Sygn. akt: KIO 110/14 WYROK z dnia 11 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoawcza - w skadzie: Przewodniczcy: Protokolant: Izabela Kuciak Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2014 r. odwoania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoawczej w dniu 27 stycznia 2014 r. przez Odwoujcego - POL-DRG Gdask Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdask, w postpowaniu prowadzonym przez Zamawiajcego - Generalna Dyrekcja Drg Krajowych i Autostrad Oddzia w Szczecinie, Al. Bohaterw Warszawy 33, 70-340 Szczecin, przy udziale Wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Paldzie, zgaszajcego przystpienie do postpowania odwoawczego po stronie Zamawiajcego orzeka: 1. Oddala odwoanie. 2. Kosztami postpowania obcia Odwoujcego - POL-DRG Gdask Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdask, i: 2.1. zalicza w poczet kosztw postpowania odwoawczego kwot 20.000 z 00 gr (sownie: dwadziecia tysicy zotych zero groszy) uiszczon przez Odwoujcego - POL-DRG Gdask Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdask, tytuem wpisu od odwoania, 2.2. zasdza od Odwoujcego - POL-DRG Gdask Sp. z o.o., ul. Sandomierska 35, 80-051 Gdask na rzecz Zamawiajcego Generalna Dyrekcja Drg Krajowych i Autostrad Oddzia w Szczecinie, Al. Bohaterw Warszawy 33, 70-340 Szczecin, kwot 4 223 z 00 gr (sownie: cztery tysice dwiecie dwadziecia trzy zote zero groszy), stanowic koszty postpowania odwoawczego poniesione z tytuu wynagrodzenia penomocnika oraz koszty dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamwie publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dorczenia - przysuguje skarga za porednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoawczej do Sdu Okrgowego Szczecinie.

Przewodniczcy:

Sygn. akt: KIO 110/14 Uzasadnienie Zamawiajcy prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postpowanie o udzielenie zamwienia publicznego, ktrego przedmiotem s roboty w zakresie biecego utrzymania drg krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcj Drg Krajowych i Autostrad Oddzia w Szczecinie. W niniejszym postpowaniu Odwoujcy wnis odwoanie, w zakresie zadania nr 6, wobec czynnoci wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwoujcego z postpowania, zarzucajc Zamawiajcemu naruszenia nastpujcych przepisw:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady rwnego traktowania wykonawcw oraz

prowadzenia postpowania o udzielenie zamwienia publicznego w sposb, ktry nie utrudnia uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie z postpowania Odwoujcego i

uznanie na podstawie art. 24 ust 4 oferty zoonej przez Odwoujcego za odrzucon,

3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie terminu na uzupenienie dokumentw

dla potwierdzenia speniania

warunku udziau w postpowaniu

w sposb

uniemoliwiajcy ich uzupenienie,

4. w konsekwencji art. 91 ustawy Pzp poprzez wybr oferty, ktra nie jest ofert

najkorzystniejsz przy uwzgldnieniu zastosowanego w postpowaniu jedynego kryterium oceny ofert w postaci ceny oferty, w sytuacji, gdy ofert najtasz spord niepodlegajcych odrzuceniu zoy w postpowaniu w czci nr 6 Odwoujcy
5. w konsekwencji art. 46 ust 4a ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zatrzymanie

wadium w kwocie 50.000,00 z pomimo braku podstaw dla dokonania takiej czynnoci. Wobec powyszego Odwoujcy wnis o uwzgldnienie odwoania w caoci i nakazanie Zamawiajcemu dokonania czynnoci uniewanienia czynnoci wyboru oferty najkorzystniejszej i powtrzenia czynnoci oceny ofert i w jej wyniku: - dokonanie czynnoci uniewanienia wykluczenia Odwoujcego z postpowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w konsekwencji uznania oferty za odrzucon na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp, uwzgldniajc, i wezwanie do uzupenienia dokumentw zostao przekazane Odwoujcemu ju po upywie terminu na ich uzupenienie, a w konsekwencji nakazanie Zamawiajcemu wyznaczenia ponownego terminu na

uzupenienie dokumentw; - wzgldnie w przypadku uznania czynnoci uzupenienia dokumentw przez Odwoujcego w dniu 7 stycznia 2014 r. za skuteczne, o uznanie zoonych dokumentw za uzupenione skuteczne i w sposb potwierdzajcy spenianie warunkw w postpowaniu, bowiem ponowienie czynnoci wezwania w sytuacji, gdy Zamawiajcy jest w posiadaniu tych dokumentw zoonych w odpowiedniej formie i potwierdzajcych spenienie warunkw byoby czynnoci nieuzasadnion zasad ekonomiki postpowania o zamwienie publiczne
- w konsekwencji powyszych czynnoci dokonanie zwrotu wadium Odwoujcemu jako

zatrzymanego z naruszeniem art. 46 ust 4a ustawy Pzp,

- powtrzenie czynnoci wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzgldnieniem oferty

