LCT Comentada

JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J.
A H U A D
ni?
inAJA
Comentada
2 Edicin
P
Induye reformas de las leyes 26.341, 26.390, 26.428 y 26.474
FALLOS PLENARIOS
DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
ORDEN CRONOLGICO
DE FALLOS PLENARIOS
CONCORDANCIAS
T E X T O COMENTADO
Reservados los derechos de edicin para todos los pases. Prohibida la reproduccin total o parcial por cualquier mtodo o medio, sea grfico, electrnico o mecnico, incluyndose especialmente en la prohibicin los sistemas de fotocopiado, fotoduplicacin, registro magnetofnico, informtico o de alimentacin de datos, sin expreso consentimiento de la editorial. Editorial Estudio S.A.
JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J. A H U A D
Coleccin:
Textos
Comentados
(TC)
LEY DE C O N T R A T O DE TRABAJO
Comentada
2 d a Edicin
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Comentada Autores:

JULIO A. GRISOLIA ERNESTO J. AHUAD
IncCuye reformas de Cas feyes 26.341, 26.390, 26.428y 26.474

Para realizar consultas o sugerencias enviar un e-mail a: sugerencias@editorialestudio.coni.ar ISBN 978-950-897-260-6 Julio A. Grisolia Texto comentado : ley de contrato de trabajo comentada / Julio A. Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad. - 2a ed. - Buenos Aires : Estudio, 2009. 384 p. ; 23x15 cm. 1. Derecho Laboral. I. Ahuad, Ernesto Jorge IT.Ttulo CDD 344 www. editorialestudio. com.ar Editorial Estudio S.A. Buenos Aires. Argentina. 4862-2014 / 4865-0537 Hecho el depsito de Ley 11.723. Derechos reservados Libro de edicin argentina. Impreso en la Argentina
FALLOS PLENARIOS
DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
= ORDEN CRONOLGICO
DE FALLOS PLENARIOS
CONCORDANCIAS
cho de la Universidad de Buenos Aires ( U B A ) y en la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador ( U S A L ) . Profesor de D e recho del Trabajo y de la Seguridad Social y del Seminario de Prctica Profesional de la Universidad Argentina de la Empresa ( U A D E ) . Secretario de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral ( S A D L ) y Secretario de Redaccin de la revista "Laboral" de la entidad. Vocal Titular de la Asociacin Relaciones del Trabajo de la Repblica Argentina (ARTRA). Autor de trabajos monogrficos presentados en congresos y jornadas de la especialidad y de libros y artculos publicados en distintas revistas especializadas dedicadas al Derecho del Trabajo y a las Relaciones Laborales. D e s e m p e a actividad acadmica en diversos mbitos profesionales, dictando cursos de especializacin y seminarios, y participando de distintos eventos acadmicos.
PRLOGO
Este libro comenta con un contenido mnimo necesario todos los artculos de la L e y de Contrato de Trabajo y de las normas complementarias que nutren el Derecho Individual del Trabajo. El libro pretende otorgar al lector un marco terico-prctico del contrato de trabajo de fcil consulta, que resulte eficaz para encontrar respuestas al especialista en el ejercicio profesional, acadmico o docente, y tambin al estudiante, prescindiendo de disquisiciones doctrinales o posturas personales, salvo las estrictamente necesarias. De all que el objetivo perseguido fuera brindar un panorama global tcnico-jurdico de cada instituto -en forma sinttica y clara-, c o n notas de lo esencial de cada norma, y resultar de utilidad para el profesional y el estudiante. Un estudio ms profundo sobre la temtica pueden encontrarlo en la obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 13 edicin ampliada y actualizada, 2008, Abeledo Perrot (Grisolia, Julio Armando), a la cual recomendamos consultar tambin para ampliar el contenido de los puntos abordados o cuando surjan dudas sobre los temas tratados. Esta segunda edicin incorpora todas las modificaciones legislativas, y nuevos enfoques doctrinarios y jurisprudenciales. D e d i c a m o s este trabajo a los profesionales honestos y a los estudiantes de grado y de posgrado que priorizan la dignidad del hombre que trabaja y defienden la Equidad y la Justicia. J u l i o A r m a n d o Grisolia Ernesto Jorge Ahuad Junio de 2 0 0 9
NDICE GENERAL
TITULO I Disposiciones Generales Art. 1.v4rt. 2.yrt. 5.Art 4.Art. 5.Art. 6.Art. 7.Art. 8.Art. 9.Art. 10./4rt. Jf.Art. 12.Art. 13.Art. 14.Art. 15.Art. 16.Art. Art. Art. Art. 17.18.19.20.Fuentes de regulacin mbito de aplicacin Ley aplicable Concepto de trabajo Empresa-Empresario Establecimiento Condiciones menos favorables. Nulidad Condiciones ms favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo El principio de la norma ms favorable para el trabajador Conservacin del contrato Principios de interpretacin y aplicacin de la ley Irrenunciabilidad Substitucin d e las clusulas nulas Nulidad por fraude laboral Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez Aplicacin analgica de las convenciones colectivas de trabajo. Su exclusin Prohibicin de hacer discriminaciones Tiempo de servicio Plazo de preaviso Gratuidad 23 29 31 33 35 36 36 37 38 39 40 42 47 47 48 51 51 53 54 55 fa^
* ^
M fc $ ^
TITULO I I D e l C o n t r a t o de T r a b a j o en G e n e r a l Captulo I Del contrato y la relacin de trabajo Art. 21.Art. 22.Art. 23.Contrato de trabajo Relacin d e trabajo Presuncin de la existencia del contrato de trabajo 56 58 59
q^m %r
'10
NDICE
NDICE
11
Captulo II De los sujetos del contrato de trabajo Art. 25.Art. 26.Art. 27.Art. 28.Art. 29.Art. 29 bis.Art. 30.Art. 31.Trabajador Empleador Socio-empleado Auxiliares del trabajador Interposicin y mediacin. Solidaridad Subcontratacin y delegacin. Solidaridad Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad Captulo III De los requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo Art. Art. Art. Art. Art. 32.33.34.35.36.Capacidad Facultad para estar enjuicio Facultad de libre administracin y disposicin de bienes Menores emancipados por matrimonio Actos de las personas jurdicas Captulo IV Del objeto del contrato de trabajo Art. ArU Art. Art. Art. Art. 37.38.39.40.41.42.Principio general Servicios excluidos i Trabajo ilcito Trabajo prohibido Nulidad del contrato de objeto ilcito Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador Prohibicin parcial Nulidad por ilicitud o prohibicin. Su declaracin Captulo V De la formacin del contrato de trabajo Art. 45.Art. 46.Art. 47.Consentimiento Enunciacin del contenido esencial. Suficiencia Contrato por equipo. Integracin 81 82 83 75 75 76 77 78 80 80 81 69 73 73 74 74 61
61
Captulo VI De la forma y prueba del contrato de trabajo Art. Art. Art. Art. 48.49.50.51.Forma Nulidad por omisin de la forma Prueba Aplicacin de estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo Libro especial. Formalidades. Prohibiciones Omisin de formalidades Aplicacin a los registros, planillas u otros elementos de contralor Omisin de su exhibicin Remuneraciones. Facultad de los jueces Intimaciones. Presuncin Renuncia al empleo. Exclusin de presunciones a su respecto Firma. Impresin digital Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposicin Formularios Captulo VII De los derechos y deberes de las partes Art. Art. Art. Art. Art. 62.63.64.65.66.Obligacin genrica de las partes Principio de la buena fe Facultad de organizacin Facultad de direccin Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo Facultades disciplinarias. Limitacin Modalidades de su ejercicio Modificacin del contrato de trabajo. Su exclusin como sancin disciplinaria Controles personales Conocimiento Verificacin Prohibicin Pago de la remuneracin Deber de seguridad Reintegro de gastos y resarcimiento de daos Deber de proteccin. Alimentacin y vivienda Deber de ocupacin 100 100 102 103 103 107 109 109 110 111 112 112 113 113 116 116 117 83 84 84 85 86 93 94 95 96 96 97 98 98 99
62 63 63 64 65 68
Art. 52.Art. 53.Art. 54.Art. Art. Art. Art. 55.56.57.58.-
Art. 59.Art. 60.Art. 61.-
Art. 67.Art. 68.Art. 69.Art. 70.Art 71.Art. 72.Art. 73.Art. 74.Art. 75.Art. 76.Art. 77.Art. 78.-
Art. 43.Art. 44.-
12
NDICE
NDICE
13
Art 79.Art 80.Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. 81.82.83.84.85.86.87.88.89.-
Deber de diligencia e iniciativa del empleador 117 Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo .... 118 Igualdad de trato 120 Invenciones del trabajador 121 Preferencia del Empleador. Prohibicin. Secreto 123 Deberes de diligencia y colaboracin 124 Deber de fidelidad 124 Cumplimiento de rdenes e instrucciones 125 Responsabilidad por daos 126 Deber de no concurrencia 127 Auxilios o ayudas extraordinarias '.. 127 Captulo VIII De la formacin profesional
Captulo III Del contrato de trabajo de temporada Art. 96.Art. 97.Art. 98.Caracterizacin i Equiparacin a los contratos a plazo fijo. Permanencia Comportamiento de las partes a la poca de la reiniciacin del trabajo. Responsabilidad Captulo IV Del contrato de trabajo eventual Art. 99.Art. 100.Caracterizacin Aplicacin de la ley. Condiciones Captulo V Del contrato de trabajo de grupo o por equipo 145 147 142 143 144
Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.-
128 128 128 128 128 128 129
Art. 101.-
Art. 102.-
Caracterizacin. Relacin directa con el empleador. Substitucin de integrantes. Salario colectivo. Distribucin. Colaboradores Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Equiparacin. Condiciones
148 149
T I T U L O III D e las M o d a l i d a d e s del C o n t r a t o d e T r a b a j o Captulo I Principios Generales Art. Art. Art. Art. Art. 90.91.92.92 bis.92 tenIndeterminacin del plazo Alcance Prueba Contrato de Trabajo a tiempo parcial Captulo II Del contrato de trabajo a plazo fijo Art. 93.Art. 94.Art. 95.Duracin 140 Deber de preavisar. Conversin del contrato 140 Desodo antes del vencimiento del plazo. Indemnizacin .... 141 130 131 132 132 137
TITULO IV D e l a R e m u n e r a c i n del T r a b a j a d o r Captulo I Del sueldo o salario en general Art. 103.Art 103 bis.Art. 104.Art. 105.Art 105 bis.Art. Art. Art. Art. 106.107.108.109.Concepto Beneficios sociales Formas de determinar la remuneracin Formas de pago. Prestaciones complementarias Cajas de Asistencia a la Canasta Familiar o vales alimentarios Viticos Remuneracin en dinero Comisiones Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas. Distribucin Participacin en las utilidades. Habilitacin o formas similares Verificacin 150 152 15> 138 160 160 161 141 161 |fl
Art. 110.Art. 111.-
NDICE
15 197 197 198 199 200 200 201 201 202 204 205
Salarios por unidad de obra Propinas Determinacin de la remuneracin por los jueces Onerosidad. Presuncin Captulo II Del salario mnimo vital y mvil Concepto Alcance Modalidades de su determinacin Prohibicin de abonar salarios inferiores Inembargabilidad Captulo III Del sueldo anual complementario Concepto pocas de pago Extincin del contrato de trabajo. Pago proporcional Captulo IV De la tutela y pago de la remuneracin Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos Constancias bancarias. Prueba de pago Perodos de pago Remuneraciones accesorias Plazo Das, horas y lugar de pago Adelantos Retenciones. Deducciones y compensaciones Excepciones Porcentaje mximo de retencin. Conformidad del trabajador. Autorizacin administrativa Otros recaudos. Control Daos graves e intencionales. Caducidad Contratistas e intermediarios Mora Recibos y otros comprobantes de pago
164 165 166 166
167 169 169 170 170
Art. 139.Art. 140.Art. 141.Art. 142.Art 143.Art. 144.Art. 145.Art. 146.Art. 147.Art 148.Art 149.-
Doble ejemplar , Contenido necesario Recibos separados Validez probatoria Conservacin. Plazo Libros y registros. Exigencia del recibo de pago Renuncia. Nulidad Recibos y otros comprobantes de pago especiales Cuota de embargabilidad Cesin Aplicacin al pago de indemnizaciones u otros beneficios
TITULO V De las V a c a c i o n e s y otras L i c e n c i a s Captulo I Rgimen General
181 182 182
183 184 185 185 186 187 188 189 189 191 192 193 194 194 196 196
Art. 150.Art. 151.Art. 152.Art 153.Art 154.Art. 155.Art. 156.Art 157.-
Licencia ordinaria Requisitos para su goce. Comienzo de la licencia Tiempo trabajado. Su cmputo Falta de tiempo mnimo. Licencia proporcional poca de otorgamiento. Comunicacin ; Retribucin Indemnizacin Omisin del otorgamiento Captulo II Rgimen de las licencias especiales
205 207 209 209 210 211 213 213
Art. 158.Art. 159.Art 160.Art. 161.-
Clases Salario. Clculo Da hbil Licencia por exmenes. Requisitos Captulo III Disposiciones comunes
214 215 216 216
Art. 162.Art 163.Art. 164.-
Compensacin en dinero. Prohibicin Trabajadores de temporada Acumulacin
217 217 218
16
NDICE
BTSfflBB wmam
TITULO VI D e los F e r i a d o s O b l i g a t o r i o s y D a s no L a b o r a b l e s Captulo IV Del estado de excedencia Art. Art. Art. Art. 183.184.185.186.Distintas situaciones. Opcin en favor de la mujer Reingreso '. Requisito de antigedad Opcin tcita 233 235 237 237
i^
^ ^ ^ ^
Art. 165.Art. 166.Art. Art. Art. Art. Art. 167.168.169.170.171.-
219 Aplicacin de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementacin Das no laborables. Opcin Condiciones para percibir el salario Salario. Su determinacin Caso de accidente o enfermedad Trabajo a domicilio 221 222 222 223 223 224
T I T U L O VIII De la p r o h i b i c i n del T r a b a j o Infantil y de la p r o t e c c i n del T r a b a j o A d o l e s c e n t e Art. 187.Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneracin. Aprendizaje y orientacin profesional 238 Art. 188.Certificado de aptitud fsica 242 Art. 189.Menores de dieciseis (16 aos). Prohibicin de su empleo .... 243 Art 189 bis.- Empresa de la familia. Excepcin 244 Art. 190.Jornada de trabajo. Trabajo nocturno 244 Art. 191.Descanso al medioda. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisin 245 Art. 192.Ahorro 246 Art. 193.Importe a depositar. Comprobacin 246 Art. 194.Vacaciones 246 Art. 195.Accidente o enfermedad 247
T I T U L O VII Trabajo de Mujeres Captulo I Disposiciones Generales Art. Art. Art. Art. Art. 172.173.174.175.176.Capacidad. Prohibicin de trato discriminatorio Trabajo nocturno. Espectculos pblicos Descanso al medioda Trabajo a domicilio. Prohibicin Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibicin 224 225 226 226 226
*^
#^
fj*
TITULO IX Captulo II De la proteccin de la maternidad Art. 1^7.Art. 178.Art. 179.Prohibicin de trabajar. Conservacin del Empleo Despido por causa del embarazo. Presuncin Descansos diarios por lactancia 227 229 230 De la D u r a c i n del T r a b a j o y D e s c a n s o S e m a n a l Captulo I Jornada de Trabajo Art. 196.Art. 197.Art. 198.Art. 199.Art 200.Art. 201.Art. 202.Art. 203.Determinacin Concepto. Distribucin del tiempo de trabajo. Limitaciones Jornada reducida Lmite mximo: Excepciones Trabajo nocturno e insalubre Horas Suplementarias Trabajo por equipos Obligacin de prestar servicios en horas suplementarias 248 249 251 252
Captulo III De la prohibicin del despido por causa de matrimonio Art. 180.Art. 181.Art. 182.Nulidad Presuncin Indemnizacin especial 231 232 233
258
NDICE
NDICE
19
Captulo II Del descanso semanal Art. Art. Art. Art. 204.205.206.207.Prohibicin de trabajar Salarios Excepciones. Exclusin Salarios por das de descanso no gozados
2 5 9
Captulo V De las suspensiones por causas econmicas y disciplinarias

2 6 1
2 6 1
262
TITULO X De la Suspensin de Ciertos Efectos del C o n t r a t o d e T r a b a j o Captulo I De los accidentes y enfermedades inculpables Art. 208.Art. 209.Art. 210.Art. 211.Art. 212.Art. 213.Plazo. Remuneracin Aviso al empleador Control Conservacin del empleo Reincorporacin Despido del trabajador
2 6 3
Art. 218.Art. 219.Art. 220.Art. 221.Art. 222.Art. 223.Art. 223 bis.Art. 224.-
Requisitos de su validez Justa causa Plazo mximo. Remisin Fuerza mayor Situacin de despido Salarios de suspensin Suspensin preventiva. Denuncia del empleador y de terceros
274 275 278 279 280 280 281 282
TITULO XI D e l a T r a n s f e r e n c i a del C o n t r a t o d e T r a b a j o Art. Art. Art. Art. Art. Art. 225.226.227.228.229.230.Transferencia del establecimiento Situacin de despido Arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento Solidaridad Cesin del personal Transferencia a favor del Estado 284 285 286 286 287 288
2 6 5
2 6 6
2 6 8
2 6 8
2 7 0
Captulo II Servicio militar y convocatorias especiales Art. 214.Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio Captulo III Del desempeo de cargos electivos Art. 215.Art. 216.Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio Despido o no reincorporacin del trabajador 272 273 271
TITULO XII De la E x t i n c i n del C o n t r a t o de T r a b a j o Captulo I Del preaviso Art. 231.Art. 232.Art. 233.Art. 234.Art. 235.Art. 236.Art 237.Art 238.Art. 239.Plazos Indemnizacin substitutiva Comienzo del plazo. Integracin de la indemnizacin con los salarios del mes del despido Retractacin Prueba Extincin. Renuncia al plazo faltante. Eximicin de la obligacin de prestar servicios Licencia diaria Obligaciones de las partes Eficacia 289 290 292 293 293 293 294 295 295
Captulo IV Del desempeo de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personera gremial o en organismos o comisiones que requieran representacin sindical . 111. 217.Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio. Fuero sindical
?3
20
NDICE
INDK I
'I
Captulo II De la extincin del contrato por renuncia del trabajador Art. 240.Forma Captulo III De la extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes Art. 241.Formas y modalidades
2 9 7 2 9 6
Captulo VIII De la extincin del contrato de trabajo por vencimiento del plazo Art. 250.Monto de la indemnizacin. Remisin Captulo IX De la extincin del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador Art. 251.Calificacin de la conducta del empleador. Monto de la indemnizacin 11 ]
312
Captulo IV De la extincin del contrato de trabajo por justa causa Art. Art. Art. Art. Art. 242.243.244.245.246.Justa causa Comunicacin. Invariabilidad de la causa de despido Abandono del trabajo Indemnizacin por antigedad o despido Despido indirecto Captulo V De la extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo Art. 247.Monto de la indemnizacin 308
2 9 8
300 301 302 308
Captulo X De la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador Art. 252.Art. 253.Intimacin. Plazo de mantenimiento de la relacin Trabajador jubilado Captulo XI De la extincin del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador Art. 254.Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnizacin Captulo XII Disposicin comn Art. 255.Reingreso del trabajador. Deduccin de las indemnizaciones percibidas 315 313 315
Captulo VI De la extincin del contrato de trabajo por muerte del trabajador Art. 248.Indemnizacin por antigedad. Monto. Beneficiarios 309
316
T I T U L O XIII De la P r e s c r i p c i n y C a d u c i d a d Captulo VII De la extincin del contrato de trabajo por muerte del empleador Art. 249.Condiciones. Monto de la indemnizacin 311 Art. Art. Art. Art. Art. 256.257.258.259.260.Plazo comn Interrupcin por actuaciones administrativas Accidentes y enfermedades profesionales Caducidad Pago insuficiente 317 318 318 319 319
NDICE
23 TITULO XIV D e los P r i v i l e g i o s Captulo I De la preferencia de los crditos laborales 320
RGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO LEY N 20.744

TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3 9 0 / 1 9 7 6 Bs. As., 13/5/1976
Art. 261.Art. 262.Art. 263.Art. Art. Art. Art. 264.265.266.267.-
Alcance 321 Causahabientes Acuerdos conciliatorios o liberatorios Irrenunciabilidad Exclusin del fuero de atraccin Continuacin de la empresa Captulo II De las clases de privilegios
J 3 2 1
TOO
3 2 2 3 2 2 3 2 2
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO TITULO I Disposiciones Generales

Artculo 1 . - [FUENTES DE REGULACIN].
Art. 268.Art 269.Art. 270.Art. 271.Art. 272.Art. 273.Art. 274.-
Privilegios especiales Bienes en poder de terceros Preferencia Obras y construcciones. Contratista Subrogacin Privilegios generales Disposiciones comunes
3 2 2
3 2 3
3 2 - 1
3 2
" ^
3 2
El contrato de trabajo y la relacin de trabajo se rigen: a) Por e s t a ley. b) Por las l e y e s y e s t a t u t o s profesionales. c) Por las c o n v e n c i o n e s colectivas o laudos c o n fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. e) Por los u s o s y costumbres.
Concordancias: arts. 8,11 y 21, LCT.; art. 7, ley 14.250; Plenaros N87,115, y 268.
TITULO XV Disposiciones Complementarias Art. 275.Art. 2?6.Art. 277.Conducta maliciosa y temeraria Actualizacin por depreciacin monetaria Pago en juicio
32
32
32
FALLOS PLENARIOS DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO
33
BIBLIOGRAFA GENERAL BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA
379 379
Se efecta aqu una enumeracin de algunas de las fuentes del Derecho del Trabajo. Se trata de una enumeracin meramente enunciativa (no taxativa), dado que existen otras fuentes no mencionadas (por ejemplo: la Constitucin Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, y los tratados y concordatos que tienen jerarqua superior a las leyes en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22, de la CN). Tampoco pretende establecer orden de prelacin alguno. Existen distintas acepciones para el concepto de "fuente", pudiendo diferenciarse entre fuentes materiales y fuentes formales. Cuando se hace alucin a las fuentes materiales, nos estaremos refiriendo a determinados hechos o factores sociales de relevancia que surgen como consecuencia de una necesidad social o de un sector de la sociedad, y que en determinado momento y lugar histricos, dan origen a una norma jurdica. Son, pues, los antecedentes fcticos de las normas y de los factores gravitantes que motivan su sancin. Por ejemplo, la Revolucin Industrial es una de las tantas fuentes materiales que motivaron la sancin de las primeras leyes limitativas de la jornada de trabajo.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D
L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
25
Las fuentes formales, en cambio, son las normas que surgen de esos hechos sociales -fuentes materiales- y son por lo general la materializacin de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esas normas jurdicas -leyes, decretos, resoluciones- constituyen una fuente formal de origen estatal, y deberan plasmar una solucin a la necesidad planteada por el hecho social de que se trate. Siguiendo el ejemplo anterior, las iniquidades y abusos a los que se vean sometidos los trabajadores y trabajadoras de todas las edades en los comienzos de la Revolucin Industrial, originaron protestas y reclamos, a los que distintos Estados pretendieron darles solucin mediante la sancin de leyes que limitaron la jomada de trabajo (fuente formal). Obviamente, las fuentes a las que alude el artculo bajo anlisis son las fuentes formales, dado que las fuentes materiales entran en el campo de estudio de la Historia del Derecho. Segn su alcance, las fuentes formales se pueden clasificar en especiales o generales. Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, pues sus destinatarios son un conjunto determinado de personas (por ejemplo, el Estatuto de Jugadores de Ftbol Profesionales - ley 20.160- se aplica exclusivamente a esa categora de trabajadores, y no al resto). Por el contrario, el alcance de las fuentes generales es amplio, abarcando a la generalidad de los trabajadores (por ejemplo, la LCT se aplica -en principio- a la generalidad de los trabajadores en relacin de dependencia). Otra clasificacin tradicional, clasifica las fuentes segn su relacin con el Derecho del Trabajo, dividindolas en clsicas y propias. Las fuentes clsicas son aquellas comunes a todas las ramas del derecho (esto es, que todas las ramas del derecho reconocen como fuente). Entran en esta categora, por ejemplo: la Constitucin Nacional, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes y sus reglamentaciones, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. Las fuentes propias o especficas, son aquellas exclusivas de nuestra materia. Con ello se quiere significar que por ser utilizadas nicamente dentro del derecho laboral, no son consideradas fuentes -en principio- por otras ramas de la ciencia jurdica. Entran bajo esta definicin los convenios colectivos, los estatutos profesionales, los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios, los convenios de la O.I.T., y los usos y costumbres empresarios. Se analizan a continuacin fuentes ms relevantes. CONSTITUCIN NACIONAL. Si bien desde su redaccin original (1853) nuestra Constitucin Nacional ampar el derecho a trabajar y ejercer toda industria lcita (art. 14), recin con la incorporacin en 1957 del art. 14 bis surge formalmente el constitucionalismo social en la Argentina y el mandato de rango constitucional para el Estado de respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, no slo abstenindose de asumir cualquier conducta que lesione esos derechos sino tambin ejerciendo su tutela.
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN - _ ^^nncMi n EV 11 7T\ A* PROPIEDAD INTELECTUAL)
As, el art. 14 bis consagra el derecho del trabajador a condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; rgimen remuneratorio (remuneracin justa, salario mnimo, vital y mvil); veda la discriminacin salarial (igual remuneracin por igual tarea) y establece la participacin en las ganancias con control de la produccin y colaboracin en la direccin; la proteccin contra el despido arbitrario del empleado privado y la estabilidad del empleado pblico; como as tambin la estabilidad del representante sindical y compensacin econmica familiar (asignaciones familiares). En el mbito del Derecho Colectivo, consagra el derecho a la organizacin sindical libre y democrtica reconocida por la simple inscripcin en un registro especial; el derecho de los sindicatos a negociar convenios colectivos de trabaj o , a recurrir a la conciliacin, al arbitraje y a la huelga; la proteccin especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestin, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo. En materia de Seguridad Social, eleva a rango constitucional el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carcter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma econmica; jubilaciones y pensiones mviles; y la proteccin integral de la familia, materializada en la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. TRATADOS INTERNACIONALES. Apartir de la ltima reforma constitucional (1994), los tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro pas son aplicables en el derecho interno. Se modific la redaccin del art. 75 -atribuciones del Congreso-, que ahora, en su inc. 22, primer prrafo, establece que corresponde al Congreso de la Nacin "aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes..."; asimismo, el segundo prrafo enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, y el tercer prrafo el modo en que futuros tratados podrn gozar de dicha jerarqua constitucional. Es importante resaltar esto porque los enumerados en el segundo y tercer prrafos, deben ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitucin, por lo que en caso de colisin entre su texto y el de la Constitucin Nacional ha de efectuarse una interpretacin integradora (ejemplo de este tipo de tratados es el llamado Pacto de San Jos de Costa Rica -Convencin Americana sobre Derechos Humanos-); mientras que los restantes (los dems tratados concluidos con otras naciones y los concordatos con la Santa Sede), tienen jerarqua superior a las dems leyes pero inferior a la Constitucin Nacional (en caso de colisin entre el texto de estos tratados y la Constitucin Nacional, prima el texto de sta ltima). LEYES Y sus REGLAMENTACIONES. Aunque existen diversos criterios a la hora de definirla, podra decirse que la ley, en sentido amplio, es toda norma jurdica con cierto grado de generalidad. La LCT en su art. 1 menciona como fuente a "esta ley" (la LCT) y a las leyes y estatutos profesionales. Como se vio, la LCT es una ley general, y constituye el cuerpo normativo bsico al cual se debe
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D
27
recurrir cuando no exista otra regulacin del contrato ms especfica (por ejemplo, en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto profesional) o en aquellos casos en que un acuerdo individual sea violatorio de alguna de las normas imperativas que constituyen el orden pblico laboral. Atento a que en nuestra disciplina existe una alta dispersin normativa debido -en parte- a la dinmica que le imprimieron los acontecimientos socioeconmicos de las ltimas dos dcadas, debemos recurrir a una gran cantidad de normas a la hora de abocamos al estudio de la materia. Aparte de la LCT, se destacan las leyes 24.013, 25.323, 25.345 y 25.877 (BO, 19/3/2004). En materia de derecho colectivo, las leyes 14.250 (reformada por la ley 25.877) y 23.551, entre otras; las referidas a materias determinadas, como la Ley sobre Riesgos del Trabajo (ley 24.557), la de jornada de trabajo (ley 11.544) y la de higiene y seguridad (ley 19.587). A ellas se suman los decretos reglamentarios, cuya funcin es aclarar las normas y adecuarlas a situaciones concretas. Las resoluciones administrativas surgen de facultades normativas limitadas y especficas que otorgan las leyes a determinados organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia. JURISPRUDENCIA. Bajo esta denominacin genrica encontramos los fallos judiciales emanados -por lo general- de los tribunales superiores (cmaras de apelaciones, supremas cortes provinciales, Corte Suprema, etc) que ayudan a la interpretacin y modificacin de las normas existentes, y para la sancin de otras nuevas. Ello acontece porque la reiteracin de sus fundamentos en un determinado sentido consolida doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, terminan transformndose en leyes o derogando defacto las existentes. Especial relevancia en este aspecto tienen los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, aunque no son vinculantes al no operar la Corte como tribunal de casacin, unifican los criterios sobre determinado tema y suelen ser acatados por los tribunales inferiores. En cambio, s son pronunciamientos de seguimiento obligatorio los fallos plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ver Apndice). Los mismos son dictados cuando existen criterios dispares entre distintas Salas de la Cmara sobre un tema idntico; conforme a lo dispuesto en el art. 303 del CPCCN resultan obligatorios para todas las salas de la Cmara y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores. Usos Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres se utilizan en forma supletoria; se configuran cuando, en una situacin determinada o en una actividad, las partes reiteradamente asumen una conducta uniforme que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. Consisten en actos o conductas socialmente aceptadas y repetidas a lo largo del tiempo. Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legetr) o mejoran las condiciones mnimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem). Sin embargo, incluso en determinados casos tambin la costumbre contra legem (contraria al texto de la ley) est empezando a ser aceptada por la doctrina como fuente de derecho por su capacidad para derogar normas (costumbre derogatoria), cuando no afecte las normas
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )
imperativas que constituyen el orden pblico laboral. Por lo general, la eficacia derogatoria de la costumbre contra legem est limitada a casos excepcionales y depende de la jerarqua de la fuente contra la cual se alce, puesto que el sistema normativo no fomenta la desobediencia (alcanzara con que un grupo se resistiera al acatamiento de una ley para que sta perdiera su fuerza obligatoria).
CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO ( C C T ) . Se trata de una fuente autnoma
y propia del Derecho del Trabajo regulada en la ley 14.250 (modificada por la ley 25.877). Al decir de Couture, tienen naturaleza jurdica mixta, ya que en virtud de su forma de celebracin, tienen "cuerpo" de contrato -es un acuerdo de voluntades-, pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicacin -homologacin- tiene "alma" de ley (no en sentido formal). Son acuerdos celebrados entre una asociacin sindical con personera gremial y una empresa, grupo de empresas o la representacin de los empleadores (por ejemplo, las cmaras empresariales o una asociacin de empleadores) que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo para cobrar obligatoriedad. Su objeto es fijar las condiciones de trabajo y empleo en determinada categora profesional: respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o empresa. Una vez recada la homologacin ministerial, son obligatorios no slo para los firmantes, sino tambin para todos los trabajadores y empleadores comprendidos en su mbito de aplicacin. ESTATUTOS PROFESIONALES. LOS estatutos profesionales son leyes o decretosley que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesin; regulando sus relaciones laborales y que suelen contener mecanismos antifraude. Segn su mbito, los hay de actividad (construccin), de profesin ( m d i c o s ) , de e s p e c i a l i d a d (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), o segn la empresa (Pymes).
Los CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA O I T . La Organizacin Internacio-
nal del Trabajo (OIT, o ILO -International Labour Organization- en su denominacin originaria) es una entidad internacional multisectorial que tiene como fines esenciales promover intemacionalmente la justicia social, prestar asistencia tcnica a los programas de desarrollo econmico y social, reunir y difundir toda la informacin relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicacin y eficacia en todos los pases. Sus convenios y recomendaciones son normas de validez internacional, que una vez suscriptos y ratificados por el pas pasan a formar parte del derecho interno. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislacin laboral de los pases miembros; en las recomendaciones se establecen mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la accin las medidas a adoptar y orientar a los Estados miembros en la preparacin de la legislacin laboral. Argentina ha ratificado una cantidad importante de convenios; aunque su enunciacin y anlisis exceden el marco del presente, su texto puede ser consultado en la pgina web de la OIT: http://www.ilo.org/public/spanish/index.htm. REGLAMENTOS Y USOS DE EMPRESAS. Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal, que cuando adoptan la forma escrita
J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D
se denominan "reglamentos", "acuerdos internos de empresa" o "reglamentos de taller". Mediante ellos las empresas tienen la posibilidad de organizar la prestacin laboral y las cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad y la forma habitual de efectuar las tareas. Sus disposiciones tienen validez y deben ser acatadas por los trabajadores, siempre y cuando sus clusulas no se contrapongan con lo normado en la LCT, ni con las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni con lo pactado en el contrato individual de trabajo. El orden jerrquico de las fuentes surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, de la CN (redaccin segn la reforma de 1994). La jerarqua mxima la tiene la Constitucin Nacional y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los dems tratados internacionales, luego las leyes, y finalmente los convenios colectivos y laudos arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y costumbres. Sin embargo, en el mbito del Derecho del Trabajo, el orden jerrquico de las normas no coincide con el orden de prelacin o de aplicacin concreta de ellas a un caso determinado, porque rige el principio protectorio (al que nos referiremos ms adelante), materializado en tres reglas bsicas: a) in dubio pro operario; ^ b) la regla de la norma ms favorable; c) la regla de la condicin ms beneficiosa. En virtud de ello, en determinados casos, una norma de jerarqua inferior puede prevalecer sobre otra de jerarqua superior si resulta ms favorable al trabajador. As, en caso de presentarse un conflicto en la aplicacin de las distintas fuentes del Derecho del Trabajo (dejando de lado la Constitucin Nacional y los tratados internacionales), se deben tener en cuenta las siguientes pautas rectoras: - La ley se impone (en principio) por sobre las dems fuentes, puesto que la ley tiene jerarqua superior al convenio colectivo, a la luz de lo dispuesto en art. 7 de la ley 14.250. - Resulta indiscutible el precepto por el cual una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo; pero debe destacarse que en caso de darse que una ley general posterior complemente a una ley especial, si sta otorgase mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituir en forma parcial o totalmente. - El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando ste otorgara mejores derechos a los trabajadores; y deroga tambin las clusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. - Por el contrario, las clusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual. - Ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley.
o
En sntesis, para saber cul es la fuente que corresponde aplicar al caso concreto, se deben tener en cuenta los principios propios del Derecho del Trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si est regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las clusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden pblico laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo. Cuando la colisin sea entre dos o ms fuentes que otorgan distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del rgimen ms favorable. Para lograr tal objetivo doctrinariamente se han establecido tres criterios: - Acumulacin: Se toman las normas y clusulas ms favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. - Conglobamiento: Se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. - Conglobamiento por instituciones (sistema adoptado por la LCT): Es un mtodo orgnico, en el cual se toman como base para efectuar la eleccin las normas ms favorables contenidas en un determinado instituto: se divide la norma por institutos (los institutos son los grandes temas que hacen a una disciplina jurdica, como ser: descansos, jomada, trabajo femenino, licencias, etc) y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador.
Art. 2 . - [MBITO DE APLICACIN].
La vigencia de e s t a ley quedar condicionada a que la aplicacin de s u s disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de q u e se trate y c o n el especfico rgimen jurdico a q u e se halle sujeta. Las disposiciones de e s t a ley no sern aplicables: a) A los dependientes de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal, e x c e p t o q u e por acto expreso se los incluya en la misma o en el rgimen de las convenciones colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio domstico. c) A los trabajadores agrarios (Artculo sustituido por Art. 3 de la Ley 22.248 B . 0 . 1 8 / 7 / 1 9 8 0 )
Concordancias: arts .8, 9, y 23, L.C.T.; art. 3, ley 22.248; Plenarios s/n "Goldberg", 86, 133, 146, 179, 249, y 250.
Si bien el Hombre ha laborado desde el inicio de los tiempos (la norma laboral ms antigua conocida est inserta en las Leyes de Esnunna, anteriores al
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N . ^x,.,
c v
j _
j j
31
Cdigo de Hammurabi, de origen sumerio y escritas en idioma babilnico haI la el ao 2.100 a . C ) , la forma y oportunidad de prestacin de tareas de una persona en favor de otros ha variado a lo largo de la Historia (esclavos, siervos de la gleba, mercenarios, lacayos, artesanos, comerciantes, encomendados, mitayos, yanaconas, etc) y contina respondiendo a diferentes realidades en la 11 lualidad (trabajo dependiente, locacin de servicios o de obra, empleo pblii <>, voluntariado social, trabajo familiar, autnomo, etc). Sin embargo, a los fines del derecho laboral, el concepto de trabajo se 1 1 . imscribe a toda actividad lcita prestada a otro (empleador individual o eml iresa) en relacin de dependencia y a cambio de una remuneracin, por lo que su mbito de aplicacin se ve acotado a dichos lmites, quedando excluidos otro ii|H> de vnculos que, aunque en apariencia similares, responden a realidades bien diferenciadas. La LCT no regula todo tipo de trabajo; queda fuera de su alcance el trabajo benvolo, el familiar y el trabajo autnomo: no se ocupa de todo el trabajo lu mano sino slo del trabajo en relacin de dependencia. Tampoco entran bajo su egida los dependientes de la Administracin Pblica nacional, provincial o municipal (excepto inclusin en ella por acto expreso o por el rgimen de las < onvenciones colectivas de trabajo), los trabajadores del servicio domstico (decreto-ley 326/1956 y decreto 7979/1956) y los trabajadores agrarios (leyes 2 2 . 2 4 8 y 25.191 y decreto 453/2001). lin lo que hace al empleo pblico, coincidimos con Sardegna en que tiene ( niiiiotaciones sustanciales que lo diferencian del contrato de trabajo, aunque es sten respecto de su naturaleza jurdica, distintas posturas: 1) se trata de una situacin o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto administrativo; 2) reconoce un elemento consensual en la formacin del vnculo y una situacin legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la Administracin a su solo arbitrio; 3) se trata de un contrato administrativo. II rgimen del empleo pblico est regulado en la ley 25.164; y debe l ompatibilizarse con la ley 24.185 de negociacin colectiva en el mbito de la Administracin Pblica. El empleado pblico es un trabajador en relacin de depem Icncia de la Administracin Pblica, pero la singular condicin del empleador (el Estado), que goza de determinadas prerrogativas para modificar el status de di< los trabajadores, imprime a la relacin condiciones que la distinguen. Los restantes (servicio domstico y trabajo agrario) si bien ciertamente se h a l a de casos de trabajo dirigido, se ha justificado la aplicacin de regmenes especficos independientes en razn de las particularidades del mbito donde se prestan las tareas (dentro del mbito familiar o fuera de una organizacin de tipo empresarial tpica, respectivamente).
Art. 3 . - [LEY APLICABLE].
Esta ley regir t o d o lo relativo a la validez, derechos y obligacion e s de las partes, s e a q u e el contrato de trabajo se haya celebrado en el pas o fuera de l; en cuanto se ejecute en su territorio.
Concordancias: arts. 14, 1209 y 1210, COv.
Se hace aqu referencia al mbito geogrfico de aplicacin del Derecho del Trabajo, reafirmando el principio de territorialidad (arts. 1209 y 1210 del C. Civil). El mismo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdiccin, por lo que ante la ejecucin de un contrato de trabajo dentro del mismo hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebr dentro o fuera del territorio. Cuando se presenten casos mixtos -con elementos nacionales y de uno o ms pases- se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicacin de las normas en conflicto y, en funcin de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede llegar a aplicar el derecho extranjero si las normas resultan ms favorables al trabajador. Los conflictos vinculados con la aplicacin de la ley (no slo laboral, sino tambin la impositiva y la referida a la seguridad social) en el espacio ha cobrado nueva vigencia con la aceleracin del proceso de globalizacin, dado que a las hiptesis de contratacin de trabajadores en el pas para desempearse en el exterior y viceversa, se agregan las transferencias internacionales de trabajadores (desde y hacia el exterior), los intercambios econmicos internacionales, y la problemtica que plantean las empresas multinacionales donde muchas veces existen prestaciones simultneas de servicios para distintas empresas de un mismo grupo. Analizamos seguidamente los casos de competencia territorial que se plantean ms usualmente. 1) Trabajador domiciliado en Argentina que es contratado aqu por un empleador (domiciliado en el territorio nacional o en el exterior) para desempearse en un pas extranjero: Se aplica la ley extranjera (la del lugar de ejecucin del contrato) por aplicacin de la norma bajo anlisis (art. 3, LCT). El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoque, dado que si bien en el tercer prrafo del art. 377 del CPCCN se faculta a los magistrados para investigar y aplicar las leyes extranjeras que invoquen las partes, slo los prrafos 1 y 2 son aplicables en el mbito de la Justicia Nacional del Trabajo (art 155, L.O.). Ello excluye la posibilidad de que los jueces nacionales del trabajo investiguen ex officio la existencia de legislacin extranjera. En consecuencia, de haberse ejecutado el contrato en otro pas y habindose probado el derecho extranjero, el juez nacional deber aplicar la legislacin fornea. 2) Caso dem al anterior, excepto porque las partes han pactado que en caso de conflicto, regir la jurisdiccin y se aplicar la ley argentina: el caso deber ser resuelto de conformidad con la legislacin argentina, no siendo bice para
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
I O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )
32
ello que al trabajador le pudiera resultar ms favorable la ley del lugar de ejecucin (la extranjera): se evita as la paradoja que significara que pudiera llegar a considerarse que la ley argentina no es lo suficientemente tuitiva de las contrataciones laborales llevadas a cabo dentro del territorio nacional. 3) Contrato celebrado en el exterior, y ejecutado en el exterior: El contrato est sujeto a la ley extranjera, siendo intrascendente si el trabajador tiene domicilio en Argentina al tiempo de la celebracin del contrato. 4i Trabajadores contratados en el exterior, con lugar de ejecucin en el territorio nacional: Se trata del tpico supuesto de aplicacin del principio de territorialidad, y rige la ley nacional. Sin perjuicio de ello, las partes podrn pactar y solicitar la aplicacin -para el caso de conflicto- del derecho extranjero, siempre y cuando resulte ms beneficioso para el trabajador y su existencia sea probada por quien invoque su aplicacin. Al respecto, recordaremos que dentro de los principios del derecho internacional privado est el derecho de las partes a elegir la ley aplicable al contrato internacional (incluido el contrato de trabajo). 5) Transferencias de trabajadores: Estos supuestos se rigen por la casustica, debiendo determinarse en cada caso la naturaleza jurdica de cada situacin, dado que no en todos los casos las transferencias se materializan del mismo modo (pueden mediar o no renuncias, celebracin de nuevos contratos, clusulas acerca del derecho aplicable, tratarse de trabajadores itinerantes, o el desempeo puede ser o no en la misma empresa dado que es comn que el trabajador sea transferido a otra empresa de un mismo grupo econmico). Sin perjuicio de ello, cuando el trabajador cumpla tareas dentro del territorio nacional, prima facie correspondera la aplicacin del derecho argentino, salvo pacto en contrario v siempre y cuando la ley extrajera resulte ser la ms beneficiosa para el trabajador (y se pruebe su existencia). 6) Trabajador domiciliado en Argentina que es contratado aqu por un empleador de origen extranjero (domiciliado en el territorio nacional o en el exterior) para desempearse en el pas: El contrato est sujeto a la ley argentina. Aunque la norma es clara y no debera existir duda alguna respecto a la ley aplicable, es cada vez ms frecuente que distintas empresas extranjeras -radicadas en nuestro pas- impongan la aplicacin de normas forasteras en desmedro de las nacionales. Por ejemplo, algunas recurren a las normas que rigen los feriados de sus paises de origen, y otorgan a sus dependientes los feriados forneos, pero obligndolos a trabajar los das festivos nacionales. Al respecto, cabe recordar que si bien nada obsta a que el empleador otorgue das de asueto no fijados en la ley (por ejemplo, el 4 de julio), est obligado a cumplir con las leyes nacionales en materia de feriados, por lo que una clusula que disponga lo contrario estar estableciendo condiciones contractuales prohibidas por el ordenamiento, contrarias al orden pblico laboral y -en consecuencia- nulas (ver comentario al art. 166).
Art. 4 . - [CONCEPTO DE TRABAJO].
Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lcita q u e se preste en favor de quien t i e n e la facultad de dirigirla, m e diante una remuneracin. El contrato de trabajo t i e n e c o m o principal objeto-la actividad productiva y creadora del hombre en s. Slo d e s p u s ha de e n t e n derse que media entre las partes una relacin de intercambio y un fin e c o n m i c o en c u a n t o se disciplina por e s t a ley.
Concordancias: arts. 21, 22, 25, 26, 103 y 105, LCT.
De esta definicin surge que el trabajador no es un recurso econmico ms, sino que es digno porque es persona y debe ser respetado como tal. El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurdicas que regula las relaciones -pacficas y conflictivas- que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales -sindicatos y cmaras empresariales- entre s y con el Estado. Su finalidad es la de proteger a los trabajadores; se constituye en un medio -una herramienta- para igualar a empleados y empleadores: de esta manera genera "desigualdades" para compensar las diferencias naturales preexistentes entre unos y otros. Presenta caracteres particulares, que lo distinguen de otras ramas del derecho: 1) Es un derecho en constante formacin, dinmico y en evolucin continua, surgido de la realidad social, siendo frecuentes las reformas de distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo. 2) Es un derecho de integracin social: sus principios y normas -principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden pblico, limitacin de la autonoma de la voluntad- obedecen al inters general de proteger al hombre trabajador. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo o protector: su finalidad ltima es tutelar al trabajador, que es la parte ms dbil en la relacin laboral; el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir, que no hay paridad en el cambio. 5) Es un derecho especial: las normas del derecho civil tienen carcter complementario o supletorio y se aplican si no estn en pugna con el principio protectorio. Compartimos la tendencia doctrinaria a considerarlo un derecho mixto, dado que si bien su base es el derecho privado, la autonoma de la voluntad se encuentra claramente limitada en virtud de la intervencin estatal y el orden pblico laboral. 6) Es autnomo: tiene autonoma cientfica, legislativa y didctica, lo cual le permite resolver motu proprio el objeto de la materia. Su autonoma es relativa, ya que las diferentes ramas del derecho estn interrelacionadas. No entran en la definicin de trabajo dada en este artculo el trabajo benvolo, el familiar, ni el autnomo.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN . .c v , . c n c i u t ,75 n F l r-nnifSO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
C
~ ~ , - . , - M A T I
e c t f 1 1KRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
35
Se considera "trabajo benvolo" a aquel que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio; como ser el realizado en una parroquia, el prestado para ciertas organizaciones no gubernamentales, o en ocasin del trabajo comunitario o el voluntariado social. Tampoco cabe incluir dentro de la LCT al denominado "trabajo familiar", como sucede, por ejemplo, con los cnyuges o los padres respecto de sus hijos que estn bajo su patria potestad. Tampoco puede haber contrato de trabajo entre esposos, en virtud de la prohibicin de celebrar entre s contratos de compraventa (art. 1358, CCiv.) y del art. 27 de la ley 19.550, por el cual los esposos pueden integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Si bien no existe contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, s puede haberlo con los mayores (art. 277 y 279 del CCiv). Tampoco existe prohibicin legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razn de la convivencia familiar. El "trabajo autnomo", a diferencia del trabajo benvolo, s es retribuido, pero no incluye la nota tpica de la dependencia, porque el autnomo trabaja por su cuenta y riesgo. Es el clsico ejemplo del cuentapropista o del profesional independiente. Su caracterstica esencial es que no trabaja sometido a una organizacin ajena, sino que lo hace en su propia organizacin o trabaja solo. El trabajador autnomo no est protegido por la LCT ni por ninguna otra normativa de tipo laboral, ni est sujeto a un rgimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni a recibir rdenes, ni sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de los beneficios del trabajo dependiente, como vacaciones pagas, licencias, o el derecho a percibir como mnimo un determinado salario legal o convencional. El trabajador en el marco de la LCT y el derecho individual del trabajo es aquel que presta su actividad personal a cambio de una remuneracin, en relacin de dependencia o subordinacin respecto de otro -empleador (persona fsica o empresa)- que requiere de sus servicios. La dependencia es slo una forma de relacin jurdica: el trabajador pone a disposicin del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneracin pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higinicas para su condicin humana. Esa subordinacin se manifiesta en un triple sentido: 1) JURDICO: es la principal caracterstica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurdica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador se encuentra sometido a la autoridad del empleador, quien ejerce sobre l facultades de direccin, control y poder disciplinario. 2) TCNICO^ somete su trabajo a los pareceres y objetivos sealados por el empleador; resulta ms amplia respecto de los trabajadores con menor calificacin, y menor en relacin con los ms capacitados profesionalmente; 3) ECONMICO: el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposicin del empleador a cambio de una remuneracin; no recibe el producto de su trabajo ni comparte el riesgo empresario, por lo que los mayores beneficios o los queF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
brantos derivados de la explotacin slo benefician o perjudican al empleador y son ajenos al obrero. '
Art. 5 . - [EMPRESA-EMPRESARIO].
A l o s fines de e s t a ley, se e n t i e n d e c o m o "empresa" la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, o r d e n a d o s bajo una direccin para el logro de fines e c o n m i c o s o benficos. A l o s m i s m o s fines, se llama "empresario" a quien dirige la e m p r e s a por s, o por m e d i o de o t r a s p e r s o n a s , y con el cual se relacionan j e r r q u i c a m e n t e l o s trabajadores, cualquiera s e a la participacin q u e las l e y e s a s i g n e n a s t o s en la g e s t i n y direccin de la "empresa".
Concordancias: arts. 21, 22, 23, 25, 26, 30, 31, 64 y 105, LCT.
En la mayora de las legislaciones -y la LCT no es la excepcin a la regla- el contenido sustantivo de las normas suele ir precedido de una serie de definiciones a las que debe recurrirse para determinar su mbito de aplicacin. Aqu, las definiciones comprenden las figuras de empresa y empresario, diferencindolas de los conceptos de establecimiento y empleador. La LCT define la empresa utilizando un concepto organizativo y finalista, o sea, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas que por su naturaleza est integrada por capital y trabajo. Estos elementos deben complementarse con el factor humano, con la finalidad de que la empresa trascienda los meros fines econmicos y se convierta tambin en un medio para la realizacin personal de quienes en ella se desenvuelven (empresarios, trabajadores, administradores, etc). Por lo tanto, no es un ente jurdico ni un sujeto de la relacin laboral, ya que sta se establece entre personas fsicas o jurdicas. Debe entenderse por "medios materiales" a los instrumentos de produccin; los inmateriales son los conocimientos, el know-how y la tecnologa en general. En nuestro medio, a partir de la sancin de la denominada ley de Pymes (ley 24.467), se ha ahondado en la definicin, incorporando los conceptos de pequea y mediana empresa, caracterizada por planteles reducidos de trabajadores y por tener facturaciones anuales que no superan el monto que fija anualmente una Comisin Especial de Seguimiento. La misma norma se refiere al empresario como aquella persona que dirige la empresa por s, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerrquicamente los trabajadores. Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relacin de trabajo. Vale resaltar que la norma en anlisis no define el concepto de "empleador". Es un error comn asimilar la figura del empleador con la empresa o el establecimiento, aunque se trata de conceptos bien distintos, como veremos al comentar el art. 26.
36
Art. 6 . - [ESTABLECIMIENTO].
Se e n t i e n d e por "establecimiento" la unidad tcnica o de e j e cucin destinada al logro de los fines de la e m p r e s a , a travs de una o m s explotaciones.
Concordancias: arts. 26, 29 a 31, 225, y 247, LCT.
Distintos artculos de la LCT giran en tomo al concepto de "establecimiento", que puede ser definido como la unidad tcnica o de ejecucin de la realizacin del proceso productivo (elaboracin de bienes y prestacin de servicios), que constituye el objeto de la empresa. Se trata de un concepto distinto del de empresa (previsto por el art. 5 de la LCT). En efecto, la empresa, para el logro de sus fines, puede explotar varias ramas y contar con varios establecimientos (mbito fsico donde se presta el dbito laboral y se lleva adelante el proceso productivo). Siguiendo a Krotoschin, podemos afirmar que el "establecimiento", en el sentido de la ley de contrato de trabajo, es un especfico concepto laboral, ya que fuera del mbito del derecho del trabajo, "empresa", "explotacin" y "establecimiento" suelen ser conceptos que tienden a confundirse o utilizarse indistintamente. En determinadas actividades puede encontrarse cierta dificultad para definirlo. As, por ejemplo, cada uno de los buques de una firma naviera es un establecimiento, y tambin aquellos que sin ser entes productivos (como ser una fbrica), se dedican a brindar servicios.
El Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociacin o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurdico-econmica existente con el empleador, con el fin de conservar su fuente de ingresos. El principio de irrenunciabilidad procura evitar este tipo de renuncias mediante diversos mecanismos. En el caso del art. 7, ello se logra limitando la capacidad negocial de las partes, al prohibrsele al trabajador renunciar a sus derechos pactando condiciones menos favorables que las dispuestas en la ley, convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. Se puede definir a la renuncia como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurdico unilateral". Lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, jurdicamente ineficaz y sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar, imponindose un lmite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurdica del trabajador de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden pblico laboral que no puede ser vulnerado.
Art. 8 . - [CONDICIONES MS FAVORABLES PROVENIENTES DE CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO].
Art. 7 . - [CONDICIONES MENOS FAVORABLES. NULIDAD].
Las partes, en ningn c a s o , pueden pactar condiciones m e n o s favorables para el trabajador q u e las d i s p u e s t a s en las normas l e g a l e s , c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o laudo con fuerza de t a l e s , o q u e resulten contrarias a las m i s m a s . Tales a c t o s llevan aparejada la sancin prevista en el artculo 44 de e s t a ley.
Concordancias: arts. 12 a 15, 44 y 58, LCT.; art. 8 de la ley 14.250; Plenario N 240.
Las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o laudos con fuerza de t a l e s , q u e c o n t e n g a n normas m s favorables a los trabajadores, sern vlidas y de aplicacin. Las q u e renan los requisitos formal e s e x i g i d o s por l a l e y y q u e h u b i e r a n s i d o d e b i d a m e n t e individualizadas, no estarn s u j e t a s a prueba en juicio.
Concordancias: arts. 12,13,14,15y44, LCT.; arts. 20yl98, y 96, ley 24.013; art. 8 ley 14.250; Plenarios N 104 y 157. ley24.522; art24
A partir de este artculo comienzan a esbozarse los principios que rigen nuestra disciplina. Como se recordar, los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organizacin jurdica de una sociedad que fundamentan el ordenamiento jurdico y orientan al juez o al intrprete de la norma. Se trata de reglas inmutables e ideas esenciales que conforman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico-laboral, y su fin ltimo es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, al iniciarse, durante el desarrollo y hasta el momento de la extincin del vnculo laboral. Su funcin no es slo orientadora e informadora, sino tambin normativa, interpretativa y unificante. El presente artculo es una de las tantas manifestaciones del denominado principio de irrenunciabilidad, tambin contemplado en los arts. 12, 13, 15 y 58 de la LCT.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N . T , m i r r m i r . n P t N A I T F Y 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )
Complementa al artculo anterior, y su anlisis permite efectuar una doble conclusin. Por un lado, se ratifica que los convenios colectivos de trabajo y los laudos arbitrales con fuerza de tales deben ser herramientas destinadas a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores. Por el otro, limita las facultades de negociacin de los sindicatos, al vedarles legitimacin para negociar sobre normas de orden pblico laboral a la baja, dado no existe disponibilidad colectiva para celebrar acuerdos que reduzcan los derechos reconocidos por el orden pblico laboral. En dicha inteligencia, de verificarse situaciones de las cuales resulten menores beneficios para el trabajador como resultado de este tipo de maniobras, cabr concluir que tal convenio no resultar aplicable, y as debera declararse. En el ltimo prrafo se establece que es carga de la parte interesada invocar e individualizar debidamente la convencin colectiva que considere aplicable. Ello exime de la prueba en juicio, y se hace denunciando su nmero y ao de homologacin e indicando adems si se trata de un convenio de empresa.
39
Tanto esta clusula como la del artculo anterior forman parte del conjunto de herramientas que tienen por finalidad equilibrar la relacin de disparidad entre empleador y trabajador, tutelando a la parte ms dbil de la relacin y restringiendo el marco de decisin del empleador. Conforman el ms relevante de los denominados medios tcnico-jurdicos: la limitacin de la autonoma de la voluntad mediante el orden pblico laboral, donde ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mnimos inderogables establecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden pblico laboral. Si se pacta una clusula que viola dicho, orden pblico, es nula y queda sustituida automticamente por la vlida.
Art. 9 . - [EL PRINCIPIO DE LA NORMA MS FAVORABLE PARA EL TRABAJADOR].
En c a s o de duda s o b r e la aplicacin de normas l e g a l e s o c o n v e n c i o n a l e s prevalecer la m s favorable al trabajador, c o n s i d e rndose la norma o conjunto de normas q u e rija cada una de las instituciones del d e r e c h o del trabajo. Si la duda r e c a y e s e en la interpretacin o alcance de la ley, o en apreciacin de la prueba en los c a s o s concretos, los j u e c e s o e n c a r g a d o s de aplicarla se decidirn en el s e n t i d o m s favorable al trabajador. (Artculo sustituido por art. I de la Ley 2 6 . 4 2 8 , BO: 2 6 / 1 2 / 2 0 0 8 )
Concordancias: arts. 1, 8, 11, 13, 14, 21, y 23 LCT; Plenario N 82.
o
El trabajador es la parte ms dbil en la relacin de trabajo dado que mientras los empleadores tienen los recursos suficientes para imponer determinadas condiciones del contrato, los trabajadores slo cuentan, a la hora de negociar, con su fuerza de trabajo. As nace el principio protectorio, enunciado en el art. 9 de la LCT, cuya esencia podemos encontrarla en toda la LCT y es la materializacin de la proteccin legal consagrada en el art. 14 bis de la CN, cuando dispone que "el trabajo en S14S diversas formas gozar de la proteccin de. las leyes". El principio protectorio es uno de los de mayor importancia, junto con el principio de irrenunciabilidad, pues su finalidad es proteger la dignidad del trabajador en su condicin de persona humana. Se manifiesta en distintas tcnicas dirigidas a equilibrar las diferencias de poder negocial preexistentes entre trabajador y empleador, erigindose como una directiva al legislador para que adopte las tcnicas necesarias para cumplir con la manda constitucional plasmada en el art. 14 bis. Se manifiesta en tres reglas: a) La regla "in dubiopro operario": Se encuentra plasmada en el art. 9 de la LCT, cuando dispone que "si la duda recayese en a interpretacin o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirn en el sentido ms favorable al trabajador". Es una directiva dirigida al juez o intrprete para el caso de existir una duda razonable en la interpretacin de una norma o en caso de resultar
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D .INTELECTUAL)
ambigua; si puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juzgador obligatoriamente debe inclinarse por la interpretacin ms favorable al trabajador. Esta regla se aplica en materia probatoria dado que de no extenderse su aplicacin a la interpretacin de la realidad, en la prctica se estara resolviendo a favor del empleador. Por nuestra parte, entendemos que en caso de duda en materia probatoria el juez laboral puede y debe seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza (verdad objetiva). A ello responde, en la actualidad, el texto vigente, que procura que la "apreciacin de la prueba en casos concretos" tambin se resuelva en el sentido ms favorable al trabajador. b) La regla de la norma ms favorable: Se aplica cuando la duda recae sobre la aplicacin de una norma a un caso concreto, cuando dos o ms normas sean aplicables a una misma situacin jurdica. El juez debe inclinarse por aquella que resulte ms favorable al trabajador, aunque sea de jerarqua inferior. La LCT adopta aqu el sistema de conglobamiento de instituciones, regla que tambin se manifiesta en la redaccin del art. 8 de la LCT, cuando enuncia que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas ms favorables a los trabajadores, sern vlidas y de aplicacin ". c) La regla de la condicin ms beneficiosa: Dispone que cuando una situacin anterior sea ms beneficiosa para el trabajador se la debe respetar; la modificacin debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. Su punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situacin concreta ms favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habr de aplicar. Las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado.
o
Art. 1 0 . - [CONSERVACIN DEL CONTRATO].
En c a s o de duda las situaciones d e b e n resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.

Concordancias: Arts. 21 a 23, 62, 63, 90, 91, 225, 227, 229, 242, 244, 252, LCT; Art. 27, ley 24.013.
Es una de las tantas materializaciones normativas del principio de continuidad de la relacin laboral. El mismo establece que cuando exista duda entre la continuacin o no del contrato de trabajo, o respecto de su duracin, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Asimismo, implica una directiva a las partes del contrato para comportarse durante su ejecucin de modo tal que ste se mantenga vivo, evitando las conductas contrarias a la buena fe y el nimo ruprurista: el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, desarrollndose por medio de prestaciones repetidas en el tiempo (ejecucin continuada). Tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia, lo que otorga cierta seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista econmico y psicolgiF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
40
JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D
41
co; tambin se relaciona con el concepto de estabilidad, esto es, la expectativa del trabajador de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales a su cargo. Otros artculos de la LCT consagran tambin el principio de continuidad laboral: el art. 90 enuncia que el principio general es que los contratos son por tiempo indeterminado, y que las dems formas de contratacin resultan una excepcin al principio general; el art 94 establece que la omisin de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Por su parte, el art. 27 de la ley 24.013 ratifica la vigencia del principio de indeterminacin del plazo, el que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extincin previstas en la ley (art. 9 1 , LCT).
Art. 1 1 . - [PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY].
Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas q u e rigen el contrato de trabajo o por las l e y e s a n l o g a s , se decidir conforme a los principios de la justicia social, a los g e n e r a l e s del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.
Concordancias: Arts. 9, 16, 24, 62, 63, LCT.; art. 16 CCiv.
En la norma bajo estudio se hace mencin, por un lado, a la posibilidad del juez de recurrir a la aplicacin analgica de las normas; por el otro, a una serie de principios de Derecho del Trabajo de especial trascendencia. En cuanto a la analoga, cabe resaltar que atento la especialidad y particularidades de nuestra disciplina, su utilizacin debe ser en extremo prudente. Pero adems, no hemos de olvidar que la analoga (palabra que proviene del griego y significa proporcin, correspondencia) implica recurrir a la bsqueda de semejanzas de ciertas facetas, cualidades y relaciones entre normas no idnticas pero s similares (por ejemplo, las normas laborales con las normas civiles y comerciales); llegndose a conclusiones sobre la base de dichas similimdes y en el parecido de caracteres extemos y secundarios. Considerada aisladamente, la analoga carece de fuerza probatoria concluyente, de ah que sea necesario aplicarla en conjuncin con otros elementos convictivos. En lo que hace a la equidad, se la puede conceptual izar como la justicia al caso concreto. El principio de equidad que consagra el artculo resulta de una importancia trascendental, ya que evita el desamparo que podra generarse por la aplicacin estricta y rigurosa de una norma cuando produzca una situacin disvaliosa o no querida por el propio legislador. Este principio no es privativo del Derecho del Trabajo, dado que constituye uno de los postulados bsicos de los principios generales del derecho que dirigido al juez -lo gua a fallar conforme el deber y la conciencia, antes que por las prescripciones rigurosas del texto terminante de la ley. Los conceptos de justicia (entendida como aplicacin de la ley) y de equidad, no deben entenderse como incompatibles sino como complementarios.
Al interpretar las normas usando como filtro el principio de equidad (del latn aequitas, de aequus, igual), se humaniza su aplicacin y se corrigen los resultados injustos. Se trata de una herramienta que posibilita que el sentenciante evite transformarse en un simple esclavo de la letra de la ley y deba aceptar el summum tus, summa iniuria, y que termine apartndose de su espritu para aplicar la letra. Podra decirse que la equidad se basa en la bsqueda del equilibrio, sin perder de vista la justicia y la igualdad social con responsabilidad: es lo justo en plenitud, pues implica juzgar de acuerdo con la razn. Relacionado con el anterior, el principio de razonabilidad es otro principio general de derecho que opera como filtro en la aplicacin de interpretaciones disvaliosas de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razn y a determinadas pautas de conducta que resultan lgicas y habituales. El principio de justicia social, por otro lado, es un concepto amplio cuyo origen podemos encontrarlo en el constitucionalismo social, que consistente en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien comn. Est vinculado con la proteccin de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical. Finalmente, efectuaremos algunas consideraciones acerca del principio deprogresividad o principio de irregresividad, que si bien es un principio general de derecho de vieja data, ha cobrado nueva actualidad a partir de distintos pronunciamientos de la CSJN en su actual composicin, en los que se alude a l expresamente. Este principio - cuando es aplicado dentro de la normativa laboral- apunta a que las garantas constitucionales de los trabajadores en virtud de la proteccin establecida en el art. 14 bis, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden pblico laboral. Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se lo disminuya; y por otra parte, implica la recuperacin de los derechos de los trabajadores, reformando la legislacin, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantas de carcter protectorio. Tambin sustenta la adquisicin de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y dems fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten carcter obligatorio, inderogable e irrenunciable, bajo pena de la nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilcito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben direccionarse en idntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales nuestro pas ha adherido.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ,,, - . fljgy 2 3 d P R O P I E D A D INTELECTUAL)
n r n n I ( n p E N A L n 7 e
43
Art. 1 2 . - [IRRENUNCIABILIDAD].
Ser nula y sin valor toda c o n v e n c i n de partes q u e suprima o reduzca l o s d e r e c h o s previstos e n e s t a ley, los e s t a t u t o s profes i o n a l e s o las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s , ya s e a al t i e m p o de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de d e r e c h o s proven i e n t e s d e s u extincin.
Concordancias: Arts. 7, 8, 9, 13, 14, 15, 44 y 58, L.C.T.; art. 27 ley 24.013; Plenarios 101, 128, y 203.
Cuando el trabajador renuncia a sus derechos, el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que lo hace por falta de capacidad de negociacin o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurdico-econmica existente con el empleador, o con el fin de conservar su fuente de ingresos. Este tipo de renuncias son las que el principio de irrenunciabilidad tiende a evitar, y est contemplado no slo en el art. 12 sino tambin en los arts. 7 , 13, 15 y 58 de la LCT. Se puede definir a la renuncia como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurdico unilateral"'. Lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, jurdicamente ineficaz y sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar, imponindose un lmite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurdica del trabajador de privarse voluntariamente de una o ms ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden pblico laboral que no puede ser vulnerado. El art. 12 de la LCT establece que "ser nula y sin valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebracin o de su ejecucin, o del ejercicio de derechos provenientes de su extincin ". Ante ello, cabe preguntarse si se debe considerar irrenunciable todo el Derecho del Trabajo o si queda parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad. De la letra del art. 12 de la LCT no hay duda de que son irrenunciables los mnimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados; pero nada se dice respecto de los contratos individuales. La respuesta depender segn la posicin que se adopte: la postura rgida o amplia considera que todo es irrenunciable; mientras que la flexible o restringida que no todo es irrenunciable sino slo las normas que protegen la integridad fsica, moral y econmica de los trabajadores estableciendo beneficios (orden pblico laboral). Una tercera postura afirma que todos los derechos son irrenunciables y no pueden ser abdicados, pero que los correspondientes al orden pblico laboral son indisponibles y no pueden ser negociados ni siquiera a cambio de una contraprestacin, mientras que los mejores derechos pactados en el contrato indivio
dual son disponibles (por encima del orden pblico laboral), pudiendo el trabajador reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio. Ejemplificando: Si un trabajador acord con su empleador una remuneracin por encima del mnimo legal y del bsico de convenio, ante el interrogante de si tiene o no la posibilidad de renunciar a su salario hasta lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable y cobrar una suma menor (o sea, pactar una reduccin salarial), la respuesta variar segn la postura que adoptemos. Para la postura flexible la respuesta es afirmativa, porque es algo pactado por encima de los mnimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mnimos inderogables ("piso") que conforman el orden pblico laboral; el trabajador tiene autonoma de la voluntad por encima del orden pblico laboral. Afirma que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden pblico laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual contrato individual de trabajo, en la medida en que supere los mnimos inderogables establecidos por el orden pblico laboral (arts. 12 a 15, LCT). Cabe citar como jurisprudencia trascendente que avala esta posicin el caso "Bariain, Narciso v. Mercedes Benz Argentina SA" (CNAT, Sala VI, del 14/ 5/1985; CSJN, del 7/10/1986, y Sala VII, del 30/11/1988), cuya doctrina estableci que puede renunciarse a aquello que est por encima del orden pblico laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurdico. No compartimos en esencia -junto con una parte importante de la doctrinaesta postura. Ello as, porque la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no slo debe ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situacin de lesin subjetiva o una afectacin de los mnimos legales, sino tambin cuando el trabajador abdica derechos gratuitamente, a cambio de nada. Por lo tanto, para ser vlido debera recibir una contraprestacin relativamente equivalente. Como sostiene Eduardo lvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a ttulo oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestacin suficiente la promesa de la conservacin del puesto de trabajo. El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intencin y voluntad, y la desigualdad negocial signada por el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso y el alto ndice de desempleo condicionan su plena libertad para decidir. En sntesis, los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por el trabajador ni aun a ttulo oneroso. En cambio los mayores derechos emergentes de normas no imperativas tambin son irrenunciables, pero son disponibles, es decir que se pueden disponer a ttulo oneroso (no en forma gratuita, a cambio de nada) y variarse en su nivel de contenido. Existen distintas excepciones al principio de irrenunciabilidad: a) Transaccin. Es un acto jurdico bilateral por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CCiv.): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada maF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
44
45
terial sobre la pretensin objeto del negocio jurdico transado; debe presentarse al juez de la causa para su homologacin. b) Conciliacin. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa (art. 15 de la LCT). Es frecuentemente utilizada en el Derecho del Trabajo como forma de finalizacin de las controversias (ver comentario al art. 15). c) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales de forma (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. En este sentido, el primer prrafo del art. 240 refiere que "la extincin del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deber formalizarse mediante despacho telegrfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo". (Ver comentario al art. 240). d) Prescripcin. Es una forma de extincin de la accin por el transcurso del tiempo. Como sucede en otras ramas del derecho, en el Derecho del Trabajo la inactividad o desinters durante un perodo determinado, produce la extincin de la accin. En materia laboral ese trmino es de dos aos desde que el crdito es exigible, mientras que en materia de seguridad social el plazo de prescripcin es de diez aos. El principio general surge del art. 256, que dispone que "prescriben a los dos aos las acciones relativas a crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carcter de orden pblico y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas". El plazo de prescripcin respecto de cada crdito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad. La suspensin del trmino de la prescripcin -que impide que siga corriendo pero no borra el transcurrido- se produce cuando se constituye en mora al deudor, en forma fehaciente. El fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayora, en la causa "Martnez, Alberto v. YPF SA" (6/6/2006) dispuso que la citacin para el trmite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelacin prevista en el art. 3986, prr. 2 , CCiv.; y que en el contexto del art. T, ley 24.635, no se ajusta la suspensin del plazo de prescripcin a la duracin del trmite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. El art. 7 , ley 24.635, establece que la presentacin del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripcin liberatoria lo suspende "...por el trmino que establece el art. 257, LCT...". En cuanto a la pretendida equiparacin del trmite con la interpelacin del art. 3986, CCiv. (que dispone que la constitucin en mora del deudor suspende el curso de la prescripcin por un ao), resolvi que el efecto suspensivo de la interpelacin extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma especfica que reenva al "trmino que establece el art. 257, LCT".
o o
El voto mayoritario entendi que la tramitacin ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el prr. 2 del art. 3986, CCiv., como el art. 7 , ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensin del plazo prescriptivo, lo que implica que un perodo determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripcin liberatoria de la accin, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente aadindose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, CCiv.). Tambin decidi que el trmino que el rgimen especial (art. 7 , ley 24.635) establece es de 6 meses: nico plazo cierto y determinado que se desprende del reenvo normativo. Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cdigo Civil, la reclamacin ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpir el curso de a prescripcin durante el trmite, pero en ningn caso por un lapso mayor de seis meses". La interrupcin de la prescripcin inutiliza el tiempo transcurrido; al cesar sus efectos, el trmino de la prescripcin comienza a computarse nuevamente desde el principio. El art. 258 sostiene que "as acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirn a los dos aos, a contar desde la determinacin de la incapacidad o el fallecimiento de la vctima". La ley 24.557 -Ley de Riesgos del Trabajo- establece que la prescripcin opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidacin del dao por incapacidad permanente y a los dos aos del cese de la relacin laboral (art. 44, LRT).
o o o
e) Caducidad. Es la prdida del derecho por el transcurso de un plazo legal; si el trabajador dentro de un plazo determinado no ejerce su derecho, se extingue y se pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente. El art. 259 de la LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". El instituto de la caducidad -del mismo modo que la prescripcin- es de orden pblico y se funda en la idea de seguridad jurdica. Los supuestos de caducidad aplicables a la relacin individual de trabajo son los contenidos en los arts. 67,135,157,186,200 y 269, LCT; art. 11, ley 24.013; y art. 3 , decreto 2725/1991. Por ejemplo, el art. 67 fija un plazo de 30 das para impugnar las suspensiones disciplinarias y si no lo hace se entiende consentida; el art. 157 de la LCT dispone que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde.
o
0 Desistimiento de accin y de derecho. El desistimiento de la accin requiere la conformidad del demandado, ya si bien pone fin al proceso permite volver a interponer la misma pretensin con posterioridad. El de accin y derecho produce la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fund la pretensin y por ello no requiere conformidad del demandado. En ambos es necesaria la ratificacin personal del trabajador y la homologacin judicial.
- ^ , o
tm l m i t o FS
D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
47
Art. 1 3 . - [SUBSTITUCIN DE LAS CLUSULAS NULAS].
Las clusulas del contrato de trabajo q u e modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas c o n s a g r a d a s por l e y e s o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo sern nulas y se considerarn substituidas de pleno derecho por s t a s .
Concordancias: arts. 7, 8, 9, 12, 14, 63, 68, 260, LCT.; art. 21 CCiv.
En el plano internacional se observa la bsqueda de cooperacin y unificacin de normas laborales y de fijacin de condiciones de labor (OIT).
A r t . 1 4 . - [NULIDAD POR FRAUDE LABORAL].
< omplementa el artculo anterior, disponiendo la nulificacin de toda clucontractual que vulnere el orden pblico laboral, y su reemplazo por las ni H mas imperativas. Se trata de uno de los medios tcnico-jurdicos de mayor trascendencia. listos son el conjunto de instrumentos o herramientas que estn expresamente 'numerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la rela Ion de disparidad entre empleador y trabajador, siendo indispensables para que los principios del Derecho del Trabajo resulten aplicables en la prctica; tienen un fin protectorio o tuitivo. Estos medios tcnico-jurdicos se encuentran plasmados en normas que surj" ! de la aplicacin prctica de los principios del Derecho del Trabajo y que 11 .ii nigen el marco de decisin del empleador. Por ejemplo, la limitacin de la autonoma de la voluntad mediante el orden pblico laboral, donde ambas parles pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mnimos milnogables establecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden pblico laboral. Si se pacta una clusula que viola dicho orden pblico, es nula y queda sustituida automticamente por la vlida. Opera tambin como lmite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden pblico laboral (arts. 12 y 13, LCT). < >IIDS medios incluyen la directiva del art. 260 de la LCT, que protege los i rditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente ser considerado i o r n o pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas. Esta disposicin forma parte de las normas protectorias, y se trata de UiM derivacin del principio de irrenunciabilidad y su razn de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneracin del trabajador. Tambin lo es la limitacin a las facultades de organizacin, direccin y disciI '111 II iras del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razoi i.il ile, con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). < M o de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del c m i l a t o de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulacin o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT). I II el plano del derecho colectivo, se condenan las prcticas antisindicales (desleales), se busca la negociacin de buena fe (arts. 2 , 4 , 9 y 12, ley 14.250) \ la consagracin de la autonoma de la voluntad colectiva. Asimismo, el Esta l< > asume el papel de polica de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control administrativo.
lulfl
Ser nulo t o d o contrato por el cual las partes hayan procedido con simulacin o fraude a la ley laboral, s e a aparentando normas contractuales no laborales, interposicin de personas o de cualquier otro medio. En tal c a s o , la relacin quedar regida por esta ley.
Concordancias: arts. 7, 9, 12, 13, 27, 29, 29bis, 31, 41, 60, 61, 102, 226, 227 y 228, LCT.; art. 955, CCiv.
El fraude y la simulacin son la contracara del orden pblico laboral: se trata de actos contrarios a la ley, dirigidos a intentar evitar que el empleador se haga cargo de las responsabilidades que le competen. El ordenamiento laboral protege al trabajador en relacin de dependencia contra el fraude a la ley y la simulacin, sancionando con la nulidad los actos simulados, los contratos que bajo otra denominacin en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposicin de personas para evitar las consecuencias de las normas laborales. F r a u d e . Se produce cuando, al escudarse en una disposicin legal, se pretende obtener un resultado prohibido por otra norma jurdica. En otras palabras, su finalidad es conseguir -al amparo de determinada normativa- un resultado similar al que otra norma prohibe. No requiere la prueba de la intencionalidad. Como ejemplos de esta inconducta, se pueden citar el fraude por interposicin de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo anteponiendo un sujeto ficticio entre el trabajador y el verdadero empleador; o la interposicin sucesiva de renuncias a fin de fragmentar la antigedad del trabajador. Simulacin. Como su nombre lo indica, su finalidad es ocultar una relacin o un acto verdadero para producir una situacin jurdica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. La evasin pretendida puede ser total, por medio de la creacin aparente de una figura contractual no laboral (por ejemplo: hacer pasar al trabajador como monotributista), o parcial, al aparentar una figura que encubre el acto real (una renuncia que encubre un despido). La legislacin laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declarando la nulidad del contrato cuando las partes actuaron con simulacin y fraude y aplicando la disposicin laboral (art. 14 LCT); 2) estableciendo la relacin de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29 LCT); 3) fijando la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31 LCT).
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )
48
El principio de primaca de la realidad -consagrado en este artculo- evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicacin del derecho del trabajo: al declararse nulo todo contrato celebrado con simulacin y fraude, se torna aplicable la normativa laboral. Se otorga as prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ocurri en la realidad, por sobre las formas o apariencias que las partes pretendan darles o hayan convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad", prescinde de las formas, y hace prevalecer lo que efectivamente acontece. En caso de discordancia entre lo que ocurra en la prctica y lo que surja de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos: prima la verdad de los hechos por sobre la apariencia, la forma o la denominacin que asignaron stas al contrato. Lo as pactado es nulo, y es reemplazado por las normas de orden pblico laboral violadas.
e n c a r g a d o s de la recaudacin de los aportes, contribuciones y d e m s c o t i z a c i o n e s d e s t i n a d o s a los s i s t e m a s de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificacin de la naturaleza de los vnculos habidos e n t r e las partes y a la exigibilidad de las obligaciones q u e d e e s o s vnculos s e deriven para con los s i s t e m a s d e seguridad social. (Prrafo incorporado por Art. 44 de la Ley 25.345, B.O. 17/11/2000)
Concordancias: arts. 7, 12, 60, 61, 277, L.C.T.; art. 832, Cciv; Plenarios N 49, 83, 137, y 239.
Art. 1 5 . - [ACUERDOS TRANSACCIONALES CONCILIATORIOS o LIBERATORIOS. Su VALIDEZ].
Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios slo sern vlidos cuando se realicen con intervencin de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de sta q u e acredite que mediante t a l e s a c t o s se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. Sin perjuicio de ello, si una o a m b a s partes pretendieren q u e no se encuentran alcanzadas por las normas q u e e s t a b l e c e n la obligacin de pagar o retener los aportes con destino a los organism o s de la seguridad social, o si de las c o n s t a n c i a s disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de q u e ha sido registrado tardamente o con indicacin de una remuneracin inferior a la r e a l m e n t e percibida o de q u e no se han ingresado parcial o t o t a l m e n t e a q u e llos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las actuaciones a la Administracin Federal de I n g r e s o s Pblicos con el objeto de que la misma e s t a b l e z ca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. (Prrafo incorporado por Art. 44 de la Ley25.345, B.0.17/11/2000) La autoridad judicial o administrativa q u e omitiere actuar del m o d o e s t a b l e c i d o e n e s t a norma quedar incursa e n g r a v e inc u m p l i m i e n t o d e s u s d e b e r e s c o m o funcionario y s e r , e n c o n s e cuencia, pasible de las s a n c i o n e s y p e n a l i d a d e s p r e v i s t a s para t a l e s c a s o s . (Prrafo incorporado por Art. 44 de la Ley 25.345, B.0.17/11/2000) En t o d o s los c a s o s , la homologacin administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios l e s otorgar la autoridad de c o s a j u z g a d a e n t r e las p a r t e s q u e l o s hubieren celebrado, pero no l e s har oponibles a los o r g a n i s m o s
.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N - r,tt I > T n - i n i r i r n n i r . n PENAL (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL)
Sin perjuicio de lo ya expresado respecto a la irrenunciabilidad y la indisponibilidad de derechos, vimos que los mayores derechos emergentes de normas no imperativas se pueden disponer a ttulo oneroso (no en forma gratuita, o a cambio de nada) y variarse en su nivel de contenido. La transaccin y la conciliacin configuran dos de las denominadas excepciones al principio de irrenunciabilidad, pues mediante concesiones recprocas, las partes ponen fin al conflicto. Transaccin. Es un acto jurdico bilateral por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, C Civil): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada material sobre la pretensin objeto del negocio jurdico transado; debe presentarse al juez de la causa para su homologacin. Conciliacin. La conciliacin es un mecanismo de solucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas (en el mbito laboral, el trabajador y el empleador) gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. En el mbito judicial, oficia de conciliador el juez o el funcionario o agente de la dependencia que ste designe. La conciliacin es un procedimiento con una serie de etapas, a travs de las cuales se pretende dar punto final a un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, intentando encontrar una manera de resolverlo que resulte satisfactoria para ambas partes. El conciliador acta facilitando el dilogo entre las partes, promoviendo frmulas de acuerdo, y efectuando propuestas que permitan llegar a soluciones satisfactorias. Pero principalmente, la conciliacin es un acto jurdico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurdica y distintos intereses, y en donde su consentimiento y voluntad estn encaminados a dar por terminadas las obligaciones emergentes de una relacin jurdica, pero tambin a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurdicas nuevas. Desde hace varios aos, los mtodos RAC (sigla que significa "Resolucin Alternativa de Conflictos") han venido cobrando fuerza, y se ha instalado la visin de la conciliacin como institucin jurdica enmarcada dentro de una nueva forma de concebir el proceso y su modo de terminacin.
51
En el Derecho del Trabajo es una forma habitual de finalizacin de las controversias; la ley de procedimiento laboral otorga al juez la facultad y el deber de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa, mientras se alcance una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. El acuerdo al que eventualmente se llegue tendr los efectos de cosa juzgada y prestar mrito ejecutivo. En este sentido, resulta trascendental comprender claramente las derivaciones de un acuerdo conciliatorio con el fin de echar claridad sobre sus alcances: el acta de conciliacin homologada tiene la misma fuerza obligatoria que una sentencia judicial firme, es decir que los acuerdos celebrados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a travs de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos, y se puede llegado el caso- exigir su cumplimiento. El efecto mencionado da certidumbre a los derechos plasmados en el acuerdo, y protege a ambas partes de una nueva accin o una nueva sentencia, anulando todos los medios de impugnacin que puedan modificar lo establecido en l. La conciliacin y la transaccin en el mbito laboral se presentan como una oportunidad que la ley otorga a las partes para que reestablezcan sus nimos a travs de una figura que puede ser de carcter judicial o administrativa, y a la se someten voluntariamente para intentar solucionar un conflicto, siempre que los derechos enjuego sean susceptibles de transaccin, desistimiento o conciliacin. A partir del l/9/l 997 entr en vigencia, en el mbito de la Capital Federal, la ley 24.635 (BO, 3/5/1997) que establece un rgimen de conciliacin obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo. Cobra importancia la figura del conciliador, un abogado capacitado en conciliacin que se inscribe en un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia. El conciliador no tiene la obligacin de resolver el conflicto que presentan las partes, toda vez que es un tercero neutral e impavcial cuya responsabilidad es guiar o facilitar la comunicacin entre las mismas para que sean ellas las que lleguen a su mejor acuerdo. E! art. 44 de la ley 23.545 (BO, 17/11/2000) -"antievasin"- agreg nuevos prrafos al art. 15 de la LCT. El ltimo prrafo incorporado al art. 15 expresamente aclara que la homologacin administrativa o judicial les otorgar a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los har oponibles a los organismos encargados de la recaudacin de los aportes, contribuciones y dems cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificacin de la naturaleza de los vnculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vnculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social.
Art. 1 6 . - [APLICACIN ANALGICA DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. Su EXCLUSIN].
Las c o n v e n c i o n e s colectivas d e trabajo n o s o n s u s c e p t i b l e s d e aplicacin e x t e n s i v a o analgica, pero podrn s e r tenidas en c o n sideracin para la resolucin de c a s o s concretos, s e g n la profesionalidad del trabajador.
Concordancias: arts. 8, 11, 245; LCT.; Plenarios N 36 y 300.
Se establece expresamente que las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicacin extensiva o analgica. Por lo tanto, comprobada la inexistencia de una convencin colectiva aplicable a determinado mbito, en virtud de la directiva del art. 16 LCT, se aplicarn las disposiciones de la LCT (por ejemplo, se calcular la indemnizacin por despido conforme el art. 245 LCT y no por el mtodo establecido en un convenio colectivo de trabajo anlogo). De igual manera, para el caso de un trabajador para el cual resulte imposible determinar por falta de invocacin oportuna si existe un convenio colectivo que le sea aplicable, la alegada imposibilidad no podr ser suplida de oficio por el Juez, mediante la aplicacin extensiva o analgica de un convenio colectivo de trabajo o de ninguna otra manera. Su finalidad ltima es prevenir la alienacin normativa, esto es, que las normas de un determinado convenio puedan llegar a ser llevadas fuera de su mbito originario de validez personal, y terminen siendo aplicadas a sectores de trabajadores que pudieran haber negociado condiciones distintas (en otras convenciones colectivas) o directamente carentes de ellas.
Art. 1 7 . - [PROHIBICIN DE HACER DISCRIMINACIONES].
Por e s t a ley se prohibe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores por motivo de s e x o , raza, nacionalidad, religios o s , polticos, g r e m i a l e s o de e d a d .
Concordancias: arts. 63, 72, 73, 81 y 172, LCT; art. 1, ley 23.592; Convenios O.I.T. N 100 y 111; art. 2 inc. b) ley 23.798; art. 1 ley 25.404; art. 2 ley 23.753; Plenario N 272.
El artculo bajo anlisis contiene una de las tantas manifestaciones dentro de la normativa laboral del denominado principio de no discriminacin e igualdad de trato, que tiene rango constitucional al encontrarse plasmado en el art. 16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusin a la igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones; y se extiende al plano salarial a travs del texto del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, que establece el principio de igual remuneracin por igual tarea. La legislacin aplicable en materia laboral contiene diversos artculos referidos a este principio, que comprenden la obligacin del empleador de no discriminar por razones de sexo, religin, estado civil, nacionalidad, raza, ideas
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
polticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 1 7 , 7 0 , 7 2 , 7 3 , 8 1 , 1 7 2 , 1 8 7 , LCT); tambin se puede hacer extensivo al aspecto fsico, a la vida sexual, a la discapacidad, y a otras condiciones personales. La ley 25.013, en su art. 11 hoy derogado- haba creado la figura del despido discriminatorio, que tarifaba el resarcimiento al que se hacan acreedores los trabajadores discriminados (30% de la indemnizacin por antigedad sin tope), y se limitaba a sancionar las conductas discriminatorias basadas en el sexo, nacionalidad o religin de la victima, pues el inconsistente decreto 1111/98 haba observado y eliminado sin razn vlida los trminos "nacionalidad, orientacin sexual, ideologa y opinin poltica y gremial" de la norma sancionada por el Poder Legislativo. Adems de las polticas activas de la OIT para combatir la discriminacin y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San Jos de Costa Rica, que prohiben la discriminacin por raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra condicin social. Bsicamente, discriminar implica ser tratado de manera distinta. En el mbito de las relaciones laborales, la discriminacin ser ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea adems, injusto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se base en caractersticas personales o estado, tal como el sexo o la raza, por citar slo algunos. La discriminacin puede tomar distintas formas, y no es indispensable que sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparacin. Por lo general, las conductas discriminatorias en el contexto del contrato laboral, asumen cuatro formas bsicas: 1. T r a t o desigual. Cuando intencionalmente se le brinda al trabajador un tratamiento injusto en base a sus caractersticas o circunstancias personales (por ejemplo, raza, religin, sexo, vida sexual, militancia sindical, etc) negndole una promocin, vedndole determinados beneficios que otros en iguales circunstancias s tienen, variando en forma perniciosa sus condiciones laborales (traslados, cambios de horario, etc), efectuando evaluaciones negativas o directamente procediendo a su despido. 2. Impacto desigual. Fue incorporado JLirisprudencialmente a partir del fallo Freddo (16/12/2002) de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El trmino aplica a aquellos casos en los cuales el empleador tiene una regla o prctica que tiene como consecuencia generar un efecto discriminatorio, al separar a un grupo determinado, y que no se relaciona a un requisito exigido por el tipo de trabajo. Este tipo de discriminacin no tiene que ser intencional para ser ilegal. As, en el caso Freddo, la empresa tena incorporado como prctica no tomar mujeres para muchas de sus posiciones por considerar francamente que determinadas tareas -por ejemplo, levantar baldes de helados o efectuar delivery- eran demasiado pesadas para las personas de sexo femenino, y no las contrataba. 3. Acoso. En ocasiones, la discriminacin puede asumir la forma de acoso, que segn su naturaleza se denomina acoso moral {mobbing) o sexual {sexual harassment). El primero se configura cuando un jefe, supervisor, o compafteros de trabajo crean un ambiente de trabajo intimidante, hostil o amenazante,
c i - v r r v - O P ! A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
con la finalidad deliberada de perjudicar el desempeo laboral, o daar la imagen o la salud del trabajador. Por su parte, el acoso sexual se presenta cuando el sujeto es asediado por un compaero o superior mediante comentarios o proposiciones impropias de ndole sexual que generen incomodidad (por ejemplo: propuestas para mantener actividad sexual bajo amenazas de despido o de divulgar informacin ntima, acotaciones fuera de lugar, burlas, comentarios sexistas malintencionados reiterados, o directamente agresiones fsicas como ser roces o manoteos impdicos). Si bien acosador y acosado pueden ser de ambos sexos, es ms frecuente observar casos en los que el acosador sea el hombre y la acosada, la mujer. 4. Discriminacin salarial. El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los mritos de un trabajador por encima de la remuneracin establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la causa Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani SA (28/6/1966) -luego incorporado al art. 81, LCT-, y posteriormente en el caso Fernndez, Estrella v. Sanatorio Gemes SA (23/8/ 1988). Por lo tanto, lo que la ley veda es remunerar distinto en situaciones iguales, pero no reconocer salarios distintos cuando la diferencias se basen en razones objetivas (mayor productividad, poseer un ttulo, etc). O sea, lo que prohibe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, ordenando que se otorgue igual trato en situaciones iguales, pero no impide que el empleador otorgue un trato diferente en situaciones desiguales; la empresa puede demostrar que el trato desigual alegado por el trabajador respondi a causas objetivas, no resultando arbitrario ni discriminatorio. Actualmente, se proyecta incorporar a la ley 20.744 como "artculo 17 bis" el siguiente texto: "Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, slo se entendern como forma de compensar otras que de por s se dan en la relacin".
Art. 1 8 . - [TIEMPO DE SERVICIO].
Cuando se c o n c e d a n d e r e c h o s al trabajador en funcin de su a n t i g e d a d , s e considerar t i e m p o d e servicio e l e f e c t i v a m e n t e trabajado d e s d e el c o m i e n z o de la vinculacin, el q u e corresponda a l o s s u c e s i v o s c o n t r a t o s a plazo q u e hubieren celebrado las partes y el t i e m p o de servicio anterior, cuando el trabajador, c e s a d o en el trabajo por cualquier c a u s a , reingrese a las r d e n e s del m i s m o e m p l e a d o r .
Concordancias: arts. 19, 92bis, 93, 97, 152, 184, 214, 215, 225, 227, 228, 252, y 255, L.C.T.; Plenarios N 71, 200, 245, 259, y 296.
La antigedad en el empleo es un dato de extrema relevancia en el contrato de trabajo, dado que permite establecer los derechos creditorios del trabajador, como as tambin si puede o no contar con determinados beneficios que requieren un tiempo de antigedad mnimo para su goce. Ntese al respecto, que esta
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
55
norma est referida a un amplio universo de prerrogativas, al utilizar la frmula "cuando se concedan derechos al trabajador. Sobre esta base, el art. 18 establece mecanismos antifraude tendientes a evitar que se atomice o fraccione en forma indebida el tiempo de servicio, impidiendo que se vulneren determinados derechos del trabajador dependiente. As, se considera tiempo de servicio a todo aqul que fuera trabajado efectivamente, desde el comienzo de la vinculacin, el que corresponde a sucesivos contratos y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las rdenes del mismo empleador. Por ejemplo, si el trabajador celebra un nuevo contrato con el mismo empleador, se acumula la antigedad ganada durante la vinculacin previa a la que se genera en la subsiguiente relacin. Tambin cuenta como tiempo de servicio para el cmputo de la antigedad, el tiempo en el que el dependiente se desempee en cargos gremiales, como as tambin los permisos otorgados libremente por el empleador a modo de licencias, pues lo contrario implicara ir contra la "teora de los actos propios". Por el contrario, si el empleado realiza diversas funciones dentro del establecimiento a favor de un mismo empleador, el tiempo de servicio es nico, pues el art. 18 LCT enuncia claramente que cuando se concedan derechos en virtud de la antigedad, se considera tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la relacin "a las rdenes del mismo empleador". Como ensea Vzquez Vialard ("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Pg. 394, Ed. Astrea) la indemnizacin por despido es una suerte de "patrimonializacin del tiempo de servicios", por lo que a los fines del clculo indernnizatorio corresponde calcular la antigedad sumando los perodos efectivamente trabajados, cualquiera haya sido la causa del cese. El desempeo para el Estado presenta aristas particulares, pues est dividido en poderes, y existen adems diversas entidades autrquicas o descentralizadas creadas en su mbito, que constituyen personas distintas. Por ello, a menos que exista una norma que diga lo contrario, no cabe reconocer servicios prestados en distimas organizaciones del sector pblico, la acumulacin del tiempo de servicio (cuando no existe respaldo normativo). Recientemente, se ha propuesto la modificacin del artculo 18 de la L.C.T. en el sentido de considerar tiempo de servicio "el tiempo que haya durado la vinculacin entre las partes", en lugar de "el tiempo efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculacin" como lo es actualmente. De sancionarse esta reforma seran considerados para determinar los promedios de remuneraciones, por ejemplo, los perodos de licencia para el desempeo de cargos electivos y de licencia gremial.
La ley impone a las partes el deber de avisar a la otra contratante con antelacin suficiente la intencin de terminar el vnculo laboral; so pena de tener que abonar una indemnizacin sustitutiva equivalente al tiempo de preaviso omitido (art. 231, LCT). Durante el plazo de preaviso (segn sea el caso: 15 das, un mes o dos meses) el contrato contina vigente, y por lo tanto los derechos y deberes de las partes se mantienen inclumes. O sea, una vez preavisado, el trabajador contina trabajando en la empresa hasta la fecha estipulada para el distracto. Desde esa perspectiva, resulta lgica la solucin del legislador plasmada en la norma bajo anlisis. En cambio, cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin previo aviso (cuando despide abrupta e intempestivamente; por ejemplo, de un da para otro) el preaviso no otorgado no se computa como tiempo de servicio, siendo reemplazado por una indemnizacin sustitutiva, que se integrar con una suma igual a los salarios que le hubiera correspondido percibir durante los plazos establecidos en el art. 231, LCT (art. 232 LCT). De todos modos, vale resaltar que distintos proyectos legislativos proponen la modificacin del art. 19, L.C.T. en el sentido de computar como tiempo de servicio el plazo de preaviso aunque hubiese sido omitido.
Art. 2 0 . - [GRATUIDAD].
El trabajador o s u s d e r e c h o - h a b i e n t e s gozarn del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicacin de e s t a ley, e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas d e trabajo. Su vivienda no podr ser afectada al pago de costas en caso alguno. En c u a n t o de los a n t e c e d e n t e s del p r o c e s o r e s u l t a s e pluspeticin inexcusable, las c o s t a s debern ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante.
Concordancias: arts. 120, 147, 149, 240 y 275, L.C.T.; 45, C.P.C.C.N.
Art. 1 9 . - [PLAZO DE PREAVISO].
Se considerar igualmente t i e m p o de servicio el q u e corresponde al plazo de preaviso que se fija por e s t a ley o por los e s t a t u t o s e s p e c i a l e s , cuando el m i s m o hubiere sido concedido.
Concordancias: arts. 18, 94, 231, 232, L.C.T.; Plenario N 138.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELEC l U A L )
En esencia, el principio de gratuidad pretende garantizar el acceso de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos. En otras palabras, su finalidad es que el empleado no se vea privado u obstaculizado a la hora de reclamar, por carecer de medios econmicos suficientes. Durante la etapa prejudicial se materializa en la posibilidad de remitir intimaciones telegrficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno. Durante el proceso, en la eximicin del pago de la tasa de justicia y en la gratuidad del procedimiento. As, la ley 23.789 (BO, 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicacin vinculada con el contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en una cuenta del Ministerio de Trabajo. La ley 24.487 (BO, 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al empleador y establece que el empleador condenado en costas
56
57
est obligado a pagar el importe de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere obtenido sentencia favorable. El principio de gratuidad no debe confundirse con el beneficio de litigar sin gastos. As, el primero implica desde una perspectiva protectora, la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas, pero de ninguna manera puede interpretarse que impide la condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts. 68 y concordantes del CPCCN. Por su parte, el beneficio de litigar sin gastos, s est expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellos que carecen de recursos o de la imposibilidad de procurrselos y debe ser formalmente solicitado, exigindose determinados requisitos para la solicitud (arts. 78 y 84 del CPCCN). O sea, el principio de gratuidad no desplaza las normas contenidas en el art. 68 del CPCCN respecto de la imposicin de las costas, por lo que no incluye la eximicin en el pago de las costas cuando el trabajador resulte vencido en el juicio y el fallo le imponga esa condena accesoria. Finalmente, cabe mencionar que el beneficio de gratuidad establecido por el art. 20 del la LCT, slo opera a favor del "trabajador o sus derechohabientes". Por lo tanto, si cuando se discute la existencia del contrato, no se prueba la relacin laboral subordinada y la sentencia es desfavorable en tal sentido, dicho beneficio no se aplica.
TITULO II Del Contrato de Trabajo en General

CAPITULO i
1) Presupone un acuerdo de voluntades, donde cada una se compromete a cumplir determinadas obligaciones: cuando utiliza el trmino "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento. 2) Al mencionar al trabajo como un hacer infungible, se desprende que se trata de un servicio personal (o sea, llevado a cabo por una persona fsica), descartando la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurdica preste el servicio (esto es, que pueda ser considerada trabajador). 3) La denominacin que las partes le asignen no tiene mayor relevancia ni tampoco las formas. Ello se evidencia al expresarse "cualquiera sea su forma o denominacin", y pretende significar que el contrato es el acuerdo en s mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primaca de la realidad y la presuncin establecida en el art. 23 de la LCT. 4) No tiene importancia el plazo, existe contrato celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un perodo determinado o indeterminado de tiempo". 5) Constituye un elemento esencial del contrato la obligacin para el trabajador de poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo. Este deber se plasma cuando la norma establece que el dependiente se obliga a "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios". 6) Como consecuencia de lo anterior, el empleador asume el compromiso de pagar una retribucin -remuneracin- por la puesta a disposicin de la fuerza de trabajo o por el trabajo recibido. 7) Al poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, el empresario lo organiza y lo aprovecha, asumiendo adems los riesgos del negocio. En este punto, podemos establecer los principales caracteres del contrato de trabajo: Es consensual: pues queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes; Es personal: dado que es personalsimo respecto del trabajador y se sustenta en las caractersticas personales de la persona contratada; Tiene carcter dependiente: Se trata de un trabajo subordinado. Existe una subordinacin tcnica, jurdica y econmica entre el trabajador -que queda sometido a una organizacin del trabajo ajena- y el empleador. Ella comprende la facultad de dar rdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas. Esencialmente es una vinculacin jerrquica en la que el empresario -propiclai [i > del capital- tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos, ya que el trabajo se efecta por cuenta ajena; Es de tracto sucesivo: porque su ejecucin es continuada, al desarrollar,r por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; Es no formal: rige el principio de libertad de formas. No se exigen formas solem nes ni determinadas para su celebracin, salvo en algunas modalidades, cuandi > la ley as lo estipula expresamente (por ejemplo, en el contrato a plazo fijo);
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D : N
Del contrato y la relacin de trabajo

Art. 2 1 . - [CONTRATO DE TRABAJO].
Habr contrato de trabajo, cualquiera s e a su forma o d e n o m i nacin), s i e m p r e q u e una persona fsica se o b l i g u e a realizar a c t o s , ejecutar o b r a s o prestar servicios en favor de la otra y bajo la d e p e n d e n c i a de s t a , durante un perodo d e t e r m i n a d o o i n d e t e r m i n a d o d e t i e m p o , m e d i a n t e el p a g o de una remuneracin. S u s clusulas, en c u a n t o a la forma y c o n d i c i o n e s de la prestacin, q u e d a n s o m e t i d a s a las d i s p o s i c i o n e s de orden pblico, l o s e s t a t u t o s , las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s o l o s l a u d o s con fuerza de tales y los usos y costumbres.
Concordancias: arts. 4, 5, 6, 10, 22 a 25, 57, 29, 29bis, 37, 45, 62 a 69, 74, 99 y 115, LCT.; arts. 1137 y 1138 CCiv; Plenarios N" 34, 125, y 148.
De la definicin dada por la norma del contrato de trabajo, se derivan sus elementos esenciales:
, . -o-rc T raer, ce r>T:i TTO I I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
59
El I meroso: tiene contenido patrimonial. El art. 115 de la LCT establece que i-l i -i nitrato no se presume gratuito, y el art. 76 de la LCT dispone que el pago de || remuneracin es una obligacin esencial del empleador; l bilateral y sinalagmtico: existe reciprocidad en las posiciones jurdica; loa derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del i mpleador y viceversa; Es conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones y las ventajas para tmbaa partes no dependen de un acontecimiento incierto; l | tpico: su regulacin est contemplada en la LCT, que admite modalidad< especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestacin de los servicios que ln distinguen claramente de otro tipo de contratos.
Art. 2 3 . - [PRESUNCIN DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO].
El h e c h o de la prestacin de servicios hace presumir la e x i s t e n cia de un contrato de trabajo, salvo q u e por las circunstancias, las relaciones o c a u s a s q u e lo motiven se d e m o s t r a s e lo contrario. Esa presuncin operar igualmente an cuando se utilicen fig u r a s no laborales, para caracterizar al contrato, y en t a n t o q u e por las circunstancias no s e a dado calificar de empresario a quien presta el servicio.
Concordancias: arts. 5, 9, 10, 12, 14, 22, 29, 50, 56, 58, 63, 102, 115, LCT.; arts. 8 y 15, ley 24.013; Plenario N 31.
Art. 2 2 . - [RELACIN DE TRABAJO].
Habr relacin de trabajo cuando una persona realice a c t o s , e j e c u t e obras o preste servicio en favor de otra, bajo la d e p e n d e n ca de s t a en forma voluntaria y m e d i a n t e el pago de una remuneracin, cualquiera s e a el a c t o q u e le d origen.
Concordancias: arts. 4, 5, 6, 10, 21, 23, 37, 74, 99 y 115, LCT.
I a relacin de trabajo es la prestacin efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecucin de obras, actos o servicios; es una situacin de hecho que manifiesta una relacin de dependencia. Suele ser la consecuencia lgica de la existencia de un contrato de trabajo, dado que la ley presume que quien trabaja en relacin de dependencia celebr con anterioridad por lo menos un acuerdo tcito, que resulta vlido al ser el contrato de trabajo por esencia informal. Con el fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vnculo fundndose en la inexistencia de un contrato escrito, la ley impone que los efectos de la relacin sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestacin (contrato de trabajo sin relacin de trabajo). Del concepto legal de relacin de trabajo, no se desprende como requisito inexcusable que la relacin deba darse dentro del marco de una estructura empresaria, por lo que la prestacin de servicios subordinados en un mbito distinto (por ejemplo, personal contratado para el cuidado de enfermos en su domicilio privado), tambin encuadra en el concepto de contrato de trabajo, siempre que aparezcan perfiladas las dems notas tipificantes que definen la dependencia laboral. En el caso del denominado "trabajo en negro", hay contrato de trabajo y relacin de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestacin de la actividad. El hecho de que ni el contrato ni el trabajador estn registrados por el empleador en la forma que prescribe la ley, no es bice para que exista contrato de trabajo, cuya existencia - a falta de la documentacin laboral correspondiente- podr ser probada por los dems medios de prueba admitidos por las leyes rituales (testimonial, presunciones, etc).
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d t P R O P I E D A D INTELECTUAL)
La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitacin ms dificultad ha planteado a la doctrina, pues la LCT no la define concretamente, limitndose a resaltar la relacin jerrquica existente entre las partes (art. 5) y las facultades de organizacin y direccin que tiene el empleador (arts. 64 y 65). Sus elementos tipificantes fueron establecidos por la doctrina, poniendo acento en su faz jurdica y desatendiendo la tcnica y, especialmente, la econmica. Las presunciones, dentro del proceso laboral, juegan un rol fundamental en materia probatoria, y en la del art. 23 de la LCT se configura una presuncin legal de la existencia de contrato de trabajo -de sus notas tipificantescuando se acredita la prestacin de servicios para otro, produciendo la inversin de la carga de la prueba. Cuando opera esta presuncin iuris tantum (esto es, que admite prueba en contrario), el empleador podr desvirtuar la presuncin de la existencia del contrato, con todos los medios probatorios (art. 50, LCT) demostrando que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo, y que la prestacin de servicios est motivada en circunstancias ajenas al contrato laboral. As, por ejemplo, cuando se est en presencia de trabajo autnomo, benvolo, familiar, o cuando las partes estuviesen unidas por una locacin de servicios, que es un contrato civil por el cual una parte se compromete a prestar un servicio puntual y la otra a pagar una suma determinada de dinero; con carcter autnomo y con vistas a un resultado concreto. A pesar de estas diferencias, se presentan dudas para determinar la existencia de relacin de dependencia; inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carcter autnomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del principio de primaca de la realidad y tomando en cuenta la presuncin de relacin laboral en los casos de prestacin de servicios (art. 23, LCT). Existe una controversia en la jurisprudencia y en la doctrina con relacin al alcance de la presuncin. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se tome operativa debe acreditarse no slo la prestacin de servicios sino su carcter dependiente (en los trminos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia entienden que la sola demostracin de la existencia de prestacin a favor de un tercero es suficiente para que opere la presuncin. Esta ltima es la tesis
60
61
mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia; al respecto cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mencin al carcter dependiente de la prestacin de servicios, el que s es requerido por los arts. 21 y 22.
CAPITULO II De los s u j e t o s del contrato de trabajo