Odwoujcego co w konsekwencji skutkowa bdzie uznaniem oferty Odwoujcego za najkorzystniejsz. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwoujcy podnis, e treci spornego wezwania Odwoujcy nie otrzyma w formie e-mailowej (jednoczenie z ostronoci z uwagi na dopuszczony w SIWZ sposb komunikacji faksowej Odwoujcy potwierdzi, i take w tej formie wezwania nie otrzyma). Odwoujcy zwrci uwag, e gdyby tre zawiadomienia o wezwaniu do uzupenienia dokumentw dotara do Odwoujcego w terminie, w jakim Zamawiajcy twierdzi, i skierowa t korespondencj do Odwoujcego, tj. w dniu 23 grudnia 2013 r., to wyznaczenie terminu na uzupenienie tych dokumentw na dzie 2 stycznia 2014 r. mogoby by uznane za wyznaczenie terminu wystarczajcego dla skutecznego ich uzupenienia w miejscu i w formie wymaganej przez Zamawiajcego. Odwoujcy stwierdza, i tre wezwania do uzupenienia dokumentw dotara do niego ju po upywie terminu wyznaczonego na ich uzupenienie, co potwierdzaj przekazane Zamawiajcemu potwierdzenia otrzymania. Wezwanie do uzupenienia dokumentw, tj. pismo datowane na 23 grudnia 2013 r. dotaro do Odwoujcego wycznie w formie pisemnej w dniu 2 stycznia 2014 r. o godzinie 12:50. Odwoujcy potwierdza take i podtrzymuje, i przed upywem tego terminu nie mia moliwoci zapoznania si z treci wezwania w inny sposb, w szczeglnoci za porednictwem poczty elektronicznej. Za, uwzgldniajc fakt wyznaczenia w wyej wskazanym pimie terminu dla uzupenienia dokumentu na dzie 2 stycznia 2014 r. na godz. 12:00 uczynienie zado wezwaniu Zamawiajcego nie byo z oczywistych przyczyn moliwe. Odwoujcy podnis, i wezwanie do uzupenienia dokumentu przekazane po upywie terminu wyznaczonego mona zakwalifikowa w trybie art. 14 Pzp w zw. z art. 58 1 k.c. jako czynno niemoliw do wykonania a tym samym niewan, tj. nie wywoujc skutku, o ktrym mowa w art. 26 ust 3 ustawy Pzp w postaci skutecznego wezwania do

uzupenienia dokumentu. Odwoujcy wyjani, i zgodnie z treci wezwania Zamawiajcego, po jego otrzymaniu w dniu 2 stycznia 2014 r. niezwocznie poprzez owiadczenie telefaksowe przesane do Zamawiajcego potwierdzi fakt otrzymania wezwania w tym samym dniu o godzinie 12:50. Odwoujcy zwrci uwag, i Zamawiajcy potwierdzi w treci zawiadomienia o wykluczeniu Odwoujcego z postpowania, i brakujcy dokument z ZUS zosta Zamawiajcemu dostarczony przez Wykonawc przesyk pocztow w dniu 7 stycznia 2014 r., a jednoczenie Odwoujcy przesa niniejszy dokument take drog mailow oraz faksem dnia 3 stycznia 2014 r. Odwoujcy stoi na stanowisku, i sporna wiadomo nie dotara do serwera pocztowego Odwoujcego, zatem Odwoujcy nie mia moliwoci zapoznania si z treci wiadomoci i zastosowania do treci wezwania. Skutkiem powyszych czynnoci byo dokonanie przez Zamawiajcego wykluczenia Odwoujcego z postpowania oraz zatrzymania wadium. W ocenie Odwoujcego, czynno ta stanowi skutek naruszenia przez Zamawiajcego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie mona bowiem mwi o nieuzupenienie dokumentw na wezwanie Zamawiajcego w sytuacji, gdy termin na uzupenienie upyn w dacie otrzymania wezwania. Std te, w ocenie Odwoujcego, czynno zatrzymania wadium zostaa dokonana z naruszeniem ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoawcza ustalia, co nastpuje: Zgodnie z czci 8 pkt 8 ppkt 8.3.4 SIWZ, Zamawiajcy wymaga, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postpowania o udzielenie zamwienia Wykonawcy w okolicznociach, o ktrych mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, pod rygorem wykluczenia z postpowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przedoenia aktualnego zawiadczenia waciwego oddziau Zakadu Ubezpiecze Spoecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Spoecznego potwierdzajcych, e Wykonawca nie zalega z opacaniem skadek na ubezpieczenie zdrowotne i spoeczne, lub potwierdzenie, e uzyska przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozoenie na raty zalegych patnoci lub wstrzymanie w caoci wykonania decyzji waciwego organu - wystawione nie wczeniej ni 3 miesice przed upywem terminu skadania ofert. Jednoczenie w czci 18 SIWZ pkt 8.1 Zamawiajcy postanowi, i: Wszelkie owiadczenia, pytania, wnioski, zawiadomienia oraz inne informacje Zamawiajcy oraz Wykonawcy bd przekazywa pisemnie lub faksem (nr faksu Zamawiajcego: 91/4843997 lub 91/4325323) lub drog elektroniczn (e-mail: igabska@gddkia.gov.pl, szczecin@gddkia.gov.pl) z uwzgldnieniem pkt 18.2. Zamawiajcy wymaga niezwocznego potwierdzenia przez Wykonawc pisemnie, faksem lub droga elektroniczna (zgodnie z

wyborem Zamawiajcego) faktu otrzymania kadej informacji przekazanej w innej formie ni pisemna, a na danie Wykonawcy potwierdzi fakt otrzymania od niego informacji. Odwoujcy wraz z ofert nie zoy przedmiotowego dokumentu. Jednoczenie w treci oferty Odwoujcy wskaza, e wszelk korespondencj w sprawie przedmiotowego postpowania naley kierowa na poniszy adres: "POL-DRG Gdask" Spka z o.o. Oddzia Czuchw 77- 300 Barkowo 84, Imi i nazwisko: P. K., tel. 59 822 67 22 fax 59 822 67 22 e-mail: czuchow@poldrog.pl. Pismem z dnia 23 grudnia 2013 r. (znak: GDDKiA O/Sz-D-3-az-284/48/18/2013) Zamawiajcy, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwa Odwoujcego do uzupenienia spornego dokumentu wskazujc, e Wykonawca nie zoy wraz z ofert ww. dokumentu, w zwizku z czym Zamawiajcy wzywa do zoenia dokumentu ktry potwierdzi spenianie warunku udziau w postpowaniu. Zoone na wezwanie Zamawiajcego dokumenty powinny potwierdza spenianie przez Wykonawc warunkw udziau w postpowaniu oraz spenianie przez oferowane dostawy, usugi lub roboty budowlane wymaga okrelonych przez Zamawiajcego, nie pniej ni w dniu, w ktrym upyn termin skadania ofert. Wskazane powyej dokumenty naley zoy pisemnie na adres: Generalna Dyrekcja Drg Krajowych i Autostrad Oddzia w Szczecinie, al. Bohaterw Warszawy 33, 70340 Szczecin, Sekretariat (I pitro) w nieprzekraczalnym terminie do dnia 02.01.2014 roku do godziny 12:00. Zamawiajcy zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeeli Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o ktrym mowa w art. 26 ust. 3, nie zoy dokumentw lub owiadcze, o ktrych mowa w art. 25 ust. 1, lub penomocnictw, chyba e udowodni, e wynika to z przyczyn nielecych po jego stronie. Jednoczenie, zgodnie z art. 27 ust 2 ustawy Prawo zamwie publicznych, prosimy o niezwoczne potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma na fax nr 9143 25 323. Bezsporne w niniejszej sprawie jest, e przedmiotowe pismo zostao wysane i dostarczone do Odwoujcego za porednictwem operatora publicznego. Izba zaliczya w poczet materiau dowodowego wydruk wiadomoci ze skrzynki poczty elektronicznej I. G., z ktrej treci wynika, e w dniu 23 grudnia 2013 r. o godz. 15:26 wysano wiadomo na adres: czuchow@poldrog.pl, dotyczc uzupenienia dokumentw w niniejszym postpowaniu. Wskazanie na zacznik z nr 18 przesdza, e chodzi o pismo z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie uzupenienia. Jednoczenie kolejna wiadomo zarejestrowana w skrzynce internetowej ww. osoby (od: Microsoft Exchange do: czuchow@poldrog.pl) wskazuje, e ww. wiadomo zostaa wysana o godz. 15:27, ma status przekazanej (temat: Przekazana), a w jej treci zawierao nastpujc informacj: Wiadomo zostaa dostarczona do nastpujcych adresatw lub list dystrybucyjnych, ale miejsce docelowe nie odesao powiadomienia o dostarczeniu wiadomoci: czuchow@poldrog.pl. () Wysano za pomoc programu Microsoft Exchange Server 2007.