Art. 2 5 . - [TRABAJADOR].
Art. 2 4 . - [EFECTOS DEL CONTRATO SIN RELACIN DE TRABAJO].
Los e f e c t o s del incumplimiento de un contrato de trabajo, a n t e s de iniciarse la efectiva prestacin de los servicios, se juzgarn por las disposiciones del derecho c o m n , salvo lo q u e e x p r e s a m e n t e s e dispusiera e n e s t a ley. Dicho incumplimiento dar lugar a una indemnizacin q u e no podr s e r inferior al importe de un ( 1 ) m e s de la remuneracin q u e se hubiere convenido, o la q u e resulte de la aplicacin de la convencin colectiva de trabajo correspondiente.
Concordancias: arts. 11, 21, 22, 32, 35, 36, 37, 45, 50, 59, 95, 97, 98, LCT.; arts. 505 a 522, CCiv.
Se considera "trabajador", a los fines de e s t a ley, a la persona fsica q u e se obligue o preste servicios en las condiciones previst a s en los artculos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera q u e s e a n las modalidades de la prestacin.
El artculo contempla aquellas situaciones en las que, celebrado el contrato, el mismo se disuelve antes de que se configure la prestacin efectiva de tareas (ejemplificando: se contrata a un trabajador fijndose una fecha para el inicio de tareas, y con anterioridad a la misma, se le comunica que no se presente a trabajar pues se ha revocado la voluntad de tomarlo para el puesto). Los efectos del incumplimiento del contrato, en este caso, remite a la accin de daos y perjuicios del derecho civil. No se trata de una indemnizacin tarifada pero se establece s un piso mnimo, al disponerse que se deber pagar al trabajador una indemnizacin que no puede ser menor a un mes de la remuneracin convenida. Al no existir tope, el monto reparatorio estar en directa relacin con los daos que se puedan probar en el juicio. No deja de resultar llamativo -y porqu no, paradjico- que una vez iniciada la prestacin laboral y durante el perodo de prueba, el empleador tenga la posibilidad de despedir sin consecuencias indemnizatorias; mientras que el despido del trabajador en el estadio previo a la prestacin de tareas, genere -cuanto menos- una indemnizacin equivalente a un salario pactado. Sin embargo, no existe contradiccin alguna, dado que aqu se pretende reparar la frustracin de las expectativas ante una rescisin prematura del contrato, mientras que durante el perodo de prueba, el distracto es consecuencia -por lo general - de no haber estado el trabajador a la altura de lo que se esperaba de l. Se trata de casos que se dan con frecuencia en la realidad laboral, siendo comn la no incorporacin al empleo de las personas contratadas por cuestiones discriminatorias (por ejemplo, cuando se detectan determinadas enfermedades en los resultados de los exmenes preocupacionales), aunque con escaso reflejo en la jurisprudencia, debido a las dificultades que se presentan en materia probatoria.
En principio, en el derecho individual del trabajo los sujetos del contrato de trabajo son dos: el trabajador o dependiente y el empleador. El trabajador o dependiente es siempre una persona fsica con capacidad jurdica, que se obliga a prestar servicios en relacin de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribucin. El Derecho del Trabajo no considera trabajador ni a los incapaces (no confundir con las personas con capacidades diferentes que conserven la capacidad para el trabajo) ni a los autnomos ni a las entidades colectivas. La capacidad para ser trabajador est regulada en el art. 32 y siguientes de la LCT (ver comentario). Al ser el carcter de la prestacin de tipo personal, no se puede delegar en otros el cumplimiento de la actividad.
Art. 2 6 . - [EMPLEADOR].
Se considera "empleador" a la persona fsica o conjunto de ellas, o jurdica, t e n g a o no personalidad jurdica propia, q u e requiera los servicios de un trabajador.
Concordancias: arts. 4, 5, 6, 21, 22, 23, 63, 66 a 68, LCT.; Plenario N" 100.
El empleador es quien organiza y dirige el trabajo prestado por otros (los trabajadores) en relacin de dependencia. Se trata de una persona fsica o jurdica, que se sirve para ello de facultades de control y disciplinarias a ella conferidas por ley. Pueden ser empleadores las entidades sin fines de lucro, las sociedades de hecho o, inclusive, un conjunto de personas fsicas. La capacidad de la persona fsica para ser empleador se obtiene con la mayora de edad -o sea - a los 21 aos (art. 126, CCiv). Sin perjuicio de ello, tambin podrn ser empleadores las personas mayores de 18 cuando hubieren sido emancipadas comercialmente por habilitacin otorgada por quien ejerza la patria potestad (arts. 10 y 11, CCom); o si estuviesen emancipados en razn de haber contrado matrimonio, lo que ocurre en el caso de la mujer y el varn a los 18 aos (art. 131 prrafos I y 2 , CCiv). En cambio, no pueden ser empleadores las personas incapaces. Esta definicin incluye tanto a los menores no emancipados como a los interdictos, los dementes declarados enjuicio (arts. 140 y 141, CCiv; los actos jurdicos de los
o o
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N c v , , 7 , 1 j . i > B D P T F n A n INTFLECTUAL)

n
63
dementes no declarados enjuicio son anulables, art. 1045, CCiv), los inhabilitad o s judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis, CCiv), los interdictos y fallidos (art. 24, CCom).
mitn presumir que se trata de una maniobra fraudulenta destinada a sustraer el vnculo de la normativa laboral, caso en el cual al reclamante incumbir la respectiva carga probatoria.
Art. 2 8 . - [AUXILIARES DEL TRABAJADOR]. Art. 27." [SOCIO-EMPLEADO].
Las personas que, integrando una sociedad, prestan a s t a toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujecin a las instrucciones o directivas q u e se le impartan o pudieran impartrseles para el cumplimiento de tal actividad, sern consideradas c o m o trabajadores d e p e n d i e n t e s de la sociedad a los e f e c t o s de la aplicacin de esta ley y de los regm e n e s l e g a l e s o convencionales q u e regulan y protegen la prestacin de trabajo en relacin de dependencia. Exceptanse las s o c i e d a d e s de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a q u e se obligaren los s o c i o s , aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades c o n s i g n a d a s , se considerarn obligaciones de t e r c e r o s con resp e c t o a la sociedad y regidas por e s t a ley o r e g m e n e s l e g a l e s o convencionales aplicables.
Concordancias: arts. 21, 22, 23 y 102, L.C.T.; arts. 277 y 279, CCiv.
Si el trabajador e s t u v i e s e autorizado a servirse de auxiliares, s t o s sern considerados c o m o en relacin directa con el empleador de aqul, salvo e x c e p c i n expresa prevista por e s t a ley o los regm e n e s l e g a l e s o c o n v e n c i o n a l e s aplicables.
El contrato de trabajo se caracteriza por la posibilidad normativa reconocida al principal de dirigir la prestacin de su dependiente, aunque en algunas circunstancias, la nota de dependencia -aunque presente- puede aparecer atenuada. El supuesto del socio-empleado es una de aquellas situaciones, aunque no por ello se excluye la existencia de un contrato de trabajo. En efecto, la norma bajo anlisis contempla la situacin de aquellas personas que, aun integrando una sociedad en carcter de socios o accionistas, prestan a sta su actividad en forma principal y habitual con sujecin a las instrucciones y directivas que le son impartidas. La ley considera a estas personas como trabajadores dependientes, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socios. La excepcin a esta regla la constituyen las sociedades de familia entre padres e hijos que carezcan de naturaleza laboral (art. 277, CCiv). As, los socios no administradores pueden ser considerados dependientes en la medida en que presten servicios, en forma personal y habitual, para la sociedad; mientras que quienes figuran como socios administrativos de la sociedad, pueden ser calificados como dependientes en la medida en que presten servicios regulares para el ente pues, aunque los representen, no gozan de un poder efectivo real que impida que puedan ser dependientes de la sociedad. Conforme al art. 27, LCT, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente de dicho ente, siempre que no se adviertan irregularidades en su constitucin o funcionamiento que perF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
Se trata de un caso de intermediacin del trabajador. Los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realizacin de sus tareas. Cuando estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares son considerados dependientes del empleador. En otras palabras, para que el trabajador pueda valerse de auxiliares, es necesario un acto de voluntad del empleador (la autorizacin expresa o tcita). Concebida la misma, el auxiliar pasa a estar integrado a la organizacin empresaria, y adquiere el carcter de trabajador vinculado a sta. Ello es as porque en el marco del contrato de trabajo, quien reviste el rol de trabajador no puede -a la vez- ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento. Se trata de una norma antifraude, que pretende prevenir la interposicin de personas (art. 14), que se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente. Un caso particular se presenta en el caso del encargado de casa de rentas, que cuando es ayudado por sus familiares para efectuar sus tareas especficas, no se generan responsabilidades para el consorcio empleador ni convierte al familiar en dependiente (art. 2 , ley 12.981).
o
Art. 2 9 . - [INTERPOSICIN Y MEDIACIN. SOLIDARIDAD].
Los trabajadores q u e habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las e m p r e s a s , sern considerados e m p l e a d o s directos de quien utilice su prestacin. En tal s u p u e s t o , y cualquiera q u e s e a el a c t o o estipulacin q u e al e f e c t o c o n c i e r t e n , los terceros c o n t r a t a n t e s y la e m p r e s a para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios respondern s o l i d a r i a m e n t e d e t o d a s las o b l i g a c i o n e s e m e r g e n t e s de la relacin laboral y de las q u e se deriven del rgimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por e m p r e s a s de servicios e v e n t u a l e s habilitadas por la autoridad c o m p e t e n t e para d e s e m p e a r se en los t r m i n o s de los artculos 99 de la p r e s e n t e y 77 a 80 de la
65
Ley Nacional de Empleo, sern c o n s i d e r a d o s en relacin de d e pendencia, con carcter p e r m a n e n t e continuo o discontinuo, con dichas e m p r e s a s . (Prrafo sustituido por Art. 75 de la Ley 24.013, B.0.17/12/1991)
Concordancias: arts. 14, 21, 22, 23, 28, 90, 99,100,115y 136, L.C.T.; arts. 75a 80 ley 24.103; decreto 342/92; art 40, ley 25.877; art. 10, ley 13.591; Plenario N 238.
e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s los a p o r t e s y contribuciones respectivos para los o r g a n i s m o s de la Seguridad Social y depositarlos en trmino. El trabajador contratado a travs de una e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s estar regido por la Convencin Colectiva, ser representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categora en la q u e e f e c t i v a m e n t e preste servicios en la e m p r e s a usuaria. (Artculo incorporado por Art. 76 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 12/1991)
Concordancias: art. 99 L.C.T.; arts. 77 a 80, ley 24.013; art. 40 ley 25.877; decreto 342/92.
La legislacin laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas de diversas formas. Una de ellas es estableciendo la relacin de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo. Se regula aqu, por un lado, la situacin disvaliosa para la ley y por el otro -en el ltimo prrafo- la excepcin vlida, o sea la situacin de las agencias autorizadas. De los dos primeros prrafos surge que el tercero intermediario y quien utilice la prestacin son solidariamente responsables por las obligaciones que se deriven del contrato, pero el titular de la relacin jurdica es el empleador directo (que utiliza la prestacin); ello sin perjuicio de que posteriormente el tercero y la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. En el caso de las agencias de servicios eventuales habilitadas para desempearse en los trminos de los arts. 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013, ser la agencia la titular directo de la relacin, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Para estar en regla y poder funcionar vlidamente como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar constiUiidas como personas jurdicas y tener como nico objeto la intermediacin en la contratacin de trabajadores eventuales (art. 77, ley 24.013). Adems, deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garanta rea! ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (arts. 78, ley 24.013, y 14, decreto reglamentario 342/92), pudiendo ser sancionadas en caso de violacin a las disposiciones que regulan su funcionamiento con multa, clausura o cancelacin de la habilitacin (art. 79, ley 24.013). En virtud del segundo prrafo del art. 29 bis, el trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales est regido por el convenio colectivo de trabajo de la actividad o empresa (categora en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria). Si la agencia de servicios eventuales no estuviere habilitada (primer y segundo prrafos del art. 29), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto al tipo de relacin que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestacin (titular de la relacin de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales.
Este artculo fue incorporado por el art. 76 de la ley 24.013, y establece en su primer prrafo que ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relacin es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran enjuego las previsiones de los prrafos primero y segundo del art. 29: el trabajador sera considerado permanente en relacin con la empresa usuaria y sta, a su vez, titular de la relacin laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador. El trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales se rige por la convencin colectiva de la actividad o categora en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria. Las cooperativas de trabajo estn imposibilitadas de actuar como empresas de servicios eventuales, conforme lo disponen la resolucin 2015/94 del Instituto Nacional de Accin Cooperativa y el art. 40 de la ley 25.877.
Art. 3 0 . - [SUBCONTRATACIN Y DELEGACIN. SOLIDARIDAD].
Art. 2 9 bis.El e m p l e a d o r que o c u p e trabajadores a travs de una e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s habilitada por la autoridad c o m p e t e n t e , ser solidariamente responsable con aqulla por t o d a s las obligac i o n e s laborales y deber retener de los p a g o s q u e e f e c t e a la
~ m u n - n n r q l FS CORRESPONDEN
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotacin habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera s e a el a c t o q u e le d origen, trabajos o servicios c o rrespondientes a la actividad normal y especfica propia del e s t a blecimiento, dentro o fuera de su mbito, debern exigir a s u s contratistas o subcontratistas el a d e c u a d o cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los o r g a n i s m o s de seguridad social. Los c e d e n t e s , c o n t r a t i s t a s o s u b c o n t r a t i s t a s debern exigir a d e m s a s u s cesionarios o subcontratistas el nmero del Cdigo nico de Identificacin Laboral de cada uno de los trabajadores q u e presten servicios y la constancia de pago de las remuneracion e s , copia firmada de los c o m p r o b a n t e s de pago m e n s u a l e s al s i s t e m a de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual s e a titular y una cobertura por r i e s g o s del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumpliF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES D E L I T O . A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN n m u i c n n ART 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
miento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores q u e prest e n servicios, no podr d e l e g a r s e en t e r c e r o s y deber s e r exhibido cada uno de los c o m p r o b a n t e s y c o n s t a n c i a s a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alg u n o de los requisitos harn responsable solidariamente al principal por l a s o b l i g a c i o n e s d e l o s c e s i o n a r i o s , c o n t r a t i s t a s o subcontratistas respecto del personal q u e ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o servicios y q u e fueren e m e r g e n t e s de la relacin laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en e s t e artculo resultan aplicables al rgimen de solidaridad especfico previsto en el artculo 32 de la Ley 2 2 . 2 5 0 . (Prrafo incorporado por Art. 17 de la Ley 25.013, B.0.17/11/2000)
Concordancias: arts. 5, 6, 14, 28, 29, 31, 79, 80, 136, 138, 225, 227 a 229, LCT.; Plenarios N 261, 265, y 309.
Este artculo fue modificado por el art. 17 de la ley 25.013, que sustituy el segundo prrafo del art. 30 de la LCT, estableciendo que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el nmero de CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa, no pudiendo delegar esta responsabilidad en terceros, bajo apercibimiento de hacerlo solidariamente responsable por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestacin laboral. Esto tambin es aplicable al rgimen de solidaridad establecido en el art. 32 de la ley 22.250. La primera parte del art. 30, que no fue modificada por la ley 25.013, permite advertir que se prevn dos supuestos bien diferenciados: 1) la cesin total o parcial del establecimiento o explotacin habilitado a su nombre, y 2) la contratacin y subcontratacin -cualquiera sea el acto que le d origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento- dentro o fuera de su mbito. Empero, las consecuencias jurdicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier tipo de contratacin o subcontratacin (cualquiera sea el acto que le d origen), sino slo aquellas referidas a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito. En cuanto a qu debe entenderse por "actividad normal y especfica propia del establecimiento", existen al respecto dos posturas antagnicas que pretenden delimitar su extensin. La excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresin (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio
del Derecho del Trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determin tanto el dictado por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del fallo "Rodrguez, Juan R., v. Ca. Embotelladora Argentina S.A., s. recurso de hecho", del 15/4/1993, como la reforma del rgimen anterior por la ley 25.013. Mientras que una posicin doctrinaria amplia propone una interpretacin del artculo que comprenda no slo la actividad principal, sino tambin las accesorias y secundarias; otra corriente postula una interpretacin estricta de los alcances de esta expresin por entender que slo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estn ntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se puedan escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusin de aquellos que resultan secundarios o accesorios. En el caso "Rodrguez", la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por s mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los trminos del art. 30 de la LCT. Para que nazca aquella solidaridad es menester que complementen o completen su actividad normal; debe existir una unidad tcnica de ejecucin entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la remisin implcita que hace la norma en cuestin al art. 6 de la LCT. En la industria de la construccin, el art. 32 de la ley 22.250 establece como obligacin del empresario principal exigirle al contratista su inscripcin en el registro y avisar el inicio de la obra; la sola omisin de ese registro lo toma solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto al personal ocupado en la obra. Al respecto, coexisten dos lneas de interpretacin: una posicin rgida que establece que por la mera falta de inscripcin en el registro aunque diera cumplimiento a los dems recaudos- el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) est inscrito, queda liberado de la responsabilidad solidaria. La reforma hace extensiva esta ltima interpretacin para el rgimen de la construccin y agrega una obligacin adicional, que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intencin de proteger a los trabajadores, que en los ltimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y que no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretacin literal del ltimo prrafo del art. 17 de la ley 25.013, se podra concluir que la reforma es an ms profunda, por cuanto se evitara la limitacin de la responsabilidad contenida en el art. 32 de la ley 22.250 al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no slo las modificaciones del art. 17. Fallo Plenario 309 de la CNAT: El 3 de febrero de 2006, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo dict el fallo plenario N 309 en los autos "Ramrez, Mara Isidora v. Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s. despido", por el cual se resolvi (por mayora) que es aplicable el art. 705 del C. Civil a la responsabilidad del art. 30, LCT. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario, si no se demand o se desisti de la demanda contra l empleador.
69
Los alcances del plenario se restringen a los supuestos de cesin total o parcial del establecimiento, y a los de contratacin o subcontratacin previstos en el art. 30 de la L.C.T., y no se proyectan al resto del articulado de la L.C.T. donde tambin se impone la solidaridad. An cuando la doctrina y la jurisprudencia son contestes en extender esta interpretacin a los casos de interposicin e intermediacin dispuestos en los arts. 14 y 29 de la L.C.T., todava quedaran sin resolver los supuestos de interrelacin (empresas de servicios eventuales), subordinacin y relacin (empresas controladas y conjunto econmico), transferencia del establecimiento, cesin del personal y extensin de responsabilidad a los socios, directores y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusin se podra seguir manteniendo. La doctrina sentada en el fallo plenario -en la prctica- consiste en que los trabajadores de los contratistas o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente (y a su eleccin irrestricta), contra el contratante o cesionario, o contra stos y el contratista o subcontratista o contra estos ltimos.
Art. 3 1 . - [EMPRESAS SUBORDINADAS O RELACIONADAS. SOLIDARIDAD].
Siempre q u e una o m s e m p r e s a s , aunque t u v i e s e n cada una de ellas personalidad jurdica propia, e s t u v i e s e n bajo la direccin, control o administracin de otras, o de tal m o d o relacionadas q u e constituyan un conjunto e c o n m i c o de carcter p e r m a n e n t e , s e rn a los fines de las obligaciones contradas por cada una de ellas con s u s trabajadores y con los o r g a n i s m o s de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.
Concordancias: arts. 5, 6, 14, 30 y 136, L.C.T.
distintas empresas que no estn fusionadas, aunque tienen intereses comunes, resultando el grupo en su conjunto el verdadero empleador. No obstante ello, esto no significa que habr solidaridad entre las empresas que integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el trabajador desarroll tareas y a cuya autoridad se subordin. En cambio, si el trabajador prest servicios simultneamente para distintas empresas del grupo econmico, habra una pluralidad de empleadores responsables de sus obligaciones laborales. Excepcionalmente el conjunto econmico es solidariamente responsable, aun en el caso de no haber sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen maniobras fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la cual efectivamente no presta servicios) y conduccin temeraria (el vaciamiento de una de las empresas que conforman el conjunto econmico). Cuando el empleador es una UTE (Unin Transitoria de Empresas), en realidad lo que ello significa es que la relacin se da con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los trminos acordados (art. 378 incs. 6 y 8, ley 19550), por lo que no hay solidaridad entre ellos si no est estipulada (art. 381) y de omitirse toda estipulacin al respecto respondern en partes iguales (arts. 690 y 691 del Cdigo Civil). Finalmente, cabe hacer una breve mencin a la posibilidad extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifiquen reclamos efectuados por trabajadores que se desempearon en forma total o parcialmente irregular (ausencia de registracin o registracin defectuosa). Los primeros pronunciamientos que reflejaron esta postura fueron dictados en autos "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell S.A. y otros s. despido" (11/4/97) y "Duquelsy, Silvia v. Fuar S.A. y otro" (19/2/98), ambos de la Sala III de la CNAT; y en sentido contrario se expidi la Sala IV de la CNAT, en autos "Fontes Hugo Mario y otro v. Consorcio Conexim S.R.L. y otros s. despido" (sent. 86364 del 22/2/2001).
Se contempla aqu el caso de las empresas relacionadas o controladas entre s que, sin perjuicio de tener personalidad jurdica propia e independiente, se interrelacionan o se verifica una subordinacin a alguna por medio del control accionario, de administracin y de direccin, al conformar un conjunto econmico con carcter permanente. Las empresas subordinadas son las que tienen su capital social en manos de otra, que detenta una mayora suficiente para imponer su voluntad. Actualmente se observa la existencia de los "grupos econmicos" en que una empresa o un grupo de personas tienen bajo su control ms de una empresa. La responsabilidad emergente de las relaciones laborales y las obligaciones de la seguridad social de cada una de estas empresas est consagrada en este artculo, al disponer la responsabilidad solidaria con sus trabajadores cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conduccin temeraria. Debe admitirse la posibilidad de que exista un conjunto econmico cuando se observa un uso comn (unidad) de los medios personales, materiales e inmateriales, ya que se trata de grupos de inters econmico que operan por medio de una unin de
CAPITULO III De los requisitos e s e n c i a l e s y formales del contrato de trabajo

Art. 3 2 . - [CAPACIDAD].
Las p e r s o n a s d e s d e los dieciocho ( 1 8 ) aos, pueden celebrar contrato de trabajo. Las p e r s o n a s d e s d e los diecisis ( 1 6 ) a o s y m e n o r e s de dieciocho ( 1 8 ) a o s , p u e d e n celebrar contrato de trabajo, con autorizacin de s u s padres, r e s p o n s a b l e s o tutores. Se presume tal a u torizacin cuando el a d o l e s c e n t e viva independientemente de ellos. (Artculo sustituido por art. 3 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B . 0 . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
Concordancias: arts. 24, 25, 33 a 36,172 y 187, L.C.T; arts. 127,128 y 283, CCiv.
nrvrrv-rvPTJVR F S T F T I R R O F S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
71
Lo que se denomina como "capacidad de derecho" es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; o sea, la capacidad para ser titular de relaciones jurdicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos. Para ser empleador, si se trata de una persona fsica, se requiere tener plena capacidad, que se puede alcanzar por vas diversas: - Siendo mayor de edad (la capacidad plena se adquiere a los 21 aos; art. I 26, CCiv). - Si tiene 18 aos pero es menor de 2 1 , pero est emancipado comercialmente por habilitacin de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad, o por el juez a pedido del tutor, o del menor, si estuviere bajo tutela (arts. 10 y ll.CCom). - Si es menor pero est emancipado por matrimonio: la edad mnima para poder contraer matrimonio con autorizacin de los padres o tutores es de 18 aos para el varn y para la mujer, sin perjuicio de la posibilidad de dispensa judicial ("Corresponde otorgar la dispensa prevista en el art. 167 del Cd. Civil y autorizar el casamiento de una menor perteneciente a la comunidad gitana con su novio de dieciocho aos de edad, contando ambos jvenes con la conformidad de las respectivas familias, si han formulado y ratificado su voluntad ante los jueces, expresando con libertad y sinceridad su proyecto de vida en comn, que ya llevan a cabo desde hace ms de un ao y medio conforme la tradicin gitana, y pretendiendo que su unin, ms all de los usos y costumbres propios de su grupo de pertenencia, sea conforme al ordenamiento legal vigente"; CNCiv, sala E, 08/09/2004, ED 211-115). La ley 26.449 - sancionada el 3/12/2008, promulgada el 5/1/2009 por aplicacin del art. 80 Constitucin Nacional- y publicada en Boletn Oficial el 15/1/ 2009 - reform el art. 166 inc.5 del Cdigo Civil que consideraba como impedimento para contraer matrimonio el tener la mujer menos de dieciseis (16) y el hombre menos de dieciocho (18). As, equipar a varones y mujeres, al elevar a 18 aos la edad mnima exigida por la ley a las mujeres para contraer matrimonio. Si los contrayentes tienen la edad legal pero an son menores de edad, es decir, que tienen menos de 21 aos, necesitarn el asentimiento de sus padres aun en el caso de que estuviesen emancipados (art. 168 del Cdigo Civil). Si los padres no prestan ese asentimiento, podrn recurrir a la venia judicial supletoria (arts. 169 y 170 del Cdigo Civil: juicio de disenso). Asimismo, son aplicables las disposiciones de la ley 26.413 de Registro Civil y Capacidad de las Personas - sancionada el 10/9/2008, promulgada el 1/ 10/2008 y publicada en el B.O. el 6/0/2008- derogatoria del decreto 8204 (art. 95, ley 26.413) en sus artculos 56 y 57. En cambio, no pueden ser empleadores al no tener capacidad para ejercer el comercio: los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, los interdictos, los dementes declarados enjuicio (arts. 140 y 141, CCiv).
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 153, CCiv). los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis, CCiv). los interdictos y fallidos -ya que sus actos son inoponibles a la masa(art. 24, CCom). los actos jurdicos de los dementes no declarados en juicio son anulables (art. 1045, CCiv). En cuanto a la capacidad requerida para ser trabajador, la plena capacidad laboral se obtiene a los 18 aos, o antes si los menores estuvieren emancipados por matrimonio (en este caso, se es mayor a todos los efectos legales). Sin embargo, los menores entre 16 (15 aos, segn el convenio 738 de la OIT, ratificado por ley 24.650) y 18 aos, pueden celebrar contrato de trabajo con ciertas limitaciones (en cuanto a tareas, tiempo, y carga horaria) - si viven independientemente de sus padres o tutores- pueden trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos, se presume su autorizacin (art. 283, CCiv). As, la LCT (arts. 187 a 195), prohibe el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limita su jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. En cuanto a la capacidad procesal, a partir de los 16 aos, el trabajador puede afiliarse o desafiliarse al sindicato sin necesidad de autorizacin, y est facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervencin promiscua del Ministerio Pblico (art. 3 3 , LCT). En cambio, es necesario contar con 18 aos para ser delegado o integrar una comisin interna, y tener 21 aos para integrar rganos directivos. Respecto de las personas de menos de 16 aos; existe una expresa prohibicin de trabajar en cualquier actividad, con excepcin de las empresas en las cuales slo trabajen miembros de la familia (art. 189, LCT). La sola posibilidad del trabajo infantil repugna al orden pblico laboral, y remite a las primeras pocas de la Revolucin Industrial y sus conocidos abusos. Distintos tratados internacionales y convenios y recomendaciones de la OIT -ratificados por la Argentina- condenan el trabajo de los infantes, y desalientan su proliferacin. En el Boletn Oficial del 25/06/2008 se public la ley 26.390, mediante la cual se modifican diversas leyes relacionadas con el mundo del trabajo. Adems de la LCT, se incluyeron mejoras en las siguientes normas: decreto-ley 326/56, la ley de trabajo agrario (ley 22.248), ley 23.551 y ley 25.013, siempre en lo respectivo al trabajo de menores. Las modificaciones consistieron - primordialmente- en elevar la edad mnima para la admisin en el empleo. La edad mnima establecida actualmente por esta norma y hasta el 25 de mayo de 2010 es de quince (15) aos, al trmino del perodo de transicin se considerar como edad mnima vigente a los diecisis (16) aos. Con el objeto de la regularizacin de los contratos vigentes la edad establecida por la ley no ser aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgacin, 24/06/2008, de la ley 26.390.
73
La ley alcanza el trabajo de las personas menores de dieciocho (18) aos en todas sus formas, por ello, toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mnima de admisin al empleo distinta a la fijada, se considerar a ese solo efecto modificada por esta norma. Tambin tienen incapacidad absoluta para contratar los dementes declarados judicialmente -las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (arts. 140 y 141, CCiv.)-; en cambio, los dementes no declarados no son incapaces, aunque los actos que realicen pueden invalidarse si al momento de su otorgamiento estaban privados de razn (art. 1045, CCiv), ya que carecan de discernimiento (art. 921, CCiv). En este caso, la obligacin contrada en un intervalo lcido sera vlida como obligacin natural, y el empleador no podra repetir la remuneracin abonada. Tambin son incapaces los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminucin mental o prodigalidad (art. 152 bis, CCiv), pero -en principio- pueden celebrar contrato de trabajo porque pueden otorgar actos de administracin sin conformidad del curador. Si bien el fallido en principio no puede contratar como empleador, puede ser trabajador, porque la quiebra le impide administrar su patrimonio comprendido en la masa pero no el ejercicio de los derechos inherentes a su persona. La mencin que realizaba el artculo acerca de la capacidad de "la mujer casada, sin autorizacin del marido" - reafirmando su capacidad para celebrar contrato- deba ser suprimida, pues no era ms que un vestigio del pasado que recordaba los decrpitos cdigos legales de la Antigedad, que enumeraban a las mujeres junto al ganado, los esclavos y las bestias de carga. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estn habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, que es inoponible al trabajador (art. 40, LCT; ver comentario). En cuanto a los discapacitados, definidos por la ley 22.431 (art. 2 , aclarado por el art. 9 , ley 24.901) como "toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relacin a sn edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral", se trata de personas que si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras. La normativa tiende a la integracin del discapacitado al mercado laboral, tanto en el mbito pblico como privado, otorgando determinadas ventajas a las empresas que decidieren su contratacin. As, mediante la resolucin MT 802/2004 (BO del 5/11/2004), se cre el Programa de Insercin Laboral para Trabajadores con discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como grupo especialmente vulnerable, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneracin correspondiente. Asimismo, la resolucin MT 575/ 2005 (BO del 3/8/2005) cre el Programa de Apoyo Econmico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad.
o o
Art. 3 3 . - [FACULTAD PARA ESTAR EN JUICIO].
Las personas d e s d e los diecisis ( 1 6 ) a o s estn facultadas para estar en juicio laboral en a c c i o n e s vinculadas al contrato o relacin de trabajo y para hacerse representar por mandatarios m e diante el instrumento otorgado en la forma q u e prevn las l e y e s locales, d e b i n d o s e cumplir en cualquier circunstancia las garantas mnimas de procedimiento en los p r o c e s o s judiciales y administrativos e s t a b l e c i d o s por el artculo 27 de la Ley 2 6 . 0 6 1 , q u e crea el s i s t e m a de proteccin proteccin integral de los d e r e c h o s de nios, nias y a d o l e s c e n t e s . (Artculo sustituido por art. 4 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B . 0 . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) .
o
ART.
33
Concordancias: arts. 32 a 36 L.C.T.; 55, 50 y 283, CCiv.
A lo expresado en el comentario al art. 32 respecto de la capacidad procesal, cabe agregar que procesalmente existen dos categoras de menores. La del trabajador menor de 18 aos que comparece por s y la del que se presenta en juicio ture succesionis, ambos exentos del paso previo por el SeCLO. Por lo dems, ha de tenerse en cuenta que no debe asimilarse sin ms la figura del Defensor de Menores con la del Ministerio Pblico. As, la funcin del primero consiste en representar y defender en ejercicio de la facultades de la ley, la persona y bienes de los menores, por lo que se encuentra sometido a un eminente inters pblico. Por su parte, la del Ministerio Pblico es promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 25, 37, 38, 51 y 55 de la ley 24.946). Los menores mayores de 18 aos no necesitan representacin promiscua y estn excluidos del marco referencial del art. 2 inc 6, ley 24.635 por lo que no estn exentos del paso previo por el Servicio de Conciliacin Laboral Obligatorio.
Art. 3 4 . - [FACULTAD DE LIBRE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE BIENES].
ART.
34
Los m e n o r e s d e s d e los dieciocho ( 1 8 ) a o s de edad tienen la libre administracin y disposicin del producido del trabajo q u e e j e c u t e n , regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo q u e adquirieran con ello, e s t a n d o a tal fin habilitados para el otorg a m i e n t o de t o d o s los a c t o s q u e se requieran para la adquisicin, modificacin o transmisin de d e r e c h o s sobre los mismos.
Concordancias: arts. 32, 33, 35 y 36, LCT; art. 128, CCiv.
La norma equipara al menor adulto con los trabajadores mayores de edad (21 aos) en lo que hace a la administracin y disposicin de lo obtenido como contraprestacin por su dbito laboral y de los bienes que adquieran con su salario. En consecuencia, los trabajadores mayores de 18 pero menores de 21 aos, si bien son incapaces segn las pautas genricas del Cdigo Civil, al celebrar contrato de trabajo y por imperio de la ley laboral tienen la libre administraF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i c ti>T Q r>ET ART 175 DEL C D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL) .; . A
p
* 4
74
75
r J
cin y disposicin del producido del mismo como tambin de los bienes de cualquier tipo que adquieran, gozando de la posibilidad de estar libremente enjuicio civil o penal por acciones derivadas de ello (prrafos 2 y 3 del citado art. 128 y art. 34 de la LCT).
CAPITULO IV Del o b j e t o del contrato de trabajo

Art. 3 7 . - [PRINCIPIO GENERAL].
AH. 3 5
Art. 3 5 . - [MENORES EMANCIPADOS POR MATRIMONIO].
Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s por matrimonio gozarn de plena capacidad laboral.

Concordancias: arts. 24, 32 a 34, L.C.T.; art. 131, CCiv.
El efecto natural y propio de la emancipacin, es la plena capacidad civil y la eliminacin de toda incapacidad derivada de la minoridad. Por ello, imponer a una persona plenamente capaz cualquier tipo de restricciones de la ndole de las expuestas, es irreconciliable con los efectos propios de la emancipacin. Ello se extiende al mbito de las relaciones laborales. De ello se deriva que el menor emancipado por matrimonio, no est sometido a cratela o tutela alguna; an cuando su capacidad en materia de actos de disposicin pueda en algunos casos estar supeditada por la exigencia previa de la auorizacin judicial. A ttulo meramente ejemplificativo, podra citarse el supuesto contemplado en el art. 135 del Cdigo Civil, que de todos modos no significa representacin, dado que el acto jurdico lo realiza el menor emancipado, pero mediante un acto complejo por el hecho de unirse la autorizacin con la voluntad del autorizado (cfr. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", 1.1, vol. 32, ap. 786, pgs. 202/3).
El c o n t r a t o de trabajo t e n d r por o b j e t o la p r e s t a c i n de una actividad personal e infungible, indeterminada o d e t e r m i n a d a . En e s t e ltimo c a s o , s e r c o n f o r m e a la c a t e g o r a profesional del trabajador si se la h u b i e s e t e n i d o en c o n s i d e r a c i n al t i e m po de celebrar el c o n t r a t o o en el curso de la relacin, de a c u e r do a lo q u e p r e v e a n l o s e s t a t u t o s p r o f e s i o n a l e s y c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo.
Concordancias: arts. 4,21, 22,23, 25, 38a 44, 46 y 66, LCT.; arts. 953 y 2324, COv.
ART. 3 6
Art. 3 6 . - [ACTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS].
A los fines de la celebracin del contrato de trabajo, se reputarn a c t o s de las p e r s o n a s jurdicas los de s u s r e p r e s e n t a n t e s legal e s o de q u i e n e s , sin serlo, aparezcan c o m o facultados para ello.
Concordancias: arts. 5, 14, 24, 32, 33, 34 y 35, L.C.T.; arts. 1873 y 1874, CCiv.
El objeto del contrato de trabajo lo constituye la prestacin de una actividad personal e infungible, segn la categora profesional del trabajador que estipulen las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneracin. Si bien es cierto que el art. 37 de la LCT dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestacin objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, es necesario que exista una mnima determinacin, ya que de lo contrario el trabajador podra ser asignado a cualquier tipo de tareas. Tanto el contenido como la calidad del trabajo comprometidos se determinan por la calificacin contractual (categora), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestacin del trabajador. No debe confundirse la categora con la calificacin profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo. Es frecuente que las partes, al celebrar el contrato, se pongan verbalmente de acuerdo slo en los aspectos principales de la relacin laboral (las funciones esbozadas en trminos generales, la remuneracin, parmetros horarios, etc), quedando todo lo restante -en lo cual se pueden incluir distintas condiciones de trabajosujeto a la legislacin aplicable y a los convenios colectivos (art. 46, LCT).
Desde el punto de vista de la legislacin laboral, an en defecto de plena representatividad social, los actos de quienes representen a la persona jurdica empleadora con apariencia razonable de facultad para celebrar contratos de trabajo en su nombre, las obligan frente al trabajador. Estamos ante una manifestacin ms del principio de primaca de la realidad, dado que mediante el establecimiento de esta suerte de mandato tcito (se imputan al empleador las contrataciones que se realizan en su nombre), se libera al empleado de verificar si quien efectivamente lo contrata (esto es, con quien negocia y estipula las condiciones contractuales, y en suma, celebra contrato) cuenta o no formalmente con dichas facultades.
Art. 3 8 . - [SERVICIOS EXCLUIDOS].
No podr s e r o b j e t o del contrato de trabajo la prestacin de servicios ilcitos o prohibidos.

Concordancias: arts. 14, 37, 39 a 44, LCT.
En lo que hace al objeto del negocio jurdico laboral, la LCT distingue entre contratos de objeto ilcito y contratos de objeto prohibido, estableciendo que en tales supuestos no se producirn consecuencias entre las partes derivadas del plexo normativo laboral, con los alcances establecidos en los arts. 41 y 42, LCT, respectivamente.
Se trata de trminos que en el lenguaje comn tienen significados relacionados, por lo que suele ser habitual que a la hora de distinguir entre lo ilcito y lo prohibido se generen confusiones. Sin embargo, en el mbito jurdico - y especficamente en materia laboral esos vocablos tienen significados muy ceidos, que tratan supuestos bien distintos con consecuencias jurdicas tambin dismiles.
Art. 3 9 . - [TRABAJO ILCITO].
Se considerar ilcito el o b j e t o cuando el m i s m o f u e s e contrario a la moral y a las b u e n a s c o s t u m b r e s pero no se considerar tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los r e g l a m e n t o s de polica se consintiera, tolerara o regulara a t r a v s de los m i s m o s .
Concordancias: arts. 38, 41 y 44 LCT; arts. 953 y 1626, CCiv.
El derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita tiene rango constitucional, encontrndose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los habitantes de la Nacin gozan de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Del texto de la norma, se desprende que para gozar de la proteccin constitucional la industria ha de ser lcita, y que la misma puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el ejercicio de tales derechos. El legislador ha dejado plasmado el principio general de que son lcitos los hechos jurdicamente posibles, que no estn prohibidos por la ley, ni sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres, ni configuren delitos (art. 953 CCiv y nota), pues los hechos contrarios al derecho no pueden ser objeto de una obligacin eficaz, porque jams se podr invocar, la proteccin de la Justicia para asegurar su ejecucin. A lo largo de la Historia, el concepto de lo lcito e ilcito -y de lo que puede ser considerado moral o inmoral- ha sido eminentemente dinmico y fluido, guardando estrecha relacin con el devenir histrico, religioso y social. Finalmente, termina materializado normativamente en reglas (leyes, ordenanzas, sentencias, etc) que permiten, vedan o ponen limites a determinadas conductas. Uno de los antecedentes ms lejanos que se tiene de este tipo de medidas se remonta a la Edad Media, donde se proceda al cierre de antros y tabernas de las ciudades mientras se celebraba misa, por cuestiones morales. Por ello, el legislador ha dado a los magistrados facultades para efectuar disquisiciones acerca de la moralidad de los actos y declarar su nulidad cuando entienda que su objeto fuese contrario a la moral y las buenas costumbres. Lo ha hecho adhiriendo a la llamada teora eclctica, que si bien reconoce la existencia de principios generales y superiores, tambin se enriquece con la realidad histrica de la sociedad, que vara segn los tiempos y permite a los jueces ir adaptando el concepto de moralidad y buenas costumbres segn las modificaciones legtimas de hbitos y creencias que en el seno de la sociedad se vayan presentando. Esto implica, entonces, que su misin -sin olvidar la existencia de principios superiores- ha de atender tambin a la moral media y predominante, adaptando la interpretacin normativa al devenir histrico y social.
crvror'riPTAT
C C T T
En cuanto a sus efectos, la ilicitud conlleva la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmacin porque est afectado el orden pblico: no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamos con fundamento en la LCT (art. 41). A ambos lados de la lnea fronteriza que separa la licitud de la ilicitud, existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difciles de clasificar. All encontramos las conductas a las que hace referencia la ltima parte del artculo bajo anlisis: son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas. Sea por vaco legal o porque llegan a gozar de cierta regulacin que consiente su ejercicio (por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como empleado en un sex-shop, en una hot Une, o como tarjetero de night-clubs; aquellos contratados para hacer claque; los encargados de efeemar delivery de bebidas alcohlicas en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la ley seca; y el negocio del juego y la apuesta, por citar unos pocos), se encuentran amparadas por la legislacin laboral. No incluimos la prostitucin pues sta es tolerada siempre y cuando sea ejercida en forma autnoma (de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito de proxenetismo o explotacin sexual; arts. 125 y 126, CPen). Las personas que ejercen en forma independiente el oficio en cuestin se han organizado desde los tiempos antiguos (baste recordar las hetairidas griegas, asociaciones de tipo gremial integradas por mujeres que comerciaban con su cuerpo; o las leyes de Teodora), y hoy por hoy en muchos pases se encuentran sindicadas. En Argentina, se agrupan en AMMAR (Asociacin Mujeres Meretrices de Argentina), entidad alineada con la CTA, que recientemente obtuvo reconocimiento por parte del Ministerio de Trabajo. El legislador, con claro pragmatismo, ha optado por no dejar sin tutela a aquellos trabajadores ocupados en actividades que -aunque ilcitas por ser contrarias a la moral promedio- estn reglamentadas o aceptadas en alguna medida, tornndolas, en consecuencia, toleradas. As, se observa como el concepto de ilicitud y de nulidad por objeto ilcito no guarda exacta correspondencia con la nulidad absoluta del derecho civil, al incluir en la esfera de proteccin (no exclusin de tutela) a ciertas actividades marginales, pese a que violentan los principios morales de la ciudadana media.
Art. 4 0 . - [TRABAJO PROHIBIDO].
Se considerar prohibido el o b j e t o cuando las normas legales o reglamentarias hubieren v e d a d o el e m p l e o de determinadas pers o n a s o en determinadas t a r e a s , p o c a s o condiciones. La prohibicin del o b j e t o del contrato e s t siempre dirigida al empleador.
Concordancias: arts. 38, 42, 43, 44,176,177,189,190 y 197, LCT; art. 953, CCiv.
El trabajo se considera de objeto prohibido cuando es contrario a las normal reglamentarias. Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 953 del
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO.
A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D N
i p . u n i:c n i
TT-I
r\z
I M C P
i r r n u c t i ce
rnnoccTjnMncM
CCiv, al vedar el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, pocas y condiciones. Por ejemplo, dedicarse a la fabricacin de prendas de vestir es una actividad perfectamente lcita (objeto lcito) pero si para llevar a cabo la misma, se emplea personas de menos de 14 aos, estamos en presencia de un caso de ii abajo prohibido. Otros ejemplos incluyen el trabajo de las mujeres en el perodo del preparto (30 o 45 das, a opcin de la mujer) y posparto (45 o 60 das), < I trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, y las horas extra laboradas en exceso de lo permitido o en jomadas insalubres. I II igual situacin se encuentran los extranjeros, sobre los que la ley 22.439 dispone que slo pueden desarrollar tareas, en relacin de dependencia o en forma autnoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisin del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser permanente, temporaria, ii ni atoria o precaria, pudindose gestionar la regularizacin de su permaneni ia I a norma en cuestin prohibe expresamente "proporcionar trabajo u ocupaoin remunerada" y vivienda a los extranjeros que residan legalmente en el puls, bajo pena de multa (arts. 31, 32, 48). Como consecuencia de ello, el empleador es el nico que resulta responsable POI < ontratar trabajadores extranjeros sin documentacin. De igual forma, si el Iral fijador extranjero es despedido por no presentar la documentacin, tal distracto ni' ausado y corresponde que se le abonen las indemnizaciones legales, toda Vtl i | i i e el empleador debi pedir la documentacin antes de la contratacin. I Inicamente podra el empleador ser dispensado en el caso de dolo del trabaI.i<I.> (ver comentario art. 44). I la de recordarse, no obstante, que si bien el demandante no puede ver limitadoi ais derechos a comparecer ante la Justicia, si no acreditase ante el Juez los espondientes trmites de radicacin en el pas, ste debera dar intervenI a la I) reccin Nacional de Migraciones, a los efectos que correspondieren. I a prohibicin en el objeto, si bien produce nulidad, sta slo abarca los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, y est siempre dirigida al I I i p l i ador. Ello significa que es inoponible al trabajador, quien conserva los dei < III >s adquiridos durante la relacin, pudiendo reclamar el cobro de las remuneruciones debidas y -en caso de despido sin causa- exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el valor tutelado es el inters del trabajador.
Art. 4 1 . - [NULIDAD DEL CONTRATO DE OBJETO ILCITO].
El contrato de o b j e t o ilcito no produce c o n s e c u e n c i a s entre las partes que se deriven de esta ley.
Concordancias: arts. 14, 38, 39 y 44, L.C.T.; art. 953 y 1047, CCiv.
Como se adelant, la ilicitud conlleva la nulidad absoluta: no es susceptible da l onfrmacin porque est afectado el orden pblico, ni genera consecuencia iilf.iiiia entre las partes. Ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamos con fundamento ni la LCT (art. 41). Al respecto, nos dice Krotoschin que el contrato de trabal i I ( ' C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 1 1 7 2 3 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
jo que tuviese objeto o causa ilcitos resulta nulo en el sentido de que no slo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simple relacin de trabajo, pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relacin efectiva de trabajo slo comprenden situaciones lcitas, es decir, relaciones de trabajo que podran ser objeto de un contrato vlido. De suerte que la nulidad (por objeto ilcito del contrato de trabajo) siempre produce efectos ex tune. Dicha declaracin de nulidad, debe ser efectuada por los jueces de oficio, es decir, aun sin mediar peticin de parte o del Ministerio Pblico. En el caso del contrato de trabajo de objeto ilcito ni siquiera se forma una relacin efectiva de trabajo, puesto que en esta hiptesis no hay nada ms que la apariencia de una relacin de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley". Ergo, no habra en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de tal. La privacin de todo efecto jurdico a las situaciones de hecho as creadas surge no slo de la calificacin de inmorales o antiticos de esos empleos o comportamientos, sino tambin de que resultan indeseables en el inters comn -y en el inters individual de los trabajadores afectados- pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel, en un taller dedicado a la fabricacin de monedas falsas, en una empresa dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales va internet, o en una agencia que se ocupa de estafas. En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engaado sobre la finalidad del trabajo prestado (no poda conocer que era ilcito), tampoco hay contrato de trabajo, debiendo regirse por las reglas del derecho comn las cuestiones referidas a determinar si el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto ilcito. Los negocios jurdicos en general, y el contrato de trabajo en particular, de objeto ilcito pueden no ostentar la nulidad de modo manifiesto, y -como seala el art. 1047 CCiv.- la nulidad no puede ser solicitada por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Por lo tanto, si el trabajo prestado no fuese manifiestamente ilcito, el empleador carecera de facultades para invocar la ilicitud del servicio pues es l quien invocara su propia torpeza para lograr un provecho. Como consecuencia de ello, siempre que lo afectado sea el objeto de la contratacin, el empleador no puede invocar la nulidad, puesto que es quien ha ejecutado el acto. En este sentido, en el trmite de un proceso judicial los tribunales del trabajo no podrn admitir la produccin de pruebas tendientes a demostrar la nulidad del objeto por parte del empleador, pues, como se indic, al no poder ser invocado por ste, estos elementos no integrarn la litis. Ello, sin perjuicio de las facultades que le asisten a la autoridad administrativa en el ejercicio del poder de polica para mandar cesar las relaciones cuyo objeto sea reprobado por la ley, en los trminos del art. 44 LCT. En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habr de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud ser nicamente el tipo de trabajo prestado, o tambin la actividad general del establecimiento dentro de la cual se presF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
80
ta el trabajo. As, cuando el trabajo en s mismo sea lcito, pero puesto al servicio de una organizacin de tipo delictiva (por contraposicin a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido es en s mismo inmoral), el contrato tambin estar viciado, pero por ilicitud de la causa, entendida sta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y prctico que las partes se proponen al contratar.
Art. 4 4 . - [NULIDAD POR ILICITUD o PROHIBICIN. SU DECLARACIN].
La nulidad del contrato por ilicitud o prohibicin de su objeto tendr las c o n s e c u e n c i a s asignadas en los artculos 41 y 42 de esta ley y deber ser declarada por los j u e c e s , aun sin mediar peticin de parte. La autoridad administrativa, en los lmites de su c o m p e tencia, mandar cesar los actos q u e lleven aparejados tales vicios.
Concordancias: arts. 7, 13, 37 a 44 y 50, L.C.T; art. 1047 CCiv, art. 40, ley 25.877; ley 18692; ley 18694; ley 18.695.
Art. 4 2 . - [NULIDAD DEL CONTRATO DE OBJETO PROHIBIDO. INOPONIBILIDAD AL TRABAJADOR].
El contrato de objeto prohibido no afectar el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones q u e se deriven de su extincin por tal c a u s a , conforme a las normas de esta ley y a las previstas en l o s e s t a t u t o s profesionales y las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo.
Concordancias: arts. 38, 40, 43 y 44, L.C.T.; Plenario N 193.
La declaracin de nulidad, al igual que ocurre con los contratos de objeto ilcito, puede ser efectuada por los jueces de oficio, es decir, aun sin mediar peticin de parte. La misma produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones; no perjudica su aspecto vlido, al quedar aquellas clusulas que se contraponen a las normas vigentes sustituidas de pleno derecho por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT). O sea, subsiste el vnculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecucin. La autoridad de aplicacin tiene la facultad de inspeccionar y -en su casoaplicar multas.
Art. 4 3 . - [PROHIBICIN PARCIAL].
Si el o b j e t o del contrato f u e s e s l o parcialmente prohibido, su supresin no perjudicar lo q u e del m i s m o resulte vlido, siempre q u e ello s e a compatible con la prosecucin de la vinculacin. En ningn c a s o tal supresin parcial podr afectar los d e r e c h o s adquiridos por el trabajador en el curso de la relacin.
Concordancias: arts. 10, 38, 40, 42, 44, 189, 190, y 197, L.C.T.
Para que proceda la declaracin de oficio de nulidad sin que medie peticin de parte, debe ser absoluta y manifiesta: por ms repudiable que sea el acto viciado de nulidad absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerir previamente indagar acerca de su existencia. Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto prohibido, pero el empleador podra resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condicin de residente ilegtimo. En tal caso, la nulidad -an absoluta- podra ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibicin del objeto est dirigida en su contra (art. 40 2 prrafo), cabe considerar que ejecut el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1047 del Cdigo Civil). La propia declaracin supone, por otra parte, un acto nulo, ya que si se tratara de un acto meramente anulable, lo correcto sera hablar de anulacin y no de declaracin de nulidad. En efecto, por ms amplia que sea la interpretacin de la norma contenida en el art. 1047 del Cdigo Civil ("...La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte..."), nunca puede alcanzar a los actos anulables. La nulidad por prohibicin de objeto, tambin puede demandar una investigacin de hecho para ponerla de manifiesto. Efectuada la declaracin de nulidad, esta no debe afectar las clusulas vlidas del contrato, quedando las ilcitas o prohibidas reemplazadas de pleno derecho por las normas legales del caso (art. 13, LCT). En otras palabras, el vnculo se mantiene vigente, siempre que la sustitucin no alterare crucialmente su normal continuacin.
do
CAPITULO V De la formacin del contrato de trabajo

Art. 4 5 . - [CONSENTIMIENTO].
Esta regla encuentra su inspiracin en el principio de continuidad de la relacin laboral (art. 10, LCT), asegurando la subsistencia del vnculo laboral cuando el objeto fuese slo parcialmente prohibido. Asi, la declaracin parcial de nulidad, no afecta la parte vlida. En el segundo prrafo, se ratifica el derecho del dependiente al cobro de los salarios devengados durante la vigencia contractual, como as tambin a las indemnizaciones correspondientes.
El c o n s e n t i m i e n t o d e b e manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y a c e p t a d a s por s t a , se trate de a u s e n t e s o presentes.
Concordancias: arts. 21, 22, 24, 46, 63, L.C.T.; arts. 1145 y 1146, CCiv.
82
El consentimiento es uno de los requisitos esenciales del contrato de trabajo, y se relaciona con su validez. Consiste en la exteriorizacin de la voluntad de las partes de realizar un contrato con determinado objeto; que puede ser expreso o tcito. Por lo general, el consentimiento se presta en forma verbal en lo atinente a las condiciones de trabajo, horario, duracin de la jornada y remuneracin, pudiendo las partes pactar diversas condiciones en tanto no conculquen el orden pblico laboral. El consentimiento se exterioriza por propuestas hechas por una de las partes dirigidas a la otra y aceptadas por sta, sea entre presentes o ausentes. Basta que se enuncie lo esencial del objeto de la contratacin; en lo dems rigen las normas del derecho comn. Cuando la norma enuncia "entre ausentes", se alude a la contratacin a distancia (telefnica, por internet, etc). La forma escrita para dejar constancia del consentimiento, en la prctica, se utiliza solamente en contadas ocasiones o en las modalidades de contrato que especficamente la requieran. Por eilo, es lo usual que el consentimiento se otorgue con la prestacin laboral misma, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecucin del servicio.
Art. 4 7 . - [CONTRATO POR EQUIPO. INTEGRACIN].
Cuando el contrato se formalice con la modalidad prevista en el artculo 1 0 1 de e s t a ley, se e n t e n d e r reservada al d e l e g a d o o representante del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las p e r s o n a s q u e lo integran y q u e d e b a n adquirir los d e r e c h o s y contraer las obligaciones q u e se derivan del contrato, salvo q u e por la ndole de las prestaciones resulte indispensable la determinacin anticipada de los m i s m o s .
Concordancias: arts. 21, 22, 23, y 101, LCT.
El contrato de trabajo por equipo se encuentra regulado en el art. 101, LCT, por lo que este artculo debe ser interpretado en relacin a las normas tendientes al modo de integrar el equipo, y al consentimiento que debe brindarse para su conformacin. Por tratarse de un supuesto de excepcin, en el cual el consentimiento no es dado por los trabajadores directamente al empleador, sino a travs de un delegado o representante del grupo (quien acta como mandatario de aquellos); la designacin de la integracin del equipo se encuentra -prima faciereservada al delegado. Cuando por las caractersticas de las prestaciones fuere necesario, nada obsta a que la designacin de la integracin se haga en forma previa a la celebracin del contrato.
Art. 4 6 . - [ENUNCIACIN DEL CONTENIDO ESENCIAL. SUFICIENCIA].
Bastar, a los fines de la expresin del consentimiento, el e n u n ciado de lo esencial del o b j e t o de la contratacin, q u e d a n d o regido lo restante por lo q u e dispongan las l e y e s , los e s t a t u t o s profes i o n a l e s o las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, o lo q u e se c o n cepte habitual en la actividad de q u e se trate, con relacin al valor e importancia de los servicios comprometidos.
Concordancias: 7 a 12, 21, 37, 45, 114 y 117, LCT.
CAPITULO VI De la forma y prueba del contrato de trabajo