Pismem z dnia 2 stycznia 2014 r., wysanym via fax o godz. 14:56, Odwoujcy potwierdzi m.in. otrzymanie (dostarczenie przez poczt) w/w pism w dniu dzisiejszym tj. 02.01 2014 r. o godz. 12:50. W tym samym dniu o godz. 15:29, Odwoujcy nada do Zamawiajcego, za porednictwem faksu, pismo w sprawie wyznaczenia nowych terminw z uwagi na fakt wyznaczenia terminw niemoliwych do zachowania przez Wykonawc wobec dorczenia wezwania do uzupenienia dokumentw w dniu, w ktrym upywa termin na uzupenienie. Wraz z pismem z dnia 3 stycznia 2014. przesanym do Zamawiajcego via fax w tym samym dniu o godz. 10:53 Odwoujcy przedstawi zawiadczenie ZUS o niezaleganiu w opacaniu skadek z dnia 16.10.2013 r. W formie pisemnej przedmiotowe zawiadczenie zostao dorczone Zamawiajcemu w dniu 7 stycznia 2014 r. Pismem z dnia 13 stycznia 2014 r. Zamawiajcy poinformowa Odwoujcego, e w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamwie publicznych dnia 23.12.2013 roku drog mailow oraz pisemnie wezwa Wykonawc do uzupenienia dokumentw, ktre potwierdz spenianie przez Wykonawc warunkw udziau w postpowaniu tj. Aktualnego zawiadczenia waciwego oddziau Zakadu Ubezpiecze Spoecznych. Do uzupenienia brakw oferty Zamawiajcy wyznaczy Wykonawcy okrelony termin (2 stycznia 2013 r. do godz. 12:00) w ktrym to terminie naleao dostarczy (fizycznie) Zamawiajcemu wskazany dokument. W wyznaczonym przez Zamawiajcego terminie dany dokument nie dotar do Zamawiajcego. Niniejszy dokument zosta dostarczony przez Wykonawc dopiero po upywie wyznaczonego mu terminu, przesyka pocztowa w dniu 7 stycznia 2014 r. Wykonawca przesa niniejszy dokument take droga mailow oraz faksem dnia 3 stycznia 2014 r. Jednoczenie Zamawiajcy nadmienia, e wyznaczony termin na uzupenienie dokumentu nie by obiektywnie nierealny, poniewa inni Wykonawcy w tym samym terminie uzupenili brakujce dokumenty. () Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z postpowania o udzielenie zamwienia wyklucza si wykonawcw , ktrzy nie wykazali speniania warunkw udziau w postpowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ofert Wykonawcy wykluczonego uznaje si za odrzucon. Zamawiajcy dziaajc w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium w wysokoci 50 000,00 z wraz z odsetkami Wykonawcy Pol-Drg Gdask Sp. z o.o. w zwizku z tym, i Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o ktrym mowa w art. 26 ust. 3 nie zoy dokumentw lub owiadcze o ktrych mowa w art. 25 ust. 1 lub penomocnictw, chyba e udowodni e wynika to z przyczyn nielecych po jego stronie. Odwoujcy jest czonkiem Grupy Kapitaowej POL-DRG Sp. z o.o. (owiadczenie J. B z dnia 5 lutego 2014 r.) NetArt Consulting Sp. z o.o. z siedzib w Krakowie na rzecz wymienionej grupy kapitaowej zobowizaa si skonfigurowa oraz podczy serwer fizyczny z oprogramowaniem NetAdmin do sieci Internet i udostpni go

do wycznego uytku rzeczonej grupie kapitaowej. Nadto, NetArt Consulting Sp. z o.o. zobowizaa si do wynajmu przedmiotowego serwera (pkt I ust. 1 i 2 umowy o wiadczenie usug zawartej pomidzy stronami w dniu 06.12.2010 r.). Z zacznika nr 1 do przedmiotowej umowy wynika, e usugi pocztowe obejmuj m.in. Active.mail program do zarzdzania poczt przez www, serwer poczty SMTP, serwer poczty POP3, blokad niechcianej poczty. Konta e-mail zaoone s w domenie nazwa.pl. Izba ustalia, na podstawie informacji zamieszczonych w przedmiotowej domenie, e serwer poczty SMTP dotyczy poczty wychodzcej, za serwer poczty POP3 dotyczy poczty przychodzcej. Izba ustalia, e administrator serwerw Odwoujcego w dniu 21 stycznia 2014 r. wysa wiadomo elektroniczn do przedstawiciela NetArt Consulting Sp. z o.o. z zapytaniem, czy w dniu 23.12.2013 r. na skrzynk czuchow@poldrog.pl zosta przesany mail z adresu i@gddkia.gov.pl. W odpowiedzi poinformowano Odwoujcego, e w logach SMTP nie widnieje informacja aby w dniu 22-24.12.2013 zostaa dostarczona wiadomo z adresu igabska@gddkia.gov.pl na adres czuchow@poldrog.pl. Sprawdzona zostaa rwnie moliwo ewentualnej pomyki (tzw. literwki) w nazwie konta, lecz i w tym przypadku nie odnaleziono wpisw dotyczcych takiej wiadomoci. Nadto, z treci wiadomoci elektronicznej z dnia 7 lutego 2014 r. wysanej przez administratora serwerw Odwoujcego przedstawicielowi NetArt Consulting Sp. z o.o. wynika, i ww. zwrci si z zapytaniem: Czy jest moliwo otrzymania logw serwera pocztowego dotyczcych adresu czuchow@poldrog.pl z dnia 23.12.2013 r.? W odpowiedzi przesano logi SMTP dla konta czuchow@poldrog.pl z dnia 23.12.2013 r. Analiza tyche pozwala na stwierdzenie, e wszystkie dotycz wiadomoci z dnia 23 grudnia 2013 r. z godz. 12:35:06 12:35:09, zwraca uwag zapis to konkretny adres mailowy przy kadym logu oraz pojawiajcy si termin sent. W zrzucie z poczty elektronicznej Odwoujcego widniej w dniu 23 grudnia 2013 r. trzy wiadomoci z godz. 11:26, 12:04, 12:34,15:13. Krajowa Izba Odwoawcza zwaya, co nastpuje: Odwoanie nie zasuguje na uwzgldnienie. Istot sporu w niniejszej sprawie jest chwila zoenia owiadczenia woli. Rozstrzygnicia wymaga, czy owiadczenie woli zoone Odwoujcemu przez Zamawiajcego wezwanie do uzupenienia zawiadczenia o niezaleganiu z opacaniem skadek na ubezpieczenie spoecznie i zdrowotne, zostao zoone w dniu 23 grudnia 2013 r. Z teoretycznego punktu widzenia moliwe s rne sposoby wyznaczenia chwili, w ktrej nastpuje skuteczne zoenie owiadczenia woli skadanego innej osobie. Sformuowano w tej kwestii rne teorie, w szczeglnoci: 1) teori owiadczenia, ktra za rozstrzygajcy przyjmuje moment przejawienia woli;