Art. 4 8 . - [FORMA].
Le frecuente es que las partes al celebrar el contrato verbalmente se pongan de acuerdo slo en los aspectos principales de la relacin laboral, quedando todo lo restante -en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajosujeto a la legislacin aplicable (leyes, estatutos) y a los laudos y convenios colectivos, al estar limitada la autonoma de la voluntad en virtud de las normas que componen el orden pblico laboral. Cuando se enuncia ".. .o lo que se concepte habitual en la actividad de que se trate...", la norma est remitiendo a los usos y costumbres frecuentes y generalizados de la actividad, que configuran fuente de derecho y deben ser acatados por las partes, siempre y cuando sus clusulas no se contrapongan con lo normado en la LCT, ni con las disposiciones del convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, ni con lo pactado en el contrato individual de trabajo.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D A N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P F N A l n e v
Las partes podrn e s c o g e r libremente sobre las formas a observar para la celebracin del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o c o n v e n c i o n e s colectivas en c a s o s particulares.
Concordancias: arts. 23, 24, 49, 50, 53, 54, 90, 91, 93, 99, 240 y 241, LCT.
Se consagra aqu el principio de libertad de formas: no se requiere - salvo en aquellos casos en que se estipula expresamente- una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. Como consecuencia de ello, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias. No obstante ello, existen excepciones legales; con el fin de proteger los derechos del trabajador, dar certeza a determinados actos, y evitar el fraude. Por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo (art. 90, LCT), en el contrato eventual -en algunos casos- (art. 99, LCT) y en el contrato de aprendizaje (art. I , ley 25.013).
o
84
Art. 4 9 . - [NULIDAD POR OMISIN DE LA FORMA].
Los a c t o s del empleador para cuya validez e s t a ley, los e s t a t u t o s profesionales o las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo e x i g i e ran una forma i n s t r u m e n t a l d e t e r m i n a d a s e t e n d r n por n o s u c e d i d o s cuando e s a forma no se observare. No obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador.
Concordancias: arts. 48, 50 a 54, 140, 141, 142,154, 218 y 240, L.C.T.; arts. 31 y 35, ley 24.013; arts. 1,2, 3 y 4, ley 24.465.
La validez y eficacia de los contratos de trabajo se supedita -en determinados casos- al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma, de modo tal que se tendrn por no sucedidos aquellos que no estuvieren en la forma prescripta legalmente y deben declararse nulos los actos en los cuales que no se observaron estos recaudos. En otras palabras, siendo la forma en sustancia o esencia parte del acto, asume una condicin o requisito de validez de ese acto. Frente a ello corresponde aplicar el principio de la retroactividad de las nulidades (el acto es jurdicamente inexistente y no se le otorga virtualidad alguna). Se trata de una disposicin que est dirigida a proteger al trabajador, que puede invocar la validez del acto, pero no por el empleador en contra de aqul. En la LCT se exigen formas determinadas para ciertos actos, que constituyen requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto. A modo de ejemplo, requieren para perfeccionarse la forma escrita: la comunicacin del embarazo (art. 177); la notificacin del matrimonio (art. 181); la comunicacin de la excedencia (art. 186); la comunicacin de la fecha de vacaciones (art. 184); la notificacin de las suspensiones (art. 218); la conformidad del trabajador en caso de cesin del personal (art. 229); la notificacin del preaviso (art. 235); el acto de renuncia (art. 240); la extincin por mutuo acuerdo (art. 241); la comunicacin de la justa causa del despido (art. 243); y la intimacin para que el trabajador se jubile (art. 252).
tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presuncin contenida en el art. 23 de la LCT -la prestacin de servicios hace presumir el contrato de trabajo- funciona en la prctica invirtiendo la carga de la prueba. En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medi, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmacin. Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales, en el mbito de la ciudad de Buenos Aires rige la ley 18.345, de procedimiento laboral (reformada por la ley 24.635) y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, existiendo, por ende, amplitud en la posibilidad de ofrecer y producir pruebas. En la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.653 (BO, 16/8/1995). Entre los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato se pueden mencionar: la prueba confesional; la prueba documental -esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados; pero tambin otros elementos como fotos, planos, indumentaria de trabajo, videos, y grabaciones (estas ltimas, siempre y cuando no hayan sido obtenidas en forma ilegal); la prueba pericial -especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa-; la prueba informativa -informes provenientes de entidades pblicas y privadasy la prueba testimonial; aunque nada obsta para que el magistrado recurra a otros menos utilizados, como los careos, el interrogatorio directo a las partes y en los trminos del art. 415 del CPCCN o el reconocimiento judicial y la inspeccin ocular, con el fin de dilucidar la litis (alcanzar la verdad objetiva).
Art. 5 1 . - [APLICACIN DE ESTATUTOS PROFESIONALES o CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO].
gjpgjgH
Sr-wnaGw
Art. 5 0 . - [ P R U E B A ] .
| trabajo s e prueba por los m o d o s autorizados por las l e y e s procesales y lo previsto en el artculo 23 de e s t a ley.
E c o n t r a t o
Concordancias: arts. 23,24,48, 51,53,54,90, 92, LCT; arts. 1,2,3 y 4, ley 24.465.
En lo que hace a la prueba del contrato, rige el principio de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1190, CCiv, y art. 208, CCom), adems de las presunciones consagradas en diversos artculos de la LCT, como ser la establecida en el art. 23 de la LCT, que surge por la mera prestacin de servicios. El art. 377 del CPCCN recoge el principio procesal plasmado en la mxima latina ei incumbitprobado qui dicit, non qui negat, que impone la carga probatoria a la parte que afirma un hecho y exime de aqulla a la que lo niega. Por lo
Cuando por las leyes, e s t a t u t o s profesionales o convenciones colectivas de trabajo se exigiera algn documento, licencia o carn para el ejercicio de una determinada actividad, su falta no excluir la aplicacin del estatuto o rgimen especial, salvo que se tratara de profesin q u e exija ttulo expedido por la autoridad competente. Ello sin perjuicio q u e la falta o c a s i o n e la aplicacin de las s a n c i o n e s q u e puedan corresponder de acuerdo con los respectivos r e g m e n e s aplicables.
Concordancias: arts. 48, 49 y 50, L.C.T.
Algunas actividades reguladas p o r n o r m a s especficas, requieren q u e pin i que el trabajador las desempee cuente con algn documento, carnet \< cenca especial. Sin perjuicio de ello, los beneficios derivados de las leyes, esl.ilu venciones colectivas, son debidos a pesar de no contar el t r a b a j a d n i
87
.i... mncnto de que se trate, pues no estamos ante profesiones que requieran l>ai .1 MI ejercicio de un ttulo expedido por autoridad determinada por cuestiona de orden pblico. A'.i, sera contrario al principio de buena fe y a la teora de los actos propios qui Ii empresa invocase tal omisin en su beneficio, si contrat a sabiendas de i.il limacin, consintiendo la prestacin de servicios sin objecin alguna, invoI . n u l o una omisin -que tambin fue suya- cuando le convenga para no responder por sus obligaciones laborales. Por ello, la falta de inscripcin en la matr< u l a o la no posesin de un carnet o credencial no excluye ni limita los derechos y obligaciones recprocos que existieren. liste requisito no debe confundirse con el ttulo habilitante, que es expedido p u i autoridad educativa competente (por ejemplo, el ttulo de abogado, ingeniero, o mdico), en cuyo caso se estara en presencia de un acto ilcito (como ser, el ejercicio de la abogaca o la medicina invocando el carcter de abogado o mdico sin ser tales).
Art. 5 2 . - [LIBRO ESPECIAL. FORMALIDADES. PROHIBICIONES].
Los e m p l e a d o r e s debern llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las m i s m a s condiciones q u e se e x i g e n para los libros principales de comercio, en el q u e se consignar: a) Individualizacin ntegra y actualizada del empleador. b) Nombre del trabajador. c) Estado civil. d) Fecha de ingreso y e g r e s o . e) Remuneraciones a s i g n a d a s y percibidas. f) Individualizacin de p e r s o n a s q u e g e n e r e n derecho a la percepcin de a s i g n a c i o n e s familiares. g) D e m s d a t o s q u e permitan una e x a c t a evaluacin de las obligaciones a su cargo. h) Los q u e e s t a b l e z c a la reglamentacin. Se prohibe: 1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada. 2. Dejar blancos o e s p a c i o s . 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o e n m i e n d a s , las q u e d e bern ser s a l v a d a s en el cuadro o e s p a c i o respectivo, con firma del trabajador a q u e se refiere el a s i e n t o y control de la autoridad administrativa. 4. Tachar a n o t a c i o n e s , suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratndose de registro de hojas mviles, su habilitacin se har por la autoridad administrativa, d e b i e n d o estar precedido cada conjunto de hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la q u e resulte su nmero y fecha de habilitacin.
Concordancias: arts. 49 a 55, 142, 143 y 144, LCT.; arts. 7 a 18, ley 24.013; arts. 84 a 88 ley 24.467; arts. 53 y 54, CCom.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L !
Todo empleador, cualquiera que sea el nmero de empleados que ocupe, est obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, que debe estar en el lugar de trabajo. El art. 7 de la ley 24.013 establece que el contrato est registrado cuando el empleador inscribe al trabajador en el libro especial al que hace mencin este artculo o en la documentacin laboral que haga sus veces -segn lo previsto en los regmenes jurdicos particulares-, y quede afiliado al Instituto Nacional de Previsin Social, a las cajas de subsidios familiares (actualmente disueltas) y a la obra social correspondiente (art. 18, inc. a). La misma norma impone multas para los supuestos de falta de registro y de registracin defectuosa de la relacin, que se analizarn ms adelante. Las relaciones laborales se deben registrar en el Sistema nico de Registro Laboral, que fue creado por el decreto 2284/1991, que elimin el Instituto Nacional de Previsin Social y las cajas de subsidios familiares. El objeto fue centralizar la informacin del empleador y de sus trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsin Social, a las ex Cajas de Subsidios Familiares y a las obras sociales, y de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. Adems, el empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) -que ha unificado el registro de los empleadores por medio de la Clave nica de Identificacin Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la Administracin Nacional de la Seguridad Social (Anses), por medio del Cdigo nico de Identificacin Laboral (CUIL)- y ante la obra social que corresponda al trabajador. Aparte del libro especial del artculo 52 de la LCT o el que haga sus veces (por ejemplo, Registro nico de Personal en el caso de las Pymes), los empleadores deben llevar la planilla de horarios establecida en el art. 6 de la ley 11.544, los recibos de pago (art. 140, LCT), declaracin jurada de cargas de familia, constancia de informacin de condiciones de seguridad y de recepcin de elementos de proteccin personal, declaracin jurada de la situacin previsional del trabajador, contrato de afiliacin entre el empleador y una ART, constancia de opcin del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. Existe adems un rgimen de registracin obligatorio con anterioridad al inicio de la relacin laboral (resolucin general N 1891 de la AFIP, B.O. del 2/6/ 2005; actualizada y modificada por la resolucin general N 2016, B.O. del 1II 3/2006), a travs del denominado "Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social" por el cual se deben registrar no slo las incorporaciones de trabajadores sino tambin los ceses; y que alcanza tanto a los trabajadores en relacin de dependencia como a los contratos de pasantas que se celebren con estudiantes o docentes. El "Registro" es una base de datos, que como carga inicial posee las relaciones empleador-trabajador consideradas como activas, en funcin de la informacin que surge de las declaraciones juradas determinativas y nominativas de las obligaciones con destino a la seguridad social preo o
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A I os l N n n f r n -
89
sentadas por los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SUyP) por los periodos mensuales julio de 2004 inclusive, en adelante, as como de las "Claves de Alta Temprana" gestionadas en los trminos de la resolucin general N 899 y su modificatoria N 943 (la resolucin general N 1891 de la AFIP dej sin efecto el anterior rgimen de Clave de Alta Temprana o C.A.T.)Los empleadores que incumplan -total o parcialmente- las obligaciones dispuestas por esta resolucin general son pasibles de las sanciones pecuniarias establecidas por la resolucin general N 1566 de la AFIR En materia de regularizacin registral, resultan aplicables adems la Resolucin 3/2009 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (BO del 22/ 01/2008) sobre Promocin y Proteccin del Empleo (rgimen de regularizacin impositiva, promocin y proteccin del empleo registrado, exteriorizacin y repatriacin de capitales), y la ley 26.476 (BO del 24/12/2008), relativa a los regmenes de regularizacin, promocin y proteccin del empleo registrado con prioridad en Pymes-, exteriorizacin y repatriacin de capitales. En relacin a las asignaciones familiares, la ley 26.425 (BO del 9/12/2008) y los decretos 1345/07 (BO del 5/10/2007) y 1591/2008 (3/10/2008) incrementan los montos de las asignaciones familiares y modifican los rangos, topes y montos de las asignaciones familiares contempladas en la ley 24.714, que habilitan el cobro de los beneficios conforme la situacin econmico social de las distintas zonas. Por su parte, mediante la resolucin 601/2008 ANSES (BO del 5/8/2008), se aprob el sistema informtico que permite a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, generar y emitir la Certificacin de Servicios y Remuneraciones. La resolucin 774/2008 de la Secretara de Trabajo (BO del 23/7/2008), por su parte, reglamenta la cuestin relativa a los aportes y contribuciones de autnomos, Sistema nico de la Seguridad Social (S.U.S.S.) y el certificado de Trabajo Registrado, modificando el formulario. El decreto 1066/2008 (BO del 10/7/2008) prorrog la vigencia del beneficio instituido por el art. 6 de la Ley 25.877, que dispuso un beneficio para aquellos empleadores que produzcan un incremento neto en su nmina de trabajadores, consistente en una reduccin de sus contribuciones a la Seguridad Social. El libro del art. 52 de la L C T es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por la autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y todos aquellos que identifican debidamente la relacin laboral. Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que el empleador gestione el pedido de centralizacin en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un libro por cada establecimiento, requisito ste que no surge de la ley. Los datos a consignar en el mismo son: individualizacin ntegra y actualizada del empleador; nombre del trabajador; su estado civil; fecha de ingreso y egreso; remuneraciones asignadas y percibidas; individualizacin de personas que generen derecho a la percepcin de asignaciones familiares; dems datos que permitan una exacta evaluacin de las obligaciones a su cargo y otros que pueda establecer la reglamentacin. Est prohibido alterar los registros correspon-
dientes a cada trabajador, dejar blancos o espacios, hacer interlineaciones (las raspaduras o enmiendas debern ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa), y tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratndose de registros de hojas mviles, su habilitacin la otorga la autoridad administrativa, debiendo cada conjunto de hojas estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su nmero y fecha de habilitacin. La Ley Nacional de Empleo (24.013) establece que el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicacin) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte la ley 25.212 otorga funciones de autoridad central de inspeccin de trabajo al Consejo Federal del Trabajo y la ley 25.877 (BO, 19/3/2004) crea el Sistema Integral de Inspeccin del Trabajo y de la Seguridad Social (cuyo antecedente es el Servicio Nacional de Inspeccin de la derogada ley 25.250). Multas ante el empleo mal o no registrado: Distintas normas establecen incrementos indemnizatorios y sanciones pecuniarias cuando se verifican situaciones de falta o mala registracin contractual. Se enuncian y explican las que disponen las leyes 24.013 y 25.323. 1) Multas de la ley 24.013: La ley 24.013 sanciona el trabajo en negro (es decir, la falta de registracin del trabajador y del contrato), y el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de 30 das normalice su situacin; la intimacin debe ser realizada por escrito (telegrama o carta documento) y mientras est vigente el vnculo laboral, consignando las irregularidades de su registracin. Dicho plazo cuenta a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento y la carga de la prueba de la realizacin en tiempo oportuno de dicha intimacin pesa sobre el trabajador; ante el desconocimiento del empleador de la prueba instrumental, se demuestra con prueba informativa consistente en el libramiento de oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepcin del telegrama o la carta documento. El art. 47 de la ley 25.345 (BO, 17/11/2000) -"antievasin"- modific el art. 11 de la ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 , 10 y 15. Adems de la intimacin efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociacin sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripcin, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se deber remitir a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP), de inmediato y, en todo caso, no despus de las 24 horas hbiles siguientes, copia dicho requerimiento. Esta comunicacin es gratuita para el trabajador o la asociacin sindical que lo represente, ya que el art. 49 de la ley 23.545 agreg un nuevo inciso (el d) al art. 2 de la ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados, que es gratuito para el remitente.
o o
X)
91
El art. 8 establece que "el empleador que no registrare una relacin laboral, abonar al trabajador afectado una indemnizacin equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculacin, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningn caso esta indemnizacin podr ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicacin del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". La base de clculo de la multa es la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador (percibidas o no) desde el inicio de la relacin y hasta la fecha en que se realice el clculo, o hasta el momento del despido. Por tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vnculo laboral y se los divide por cuatro. Por ejemplo, si el salario mensual de un trabajador no registrado era de $ 1600 y el contrato se extendi por un ao, se multiplica 1600 x 13 (los meses del ao ms el sueldo anual complementario) y se lo divide por 4; en este caso la multa del art. 8 ascender a $ 5200. El art. 9 establece la multa cuando "el empleador que consignare en la documentacin laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonar al trabajador afectado una indemnizacin equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente"; en este caso el empleador cumple con los requisitos del art. 7 , pero al registrar la relacin consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el perodo corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. La multa ser equivalente a la suma de todos los salarios que percibi o debi percibir en el perodo no registrado dividido por 4. Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 1300 intima refiriendo que se consign como fecha de ingreso el 16/8/2005 cuando en realidad la verdadera fue el 16/8/2004, corresponde multiplicar 1300 por 13 y dividirlo por 4. Ein este caso no se establece un piso mnimo como en el supuesto del art. 8 ni se fija un tope mximo. Por su parte, el art. 10 enuncia que "el empleador que consignare en la documentacin laboral una remuneracin menor que la percibida por el trabajador, abonar a ste una indemnizacin equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenz a consignarse indebidamente el monto de la remuneracin ". Es el supuesto de una relacin laboral registrada pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. El monto de la multa ascender a la cuarta parte de la diferencia entre las remuneraciones devengadas y las registradas, sin piso mnimo. Por ejemplo, en un contrato que se extendi por un ao, el salario mensual era de $ 1500, pero se pagaban $ 600 en negro, se multiplica 600 x 13 (los meses del ao ms el sueldo anual complementario) y se lo divide por 4. La ausencia total de registracin y la registracin defectuosa, se excluyen entre si. Por ello, la multa del art. 8 no puede ser peticionada juntamente con la del 9 y el 10, pero estas dos ltimas pueden proceder por separado o en forma conjunta,
o o o
ya que puede configurase la doble irregularidad (registracin posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneracin inferior a la devengada) La mora del empleador se produce vencido el plazo de treinta das fijado por el art. 11, que comienza a correr a partir del da siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en das corridos. El plazo de prescripcin de las multas de los arts. 8, 9 y 10 comienza a computarse treinta y un das despus de la recepcin por parte del empleador de la intimacin del art. 11, y corre en los dos aos siguientes. Para calcular la multa no existe la limitacin de dos aos "hacia atrs": se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los aos que dur el trabajo no registrado o registracin defectuosa, con un nico lmite: hasta dos aos anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (diciembre de 1989). Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relacin laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podr vlidamente considerarse injuriado y disponer el despido indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta das, en virtud de la posicin negativa asumida en forma expresa por el empleador. Finalmente, el art. 15 establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) aos desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimacin prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendr derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo tambin se duplicar. La duplicacin de las indemnizaciones tendr igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculacin con las previstas en los arts. 8 , 9"y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situacin de despido". La finalidad de la norma es la de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimacin cursada disolviendo la relacin laboral. As, refuerza la proteccin contra el despido, fijando un perodo de dos aos siguientes a la remisin de la intimacin, durante el cual rige una presuncin iuris et de iure de que el despido sin invocacin de causa dispuesto por el empleador tiene como propsito castigar la conducta intimatoria del trabajador. Si sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador establece una presuncin iuris tantum; el empleador, para eximirse de la sancin, debe probar la falta de vinculacin entre la decisin rupturista y la intimacin del trabajador. En cuanto al monto de la multa, las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido se duplican: es igual a la indemnizacin por antigedad sumada a la sustitutiva de preaviso ms el SAC sobre dicho rubro (de aplicarse el rgimen de la LCT debe incluirse la integracin del mes de despido y el SAC correspondiente). Si resultare de aplicacin algn estanito especial, la indemnizacin comn all dispuesta para el despido tambin debe ser duplicada. No procede la duplicacin de la indemnizacin por vacaciones proporcionales prevista en el art. 156 de la LCT, ya que no es debida "como consecuencia del
o
92
despido", sino que procede cualquiera fuera el modo de extincin; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional (art. 123, LCT), que es remuneracin devengada da a da. Si bien la indemnizacin prevista en el art. 15 de la LNE puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la Ley de Contrato de Trabajo (maternidad o matrimonio, art. 182), no corresponde su duplicacin, ya que el objeto jurdicamente protegido en cada caso es distinto. Excepcionalmente, el art. 16 establece que cuando las caractersticas de la relacin existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicacin de la Ley de Contrato de Trabajo, el juez o tribunal podr reducir la indemnizacin prevista en el art. 8 hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicacin del art. 245 de la LCT. Con igual fundamento los jueces podrn reducir el monto de la indemnizacin establecida en el art. 15 hasta la eliminacin de la duplicacin all prevista. La condena judicial a pagar cualquiera de dichas multas o la resolucin homologatoria del acuerdo conciliatorio que verse sobre ellas, debe ser notificada al Sistema nico de Registracin Laboral (SURL), a fin que el ente tome registro del empleador que incumple sus obligaciones con el sistema previsional y de seguridad social, activando las correspondientes inspecciones, denuncias y sanciones.
o
2 ^ 1 1 . 1 de la lev 25.323: Publicada en el Boletn Oficial el 11/10/2000, rige desde el 20 de octubre de 2000 (art. 2 , CCiv), y establece un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos. El art. 1 dispone la duplicacin de la indemnizacin por antigedad -art. 245, LCT y art. 7 , ley 25.013 (o las que en el futuro las reemplacen)-, cuando una relacin laboral al momento del despido no estuviese registrada o lo est de modo deficiente. Parte de la doctrina entiende que estn excluidas del mbito de aplicacin de la ley 25.323 las relaciones de empleo pblico, el servicio domstico y el trabajo agrario, por no estar comprendidas en la Ley de Contrato de Trabajo. En cuanto a los estatutos especiales - atento la redaccin de la norma, que remite al art. 245 y al art. 7 de la ley 25.013 -entendemos que se aplica a los estatutos especiales cuando stos remiten al art. 245 de la LCT (por ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y chferes profesionales). En cambio, no ser aplicable a los estatutos especiales cuando ellos prevean un mecanismo distinto de indemnizacin (industria de la construccin, periodistas profesionales, jugadores profesionales de ftbol). Para el incremento de la indemnizacin, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registracin sino que incluye los casos de registracin defectuosa, las que -en principio- parecen referirse a los casos de los arts. 9 y 10 de la ley 24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneracin menor a la real), si entendemos al art. I de la ley 25.323 como complementario de los arts. 8 , 9 , 10 y 15 de la ley 24.013. Pero al no consignar concretamente en qu consiste la relacin registrada "de modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinnimo de "incompleto", "imperfecto", "deo o o o o o
fectuoso", tambin se podra sostener vlidamente que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registracin, como la categora laboral, la naturaleza del vnculo o la modalidad de contratacin. La ley establece un plazo de gracia de 30 das corridos para regularizar las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000: el empleador tena tiempo hasta el da 18 de noviembre de 2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas. El reclamo de la duplicacin de la indemnizacin es procedente slo despus de la extincin de la relacin laboral: el cese del vnculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnizacin del art. 245, LCT o del art. 7 , ley 25.013; de all que, en principio, estn excluidas otras formas de extincin. El art. I de la ley 25.323 se aplica a las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19 de noviembre de 2000 en adelante; y a las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estn registradas o lo estn defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25.323. A diferencia de lo dispuesto por el art. 11 de la 24.013, el art. 1 de la ley 25.323 no exige la intimacin fehaciente del trabajador o de la asociacin sindical para regularizar la situacin laboral estando vigente el vnculo (art. 3 , decreto reglamentario 2725/1991) ni ninguna otra intimacin. El reclamo de la duplicacin de la indemnizacin es procedente despus de la extincin de la relacin laboral por despido directo o indirecto. No se duplican la indemnizacin sustitutiva de preaviso, integracin del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). El agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 , 10 y 15 de la ley 24.013. En consecuencia, las multas de la ley 24.013 siguen rigiendo despus de la vigencia de la ley 25.323 si el trabajador intima "estando vigente la relacin laboral" y cumple los requisitos del art. 11 de la ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323 (20/10/2000) resulta aplicable el art. I de la ley 25.323 cuando se verifica una relacin laboral no registrada o parcialmente registrada y el trabajador no intim al empleador estando vigente el vnculo o tambin cuando intim, pero el juez estableci que dicho emplazamiento no reuna los requisitos del art. 11 de la ley 24.013.
o o o o o o
Art. 5 3 . - [OMISIN DE FORMALIDADES].
Los j u e c e s merituarn en funcin de las particulares circunstancias de cada c a s o los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el artculo 52 o que t e n g a n algunos de los d e f e c t o s all c o n s i g n a d o s .
Concordancias: arts. 48 a 56,142 y 144, LCT.
Los instrumentos y la documentacin laboral que debe llevar el empleador como garanta de los derechos del trabajador, son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al establecer no slo una presuncin de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador, sino tambin sumarios por infraccin a la ley 25.212 (pueden ser leves, graves o muy graves), la aplicacin de multas y -en casos extremos- hasta la clausura del establecimiento. Las registraciones contenidas en los libros sealados deben necesariamente tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que est registrado su importe y pago, sino que, adems, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo -firmados por el trabajadorque otorgan respaldo documental a tal registracin. Cuando el hecho registrado tiene cpntenido patrimonial se debe registrar tambin en los libros de comercio. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio, que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio, y en caso de existir omisiones en los mismos o carezcan de las formalidades previstas en el art. 52 LCT, estas sern valorados en cuanto a su validez por el juez segn las particularidades de cada caso. Las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es as porque provienen unilateralmente de! empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador. Distintos proyectos legislativos proponen que los libros que carezcan de alguna de las formalidades prescriptas en el art. 52, o que tengan alguno de los defectos all consignado, no tengan valor probatorio en juicio a favor del empleador y carezcan de valor probatorio para acreditar el cumplimiento de las obligaciones y deberes en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Una reforma de tal ndole cercenara una facultad innata del juez laboral, cual es la valoracin de la prueba, pues es el juez quien debe determinar, en definitiva, si la falta de cumplimiento de las formalidades lesionan o no los derechos o garantas del trabajador en cada caso concreto.
nan -en el caso de los mdicos- asentar en el Registro de Cirugas de una institucin, la identificacin del equipo de profesionales que intervengan en una operacin, como as tambin el comienzo y la finalizacin del acto quirrgico. Se trata de una regla que se condice con la del artculo anterior, y que est referida especficamente a los instrumentos regstrales aqu mencionados. Como ya se indic, por ser llevados unilateralmente por el empleador, su valor probatorio es limitado, cuando sean invocados en contra del trabajador.
Art. 5 5 . - [OMISIN DE su EXHIBICIN].
La falta de exhibicin a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros e l e m e n t o s de contralor previst o s por los artculos 52 y 54 ser tenida c o m o presuncin a favor de las afirmaciones del trabajador o de s u s c a u s a h a b i e n t e s , sobre las circunstancias q u e deban constar en t a l e s asientos.
Art. 5 4 . - [APLICACIN A LOS REGISTROS, PLANILLAS U OTROS ELEMENTOS DE CONTRALOR].
La validez de los r e g i s t r o s , planillas u o t r o s e l e m e n t o s de contralor, exigidos por los e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, queda sujeta a la apreciacin judicial s e g n lo prescripto en el artculo anterior.
Concordancias: arts. 48 a 56,142 y 144, L.C.T.
Los magistrados del trabajo tienen amplias facultades a la hora de merituar el valor probatorio de los registros, planillas y dems elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Por ejemplo, encuadran entre aquellos elementos de contralor, la exigencia de determinados convenios colectivos que obligan a registrar la asistencia del personal en tarjetas habilitadas al efecto; o cuando las normas aplicables ordeF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
La presuncin dispuesta en este artculo se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentacin legalmente exigida (arts. 52 y 54, LCT), aunque es necesario aclarar dos cuestiones. En primer lugar, se trata de una presuncin iuris tcmtum, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario; en segundo lugar -respecto de su alcance- en la demanda judicial se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros. O sea, si una empresa, al contestar demanda, aduce que no exista relacin laboral y que no tiene trabajadores dependientes, el hecho de que no lleve libros no genera - per se - la presuncin de que no registr a una persona ni que existe contrato de trabajo. En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo martimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo de menores y aprendizaje (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores particulares, el transporte de cosas por la va pblica, el trabajo martimo (libreta de embarco) y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratacin), o "algn documento, licencia o carn" que acredite su inscripcin en un registro de control. Las Pymes -pequeas y medianas empresas- pueden optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52 de la LCT, el denominado Registro nico de Personal, en el que se deber asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratacin), y que ser rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467). As, se unifican en l los siguientes libros, registros, planillas y dems elementos de control: 1) el libro del art. 52 de la LCT; 2) la seccin especial del art. 13, apartado 1, del decreto 342/1992; 3) los libros de la ley 12.713; 4) el libro especial del art. 122 del Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (art. 86).
96
97
La enumeracin de los requisitos que debe contener el Registro nico de Personal se efecta en el art. 87 de la ley 24.467, y el incumplimiento de las obligaciones regstrales previstas en esta seccin, o en la LCT, puede producir hasta la exclusin del rgimen de la ley 24.467 (Pymes), adems de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467).
Art. 5 6 . - [REMUNERACIONES. FACULTAD DE LOS JUECES].
En los c a s o s en q u e se controvierta el m o n t o de las remunerac i o n e s y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pact a d o entre las partes el Juez podr, por decisin fundada, fijar el importe del crdito de acuerdo a las circunstancias de cada c a s o .
La norma otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida resultase insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes. Esta potestad del juez de fijar la cuanta del crdito debe ser ejercida con suma prudencia, por decisin fundada en parmetros objetivos, y slo en aquellos casos en los que de las probanzas arrimadas surja acreditada la procedencia del crdito pero no su monto. La sujecin de tal prerrogativa a esa condicin se funda en que si el salario no es motivo de controversia, nada permite que el juez se aparte de ella y tome otra distinta. Atendiendo a la casustica y como una herramienta ms en la bsqueda de la verdad objetiva, puede complementarse con la directiva del art. 55, limitando la presuncin all establecida a los trminos de la realidad prctica.
ser inferior a dos das hbiles contados a partir de la recepcin del emplazamiento). Se consideran das "no hbiles" todos los das no laborables para las empresas, en los cuales no existe opcin de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar. El silencio del interpelado debe subsistir por lo menos durante dos das hbiles para que se le pueda atribuir la calidad de presuncin en su contra respecto del cumplimiento o incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato que hayan sido objeto de la intimacin. El establecimiento de plazos mnimos y del deber de explicarse apuntan a hacer prevalecer el principio de buena fe, y tienden a evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relacin laboral. Es una presuncin que puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Finalmente, cabe recordar que la presuncin que establece el artculo bajo anlisis, slo opera cuando se demuestra el carcter de empleador del silente. Ello es la lgica consecuencia de que no existe obligacin de rplica alguna para aqul a quien se le reclame en virtud de una vinculacin laboral en tanto sta no se demuestre.
Art. 5 8 . - [RENUNCIA AL EMPLEO. EXCLUSIN DE PRESUNCIONES A SU RESPECTO].
No se admitirn presunciones en contra del trabajador ni deriv a d a s de la ley ni de las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, q u e conduzcan a s o s t e n e r la renuncia al e m p l e o o a cualquier otro d e recho, s e a q u e las m i s m a s deriven de su silencio o de cualquier otro m o d o q u e no implique una forma de comportamiento inequv o c o en aqul s e n t i d o .
Concordancias: arts. 10, 12, 23, 98,145, 240, 241 y 260, LCT.
Art.
58
Art. 5 7 . - [INTIMACIONES. PRESUNCIN].
Constituir presuncin en contra del e m p l e a d o r su silencio a n t e la intimacin hecha por el trabajador de m o d o f e h a c i e n t e , relativa al c u m p l i m i e n t o o incumplimiento de las o b l i g a c i o n e s d e r i v a d a s del c o n t r a t o de trabajo s e a al t i e m p o de su formalizacin, e j e c u c i n , s u s p e n s i n , reanudacin, extincin o cualquier otra circunstancia q u e haga q u e se c r e e n , modifiquen o e x t i n g a n d e r e c h o s derivados del m i s m o . A tal e f e c t o dicho silencio d e b e r subsistir durante un plazo razonable el q u e nunca ser inferior a d o s ( 2 ) das hbiles.
Concordancias: arts. 55, 62 y 63, L.C.T.; arts, 11 y 14, ley 24.013.
Para acreditar los distintos extremos del contrato de trabajo tambin se puede recurrir a indicios y presunciones. Aqu, la LCT establece otra presuncin iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento, al imponer al empleador una carga de explicarse o contestar, so pena de constituir presuncin en su contra, si el mismo se mantuviere por un plazo mnimo razonable (que nunca puede
Al contrario de lo dispuesto en el art. 57 de la LCT con relacin al empleador, el silencio del trabajador en ningn caso puede generar una presuncin en su contra, y si bien el Cdigo Civil establece en el art. 919 que el silencio frente a una intimacin no significa conformidad ni asentimiento, salvo que medie obligacin de responder, en el Derecho del Trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situacin. El art. 58 de la LCT reafirma esta idea, excluyndose la posibilidad de qiie por cualquier tipo de presuncin (iuris et de ire, inris tantum, hominis) se pueda sostener la renuncia a cualquier derecho. En lo que hace a la renuncia, en la LCT se fijan requisitos especiales de forma (adsolemnitatem) que se relacionan con su validez (art. 240, LCT). Una excepcin al principio lo constituye el consentimiento tcito del trabajador que surge de su comportamiento inequvoco, que no admita dudas y que lleve a interpretar que efectivamente prest su libre conformidad (art. 241 in fine LCT). Tambin lo es la renuncia tcita que se configura cuando el trabajador no se presenta a trabajar ni manifiesta su voluntad de hacerlo luego de cursrsele la intimacin que prev el art. 98 LCT para el contrato de temporada.
98
99
Art. 5 9 . - [FIRMA. IMPRESIN DIGITAL].
La firma es condicin esencial en t o d o s los a c t o s e x t e n d i d o s bajo forma privada, con m o t i v o del contrato de trabajo. Se e x c e p tan aquellos c a s o s en q u e se demostrara q u e el trabajador no s a b e o no ha podido firmar, en c u y o c a s o bastar la individualizacin m e d i a n t e impresin digital, pero la validez del a c t o d e p e n d e r de los r e s t a n t e s e l e m e n t o s de prueba q u e acrediten la efectiva realizacin del mismo.
Concordancias: arts. 48, 52 y 138, L.C.T.; arts. 1012 y 1014, CCiv.
La firma autgrafa es la representacin grfica del nombre y apellido, o ttulo, o de su identidad, que una persona escribe de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido. Si bien los orgenes de la firma son remotos y no del todo claros, exista en Roma el instituto de la manufirmatio, que consista en consignar el nombre, un signo identificatorio o en su defecto tres cruces (xxx) una vez ledo el documento por su autor, o por un funcionario, y luego de haber pasado la mano abierta sobre el pergamino en actitud de jurar, pero sin hacerlo. Luego, en el perodo medieval, donde leer y escribir quedaba reservado a los eruditos y el clero, era comn que los nobles utilizasen como firma una cruz a la que le aadan diversos rasgos y letras, que luego fueron reemplazados por sellos. Seguramente en este perodo es que la firma comenz a establecerse ms como un smbolo de identificacin que enlazaba al autor con el documento, que como una simple consignacin de un nombre. La firma tiene -en consecuencia- una triple funcin. Por un lado, vincula a la persona con el acto jurdico, y expresa el consentimiento de las partes (funciones identificativa y declarativa). Por el otro, permite identificar si el autor de la firma es efectivamente aqul que ha sido identificado como tal en el acto (funcin probatoria). Su elemento esencial es el animas signandi (la intencin de firmar), por ello, si bien por lo general es puesta de puo y letra del firmante, esta caracterstica de la firma manuscrita puede ser eliminada y sustituida por otros medios (la firma electrnica, a ruego, la firma por facsmil o "mquina de firma" empleada en el derecho comercial, la impresin digital, etc). E:i cuanto a la impresin digital, el artculo expresamente la menciona como medio alternativo a la firma autgrafa, cuando el trabajador no pueda o no sepa firmar, en cuyo caso supedita su validez a otros elementos de prueba que acrediten la efectiva realizacin (esto es, establecer el nexo entre la impresin y la intencin de estamparla en el documento).
Apartndose de la regla del 1016, CCiv (que lo considera una suerte de mandato tcito), en el artculo bajo anlisis se prohibe el otorgamiento de la firma en blanco. Se trata de una directiva que el legislador -acertadamente- entendi necesaria en virtud de las particularidades de la relacin laboral. As, a diferencia de lo que ocurre en el mbito civil (donde el abuso de la firma en blanco se produce cuando una parte se aprovecha de la confianza para alterar un acuerdo primigenio), en nuestra disciplina, la accin de firmar un documento en blanco es fruto de la diferencia lgica de poder negocial entre las partes, como resultado del cual la parte dbil puede verse en necesidad de firmar en blanco para mantener su fuente de trabajo, o como requisito para ingresar a trabajar. As, el autor del fraude inserta en el documento declaraciones u obligaciones de carcter perjudicial que agravian al titular de la signatura, aprovechando el espacio libre y la firma autntica. El trabajador que alegue haber sido perjudicado por este tipo de hechos puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. Es sobre el trabajador sobre quien pese la carga de demostrar que firm en blanco -para eludir la consecuencia del reconocimiento de firma segn el art. 1028, CCiv.-, y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. Es un reflejo del principio de primaca de la realidad y de las normas relativas a evitar el fraude (art. 14).
Art. 6 1 . - [FORMULARIOS].
Las clusulas o rubros insertos en formularios d i s p u e s t o s o utilizados por el empleador, q u e no correspondan al impreso, la incorporacin a los m i s m o s de d e c l a r a c i o n e s o c a n t i d a d e s , cancelatorias o liberatorias por m s de un c o n c e p t o u obligacin, o diferentes perodos a c u m u l a d o s , se apreciarn por los j u e c e s , en cada c a s o , en favor del trabajador.
Concordancias: arts. 7, 9, 12 a 15, 62, 63, 141 y 142, L.C.T.
Art. 6 0 . - [FIRMA EN BLANCO. INVALIDEZ. MODOS DE OPOSICIN].
La firma no p u e d e ser otorgada en blanco por el trabajador, y s t e podr o p o n e r s e al c o n t e n i d o del a c t o , d e m o s t r a n d o q u e las declaraciones insertas en el d o c u m e n t o no s o n reales.
Concordancias: arts. 12, 13, 14, 62 y 63, y 146, L.C.T.; arts. 1016 y 1017, CCiv.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A I NRVII 7 7 1 A. o p i - i m c r v a r . n m i t ^ - n i t \
Aqu, lo que genera la presuncin en contra del empleador es el acto de utilizar formularios impresos, para luego efectuar agregados de cualquier tipo, que no se correspondan con el impreso original. Estamos ante una pauta de interpretacin que permite al juzgador apreciar a favor del trabajador, la actitud empresarial de incorporar formularios impresos y alterarlos del modo sealado en la norma, en el entendimiento de que el dependiente se encuentra en situacin de inferioridad, entendida sta en sentido amplio.
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS
I N F R A C T O R E " ;
FS
CORBPpnunpw
100
Juno
A . GRISOLIA - ERNESTO
J.
AHUAD
101
CAPITULO VII
De los d e r e c h o s y d e b e r e s de las partes

Art. 6 2 . - [OBLIGACIN GENRICA DE LAS PARTES].
Las partes e s t n obligadas, activa y p a s i v a m e n t e , no s l o a lo q u e resulta e x p r e s a m e n t e de l o s t r m i n o s del contrato, sino a t o d o s aquellos c o m p o r t a m i e n t o s q u e s e a n c o n s e c u e n c i a del m i s m o , resulten de e s t a ley, de l o s e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, a p r e c i a d o s con criterio de colaboracin y solidaridad.
Concordancias: arts. 21, 25,26, 28,57, 67, 70, 74, 77, 79,81 a 89,141 y 142, LCT.
Los derechos y deberes de las partes son las prestaciones recprocas y las facultades que emergen del contrato de trabajo, y que abarcan tanto al trabajador como al empleador porque ambos actan como acreedores o deudores. Como si se tratase de las dos caras de una misma moneda, cada obligacin de una parte se corresponde con un derecho de la otra. Estn regulados especialmente en la LCT (arts. 62 a 89), surgiendo tambin de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos. Las obligaciones se presentan como deberes de prestacin, y consisten en obligaciones de dar, hacer o no hacer; que deben ser cumplidas dentro del marco de la buena fe, la colaboracin y la solidaridad. Estos son deberes genricos de conducta que resultan aplicables tanto al trabajador como al empleador al iniciarse, durante el desarrollo y al momento de la extincin del contrato de trabajo; incluyen la obligacin genrica de las partes de comportarse correctamente, con colaboracin y solidaridad, aun cuando no sea requerido por el derecho positivo en forma expresa, como as tambin el deber de actuar de buena fe (art. 63, LCT). Se trata de una directiva de orden moral, pues precisamente las conductas que los deberes genricos de conducta pretenden evitar, son el ejercicio abusivo de los derechos, las conductas contradictorias y el actuar violatorio de la doctrina de los actos propios.
Art. 6 3 . - [PRINCIPIO DE LA BUENA FE].
Las partes e s t n obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo q u e es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, t a n t o al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relacin de trabajo.
Concordancias: arts. 11,14, 17, 25, 26, 44, 45, 57, 64, 68, 70, 74, 77, 78 a 89, 178, 181, 209, 275, LCT. , art. 1198 CCiv.
La buena fe (del latn, bono, fides), es un principio general del derecho consistente en el estado mental de honradez, de conviccin en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinin, o la rectitud de una conducta.
Al decir de Couture, la buena fe es la calidad jurdica de la conducta legalmente exigida de actuar con probidad. Por ello, tambin se lo denomina principio de probidad. En el mbito de nuestra disciplina, exige una conducta recta y honesta en relacin con las partes del contrato de trabajo. Si bien no es un principio especfico ni exclusivo del Derecho del Trabajo (la buena fe es aplicada en las diversas ramas del Derecho), adquiere especial relevancia, ya que est referido a los deberes de conducta recprocos de las partes, dado que el contrato no slo contiene prestaciones de carcter patrimonial. Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, y se aplica durante toda la relacin laboral. Parte de la necesidad de que las partes acten desde una posicin de honestidad y honradez, que lleva implcita la conciencia de no engaar, no perjudicar ni daar, porque sin mutua confianza la relacin no puede desarrollarse armnicamente. Por ello, se exige que adopten las conductas debidas a un "buen empleador" y a un "buen trabajador", que sern valoradas en cada caso particular, ya que no se pueden establecer normas rgidas. Por ejemplo, configuran una violacin a este deber de obrar de buena fe el aprovechamiento abusivo de situaciones: no dar cumplimiento a la obligacin de explicarse (guardar silencio a intimaciones), asumir una actitud desleal al no brindar la oportunidad a la otra parte de satisfacer el reclamo, (oportunidad de rectificarse), el aprovechamiento de requisitos legales por medio del engao, no expresar claramente la causal de despido o efectuarla en forma ambigua. En el plano del Derecho Colectivo, la obligacin de obrar de buena fe se manifiesta en el deber de informacin, consistente en el derecho a la libre informacin de los trabajadores en el marco de la negociacin colectiva, que si bien se ha incorporado hace pocos aos en la legislacin de nuestro pas, es tradicional en las regulaciones de las relaciones laborales de los pases desarrollados, pues constituye una herramienta trascendental a la hora de negociar colectivamente, ya que el conocimiento de la evolucin de la empresa, innovaciones tecnolgicas y organizativas, su situacin econmico financiera y todo otro dato de inters es importante cuando la asociacin sindical formule peticiones. Se encuentra regulado en los incisos a) apartado III, b), c) y d) del art. 4 de la ley 23.546 (texto segn art. 20, ley 25.877). El inciso a) regula el deber genrico que tienen las partes de intercambiar la informacin necesaria para arribar a un acuerdo. Este intercambio deber incluir obligatoriamente la informacin relativa a la distribucin de los beneficios de la productividad, la situacin actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolucin. El inciso b) prev la informacin que se debe suministrar cuando se negocie a nivel de empresa. Se aplica a la negociacin del convenio de empresa, cualquiera sea la cantidad de trabajadores que tenga. El inciso c) establece el supuesto de las empresas que han iniciado el procedimiento de crisis o que se encuentran concursadas. El inciso d) impone guardar secreto a quienes reciban informacin calificada de confidencial por la empresa, lo que es consecuencia del cumplimiento de los deberes de informacin.
102
103
Relacionado directamente con el derecho a la informacin, el Balance Social, est regulado en el Captulo IV de la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO, 19/3/2004). Dispone que las empresas que ocupen a ms de 300 trabajadores deben elaborar anualmente un balance social que recoja informacin sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. La informacin que debe contener est enunciada en el art. 26. Slo se exige a las empresas brindar informacin relacionadas con su situacin econmica y financiera y con cuestiones que inciden directamente sobre los trabajadores y pueden afectarlos, pero no se incluye informacin relacionada con la estrategia ni con los emprendimientos a realizar por la empresa, ni con aquellas cuestiones que el empleador tiene derecho de mantener en reserva. El Balance Social debe ser girado por la empresa al sindicato con personera gremial, signatario de la convencin colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los 30 das de elaborado. Adems debe remitir copia al Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, considerndose dicha informacin como confidencial. El art. 27 de la ley 25.877 seala que el primer Balance Social de cada empresa o establecimiento corresponder al ao siguiente al que se registre la cantidad mnima de trabajadores legalmente exigida. Sin embargo, no existe disposicin alguna que sancione el incumplimiento del empleador a su deber de confeccionar y entregar el Balance Social. Y an cuando ste se entregue, no tiene ninguna garanta de sinceridad y pueden asentarse datos que no son correctos, sin que se sancione esta circunstancia.
Art. 6 5 . - [FACULTAD DE DIRECCIN].
Las f a c u l t a d e s de direccin q u e a s i s t e n al e m p l e a d o r debern ejercitarse con carcter funcional, a t e n d i e n d o a los fines de la e m p r e s a , a las e x i g e n c i a s de la produccin, sin perjuicio de la preservacin y mejora de los d e r e c h o s p e r s o n a l e s y patrimonial e s del trabajador.
Concordancias: arts. 5, 6, 21, 37, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72 a 79, 81, 86, 210, 245, 246 y 247, LCT.
Art. 6 4 . - [FACULTAD DE ORGANIZACIN].
El empleador tiene facultades suficientes para organizar e c o n mica y tcnicamente la empresa, explotacin o establecimiento.
Concordancias: arts. 62, 63, 65, 66,67,68, 69, 73a 79, 86,197,210,245a 247, LCT.
La facultad de organizacin consiste en un conjunto de atribuciones jurdicas pan determinar las modalidades de la prestacin laboral. Se manifiesta en la potestad que tiene el empleador de indicar qu trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que r l i s deben ser realizadas. As, el empresario tiene el derecho de disponer, segn su criterio y conocim i e n t o , de los bienes de produccin y de los recursos humanos de la empresa, m i n o conductor y en virtud de su poder jerrquico. Se observa una regla proporcional directa entre jerarqua del trabajador y obligaciones, ya que cuanto ms alta es la jerarqua del trabajador (ms cerca est del nivel de direccin) s o n mayores las exigencias de fidelidad y colaboracin. Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales v i cinsuctudinarias. Por ejemplo, prohibicin para el empleador de otorgar al trabajador funciones ajenas a su categora profesional (salvo en forma transii d i la y por necesidad urgente), o de inmiscuirse en la conducta del trabajador Ibera de su trabajo.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN i A<, PFNA5 DFi ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
La facultad de direccin es la potestad del empleador de emitir directivas a los trabajadores mediante rdenes e instrucciones relativas a la forma y modalidad del trabajo, segn los fines y necesidades de la empresa. Por tratarse de un poder jerrquico que tiene su fundamento en la desigual posicin de las partes en el contrato, debe ser ejercido con carcter funcional y dentro de los lmites legales y convencionales. Su contracara es el deber de obediencia del trabajador. El contenido del poder de direccin es amplio, comprendiendo tanto a las funciones ordenadoras, como a las funciones de control, vigilancia y de decisin sobre la organizacin de la empresa. Las funciones directivas abarcan distintos aspectos de la organizacin del trabajo e incluyen desde la ordenacin de los puestos de trabajo hasta el control de la disciplina de los trabajadores. Cuando estas directivas se manifiestan por escrito en un reglamento interno (denominados en ocasiones "reglamento de empresa" o "de taller"), se denomina poder reglamentario. Consiste en la facultad del empleador de organizar el trabajo en un ordenamiento escrito, estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad, la forma en que se deben prestar las tareas, la organizacin del trabajo y las conductas a asumir en determinadas ocasiones. Estos reglamentos suelen reglamentar tambin cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo y fijar las formas adecuadas para llevar a cabo la prestacin laboral (por ejemplo, la obligatoriedad del uso de los medios de proteccin, o la prohibicin de utilizar las herramientas informticas para fines personales).' Las disposiciones del reglamento son exigibles y deben ser acatadas obligatoriamente por los trabajadores presentes y futuros, en tanto no violen las normas imperativas de la LCT, el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, los estatutos profesionales ni los contratos individuales de trabajo. Tampoco pueden contener clusulas que afecten la moral o las buenas costumbres, y deben tener carcter funcional y respetar la dignidad del trabajador.
Art. 6 6 . - [FACULTAD DE MODIFICAR LAS FORMAS Y MODALIDADES DEL TRABAJO].
El empleador e s t facultado para introducir t o d o s aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestacin del trabaj o , en t a n t o e s o s c a m b i o s no importen un ejercicio irrazonable de e s a facultad, ni alteren modalidades e s e n c i a l e s del contrato, ni c a u s e n perjuicio material ni moral al trabajador.
105
Cuando el empleador disponga medidas v e d a d a s por e s t e artculo, al trabajador le asistir la posibilidad de optar por c o n s i d e rarse d e s p e d i d o sin causa o accionar persiguiendo el restablecim i e n t o de las condiciones alteradas. En e s t e ltimo s u p u e s t o la accin se substanciar por el procedimiento sumarsimo, no p u dindose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo q u e s t a s s e a n g e n e r a l e s para el establecimiento o seccin, hasta q u e recaiga sentencia definitiva. (Artculo sustituido por Art. 1 de la Ley 26.088, B . 0 . 2 4 / 0 4 / 2 0 0 6 . )
Concordancias: arts. 21, 62, 63, 65, 68, 69, 81, 218, 219, 220, 242y246, LCT.; Plenarios N 131 y 177.
La facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones no esenciales del contrato se denomina ius variandi. ' El art. 66, LCT, de acuerdo con el texto introducido por la ley 26.088 (BO del 24/4/2006) dispone que el empleador est facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestacin del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Dispone asimismo que cuando el empleador disponga medidas vedadas por el artculo, al trabajador le asistir la posibilidad de considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, sustancindose la accin por el procedimiento sumarsimo, no pudindose innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que stas sean generales para el establecimiento o seccin, hasta que recaiga sentencia definitiva. El empresario, en virtud del carcter dinmico del contrato de trabajo, puede alterar algunos aspectos del contrato en forma unilateral, efectuando aquellos cambios que considere resultan necesarios para modernizar y mejorar la produccin. Si bien se trata de una potestad, de una decisin unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el consentimiento del trabajador, en la practica es comn que se busque su anuencia para evitar posibles litigios; cuando esto ocurre, y se plasma en un acuerdo celebrado entre ambas partes, no se trata del ejercicio del ius variandi propiamente dicho (pues no requiere consentimiento del empleado). Esta facultad es un derecho discrecional pero no absoluto, que el empleador que debe ejercitar con prudencia y en modo razonable, y que est limitada por el cumplimiento de determinados requisitos. La alteracin de las condiciones del contrato slo puede referirse a aspectos no esenciales (accidentales o secundarios) -las modalidades de la prestacin de la tarea-, debe estar justificada en las necesidades funcionales de la empresa y no debe causar perjuicio material o moral al trabajador. La LCT impone otra limitacin al prohibir expresamente que se apliquen sanciones disciplinarias que constituyan una modificacin del contrato de trabajo (art. 69). En cuanto a sus requisitos, el ius variandi debe ser ejercido cumpliendo los requisitos de validez fijados en la LCT, que se constituyen en estrictos lmites
para su utilizacin. Estos requisitos son la razonabilidad, la inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato y la indemnidad del trabajador. La razonabilidad significa que la medida debe ser razonable y ejercida dentro de los lmites contemplados en el art. 68 de la LCT: tiene que ser funcional, responder a una necesidad de explotacin de la empresa y estar vinculada a la produccin de bienes o de servicios. Debe existir una razn valedera; est prohibido el uso arbitrario, aquel que no se basa en necesidades funcionales o en el inters colectivo de la empresa. La LCT excluye el uso no funcional, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, el propsito hostil, toda forma de abuso o cualquier otra actitud contraria a la buena fe. El empleador debe acreditar el mnimo de razonabilidad que justifique el cambio impuesto, y slo ante tal prueba corresponde al trabajador demostrar el perjuicio material o moral. La inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato, por su parte, implica la imposibilidad de alterar el contenido sustancial del contrato de trabajo, su esencia o ncleo. La doctrina y la jurisprudencia disienten en determinar concretamente cules son aquellos elementos que no pueden ser alterados y que constituyen lo esencial en una relacin laboral, aunque mayoritariamente, han considerado como elementos coyunturales y, por ende, pasibles de modificacin unilateral por el empleador: el lugar en donde se prestan las tareas, la distribucin del tiempo de trabajo sin que exista una modificacin del tiempo laborado, el tipo de actividad prestada dentro de la misma categora laboral, la integracin de equipos de trabajo y la determinacin de las tcnicas de trabajo. Finalmente, la indemnidad del trabajador consiste en que la modificacin decidida no debe perjudicar al trabajador en ningn aspecto: no puede alterar ni su persona ni sus bienes, es decir que no debe producirle dao moral ni material. Est en directa relacin con la situacin concreta de cada trabajador, que fija los lmites insoslayables en el ejercicio del ius variandi. Por ello, se deben tener en cuenta las condiciones subjetivas del trabajador, evitando que le ocasione perjuicios serios (por razones familiares, de salud, por tener otro trabajo, etc). Esta valoracin la debe realizar el empleador para rever la medida respecto al trabajador que aduce una causa justificada. Los requisitos de validez son acumulativos y no alternativos: deben necesariamente satisfacerse los tres para no caer en un ejercicio abusivo del ius variandi. Su ejercicio est sujeto a dos tipos de limitaciones: una de carcter general, que toma justificado o no el cambio dispuesto por el empleador sobre la base de un criterio objetivo, y otra de carcter personal o particular, que requiere -sin perjuicio de haberse satisfecho el aspecto general- que en cada caso se valore l.i modificacin teniendo en cuenta la situacin de cada trabajador. Respecto de la carga probatoria, y sin perjuicio de que el vinculo se extinguiera por despul, directo o indirecto, al empleador le corresponde demostrar que ha utilizado t.il potestad funcionalmente y que altera aspectos no esenciales del contrato, mion tras que al trabajador le compete demostrar que la medida adoptada le CHIINII agravio (material o moral) y viola el principio de indemnidad. En cuanto a los cambios posibles (esto es, los elementos considerado^, im esenciales) la doctrina y jurisprudencia son contestes en que la remimci mi
106
107
puede ser modificada unilateralmente por el empleador. S pueden ser objeto de alteracin las tareas (siempre que se respete la calificacin contractual o categora); la jornada (slo en lo que a la distribucin de las horas respecta, como sucedera en un cambio de turno; no puede aumentar en forma unilateral la duracin de la jomada convenida ni siquiera aumentando la remuneracin); y el lugar de trabajo o de prestacin de tareas (se trata de un elemento accidental siempre y cuando la distancia no sea importante). Despido indirecto: Ante el uso ilegtimo del ius variandi, el trabajador debe intimar fehacientemente al empleador para que restituya las condiciones originales, explicando adems los motivos por los que considera que el mismo ha sido abusivo o le resulta perjudicial, a fin de brindarle la oportunidad de rever la medida adoptada (es una derivacin de los principios de buena fe y de conservacin del contrato). Ante el requerimiento, el empleador puede dejar sin efecto la modificacin, continuando en tal caso la relacin laboral, o bien, puede mantener su decisin, lo que justifica que el trabajador se considere indirectamente despedido, aun cuando no se haya efectivizado el cambio, porque la injuria se configura con su ilegtima decisin. La intencin del legislador e otorgar expresamente al trabajador una accin especfica y autnoma para que se considere gravemente injuriado y extinga el contrato. Pero tambin, en virtud de la reforma introducida por la ley 26.088 que restituy el primigenio art. 71 de la ley 20.744- al trabajador le cabe la posibilidad de recurrir a una accin cautelar o de reposicin, con el objeto de lograr el restablecimiento de las condiciones anteriores, que tramitar por la va sumarsima prevista por el art. 498, CPCCN, y similares de los cdigos provinciales. Mientras sea sustanciada, el empleador no podr alterar las condiciones y modalidades del contrato hasta que recaiga sentencia definitiva. Slo se encuentra eximido de esta exigencia cuando las modificaciones sean generales para todo el establecimiento o seccin. El trabajador puede ejercer esta opcin slo cuando sea materialmente viable, ya que de lo contrario, el juez debe rechazar la demanda, no porque la medida sea legtima, sino porque el restablecimiento de las condiciones anteriores es imposible. El juez debe dictar sentencia estableciendo si en el caso concreto la medida adoptada fue legtima o import un ejercicio abusivo del ius variandi. Si hace lugar a la demanda porque considera que se ha efectuado un ejercicio abusivo del ius variandi, emplazar al empleador a restablecer las condiciones de trabajo anteriores, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias (astreintes) en caso de incumplimiento, toda vez que se trata de una obligacin de hacer. El rechazo de la demanda puede producirse por dos razones: porque la medida dispuesta por el empleador se ajust a las exigencias y limitaciones impuestas por el art. 66, LCT; o porque debido a las particulares circunstancias del cambio previsto por el empleador, el restablecimiento de las condiciones de trabajo resulta materialmente imposible (traslado del establecimiento, cierre de seccin, nueva tecnologa, etc).
Art. 6 7 . - [FACULTADES DISCIPLINARIAS. LIMITACIN].
El empleador podr aplicar medidas disciplinarias proporcion a d a s a las faltas o incumplimientos d e m o s t r a d o s por el trabajador. Dentro de los treinta ( 3 0 ) das corridos de notificada la medida, el trabajador podr cuestionar su procedencia y el tipo o e x tensin de la misma, para q u e se la suprima, sustituya por otra o limite s e g n los c a s o s . Vencido dicho trmino se tendr por consentida la sancin disciplinaria.
Concordancias: arts. 5, 21, 62 a 67, 68, 69, 81, 84 a 86,131, 218, 219, 220, 222, 223 y 246, L.C.T.; Plenario N 2.
La funcin del poder disciplinario es eminentemente punitiva y surge como consecuencia de la facultad de direccin, del poder reglamentario y de la facultad de control. Sirve al empleador como herramienta disuasoria y correctiva, para intentar enderezar la mala conducta del trabajador materializada en incumplimientos a las obligaciones contractuales emergentes de la LCT, del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de empresa o del contrato individual de trabajo. Consiste en la posibilidad del empleador de aplicar sanciones al trabajador por dichos incumplimientos, llegando incluso a la disolucin del vnculo con justa causa. La ley limita esta potestad al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sancin, excluyndose as la aplicacin de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relacin con el incumplimiento del trabajador. Asimismo, ante la aplicacin de una sancin, se debe posibilitar el derecho de defensa, p e r m i t i e n d o al trabajador su i m p u g n a c i n y su ulterior cuestionamiento judicial. Se veda la actitud empresaria de sancionar al trabajador modificando el contrato (art. 69, LCT), as como tambin aplicarle multas o deducirle o retenerle el monto de su remuneracin como consecuencia de una falta cometida (art. 131, LCT). Las sanciones disciplinarias aplicables segn nuestro rgimen legal, son: el apercibimiento, las suspensiones (entre 1 y 30 das en un ao) y el despido con justa causa. El denominado llamado de atencin, en cambio, es una simple advertencia verbal, de la que no queda constancia en registro alguno y que no constituye una sancin disciplinaria propiamente dicha, no siendo susceptible de impugnacin ni recurso posterior. La amonestacin o el apercibimiento es la sancin ms leve. Aunque no est regulado se debe efectuar por escrito por razones de prueba, ya que el antecedente consta en el legajo del trabajador. En la prctica se plasma en una nota que se le hace firmar al dependiente para que tome conocimiento, pudiendo tambin ser notificada por telegrama o carta documento. La LCT no exige que se apliquen formas solemnes, pero las sanciones deben ser comunicadas por escrito por medio del superior jerrquico para permitir el descargo del trabajaF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
108
109
dor. En el caso de la suspensin disciplinaria existe un lmite temporal contemplado en el art. 220 de la LCT. Si bien la norma no especifica ante quin se debe cuestionar la sancin, se entiende que es ante el empleador; tambin podra impugnarla judicialmente, iniciando una accin legal. Si bien poco comunes en la actualidad, el objeto perseguido en la misma sera el reclamo por los salarios cados, es decir, por los das de suspensin aplicados por el empleador que no devengaron remuneracin. El trabajador tiene 30 das para cuestionar la sancin aplicada por el empleador, ya sea respecto de su procedencia o de su extensin; la consecuencia de no hacerlo es que se considera consentida y pierde el derecho a reclamar en lo sucesivo: se trata de un plazo de caducidad. En la actualidad, distintos proyectos proponen extender el plazo para cuestionar la medida de 30 a 75 das corridos, como as tambin dar traslado al trabajador de los incumplimientos que se le imputen, por medios fehacientes y por el trmino de 48 horas. Doctrinariamente, se han establecido una serie de requisitos que deben cumplimentarse para que el ejercicio del poder disciplinario sea vlido: 1) Contemporaneidad: la sancin debe ser oportuna, existiendo contemporaneidad entre la falta cometida y la sancin aplicada: no debe transcurrir un lapso que indique que la falta fue consentida. La demora slo se justifica en caso de producirse la instruccin de un sumario o la investigacin de la conducta, es decir, cuando se produce una falta pero no se sabe an su magnitud ni con certeza quin la cometi; en este caso, el tiempo para sancionar se debe comenzar a contar a partir de la finalizacin del sumario interno. 2) Proporcionalidad: la sancin aplicada debe ser proporcional a la falta cometida. Para efectuar una correcta graduacin de la sancin a aplicar no slo se debe tener en cuenta la gravedad del incumplimiento del trabajador sino tambin sus antecedentes (sanciones anteriores) y su antigedad, como tambin si la falta cometida ha sido reiterada. 3) No duplicacin de sanciones: el empleador no puede aplicar por una misma falta o incumplimiento del trabajador ms que una sola sancin: rige aqu el principio del derecho penal non bis in idem. Otros requisitos que hay que respetar para adoptar medidas disciplinarias son: a) expresar la causa de la sancin en forma clara, debe ser justa y determinar los hechos que la motivaron y la fecha en que ocurrieron; b) comunicar la sancin por escrito, ya sea con un telegrama, carta documento o nota emitida por el empleador y firmada por el trabajador; c) aplicar sanciones disciplinarias legalmente admisibles como tales (juridicidad), excluyndose: cualquier menoscabo a la dignidad del trabajador o abuso de derecho, las multas y las retenciones en las remuneraciones, la modificacin de los trminos del contrato o cualquier medida que tienda a provocar su alejamiento de la empresa o que implique una discriminacin y conculque el principio de igualdad de trato; y d) seguir los procedimientos especiales que establezcan los convenios colectivos, los estatutos profesionales o los reglamentos de empresa, salvo que violen el orden pblico laboral.
F O T O C O P I A R ESTE L I B R O ES D F 1 T T n
Art. 6 8 . - [MODALIDADES DE su EJERCICIO].
El empleador, en t o d o s los c a s o s , deber ejercitar las facultad e s que le e s t n conferidas en los artculos anteriores, as c o m o la de disponer s u s p e n s i o n e s por razones e c o n m i c a s , en los lmites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los e s t a t u t o s profesionales, las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, los c o n s e j o s de e m p r e s a y, si los hubiere, los r e g l a m e n t o s internos q u e s t o s dictaren. Siempre se cuidar de satisfacer las e x i g e n c i a s de la organizacin del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y s u s d e r e c h o s patrimoniales, e x c l u y e n d o toda forma de a b u s o del derecho.
Concordancias: arts. 66, 68, 72, 75, 78, 79, 81, 86, 218, 219, 220 y 222^L.C.T.
La norma ratifica lo ya expuesto en cuanto a que las facultades concedidas al empleador, deben ser ejercitadas con objetividad y razonabilidad. Ello as, porque debido a su entidad no pueden depender de la mera voluntad unilateral del dador de tareas, evitndose as que se utilicen discrecionalmente y sin bases objetivas, con abstraccin de la realidad. Es el empleador quien debe acreditar la objetividad y razonabilidad del ejercicio de sus prerrogativas, conforme los criterios que reglan la disciplina laboral, por cuanto si bien la ley le otorga potestades determinadas (de organizacin, direccin, y disciplinarias), stas deben importar un ejercicio funcional para lograr la finalidad de la empresa, evitando toda forma de abuso de derecho que pueda causar un dao material o moral al trabajador. Del artculo bajo anlisis dimana tambin el principio de juridicidad, relacionado con los de razonabilidad y buena fe, que apuntala la obligacin que tienen las partes de la relacin de ajustar su accionar a ellos, an en oportunidad de poner fin a la misma. Se desprende con meridiana claridad, que aqu el trmino "reglamentos internos" es utilizado exclusivamente para aquellos dispositivos emanados de los consejos de empresa y no para disposiciones unilaterales del empleador (reglamentos de empresa): el reglamento es una disposicin unilateral que obliga precisamente por emanar de su decisin.
Art. 6 9 . - [MODIFICACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. SU EXCLUSIN COMO SANCIN DISCIPLINARIA].
No podrn aplicarse s a n c i o n e s disciplinarias q u e constituyan una modificacin del contrato de trabajo.