2) teori wysania, zgodnie z ktr zoenie owiadczenia woli nastpuje z chwil wysania (nadania) go do adresata; 3) teori dorczenia, wedug ktrej owiadczenie woli jest zoone z chwil, gdy dotaro do adresata (zostao mu dorczone); 4) teori zapoznania si, ktra za rozstrzygajcy przyjmuje moment zapoznania si adresata z dorczonym mu owiadczeniem woli (Z. Radwaski (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 297). Wobec braku regulacji w ustawie Prawo zamwie publicznych w tym przedmiocie, majc jednoczenie na uwadze przepis art. 14 ustawy Pzp, dla rozstrzygnicia przedmiotowej kwestii, naleao si odwoa do regulacji zawartej w przepisie art. 61 k.c. Z treci komentowanego przepisu wynika jednoznacznie, e ustawodawca opowiedzia si za teori dorczenia, a waciwie za tzw. kwalifikowan teori dorczenia, przyjmujc, e owiadczenie woli, ktre ma by zoone innej osobie, jest zoone z chwil, gdy doszo do niej w taki sposb, e moga zapozna si z jego treci (M. Wojewoda (w:) M. PyziakSzafnicka, Komentarz, 2009, s. 643 i n.). W wietle komentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skutecznoci

owiadczenia woli jest jego dojcie do adresata w taki sposb, aby mg on zapozna si z jego treci. Nie jest natomiast istotne to, kiedy owiadczenie woli zostao wyraone albo wysane do adresata. Samo sporzdzenie pisma zawierajcego owiadczenie woli nie moe by uznane za zoenie owiadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociaby nawet istniaa moliwo faktycznego zapoznania si z treci owiadczenia przez adresata, o ile nie nastpio przekazanie tego pisma z zamiarem wywoania skutkw prawnych (wyrok SN z dnia 4 listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20 sierpnia 1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glos T. Liszcz, PiZS 1985, nr 11, s. 68). W razie niedojcia wysanego owiadczenia woli do adresata nie mona zatem mwi o skutecznym jego zoeniu (uchwaa SN (7) z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, OSNC 1967, nr 12, poz. 210). W takim wypadku adresat nie ma bowiem moliwoci zapoznania si z jego treci, a to oznacza, e owiadczenie nie zostao skutecznie zoone i nie wywaro skutkw prawnych (por. A. Wypirkiewicz (w:) Praktyczny komentarz..., op. cit., s. 161 i n.). Z punktu widzenia skutecznoci owiadczenia woli nieistotne jest rwnie to, czy i kiedy adresat zapozna si z jego treci. Wystarczajce jest, e owiadczenie woli doszo do niego w sposb stwarzajcy mu realn moliwo zapoznania si z treci owiadczenia (wyrok SN z 19 padziernika 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada 1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR

1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 padziernika 1995 r., I CR 9/95, Palestra 1996, z. 11-12, s. 218 i n., z glos J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r., I CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwaa SN z dnia 6 padziernika 1998 r., III ZP 31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr 371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II PZP 3/09, Lex nr 519963). Dla prawidowego stosowania art. 61 k.c. nie wymaga si zatem badania, czy adresat rzeczywicie zapozna si z owiadczeniem woli, ale weryfikuje si, czy istniaa taka moliwo (wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254). W wietle art. 61 2 k.c. dla skutecznego zoenia owiadczenia woli wyraonego w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w ktrej "wprowadzono je do rodka komunikacji elektronicznej". Chocia nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to z jego kontekstu naley wyprowadzi wniosek, e chodzi tu o rodek komunikacji elektronicznej nalecy do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to kocowe sformuowanie tego przepisu, wymagajce zapewnienia adresatowi monoci zapoznania si z treci owiadczenia woli. Mono taka zachodzi bdzie tylko wwczas, gdy owiadczenie woli wyraone w postaci elektronicznej stanie si dostpne w kontrolowanym przez niego rodku komunikacji elektronicznej. Zgodnie z teori dorczenia, lec u podstaw art. 61 2 k.c., ryzyko niedojcia owiadczenia woli do adresata spoczywa na skadajcym owiadczenie. Ewentualne przeszkody w dostpie do sieci informatycznej, wadliwoci jej funkcjonowania, niesprawno serwerw poredniczcych w przekazie itp. obciaj nadawc (J. Barta, R. Markiewicz, Internet..., op. cit., s. 54). Owiadczenie woli powinno by poza tym przesane przy uyciu takiego programu, ktry bez trudu pozwoli adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie pliku niestandardowego, nieznajdujcego si w powszechnym uyciu i przez to szczeglnie kopotliwego do odczytania, nie moe by uznane za skuteczne wprowadzenie owiadczenia woli do rodka komunikacji elektronicznej adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski, Komentarz, t. I, 2008, s. 351). Po wprowadzeniu owiadczenia woli do rodka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemonoci zapoznania si z treci owiadczenia woli, spoczywa na odbiorcy owiadczenia. Odnoszc powysze rozwaania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzi, e pierwszym elementem warunkujcym zoenie owiadczenia woli jest jego dojcie do adresata. Drugim elementem koniecznym do przyjcia, e owiadczenie woli zostao zoone skutecznie jest moliwo zapoznania si adresata z jego treci. W niniejszej sprawie Odwoujcy kwestionuje dojcie owiadczenia woli do Odwoujcego, przyjmujc, i wobec

10

braku dorczenia nie mia moliwoci zapoznania si z jego treci. W ocenie Izby, materia dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na przyjcie takiego stanowiska. W pierwszej kolejnoci wskaza naley, i Zamawiajcy dysponuje potwierdzeniem dostarczenia Odwoujcemu spornej wiadomoci elektronicznej na wskazany przez Odwoujcego adres. Co prawda w treci przedmiotowego potwierdzenia odnajdujemy rwnie informacj, e miejsce docelowe nie odesao powiadomienia o dostarczeniu przedmiotowej wiadomoci, jednake powysze nie oznacza, zdaniem Izby, i sporna wiadomo w istocie nie zostaa dostarczona. Zauway bowiem naley, e komunikat, i wiadomo zostaa dostarczona rni si zasadniczo w swej treci od komunikatu, e nie odesano potwierdzenia dostarczenia przedmiotowej wiadomoci. Odesanie potwierdzenia jest reakcj na dostarczenie i nie zawsze musi by generowane automatycznie. W niniejszej sprawie przyj naley, na podstawie analizy wiadomoci wysanej Odwoujcemu przez Zamawiajcego w dniu 22 stycznia 2014 r., i Odwoujcy ma tak skonfigurowan poczt, e dostarczenie wiadomoci nie skutkuje potwierdzeniem tego faktu. Rzeczone potwierdzenie jest za przesyane po przeczytaniu wiadomoci przez jej adresata. Oznacza to, e Zamawiajcy nie moe uzyska potwierdzenia dostarczenia wiadomoci, a jedynie informacj o jej przeczytaniu, ktra jak dowiadczenie yciowe wskazuje, generowana jest przez adresata wiadomoci, a wic zalena jest od jego woli. Powysze oznacza, i Zamawiajcy przedstawi dowody, ktre pozwalaj na przyjcie, e sporna wiadomo zostaa dorczona Odwoujcemu w dniu 23 grudnia 2013 r. za porednictwem poczty elektronicznej. Jednoczenie analiza dowodw zaofiarowanych przez Odwoujcego nie moe prowadzi do skutecznego zakwestionowania przedmiotowych ustale. W pierwszej kolejnoci dostrzec naley, i Odwoujcy stara si wykaza fakt niedostarczenia spornej wiadomoci za pomoc logw SMTP oraz zrzutu wiadomoci odebranych w dniu 23 grudnia 2014 r. podnoszc, i brak przedmiotowej wiadomoci we wskazanych narzdziach przesdza o braku jej dostarczenia. Zauway naley, e jeli rzeczone dokumenty miayby suy wykazaniu powoanych okolicznoci powinny pozostawa w korelacji co do treci. Tymczasem w zestawieniu logw nie odnajdujemy informacji identyfikujcych nadawcw wiadomoci uwidocznionych na zrzucie, na prno rwnie poszukiwa wrd rzeczonych logw informacji o wiadomociach odebranych o godzinie uwidocznionej we wspomnianym zrzucie. Za, z informacji przesanych przez przedstawiciela NetArt Consulting Sp. z o.o. wynika, e przedoono wszystkie logi SMTP z dnia 23 grudnia 2014 r. Powysze czyni rzeczone dokumenty niewiarygodnymi. Co istotne rwnie w niniejszej sprawie, to okoliczno, e w dyspozycji Odwoujcego pozostaje zarwno serwer pocztowy SMTP oraz POP3. Z informacji zamieszczonych na stronach internetowych NetArt Consulting Sp. z o.o. dowiadujemy si,