Concordancias: arts. 21 y 67, L.C.T.
El art. 69 LCT impide la aplicacin de sanciones que impliquen una modi li cacin del contrato de trabajo. De ello se deduce que no se puede imponer a un trabajador, por ejemplo, un cambio de tareas o un traslado como sancin en respuesta a sus presuntos incumplimientos contractuales.
A I os
infr in-rnts i k r r a u r o n i m
enmr<-.m a cTF 7 1RP.O T< nFT.ITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN R =;
110
Juno
J.
AHUAD
111
De hacerlo, el empleador adoptara una medida disciplinaria expresamente vedada por nuestro ordenamiento. La intencin del legislador al prohibir esta posibilidad es evidente: admitir al ius variandi como sancin podra influir sobre las remuneraciones futuras, o generar daos en continuado, resultando ms perjudicial para el obrero que imponerle otras sanciones, incluso el despido. Se recordar que los cambios deben responder a las exigencias de la organizacin del trabajo en la empresa (art. 86, LCT), por lo deben verificarse estos extremos para desvirtuar la posibilidad de que exista una sancin disciplinaria prohibida. En otras palabras, cuando una modificacin obedezca a una circunstancia susceptible de ser calificada como sancin, la modificacin resultar abusiva toda vez que no fue llevada a cabo con el fin asignado la ley, el cual es cubrir una determinada necesidad de la empresa y no castigar a los trabajadores por sus inconductas (para ello existen otros mecanismos).
Esta potestad, sin embargo, tiene limitaciones razonables en lo que hace a su ejercicio. Ese lmite - claro est- es la dignidad del trabajador, que no puede ceder ante el derecho del empleador de proteccin de sus bienes, pues se trata de derechos de jerarqua muy distinta. El modo que el legislador dispuso para salvaguardar la dignidad del trabajador es, por un lado, el ejercicio de la facultad con la discrecin que exige el tema (evitando humillaciones, tocamientos indebidos o impdicos, etc); por el otro, la utilizacin de medios de seleccin automtica destinados a la totalidad del personal. El segundo prrafo del art. 70 establece que los controles del personal femenino debern estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo. Se trata de una disposicin que pretende evitar la violencia moral de gnero contra la mujer, intentando limitar al mximo la posibilidad de manoseos profanos en el lugar de trabajo. Otra expresin de esta facultad es el derecho del empleador de realizar al trabajador controles mdicos y exmenes peridicos -adems del examen preocupacional- y de efectuar un control mdico cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad (art. 210, LCT).
Art. 7 0 . - [CONTROLES PERSONALES].
Los s i s t e m a s de controles personales del trabajador destinad o s a la proteccin de los b i e n e s del empleador debern siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y debern practicarse con discrecin y se harn por m e d i o s de seleccin automtica destinad o s a la totalidad del personal. Los controles del personal f e m e n i n o debern e s t a r reservados e x c l u s i v a m e n t e a personas de su m i s m o s e x o .
Concordancias: arts. 17, 62, 63, 68, 71, 72, y 81, LCT., art. 16 C. N.
Art. 7 1 . - [CONOCIMIENTO].
Los s i s t e m a s , e n t o d o s los c a s o s , debern ser p u e s t o s e n c o n o cimiento de la autoridad de aplicacin.

Concordancias: arts. 70 y 72, LCT.
La facultad de control es una de las lgicas consecuencias del poder de direccin. Consiste en el poder y posibilidad del empleador de controlar la debida ejecucin de las rdenes impartidas. Se realiza sobre la prestacin del trabajo, verificando la produccin; y sobre la asistencia y puntualidad del trabajador. Incluye tambin a los controles personales de entrada y salida. Mediante el pi iuierc, el empleador evita que el trabajador ingrese con materiales prohibidos 0 peligrosos en el establecimiento (por ejemplo, materiales inflamables); con el segundo, el empleador puede ejercer la custodia y proteccin de los bienes de la explotacin mediante la realizacin de controles cuyo fin no slo es el de evitar sustracciones de bienes de la empresa, sino tambin impedir que el trabajador se retire con ellos, tal vez sin percatarse de ello (por ejemplo, alguna herramienta o algn elemento de proteccin). Consiste por lo general en requisas efectuadas tanto en la persona del trabajadoi t o m o en sus pertenencias personales (palpamientos y tanteos, revisin de bolsos, carteras y bultos, etc), a las que el trabajador tiene la obligacin de someterse, pues se trata de un derecho nsito en los poderes del empresario porque est referido a su derecho de propiedad y a la consiguiente vigilancia sobre sus bienes.
Se agrega aqu un requisito ms a los antes apuntados: que los medios de control (incluidos los sistemas de seleccin automtica) destinados a todo el personal deban ser conocidos por la autoridad de aplicacin. La necesidad de que todo sistema de control dispuesto por el empleador sea puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo radica en que es la autoridad de aplicacin de las normas laborales. Su finalidad es eminentemente protectoria, posibilitando que el organismo de contralor (Ministerio de Trabajo, a travs de las inspecciones) acte aplicando sanciones y evite que los sistemas de control sean utilizados de modo tal que resulten lesivos o menoscaben la dignidad de los trabajadores. Con media sancin de la Cmara de Diputados del 11/3/2007, existe un proyecto de modificacin al presente artculo, que contempla el siguiente texto: "Conocimiento. Los controles referidos al artculo anterior, as como los relativos a la actividad del trabajador, debern ser conocidos por estos". La eventual reforma apunta a abrir la posibilidad de objetarlos, limitando las facultades del empleador relativas a la direccin de la empresa en la era tecnolgica, cuando se advierta invasin a la privacidad de las personas insertas en ella. La ley 26.388 (BO del 25/6/2008), en relacin al uso de internet y e-mails, incorpora como derecho del trabajador los relativos a la expectativa de privacidad de la correspondencia electrnica laboral.
112
113
Art. 7 2 . - [VERIFICACIN].
La autoridad de aplicacin e s t facultada para verificar q u e los s i s t e m a s de control e m p l e a d o s por la e m p r e s a no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador.
Concordancias: arts. 17, 68, 70, 71 y 81, LCT.
Se complementa con el artculo anterior, posibilitando que la autoridad de aplicacin verifique que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta e indiscriminada la dignidad del trabajador. Para ello, habr de verificar que los controles personales no slo cumplan con los tres requisitos bsicos de discrecin, generalidad y automaticidad; sino que tambin se respete la dignidad de trabajadores y trabajadoras, evitando humillarlos o menoscabarlos. La verificacin peridica de los sistemas de control utilizados, por parte de la autoridad de aplicacin, resultar necesaria para la salvaguarda de la dignidad del trabajador, y preservarlo de todo trato denigrante o humillante. En consonancia con el artculo anterior, con media sancin de la Cmara de Diputados del 11/4/2007, existen proyectos para modificar el art. 72 de la L.C.T., estableciendo que amn de tener la aprobacin de la autoridad de aplicacin, sta deber consultar a la asociacin sindical firmante de la convencin colectiva aplicable a la relacin de trabajo.
Art. 7 3 . - [PROHIBICIN].
cuanto el resguardo de la autonoma de la conciencia, de la libertad individual y de cultos constituyen los principios fundantes de nuestra democracia constitucional (art. 19, CN). En efecto, en las bases mismas de la norma constitucional est la raz misma de la libertad, esto es, la autonoma de la conciencia y la voluntad personal, la conviccin segn la cual es exigencia elemental de la tica que los actos dignos de mrito se realicen fundados en la libre creencia del sujeto y sus valores.
Art. 7 4 . - [PAGO DE LA REMUNERACIN].
El empleador e s t obligado a satisfacer el p a g o de la r e m u n e racin debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos en esta ley.
Concordancias: arts. 21, 22, 26, 62, 63,103, 103bis, 104 a 124, 126, 127 a 134 y 136 a 143, LCT.
El empleador no podr durante la duracin del contrato de trabajo o con vista a su disolucin, obligar al trabajador a manifestar s u s opiniones polticas, religiosas o sindicales.
Concordancias: art. 17, 65, 67, 68, 81, LCT. , art. 19 C. N.
Con esta norma, el legislador ha pretendido evitar que el empleador invada abiertamente la esfera de la libertad personal, con actos contrarios a la libertad de las acciones o de conciencia del trabajador. Se trata de la faz negativa de la libertad religiosa, poltica y sindical, que significa que existe una esfera de inmunidad de coaccin, que se extiende no slo al empleador, sino tambin a los particulares y a la autoridad pblica. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisin de lo que pueda resultar la eleccin de una determinada creencia religiosa, poltica o sindical, coartando as la libre adhesin a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos. Por lo tanto, el empleador no podr, ya sea al tiempo la contratacin, durante la duracin del contrato o con vistas a su disolucin, realizar pesquisas o encuestas sobre las opiniones polticas, religiosas o sindicales de sus dependientes; sin perjuicio de ello, ste podr expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en los lugares de trabajo, en tanto ello no constituya factor de indisciplina o interfiera el normal desarrollo de las tareas. El respeto a la intimidad del trabajador en lo que hace a su ncleo de creencias religiosas o ideas polticas trasciende el marco de nuestra disciplina, por
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS
INFR ACTOR F i ' r r a n i t ,
As como la obligacin fundamental del trabajador es poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, el principal deber del empleador es el pago de la remuneracin en tiempo y forma. La LCT dedica todo el ttulo IV a la remuneracin (ver comentarios a arts. 103 a 149), ocupndose el captulo IV de la tutela y del pago (ver comentarios a arts. 124 a 149). En este artculo, no obstante, se consagra que el empleador est obligado a satisfacer el pago de la remuneracin debida al trabajador en los plazos y condiciones previstos. En otras palabras, que el pago de la remuneracin debe ser ntegro y oportuno. La falta de pago de los salarios o su pago insuficiente genera la mora automtica y es una injuria laboral suficiente para rescindir el contrato de trabajo, pero tambin habilita al empleado a hacer retencin de tareas si el empleador no paga el salario, hasta tanto sea satisfecho el crdito.
Art. 7 5 . - [DEBER DE SEGURIDAD].
1. El empleador e s t a obligado a observar las normas l e g a l e s sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las p a u s a s y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. 2. Los d a o s que sufra el trabajador c o m o consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirn por las normas q u e regulan la reparacin de los d a o s provoc a d o s por a c c i d e n t e s en el trabajo y e n f e r m e d a d e s profesionales, dando lugar n i c a m e n t e a las prestaciones en ellas establecidas.
(Artculo sustituido por Art. 4 9 d e l a Ley 2 4 . 5 5 7 , B . O . 4 / 1 0 / 1 9 9 5 )
Concordancias: arts. 62 a 68, 76 a 79, 196, 197, 198, 199, 200, L.C.T; ley 19.587; ley 24.557; decreto 1278/00; Arts. 519, 520, 521, 522, 1109 y 1113, CCiv.
115
El deber de seguridad y proteccin es el conjunto de medidas y recursos tcnicos que el empleador debe adoptar durante la prestacin de las tareas para proteger la salud psicofisica del trabajador y su dignidad, y evitar que sufra daos en sus bienes. Tiene por objeto prevenir la produccin de accidentes y enfermedades; tambin se lo denomina deber de prevencin o de previsin. Se expresa en tres aspectos: 1) el deber de seguridad personal (salud psicofisica), 2) el deber de seguridad patrimonial (reintegro de gastos y resarcimiento de daos), y 3) el deber de proteccin, alimentacin y vivienda; a los que se refieren en los arts. 75, 76 y 77 de la LCT, respectivamente. Se trata de un comportamiento exigible jurdicamente tanto por la autoridad administrativa del trabajo como por el trabajador (arts. 62 y 79, LCT). El deber de seguridad personal, al que se refiere el artculo que motiva este comentario, es la obligacin del empleador de tomar las medidas necesarias para que las tareas se presten en condiciones de seguridad adecuadas, para impedir la produccin de daos evitables, debiendo adoptar las medidas de seguridad correspondientes y abstenerse de realizar cualquier acto que resulte perjudicial para la salud psicofisica del trabajador. Tiene como contrapartida la obligacin del trabajador de seguir las instrucciones y directivas en materia de seguridad. La ley 19.587 regula las condiciones de seguridad e higiene en todos los establecimientos y explotaciones del territorio nacional. El decreto 351/1979 reglament la ley y detalla -entre otros aspectos- el funcionamiento de los servicios de medicina y de higiene y seguridad de las empresas. No es necesario que se produzcan daos para que el trabajador pueda exigir el cumplimiento del deber de seguridad: por ejemplo, puede exigir la entrega de protectores auditivos si el ambiente de trabajo es ruidoso (si supera los 85 o 90 decibeles), o que se adopte alguna medida de seguridad en una mquina peligrosa. El incumplimiento del empleador produce sanciones (multas, clausura parcial o total del establecimiento) adoptadas en ejercicio del poder de polica; medidas de carcter preventivo para que se modifiquen o cesen las condiciones perjudiciales para la salud de los trabajadores y medidas de accin directa dispuestas por el sindicato con personera gremial representativa de los intereses del sector. Si bien el art. 75 de la LCT fue modificado por la Ley de Riesgos de Trabajo (ley 24.557, B O , 5/10/1995) la esencia del texto anterior sigue resultando operativa por medio de la vigencia de distintas normas de la LCT y de otras leyes, ya que el antiguo art. 75 no era la nica disposicin que se ocupaba del deber de seguridad personal. La norma bajo comentario, en su nueva redaccin, est compuesto por dos puntos; el punto 1 repite lo esencial de la anterior norma al consignar que el empleador debe hacer observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y hacer observar las pautas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el ordenamiento legal. La extensin e intensidad del trabajo tiene normas especficas; entre ellas, la ley 11.544, de jomada de trabajo y, en la LCT, los arts. 196 (extensin de la jomada), 197 (descanso entre jomadas), 200 (trabajo nocturno e insalubre), 204 (descanso semanal), 150 a 164 (vacaciones anuales), 174 y 176 (trabajo de mujeres), 190 y 191 (trabajo de menores).
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N . r.^r.,r.r. n r M i t n c v 11 7 ? t Af PROPIEDAD I N T E L E C T U A L )
El punto 2 limita la posibilidad de que el trabajador -ante el incumplimiento del empleador- accione invocando los arts. 519 a 522 del CCiv. o los arts. 1109 y 1113 del mismo cuerpo legal, pretendiendo que los daos provocados por el incumplimiento del deber de seguridad solamente puedan ser reparados en los trminos de la ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo (LRT), que rige a partir del 1/7/1996. La LRT introdujo un cambio sustancial en el modo de resolver la problemtica derivada de los accidentes y enfermedades derivados del trabajo, basndose en un nuevo sistema de responsabilidad individual de los empleadores, a los cuales se impone un seguro obligatorio que deben contratar en entidades aseguradoras de derecho privado especializadas en riesgos del trabajo: las llamadas aseguradoras de riesgos del trabajo (ART). Si bien pretendi ser integral, omnicomprensiva y obligatoria, y su intencin declarada era disminuir la siniestralidad laboral y los costos empresarios, salvo el ltimo objetivo (y con reservas), no estuvo a la altura de las expectativas, mereciendo serias y fundadas crticas de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, que criticaban el rol de las ART en su control del cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad industrial, la escasa calidad de las prestaciones mdicas brindadas, la funcionalidad de las Comisiones Mdicas (creadas por ley 24.241) y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) al sistema, la estructura legal que deja al empleador prcticamente al margen de toda responsabilidad (free rider), la competencia federal en desmedro de la justicia del trabajo, la exigidad de los montos reparatorios, y la supresin del derecho a opcin que se hizo en el art. 39 de la norma, al vedar al trabajador la posibilidad de reclamar los daos y perjuicios derivados del infortunio con base a las normas del derecho civil. En los ltimos aos, distintos pronunciamientos de la CSJN avalaron lo que ya venan sosteniendo los jueces inferiores y la doctrina, y el sistema se encuentra -hoy por hoy- herido de muerte. En el caso Castillo (7/9/2004), se decret la inconstitucionalidad del art. 46, inc. 1; en cuanto dispone la competencia federal y determin que la justicia provincial debe entender en las apelaciones presentadas contra dictmenes de las comisiones mdicas. En los casos Aquino (21/9/2004) y Daz v. Vaspia S.A. (7/3/2006) declar la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT restableciendo el derecho del trabajador a la reparacin plena y del derecho a opcin; mientras que en la causa Milone (26/10/2004) estableci la inconstitucionalidad del art. 14.2.b. de la ley 24.557 en su redaccin original (sin la reforma introducida luego por el decreto 1278/00), ordenando el pago de las indemnizaciones correspondientes de una sola vez, en lugar de usar la modalidad prevista por la norma de renta mensual. Por su parte, en la causa Llosco (12/6/2007) reafirm lo que ya vena sosteniendo parte de la doctrina, en cuanto a que el hecho de que la persona damnificada reciba de parte de la aseguradora de riesgos de trabajo (ART) la indemnizacin prevista por la ley especial no es un impedimento para que pueda entablar un reclamo judicial contra el empleador con base en el derecho comn, si considera que lo recibido de la ART fue insuficiente para reparar el dao, pues se trata de dos sistemas jurdicos independientes entre s.
116
117
Art. 7 6 . - [REINTEGRO DE GASTOS Y RESARCIMIENTO DE DAOS].
El e m p l e a d o r deber reintegrar al trabajador los g a s t o s suplid o s por s t e para el c u m p l i m i e n t o a d e c u a d o del trabajo, y resarcirlo de los d a o s sufridos en s u s b i e n e s por el h e c h o y en o c a sin del m i s m o .
Concordancias: arts. 64, 65 y 68, L.C.T.; Plenario N 3.
empleador la posibilidad de ejercitar una accin de desalojo en caso contrario (arts. 146 y 147, ley 18.345). Vale recordar que en este caso no existe derecho a retencin por parte del trabajador, por lo que ni an en caso de existir obligaciones pendientes de pago podra permanecer en la vivienda ms all de los plazos legales.
Art. 7 8 . - [DEBER DE OCUPACIN].
En el deber de seguridad patrimonial o indemnidad estn comprendidas todas aquellas medidas que el empleador debe adoptar para evitar que el trabajador sufra daos en sus bienes, y de ah su denominacin: su finalidad es evitar que se le cause algn perjuicio patrimonial a los bienes pertenecientes al trabajador (herramientas, elementos de su propiedad, vehculo en el que se transporta, etc.) o los que se vinculan con el trabajo. Si a pesar de los cuidados adoptados se produce un dao, el empleador debe reintegrar los gastos al trabajador -podr exigir comprobantes- o pagarlos previamente o instrumentar su arreglo. Estamos antes un supuesto de responsabilidad objetiva, ya que prescinde de la culpabilidad del empleador; quien para eximirse de responsabilidad, slo podr invocar - y acreditar, claro est- la culpa del trabajador. El trabajador que reclame el resarcimiento -para cuya fijacin se aplican las reglas del derecho comn- debe acreditar: el dao, la introduccin de la cosa en el trabajo y la relacin causal.
El empleador deber garantizar al trabajador ocupacin efectiva, de acuerdo a su calificacin o categora profesional, salvo q u e el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfaccin de tal deber. Si el trabajador f u e s e destinado a tareas s u p e riores, distintas de aqullas para las que fue contratado tendr d e recho a percibir la remuneracin correspondiente por el t i e m p o de su d e s e m p e o , si la asignacin f u e s e de carcter transitorio. Se reputarn las n u e v a s t a r e a s o funciones c o m o definitivas si desaparecieran las c a u s a s q u e dieron lugar a la suplencia, y el trabajador continuase en su d e s e m p e o o transcurrieran los plaz o s que se fijen al e f e c t o en los e s t a t u t o s profesionales o las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo.
Concordancias: arts. 26, 62, 63, 64, 65, 68, 79, 84, 103, 112, y 236, LCT.
Art. 7 7 . - [DEBER DE PROTECCIN. ALIMENTACIN Y VIVIENDA].
El empleador d e b e prestar proteccin a la vida y b i e n e s del trabajador cuando e s t e habite en el establecimiento. Si se le provey e s e de alimentacin y vivienda, aqulla deber ser sana y suficiente, y la ltima, adecuada a las n e c e s i d a d e s del trabajador y su familia. Debe efectuar a su costa las reparaciones y refacciones indispensables, conforme a las e x i g e n c i a s del m e d i o y confort.
Concordancias: arts. 26, 62, 63, 64, 65, 66, 68 y 69, LCT.
El deber de proteccin, alimentacin y vivienda est referido a los casos en el que e! trabajador viva dentro del establecimiento; y gravita en la obligacin del empleador de proteger la integridad psicofisica y los bienes del trabajador. El artculo detalla sus incumbencias de modo concreto. En lo que hace a la alimentacin, habr de ser sana y suficiente; y en lo que respecta a la residencia o alojamiento, ajustada a las necesidades del trabajador. Adems, estarn a cargo del empleador, todas las refacciones y reparaciones de tipo indispensable, conforme a las exigencias del medio y confort. Se trata de un deber del contratante que se extiende a la familia del trabajador (cnyuge, hijos y familiares directos que estn a su cargo) y a sus bienes. La directiva conlleva implcito el deber del dependiente y su familia de cuidar el inmueble, mantenindolo en estado de aseo adecuado y evitando su deterioro, ms all del desgaste normal ocasionado por el uso. Una vez finalizado el vnculo, el inmueble debe ser desocupado en los plazos establecidos por las normas que se apliquen a la relacin, asistiendo al
El deber de ocupacin es la obligacin del empleador de brindar trabajo adecuado (ocupacin efectiva), a la categora del trabajador, otorgndole trabajo en las condiciones legales y pactadas. Si el empleador no otorga ocupacin efectiva, el trabajador puede exigirlo y, en caso de negativa, podra llegar a considerarse injuriado y darse por despedido. El art. 78 de la LCT en su primera parte, establece que el empleador debe reconocer al trabajador ocupacin efectiva segn su calificacin o categora profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfaccin de tal deber. Esos "motivos fundados" estn contemplados en la LCT y son, entre otros, los casos de suspensin disciplinaria, o por falta o disminucin de trabajo, o fuerza mayor y el perodo de reserva de puesto. Tambin puede surgir de causas funcionales (por ejemplo, el rompimiento de algn artefacto o motor, una baja del sistema, etc) o por motivos de fuerza mayor (catstrofes o accidentes); en estos casos en que transitoriamente no se cumple con el deber de ocupacin efectiva, el empleador tiene la obligacin de pagar la remuneracin. La segunda parte del artculo estipula que si el trabajador presta transitoriamente tareas de una categora superior, el empleador debe pagar la diferencia salarial por dicha categora, y si se transforma en permanente, debe pagar definitivamente la remuneracin de la categora superior.
Art. 7 9 . - [DEBER DE DILIGENCIA E INICIATIVA DEL EMPLEADOR].
El empleador deber cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de los e s t a t u t o s profesionales, convenciones colectivas
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
de trabajo y de los s i s t e m a s de seguridad social, de m o d o de posibilitar al trabajador el g o c e ntegro y oportuno de los beneficios que t a l e s disposiciones le acuerdan. No podr invocar en ningn c a s o el incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le e s t n asignadas y del que se derive la prdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo c o m o a g e n te de retencin, contribuyente u otra condicin similar.
q u e a tal e f e c t o le formulare el trabajador de m o d o fehaciente, ser s a n c i o n a d o con una indemnizacin a favor de e s t e ltimo q u e ser e q u i v a l e n t e a t r e s v e c e s la mejor remuneracin m e n s u a l , normal y habitual percibida por el trabajador durante el ltimo a o o durante el t i e m p o de prestacin de servicios, si s t e fuere menor. Esta indemnizacin se devengar sin perjuicio de las s a n c i o n e s conminatorias q u e para hacer c e s a r e s a conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial c o m p e t e n t e . (Prrafo incorporado por Art. 45 de la Ley 25.345, B.O. 17/11/2000)
Concordancias: arts. 26, 64, 65, 79 y 245, LCT.; art. 666bis, CCiv; art. 173, inc. 2 CPen; art. 7 y 8 ley 24.789; decreto N 146/01; Plenarios N" 279 y 314.
El deber de diligencia e iniciativa al que hace referencia esta norma contempla distintas situaciones. Es un deber genrico del empleador que consiste en el cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de sus derechos, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes del dependiente. Se vincula con los deberes de conducta del art. 62 de la LCT, y con el principio de buena fe (art. 63, LCT). As como al trabajador se le exige el cumplimiento de los deberes de diligencia y colaboracin (arts. 84 y 86, LCT), el empresario debe cooperar para el correcto desarrollo de la relacin laboral. Si el trabajador se ve impedido de gozar de algn beneficio otorgado por la ley, y dicha situacin se produjo por la falta de diligencia -negligencia- del empleador, ser responsable del pago de la prestacin.
Art. 8 0 . - [DEBER DE OBSERVAR LAS OBLIGACIONES FRENTE A LOS ORGANISMOS SINDICALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CERTIFICADO DE TRABAJO].
La obligacin de ingresar los f o n d o s de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya s e a c o m o oblig a d o directo o c o m o a g e n t e de retencin, configurar a s i m i s m o una obligacin contractual. El empleador, por su parte, deber dar al trabajador, cuando s t e lo requiriese a la p o c a de la extincin de la relacin, c o n s tancia d o c u m e n t a d a de ello. Durante el t i e m p o de la relacin d e ber otorgar tal constancia c u a n d o m e d i e n c a u s a s razonables. Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estar obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, c o n t e n i e n d o las indicaciones sobre el t i e m p o de prestacin de servicios, naturaleza de s t o s , constancia de los sueld o s percibidos y de los a p o r t e s y contribuciones e f e c t u a d o s con d e s t i n o a los o r g a n i s m o s de la seguridad social. Si el empleador no hiciera e n t r e g a de la constancia o del certificado previstos r e s p e c t i v a m e n t e en los apartados s e g u n d o y tercero d e e s t e artculo dentro d e los d o s ( 2 ) das hbiles computad o s a partir del da s i g u i e n t e ai de la recepcin del requerimiento
En el art. 80 de la LCT se establecen dos obligaciones. Por un lado, una obligacin de dar, que consiste en la entrega de los comprobantes de pago de las contribuciones que debe el empleador como obligado directo, y de los aportes y cuotas que tiene que retener al trabajador con destino a la seguridad social o a los sindicatos. Para que se tome operativa, el trabajador tiene que requerirlo expresamente al momento de la extincin del contrato o durante su vigencia (en este caso deben mediar causas razonables). Es obvio que el empleador cumple cuando paga, ya que si no hizo previamente el depsito no podr entregar al trabajador las constancias documentadas del pago. Por otro lado, el empleador tiene la obligacin de entregar el certificado de servicio, que es una obligacin de hacer -ya que lo relevante es la informacin incluida en el certificado- que nace con la extincin del contrato. Consiste en una informacin que no requiere respaldo documental. As, el segundo prrafo del artculo expresa que el empleador deber dar al trabajador, cuando ste lo requiriese a la poca de la extincin de la relacin, constancia documentada de ello; y asimismo, que durante el tiempo de la relacin deber otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. Por su parte, el tercer prrafo del art. 80 establece la obligacin del empleador, al extinguirse por cualquier causa el contrato de trabajo, de entregar al trabajador el certificado de trabajo y fija su contenido al consignar que debe contener las indicaciones sobre el tiempo de prestacin de servicios, naturaleza de stos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de seguridad social; asimismo deber hacer constar la calificacin profesional obtenida en los distintos puestos de trabajo desempeados (ley 24.576). Tambin al finalizar el contrato de aprendizaje se debe entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida (art. I , ley 25.013). En caso de negativa, el trabajador puede exigirlos judicialmente y el juez podr aplicar a la empresa astreintes (art. 666 bis, CCiv.) por cada da de demora. El art. 45 de la ley 25.345 agreg un ltimo prrafo al art. 80 de la LCT, por el cual la inobservancia del deber de entregar al trabajador constancias documentadas del pago de las cotizaciones (copia de los comprobantes de depsito
o
FTPNS ETALR E CDO PNL NY 17RS PO DRPNETA) O C A E T O E EII LS IEAT2 d E CAENEE A T LSOEPRDLERB12 DLDG. AEA LRCOEeLS PODS TLCUL A OI S I 7 S L O O (F 1 3 R ER I DN . . I O
120
121
de las contribuciones y aportes debidos como obligado directo y cuotas a cargo del trabajador retenidas por el empleador) y de los certificados de servicios y remuneraciones y de trabajo ser sancionada con una indemnizacin, en favor de ste, equivalente a tres veces la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida durante el ltimo ao o el tiempo de prestacin de servicios si fuere menor. Esta indemnizacin es independiente de las sanciones conminatorias (astreintes) que pueda imponer la autoridad judicial competente para hacer cesar esa conducta omisiva. Para su procedencia, el trabajador debe intimar de modo fehaciente y por dos das hbiles al empleador, cuando no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado dentro de los 30 das corridos de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo (decreto 146/2001). La constitucionalidad del decreto 146/01 est controvertida. Al respecto, Ferreirs seala que el decreto reglamentario en cuestin desnaturaliza la propia ley que reglamenta, al exceder el mbito de la interpretacin posible de dicha ley optando por una solucin fuera de sta (art. 45, ley 25.345). La resolucin 601/2008 de ANSSES (BO del 5/8/2008) aprob el sistema informtico que permite a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, generar y emitir la Certificacin de Servicios y Remuneraciones. Distintos proyectos de reforma proponen otorgar al trabajador la facultad de solicitar el certificado de constancia del depsito de las retenciones y aportes a la seguridad social y al sindicato una vez al ao y sin indicar causa, tal como ahora se establece. Si bien los proyectos legislativos son bienintencionados, no es ocioso recordar que de todos modos, con la redaccin actual, el trabajador cuenta con la posibilidad de -al igual que cualquier aportante- de consultar su situacin ante el ANSES por medios informticos.
Art. 8 1 . - [IGUALDAD DE TRATO].
El empleador d e b e dispensar a t o d o s los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerar q u e e x i s t e trato d e s igual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de s e x o , religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien c o m n , c o m o el q u e se s u s t e n t e en la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a s u s t a r e a s por parte del trabajador.
Concordancias: arts. 17, 26, 62, 63 y 68, LCT.; ley 23.592.
Se consagra aqu el deber de no discriminar e igualdad de trato, que esencialmente consiste en el derecho que tiene toda persona a no ser discriminada arbitrariamente. Se trata de un derecho fundamental atribuido con carcter general al conjunto de los habitantes, que al ser ejercitado en el seno de una relacin jurdica laboral se convierte en un derecho fundamental porque tutela a los sujetos en una doble calidad: como personas y como trabajadores. Se trata de un derecho de rango constitucional, cuando establece "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis, CN); que adems se halla reforza-
do por la tutela antidiscriminatoria plasmada en los arts. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 3 del Protocolo de San Salvador; arts. 1, 2 y 3 del Convenio 111 de la OIT sobre Discriminacin (Empleo y Ocupacin, 1958) y la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, entre otros. Por lo dems, y amn del principio de igual remuneracin por igual tarea (art. 14 bis, CN), la garanta de igualdad se encuentra enunciada en el art. 16, CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha interpretado invariablemente este conjunto de garantas en el sentido de que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias (Fallos, 270:374, 271:320, 273:211, 274:334; entre otros). Ello significa que la ley prohibe las discriminaciones arbitrarias pero no impide que el empleador otorgue un trato distinto ante situaciones diferentes cuando responda a causas objetivas. El trabajador debe probar la identidad de situaciones y el trato desigual, y el empleador tiene que acreditar las razones que justificaron la desigualdad. El art. 81 de la LCT tiene su origen en el fallo de la Corte Suprema "Ratto v. Productos Stani SA", del 26 de agosto de 1966, que estableci que la igualdad no impide remunerar a determinados trabajadores por encima de otros si esa distincin est basada en un mejor desempeo, valorado con criterio objetivo por el empleador. Distintas leyes nacionales fijan directivas tendientes a asegurar la garanta de igualdad: la ley 20.392 prohibe establecer diferencias de remuneracin entre la mano de obra masculina y la femenina "por un trabajo de igual valor"; mientras que la ley 23.592 -la denominada "ley antidiscriminatoria"- prohibe todo tipo de discriminacin al consignar que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. La norma en cuestin (art. 1) considera particularmente lesivos los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, opinin poltica o gremial, sexo, vida sexual, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos. Con base en la ley antidiscriminatoria, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo orden a una empresa a dejar sin efecto el acto discriminatorio y en consecuencia, a reincorporar a una empleada, al comprobarse que su despido se haba debido a cuestiones discriminatorias (Sala IX, 31/5/2005, "Greppi, Laura Karina v. Telefnica de Argentina SA", al que le siguieron otros ms).
A r t . 8 2 . - [INVENCIONES DEL TRABAJADOR].
A M . 82
Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador s o n propiedad de s t e , aun cuando se haya valido de instrumentos q u e no le p e r t e n e c e n .
123
Las invenciones o descubrimientos q u e se deriven de los proc e d i m i e n t o s industriales, m t o d o s o instalaciones del establecimiento o de e x p e r i m e n t a c i o n e s , investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya e m p l e a d o s , s o n propiedad del empleador. Son igualmente de su propiedad las invenciones o descubrim i e n t o s , frmulas, d i s e o s , materiales y c o m b i n a c i o n e s q u e se o b t e n g a n habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto.
Concordancias: arts. 25, 62, 63, 85 y 87; ley 24. 481.
valor de admisin pacfica del aprovechamiento de su idea y enajenacin del resultado de su inventiva, no puede pretender una mayor compensacin. En lo que hace a la programacin de tejidos, no puede hablarse de invenciones o descubrimientos del trabajador, pues si bien el dibujo y programacin de los mismos es una tarea que exige cierta creatividad, no puede considerarse invento en el rgimen del decreto 6.673/63 (que legisla los derechos de autores de modelos o diseos industriales).
Este artculo comprende las invenciones y descubrimientos del trabajador durante la relacin de trabajo, y debe ser conjugado con las disposiciones de los plexos legales que regulan los derechos de los inventores, entre ellas, la ley 24.481. La ley 24481, en su art. 10, ihc. a y b, establece que aquellos trabajadores que han realizado invenciones durante la relacin laboral y que tengan que ver con la labor llevada a cabo por la empleadora sern acreedores a una remuneracin suplementaria por tal motivo. Coincidente con la legislacin analizada precedentemente, el primer prrafo del art. 82 de la LCT dispone que las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de ste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen, salvo que haya sido contratado para ello o haya utilizado conocimientos o medios adquiridos con anterioridad por el empleador. Si el trabajador no es el titular, la titularidad es del empleador y si el opus excede el objeto del contrato, debe abonar una remuneracin complementaria; si es una derivacin de procedimientos anteriores, una compensacin econmica justa; y si el empleador cede la explotacin del invento, debe compartir en partes iguales su titularidad con el trabajador. Cuando el titular es el trabajador y decide ceder sus derechos a un tercero, est obligado a permitir que el empleador acceda a la propiedad del invento o a preferirlo en caso de cesin de sus derechos. Se trata de las llamadas "invenciones libres" que son el resultado de la aptitud del trabajador, independientemente del trabajo que ejecuta en la empresa. En cambio, son de propiedad del empleador aquellas invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, mtodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados. Se trata de las llamadas "invenciones de explotacin", que son producto de la cooperacin entre distintos elementos. Las llamadas "invenciones de servicio" son los descubrimientos o invenciones que se obtienen cuando el trabajador es contratado para eso ( 2 prr). La propiedad es del empleador; no obstante ello el trabajador tendr derecho a una remuneracin suplementaria si su aporte personal a la invencin y la importancia de la misma para la empresa y empleador excede de manera evidente el contenido explcito o implcito de su contrato o relacin de trabajo (art. 10, inc. b, ley 24.481). Una vez que la invencin efectuada por el trabajador ha sido oportunamente retribuida, y ha transcurrido un tiempo prudencial al que pueda asignrsele el
o
Art. 8 3 . - [PREFERENCIA DEL EMPLEADOR. PROHIBICIN. SECRETO].
El e m p l e a d o r deber ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros, si el trabajador d e c i d i e s e la cesin de los d e r e c h o s a la invencin o descubrimiento, en el c a s o del primer prrafo del artculo 8 2 d e e s t a ley. Las partes estn obligadas a guardar secreto sobre las invenciones o descubrimientos logrados en cualquiera de aquellas formas.
Concordancias: arts. 62, 63, 85 y 87, LCT.
Con buen tino, la ley otorga derecho de preferencia al empleador si el trabajador optase por ceder los derechos de su invencin o descubrimiento. Cabe mencionar que este derecho le asiste siempre y cuando el empleador y los terceros estn en igualdad de condiciones, dado que de otro modo, nada impide que el trabajador ceda los derechos a favor de personas que no sean el empleador, aunque ste est interesado. La segunda parte del artculo, establece la obligacin de guardar secreto sobre las invenciones y descubrimientos. Este deber no se circunscribe nicamente al transcurso del contrato, y cobra especial importancia luego de la desvinculacin del empleado. En dos casos de amplia difusin en su momento, de estrecha relacin con la proteccin de rango constitucional del derecho a trabajar, la jurisprudencia civil decidi que ste slo puede quedar comprometido por cierto tiempo y en determinadas reas, pero nunca indefinidamente y en todo lugar, pues en este caso se coartara la libertad personal. En el primero de los casos un ex dependiente de profesin ingeniero se haba comprometido a resguardar el secreto de procedimientos, mtodos y fabricacin de un producto industrial textil de su empleadora y a no emplearse por cinco aos en cualquier otra empresa del ramo a partir de la disolucin del contrato de trabajo. Aqu el plazo se redujo a tres aos, por cuanto un tiempo mayor resultaba violatorio del art. 953 CCiv, y de los arts. 14, 14 bis y 16, CN (C. Nac. Civ., sala A, 25/3/1971, JA 11-1971-223 y ED 38-407). En el segundo se hizo lugar a una demanda declarativa destinada a levantar la incertidumbre que pesaba sobre una persona que haca seis aos se haba obligado a no fabricar ni distribuir determinado producto mdico; considerando en este caso el tribunal que, en esta obligacin de no hacer, la indeterminacin del plazo importaba una renuncia a los derechos de la personalidad, vedada por el art. 953 Cciv (C. Nac. Civ., sala D, 22/4/1974, ED 59-386).
124
Juno
J.
AHUAD
125
Art. 8 4 . - [DEBERES DE DILIGENCIA Y COLABORACIN].
El trabajador d e b e prestar el servicio con puntualidad, a s i s t e n cia regular y dedicacin adecuada a las caractersticas de su e m pleo y a los m e d i o s instrumentales q u e se le provean.
Concordancias: arts. 25, 62, 63, 78, 86, 87, 88 y 89, LCT.
Los deberes de diligencia y colaboracin constituyen obligaciones primordiales del trabajador y resultan indisolubles del deber de trabajar. Su incumplimiento hace incurrir al trabajador no slo en la inobservancia especfica de sus deberes, sino tambin en el cumplimiento defectuoso de la prestacin laboral. La prestacin adecuada de tareas (esto es, el deber de diligencia) se puede resumir en una serie de pautas genricas: el trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular, avisar las ausencias, cumplir con el deber de colaboracin, y producir conforme a las pautas del rendimiento normal. Respecto del deber de colaboracin, cabe recordar que la colaboracin entre personas implica todos aquellos procesos en donde se involucre el trabajo en conjunto. Como un aspecto intrnseco del contrato de trabajo, est muy relacionado con la cooperacin y la coordinacin. En dicho contexto, el trabajador tiene la obligacin de prestar auxilio o ayuda extraordinaria al empleador en caso de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa, como as tambin prestar servicios en horas suplementarias en caso de peligro o accidente ocurrido o fuerza mayor (ver comentario al art. 203, LCT).
Art. 8 5 . - [DEBER DE FIDELIDAD].
El trabajador d e b e observar t o d o s aquellos d e b e r e s de fidelidad q u e deriven de la ndole de las t a r e a s q u e t e n g a asignadas, guardando reserva o s e c r e t o de las informaciones a q u e t e n g a a c c e s o y q u e exijan tal comportamiento de su parte.
cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulta de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902, CCiv). Concretamente, la LCT establece que el trabajador debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte (art. 85, LCT), no ventilando cuestiones reservadas. El deber de fidelidad tambin abarca la obligacin de comunicar los incumplimientos que impliquen LIN perjuicio al empleador o cualquier inconveniente que impida la ejecucin normal del trabajo (por ejemplo, el desperfecto en alguna mquina o la falta de elementos de trabajo). La ley 24.766 (BO, 30/12/1996), de confidencialidad sobre informacin y productos que estn legtimamente bajo control de una persona, tiene por finalidad evitar que se divulguen indebidamente y de manera contraria a los usos comerciales honestos; establece que las personas fsicas o jurdicas podrn impedir que dicha informacin se divulgue a terceros o sea adquirida por terceros sin su consentimiento. Se aplica a la informacin que conste en documentos, medios electrnicos o magnticos, discos pticos, micro filmes, pelculas u otros elementos similares. El incumplimiento del deber de fidelidad puede generar prdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relacin, siempre y cuando se relacione con un hecho objetivo de por s injuriante. Ello ser as cuando las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vnculo se vean frustradas a raz de un suceso que lleva a la conviccin de que el trabajador ya no es confiable, ya que podra configurarse la reiteracin de conductas similares. En esa situacin se configura una justa causal de despido.
Art. 8 6 . - [CUMPLIMIENTO DE RDENES E INSTRUCCIONES].
En el marco de la disciplina laboral, la fidelidad (del latn, fidelitas) es el cumplimiento de los compromisos asumidos en virtud del contrato de trabajo; incluye los compromisos expresos o tcitos, sea que hayan sido libremente pactados o que surjan de la ley. Desde dicha perspectiva, el deber de fidelidad est relacionado con el principio de buena fe (una manifestacin del mismo) y la conducta exigible al trabajador en la prestacin del trabajo conforme a patrones de honestidad. Consiste - desde un punto de vista general- en la obligacin del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador. En ese orden de ideas, si bien es cierto que este deber de fidelidad debe ser observado en todos los niveles jerrquicos, se debe tener en cuenta que mayor ser la responsabilidad de observarlo cuando mayor sea la jerarqua o categora de la funcin, pues se relaciona con la conducta esperada del trabajador. Conforme al derecho comn, las obligaciones del trabajador deber ser examinadas por las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, CCiv), y
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
, T T T T ^ 1 T - . I M T C I P-TTIAll
rt
El trabajador d e b e observar las rdenes e instrucciones q u e se le impartan sobre el m o d o de ejecucin del trabajo, ya s e a por el empleador o s u s representantes. Debe conservar los instrument o s o tiles q u e se le provean para la realizacin del trabajo, sin q u e a s u m a responsabilidad por el deterioro q u e los m i s m o s s u fran derivados del uso.
El trabajador debe cumplir con las rdenes e instrucciones que se le impartan aunque considere que no son adecuadas, siempre dentro del marco de la contratacin laboral y que no sean ilegales. Se trata de un deber que se encuentra estrechamente vinculado con la facultad de direccin que posee el empleador, pero que tambin deriva de los deberes de fidelidad y buena fe. Surge como contrapartida del poder de direccin del empleador e implica la subordinacin jerrquica del trabajador a las directivas del empleador, al esFOTOCOPIAR ESTE LIBRO DELITO. LS PENAS DL ART. 12ESE CDIGOLOS INFRACTORES1LES CORRESPONDEN RNTELECTUAL) A E 7 DL A PENAL LY 173 d PROPIEDAD (E .2 e
126
127
tablecerse que el trabajador debe observar las rdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecucin del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes. Se refiere a rdenes legtimas y funcionales, aunque en el fuero interno se las considere improcedentes desde el punto de vista de la organizacin de la empresa o de los procedimientos tcnicos aplicables. La segunda parte del artculo en anlisis hace referencia al deber de custodia de los instrumentos de trabajo, que abarca tanto las maquinarias como las herramientas de que se sirve el trabajador para efectuar sus tareas. Si bien se establece que debe custodiar los instrumentos o tiles que le sean provistos para el llevado a cabo de sus labores, no asume responsabilidad por los daos provocados debido al deterioro que los mismos sufran derivados de un uso normal y razonable.
Art. 8 7 . - [RESPONSABILIDAD POR DAOS].
inserta dentro del derecho fundamental a trabajar que supone un espectro amplio de libertad para elegir el mbito de desenvolvimiento de la actividad productiva y creativa, y nunca puede ser considera como ilcita ni generar responsabilidad alguna, ms all de lo prescripto en el art. 232, LCT (ver comentario).
Art. 8 8 . - [DEBER DE NO CONCURRENCIA].
El trabajador d e b e a b s t e n e r s e de ejecutar n e g o c i a c i o n e s por c u e n t a propia o a j e n a , q u e pudieran afectar los i n t e r e s e s del empleador, s a l v o autorizacin d e s t e .
Concordancias: arts. 25, 62, 63 y 85, L.C.T.
El trabajador es responsable ante el empleador de los d a o s q u e c a u s e a los i n t e r e s e s de s t e , por dolo o culpa grave en el ejercicio d e s u s funciones.
Concordancias: arts. 62, 63 y 242, LCT.
Para que se configure este tipo de responsabilidad se requiere que los daos producidos se produzcan con dolo o culpa grave por parte del trabajador, no configurndose dicha hiptesis ante simples negligencias, de la misma manera no responder el trabajador por los daos que se produzcan por el normal uso de las cosas en el cumplimiento de sus tareas. Al disponer que el trabajador es responsable por los daos que cause a los intereses del empleador por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, se excluyen los daos meramente culposos y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible: en los casos de culpa simple o leve el dao es provocado por desatencin, ignorancia o por el comportamiento habitual en la realizacin de la tarea. En cambio, en los casos de culpa grave y dolo, que se configuran cuando el trabajador tiene conocimiento de los peligros que entraa el acto u omisin que produce el dao, pero su voluntad no est dirigida concretamente a producirlo (culpa grave); o cuando existe el propsito deliberado de causar dao, como en los casos de sabotaje a los medios de produccin (dolo); el empleador puede promover una accin con fundamento en este artculo, pudiendo descontar y consignar judicialmente un porcentaje de la remuneracin del trabajador a las resultas del juicio, siempre respetando los lmites legales impuestos en relacin a la intangibilidad del salario y el porcentaje de embargabilidad permitidos. La accin de responsabilidad debe ser interpuesta dentro de los 90 das, ya que de lo contrario caduca su derecho (arts. 133 y 135, LCT). Dicho monto podr ser oportunamente destinado a cubrir los daos que el dependiente hubiere causado con su actuar. Este artculo no incluye el dao ocasionado al empleador por la renuncia intempestiva del empleado, que ms all de los perjuicios que pudiere ocasionar, se
El deber de no concurrencia, tambin denominado competencia desleal consiste en el deber del trabajador de abstenerse de ejecutar negocios o tratos por cuenta propia o de otros, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorizacin de ste. Se incurre en competencia desleal no slo cuando el trabajador con sus actos efectivamente causa dao a los intereses del empleador, sino tambin cuando la actividad por l desarrollada tiene la entidad suficiente como para producirlo: lo relevante no es la existencia de un dao o su magnitud, sino la actitud potencialmente perjudicial para el dador de tareas. Existe tambin competencia desleal y desviacin potencial de clientela cuando el trabajador, por cuenta propia, realiza una actividad similar a la de su empleador o cuando ofrece en venta a un cliente del empleador mercaderas similares a las que ste vende o si trabaja en un taller similar al de su empleador a pocas cuadras de ste. En cambio, si el empleador, al momento de la celebracin del contrato, conoca que el trabajador se desempeaba en el mismo ramo - sea por su cuenta o bajo la dependencia de un tercero -, no puede configurarse el presupuesto del artculo. A igual conclusin habr de arribarse en aquellos casos en los que, conociendo la actividad del candidato al empleo, no exigi exclusividad como requisito para la contratacin, o si conocido el hecho con posterioridad lo consinti expresa o tcitamente. Para determinar si se est en presencia de una violacin del deber de no concurrencia, habr de analizarse tambin -atendiendo a la casustica- si efectivamente se trata o no de la misma actividad o de ramo similar al del principal, de las dimensiones del negocio, y de su mayor o menor cercana con la empresa del empleador.
Art. 8 9 . - [AUXILIOS o AYUDAS EXTRAORDINARIAS].
El trabajador estar obligado a prestar los auxilios que se requieran, en c a s o de peligro grave o inminente para las personas o para las c o s a s incorporadas a la e m p r e s a .
Concordancias: arts. 25, 62, 63, 85, 201 y 203, L.C.T.
128
129
Los auxilios o ayudas extraordinarias a los que se refiere esta norma son aquellos que deben ser brindados por el trabajador fuera del mbito de sus tareas, ante situaciones donde se presente un peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. Se relaciona con los deberes de cooperacin, solidaridad y asistencia mutua entre las partes, pues lo que se busca es la preservacin de los bienes del empleador, pero tambin las fuentes de trabajo del trabajador y sus compaeros. Esta obligacin no implica en modo alguno claudicar el derecho al cobro de las horas suplementarias laboradas en ocasin de las ayudas extraordinarias, con ms los recargos de ley que correspondan segn el caso.
p e a d o s , h u b i e r e o no realizado el trabajador a c c i o n e s r e g u l a res de capacitacin. Art. s / n . - El trabajador tendr d e r e c h o a una cantidad de horas del t i e m p o total anual del trabajo, de acuerdo a lo q u e se e s t a b l e z ca en el c o n v e n i o colectivo, para realizar, fuera de su lugar de trabajo actividades de formacin o capacitacin q u e l j u z g u e de su propio inters.
Concordancias: arts. 17, 64, 65, 79 a 86, L.C.T.; arts. 4 inc d), 23 inc. b), 31 inca), ley 23.551; ley 24.467; art. 1, ley 25.013; arts. 4, 7, 8, 9 y 13, ley 14.250.
CAPITULO VIII De la formacin profesional (Captulo incorporado por Art. 1 de la Ley 24.576, B.O. 13/11/1995) Art. s / n . - La promocin profesional y la formacin en el trabaj o , en condiciones igualitarias de a c c e s o y trato ser un derecho fundamental para t o d o s los trabajadores y trabajadoras. Art. s / n . - El empleador implementar a c c i o n e s de formacin profesional o capacitacin con la participacin de los trabajadores y con la asistencia de los o r g a n i s m o s c o m p e t e n t e s al Estado. Art. s / n . - La capacitacin del trabajador se efectuar de acuerdo a los requerimientos del empleador, a las caractersticas de las t a r e a s , a las e x i g e n c i a s de la organizacin del trabajo y a los m e d i o s q u e le provea el empleador para dicha capacitacin. Art. s / n . - La o r g a n i z a c i n sindical q u e r e p r e s e n t e a l o s trab a j a d o r e s de conformidad a la l e g i s l a c i n v i g e n t e t e n d r d e r e c h o a recibir informacin s o b r e la e v o l u c i n de la e m p r e s a , s o bre i n n o v a c i o n e s t e c n o l g i c a s y o r g a n i z a t i v a s y t o d a otra q u e t e n g a relacin c o n la planificacin de a c c i o n e s de formacin y c a p a c i t a c i n profesional. Art. s / n . - La organizacin sindical q u e r e p r e s e n t e a los trabaj a d o r e s de conformidad a la legislacin v i g e n t e a n t e innovaciones de b a s e tecnolgica y organizativa de la e m p r e s a , podr solicitar a! e m p l e a d o r la implementacin de a c c i o n e s de formacin profesional para la mejor adecuacin del personal al n u e v o s i s t e m a . Art. s / n . - En el certificado de trabajo q u e el e m p l e a d o r e s t obligado a e n t r e g a r a la e x t i n c i n del c o n t r a t o de trabajo d e b e r c o n s t a r a d e m s de lo prescripto en el artculo 8 0 , la calificacin profesional o b t e n i d a en el o l o s p u e s t o s de t r a b a j o d e s e m F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D F T ITCY A 1 O I M I M N - L L L T L 1 C T R - N O N C T N A I M M
El deber de formacin profesional es la obligacin del empleador de otorgar al trabajador capacitacin profesional para desarrollar sus tareas en la empresa. Fue incorporado a la LCT por medio de la ley 24.576 (BO, 13/11/1995), que modifica el titulo II, agregando el captulo VIII -siete artculos sin nmeroentre los arts. 89 y 90 de la LCT, denominado "De la formacin profesional". La ley 24.576 establece que la promocin profesional y la formacin en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato ser un derecho fundamental para todos los trabajadores y trabajadoras. El deber de formacin profesional consiste en la obligacin del empleador de otorgar al trabajador capacitacin profesional para desarrollar sus tareas en la empresa y colocarlo en condiciones de desempear otras funciones con mayores requerimientos tcnicos, para poder ser promovido y avanzar profesional y humanamente. Si bien las normas que integran el Captulo VIII de la LCT son consecuencia de la sancin de la ley 24.576, y parten de la idea de la existencia de nuevos derechos laborales para los trabajadores, lo cierto es que distintas normas a lo largo de la Historia han ido consagrando los derechos vinculados a la insercin social del trabajador dentro de la comunidad. Al respecto, la Constitucin Nacional desde 1853 consagra los derechos civiles de todos los habitantes de la Nacin (art. 14, CN), y desde 1951 en el art. 14 bis han adquirido rango constitucional los derechos sociales, donde se enumeran los que se refieren a los trabajadores y trabajadoras, tanto en el orden de las relaciones individuales como colectivas. Adems, a partir de la reforma constitucional del ao 1994 se produjo la elevacin a rango constitucional de diversos tratados y convenciones sobre derechos humanos, que contienen normas relativas a la dignidad en el trabajo, incluida la promocin profesional. A ello debe sumarse la ratificacin de distintos convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en el tema (por ejemplo, N 100 sobre Igualdad de Remuneracin entre Varones y Mujeres, N 111 sobre Discriminacin en el Empleo y la Ocupacin, N 156 sobre Trabajadoras con Responsabilidades Familiares). En lo que hace a la formacin profesional, desde 1991, la ley 24.013 incluye la temtica de la formacin profesional vinculada con la creacin de empleo y el diseo de polticas para promoverlo, disponiendo que sea el Ministerio de Trabajo la autoridad encargada de elaborar el plan nacional de empleo y formacin profesional.
>/-TT A TI LWI1'1 T 1DT) T! C T \ C T T T / ~ \ A I ~t" TVtriJ * /~*TJ~\Tt C* 1 T C l~\Tt T C f l i r v M T M T M ?
130
131
La ley 24.576, al incorporar los artculos en comentario al agregar el captulo "De la Formacin Profesional", reconoce como derecho fundamental de todos los trabajadores y trabajadoras, la promocin profesional y la formacin en el trabajo en condiciones igualitarias de acceso y trato. En materias de asociaciones sindicales, y sin perjuicio de las menciones de los artculos que componen el ttulo, la normativa aplicable es la ley 23.551, que recoge los principios establecidos en los convenios 87, 98 y 154 de la OIT. En las Pequeas y Medianas Empresas (Pymes), el derecho a la formacin profesional est establecido en el art. 96 de la ley 24.467 que establece que "la capacitacin profesional es un derecho y un deber fundamental de los trabajadores de las pequeas empresas, quienes tendrn acceso preferente a los programas de formacin continua financiados con fondos pblicos. El trabajador que asista a cursos de formacin profesional, relacionados con la actividad de la pequea empresa en la que preste servicios, podr solicitar a su empleador la adecuacin de su jornada laboral a las exigencias de dichos cursos. Los convenios colectivos para pequeas empresas debern contener un captulo especial dedicado al desarrollo del deber y del derecho a la capacitacin profesional".
TITULO III De las Modalidades del Contrato de Trabajo

CAPITULO i Principios Generales
AH. 9 0
Art. 9 0 . - [INDETERMINACIN DEL PLAZO].
El contrato de trabajo se e n t e n d e r c e l e b r a d o por t i e m p o ind e t e r m i n a d o , s a l v o q u e su t r m i n o resulte de las s i g u i e n t e s circunstancias: a) Que se haya fijado en forma e x p r e s a y por escrito el tiempo de su duracin. b) Que las modalidades de las t a r e a s o de la actividad, razonab l e m e n t e apreciadas, as lo justifiquen. La formalizacin de c o n t r a t o s por plazo d e t e r m i n a d o en form a s u c e s i v a , q u e e x c e d a d e las e x i g e n c i a s p r e v i s t a s e n e l apart a d o b) de e s t e artculo, convierte al c o n t r a t o en u n o por t i e m p o indeterminado.
Concordancias: arts. 10,11,14,21, 23,24, 48, 50, 91 a 94, 99, LCT.; Plenario N 165.
No tiene plazo de finalizacin; dura hasta que el trabajador est en condiciones de jubilarse, salvo que se configuren las otras causales de extincin que enumera la ley (art. 9 1 , LCT). En el contrato de trabajo est nsita la idea de estabilidad en el empleo y permanencia del trabajador, prevista en el art. 14 bis de la CN, que protege al trabajador contra el despido arbitrario. En cambio, la regulacin de los contratos por tiempo determinado -que son la excepcin- est sujeta al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales (deben existir circunstancias objetivas que los justifiquen) recayendo la prueba de la existencia de este tipo de contratos sobre el empleador. Asimismo, en caso de duda, por aplicacin del principio de continuidad, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato (art. 10, LCT); por ejemplo, el art. 94 de la LCT dispone que la omisin de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Si bien la LCT favorece los contratos de trabajo por tiempo indeterminado, hay excepciones en la propia ley para que el empleador, en determinadas circunstancias, pueda efectuar contrataciones por tiempo determinado; ese plazo puede surgir expresamente del contrato o tratarse de uno determinado pero incierto. En consecuencia, coexisten dos tipos diferenciados de contratacin de carcter laboral: 1) el contrato por tiempo indeterminado, que se inician por lo general con un perodo de prueba; y 2) las modalidades, que son una excepcin al principio general (contratos por tiempo determinado y los de prestacin discontinua). El art. 27 de la ley 24.013 ratifica la vigencia del principio de indeterminacin del plazo, el que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extincin previstas en la ley. Vale resaltar que en el rgimen laboral vigente no permite el llamado "contrato a prueba", por lo que la mera celebracin por escrito y la fijacin de un plazo sin que concurra el recaudo objetivo mentado en el inciso b), no permite considerar que pueda estarse ante una excepcin a la regla de indeterminacin de la duracin del vnculo. Se trata de una solucin que armoniza el principio de libertad de formas con la garantizacin de los derechos de los trabajadores, puesto que el solo recaudo de la forma escrita que el empleador est en condiciones de imponer no puede destruir el andamiaje indemnizatorio con que la ley procura compensar el sistema de libertad de despido que consagra.
Art. 9 1 . - [ALCANCE].
Se establece aqu el principio general establecido en la LCT en materia de duracin del contrato, esto es, la indeterminacin del plazo. En otras palabras, el contrato tpico es -como regla bsica- el contrato de trabajo por tiempo indeterminado.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d s P R O P I E D A D INTELECTUAL)
El contrato por t i e m p o indeterminado dura hasta que el trabajador s e e n c u e n t r e e n condiciones d e gozar d e los beneficios que le asignan los r e g m e n e s de seguridad social, por lmites de edad y a o s de servicios, salvo q u e se configuren algunas de las causales de extincin previstas en la presente ley.
Concordancias: arts. 10, 48, 50, 90, 94, 99, 212, 231, 240, 241, 243, 245 a 248, 251, 252, LCT.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 171 TOl r - n n r n . . /r .
132
En el rgimen legal argentino, el principio general es que los contratos de trabajo se celebran por plazo indeterminado. El vnculo laboral nace con pretensin de prolongarse en el tiempo, sin establecer un plazo o trmino final, salvo en aquellos casos en los cuales la ley permite convenir o establecer un plazo de vigencia llegado el cual dicho acuerdo se extinga (jubilacin del trabajador, incapacidad o muerte, inhabilitacin, quiebra de la empresa, etc). Al ser de la esencia del contrato de trabajo la intencin de estabilidad y permanencia del dependiente, la carga probatoria sobre la existencia de una excepcin a la regla general (una modalidad) pesa sobre el empleador que as lo invoca. Las circunstancias definitorias de este tipo de contratacin estn precisadas en el art. 90, LCT (ver comentario), y son acumulativas: a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de duracin; y b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, as lo justifiquen.
Art. 9 2 . - [PRUEBA].
La carga de la prueba de q u e el contrato es por t i e m p o determinado estar a cargo del empleador.

Concordancias: arts. 14, 48, 50, 57, 90, 94 y 99, LCT.
El artculo refuerza el principio de que el contrato por tiempo determinado es excepcional, por lo que - de ser invocado- sus requisitos deben ser estrictamente probados por quien los invoque (el empleador). Partiendo de la regla general, rectora en materia de modalidades de contratacin laboral, el empleador deber acreditar los extremos prescriptos en el art. 90, LCT; pues de lo contrario habr de estarse al principio general de la subsistencia del contrato que importa su continuidad hasta que opere alguna de las causales de extincin prevista por la ley (renuncia -art. 240, LCT-, mutuo acuerdo -art. 241, LCT-, despido -art. 242, LCT-), o hasta que el trabajador llegue al lmite de edad para obtener el beneficio jubilatorio (art. 252. LCT); o, en su caso, hasta que se produzca su fallecimiento -art. 248, LCT- o el del empleador- en ste ltimo caso, cuando sus condiciones legales o personales hubieran sido la causa determinante del contrato de trabajo en los trminos del art. 249, LCT; etc. Cuando se invoca la existencia de un contrato por tiempo determinado (de plazo cierto o incierto), los recaudos legales dispuestos en los incisos a) y b) del art. 90, LCT son exigibles en forma acumulativa y ambos deben ser acreditados para que dicha modalidad resulte vlida, recayendo la carga de la prueba en la persona del empleador de que el contrato es por tiempo determinado. De no surgir de las pruebas que la contratacin laboral del trabajador hubiese sido bajo una modalidad, debe interpretarse que las partes se vincularon y relacionaron bajo una contratacin por tiempo indeterminado, sin sujecin a plazo de prueba alguno. Art. 9 2 bis.El contrato de trabajo por t i e m p o indeterminado, e x c e p t o el referido en el artculo 9 6 , se e n t e n d e r c e l e b r a d o a prueba d u FnTnrnpi
A T>
rante los primeros TRES ( 3 ) m e s e s de vigencia. Cualquiera de las partes podr extinguir la relacin durante e s e lapso sin e x p r e sin de c a u s a , sin d e r e c h o a indemnizacin con m o t i v o de la e x tincin, pero c o n obligacin de preavisar s e g n lo e s t a b l e c i d o en los artculos 2 3 1 y 2 3 2 . El perodo de prueba se regir por las s i g u i e n t e s reglas: 1. Un empleador no p u e d e contratar a un m i s m o trabajador, m s de una v e z , utilizando el perodo de prueba. De hacerlo, se considerar de pleno d e r e c h o , q u e el empleador ha renunciado al perodo de prueba. 2. El u s o abusivo del perodo de prueba con el o b j e t o de evitar la efectivizacin de trabajadores ser pasible de las s a n c i o n e s prev i s t a s en los r e g m e n e s sobre infracciones a las l e y e s de trabajo. En especial, se considerar abusiva la conducta del empleador q u e contratare s u c e s i v a m e n t e a distintos trabajadores para un m i s m o p u e s t o d e trabajo d e naturaleza permanente. 3. El empleador d e b e registrar al trabajador q u e comienza su relacin laboral por el perodo de prueba. Caso contrario, sin perjuicio d e las c o n s e c u e n c i a s q u e s e deriven d e e s e incumplimiento, se entender de pleno derecho q u e ha renunciado a dicho perodo. 4. Las partes tienen los d e r e c h o s y obligaciones propias de la relacin laboral, con las e x c e p c i o n e s q u e se e s t a b l e c e n en e s t e artculo. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los d e r e c h o s sindicales. 5. Las partes e s t n obligadas al p a g o de los aportes y contribuc i o n e s a la Seguridad Social. 6. El trabajador t i e n e d e r e c h o , durante el perodo de prueba, a las p r e s t a c i o n e s por a c c i d e n t e o e n f e r m e d a d del trabajo. Tambin por a c c i d e n t e o e n f e r m e d a d inculpable, q u e perdurar e x c l u s i v a m e n t e h a s t a la finalizacin del perodo de prueba si el e m p l e a d o r rescindiere el contrato de trabajo durante e s e lapso. Queda excluida la aplicacin de lo proscripto en el cuarto prrafo del artculo 2 1 2 . 7. El perodo de prueba, se computar c o m o t i e m p o de servicio a t o d o s los e f e c t o s laborales y de la Seguridad Social. (Artculo sustituido por art. 3 de la Ley 25.877, B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 )
o
Concordancias: arts. 10, 48, 90, 231, 232, 240 a 244, 246 a 249, 251, 252, y 254, LCT; arts. 7 y 18, ley 24013; art. 83, ley 24.467; art. 5, ley 25.212; art. 1071, CCiv.
El contrato por tiempo indeterminado se inicia con un perodo de prueba, instituto que si bien exista ya desde antao en distintos estatutos profesionales, recin fue introducido en nuestra legislacin en forma general por la ley 24.465 (BO, 28/3/1995), modificado luego por las leyes 25.013 (BO, 24/9/1998) y 25.250 (BO, 2/6/2000). Actualmente rige la redaccin del art. 92 bis modificada por la ley 25.877 (19/3/2004).
TTCTT:
tDon
ce
nex
irn
135
El perodo de prueba se rige por las siguientes reglas: 1. Est prohibido contratar a un mismo trabajador, ms de una vez, utilizando el perodo de prueba. De hacerlo, se considera de pleno derecho, que el empleador que lleve a cabo dicha inconducta ha renunciado al perodo de prueba. 2. Se castiga con las sanciones que establece el rgimen sobre infracciones de las leyes del trabajo, el uso abusivo del perodo de prueba con el objeto de evitar la efectivizacin de trabajadores. En especial, se considera abusiva la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. 3. El contrato que se inicia con el perodo de prueba debe estar registrado. De lo contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entiende de pleno derecho que el empleador ha renunciado a dicho perodo. 4. Las partes tienen todos los derechos y obligaciones propios de la relacin laboral, con las excepciones que se establecen en el artculo bajo anlisis. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales. 5. Las partes estn obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. 6. Durante el perodo de prueba, el trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y por accidente o enfermedad inculpable. Estas prestaciones perduran exclusivamente hasta la finalizacin del perodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso. Queda excluida la aplicacin de lo prescripto en el cuarto prrafo del artculo 212. 7. El perodo de prueba se computar como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social. Las principales modificaciones introducidas por el art. 2 de la ley 25.877 al art. 92 bis de la LCT (segn la redaccin de la derogada ley 25.250) son que se unifica la duracin del perodo de prueba sin distincin del tipo de empresa, y que deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prev que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo. Por o dems, durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relacin sin expresin de causa, sin derecho a indemnizacin con motivo de la extincin, pero con obligacin de preavisar segn lo establecido en los artculos 231 y 232 de la LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 das que corre desde el da siguiente al de la notificacin. En caso de no otorgarse se debe abonar la indemnizacin sustitutiva de preaviso (15 das) pero no la integracin del mes de despido. Respecto de las reglas que deben observarse durante ese lapso, el apartado I mantiene la prohibicin de contratar a un mismo trabajador ms de una vez utilizando el perodo de prueba (conducta prohibida). A su tumo, el apartado 2 censura el uso abusivo del perodo de prueba con el objeto de evitar la efectivizacin, considerndose especialmente abusiva la conducta del empleador que contratare sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente (conducta abusiva). El empleador que incumpla esta obligacin ser pasible de las sanciones previstas en los regmenes sobre infracciones a las leyes del trabajo.
o
Del mismo modo, se preserva la obligacin del empleador de registrar al trabajador que comienza su relacin laboral por el perodo de prueba, ya que de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entender de pleno derecho que ha renunciado a dicho perodo. Al igual que aconteca en el rgimen anterior, las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relacin laboral, incluidos los sindicales, con las excepciones que establece el artculo, y las partes estn obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. El apartado 6 mantiene en materia de accidentes y enfermedades del trabajo e inculpables idnticas previsiones que el rgimen anterior, esto es, durante el perodo de paieba el trabajador cuenta con las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y los derechos establecidos para el caso de accidente o enfermedad inculpable; queda excluida la aplicacin de lo prescripto en el cuarto prrafo del artculo 212 de la L.C.T. (indemnizacin por incapacidad absoluta). El apartado 7, receptando las disposiciones anteriores, prev que el periodo de prueba se computar como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la Seguridad Social. Asimismo, el art. 43 de la ley 25.877 dispone que las normas sobre perodo de prueba sern de aplicacin a todas las relaciones laborales iniciadas a partir de su entrada en vigencia. Al formar parte del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, el perodo de prueba forma parte integral del mismo (no es una modalidad contractual). El contrato comienza desde el momento de su celebracin y slo se aplica a los contratos por tiempo indeterminado (salvo el de temporada, por ser de prestacin discontinua), pero durante esos tres primeros meses, se entiende celebrado a prueba. El perodo de prueba es una potestad del empleador, por lo que las partes de comn acuerdo o el empleador en forma unilateral pueden eliminar dicho perodo. No rige en las contrataciones que constituyen excepcin al principio de la indeterminacin del plazo: contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje, ni tampoco en el contrato de trabajo por temporada (art. 96); pero s en el contrato de trabajo de tiempo parcial. En caso de disolverse el contrato de trabajo durante el perodo de prueba, si el trabajador reingresa a rdenes del mismo empleador, ste ya no contar con el beneficio de dicho perodo, salvo que la disolucin anterior hubiera sido dispuesta por voluntad del trabajador (renuncia), en cuyo caso podra completar el perodo de prueba con los das faltantes. Se condena en forma expresa el uso abusivo del perodo de prueba con el objeto de evitar la efectivizacin de trabajadores, estableciendo la aplicacin de las sanciones por infracciones a las leyes laborales (ley 25.212). Considera especialmente abusiva (abuso del derecho) la conducta del empleador que contrate sucesivamente a distintos dependientes -rotacin indefinida de trabajadores a prueba- en un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relacin laboral por el perodo de prueba, y aunque no se especifica la inscripcin debe ser efecmada en el libro del art. 52 de la LCT (libro especial) y en el del art. 84 de
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES r n i i r o r i M n c i o
136
la ley 24.467 (Registro nico de Personal), que son los libros donde se debe registrar la relacin laboral. La falta de registracin (art. 7 , ley 24.013) del contrato de trabajo sometido a perodo de prueba inicial implica la renuncia del empleador a valerse de sus beneficios, y no puede siquiera barruntarse su existencia. Esto significa que es inoponible al trabajador y ste resulta acreedor a la indemnizacin sustitutiva de preaviso omitido y por despido arbitrario. En el perodo de prueba la extincin no se produce en forma automtica sino que requiere de un acto formal: la parte que desee extinguir el contrato debe preavisar por escrito con 15 dias de antelacin; de lo contrario deber abonar la indemnizacin sustitutiva de preaviso; sin embargo, el empleador no debe abonar integracin del mes de despido. En el supuesto en que el empleador no registrara la relacin laboral (se entiende que ha renunciado al perodo de prueba) o asuma la conducta prohibida prescripta en el ap. 1, es decir, contratar a un mismo trabajador, ms de una vez, utilizando el perodo de prueba, debe abonar una indemnizacin sustitutiva de preaviso equivalente a 1 mes y tambin la integracin del mes de despido; la indemnizacin sustitutiva del preaviso no es de 15 das porque ese plazo es para el perodo de prueba y el empleador pierde los beneficios de dicho perodo, y, por esa misma causa, tambin debe pagar integracin, ya que la exclusin es para el perodo de prueba. En cambio es discutible si le corresponde la indemnizacin por antigedad, teniendo en cuenta que prest servicios menos de 3 meses y un da. El sector mayoritario de la doctrina entiende que no, ya que al reformarse el art. 245 de la LCT y retomar a la fraccin mayor de 3 meses, recobra su operatividad la doctrina plenaria de los autos Sawady Manfredo v. S ADAIC, que estableca que no corresponda abonar la indemnizacin por antigedad si el despido se produjo dentro de los 3 primeros meses de la relacin laboral (Plenario n 218). En cambio, la postura minoritaria considera que desde la incorporacin del perodo de prueba al rgimen general (ley 24.465), ha perdido virtualidad la doctrina plenaria antes aludida, por lo que si el empleador renunci al perodo de prueba (o si se entiende legalmente que ha renunciado) debe abonar la indemnizacin por antigedad, an si el despido se produce dentro de los tres primeros meses de vinculacin, correspondindole en tal caso el piso mnimo de un salario mensual. Se discute doctrinaria y jurisprudencialmente si durante el perodo de prueba la mujer trabajadora conserva la garanta de estabilidad por maternidad y matrimonio consagrada en los arts. 177, 178 y 180 a 182 de la LCT. Al respecto, Martnez Vivot, Etala y Carcavallo sostienen que la presuncin no es admisible porque la propia ley eximi al empleador de expresar la causa de la extincin de la relacin. Al contrario, otro sector de la doctrina y la jurisprudencia admite que la garanta de estabilidad tiene operatividad tambin en el perodo de prueba, generando el derecho de la trabajadora a percibir la indemnizacin especial del art. 182, LCT (en este caso no da derecho a la indemnizacin por antigedad ni la sustitutiva de preaviso). En este sentido, se ha expedido el fiscal general ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo -Eduardo Alvarez- y diso
tintas salas de dicha Cmara (Sala III, caso Guisado de Jacobs v. KB Servicios SA, 5/3/1998; Sala IV, caso Fernndez, Marcela v. BAS SA, 24/4/1998; Sala III, caso Smorzuk, Graciela v. Olea, Jos, y otros, 29/2/2000). Por nuestra parte, entendemos que cuando la norma se refiere a la posibilidad de extinguir la relacin durante ese lapso "sin derecho a indemnizacin con motivo de la extincin" se refiere exclusivamente a las indemnizaciones que se derivan exclusivamente del acto del despido, y no a otras cuya finalidad es tarifar los daos extra que ocasiona al dependiente ese despido en circunstancias particulares (embarazo, maternidad, discriminacin, etc).
Art. 92 ter.- [CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL].
1. El contrato de trabajo a t i e m p o parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado nmero de horas al da o a la s e m a n a , inferiores a las d o s terceras ( 2 / 3 ) partes de la jornada habitual de la actividad. En e s t e c a s o la remuneracin no podr ser inferior a la proporcional, q u e le corresponda a un trabajador a t i e m p o completo, establecida por ley o c o n v e n i o colectivo, de la misma categora o p u e s t o de trabajo. Si la jornada pactada supera e s a proporcin, el empleador deber abonar la remuneracin correspondiente a un trabajador de jornada completa. 2. Los trabajadores c o n t r a t a d o s a t i e m p o parcial no podrn realizar horas s u p l e m e n t a r i a s o extraordinarias, s a l v o el c a s o del artculo 89 de la p r e s e n t e ley. La violacin del lmite de jornada e s t a b l e c i d o para el contrato a t i e m p o parcial, generar la obligacin del e m p l e a d o r de abonar el salario correspondiente a la jornada c o m p l e t a para el m e s en q u e se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio d e otras c o n s e c u e n c i a s q u e s e deriven d e e s t e incumplimiento. 3. Las c o t i z a c i o n e s a la seguridad social y las d e m s q u e se recaudan con s t a , se efectuarn en proporcin a la remuneracin del trabajador y sern unificadas en c a s o de pluriempleo. En e s t e ltimo s u p u e s t o , el trabajador deber elegir entre las obras sociales a las q u e aporte, a aquella a la cual pertenecer. 4. Las p r e s t a c i o n e s de la s e g u r i d a d social se determinarn r e g l a m e n t a r i a m e n t e t e n i e n d o e n c u e n t a e l t i e m p o trabajado, los a p o r t e s y las c o n t r i b u c i o n e s e f e c t u a d a s . Los a p o r t e s y c o n t r i b u c i o n e s para la obra social ser la q u e corresponda a un trabajador, d e t i e m p o c o m p l e t o d e l a categora e n q u e s e d e s e m p e a el trabajador. 5. Los convenios colectivos de trabajo determinarn el porcentaje mximo de trabajadores a t i e m p o parcial que en cada estable-
38
139
cimiento se desempearn bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrn establecer la prioridad de los m i s m o s para ocupar las v a c a n t e s a tiempo completo q u e se produjeren en la empresa. (Artculo sustituido por art. I de la Ley 2 6 . 4 7 4 , B.O. 2 3 / 0 1 / 2 0 0 9 )
o
Concordancias: art. 89, L.C.T.; arts. 196, 197, 198 y 199, ley 11.544.
Se trata de una de las modalidades de contratacin sujeta a condiciones y reglas especiales contempladas en la LCT. Al respecto, cabe recordarse que partir de la sancin de la ley 25.013 (3/10/ 1998) -que derog los llamados contratos promovidos, tambin llamados "contratos basura" (ley 24.013 y 24465)- las modalidades vigentes para contratar trabajadores son las siguientes: contrato a plazo fijo, temporada, eventual, de equipo, a tiempo parcial y aprendizaje. Las becas y pasantas no constituyen contratos laborales, y se encuentran -salvo fraude o simulacin- excluidas de la aplicacin de la normativa laboral. Puede tratarse de un contrato por tiempo determinado o indeterminado, dado que aqu el dato distintivo no est dado por la duracin sino porque el trabajador est obligado a prestar tareas por un plazo menor a la jomada legal de la actividad de que se trate, y se encuentra tambin acotado por la necesidad del empleador de cumplimentar los requisitos de forma establecidos por la ley. El contrato de trabajo a tiempo parcial, contemplado originalmente en la ley 24.465 (art. 2 ), que incorpor al art. 92 ter de la LCT, fue modificado por la ley 26.474 - sancionada el 17 de diciembre de 2008 y promulgada el 12 de enero de 2009, con vigencia a partir del 1/2/2009- que incorpora algunas innovaciones en esta modalidad, sosteniendo que la violacin del lmite de jomada establecido para el contrato a tiempo parcial, generar la obligacin del empleador de abonar el salario correspondiente a la jomada completa para el mes en que se hubiere efectivizado la misma, ello sin perjuicio de las dems consecuencias que se deriven de tal incumplimiento. La reforma mantiene el criterio de que las prestaciones de la seguridad social se determinarn reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Empero, agrega que los aportes y contribuciones para la obra social ser la que corresponda a un trabajador de tiempo completo de la categora en que se desempea el trabajador. Adems, delega en los convenios colectivos de trabajo la determinacin del porcentaje mximo de trabajadores a tiempo parcial que, en cada establecimiento, se desempearn bajo esta modalidad contractual. Con la sancin de la ley 26.474 (BO 23/01/2009) se sustituye el artculo 92 ter de la ley 20.744. Su aspecto ms sobresaliente es que si la jomada pactada supera la proporcin legal (2/3), el empleador deber abonar la remuneracin correspondiente a un trabajador de jomada completa. En consecuencia, el empleado a tiempo parcial debe trabajar menos del 66% de la j o m a d a habitual para poder aplicar la proporcionalidad en el suelo
do. Ejemplificando: En el caso de la jomada diaria normal de ocho horas (8 hs) se podr tomar como de tiempo parcial la jomada de cinco horas treinta minutos (5:30 hs). Los trabajadores contratados a tiempo parcial NO pueden realizar horas extraordinarias. El trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado nmero de horas al da, a la semana o al mes, inferiores a las dos terceras partes de la jomada habitual de la actividad. El concepto de jomada habitual de la actividad no debe confundirse con el de jomada legal. Como se adelant, su nota caracterstica es la reduccin del tiempo normal de trabajo (diario, semanal o mensual), pero siempre en un lapso inferior a las dos terceras partes del tiempo de trabajo habitual de la actividad. Lo que se reduce es la duracin del tiempo de trabajo y no la duracin del contrato: el trabajador presta servicios durante un determinado nmero de horas (al da, semana o mes) inferiores a las dos terceras partes de la jomada habitual. Se podra prestar servicios todos los das (por ejemplo, 3 horas de lunes a viernes) o tambin algunos das de la semana o del mes, en jomada completa (8 horas, aunque rige lo dispuesto en el apartado 2) o en jornadas reducidas. Se puede trabajar desde lo mnimo pactado hasta las dos terceras partes de la jomada legal de la actividad (diaria, semanal o mensual). Por ejemplo, si la actividad es de 48 horas semanales, se podr trabajar hasta 32 horas (dos tercios de las 48 horas), con prescindencia de la cantidad de horas que integren cada jomada. Ello sin perjuicio de lo asentado en el apartado 2. Teniendo en cuenta las caractersticas particulares de e s t a forma de contratacin, los trabajadores contratados a tiempo parcial no p u e d e n realizar horas extraordinarias, salvo en casos de peligro grave o inminente para las personas o cosas incorporadas a la empresa (en este caso, estn obligados a hacerlas, si les fuere requerido). La remuneracin que debe percibir el trabajador no p u e d e ser inferior a la proporcional que le corresponde a un trabajador de tiempo completo, fijada por ley o convenio colectivo de la misma categora o puesto de trabajo. Los aportes y contribuciones a los organismos de seguridad social se efectan en proporcin a la remuneracin efectivamente percibida. En principio, a los trabajadores contratados a tiempo parcial les corresponde percibir asignaciones familiares de pago mensual (esposa, hijos, escolaridad, etc.). En caso de pluriempleo, el trabajador debe comunicar a sus empleadores la obra social elegida; de esta forma se unifican los aportes y contribuciones, y el empleador debe transferirlos a ella. La indemnizacin en caso de despido se calcula de m o d o similar a la del contrato por tiempo indeterminado o del de tiempo determi nado que corresponda segn cada caso.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L !
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O ES D E L I T O . A LOS INFRACTORES L E S C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
140
CAPITULO II Del contrato de trabajo a plazo fijo

Art. 9 3 . - [DURACIN].
El contrato de trabajo a plazo fijo durar hasta el vencimiento del plazo convenido, no pudiendo celebrarse por m s de cinco ( 5 ) aos.
Las condiciones para que el empleador pueda utilizar el contrato de trabajo a plazo fijo estn fijadas expresamente en la LCT (arts. 90 y 93), que establecen los requisitos formales y materiales para que el mismo resulte vlido. En el artculo en anlisis, el legislador entendi prudente establecer un plazo de duracin mxima para el contrato a plazo fijo (cinco aos). Se trata de una proteccin establecida en beneficio del trabajador, para evitar que no se vea perjudicado por haber tenido que aceptar plazos de duracin demasiado extensos en una modalidad contractual que es una excepcin al principio general de indeterminacin del plazo. Sobre la base de ello, si bien el hecho de pactar una duracin mayor a la legalmente permitida (esto es, mayor a cinco aos) producir la conversin del contrato en uno por tiempo indeterminado, ello ser as siempre y cuando el trabajador no invoque su validez en su beneficio, pues -como ya se expres- la limitacin existe con el objeto de tutelarlo.
Si la extincin se produce por vencimiento del plazo y el contrato tuvo una duracin superior a un ao, habiendo mediado el preaviso (no menos de un mes ni ms de dos), al trabajador le corresponde una indemnizacin equivalente a la prevista en el art. 250 de la LCT, que remite al art. 247 (50% de la indemnizacin del art. 245). Si tuvo una duracin inferior a un ao, el empleador no debe abonar indemnizacin alguna, salvo el sueldo anual complementario y las vacaciones proporcionales. Se aplica igual solucin si el trabajador renuncia antes de producirse el vencimiento del plazo. Finalmente, la mencin a la conversin del contrato de trabajo de plazo fijo en uno de tiempo indeterminado en caso de omisin del preaviso, sta configura una manifestacin ms del principio de continuidad de la relacin laboral, que establece que cuando exista duda entre la continuacin o no del contrato de trabajo, o respecto de su duracin, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado, y tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo, al relacionarse con el concepto de estabilidad.
Art. 9 5 . - [DESPIDO ANTES DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO - INDEMNIZACIN].
Art. 9 4 . - [DEBER DE PREAVISAR. CONVERSIN DEL CONTRATO].
Las partes debern preavisar la extincin del contrato con a n telacin no menor de un ( 1 ) m e s ni mayor de d o s ( 2 ) , respecto de la expiracin del plazo convenido, salvo en aquellos c a s o s en q u e el contrato s e a por t i e m p o determinado y su duracin s e a inferior a un ( 1 ) m e s . Aqulla q u e lo omitiera, se e n t e n d e r q u e acepta la conversin del mismo c o m o de plazo indeterminado, s a l v o acto e x p r e s o de renovacin de un plazo igual o distinto del previsto originariamente, y sin perjuicio de lo d i s p u e s t o en el artculo 9 0 , s e g u n d a parte, de esta ley.
Concordancias: arts. 62, 63, 90, 95, 231, 232, 235, 237, 250, LCT.; Plenario N 182 y 201.
En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto a n t e s del vencimiento del plazo, dar derecho al trabajador, a d e m s de las indemnizaciones q u e correspondan por extincin del contrato en t a l e s condiciones, a la de d a o s y perjuicios proven i e n t e s del derecho c o m n , la q u e se fijar en funcin directa de los q u e justifique haber sufrido quien los a l e g u e o los que, a falta de demostracin, fije el j u e z o tribunal prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato. C u a n d o l a e x t i n c i n del c o n t r a t o s e p r o d u j e r e m e d i a n t e preaviso, y e s t a n d o el contrato ntegramente cumplido, el trabajador recibir una s u m a de dinero equivalente a la indemnizacin prevista en el artculo 2 5 0 de e s t a ley. En los c a s o s del prrafo primero de e s t e artculo, si el tiempo q u e faltare para cumplir el plazo del contrato f u e s e igual o s u p e rior al q u e corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnizacin por dao suplir al q u e corresponde por omisin de s t e , si el m o n t o reconocido f u e s e tambin igual o superior a los salarios del mismo.
Concordancias: arts. 24, 94, 97, 98, 100, 231, 232, 233, 235, 237, 242, 243, 246, 247 y 250, LCT, arts. 511, 519, 520, 521 y 522, CCiv; Plenario N" 8.
El preaviso tiene la funcin especial de ratificar la fecha de vencimiento y confirmar la extincin del contrato, y consiste en la obligacin que tienen el trabajador y el empleador, de anticipar uno al otro, la fecha cierta y futura de terminacin del contrato. En el marco del contrato de plazo fijo, las partes deben preavisar la extincin con antelacin no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiracin del plazo convenido, y el mismo comienza a correr a partir del da siguiente al de su notificacin. Si la duracin es inferior a un mes no se debe otorgar preaviso.
Cuando el despido se produce sin causa justificada antes del vencimiento del plazo se denomina extincin ante tempus (locucin latina que literalmente significa "antes de tiempo"). Al producirse la disolucin del vnculo antes de que llegue a su trmino o su final -que las partes haban pactado de antemano- al trabajador le corresponden
142
143
la indemnizacin por antigedad (art. 245, LCT o art. 7, ley 25.013), y los daos y perjuicios provenientes del derecho comn (art. 95, prr. I y 3 , LCT). Jurisprudencialmente se ha establecido que el monto de la reparacin por daos y perjuicios derivada de la ruptura antedatada del contrato es equivalente al total de las remuneraciones (incluidos SAC y vacaciones) que al trabajador le restaba percibir hasta el vencimiento del plazo. De todos modos, nada obsta a que se fije uno mayor, atendiendo a las particularidades del caso concreto. El contrato de trabajo a plazo fijo tambin se puede extinguir por cualquiera de las causas de extincin establecidas en la LCT (arts. 242 a 255) y aunque no est expresamente previsto, el empleador puede despedir con justa causa al trabajador y extinguir el contrato; obviamente, no requiere preaviso y no genera derecho a indemnizaciones.
o o
CAPITULO III Del contrato de trabajo de temporada

Art. 9 6 . - [CARACTERIZACIN].
Habr contrato de trabajo de temporada c u a n d o la relacin entre las partes, originada por actividades propias del giro normal de la e m p r e s a o explotacin, se cumpla en determinadas p o c a s del a o s o l a m e n t e y e s t s u j e t a a repetirse en cada ciclo en razn de la naturaleza de la actividad. (Artculo sustituido por Art. 66 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B . 0 . 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 )
Concordancias: arts. 97, 98 Y163, L.C.T.; Plenarios N 34 A) y B), y 50.
El contrato de trabajo de temporada es una modalidad de contratacin laboral de tiempo indeterminado. Sin embargo, se trata de un contrato de prestacin discontinua, en el cual el trabajador pone a disposicin su fuerza de trabajo y el empleador paga la correspondiente remuneracin slo durante una determinada poca del ao, quedando los derechos y obligaciones de las partes vigentes durante cada temporada, suspendidas en el perodo de receso. El trabajador tiene derecho al rgimen de proteccin contra el despido arbitrario y adquiere la estabilidad impropia "a partir de su contratacin en la primera temporada". Este tipo de contrato se utiliza en diversos supuestos: 1) Cuando por la naturaleza de la actividad de la empresa slo existe ocupacin durante una poca determinada del ao (contrato de temporada tpico), o 2) Cuando la empresa funciona todo el ao pero durante una poca determinada (la temporada), la actividad se incrementa habitualmente de tal manera que hace necesario que durante ese perodo del ao se recurra a un refuerzo del plantel (contrato de temporada atpico). O sea, se efecta para cubrir el aumento estacional de mano de obra en determinada actividad; en este caso, la actividad se realiza durante todo el ao sin interrupciones pero en la temporada adquiere un ritmo ms intenso.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L AP.T. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL!
En virtud de las caractersticas distintivas de este tipo de contratos, el art. 163 de la LCT dispone que las vacaciones se gocen al concluir cada ciclo de trabajo, establecindose su extensin en proporcin de un da de descanso por cada veinte de trabajo efectivo (art. 153, LCT). Tambin corresponden las asignaciones familiares, pero slo sern percibidas en los perodos de actividad: no corresponde su pago cuando no percibe salario (en el periodo de receso). En cuanto a los salarios por enfermedad inculpable -como tambin respecto de los beneficios por embarazo y maternidad-, el empleador tiene el deber de abonarlos slo durante los perodos de actividad. Por ejemplo, si en la temporada el trabajador padece una enfermedad, slo percibir salarios hasta la finalizacin de la temporada y no en el perodo de receso. Si la enfermedad se manifiesta y se cura en el perodo de receso, el empleador nada adeuda al trabajador; pero si subsiste al comienzo de la nueva temporada renace el derecho del trabajador a percibir los salarios por enfermedad respectivos. En caso de renuncia durante su vigencia, el empleador slo deber pagar las vacaciones y el SAC proporcionales. En caso de despido durante el perodo de receso, el empleador debe pagar al trabajador la indemnizacin por antigedad, que ser igual a la suma de los perodos trabajados hasta el distracto. Respecto de la indemnizacin por antigedad, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que como antigedad se debe computar el tiempo trabajado durante los lapsos de actividad en la explotacin, no debiendo tomarse en cuenta los intervalos entre un ciclo y otro (doctrina del Plenario n 50). En el perodo de receso, el contrato sigue vigente y se mantienen los deberes de conducta de ambas partes (buena fe, lealtad, guardar secretos, etc); en consecuencia, de producirse un incumplimiento de tal magnitud que impida la prosecucin del contrato (injuria en los trminos del art. 242, LCT), la parte afectada podra rescindir el vnculo durante el receso.
Art. 9 7 . - [EQUIPARACIN A LOS CONTRATOS A PLAZO FIJO. PERMANENCIA].
El despido sin causa del trabajador, p e n d i e n t e s los plazos previstos o previsibles del ciclo o temporada en los q u e estuviere prest a n d o servicios, dar lugar al p a g o de los resarcimientos e s t a b l e cidos en el artculo 9 5 , primer prrafo, de esta ley. El trabajador adquiere los d e r e c h o s q u e esta ley asigna a los trabajadores p e r m a n e n t e s de prestacin continua, a partir de su contratacin en la primera temporada, si ello respondiera a n e c e s i d a d e s t a m b i n p e r m a n e n t e s de la e m p r e s a o explotacin ejercida, con la modalidad prevista en e s t e captulo.
Concordancias: arts. 18, 94, 95, 96, 98, 231, 232, 245 y 252, L.C T; Plenano N 50.
Cuando el despido se produce durante la temporada -es decir, mientras est prestando efectivamente tareas- el legislador opt por equiparar sus consecuencias a las del art. 95, LCT. Por ello, debe adicionarse a la indemnizacin por despido injustificado un resarcimiento compensatorio debido a la ruptura antes
144
145
de la finalizacin de la temporada {ante tempus) calculado en base al derecho comn (daos y perjuicios). Al igual que lo que sucede en la ruptura anticipada del contrato de plazo fijo, aqu tambin la jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en una suma equivalente a las remuneraciones que hubiese percibido el trabajador hasta finalizar la temporada, salvo la demostracin de circunstancias particulares. El segundo prrafo ratifica los derechos del trabajador derivados de este tipo de contrato que, pese a sus particularidades, no deja de tener vocacin de permanencia.
Cuando la norma hace mencin a los "medios pblicos idneos", implica que el empleador puede notificar al trabajador no slo por medios fehacientes (carta documento o telegrama colacionado laboral enviados al domicilio que consta en la ficha de la empresa), sino tambin por la publicacin en los diarios o por TV y radios de la zona donde se halle el establecimiento y se domicilie el trabajador. Aqu, lo importante es que el trabajador se instruya de la propuesta.
CAPITULO IV Del contrato de trabajo eventual

Art. 99.[CARACTERIZACIN].
Art. 9 8 . - [COMPORTAMIENTO DE LAS PARTES A LA POCA DE LA REINICIACIN DEL TRABAJO. RESPONSABILIDAD].
Con una antelacin no menor a treinta ( 3 0 ) das respecto del inicio de cada temporada, el empleador deber notificar en forma personal o por medios pblicos i d n e o s a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relacin o contrato en los trminos del ciclo anterior. El trabajador deber manifestar su decisin de continuar o no la relacin laboral en un plazo de cinco ( 5 ) das de notificado, s e a por escrito o presentndose a n t e el empleador. En c a s o que el empleador no cursara la notificacin a que se h a c e referencia en el prrafo anterior, se considerar que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responder por las c o n s e c u e n c i a s de la extincin del mismo. (Artculo sustituido por Art. 67 de la Ley 24.013, B . 0 . 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 )
Concordancias: arts. 24, 57, 58, 78, 95, 96, 97, 231, 241, 244 y 245, LCT.
Cualquiera s e a su denominacin, se considerar que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfaccin de resultados concretos, tenidos en vista por s t e , en relacin a servicios extraordinarios determinados de a n t e m a n o o e x i g e n c i a s extraordinarias y transitorias de la e m p r e s a , explotacin o e s t a blecimiento, t o d a v e z q u e no pueda preverse un plazo cierto para la finalizacin del contrato. Se entender a d e m s que media tal tipo de relacin cuando el vnculo comienza y termina con la realizacin de la obra, la ejecucin del acto o la prestacin del servicio para el q u e fue contratado el trabajador. El empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendr a su cargo la prueba de su aseveracin. (Artculo sustituido por Art. 68 de la Ley 24.013, B . 0 . 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 )
Concordancias: arts. 21, 22,37, 48,50, 90y 100, LCT; art. 31,63a 74, ley 24.013.
Se establece aqu el comportamiento que debe seguir cada una de las partes en el momento de reiniciarse la temporada, imponiendo obligaciones a cada una de ellas: - El empleador (con una anterioridad no menor a treinta das de la iniciacin de cada temporada) debe informar, en forma personal o por medios pblicos idneos, su voluntad de instar la relacin o contrato. Si no despacha la notificacin se entiende que rescinde unilateralmente el contrato y debe responder por las consecuencias de la extincin, pagndole al trabajador la indemnizacin correspondiente por despido sin justa causa. - El trabajador, dentro de los cinco das de notificado, debe expresar (por escrito, o en forma personal presentndose ante el empleador) su decisin de continuar con la relacin. Si bien la LCT no establece lo que ocurre si el trabajador no contesta por escrito ni se presenta ante el empleador; en este caso, su actitud se podra interpretar como un comportamiento inequvoco de no retomar las tareas, una suerte de renuncia tcita al empleo (art. 58, LCT). En cambio, si el empleador lo hubiera intimado se configurara un abandono de trabajo (art. 244, LCT).
El contrato de trabajo eventual est dirigido bsicamente a que el empleador pueda cubrir puestos de trabajo en circunstancias excepcionales; por lo que est dirigido a la obtencin de resultados concretos y temporales. Es admisible cuando no se puede determinar el plazo (requisito que surge de la ley 24.013 y colisiona con el art. 3 , decreto 342/1992). La ausencia de un plazo predeterminado de duracin es su nota caracterstica, puesto que se sabe cundo comienza pero no se sabe con certeza cundo finaliza. Sin embargo, el objeto de la prestacin es intrnsecamente eventual y preca ia (efmera, extraordinaria, transitoria), predeterminada por el empresario, y conocida por el trabajador desde el comienzo del vnculo: el dependiente al ser contratado conoce que se lo toma bajo esta modalidad pues la vinculacin entre las partes debe comenzar y terminar con la realizacin de la tarea compromet da o con la prestacin del servicio. Respecto de la sustitucin transitoria de un trabajador permanente, el art. 69 de la ley 24.013 establece que para el caso que el contrato de trabajo eventmil tuviera por objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes tic la empresa que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran deo
147
ice fio a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deber indicarse el nombre del trabajador reemplazado. Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se convertir en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendr la continuacin en la prestacin de servicios una vez vencido el plazo de licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado. Si se contrata personal para atender exigencias extraordinarias del mercado, el art. 72 de la ley 24.013 dispone que en los casos que el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado, deber estarse a lo siguiente: a) en el contrato se consignar con precisin y claridad la causa que lo justifique; b) la duracin de la causa que diera origen a estos contratos no podr exceder de seis (6) meses por ao y hasta un mximo de un (1) ao tn un perodo de tres (3) aos. Asimismo, el art. 70 de la ley 24.013 prohibe la utilizacin de la modalidad eventual como herramienta para la prctica del esquirolaje, esto es la contratacin de trabajadores (denominados esquiroles) para sustituir trabajadores que no prestan servicios normalmente en virtud del ejercicio de medidas legtimas de accin sindical (huelga u otras medidas de accin directa). La expresin licu su origen en la palabra catalana esquirol que significa literalmente "ardilla", y que fue utilizada para insultar a los trabajadores que veloces y acaparadores como su voraz homnima- aceptaron sustituir a los huelguistas que en 1852 haban convocado un paro en una localidad cercana al pueblo Cataln conocido como L 'Esquirol (hoy denominado Santa Mara de Core) de donde eran originarios los esquiroles. Tambin la ley 24.013 introduce una norma antifraude en el art. 71 al consign.ii que las empresas que hayan producido suspensiones o despidos de trabajadores por falta o disminucin de trabajo durante los seis (6) meses anteriores, no podrn ejercer esta modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas. Obviamente, la propia contratacin supone la inexisteni ia de la causal alegada para despedir o suspender. I n io atinente a la extincin del contrato eventual, el empleador no tiene el deber de preavisar su finalizacin (art. 73, ley 24.013) porque la extincin depende del agotamiento de la eventualidad, hecho que si bien se sabe que acaecer no es posible determinar con precisin cundo suceder. En caso de renuncia del trabajador o de extincin del contrato por haberse cumplido su objeto, es decir, finalizada la obra o la tarea asignada, no da derecho a indemnizacin alguna, porque el trabajador eventual no tiene expectativas de permanencia laboral (art. 74, ley 24.013). Slo deben abonarse las vaca< iones y el sueldo anual complementario proporcionales. En caso de despido del trabajador eventual sin causa justificada en forma anticipada antes de alcanzarse el resultado previsto en el contrato le corresponde al trabajador la indemnizacin por despido sin justa causa y resulta aplicable el resarcimiento del derecho comn fijado en el art. 95 de la LCT. Los beneficios otorgados por la LCT a los trabajadores en relacin de dependencia, vinculados por un contrato de tiempo indeterminado, se aplican tambin a
los trabajadores eventuales en tanto resulten compatibles con la ndole de la relacin y renan los requisitos a que se condiciona su adquisicin (art. 100, LCT). En este contexto, funcionan las empresas de servicios eventuales, cuyo objeto es el de cubrir necesidades de personal de otras empresas por un tiempo determinado, lo cual les origina una relacin comercial con la empresa usuaria y una relacin de dependencia con los trabajadores destinados a ellas. Cuando una empresa contrata personal por medio de una empresa de servicios eventuales debe exigirle, antes de comenzar la prestacin efectiva de servicios, haber efectuado el trmite ante el Registro de Altas y Bajas (Res. 1891/ 2005, BO 2/6/2005). Por lo tanto, los trabajadores de las empresas de servicios eventuales estn en relacin de dependencia con sta por medio de un contrato indeterminado de prestacin discontinua, ya que en algunos momentos son asignados a las empresas usuarias y en otros (hasta tener una nueva asignacin) no prestan servicios. Si bien efectan intermediacin de mano de obra, las personas que derivan y asignan a otras empresas son dependientes suyos y, haya o no trabajo efectivo, les deben garantizar la estabilidad en el empleo. A pesar de que el trabajador presta servicios en diversas empresas y cambia de lugar de trabajo, el empleador sigue siendo la empresa de servicios eventuales. La empresa usuaria -beneficiara de la prestacin- conserva las facultades y poderes del empleador (es una especie de cuasiempleador), pero no forma parte de la relacin jurdica laboral, adquiriendo el carcter de deudor solidario (situacin inversa a la prevista en el art. 29, LCT). La empresa usuaria es responsable solidaria por las deudas laborales y de la seguridad social contradas por las empresas de servicios eventuales (art. 29 bis, LCT) y est obligada a retener de los pagos a realizar a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones de los trabajadores, y depositarlos en los organismos de la seguridad social. Los arts. 77 a 80 de la ley 24.013 y el decreto 1694/2006 (BO, 27/11/2006) que reglament los arts. 75 a 80 de dicha ley- establecen las pautas aplicables a las empresas de servicios eventuales. El decreto 1694/2006 (BO, 27/11/2006) derog el dec. 342/1992. El art. 2" define a las empresas de servicios eventuales como a la entidad que, constituida como persona jurdica, tenga por objeto exclusivo poner a disposicin de terceras personas (usuarias) a personal industrial, administrativo, tcnico o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalizacin del contrato. El perodo de interrupcin entre las distintas asignaciones no puede superar los 45 das corridos o los 90 das alternados en un ao aniversario (art. 5 , dec. reg. 1694/2006).
o
Art. 1 0 0 . - [APLICACIN DE LA LEY. CONDICIONES].
Los beneficios provenientes de e s t a ley se aplicarn a los trabajadores e v e n t u a l e s , en t a n t o resulten compatibles con la ndole
F O T O C O P I A R FSTF I IRRO FS r>FI I T n a I r>c MD.
148
149
de la relacin y renan los requisitos a q u e se condiciona la adquisicin del derecho a los mismos.
Concordancias: arts. 2, 92, 94, 95, 99 y 250, L C. T; arts. 69 a 74. L. C. T; arts. 69 a 74, ley 24.013.
Los trabajadores incorporados por el empleador para colaborar con el grupo o equipo, no participarn del salario comn y c o rrern por c u e n t a de aqul.
Se establece aqu la posibilidad de extender al contrato eventual los beneficios contemplados en la ley que resulten compatibles con la ndole de la relacin. La norma es lo suficientemente amplia como para que puedan generarse dudas acerca de qu beneficios legales son o no compatibles con la modalidad de contrato eventual. Sobre el punto, entendemos que en virtud del principio protectorio y el carcter tuitivo de nuestra disciplina, una interpretacin bienintencionada lleva que en principio- al trabajador eventual le asistan los mismos derechos que al resto de los trabajadores, salvo que surja de modo indubitable que tales potestades sean incompatibles con la modalidad que se trata. En este sentido, atento la naturaleza del vnculo, no son aplicables al trabajador eventual el instituto del preaviso ni la integracin del mes de despido.
CAPITULO V Del contrato de trabajo de grupo o por equipo

Art. 1 0 1 . - [CARACTERIZACIN. RELACIN DIRECTA CON EL EMPLEADOR. SUBSTITUCIN DE INTEGRANTES. S A L A R I O COLECTIVO. DISTRIBUCIN. COLABORADORES].
Habr contrato de trabajo de grupo o por equipo, cuando el m i s m o se celebrase por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un d e l e g a d o o representante, se obligue a la prestacin de servicios propios de la actividad de aqul. El empleador tendr respecto de cada uno de los integrant e s del grupo, individualmente, los m i s m o s d e b e r e s y obligaciones previstos en e s t a ley, con las limitaciones q u e resulten de la m o dalidad de las tareas a efectuarse y la conformacin del grupo. Si el salario f u e s e pactado en forma colectiva, los c o m p o n e n t e s del grupo tendrn derecho a la participacin q u e l e s corresponda s e g n su contribucin al resultado del trabajo. Cuando un trabajador d e j a s e el grupo o equipo, el d e l e g a d o o representante deber sustituirlo por otro, proponiendo el n u e v o integrante a la aceptacin del empleador, si ello resultare indispensable en razn de la modalidad de las tareas a efectuarse y a las calidades personales exigidas en la integracin del grupo. El trabajador q u e se h u b i e s e retirado, t e n d r d e r e c h o a la liquidacin de la participacin q u e le c o r r e s p o n d a en el trabajo ya realizado.
En el contrato de trabajo de grupo (tambin denominado contrato por equipo, o de cuadrilla) el acuerdo es celebrado entre el empleador -persona fsica o empresa- con un coordinador que representa al grupo de trabajadores, quien pacta las condiciones de trabajo y tiene la facultad y responsabilidad de contratar en nombre de todos. Es un contrato que en la actualidad se encuentra muy acotado en lo que hace a su aplicacin, quedando reservado a actividades especficas. Es con este jefe de equipo o capataz con quien el empleador contrata, y acta adems como intermediario, colocando a los integrantes del grupo a disposicin del empleador para cumplir con el objeto contractual. De todas formas, si bien el empleador arregla los trminos contractuales con el coordinador del grupo, se lo entiende realizado con todos y cada uno de los trabajadores individualmente; lo cual significa que cada uno de los trabajadores est en relacin de dependencia con el empleador. Por ejemplo, en un grupo teatral, el empresario arregla con el director del grupo de teatro y a su vez los integrantes del equipo son fungibles, intercambiables (si, por ejemplo, uno de los actores no viene, otro artista lo reemplaza). Tambin se encuentran en esa situacin los que efectan un mismo trabajo y no pueden realizarlo solos, como los equipos o cuadrillas de estibadores o cargadores (mano) que tienen las tareas de movimientos de bolsas, bultos o mercaderas en puertos, mercados o estaciones. El contrato de trabajo de grupo no debe confundirse con el trabajo por equipos contemplado en la ley 11.544, que es una forma de prestar las tareas: los trabajadores efectan un trabajo en conjunto que comienza y termina en el mismo momento. Una de las diferencias sustanciales que existe entre ambos, es que en ste el empleador puede cambiar la composicin del equipo (o grupo) e inclusive despedir a uno de sus integrantes. En cambio, en el contrato de grupo el empleador -por lo general- no tiene influencia en la conformacin del grupo ni puede despedir a uno de ellos independientemente de los dems, ya que al sustihiir a uno de sus integrantes modifica el contrato.
Art. 1 0 2 . - [TRABAJO PRESTADO POR INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD. EQUIPARACIN. CONDICIONES].
El contrato por el cual una sociedad, asociacin, comunidad o grupo de personas, con o sin personalidad jurdica, se obligue a la prestacin de servicios, obras o actos propios de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, ser considerado contrato de trabajo por equipo, y cada uno de s u s integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran prestado efectivamente los mismos.
Concordancias: arts. 14, 23, 25, 27, 29, 30 y 31, L.C.T, art. 40, ley 25.877.
150
15
La norma est dirigida a evitar la simulacin y el fraude en esta modalidad contractual, cuando sta resulte desfigurada bajo la apariencia de figuras no laborales. A dicho fin, se prescribe que la convencin por la cual una sociedad, asociacin, comunidad o grupo de personas, con o sin personera jurdica, se comprometa a prestar servicios, obras o actos propios de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, ser considerado como contrato de trabajo por equipo, y cada uno de sus miembros, trabajador dependiente del tercero a quien se hubieran proporcionado los mismos.
TITULO IV De la Remuneracin del Trabajador