11

e serwer pocztowy SMTP dotyczy poczty wychodzcej, za POP3 przychodzcej. Analiza rzeczonych logw potwierdza, e nie inaczej jest w przypadku Odwoujcego. Przecitny uytkownik poczty elektronicznej dysponuje wiedz, i zwrot to i wskazanie konkretnego adresu e-mail oznacza, e wiadomo jest skierowana do tego adresata, za termin sent oznacza jej wysanie. Powysze pozwala na przyjcie, e przedstawione logi SMTP dotycz poczty wychodzcej. W tym miejscu zwrci naley uwag, i sam przedstawiciel NetArt Consulting Sp. z o.o. nie wskazuje, e chodzi o logi poczty przychodzcej, a jedynie, e s to logi SMTP. Nadto, z rzeczonych logw wynika, e na serwerze pocztowym zarejestrowano w dniu 23 grudnia 2013 r. jedynie wiadomoci z godz. 12:35, co nie tylko pozostaje w sprzecznoci z treci zrzutu wiadomoci, przedstawionego przez Odwoujcego, ale rwnie poddaje w wtpliwo kompletno rzeczonych logw. Powysze wskazuje, e dowody majce kluczowe znaczenie dla rozstrzygnicia sprawy zostay przygotowane na potrzeby niniejszego postpowania i s elementem taktyki procesowej, z pewnoci nie zasugujcej na aprobat. Izba nie podziela rwnie stanowiska Odwoujcego, e nieskuteczno wezwania Odwoujcego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, naley rwnie wiza z brakiem potwierdzenia otrzymania wiadomoci e-mail z dnia 23 grudnia 2013 r. Jakkolwiek w treci rzeczonej wiadomoci Zamawiajcy wyartykuowa tak prob, na podstawie pkt 8.1 czci 8 SIWZ, to nie mona pomija, e ustawodawca z brakiem tego potwierdzenia nie wie adnych skutkw prawnych. W tym miejscu zwrci naley uwag, e na mocy ustawy z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamwie publicznych oraz ustawy o odpowiedzialnoci za naruszenie dyscypliny finansw publicznych (Dz. U. z dnia 10 maja 2006 r.) dotychczasowe brzmienie art. 27 ust. 2 ustawy Pzp: Owiadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazane za pomoc teleksu, telefaksu lub drog elektroniczn uwaa si za zoone w terminie, jeeli ich tre dotara do adresata przed upywem terminu i zostaa niezwocznie potwierdzona pisemnie zostao zastpione regulacj obowizujc w obecnym ksztacie. Analiza dokonanych zmian prowadzi do wniosku, e ustawodawca sposb komunikowania drog elektroniczn uwaa za pewny, niewymagajcy potwierdzenia w formie pisemnej. Za moliwo dania potwierdzenia otrzymania owiadczenia ma jedynie walor dowodowy. W okolicznociach niniejszej sprawy oznacza to, e okoliczno, i Odwoujcy nie potwierdzi otrzymania wiadomoci e-mail z dnia 23 grudnia 2013 r. nie stanowi podstawy do przyjcia, i wezwanie do uzupenienia brakujcego dokumentu byo bezskuteczne. Zdaniem Izby, ani przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp ani te podstawowe zasady udzielania zamwie publicznych, wyraone w art. 7 ustawy Pzp nie daj podstaw do zrekonstruowania obowizku zamawiajcego dokonywania ustale dotyczcych braku potwierdzenia odebrania owiadczenia woli zoonego przez zamawiajcego w postaci