CAPITULO I
Del s u e l d o o salario en general

Art. 1 0 3 . - [CONCEPTO].
A los fines de e s t a ley, se e n t i e n d e por remuneracin la contraprestacin q u e d e b e percibir el trabajador c o m o c o n s e c u e n c i a del contrato de trabajo. Dicha remuneracin no podr s e r inferior al salario mnimo vital. El empleador d e b e al trabajador la remuneracin, a u n q u e s t e no preste servicios, por la mera circunstancia de haber p u e s t o su fuerza de trabajo a disposicin de aqul.
Concordancias: arts. 4, 21, 22, 74, 115, 116, 118, 119, 121, 124 a 143, 147, 148, 201, 260, 261, 266, 268, L.C.T.; arts. 139 a 141, ley 24.013; arts. 6 y 7, 24.241; Plenarios N 217, 244, 306, 307 y 311.
La remuneracin es la contraprestacin que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, constituyendo la principal obligacin del empleador. No slo se paga por el trabajo efectivamente efectuado sino que el empleador debe al trabajador la remuneracin aunque no preste servicios, por el solo hecho de haber puesto a disposicin su fuerza de trabajo. Desde esa perspectiva, la remuneracin puede conceptuarse como la retribucin de la disponibilidad: no se cie a la contraprestacin de las labores efectivamente realizadas sino a la disponibilidad de la fuerza de trabajo del dependiente en favor del empleador. Por esa razn, son conceptos remuneratorios las vacaciones, los feriados, las enfermedades y determinadas licencias, aunque se trate de perodos en los que el trabajador no presta servicios. El dependiente slo pierde el derecho a la remuneracin cuando la ausencia de prestacin se debe a su propia culpa, ya que si pone a disposicin del empleador su fuerza, de trabajo y ste no la utiliza la prestacin debe considerarse cumplida por mora del acreedor (arts. 78 y 103, LCT, y art. 510, CCiv).
En el marco de la relacin laboral, el trabajo tiene siempre carcter oneroso y existe reciprocidad de prestaciones entre las partes: la remuneracin siempre configura una ganancia o ventaja patrimonial para el trabajador. Sin embargo, ha de tenerse en consideracin que no todo lo que el trabajador percibe como consecuencia del contrato debe ser considerado remuneracin. En efecto, existen otros beneficios que tienen relacin con su situacin familiar (rgimen de asignaciones familiares), o que el empleador otorga voluntariamente para introducir mejoras en su calidad de vida (beneficios sociales), o que la propia LCT -reformada en este aspecto por la ley 24.700 (del 14/10/1996)ha optado por considerar como no remuneratorios. Para diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es trascendental establecer su naturaleza jurdica. En este sentido, el art. I del convenio 95 de la OIT dispone que "el trmino salario significa remuneracin o ganancia sea cual fuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Ergo, para efectuar la distincin es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro como consecuencia de la relacin laboral, es decir, por la disposicin de la fuerza de trabajo a favor del empleador. Esta pauta excluye los rubros debidos por el empleador que reconocen una causa extralaboral (por ejemplo, una locacin) o las prestaciones de seguridad social (por ejemplo, las asignaciones familiares). Tambin es necesario que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador, ya sea en forma directa (un ingreso) o indirecta (un ahorro). La distincin entre conceptos que son considerados remunerativos y no remunerativos suele ser materia de debate en la doctrina y la jurisprudencia, porque tiene efectos prcticos trascendentes: todo pago que es considerado remuneracin est sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., y es embargable dentro de los lmites legales, lo que no ocurre con los pagos no remuneratorios (beneficios sociales, viticos con comprobantes, propinas no habituales y prohibidas, etc). Si bien el concepto de remuneracin desde el punto de vista laboral, en principio, coincide con el de la seguridad social, no siempre es as. Los art. 6 y 7 de la ley 24.241 establecen parmetros diferentes. Los caracteres esenciales de la remuneracin son los que a continuacin se detallan: 1) Es patrimonial, pues configura una ganancia, al ingresar al patrimonio del trabajador; 2) es igual y justa, dado que rige el principio constitucional de igual remuneracin por igual tarea, que se relaciona con el principio de la remuneracin justa (art. 14 bis, CN); 3) es insustituible, porque no puede reemplazarse por otras formas de pago (beneficios sociales, asignaciones familiares o rubros no remunerativos); 4) es de carcter dinerario dado que debe abonarse principalmente en dinero de curso legal; los pagos en especie estn limitados al 20%; 5) es inalterable e intangible, pues no puede ser disminuida unilateralmente
o o
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A I n s I W B T I H K I C C r-rM>T>irct.r,^TrMrvi
52
153
por el empleador porque violara una condicin esencial del contrato; tampoco puede reducirse en trminos reales durante el vnculo laboral y no debe ser inferior al salario mnimo vital y mvil, ni al mnimo del convenio colectivo, existiendo restricciones para otorgar adelantos y efectuar deducciones; 6) es ntegra, toda vez que el trabajador la debe percibir ntegramente; pudiendo excepcionalmente otorgarse adelantos de hasta el 50% (art. 130, LCT) y practicarse descuentos de hasta el 20% (art. 133, LCT); 7) es conmutativa, debe existir proporcionalidad entre el trabajo realizado y la remuneracin percibida; 8) es continua, pues por ser el contrato de trabajo de tracto sucesivo, se debe abonar durante el transcurso de la relacin laboral sin interrupciones, con excepcin de las legalmente receptadas; 9) tiene carcter alimentario, calidad presumida por la ley en virtud de que constituye el principal medio con que cuenta el trabajador dependiente para solventar sus necesidades bsicas y las de su familia; 10) es inembargable: Se trata de una caracterstica derivada de su carcter alimentario, motivo por el cual el legislador dispuso que sea inembargable hasta la suma equivalente a un salario mnimo vital y mvil, y si lo supera es embargable con restricciones; tampoco se la puede ceder por ningn ttulo; y 11) es irrenunciable, dado que -prima facie- toda renuncia del trabajador a la remuneracin es nula.
i) El p a g o de g a s t o s de s e p e l i o de familiares a cargo del trabajador d e b i d a m e n t e d o c u m e n t a d o s con c o m p r o b a n t e s . (Artculo incorporado por art. I de la Ley 24.700, B . 0 . 1 4 / 1 0 / 1 9 9 6 )
Concordancias: arts. 105 y 223 bis, LCT.
o
Art. 1 0 3 bis.- [BENEFICIOS SOCIALES].
Se denominan beneficios s o c i a l e s a las p r e s t a c i o n e s de naturaleza jurdica de seguridad social, no remunerativas, no diner arias, no acumulables ni sustituibles en dinero, q u e brinda el empleador al trabajador por s o por m e d i o de terceros, q u e t i e n e por objeto mejorar la calidad de vida del d e p e n d i e n t e o de su familia a cargo. Son beneficios s o c i a l e s las s i g u i e n t e s prestaciones: a) Los servicios de c o m e d o r de la e m p r e s a , b) (Inciso derogado por Ley 26.341 B.O. 24/12/2007) c) (Inciso derogado por Ley 26.341 B.O. 24/12/2007) d) Los reintegros de g a s t o s de m e d i c a m e n t o s y g a s t o s mdicos y o d o n t o l g i c o s del t r a b a j a d o r y su familia q u e a s u m i e r a el empleador, previa presentacin de c o m p r o b a n t e s e m i t i d o s por farmacia, mdico u o d o n t l o g o , d e b i d a m e n t e d o c u m e n t a d o s ; e) La provisin de ropa de trabajo y de cualquier otro e l e m e n t o vinculado a la indumentaria y al e q u i p a m i e n t o del trabajador para u s o exclusivo e n e l d e s e m p e o d e s u s tareas: f) Los reintegros d o c u m e n t a d o s con c o m p r o b a n t e s de g a s t o s de guardera y / o sala maternal, q u e utilicen los trabajadores con hijos de hasta s e i s ( 6 ) a o s de edad c u a n d o la e m p r e s a no contare con e s a s instalaciones; g) La provisin de tiles e s c o l a r e s y guardapolvos para los hij o s del trabajador, o t o r g a d o s al inicio del perodo escolar; h) El o t o r g a m i e n t o o p a g o d e b i d a m e n t e d o c u m e n t a d o de curs o s o seminarios de capacitacin o especializacin;
Los beneficios sociales son prestaciones de carcter no remuneratorio, que se originan en la relacin laboral pero que no se otorgan como contraprestacin del trabajo efectivamente realizado. Comparten dicho carcter con las indemnizaciones que se abonan para resarcir un dao, las compensaciones, los resarcimientos por gastos determinados y los subsidios: no se les asigna carcter remuneratorio sea por su contenido esencial, sino tambin por razones de mercado o por conveniencia econmica. Todas las prestaciones de carcter no remuneratorio tienen por objeto otorgar beneficios o reparar un dao. Los beneficios sociales estn enumerados expresamente en este artculo, incorporado por la ley 24.700 (BO, 14/10/1996), que dispone que son voluntarios para la empresa y que el trabajador accede a ellos por el hecho de pertenecer a su plantel. Aparte de no remunerativos, son no dinerarios (en especie), no acumulables ni sustituibles en dinero; son complementarios o adicionales y no se relacionan con el trabajo realizado. Se trata de prestaciones de naturaleza jurdica de seguridad social que tienen como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. El servicio de comedor de la empresa es uno de los beneficios sociales ms difundidos. Aqu, la empresa presta el servicio en el establecimiento suministrando comida durante la prestacin laboral u otorga la explotacin a un concesionario, pudiendo ser gratuita o un costo inferior al real (el empleador subsidia el dficit). Si el servicio se presta en especie no tiene carcter remuneratorio, pero si se entregan sumas de dinero a los dependientes con imputacin a gastos de comida o refrigerio dichos pagos tienen naturaleza remuneratoria. En cambio, en el caso de los vales alimentarios (ya eliminados de la enumeracin legal), la empresa entregaba vales o tickets, que el empleado poda utilizar en establecimientos determinados (por ejemplo, restaurantes o supermercados), que eran otorgados por empresas autorizadas a emitirlos (los adquira la empresa y los entregaba al trabajador). Se otorgaban para sufragar los gastos de comida durante la prestacin laboral o para adquirir alimentos; pero a diferencia del servicio de comedor, con los denominados tickets de almuerzo, era el trabajador quien elega donde canjear los vales por comida. Los tickets de comida no eran remuneratorios hasta un tope mximo de un 20% de la remuneracin bruta de cada trabajador comprendido en el convenio colectivo, y hasta un 10% en el caso de trabajadores no comprendidos. El importe mensual que el empleador poda entregar en concepto de vales alimentarios se increment con el decreto 815/2001 (BO, 22/6/2001), luego prorrogado por los decretos 510/2003 (BO del 7/3/2003), 519/2005 (BO del 23/5/2005) y 1668/2005 (BO del 4/1/2006) que lo prorrog hasta el da 31/12/2006. Por aplicacin de los mismos, adems
154
del porcentaje permitido por la norma bajo anlisis para la entrega de estos vales, el Poder Ejecutivo le permita al empleador incrementarlos hasta $ 150. El carcter no remuneratorio de los tickets (incisos b y c, art. 103bis, LCT) fue derogado por la ley 26.341, reglamentada por el decreto 198/2008. Bsicamente, la reforma derog el sistema de tickets de almuerzo, alimentarios o canasta y de transporte, como beneficio social no remunerativo, creando un mecanismo dividido en diez bimestres para que los vales se transformen gradualmente en remuneracin (o sea, en 10 cuotas de 10% cada una). La tcnica legislativa de la ley 26.341 impuso la necesidad del decreto reglamentario, con el fin de resolver ciertas cuestiones que se prestaban para interpretaciones diversas. El decreto 198/2008 sigue la hermenutica de la ley 26.341, fijando las pautas guas dentro del marco previsto por la ley de fondo. En lo que hace a la fecha de entrada en vigencia, como la ley 26.341 no prev una en forma expresa, la misma se produce a los ocho das de su publicacin, o sea, el 2/1/2008 (dato que a su vez ratifica el decreto 198/2008). La ley establece que las empresas que cuenten con trabajadores que sean beneficiarios de los vales de almuerzo o canasta, y tarjetas de transporte, a la fecha de entrada en vigencia de la norma, debern transformar los mismos en remuneracin a razn de 10% de su valor pecuniario por bimestre calendario, en diez bimestres. El primer bimestre se determina adoptando el criterio del "bimestre vencido", por ende, el primer tramo del proceso de transformacin se formaliz en febrero de 2008, y los siguientes en abril, junio, agosto, octubre y diciembre del mismo ao; y luego en febrero, abril, junio y agosto de 2009, momento en la que la transformacin en remuneracin de los vales alcanza al 100% de los mismos. Esra metamorfosis se debe realizar de modo tal que el trabajador no sufra dao en el ingreso, aunque existen en doctrina pautas contradictorias. Ello se logra adicionando una suma extra determinada cada vez que se transforma la cuota del 10% bimestral en salario, en proporcin tal que el grossing up permita que - una vez practicados los descuentos legales por aportes a la seguridad social (retenciones por jubilacin, obra social, e INSSJP)- el dependiente perciba el mismo valor neto que cuando reciba los tickets. En ese incremento habrn de incluirse tambin las retenciones con destino a los sindicatos con personera como la cuota sindical, las cuotas de solidaridad, y las fijadas en los convenios colectivos de trabajo, dado que si bien no estn expresamente contempladas por la ley y no se mencionan en la reglamentacin- se observa como el curso de accin ms equitativo, a la luz de los principios de razonabilidad, progresividad y el protectorio. En lo que hace a la liquidacin en s, esto es, como deben proceder los empleadores para liquidar la porcin no transformada o remanente, el decreto 198/2008 establece que el remanente no convertido debe seguir otorgndose en los vales de almuerzo, canasta o transporte conforme lo estableca la norma derogada, o sea los incisos b) y c) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Otra cuestin la plantea el interrogante de cmo rige la contribucin de 14% obre los vales alimentarios. Aqu, pese a la derogacin expresa que sobre el
particular formula la ley 26.341 (art. 1), el decreto reglamentario la mantiene (art. 4, ley 24.700) sobre los vales alimentarios que se sigan otorgando conforme al mecanismo gradual de transformacin por bimestre calendario. En consecuencia, por la proporcin que se otorga en vales alimentarios hasta agosto de 2009, sigue vigente la citada contribucin hasta que se complete el cronograma de conversin. Parece esta la solucin ms equitativa. Sin perjuicio de ello, sobre el tema la AFIP ya se ha expedido reafirmando que conforme lo dispone la ley 26.341 en su artculo primero, la contribucin fue expresamente derogada; y que frente a una derogacin explcita, el decreto reglamentario se excede en su funcin y resulta claramente inconstitucional, tratndose de una clara violacin a las restricciones impuestas por el art. 75 inciso 12 y 99 inciso 2 de la Constitucin Nacional, que atenta contra el derecho de propiedad. Ello implica que, como el agente de retencin es la empresa emisora de los vales y los factura con el servicio, le cabe al empleador damnificado la posibilidad de iniciar acciones tendientes al reintegro del impuesto. El rgimen de transformacin bimestral tambin resulta aplicable a los vales alimentarios especiales del decreto 815/01, cuyo monto ascenda hasta $150 para retribuciones inferiores a $1.500, como se seal anteriormente. Un dilema que se presenta luego de la reforma es determinar si se pueden otorgar vales de almuerzo o canasta a partir del 2 de enero de 2008. Al respecto, cabe sealar que la ley 26.341 derog los incisos b) y c) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, por ende, ambos vales no pueden ser otorgados con su carcter originario (o sea, como beneficio social no remunerativo) a los nuevos trabajadores. Los reintegros de gastos de guardera no se consideran remuneratorios cuando la empresa proporciona el servicio de guardera en sus instalaciones o si reintegra los gastos documentados por ese servicio cuando no existe este tipo de instalaciones en la empresa; y pueden ser utilizados por los trabajadores con hijos de hasta 6 aos. Si bien el art. 179 de la LCT establece que en los establecimientos donde preste servicios el nmero mnimo de trabajadoras que determine la reglamentacin, el empleador deber habilitar salas maternales y guarderas para nios hasta la edad y "en las condiciones que oportunamente se establezcan", dicha reglamentacin nunca fue dictada. Cabe finalmente hacer mencin a los pagos de gastos a cargo del trabajador, debidamente documentados. Se trata de conceptos que fueron enunciados en el derogado decreto 333/1993 y que no fueron enumerados en la LCT. Entre ellos pueden mencionarse las primas y premios de los seguros de vida a cargo del empleador, la provisin gratuita de uso de automvil de propiedad del empleador cuando estuviere afectado al trabajo, el beneficio de club de empresa de propiedad del empleador y la promocin de eventos deportivos y sociales en que participe la comunidad laboral o parte de ella. La doctrina se encuentra dividida a la hora de decidir si la enumeracin de beneficios sociales que realiza el artculo es taxativa o meramente enunciativa. Por nuestra parte, ms all del mayor o menor mrito de las disquisiciones doctrinarias volcadas al respecto, consideramos que resulta ms conveniente
156
157
analizar cada caso concreto a la luz de los principios de nuestra disciplina (en especial, los principios protectorio y de razonabilidad), mxime si consideramos los profundos cambios que se han producido en los ltimos aos en la composicin de los salarios, que pasaron a incorporar con frecuencia clusulas novedosas (por ejemplo: los derivados del housing, golden parachute, golden handcuffs, stock options, bonus, provisin de herramientas tecnolgicas para uso personal tales como palms, notebooks, celulares, otros gadgets, etc) que por lo general impiden una calificacin acerca de su naturaleza jurdica sin atender al contexto en el que se materializan.
Art. 1 0 4 . - [FORMAS DE DETERMINAR LA REMUNERACIN].
El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en e s t e ltimo caso por unidad de obra, comisin individual o colectiva, habilitacin, gratificacin o participacin en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de s u s formas o modalidades.
Concordancias: arts. 74, 103, 105 a 115, L.C.T.; Plenarios N 35, 161, 229, 258, 273, y 281.
Se puede catalogar la remuneracin desde tres puntos de vista: 1) Por la forma de determinarla puede clasificrsela por tiempo y por resultado o rendimiento. En la actualidad, lo ms comn es que ambas se combinen, por lo cual resulta usual que exista un bsico asegurado en virtud del tiempo trabajado (sueldo bsico) y que sobre l sean establecidas distintas formas de retribucin teniendo en cuenta el rendimiento o la productividad; 2) Por su importancia patrimonial, las remuneraciones pueden ser principales y complementarias; y 3) Por su forma de pago, en dinero y en especie. Cuando el salario se calcula en relacin con el factor tiempo, se toma en consideracin como mdulo el mes, el da o la hora de trabajo. Hay dos tipos diferentes de remuneracin-tiempo: el jornal y el sueldo. El primero se paga usando como unidad de cmputo la hora (jornal horario) o el da (jornal diario); se impone habitualmente en la actividad industrial y la liquidacin del da de trabajo resulta de multiplicar la cantidad de horas trabajadas por la retribucin fijada como jornal horario. Si la liquidacin se realiza por jornal diario y no se establece expresamente la cantidad de horas diarias, queda implcito que se trata de la jomada legal de ocho horas, y que para fijar la remuneracin horaria se debe dividir el salario diario por ocho. La remuneracin que se paga por quincena o mes calendario consiste en una suma fija: no vara por la mayor o menor cantidad de das laborables que tenga el mes, y se denomina sueldo. En las remuneraciones calculadas por resultado o rendimiento, en lugar de tomar en consideracin el tiempo trabajado, se recurre al resultado obtenido. Si bien apunta a lograr mayor productividad, al estimular el aumento del rendimiento individual del trabajador, es tambin una de las formas ms antiguas de clculo y exige un mayor desgaste por parte del trabajador (por ello, para referirse a la
modalidad a destajo, el derecho sajn utiliza la expresin sweating system). Su principal caracterstica es la variabilidad, pudiendo esta estar motivada en la fijacin de porcentajes o en sumas por unidad de obra, resultado, pieza, medida, etc. El trabajo a destajo o por unidad de obra se origin en los orgenes de la Revolucin Industrial, donde al no haber lmites legales a la jomada laboral ni descansos, resultaba -ms all de su brutalidad- el medio ms objetivo para establecer el valor del trabajo humano. En la Argentina se utiliz en los trabajos en minas y canteras, y en la industria textil, nichos productivos en los cuales, hoy por hoy, an subsiste. Las comisiones, en cambio, se establecen en relacin a un porcentaje sobre las ventas realizadas por el trabajador, fijndose la remuneracin en base a operaciones concertadas. Aqu, el punto de referencia es el valor del negocio, siendo utilizada en el rubro ventas y promociones de bienes y servicios, pudiendo su monto consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio (tpico caso de los viajantes), o bien en una cantidad fija que se paga por cada operacin concluida o por cada cosa vendida. Pueden ser liquidadas individual o colectivamente, segn se pacte. Emparentadas con las comisiones, las primas constituyen un incentivo econmico otorgado al trabajador que tiene por objeto incrementar la produccin. Retribuyen el rendimiento del trabajador por encima de lo normal, es decir, una produccin mayor a la media. Se trata de una remuneracin complementaria, ya que el salario principal, por lo general, lo constituye el bsico asegurado por un rendimiento normal. La prima suele ser dispuesta de tal modo que su importe aumente o disminuya en proporcin menor al aumento de rendimiento. No obstante ello, en aquellos trabajos que no toleran un sistema directo de incentivo (por no ser posible o porque resulta difcil medir el rendimiento) se pueden establecer primas de distinto tipo (por ejemplo, primas a la reduccin del costo del producto). Las gratificaciones, en cambio, son pagos espontneos y discrecionales del empleador, que se realizan con un criterio subjetivo (por ejemplo, por un aniversario o por los buenos servicios cristalizados en el rendimiento de la empresa). Sean o no habituales, en materia laboral las gratificaciones son remuneracin y, por ende, se las debe tener en cuenta para liquidar vacaciones anuales, SAC, salarios por enfermedad y accidente inculpables; pero para tenerlas en cuenta para el clculo de la indemnizacin por despido debe tratarse de mensuales, normales y habituales (art. 245, LCT y art. 7 , ley 25.013). Por tratarse de pagos espontneos, es decir, motivados por iniciativa unilateral del empleador, pueden ser abonados al margen del salario jurdicamente exigible (por recibo separado) y tambin de los plazos de vencimiento de ese salario jurdicamente exigible (en fecha distinta a la habitual de pago del salario). Tambin los premios pueden constituir incentivos a la produccin, pero de tipo indirecto, como ser: premios a la asiduidad, a la puntualidad, al mrito, o a la obtencin de nuevos clientes. En lo que hace a la participacin en las ganancias de la empresa, es un tipo de remuneracin que se computa a partir de un resultado especfico: la existencia
o
158
159
de ganancias del empleador. Puede ser originada por un acto unilateral del empleador o impuesta por acuerdos colectivos o por disposicin de la ley, y puede incluso ser individual (llamada "habilitacin"). Est contenida en una clusula programtica de la Constitucin Nacional (art. 14 bis, CN), pero ha sido poco aplicada (por ejemplo, en el gremio aeronutico). Por su parte, las propinas pueden ser definidas como el pago espontneo que realiza un tercero (usuario o cliente) al trabajador por encima de la tarifa fijada, por costumbre o como muestra de satisfaccin por el servicio prestado; por ejemplo, los acomodadores en los teatros, o los empleados de casinos. Finalmente, los denominados adicionales responde a diversas motivaciones, revisten carcter accesorio y tambin tienen naturaleza remuneratoria. La LCT no obliga a su pago, respondiendo su aplicacin a lo establecido en los convenios colectivos, estatutos profesionales y reglamentos de cada empresa. Dentro de los adicionales ms acostumbrados se pueden anotar el adicional por antigedad, por funciones determinadas, por tareas riesgosas, por titulo, y distintos plus.
Art. 1 0 5 . - [FORMAS DE PAGO. PRESTACIONES COMPLEMENTARIAS].
El salario d e b e s e r s a t i s f e c h o en d i n e r o , e s p e c i e , habitacin, a l i m e n t o s o m e d i a n t e la oportunidad de o b t e n e r b e n e f i c i o s o ganancias. Las prestaciones complementarias, s e a n en dinero o en e s p e cie, integran la remuneracin del trabajador, con excepcin de: a) Los retiros de s o c i o s de g e r e n t e s de s o c i e d a d e s de responsabilidad limitada, a cuenta de las utilidades del ejercicio debidam e n t e contabilizada en el balance; b ) Los r e i n t e g r o s d e g a s t o s sin c o m p r o b a n t e s c o r r e s p o n d i e n t e s al u s o del automvil de propiedad de la e m p r e s a o de! e m p l e a d o , c a l c u l a d o en b a s e a kilmetro recorrido, c o n f o r m e los p a r m e t r o s fijados o q u e se fijen c o m o d e d u c i b l e s en el futuro c o m o la DGI; c) Los viticos de viajantes de comercio acreditados con c o m probantes en los t r m i n o s del artculo 6 de la Ley N. 2 4 . 2 4 1 , y los reintegros de automvil en las m i s m a s condiciones q u e las e s p e cificadas en el inciso anterior; d) El c o m o d a t o de c a s a - h a b i t a c i n del propiedad del empleador, ubicado en barrios o c o m p l e j o s circundantes al lugar de trabajo, o la locacin, en los s u p u e s t o s de g r a v e dificultad en el a c c e s o a la vivienda. (Artculo sustituido por Art. 2 de la Ley 2 4 . 7 0 0 , B.O. 1 4 / 1 0 / 1 9 9 6 ) .
Concordancias: arts. 77,103, 103bis, 104,107,110,113y223bis, LCT.; Plenarios N 90, 154, 264, 275, y 285.
As, el trabajador debe percibir su retribucin en moneda de curso legal (los instrumentos legales de pago) pero puede recibir tambin pagos en especie en virtud de las peculiaridades de ciertas profesiones, obteniendo as otras prestaciones no dinerarias como comida, mercaderas y alojamiento (denominado tambin "uso de habitacin"). La remuneracin en especie consiste en el pago efectuado en cualquier otra forma que no sea dinero; aunque no puede sustituir completamente al pago en efectivo (ver comentario art. 107, L C T ) , lo complementa. Debe estar instrumentada en el recibo de sueldo, donde se consigna el concepto y su valor estimado en dinero. La ley 24.241 dispone que, a los efectos de la tributacin de aportes y contribuciones para la seguridad social, las retribuciones en especie de valor incierto habrn de ser estimadas por el empleador (art. 6 ), aunque en algunos convenios colectivos, dicha valuacin la efectan las partes. Los alimentos y el alojamiento son las remuneraciones en especie ms difundidas entre los asalariados promedio. Evitan que el trabajador efecte el gasto que implicara proveerse de ellos. Distintos estatutos especiales y convenios otorgan la provisin de alimentos o vivienda, que por lo general est ubicada en el mismo lugar en que el trabajador desarrolla las tareas y consiste en una morada para uso personal del trabajador y de sus familiares a cargo. En lo que respecta especficamente al uso de habitacin o vivienda, por tratarse de un accesorio del contrato de trabajo, debe ser restituido al momento de extinguirse el vnculo, no pudiendo el trabajador hacer retencin alguna ni an en caso de deudas. En el caso de los encargados de casas de renta, deben devolverla a los 30 das de producido el cese del vnculo laboral (art. 7 , decreto 11.296/1949, reglamentario de la ley 12.981); para el servicio domstico (por ejemplo, empleada domstica "con cama adentro"), el plazo de desocupacin se reduce a las 48 horas (art. 8 , decreto-ley 326/1956); y el trabajador rural dispone de 15 das (art. 54, decreto 3147/1949).
o o o
Finalmente, las prestaciones complementarias no remunerativas a las que hace referencia el artculo en comentario (reformado por la ley 24.700 del 14/10/ 1996) son conceptos que por determinados motivos, el legislador consider que no deben ser computables ni a los fines del ingreso de cotizaciones a la seguridad social ni tampoco a los dems efectos laborales. Respecto de los retiros a cuenta de los socios gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, la ley hace prevalecer la condicin de socio por sobre la posible de trabajador; aunque vale aclarar que si el ejercicio no arroja ganancia, ese adelanto debera considerarse remunerativo (se trata de una solucin lgica: no puede haber pago respecto de un beneficio inexistente). Sobre el comodato de casa-habitacin propiedad del empleador mencionado en el punto d), cabe distinguirlo de la remuneracin en especie pues est dirigido a otorgar vivienda al trabajador en situaciones de excepcin; lo que habilita a excluirlo como rubro remuneratorio y darle el carcter de prestacin complementaria no remunerativa.
El salario puede ser satisfecho en dinero, especie, habitacin, alimentacin u otorgndole al trabajador la oportunidad de obtener beneficios o ganancias.
FOTOCOPIAR. ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN T . t o c M . t n u A t T I 7 i n t l r n n i r . o P F N A I . IF.Y 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
60
161
Art. 1 0 5 bis.- [CAJAS DE ASISTENCIA A LA CANASTA FAMILIAR O VALES ALIMENTARIOS].
(Artculo derogado por Art. 1 del Decreto Nacional N 773/1996, B.O. 16/7/1996).
cabe reconocerles carcter remuneratorio. Sin embargo, este criterio debe analizarse en conjunto con la naturaleza de la funcin o actividad desempeada por el dependiente fuera de la sede habitual del trabajo, y su relacin con el contrato de trabajo.
Art. 1 0 6 . - [VITICOS].
Art. 1 0 7 . - [REMUNERACIN EN DINERO].
Los viticos sern considerados c o m o remuneracin, e x c e p t o en la parte e f e c t i v a m e n t e g a s t a d a y acreditada por m e d i o de c o m probantes, salvo lo q u e en particular dispongan los e s t a t u t o s prof e s i o n a l e s y c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo.
Concordancias: arts. 74, 76, 103, y 127, L.C.T.; Plenarios N 90, 139, 247, 264, 273, 283 y 294.
Las remuneraciones q u e se fijen por las c o n v e n c i o n e s colectiv a s debern e x p r e s a r s e , en su totalidad, en dinero. El empleador no podr imputar los p a g o s en e s p e c i e s a m s del v e i n t e ( 2 0 ) por c i e n t o del total de la remuneracin.
Concordancias: arts. 74,103a 106,108a 112,114,115,127,131,132a 135, L.C.T.
Los viticos son sumas de dinero que el empleador reconoce a los trabajadores para cubrir los gastos en que stos incurren para el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo. Incluye el pago de transporte, alojamiento, manutencin y dems gastos considerados inherentes a la tarea o que el empleador admita como tales, aunque estrictamente no lo sean. En el sentido ms propio de la expresin, no configuraran salario, porque en principio no consistiran en un ingreso o ganancia para el trabajador sino en un reintegro de gastos que corresponden al empleador. Sin embargo, con buen tino, el legislador prefiri identificarlo como remuneracin (excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada con comprobantes) para dificultar su utilizacin por parte del empleador para disimular ingresos del trabajador bajo otros conceptos, y que pueda evadir cargas sociales. Los viticos, el empleador puede pagarlos por adelantado -antes de que el trabajador los efecte- o bien despus de realizado el desembolso. Es importante establecer cundo los viticos constituyen salario e ingreso gravable del trabajador, dado que este dato tendr incidencia en la liquidacin de determinadas prestaciones sociales, aportes fiscales y la base para determinar retenciones y calcular indemnizaciones. Tiene carcter de remuneracin salvo en los casos del art. 105, incs. a y b- cuando el empleador no le exige la acreditacin de los gastos efectuados ni el destino asignado a ellos; de probarse su pago habitual, resultara exigible en perodos futuros como integrativo de su remuneracin. Por el contrario, no constituye remuneracin cuando se le exige su acreditacin con los comprobantes correspondientes, ya que no existe ganancia para el trabajador sino un simple reintegro de la erogacin efectuada. Desde la modificacin del art. 105 de la LCT (inc. d) por la ley 24.700, se debe entender que tampoco tienen carcter remuneratorio los viticos de los viajantes de comercio cuando efectan gastos que exigen la acreditacin con comprobantes. En cuanto a los viticos accidentales -aquellos que se reconocen con motivo de requerimientos extraordinarios, no habituales o infrecuentes- en principio no
El salario, segn lo establece el art. 105 de la LCT, puede ser satisfecho en dinero, especie, habitacin, alimentacin o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. Sin embargo, la parte ms importante de la remuneracin debe consistir en la entrega de dinero de curso legal, al establecerse que el empleador no puede imputar los pagos en especie a ms del 20% de la remuneracin. Se trata de una norma eminentemente protectoria, cuya funcin es asegurar que el trabajador reciba -a cambio de poner a disposicin su fuerza de trabajouna retribucin en dinero de la que pueda disponer de manera sencilla. Esta garanta para el dependiente, tendiente a que el uso del rdito no se vea obstaculizado, encuentra su fundamento en que -precisamente- el dinero es la vara con que se mide en valor de las cosas que estn en el mercado, por lo que de permitirse porcentajes mayores a los establecidos o reemplazarse el salario completamente por otros bienes distintos al dinero, se desnaturalizara la funcin primordial del salario. As, podra verse obligado a venderlos para obtener dinero (con el eventual riesgo de prdida de su real valor) o simplemente quitarle la posibilidad de elegir los insumos que considere ms adecuados para su mejor subsistencia. En consecuencia, salvo casos excepcionales -como ocurre en perodos de muy alta inflacin- una clusula contractual en la que las partes pacten que el salario se efectivizar por completo en especie o se fije un porcentual mayor al legal, sera violatoria del orden pblico laboral, y sera reemplazada de pleno derecho por las normas que componen el mismo.
Art. 1 0 8 . - [COMISIONES].
Cuando el trabajador s e a remunerado en b a s e a comisin, s t a se liquidar s o b r e las o p e r a c i o n e s concertadas.

Concordancias: arts. 74, 103, 103 bis, 104, 105, 107, 109,111, 114 y 127, arts. 5 y 7, ley 14546; Plenarios N 78, 112, 191, 253 y 317.
La comisin es una forma de retribucin que se establece en relacin a un porcentaje o suma sobre las ventas realizadas por el trabajador. Se fija por las
162
JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
163
operaciones concertadas, y el punto de referencia es el valor del negocio. Se utiliza especficamente para el personal afectado a ventas y promociones de bienes y servicios, pudiendo su monto consistir en un porcentaje sobre el valor del negocio (tpico caso de los viajantes), o bien en una cantidad fija que se paga por cada operacin concluida o por cada cosa vendida. Cuando la comisin est relacionada con el pago de un negocio, estamos ante una comisin por cobranzas, y en dichos casos suele pactarse una cantidad fija por cada operacin. En el contrato de trabajo se puede pactar que se liquide de forma individual o colectiva. En la comisin individual se tiene en cuenta la actuacin de un trabajador determinado, que es el titular del derecho. Cuando se pacta una comisin colectiva, o porcentajes colectivos sobre ventas (art. 109, LCT), la unidad de cmputo es el rendimiento global de un grupo de trabajadores y debe ser distribuida entre todos ellos (lo cual requerir una frmula de distribucin individual). Asimismo, la comisin puede ser directa o indirecta. La comisin directa es la que se devenga por cada negocio concertado por intermedio del trabajador en su zona o con un cliente de su lista. En cambio, la comisin indirecta surge cuando la empresa por s, o mediante un tercero, realiza un negocio con un cliente correspondiente a la zona o cartera reservada del trabajador, pero sin su intermediacin. Aunque el trabajador sea remunerado exclusivamente a comisin, o en forma mixta (salario fijo y comisin), no puede percibir nunca menos del salario mnimo vital y mvil o del mnimo de convenio, segn el caso. El derecho a la comisin se origina en las operaciones concertadas o negocios concluidos, es decir, por los negocios celebrados por la empresa pero que fueron gestionados por el dependiente. El empleador no paga la comisin por los trabajos realizados por el trabajador sino por el resultado til de su gestin. Por ello, es importante establecer concretamente en qu momento un negocio se considera concluido, ya que a partir de ese momento se debe pagar la comisin al trabajador. Lo que suceda con posterioridad a la conclusin del negocio no afecta el derecho del trabajador al cobro de la comisin: el derecho a la comisin no puede quedar sujeto a condiciones de solvencia o de cumplimiento (clusula de buen xito), es decir, a la efectiva ejecucin del contrato. No se pierde la comisin por la inejecucin del negocio debido a la anulacin del cliente, salvo que haya sido provocado por la culpa del trabajador, o en el caso de que el contrato fuese anulable. Los viajantes de comercio tienen un estatuto especial (ley 14.546), que comprende a los vendedores (fuera de los locales) que efectan tareas de compraventa -en zonas y con listas determinadas de clientes- por medio de visitas, ofreciendo condiciones de venta y pago. El art. T de la ley 14.546, establece la comisin sobre el precio de la mercadera vendida por intermedio del viajante como forma de retribucin obligatoria, y la considera remuneracin. Estn prohibidos los sistemas de pagos consistentes en comisiones sobre otra base que la impuesta legalmente; se prohiben las comisiones por bultos, unidades, kilos, metros, litros.
Art. 1 0 9 . - [COMISIONES COLECTIVAS o PORCENTAJES SOBRE VENTAS. DISTRIBUCIN].
Si se h u b i e s e n pactado c o m i s i o n e s o porcentajes c o l e c t i v o s sobre v e n t a s , para s e r distribuidos entre la totalidad del personal, e s a distribucin deber hacerse de m o d o tal q u e aqullas beneficien a t o d o s los trabajadores, s e g n el criterio q u e se fije para medir su contribucin al resultado e c o n m i c o obtenido.
Concordancias: arts. 74, 103, 103bis, 104, 105, 107, 109, 111, 114 y 127, LCT.
Para hacerse acreedor al derecho a percibir comisiones, no es indispensable que el trabajador haya intervenido personalmente en la negociacin, dado que resulta factible establecerla respecto a quienes no tuvieron esa intervencin personal, como puede ser el caso de reconocimiento de comisiones a gerentes, jefes, promotores o inspectores de ventas, en relacin a operaciones efectuadas por los vendedores a su cargo. Tambin, respecto a las comisiones sobre ventas, incluso en estos casos la comisin implica una remuneracin por rendimiento aunque no haya intervencin personal en el negocio, pues en alguna medida depende de la actividad y capacidad del empleado (en este caso, dirigiendo el trabajo de los vendedores subordinados). Las comisiones colectivas -como ya se adelant- requieren una frmula de distribucin individual para poder efectivizarse (alguna ecuacin que permita que el monto a distribuir considere la participacin de cada trabajador o grupo de trabajadores en la obtencin del resultado econmico, de manera equitativa).
Art. 1 1 0 . - [PARTICIPACIN EN LAS UTILIDADES. HABILITACIN O FORMAS SIMILARES].
Si se hubiese pactado una participacin en las utilidades, habilitacin o formas similares, s t a s se liquidarn sobre utilidades netas.
Concordancias: arts. 74, 103 a 105, 111, 114 y 127, LCT; Plenario N 54.
Se estipula qtie deben calcularse sobre las utilidades netas de la empresa, es decir, las ganancias deducidos los impuestos. Es complementaria por su carcter aleatorio -en contraposicin con la remuneracin principal, que no puede estar sujeta a la existencia o no de gananciasy por su periodicidad -debera ser pagada una vez por ao, porque su liquidacin est relacionada con los resultados de un ejercicio comercial y con la ganancia global del ao. La participacin en las ganancias slo puede ser adoptada en empresas lucrativas; es incompatible con la relacin de empleo domstico (donde no existe la figura del empresario). No cabe confundir este modo de retribucin con la ganancia del socio en una sociedad lucrativa, que no configura retribucin del trabajo subordinado, sino como integrante de una sociedad y segn el estatuto o contrato de cada sociedad. Su fuente puede ser un acto unilateral del empleador o impuesta por las leyes o los acuerdos colectivos.
64
Cuando es fruto de la negociacin en el marco del contrato individual de trabajo, es individual y se la denomina con frecuencia "habilitacin", y se inserta como una clusula ms del contrato individual (por lo general, se trata de trabajadores de un nivel gerencial medio o alto). La colectiva, en cambio, si bien est contemplada en varias constituciones de pases iberoamericanos (por ejemplo, el art. 14 bis, CN) y procura un acercamiento de trabajadores y empleadores, plantea una serie de problemas (definicin de ganancia, determinacin de porcentajes y capital invertido, forma de pago, etc) que hacen que en la mayora de los casos, no pase de ser un conjunto de normas programticas.
Art.
1 1 1 . - [VERIFICACIN].
En los c a s o s de los artculos 1 0 8 , 1 0 9 y 1 1 0 el trabajador o quien lo represente tendr d e r e c h o a inspeccionar la d o c u m e n t a cin q u e fuere necesaria para verificar las v e n t a s o utilidades en su c a s o . Estas medidas podrn s e r o r d e n a d a s a peticin de parte, por los rganos judiciales c o m p e t e n t e s .
Como lgica consecuencia de lo normado en los arts. 108, 109 y 110, se le concede al trabajador el derecho a comprobar o verificar la documentacin del empleador utilizada para efectuar las liquidaciones, con el objeto de conocer si fueron bien calculadas. El anlisis de los bastrdelos puede ser realizado por el mismo trabajador o sus representantes legales (mandatarios, abogados, asesores contables, representantes sindicales, etc), y en caso de negativa, se podr dar intervencin al rgano judicial, para que su intermedio se ordene la compulsa.
de Ur, por ejemplo, se hacan mensual y anualmente las cuentas de las materias primas suministradas y de las cantidades de trabajo terminado a entregar, previndose adems un margen de tolerancia para prdidas inherentes a la produccin. El salario -en especie- variaba segn el total producido). Por ello, si bien sirve para medir con precisin la produccin del trabajador y lo estimula a trabajar ms intensamente (se premia ms al ms diligente y capaz), puede tambin llevar al trabajador a excederse en el esfuerzo en desmedro de su salud y su calidad de vida. Por ello, y para evitar cualquier otro tipo de abusos, si bien el resultado sirve de unidad de cmputo, la retribucin nunca podr ser inferior a los mnimos legales ms all de las unidades de rendimiento efectivamente producidas (metros, litros, kilos, nmero de piezas, etc), para evitar vulnerar el orden pblico laboral. Adems, como en este tipo de salario slo se computa lo efectivamente trabajado y, por ende, el trabajador depende directamente de que el empleador le d la ocupacin, la ley prohibe que ste pueda reducir arbitrariamente la dacin de trabajo, debiendo garantizarlo en la proporcin adecuada (salvo que est justificada, como ocurrira en caso de una suspensin por causas econmicas). En caso de que la reduccin no est justificada, el dependiente podr reclamar el pago de la remuneracin que normalmente debera haber ganado. En concordancia con lo anterior, el empleador debe proveer materia prima en cantidad adecuada para un rendimiento acorde a una pauta media de trabajo, no interrumpir las labores y mantener las mquinas en ptimo estado.
Art.
113.-
[PROPINAS].
Art. 1 1 2 . - [SALARIOS POR UNIDAD DE OBRA].
Cuando el trabajador, con motivo del trabajo q u e preste, tuviese oportunidad de o b t e n e r beneficios o ganancias, los ingresos en c o n c e p t o de propinas o r e c o m p e n s a s sern considerados formando parte de la remuneracin, si revistieran el carcter de habituales y no e s t u v i e s e n prohibidas.
Concordancias: arts. 74, 104, 105, 114 y 115, L.C.T; Plenario N" 116.
En la formulacin de las tarifas de d e s t a j o se tendr en cuenta q u e el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no s e a inferior al salario bsico e s t a b l e c i d o en la convencin colectiva de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mnimo, para igual jornada. El empleador estar obligado a garantizar la dacin de trabajo en cantidad adecuada, de m o d o de permitir la percepcin de salarios en t a l e s condiciones, respondiendo por la supresin o reduccin injustificada de trabajo.
Concordancias: arts. 74, 103, 104, 105, 107, 114 y 127, L.C.T.
Lo caracterstico de las remuneraciones a destajo es que se trata de salarios por resultado puro. La forma de calcular las remuneraciones en este tipo de nrestacin. no ha variado significativamente desde la Antigedad (en el Reino
Si bien la propina -prima facie- consiste en una suma de dinero, no es el empleador quien tiene sobre su cabeza la obligacin de entregarla, sino que quien da la suma de dinero es una persona distinta al empleador, usualmente un cliente de l (o sea, un tercero ajeno a la relacin laboral). Sentado ello, se desprende meridianamente que el deber del empleador no es el de dar la suma de dinero que recibe el trabajador sino que el objeto es una obligacin de hacer: hacer posible la entrega de la propina por el tercero (o dicho de otro modo, una "ocasin de ganancia"). Tambin implica una obligacin de no hacer, toda vez que debe evitar impedirle al trabajador la percepcin de las propinas que le sean dadas. La LCT admite que las propinas son remuneraciones cuando revisten el carcter de habituales y no estuviesen prohibidas. Estos requisitos son
167
66
Algunos reglamentos de empresa (por ejemplo, el de algunas cadenas defast food, supermercados, colegios y grandes tiendas) prohiben a sus empleados la percepcin de propinas basados en cuestiones ticas. Respecto de los gastronmicos, el convenio colectivo de aplicacin a dicha actividad (CCT 125/1990) prohibe la percepcin de propinas, por lo que las propinas otorgadas son consideradas meros actos de liberalidad del cliente, lo cual resulta vlido toda vez que no hay motivo alguno que vede al convenio dicha posibilidad, aun cuando esa prohibicin resulte contraria a nuestras costumbres. El efecto es que las propinas al estar prohibidas por el convenio no tienen, en el caso de los gastronmicos, carcter remuneratorio.
Art. 1 1 4 . - [DETERMINACIN DE LA REMUNERACIN POR LOS JUECES].
Cuando no hubiese s u e l d o fijado por c o n v e n c i o n e s colectivas o a c t o s e m a n a d o s de autoridad c o m p e t e n t e o c o n v e n i d o s por las partes, su cuanta fijada por los j u e c e s a t e n i n d o s e a la importancia de los servicios y d e m s condiciones en q u e se prestan los mism o s , el esfuerzo reafzado y a los resultados o b t e n i d o s .
Precisamente, el carcter subordinado del trabajo determina el carcter oneroso de la relacin, dado que el esfuerzo que implica la prestacin tiene su correlato en la contraprestacin que se recibe. Pero adems, al tener el salario una evidente finalidad de subsistencia (carcter alimentario), el pago posibilita al empleado y a su grupo familiar procurarse los bienes y servicios bsicos. En esta lapidaria norma, el ordenamiento jurdico reconoce especial relevancia al carcter sinalagmtico de la prestacin laboral, estableciendo la presuncin de que el trabajo no se presume gratuito. Como consecuencia de ello, la ausencia de onerosidad excluye la posibilidad de la existencia de trabajo dependiente. De la misma manera, tambin se deriva de este artculo la imposibilidad de pactar clusulas que dejen al trabajador en estado de incertidumbre (por ejemplo, un salario que est conformado completamente por rubros aleatorios). En estos casos, donde la aleatoriedad exista para una sola de las partes (el empleador siempre tendr la fuerza de trabajo a su disposicin, mientras que el trabajador no ver asegurada su remuneracin), debe considerarse nula la clusula contractual referida a la remuneracin (dem en caso de salarios irrisorios), debiendo el salario ser determinado por el juez (ver comentario al art. 114, LCT), o ser reemplazada por los mnimos legales (ver comentario al art. 116, LCT).
Autores como Mario de la Cueva, sostienen que el derecho laboral tiene por funcin primordial asegurar a los trabajadores la percepcin real de los salarios y no la simple declaracin de que les corresponde percibir determinados salarios. Por ello, la normativa del trabajo establece una mltiple proteccin para asegurar que el trabajador perciba efectivamente los salarios que se han devengado a su favor, an en aquellos casos en los cuales no hubiese sueldo fijado o fuese imposible determinarlo por otros medios, en cuyo caso se delega en los magistrados fijar su cuanta. Sobre la base de lo anterior, podra decirse que no slo son fuente vlida para determinar la remuneracin del trabajador, la autonoma de la voluntad, las leyes, decretos, resoluciones y convenios colectivos, sino la decisin de los jueces plasmada en la sentencia judicial. Para la fijacin judicial del salario, el juzgador tendr en cuenta las particularidades de cada caso y las tareas prestadas, sin perder de vista la idea de Justicia (o sea, la justicia del salario o "salario justo"), y la exigencia jurdica y moral de evitar toda desproporcin entre las recprocas prestaciones de las partes.
CAPITULO II Del salario mnimo vital y mvil