12

elektronicznej i braku uzupenienia dokumentu na wezwanie zamawiajcego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Naley zwrci uwag, i wykonawca jest samodzielnym i profesjonalnym uczestnikiem postpowania o udzielenie zamwienia publicznego, a zmawiajcy nie jest reprezentantem interesw adnego wykonawcy. Brak dziaania po stronie wykonawcy nawet w sytuacji, w ktrej niesie to dla niego negatywne konsekwencje, nie rodzi po stronie zamawiajcego obowizku podejmowania wszelkich czynnoci, ktre miayby zapobiec tym skutkom. Rwne traktowanie wykonawcw wymaga, aby zamawiajcy stworzy wszystkim wykonawcom biorcym udzia w postpowaniu rwne warunki uczestniczenia w nim. W ocenie Izby, obowizkom tym w niniejszym postpowaniu Zamawiajcy sprosta. W tym miejscu nadmieni naley, e owiadczenia woli w przedmiocie wezwania do uzupenienia/wyjanie kierowa drog elektroniczn do wszystkich wykonawcw. Powysza ocena determinuje dalsz ocen dziaa Zamawiajcego. Skoro Odwoujcy skutecznie nie zaprzeczy, e sporna wiadomo e-mail zostaa mu dostarczona w dniu 23 grudnia 2013 r., nie podnoszc jednoczenie, e mimo dostarczenia, Odwoujcy nie mia moliwoci zapoznania si z rzeczon wiadomoci, to uzna naley, i wezwanie wywoywao skutki prawne od wskazanego dnia (dnia dostarczenia wiadomoci). Jednoczenie wobec przyznania przez Odwoujcego, e termin liczony od dnia 23 grudnia 2013 r. by wystarczajcy do spenienia obowizku naoonego przez Zamawiajcego, przyj naley, e brak uzupenienia przez Odwoujcego we wskazanym terminie danego dokumentu, skutkuje wykluczeniem Odwoujcego z postpowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec prawidowoci wykluczenia Odwoujcego z postpowania o udzielenie zamwienia publicznego, naleao uzna, wobec braku zarzutw skierowanych wobec oferty najkorzystniejszej, e czynno wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest obarczona bdem, co przesdza o nietrafnoci zarzutw naruszenia przepisw art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jednoczenie powizanie przez Odwoujcego zarzutu naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jedynie z brakiem skutecznego wezwania z dnia 23 grudnia 2013 r. do uzupenienia brakujcych dokumentw czyni przedmiotowy zarzut, wobec niepotwierdzenia si powoanej okolicznoci, bezpodstawnym. Innych przyczyn skutkujcych ewentualnie uznaniem, i Odwoujcy nie uzupeni danych dokumentw z powodw nielecych po jego stronie Odwoujcy nie wskaza, zatem brak byo podstaw do dalszych rozwaa. Nie zasugiwa na uwzgldnienie wniosek Przystpujcego w przedmiocie otwarcia rozprawy na nowo celem przedoenia rachunku dokumentujcego wysoko wynagrodzenia

13

penomocnika Przystpujcego z tytuu zastpstwa procesowego. Z mocy przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp obowizek otwarcia na nowo zamknitej rozprawy ustawodawca nakazuje wiza z ujawnieniem okolicznoci istotnych dla rozstrzygnicia odwoania. W ocenie Izby, nie ulega wtpliwoci, e w kategorii tej mieszcz si jedynie nowe fakty i dowody ujawnione po zamkniciu rozprawy lub stwierdzenie uchybie procesowych, ktre skutkowayby ewentualnie uchyleniem wyroku. Za, niezoenie rachunku nie stanowi okolicznoci nie tylko istotnej, ale w ogle niemajcej znaczenia dla rozstrzygnicia niniejszej sprawy. W tym miejscu zauway naley, e rzeczony wniosek jest bezprzedmiotowy i z tej przyczyny, e do kosztw postpowania odwoawczego, z mocy 3 ust. 2 rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokoci i sposobu pobierania wpisu od odwoania oraz rodzajw kosztw w postpowaniu odwoawczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zalicza si co do zasady uzasadnione koszty stron postpowania odwoawczego, a jedynie w okolicznociach, o ktrych mowa w 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub 5 ust. 3 pkt 2 powoanego rozporzdzenia, koszty uczestnika postpowania odwoawczego, ktry przystpi po stronie zamawiajcego oraz wnis sprzeciw. Wobec braku zaktualizowania si w niniejszej sprawie przesanek wyartykuowanych w powoanym przepisie koszty Przystpujcego nie mog by zaliczone do kosztw postpowania odwoawczego. Wobec powyszego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postpowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporzdzenia Prezesa Rady Ministrw z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokoci i sposobu pobierania wpisu od odwoania oraz rodzajw kosztw w postpowaniu odwoawczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczajc do kosztw postpowania odwoawczego wpis od odwoania w wysokoci 20.000,00 z oraz wynagrodzenie penomocnika Zamawiajcego w kwocie 3.600,00 z i koszty zwizane z dojazdem na wyznaczon rozpraw w kwocie 623,00 z, udokumentowane za pomoc faktury VAT.

Przewodniczcy:

14