Salario mnimo vital, es la m e n o r remuneracin q u e d e b e percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de m o d o q u e le a s e g u r e alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, v a c a c i o n e s y previsin.
Concordancias: arts. 12, 13, 37, 46, 103, 115, 117, 118, 119, 120, 183, 189 y 192, LCT; arts. 139 a 142, ley 24.103.
Art. 1 1 5 . - [ONEROSIDAD. PRESUNCIN].
El trabajo no se p r e s u m e gratuito.
Concordancias: arts. 4, 21, 22, 23, 46, 74,103,105,106 y 107, L.C.T.; arts. 1139 y 1358, CCiv.
El trabajador dependiente pone a disposicin su fuerza laboral para obtener una ventaja patrimonial, que se recibe como contraprestacin del trabajo subordinado.
El salario mnimo vital surge de la garanta establecida en el art. 14 bis de la CN, y es la remuneracin mnima en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente: ningn trabajador en relacin de dependencia puede percibir una remuneracin menor (art. 119, LCT), ya que es el piso de todas las remuneraciones. La norma tiene carcter imperativo y es consecuencia inmediata del orden pblico laboral. Estn exceptuados: los trabajadores del servicio domstico y los agrarios (a quienes no se les aplica la LCT, art. 2 ), los aprendices y menores (art. 119), y los trabajadores de la Administracin Pblica provincial o municipal. Est reservada al Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo Vital y Mvil, la fijacin de este salario (art. 135, ley 24.013), que est integrado por representantes de los empleadores, de los trabajadores y del Estado nacional.
o
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
JULIO A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
169
En el salario mnimo vital y mvil no estn incluidos los subsidios o asignaciones familiares que pudieran corresponder al trabajador, ni los beneficios sociales, ya que no revisten carcter remuneratorio. Es inembargable salvo por deudas alimentarias (ver comentario al art. 120, LCT). Los aumentos generales de salario no modifican el monto del mnimo vital, sino que es autnomo. El valor del salario mnimo, vital y mvil est referido a la jomada legal (8 x 48) por lo que para cobrar el total, el trabajador debe cumplir la jomada normal de trabajo; por ejemplo, si trabaja cuatro horas, el SMVM es equivalente a su parte proporcional. Pero si se trata de jomadas inferiores, impuestas por la calificacin (insalubre y nocturna), se cobra el total del salario mnimo (art. 110, LCT). Adems del salario mnimo vital que es de carcter legal; para los trabajadores regidos por los convenios colectivos existen salarios mnimos convencionales. Se trata de los salarios mnimos establecidos en un convenio colectivo de trabajo para cada categora de determinada actividad o empresa, y siempre deben ser mayores al salario mnimo vital, porque de ser inferior no slo violara el orden pblico laboral sino que carecera de sentido fijarlo. Tanto el salario mnimo vital como el salario bsico convencional son irrenunciables (art. 12, LCT); constituyen mnimos imperativos e inderogables y estn fuera del marco de la autonoma de la voluntad de las partes. No deben ser confundidos con el llamado "salario garantizado"; esto es, el que un trabajador pacta con su empleador, estableciendo determinadas condiciones de trabajo y la percepcin de una suma garantizada respecto de algn rubro (por ejemplo, comisiones sobre ventas). Despus de una dcada de mantenerse inalterado en $ 200 mensuales, a partir del ao 2003 el Poder Ejecutivo Nacional dict sucesivos decretos que fueron elevando su monto. As, la resolucin 2/06 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil - CNEPySMVM (BO, 31/7/06) dispuso un nuevo aumento que alcanz a los trabajadores incluidos en el art. 140, ley 24.013 (los comprendidos en la LCT, la Administracin Pblica nacional y de las entidades y organismos en que el Estado nacional acte como empleador), quedando absorbidos los aumentos no remunerativos establecidos por el Poder Ejecutivo. Para los jornalizados se fij en $ 3,80 por hora a partir del 1/8/06; $ 3,90 a partir del 1/9/06; y $ 4 a partir del 1/11/06. Para los trabajadores mensualizados, los valores se establecen en $ 760 a partir del 1/8/06; S 780 a partir del 1/9/06; y $ 800 a partir del 1/11/06. El 10/7/2007, en el marco del Consejo del Salario, se consensu una suba escalonada, establecindose el SMVM en $ 900 a partir del I de agosto de 2007, $ 960 desde el I de octubre de 2007, y $ 980 a partir del I de diciembre de 2007. La resolucin 3/2008 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil (BO del 31/7/2008), determin el valor del Salario Mnimo, Vital y Mvil a partir del I de agosto de 2008 en $ 1.200 para los trabajadores mensualizados y $ 6 por hora para los trabajadores jornalizados, y a partir del I de diciembre de 2008 en $ 1.240 para los trabajadores mensuao o o o o
lizados y $ 6,20 por hora para los trabajadores jornalizados. Incluye a los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo, de la Administracin Pblica Nacional y de todas las entidades y organismos en que el Estado Nacional acte como empleador.
Art. 1 1 7 . - [ALCANCE].
Todo trabajador mayor d e dieciocho ( 1 8 ) a o s , tendr derecho a percibir una remuneracin no inferior al salario mnimo vital que se e s t a b l e z c a , conforme a la ley y por los o r g a n i s m o s respectivos.
Concordancias: arts. 116, 118, 119, LCT.; art. 140, ley 24.013.
Se trata de una norma de redaccin difusa, que al establecer el derecho a percibir una remuneracin nunca inferior al salario mnimo vital para los trabajadores mayores de 18 aos, pareciera admitir que otros trabajadores (los que no alcancen dicha edad) podran percibir salarios menores. Esa interpretacin, sin embargo, entrara en colisin con lo normado en el art. 187, LCT (ver comentario). De todos modos, cabe recordar que existen categoras de trabajadores regulados por normas especficas distintas a la LCT, a los que no se les aplica la normativa laboral (por ejemplo: pasantes, becarios, trabajadores domsticos y rurales, aprendices, etc), por lo que no rigen a su respecto las directivas relativas al salario mnimo vital, y cuyos salarios mnimos se fijan administrativamente o por acuerdo de partes (as, en las becas, por ser un contrato atpico civil).
Art. 1 1 8 . - [MODALIDADES DE su DETERMINACIN].
El salario mnimo vital se expresar en m o n t o s m e n s u a l e s , diarios u horarios. Los subsidios o a s i g n a c i o n e s por carga de familia, son indep e n d i e n t e s del d e r e c h o a la percepcin del salario mnimo vital q u e prev e s t e captulo, y c u y o g o c e se garantizar en t o d o s los c a s o s al trabajador q u e se encuentre en las condiciones previstas en la ley q u e los o r d e n e y reglamente.
Concordancias: arts. 105, 107, 116, 117, 119, 120 y 183, inc. b), LCT; y arts. 135, 136, 137 y 138, ley 24.013.
Se establecen aqu las modalidades para la fijacin del salario mnimo vital, estableciendo que ser en montos mensuales, diarios u horarios. Para determinarlo, es comn que se recurra a evaluar las variables socioeconmicas, precisando su valor en una suma que sea suficiente para satisfacer las necesidades normales de la vida del trabajador considerado no slo como sujeto individual sino tambin como jefe de familia. Dichas necesidades son: alimentacin, habitacin, vestuario, transporte, previsin, cultura y esparcimiento. Tambin entran en consideracin factores econmicos, profesionales, geogrficos, el costo o nivel de vida de la familia tipo, y las condiciones econmicas de las empresas.
170
Juno
J.
AHUAD
La norma en anlisis tambin confirma la independencia entre el salario mnimo vital y las asignaciones familiares, las cuales no son ni forman parte de aqul ni comparten su naturaleza jurdica. Las asignaciones familiares son una manifestacin prctica del principio de justicia social, por tratarse de prestaciones de tipo econmico recibida por el trabajador como cooperacin o ayuda para el sostenimiento y desarrollo de la familia. No pueden ser cedidas ni embargadas.
Art. 1 1 9 . - [PROHIBICIN DE ABONAR SALARIOS INFERIORES].
Por ninguna causa podrn abonarse salarios inferiores a los q u e se fijen de conformidad al p r e s e n t e captulo, s a l v o los q u e resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores q u e cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificacin, d e acuerdo con l o d i s p u e s t o e n e l artculo 2 0 0 .
(Artculo sustituido por art. 5 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B . O . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
Concordancias: arts. 12, 13, 74, 103, 116 a 118, 187, 189, y 192, L.C.T.
O
La fijacin del salario mnimo modifica automticamente los contratos de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior. Ser nula de pleno derecho toda clusula contractual que establezca un salario inferior al mnimo legal. El trabajador a quien se e hubiese pagado o que hubiese aceptado percibir salarios inferiores al mnimo, tiene derecho a reclamar del empleador las diferencias debidas. En lo que hace a los trabajadores con capacidades diferentes, las disposiciones de las leyes 22.431 y 24.901, y el derecho constitucional a no ser discriminado arbitrariamente, determinaran la imposibilidad de fijar salarios menores al mnimo legal para las personas "de capacidad manifiestamente disminuida" (como consignaba la norma antes de la reforma de la ley 26.390). En nuestro sistema legal se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica, sensorial o mental; que en relacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral (art. 2, ley 22.431). Toda persona con capacidades distintas tiene derechos ganados y avalados por diferentes leyes nacionales y provinciales, a los que se accede acreditando la discapacidad por medio de un Certificado de Discapacidad que tiene validez nacional.
Art. 1 2 0 . - [INEMBARGABIUDAD].
El salario mnimo vital es inembargable en la proporcin q u e establezca la reglamentacin, salvo por d e u d a s alimentarias.
Concordancias: arts. 116, 117, 118, 119, 147, L.C.T; decreto 484/87.
El legislador establece aqu una especial proteccin al crdito salarial, diferencindolo de otros crditos, y hacindolo prevalecer sobre los crditos de los acreedores del trabajador, al prohibir el embargo del salario mnimo vital y mvil.
- ~ ^ ^ ^ T > , A D C C T C i I T I H O F<; D F I I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
En virtud de las disposiciones del decreto 484/87, el salario mnimo vital y mvil es inembargable en su totalidad (art. 1), excepto en aquellos casos en los cuales el crdito respecto del cual se decreta la medida corresponda a cuotas alimentarias o litisexpensas (art. 4). Vale resaltar, no obstante, que incluso en estos casos, por tratarse de dos crditos alimentarios (por ejemplo, el salario y la cuota alimentaria adeudada), el magistrado que disponga el embargo deber tener en cuenta esta circunstancia, compatibilizando los derechos del deudor y del acreedor (ver comentario al art. 147, LCT). En el caso del trabajador deudor, el legislador se ha interesado especialmente en compatibilizar los derechos de los acreedores y la necesidad de garantizar el resultado de un juicio, con las lgicas consecuencias que se desprenden del carcter alimentario del salario y la directiva de evitar el abuso del instituto del embargo, para que los recursos legtimos que la ley otorga a los acreedores no terminen atentando contra la defensa y conservacin del patrimonio material y moral del trabajador. As, distintas normas resguardan su vivienda (bien de familia, ley 14.394; art. 20, LCT), los bienes indispensables de uso diario que en ella se encuentren, los crditos de alimentos, las indemnizaciones por accidente de trabajo, las jubilaciones y pensiones, los utensilios necesarios para el ejercicio de una actividad, arte u oficio (art. 219, CPCCN, con el fin de resguardar la garanta del art. 14, CN de "trabajary ejercer toda industria lcita", amn de las del 14 bis, CN), los sepulcros familiares (art. 219, CPCCN), y el salario (aunque con limitaciones, como se analizar a lo largo del presente). En base a lo anterior, podrase afirmar que -como criterio general- son inembargables aquellos bienes cuya privacin provocara que el nivel de vida del deudor y su familia descienda a lmites incompatibles con la dignidad humana, y con el acento puesto en razones de humanidad, de asistencia y de cohesin social. La deuda dineraria no obsta al derecho del trabajador deudor a que se respete su integridad moral y material esencial; es por ello que el derecho ha establecido reglas para preservar toda injerencia en aquellos bienes que son necesarios para su subsistencia genrica. El "embargo de salario" es la retencin o retenciones a que est sujeto un trabajador asalariado en razn de obligaciones fijadas en sentencia y por orden de un juez competente, o por acuerdo entre partes (por ejemplo, una pensin alimentaria), cuya aplicacin es de cumplimiento obligatorio para el empleador, empresa o institucin a cargo de realizar el proceso. El salario, por regla general que admite excepciones (ver comentario al art. 147, LCT), es inembargable. Slo puede darse el embargo en los casos y dentro de los lmites sealados por la ley, y slo procede el embargo del salario cuando una autoridad judicial emite la orden respectiva, en razn de un proceso judicial. Cuando el sujeto encargado de realizar la retencin recibe la orden judicial, est obligado a deducir del salario del trabajador, los montos que correspondan segn el salario devengado y las caractersticas especiales del caso concreto; para ello deber seguir el procedimiento que expresamente seala la legislacin, y se plasma en las directrices de la requisitoria judicial.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 1 1 7 2 3 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
172
Para todos los efectos, slo procede el embargo de salarios sobre los sueldos que sean superiores a la suma inembargable, que vara segn los casos, tal y como se explicar. Aparte del salario, distintos bienes del trabajador estn exceptuados de quedar expuestos a ser objeto de medidas tendientes al cobro de una deuda, pues a las excepciones universales establecidas en las leyes generales, se suman otras relacionadas con su calidad de trabajador, tutelado especialmente por garantas consagradas en normas legales y supralegales. - Su vivienda no puede ser afectada al pago de costas en caso alguno (art. 20, LCT), regla que se complementa con las disposiciones de la ley 14.394 que establece el rgimen del "Bien de Familia", que protege de ejecuciones la vivienda familiar o el inmueble en el que se desarrolla la actividad econmica por cuenta propia que provee de sustento a la familia (la constitucin en "bien de familia" produce efectos a partir de su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente; art. 35 ley 14.394). - Tampoco son embargables los utensilios necesarios para el ejercicio de una actividad, arte u oficio (art. 219, CPCCN), pues como ya se indicse guarecen as las garantas de los art. 14 y 14 bis, CN. Pero adems, se materializa aqu el antiguo principio romano de lmite a la manus iniectio, que vedaba la afectacin de aquellos bienes del deudor que constituyen una proyeccin de su persona y supedita su existencia cotidiana. - En cuanto a la prohibicin relativa a los bienes indispensables de uso diario que en ella se encuentren (art. 219, CPCCN) rige un criterio incidental, habiendo el legislador omitido ex profeso enunciar en forma taxativa los bienes exceptuados de embargo. Se trata de una decisin sensata que permite al intrprete una prudente y adecuada valoracin de tipo casustica. El concepto de lo "indispensable" es eminentemente dinmico, variando de acuerdo a las valoraciones sociales y econmicas de la poca que se trate, al modificarse las costumbres y apreciando el nivel medio de vida de la poblacin (distinta jurisprudencia, a lo largo de los ltimos aos, ha ido incluyendo entre los bienes inembargables el televisor, la video, el reproductor de DVD, la computadora personal y sus perifricos, etc). Esta proteccin legal se extiende al ncleo familiar del deudor (cnyuge, hijos y personas que se encuentran bajo el amparo y su proteccin). En materia laboral, la interpretacin jurisprudencial no ha prescindido de considerar la especial situacin en que se encuentra el trabajador y su grupo familiar, a la hora de determinar los bienes englobados en la disposicin exclusiva. - En lo que hace al sepulcro familiar (art. 219, CPCCN), la norma extiende la inembargabilidad al mismo partiendo de una concepcin de lo "indispensable" que se centra en su valor espiritual y afectivo, y prescinde del meramemente material (aunque lo tiene). En resguardo de la moral y las buenas costumbres, se impide as que el lugar de reposo de los seres queridos fallecidos pueda llegar a ser la amarga pitanza de acreedores tal vez demasiado vidos de reembolso, soslayando incluso los sentimientos ms ntimos de la persona titular de su dominio.
F O T O C O P I A R FSTF I l R R n F S nFT T T O A T n ( rMRsrrnpp T rnunccpriunrM
- Los alimentos tambin son inembargables (art. 374, C C i v ) . A tal efecto, se entiende por tales al conjunto de medios materiales necesarios para la existencia fsica de las personas, y en ciertos casos tambin para su instruccin y educacin. El art. 372 del Cdigo Civil fija su alcance y establece que la "prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades". - Las prestaciones dinerarias y en especie de la ley 24.557 (LRT) no son embargables, en virtud de lo dispuesto en los arts. 11.1 y 20 de la ley 24.557. En caso de contienda judicial, la regla incluye tanto al eventual monto diferido a condena con base en la LRT como a los intereses, pues se trata de aditamentos que resultan ser un accesorio de lo principal cfr. arts. 1458 y 3111 del C C i v - ; y la naturaleza alimentaria del crdito principal se extiende a los intereses que genera, ya que estn destinados a cubrir las mismas necesidades en la existencia del trabajador. - Tambin lo son las sumas correspondientes a pagos de prestaciones a s i s t e n c i a l e s , que i n c l u y e s u b s i d i o s , a y u d a s , c o n t r i b u c i o n e s o contraprestaciones no remunerativas por la participacin en planes, programas, proyectos sociales, de empleo, capacitacin, entrenamiento laboral, programas de becas y pasantas, cualquiera sea su modalidad, permanente o transitoria, nacionales, provinciales o municipales, salvo las deudas de alimentos y litis expensas (art. 1, ley 25.963). La inembargabilidad, en lo que a las prestaciones asistenciales respecta, se aplica hasta el monto de un salario mnimo, vital y mvil, siendo embargables las sumas excedentes en igual proporcin al salario. - Las jubilaciones y pensiones de los trabajadores en relacin de dependencia (art 44, ley 18.037), y las prestaciones previsionales (art. 14, ley 24.241), salvo por alimentos y litis expensas. Tambin las jubilaciones y pensiones de los trabajadores autnomos, salvo por alimentos y litis expensas (art. 32, ley 18.038). - Finalmente, cabe recordar que las remuneraciones devengadas por los trabajadores slo son embargables en la proporcin y condiciones del decreto 484/87, que reglamenta los artculos 120, 147 y 149 del Rgimen de Contrato de Trabajo. - El mismo decreto 484/87 establece las pautas relativas a los lmites de embargabilidad de las indemnizaciones laborales. El decreto en cuestin determina los importes inembargables de las remuneraciones e indemnizaciones de los trabajadores, y se inspira en el propsito de garantizar el principio de intangibilidad de las remuneraciones e indemnizaciones laborales en relacin con los reclamos provenientes de los acreedores del dependiente. Adems, establece la inembargabilidad ntegra del Salario Mnimo Vital "hasta la concurrencia de su importe "-, atento su naturaleza misma y la consideracin de sus niveles histricos.
J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
En los considerandos de la norma se expresa la necesidad de establecer proporciones de inembargabilidad que al tiempo que permitan preservar la satisfaccin de la funcin alimentaria que es propia del salario o de las que quepa atribuir a las diversas indemnizaciones previstas en el ordenamiento laboral, no comprometan ms all de lo ineludible las posibilidades del acceso al crdito por parte de los sujetos a los que la ley procura brindar su amparo. A tal efecto, el art. 1 dispone que las remuneraciones devengadas por los trabajadores en cada perodo mensual, as como cada cuota del sueldo anual complementario son inembargables hasta una suma equivalente al importe mensual del SALARIO MNIMO VITAL fijado de conformidad con lo dispuesto en los artculos 116 y siguientes de la LCT. En cuanto a las remuneraciones superiores a ese importe, decreta que sern embargables en la siguiente proporcin: 1. Remuneraciones no superiores al doble del SALARIO MNIMO VITAL mensual, hasta el diez por ciento (10%) del importe que excediere de este ltimo. 2. Retribuciones superiores al doble del SALARIO MNIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe que excediere de este ltimo. A los efectos de la determinacin de los importes sujetos a embargos slo se tendrn en cuenta las remuneraciones en dinero por su importe bruto, con independencia de lo dispuesto en el artculo 133 de la LCT (art. 2). Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de Trabajo o su extincin sern embargables en las proporciones que establece el art. 3: 1. Indemnizaciones no superiores al doble del SALARIO MNIMO VITAL mensual, hasta diez por ciento (10%) del importe de aqullas. 2. Indemnizaciones superiores al doble del SALARIO MNIMO VITAL mensual, hasta el veinte por ciento (20%) del importe de aqullas. A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad aplicable, el artculo establece que debern considerarse conjuntamente todos los conceptos derivados de la extincin del Contrato de Trabajo. De ello se colige que habrn de considerarse aquellos rubros de carcter indemnizatorio ("Indemnizaciones... "), que se pagan con motivo de la extincin ("...conceptos derivados de la extincin... "). En cuanto a los intereses devengados por crditos cuya embargabilidad se prev, prevalece el principio jurdico de que los intereses tienen carcter accesorio del capital (arts. 1458 y 3111, C C i v ) , por lo que siguen la suerte del principal (accesorium sequitur principle). O sea, son embargables en la misma proporcin que el capital. En caso de pluriempleo, el porcentaje de embargo se calcular independientemente respecto de cada retribucin que cobre el trabajador. Tambin es viable aplicar sobre un mismo sueldo embargos simultneos; es decir, cuando existen diferentes acreedores que generen diversas medidas a su favor. Eso s, se pueden efectivizar en el tanto no excedan de la suma o salario que puede ser sujeto a embargo. En otras palabras, no podr embargarse respecF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
to a un mismo salario sino nicamente la parte que fuere embargable conforme a las disposiciones que se analizan. Adems, se excluye de la regla general en materia de lmites de embargabilidad a las deudas por cuotas por alimentos o litis expensas, las que debern ser fijadas prudencialmente por los jueces, de modo que permitan la subsistencia del alimentante (art. 4). El modo en que est redactada la regla permite hacer dos posibles interpretaciones acerca del alcance de su contenido. As, una primera lectura permite considerar que el legislador ha excluido completamente al salario de la proteccin legal en caso de deudas alimentarias, pudiendo llegar a embargarse - incluso- parte del SMVM. En otra interpretacin, en cambio, podra considerarse que el SMVM es siempre inembargable, y que la exclusin de la regla general que instaura el decreto 484/87 est referida nicamente a los porcentajes de embargabilidad de la porcin que exceda el salario mnimo vital y mvil. En tal caso, el juez podra disponer embargos por porcentajes mayores al 10% o 20%, pero siempre respetando la inembargabilidad del SMVM (por ejemplo, embargando un 30% de lo que exceda el valor del SMVM). Ante tal disyuntiva, una interpretacin armnica de la norma -que considere el valor y naturaleza de los bienes tutelados- se inclinar por la primera tesitura, pues nada permite concluir que el salario est en situacin de ventaja respecto de otro crdito de igual naturaleza (por ejemplo, la cuota alimentaria incumplida de un hijo menor a cargo). Ergo, no se observa porqu un trabajador que percibe el SMVM podra ver sus necesidades bsicas totalmente satisfechas, mientras que las de su prole se ven inmersas en la total carencia, ante la mirada impvida e impotente del Derecho. Como bien ensea Sardegna, aqu el principio de intangibilidad salarial cede frente a un valor superior (el familiar). Finalmente, corresponde recordar que no es correcto sin ms asimilar monto de condena con "indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de trabajo o su extincin", pues es usual que un capital de condena est compuesto por rubros que son indemnizatorios y otros que no lo son. Tampoco es correcto equiparar toda suma que percibe el trabajador durante la vigencia del contrato con el concepto de salario. Por ello, corresponde efectuar un relevo casustico a efectos de determinar si corresponde embargar el 10% o 20% de lo que exceda el SMVM (remuneraciones), o el 10% o 20% del importe de las indemnizaciones (en caso de tratarse de conceptos indemnizatorios). No han de confundirse los conceptos anteriores con el de "salario garantizado ", que se da en el caso en que un trabajador pacte con su empleador la percepcin de una suma garantizada respecto de algn rubro (por ejemplo, comisiones). En cuanto a los rubros sobre los cuales corresponde efectuar la deduccin, corresponde apuntar lo siguiente. A pesar de que -como principio general- todo valor percibido por el trabajador en el transcurso de la relacin laboral subordinada, constituye remuneracin, lo cierto es que el trabajador embolsa junto con la remuneracin otros montos que no son considerados remuneratorios.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N l AS PFNAS D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 dt P R O P I E D A D INTELECTUAL)
177
Por ello, diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es trascendental en el tema que nos ocupa, pues la orden judicial slo puede hacerse efectiva sobre aquellos conceptos que componen la remuneracin, evitando retener suma alguna relativa a rubros que carecen de naturaleza salarial. En efecto, todo pago que es considerado remuneracin, amn de estar sujeto a aportes y contribuciones, y tenerse en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., es embargable dentro de los lmites legales, lo cual no ocurre con los pagos no remuneratorios. Cabe recordar que el art. 1 del Convenio 95 de la OIT dispone que "el trmino salario significa remuneracin o ganancia sea cualfuere su denominacin o mtodo de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabaj que este ltimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". De la norma anterior se colige que, para que una suma sea remuneratoria, es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro como consecuencia de la relacin laboral, es decir, por la disposicin de su fuerza de trabajo a favor del empleador. Tambin es menester que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador, ya sea en forma directa o indirecta. Estas pautas excluyen los rubros debidos por el empleador que reconocen una causa extralaboral, y las prestaciones de seguridad social. As, se considera conceptos no remuneratorios, los beneficios que tienen relacin con su situacin familiar (rgimen de asignaciones familiares) o que se traducen en mejoras de su calidad de vida (beneficios sociales, art. 103 bis, LCT), y todos aquellos que la propia LCT considere no remuneratorios (por ejemplo, viticos con comprobantes, propinas no habituales o prohibidas, todo tipo de indemnizaciones, etc). Otra pauta a tener en cuenta es que el concepto de remuneracin desde el punto de vista laboral coincide - prima facie- con el que adopta la seguridad social (aunque no siempre es as). El att. , ley 24.241, establece que "se considera remuneracin, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o compensacin o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carcter de habituales y regulares, viticos y gastos de representacin excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribucin, cualquiera fuere la denominacin que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relacin de dependencia. La autoridad de aplicacin determinar las condiciones en las cuales los viticos y gastos de representacin no se considerarn sujetos a aportes o contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto. Las propinas y las retribuciones en
especie de valor incierto sern estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podr reclamar ante la autoridad de aplicacin, la cual resolver teniendo en cuenta la naturaleza y modalidades de la actividad y de la retribucin. Aun mediando conformidad del afiliado, la autoridad de aplicacin podr rever la estimacin que no considerara ajustada a estas pautas. "Sern consideradas, asimismo, remuneracin las sumas a distribuir a los agentes de la Administracin Pblica o que stos perciban en carcter de: "1. Premio estmido, gratificaciones u otros conceptos de anlogas caractersticas. En este caso tambin las contribuciones estarn a cargo de los agentes, a cuyo efecto antes de proceder a la distribucin de dichas sumas se deber retener el importe correspondiente a la contribucin. "2. Cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En este caso, el organismo o entidad que tenga a su cargo la recaudacin y distribucin de estas sumas deber practicar los descuentos correspondientes a los aportes personales y depositarlos dentro del plazo pertinente ". Asimismo, el art. 7 , ley 24.241 establece que "no se consideran remuneracin las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente de trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones econmicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneracin las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relacin laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular". Concluyendo, cabe afirmar que son remuneratorios (ergo, deben ser tenidos en cuenta para calcular el porcentaje a embargar: las comisiones, los viticos sin comprobante, los premios, las bonificaciones adicionales (antigedad, ttulo, etc), propinas habituales no prohibidas, participacin en las ganancias, salarios por enfermedad inculpable, salarios por accidente de trabajo, preaviso, sueldo anual complementario, feriados, horas extras, licencias especiales, vacaciones gozadas, y gratificaciones. Sobre las remuneraciones en especie (art. 105, LCT), recurdese que el empleador puede imputar los pagos en especie hasta el 20% del total de la remuneracin, con el fin de proteger la intangibilidad y libre disponibilidad de la remuneracin. Los pagos en especie son usuales en determinadas actividades, en virtud de las caractersticas especiales de la prestacin (encargados de casas de renta, gastronmicos), materializndose usualmente bajo la forma de comida, mercaderas y alojamiento ("uso de habitacin"). De todos modos, ms all de su naturaleza no dineraria, al ser remuneracin, y no obstante la directriz de considerar slo las "remuneraciones en dinero por su importe bruto " (art. 2 del decreto) existe la obligacin legal de efectuar una estimacin de su valor, que debe estar inserta en los recibos (est sujeta a aportes y contribuciones, y se tiene en cuenta para el SAC, las vacaciones, indemnizaciones, etc.), pudiendo estar su determinacin en dinero basada en
o
L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D
normativa convencional, o fijada por el empleador, pero con derecho del trabajador a impugnarla (art. 6, ley 24.241). Ello llev acertadamente a autores como Krotoschin y Rodrguez Mancini a sostener la conveniencia de establecer su embargabilidad, para ser coherente con la nocin de que el salario en especie integra la remuneracin. En cambio, no son remuneratorios: los viticos con comprobante, asignaciones familiares, reintegro de gastos, las gratificaciones de egreso, subsidios por desempleo, beneficios sociales (enumerados en el art. 103 bis de la LCT) , asignaciones por beca y pasantas (son contratos no laborales), gastos de representacin, indemnizaciones y prestaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional, indemnizaciones agravadas, emergencia econmica, multas 24.013,25.323, arts. 80 y 132 bis LCT, etc), prestaciones complementarias (art. 105 de la LCT), y la asignacin en dinero por suspensin por falta o disminucin de trabajo (art. 223 bis de la LCT). En consecuencia, quedan excluidos de la retencin del embargo judicial, salvo los de naturaleza indemnizatoria y las prestaciones asistenciales de la ley 25.963, que sern embargables en la proporcin y supuestos ya analizados. Sin perjuicio de todo lo anterior, no ha de confundirse la exclusin analizada con la idea de inembargabilidad, pues en algunos casos, acontece todo lo contrario. Por ejemplo, una gratificacin por egreso, que no configura indemnizacin ni es remuneracin, es embargable al 100%. El embargo no es autnomo, sino que es la consecuencia de una demanda introducida ante un tribunal competente, y procede previo cumplimiento de los requisitos de ley que resulten aplicables segn el caso. No existen en nuestro sistema los embargos directos, sin intervencin judicial. Por lo tanto, para que un embargo sea ajustado a derecho, debe existir una demanda, que en su marco se haya peticionado una medida como la que se analiza, que la misma haya sido admitida por el juez, y que no se violen con l disposiciones legales (por ejemplo, si se traba ejecucin o embargo sobre bienes que son inembargables o sobre los cuales no puede trabarse ejecucin, como es el caso de los bienes personalsimos a los que ya se hizo referencia, como ser el lecho conyugal, o los instrumentos vitales para desempearse dentro de una profesin, arte u oficio). Ninguna norma establece distingo alguno entre embargos preventivos y ejecutivos, por lo que cabe concluir que en materia de embargos salariales, tanto uno como otro son viables, siempre y cuando se cumplan los recaudos pertinentes. La manda judicial se materializa mediante un oficio en el que el juez comunica la medida, ordenando al pagador que puede ser una persona fsica o jurdica- retener parte del salario del trabajador. A tal efecto, la suma total a retener, como as tambin los porcentajes de retencin, deberan estar consignados del modo ms claro posible, para sortear cualquier inconveniencia o interpretacin errada de la normativa. Lo mismo se aplica al nombre del trabajador y sus dems datos relevantes, pues una correcta
identificacin evitar equvocos y ahorrar complicaciones (en caso de duda, el oficiado debe pedir al tribunal las instrucciones o aclaraciones del caso). De tratarse de un crdito alimentario, habindose dispuesto en la medida la retencin de porcentajes distintos a los de la regla general, ello ser informado expresamente en el cuerpo del oficio notificatorio, con indicacin del porcentaje mayor a retener. El oficiado ha de informar al magistrado el resultado del encargo judicial, sea cual fuere el mismo (positivo o negativo). La diligencia puede ser frustrada por variedad de motivos, por ejemplo, cuando el trabajador ya no se desempea en el lugar por haber finiquitado el vnculo; por no encontrarse en la nmina de personal, o por percibir el SMVM. Corresponde sealar que el hecho de que la empresa o persona oficiada manifieste que el trabajador no forma parte del registro de empleados -o directamente que lo desconoce- podra estar encubriendo la existencia de una relacin laboral clandestina o no registrada, en cuyo caso podran llegar a generarse graves inconvenientes para el empleador incumplidor, dado que a las consecuencias negativas de la legislacin laboral sancionatoria, se suma la probable comisin de diversos delitos penales, pues al encubrimiento del moroso se agregan la desobediencia y el falseamiento de la realidad en una respuesta a una requisitoria de un juez, plasmada en un oficio judicial. En efecto, de no aplicarse el embargo de salario (realizarse la retencin en las condiciones ya dichas), se incurre en el delito de desobediencia, asumiendo adems responsabilidad el incumplidor por las consecuencias civiles que se deriven de esta omisin. Si dicha insubordinacin la realiza el empleado responsable de aplicar el embargo, contrariando la voluntad expresa o presunta del empleador (sea por negligencia, desidia, o por omisin dolosa), esa actuacin podra calificarse como falta grave y considerarse causal justa de despido. En cualquier caso, corresponde que el oficiado comunique con un sencillo escrito que la retencin es de cumplimiento imposible, explicando los motivos; de ser necesario, acompaando respaldo documental (recibos, contrato, etc). En cambio, cuando la manda es exitosa, las sumas retenidas mes a mes deben ser consignadas judicialmente, a nombre y a la orden del tribunal. Cabe resaltar que todo embargo es "levantable", tanto antes de decretarse o an despus de ejecutado, siempre que medie conformidad, o caucin o garanta suficiente otorgada por el afectado. En el caso particular del embargo de salarios, el medio utilizado por el acreedor para colectar el dinero debido por el trabajador deudor es una porcin del salario, que se va haciendo efectiva con la misma periodicidad que el pago del mismo, a travs de una orden judicial que ordena al empleador retener un porcentaje de la remuneracin, que se descontar del recibo de haberes, para depositarla luego a la orden del juzgado. El proceso se repetir cada vez que al trabajador se le liquide su sueldo, hasta que se cubra el total de la deuda, o el contrato finalice por cualquier causa (por ejemplo, renuncia al empleo).
180
181
Del anlisis del texto del oficio judicial, deben surgir los datos necesarios para determinar el exacto alcance del embargo trabado, en el que tambin cabe analizar el origen o concepto que se reclama, atendiendo a la naturaleza del juicio que ha dado lugar a la orden de embargo. Al respecto, se recordar que pueden darse dos supuestos: 1) Que el embargo se decrete en un juicio por alimentos o litis expensas; o 2) que se decrete en otro tipo de juicios. De darse el primero de los supuestos, el dato de que el embargo de haberes est motivado en alimentos o litis expensas debe surgir claramente del texto del oficio, y especficamente establecido el porcentaje de embargabilidad (puede ser distinto al 10% o 20%). Recurdese que en esos casos, a contrario de lo que acontece en los embargos ordenados en juicios ejecutivos o de cualquier otro tipo de proceso, se toma inaplicable la regla general de inembargabilidad del sueldo mnimo vital mensual, con lo cual el monto sobre el cual se aplicar el porcentaje dado por el decreto 484/87 es el salario bruto (salvo que el magistrado haya dispuesto algo distinto). En cambio, cuando se diera el segundo supuesto (el embargo de haberes se dispuso en el marco de un juicio que no sea por reclamo de alimentos o litis expensas), la L C T (art. 120) establece que el salario mnimo vital es inembargable, y el decreto reglamentario 484/87 dispone - como ya se analizque las remuneraciones superiores al Salario Mnimo Vital Mensual, son embargables en la siguiente proporcin: - Remuneraciones no superiores al doble, el 10 % del importe que excediere el Salario Mnimo Vital mensual. - Haberes superiores al doble del Salario Mnimo Vital Mensual, hasta el 20% del importe que excediere de este ltimo. Todo lo dicho respecto al embargo peridico o mensual de haberes es aplicable a las indemnizaciones debidas al trabajador o sus derechohabientes con motivo del contrato de trabajo o de su extincin. As lo establece el art. 149 de la Ley de Contrato de Trabajo (reglamentado por el art. 3 del decreto 484/87). A los efectos de determinar el porcentaje de embargabilidad cuando el embargo se decrete sobre sumas indemnizatorias debidas al trabajador con motivo de la extincin del contrato, como ser indemnizacin por despido, agravamientos, muitas, integracin mes de despido, sustitutiva del preaviso, etc) habrn de tomarse en forma conjunta los conceptos indemnizatorios, y calcular el porcentaje que establece el art. 1 del decreto 484/87 sobre el total (10% en el caso de que la suma debida al trabajador no supere el doble del Salario Mnimo Vital mensual; y 20% en el caso de que las sumas debidas al trabajador superen el doble del Salario Mnimo Vital mensual).
CAPITULO III Del s u e l d o anual complementarlo (Nota: ver Ley N 23.041 B.O. 4/1/84 y su decreto reglamentario N 1.078/84 B.O. 12/4/84)
Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el Artculo 1 0 3 de esta ley, percibidas por el trabajador en el respectivo ao calendario.
Concordancias: arts. 74, 103, 104, 105, 106, 122 y 123, L.C.T.; Plenario N 42.
El aguinaldo o sueldo anual complementario es un pago especial que se entrega a los trabajadores asalariados, constituyendo un salario ms a las doce mensualidades que se hace efectivo en dos medios sueldos que se calculan como el 50% de la mayor remuneracin mensual devengada por todo concepto dentro de cada semestre calendario (ley 23.041 y sus reglamentaciones). Su origen se remonta al reinado de Rmulo -primer rey de Roma- quien recibi el primer da del ao, de sus subditos, unas ramas cortadas de un frutal del bosque de la diosa pagana Strenia; costumbre que se repiti a partir de all con periodicidad anual bajo el nombre de estrenas (strenae significaba regalos, y de ah deriva el vocablo estrenar), como seal de buenos augurios en el comienzo y para el resto del ao. Con el tiempo y los sucesivos reinados, las primitivas estrenas fueron evolucionando hacia regalos ms sofisticados y piezas de bronce, plata y oro; revistiendo primero naturaleza tributaria (eran los siervos quienes las presentaban a sus amos o gobernantes), y luego donativos en dinero, al pasar a ser los ms poderosos quienes las entregaban a sus vasallos, en seal de buenaventura. Con el transcurso del tiempo, y en diversas sociedades y culturas, el aguinaldo fue perdiendo el carcter originario de gratificacin natalicia o de fin de ao voluntaria, y pas a convertirse en un precepto legal obligatorio, como un dcimo tercer mes de remuneracin. Es decir, en muchas legislaciones, su obligatoriedad dej de estar derivada de los usos y costumbres, o de la autonoma privada, para pasar a ser -directamente y en todos los casos- una obligacin originada de un precepto legal. El sueldo anual complementario es de naturaleza remuneratoria y es un derecho inherente a todos los trabajadores en relacin de dependencia, ms all de cual sea la forma de contratacin, o de si se trata de contrataciones a plazo o por tiempo indeterminado. Se debe incluso en aquellos casos en los que el trabajador no haya prestado tareas en todo el semestre, debindose en ese supuesto obtener la suma a abonar efectuando el clculo proporcional del perodo trabajado y remunerado). Tambin corresponde abonarlo en las relaciones regidas por el Estatuto del Servicio Domstico, y a los supuestos regidos por la ley 22.248 (trabajo agrario). En el mbito del empleo pblico, el decreto 1056/2008 (BO del 8/7/2008), fija el modo de clculo para la liquidacin del Sueldo Anual Complementario
182
183
en la Administracin Pblica, y establece la inclusin de todos los conceptos de naturaleza remunerativa de conformidad con lo dispuesto por el art. 1 de la ley 23.041 y el decreto 1078/1984.
Art. 1 2 2 . - [POCAS DE PAGO].
El s u e l d o anual c o m p l e m e n t a r i o ser a b o n a d o en d o s c u o t a s : la primera de e l l a s el treinta de junio y la s e g u n d a el treinta y u n o de diciembre de cada a o . El importe a a b o n a r en cada s e m e s t r e , ser igual a la d o c e a v a parte de las retribuciones d e v e n g a d a s en d i c h o s lapsos, d e t e r m i n a d o s de conformidad al artculo 1 2 1 d e l a p r e s e n t e ley.
Concordancias: arts. 74, 103, 121 y 123, L.C.T.; Plenario N 274.
le abona al final del semestre por haberse diferido su pago en el tiempo), al finalizar la relacin laboral con anterioridad a las fechas de pago, el empleador debe pagar la fraccin devengada que corresponda. Para el clculo del aguinaldo proporcional, corresponde tomar como referencia el 50% de la mayor remuneracin mensual devengada por todo concepto dentro del perodo (ley 23.041).
CAPITULO IV De la tutela y p a g o de la remuneracin

Art. 1 2 4 . - [MEDIOS DE PAGO. CONTROL. INEFICACIA DE LOS PAGOS].
Desde el momento de implementarse la institucin del aguinaldo en 1945, gener polmicas y discusiones su forma de pago, hacindose hincapi en los grandes costos que generaba el pago de un treceavo sueldo al culminar el ao calendario. Posteriormente, al ser el sueldo anual complementario incorporado a la LCT, por cuestiones de mejor conveniencia, el legislador dispuso que su pago se efectivizara en dos cuotas, al 30 de junio y al 31 de diciembre de cada ao. Ello tiene su explicacin en el hecho de que se trata de una de las prestaciones de carcter remuneratorio ms importantes -por su onerosidad- que tiene a su cargo el empleador; por lo que desdoblando su pago en dos veces se pretende que sea menos gravoso el cumplimiento de la obligacin. Tambin en el hecho de que suele ser usada por el empleado para afrontar no slo los gastos de fin de ao, tales como vacaciones y regalos, sino tambin para el pago de otras obligaciones y eventualidades a lo largo del ao (por ejemplo, el pago de deudas). Para las Pymes, la ley 24.467 establece un rgimen especial en lo que hace al SAC, disponiendo que por convenio colectivo se podr disponer el fraccionamiento de los perodos de pago, hasta tres veces en el ao.
Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador debern pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, c h e q u e a la orden del trabajador para s e r cobrado personalmente por s t e o quien l indique o m e d i a n t e la acreditacin en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institucin de ahorro oficial. La autoridad de aplicacin podr disponer q u e en determinadas actividades, e m p r e s a s , explotaciones o establecimientos o en d e terminadas z o n a s o p o c a s , el p a g o de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas y con el control y supervisin de funcionarios o a g e n t e s dependientes de dicha autoridad. El p a g o que se formalizare sin dicha supervisin podr ser declarado nulo. En t o d o s los c a s o s el trabajador podr exigir q u e su remuneracin le s e a abonada en efectivo.
Concordancias: Arts. 125 a 129, 131, 132, 133, 134 y 149, L.C.T; Convenio O.I.T. N95.
ART.
123
Art. 1 2 3 . - [EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. PAGO PROPORCIONAL].
Cuando se o p e r e la extincin del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o los d e r e c h o h a b i e n t e s q u e determina e s t a ley, tendr derecho a percibir la parte del s u e l d o anual c o m plementario q u e se establecer c o m o la d o c e a v a parte de las remuneraciones d e v e n g a d a s en la fraccin del s e m e s t r e trabajado, hasta el m o m e n t o de dejar el servicio.
Concordancias: arts. 74, 103,121, y 122, LCT.
La norma alude al denominado "aguinaldo proporcional", esto es, cuando se lo ha de abonar al momento de la extincin de la relacin laboral, cualquiera sea la causa de la misma. Como el sueldo anual complementario es un rubro que se devenga da a da (cada da el trabajador gana una parte proporcional de ese medio sueldo que se
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )
La intangibilidad de la remuneracin del trabajador frente al empleador es garantizada por la ley mediante distintos recursos que tienen por finalidad el cobro ntegro y oportuno del salario. Adems de las normas imperativas que conforman el orden pblico laboral (salario mnimo vital y mvil e irrenunciabilidad), en la LCT encontramos distintas disposiciones protectoras que fijan pautas expresas respecto a la instrumentacin del pago, tales como lugar y fecha en que se debe abonar la remuneracin del trabajador, medios de pago, lmites a las deducciones, y las cuotas de embargabilidad, entre otras (aparte, ver comentarios arts. 125 a 148, LCT). Al ser el pago de la remuneracin la principal obligacin del empleador, la ley establece requisitos para que el pago sea cancelatorio. Se relacionan con l persona, lugar y tiempo de su efectivizacin, y con los requisitos del recibo, a fin de evitar fraudes al trabajador. Los medios de pago admitidos por la LCT son los siguientes: en efectivo, mediante cheque a la orden del trabajador, o por acreditacin en cuenta corrienF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ^ . ^ r ^ t ^ . ^ O R V T A T n c v , i 7 , 1 L>t? O P L P N A N T M F FfTI IA1 T TI
184
L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA J U L I O A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D
185
te bancaria o caja de ahorro. El ltimo prrafo del art. 124 establece que debe ser realizado en dinero y que el trabajador puede exigir el pago en efectivo; con esta disposicin se busca evitar fraudes. Tambin est excluido el pago en moneda extranjera (aunque podra pactarse el pago de determinados rubros en otras monedas, en especial en aquellos casos de trabajadores que prestan tareas fuera del territorio nacional). Le est prohibido a la empresa pagar remuneraciones con cheques de terceros; el cheque debe pertenecer al empleador, y la remuneracin se considera cancelada cuando fue cobrada por el trabajador. De todos modos, si el trabajador percibi el monto de la remuneracin, ese pago efectuado con cheques de terceros tiene validez. La autoridad administrativa est facultada para controlar el pago de las remuneraciones en determinadas actividades, empresas, explotaciones, establecimientos, o en diversas zonas o pocas del ao. La finalidad de la norma ha sido prevenir maniobras fraudulentas en perjuicio del trabajador, como, por ejemplo, pagos insuficientes, en negro o mediante el sistema del truck (costumbre de entregar a los trabajadores vales de carcter retributivo para ser canjeados por mercaderas, originado en las "tiendas de raya" o sistemas de proveedura manejados por la propia empresa). En la actualidad, los pagos se efectan por cuenta corriente y por cajeros automticos, que es un medio establecido para dar seguridad a ambas partes y que permite al trabajador acceder al salario en efectivo sin costo adicional, en cuentas abiertas en entidades bancarias y a su nombre. El Ministerio de Trabajo -mediante las resoluciones 644/1997 (BO, 8/10/ 1997), 790/1999 (BO, 11/11/1999) y 360 (BO, 16/7/2001), estableci, ampli y finalmente extendi a todos los empleadores la obligacin de abonar las remuneraciones en cuentas abiertas a nombre de cada trabajador a partir de las remuneraciones devengadas desde agosto de 2001.
Art. 1 2 5 . - [CONSTANCIAS BANCARIAS. PRUEBA DE PAGO].
del vnculo, el empleador debe comunicar a la entidad bancaria que se produjo la extincin de la relacin laboral para que se cierre la cuenta.
Art. 1 2 6 . - [PERODOS DE PAGO].
ART. 1 2 6
El p a g o de las remuneraciones deber realizarse en uno de los s i g u i e n t e s perodos: a) Al personal mensualizado, al vencimiento de cada m e s calendario. b) Al personal remunerado a jornal o por hora, por s e m a n a o quincena. c) Al personal remunerado por pieza o medida, cada s e m a n a o quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos p e rodos, y una s u m a proporcional al valor del resto del trabajo realizado, pudindose retener c o m o garanta una cantidad no mayor de la tercera parte de dicha suma.
Concordancias: arts. 124, 127 a 130 y 137, LCT.
La d o c u m e n t a c i n obrante en el b a n c o o la c o n s t a n c i a q u e s t e e n t r e g a r e al e m p l e a d o r constituir prueba s u f i c i e n t e del hecho de pago.

Concordancias: arts. 74, 124, 138 a 143 y 146, LCT.
El perodo de pago es la periodicidad con la cual el empleador debe liquidar las remuneraciones; el plazo de pago es el trmino perentorio en el cual deben ser pagadas. El salario se hace efectivo por perodo vencido y se debe realizar el pago en los siguientes perodos: a) al personal mensualizado: al vencimiento de cada mes calendario; b) al personal remunerado a jornal o por hora: por semana o quincena; c) al personal remunerado por pieza o medida (unidad de obra): cada semana o cada quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos perodos. En el mismo perodo debe ser pagado el 100% de las piezas comenzadas y finalizadas en ese perodo; adems -como mnimo- las 2/3 partes de lo comenzado y an no terminado. En el perodo siguiente se le debe abonar el tercio restante de lo comenzado en el perodo anterior, el 100% de lo comenzado y finalizado en l, y como mnimo las 2/3 partes de lo que terminar en el perodo siguiente. Se tutela as especialmente la situacin de los trabajadores a destajo y domiciliarios, asegurndoseles el pago de todos los trabajos concluidos ms una parte proporcional de los comenzados no terminados (inciso "c").
El pago de la remuneracin mediante acreditacin en cuenta corriente o caja de ahorro queda acreditado con la documentacin obrante en la entidad bancaria o con la constancia que sta entrega al empleador. Sin perjuicio de ello, el empleador no est eximido de otorgar los recibos en legal forma ni de los dems deberes formales y sustanciales que tutelan el pago de la remuneracin (entre otros, perodos y plazos de pago). La cuenta tiene vigencia mientras subsiste el contrato de trabajo, y aun en los perodos en los que no se perciba remuneracin (licencias sin goce de haberes, suspensiones, excedencia, plazo de conservacin del empleo). En caso de cese
Art. 1 2 7 . - [REMUNERACIONES ACCESORIAS].
Cuando se hayan estipulado remuneraciones accesorias, d e b e rn abonarse j u n t a m e n t e con la retribucin principal. En c a s o q u e la retribucin accesoria comprenda c o m o forma habitual la participacin en las utilidades o la habilitacin, la p o ca del p a g o deber determinarse de a n t e m a n o .
Concordancias: arts. 74, 103, 105, 106, 108, 109, 110, 126, 128 y 129, LCT.
J U L I O A . GRISOLIA - E R N E S T O J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
187
Las remuneraciones accesorias complementan a la principal, teniendo en consecuencia, carcter complementario. Pese a mejorar la remuneracin principal, no pierden por ello su naturaleza remunerativa y alimentaria. Por ello es que el legislador dispuso que deban ser canceladas juntamente con la principal, excepto en el caso de la participacin en las ganancias, aunque an en ese supuesto, la poca de cancelacin habr de estar predeterminada (ver comentario art. 110, LCT). Sin embargo, si bien el empleador cuenta con amplias facultades para determinar la composicin de los haberes, su denominacin y el monto de los suplementos que lo complementan, no basta su simple arbitrio para transformar la remuneracin principal en accesoria ni las remuneraciones accesorias en lo principal. As, atendiendo al principio de primaca de la realidad, si una parte sustancial de la retribucin que regularmente percibe la generalidad del personal en contraprestacin por sus servicios es calificada como ajena o accesoria, podra llegar a concluirse -atendiendo a las particularidades de cada caso- que en esos supuestos no se est ante un rubro complementario, por haberse desnaturalizado y subvertido el sentido con que fueron instituidos.
En nuestra disciplina, se trata de un derecho que debe ejercerse con prudencia para evitar abusos, pues esta excepcin tiene como razn de ser la necesidad de evitar las injusticias, al decir de Marienhoff.
Art. 1 2 9 . - [DAS, HORAS Y LUGAR DE PAGO].
Art.
1 2 8 . - [PLAZO].
El p a g o se efectuar una v e z vencido el perodo q u e corresponda, dentro de los s i g u i e n t e s plazos m x i m o s : cuatro ( 4 ) das hbiles para la remuneracin mensual o quincenal y t r e s ( 3 ) das hbiles para la semanal.
Concordancias: arts. 74, 103, 124, 126, 127, 137, L.C.T.
La LCT establece que una vez vencido el perodo que corresponda, el empleador debe pagar la remuneracin en un plazo mximo de 4 das hbiles para el personal mensualizado o remunerado por quincena; y en un plazo mximo de 3 das hbiles para el personal remunerado por semana. Para que la falta de pago de la remuneracin en forma oportuna pueda ser considerada injuria que justifique colocarse en situacin de despido indirecto, M imprescindible que el trabajador intime fehacientemente al empleador (se trata de una aplicacin de los principios de conservacin del contrato y continuidad de la relacin laboral). La mora en el pago no habilita al trabajador a ioiisiderarse despedido, sino que lo autoriza a intimar al empleador deudor para c|iK abone inmediatamente la remuneracin bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido por su culpa. Tambin cabe la posibilidad de que el trabajador efecte retencin de tareas, en uso de la exceptio non adimpleti contractus o excepcin de inejecucin, plumada en el art. 1201 del Cdigo Civil, que consagra el instituto de raigambre romana, cuyo fundamento radica en el principio de que un contratante slo est obligado a cumplir con la obligacin a su cargo cuando el otro contratante I limpie tambin con la suya.
El p a g o de las r e m u n e r a c i o n e s deber h a c e r s e en das hbil e s , en el lugar de trabajo y durante las horas de prestacin de servicios, q u e d a n d o prohibido realizarlo e n sitio d o n d e s e v e n dan mercaderas o se e x p e n d a n b e b i d a s alcohlicas c o m o n e g o cio principal o a c c e s o r i o , c o n e x c e p c i n de los c a s o s en q u e el p a g o d e b a e f e c t u a r s e a p e r s o n a s o c u p a d a s en e s t a b l e c i m i e n t o s q u e t e n g a n dicho o b j e t o . Podr realizarse el p a g o a un familiar del trabajador imposibilitado acreditado por una autorizacin suscripta por aqul, pudiendo el empleador exigir la certificacin de la firma. Dicha certificacin podr ser efectuada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar o escribano pblico. El p a g o deber e f e c t u a r s e en los das y horas previamente s e alados por el empleador. Por cada m e s no podrn fijarse m s de s e i s ( 6 ) das d e p a g o . La autoridad de aplicacin podr autorizar a modo de e x c e p cin y a t e n d i e n d o a las n e c e s i d a d e s de la actividad y a las caractersticas del vnculo laboral, q u e el pago pueda efectuarse en una mayor cantidad de das q u e la indicada. Si el da de p a g o coincidiera con un da en q u e no desarrolla actividad la empleadora, por tratarse de das sbado, domingo, feriado o no laborable, el p a g o se efectuar el da hbil inmediato posterior, dentro de las horas prefijadas. Si hubiera fijado m s de un ( 1 ) da de pago, deber comunicarse del m i s m o m o d o previsto anteriormente, ya s e a nominalmente, o con nmero de orden al personal que percibir s u s remuneracion e s en cada uno de los das de p a g o habilitados. La autoridad de aplicacin podr ejercitar el control y supervisin de los p a g o s en los das y horas previstos en la forma y e f e c t o s c o n s i g n a d o s en el artculo 1 2 4 de e s t a ley, de m o d o que el m i s m o se efectu en presencia de los funcionarios o a g e n t e s de la administracin laboral.
Concordancias: arts. 73, 103, 124, 126, 127, 138, 139, 141, 142, 146, 149, LCT; Convenio O.I.T. N 95.
El pago debe ser recibido por el trabajador personalmente, aunque como excepcin, en caso de existir un impedimento, con una autorizacin firmada puede percibirlo un familiar o un compaero de trabajo. El empleador -en esos casos- podr exigir la certificacin de firma, que es realizada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar o por escribano pblico.
188
El sujeto que debe realizar el pago es, en principio, el empleador. Excepcionalmente lo puede efectuar un tercero con inters en liberarse, an contra la voluntad del deudor (por ejemplo, el deudor solidario; arts. 29, 30, 31 y 136, LCT; 178, CCiv). Respecto del lugar del pago de las remuneraciones, el mismo debe ser realizado en das hbiles laborales, en el lugar de trabajo y durante la prestacin de las tareas; es decir, en horas de trabajo. No se puede fijar ms de seis das de pago por cada mes, salvo autorizacin excepcional del Ministerio de Trabajo. Est prohibido realizarlo en lugares donde se vendan mercaderas o se expendan bebidas alcohlicas, salvo que ste sea el objeto del establecimiento. Similar disposicin contienen otros cuerpos normativos anlogos, como ser el Rgimen Nacional del Trabajo Agrario (art. 32). Si bien la obvia intencin del legislador ha sido proteger al trabajador, parece haber incurrido en un evidente exceso de tutela, al partir del presupuesto lombrosiano de que efectuando el pago en dichos lugares (donde se vendan brebajes alcohlicos u otras mercaderas) podra ponerse en riesgo la integridad del pago o la conservacin de la retribucin por parte del obrero.
Sin embargo, este tope mximo puede ser excedido en caso de especiales razones de gravedad y urgencia del trabajador. Se busca, de esta manera, proteger la integridad salarial teniendo en cuenta su carcter alimentario e irrenunciable; colocando un lmite en base a un porcentual, y disponiendo la prohibicin de ceder todos los crditos laborales (es nula cualquier cesin parcial o total por ningn ttulo). Para la instrumentacin de los adelantos rigen los mismos requisitos formales respecto del contenido del recibo que para el pago de la remuneracin (arts. 138, 139 y 140, LCT). Los adelantos de sueldo no deben ser confundidos con los prstamos personales que otorgan a sus empleados determinadas empresas, como tampoco con los crditos concedidos a travs de los organismos sindicales, y que se deducen de las respectivas remuneraciones.
Art. 1 3 1 . - [RETENCIONES. DEDUCCIONES Y COMPENSACIONES].
Art. 1 3 0 . - [ADELANTOS].
El p a g o de los salarios deber efectuarse n t e g r a m e n t e en los das y horas s e a l a d o s . El empleador podr efectuar a d e l a n t o s de remuneraciones al trabajador hasta u n cincuenta ( 5 0 ) por ciento d e las m i s m a s , c o rrespondientes a no m s de un perodo de p a g o . La instrumentacin clel a d e l a n t o se sujetar a los requisitos q u e establezca la reglamentacin y q u e a s e g u r e n los i n t e r e s e s y e x i g e n c i a s del trabajador, el principio de intangibilidad de la remuneracin y el control eficaz por la autoridad de aplicacin. En c a s o de especial gravedad y urgencia el empleador podr efectuar a d e l a n t o s q u e superen el lmite previsto en e s t e artculo, pero si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad el trabajador podr exigir el p a g o total de las remuneraciones q u e correspondan al perodo de p a g o sin perjuicio de las a c c i o n e s a q u e hubiere lugar. Los recibos por anticipo o e n t r e g a s a c u e n t a de salarios, h e c h o s al trabajador, d e b e r n a j u s t a r s e en su forma y c o n t e n i d o a l o q u e s e prev e n los artculos 1 3 8 , 1 3 9 y 1 4 0 , incisos a ) , b), g ) , h) e i) de la p r e s e n t e ley.
Concordancias: arts. 74, 103, 131 a 135, 138 a 144 y 146, LCT.
No podr deducirse, retenerse o c o m p e n s a r s e suma alguna q u e rebaje el m o n t o de las remuneraciones. Quedan comprendidos e s p e c i a l m e n t e en e s t a prohibicin los d e s c u e n t o s , retenciones o c o m p e n s a c i o n e s por e n t r e g a de mercaderas, provisin de aliment o s , vivienda o alojamiento, u s o o e m p l e o de herramientas, o cualquier otra prestacin en dinero o en e s p e c i e . No se podr imponer multas al trabajador ni deducirse, retenerse o c o m p e n s a r s e por va de ellas el m o n t o de las remuneraciones.
Concordancias: arts. 74, 103, 107, 120, 124, 132 a 135 y 147, LCT; Convenio O.I.T. N 95; Plenario N" 278.
La pauta es la intangibilidad salarial, por lo que no puede deducirse, retenerse ni compensarse suma alguna que rebaje el monto de las retribuciones. La norma cataloga -en forma enunciativa- distintas causas tales como la entrega de mercaderas, provisin de alimentos, vivienda o alojamiento, uso de herramientas, o cualquier otra prestacin en dinero o especie. Igualmente, los embargos judiciales deben respetar los lmites mximos previstos en los arts. 120 y 147 y en el decreto reglamentario 484/1987. La ley enuncia las distintas excepciones, de lo cual se deduce que para que una retencin, una deduccin o una compensacin -dentro de los lmites embargablessea vlida, debe existir una autorizacin legal expresa adems de la particular del trabajador requerida por el segundo prrafo del art. 133.
La posibilidad de conceder u otorgar adelantos de sueldo es una facultad del empleador, y no una obligacin. Con la finalidad de tutelar al trabajador, la LCT fija un lmite para los adelantos: no D u e d e n exceder el 50% de las remuneraciones de un perodo de paso.
Art. 1 3 2 . - [EXCEPCIONES].
La prohibicin q u e resulta del artculo 1 3 1 de e s t a ley no se har efectiva cuando la deduccin, retencin o compensacin responda a a l g u n o de los s i g u i e n t e s c o n c e p t o s :
191
190
a) Adelanto de remuneraciones h e c h a s con las formalidades del Art. 1 3 0 de esta ley. b) Retencin de a p o r t e s jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador. c) Pago de c u o t a s , aportes peridicos o contribuciones a q u e e s t u v i e s e n obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, o q u e resulte de su carcter de afiliados a a s o c i a c i o n e s profesionales de trabajadores con personera gremial, o de miembros de s o c i e d a d e s m u t u a l e s o cooperativas, as c o m o por servicios sociales y d e m s prestaciones q u e otorguen dichas e n t i d a d e s . d) Reintegro de precios por la adquisicin de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de mercaderas de que s e a n acreedores entidades sindicales, mutualistas o cooperativistas e) P a g o de c u o t a s de primas de s e g u r o s de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por la autoridad de aplicacin. f) Depsitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado Nacional, de las provincias, de los municipios, sindicales o de propiedad de a s o c i a c i o n e s profesionales de trabajadores, y p a g o de c u o t a s por p r s t a m o s acordados por e s a s instituciones al trabajador. g) Reintegro del precio de compra de a c c i o n e s de capital, o de g o c e adquirido por el trabajador a su empleador, y q u e corresponda a la e m p r e s a en q u e presta servicios. h) Reintegro del precio de compra de mercaderas adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando fueran e x c l u s i v a m e n t e de las q u e se fabrican o producen en l o de las propias del g n e r o q u e constituye el giro de su comercio y q u e se e x p e n d e n en el mismo. i) Reintegro del precio de compra de vivienda del q u e s e a acreedor el empleador, s e g n p l a n e s a p r o b a d o s por la autoridad competente.
Concordancias: arts. 74, 80, 103, 105, 107, 130, 131, 133, 134 y 193, L.C.T.; Plenario N 150.
Art. 1 3 2 bis.Si el e m p l e a d o r hubiere retenido a p o r t e s del trabajador c o n d e s t i n o a los o r g a n i s m o s de la seguridad social, o c u o t a s , aport e s peridicos o contribuciones a q u e e s t u v i e s e n o b l i g a d o s l o s trabajadores en virtud de n o r m a s l e g a l e s o p r o v e n i e n t e s de las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, o q u e resulten de su carcter de afiliados a a s o c i a c i o n e s p r o f e s i o n a l e s de trabajadores c o n personera gremial, o de m i e m b r o s de s o c i e d a d e s m u t u a l e s o c o o p e r a t i v a s , o por servicios y d e m s p r e s t a c i o n e s q u e o t o r g u e n d i c h a s e n t i d a d e s , y al m o m e n t o de producirse la extincin del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente e s o s i m p o r t e s a favor de los o r g a n i s m o s , e n t i d a d e s o instituciones a los q u e estuvieren d e s t i n a d o s , deber a partir d e e s e m o m e n t o pagar a l trabajador a f e c t a d o una sancin c o n minatoria mensual e q u i v a l e n t e a la remuneracin que se d e v e n g a b a m e n s u a l m e n t e a favor de e s t e ltimo al m o m e n t o de o p e r a r s e la e x t i n c i n del c o n t r a t o de trabajo, importe q u e se d e v e n g a r con igual periodicidad a la del salario h a s t a q u e el e m p l e a d o r acreditare d e m o d o f e h a c i e n t e haber h e c h o efectivo el i n g r e s o de los f o n d o s r e t e n i d o s . La imposicin de la sancin conminatoria prevista en e s t e artculo no enerva la aplicacin de las p e n a s q u e procedieren en la hiptesis de q u e hubiere q u e d a do configurado un delito del d e r e c h o penal. (Artculo incorporado por Art. 43 de la Ley 2 5 . 3 4 5 , B.O. 1 7 / 11/2000)
Concordancias: arts. 74, 80, 103, 105, 107, 130, 131, 133, 134 y 193, L.C.T.; decreto 146/01.
Se enumeran aqu, en forma taxativa, las excepciones legales a la regla contenida en el art. 131. Para que una compensacin, deduccin o retencin sea vlida, es necesario que exista una autorizacin legal expresa, aparte de la particular del trabajador requerida por el art. 133, prrafo 2 , LCT (ver comentario) o la hiptesis de excepcin del art. 135, LCT (ver comentario).
o
En el marco de diversas leyes laborales, previsionales e impositivas, el empleador debe actuar como agente de retencin, y proceder a retener una porcin del salario del trabajador para ingresarla o depositarla luego a la orden de un tercero (los organismos correspondientes). Por lo tanto, se trata de sumas de propiedad del trabajador, y que - por lo tanto- no forman parte del patrimonio del agente de retencin, que al no ingresarla incurre en el delito de apropiacin indebida (ley 11.683 y art. 9 , ley 24.769). Este artculo fue incorporado por la ley 25.345; se aplica a los contratos iniciados antes y despus del 26/11/2000 si la retencin, falta de depsito y extincin se produce con posterioridad al 26/11/2000; tambin si la extincin es posterior pero no la retencin y la falta de depsito. Dispone que si el empleador hubiese efectuado las retenciones a las cuales se halla obligado o autorizado y al momento de la extincin del contrato -ocurrida por cualquier causa a partir del 26/11/2000- no hubiese ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, deber a partir de ese momento abonar al trao
192
bajador afectado una sancin conminatoria mensual equivalente a la remuneracin que perciba al momento de producirse la desvinculacin. La sancin corre desde la extincin del vnculo hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber ingresado los fondos retenidos, sin perjuicio de la aplicacin de las penas que procedieren en la hiptesis de que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal. Las remuneraciones en especie deben ser cuantificadas en dinero; en caso de remuneraciones variables se debe tomar en cuenta el promedio. Por imperio del decreto reglamentario 146/2001, para la procedencia de la sancin, el trabajador debe intimar al empleador para que cumpla dentro del trmino de 30 das corridos contados a partir de la recepcin de la intimacin fehaciente, ingresando en los respectivos organismos recaudadores los importes adeudados, ms los intereses y multas que pudieren corresponder. No debe confundirse la retencin indebida con la falta de ingreso de las sumas debido a la ausencia de registracin: la multa contenida en este artculo no se aplica a contratos no registrados, dado que si no hay registracin, no puede haber retencin alguna. Tampoco se aplica a contratos extinguidos antes del 26/ 11/2000, como ya se explic.
Art. 1 3 3 . - [PORCENTAJE MXIMO DE RETENCIN. CONFORMIDAD DEL TRABAJADOR. AUTORIZACIN ADMINISTRATIVA].
(Nota : Por art. 1 de la Resolucin N 4 3 6 / 2 0 0 4 AFIP B.O. 2 5 / 1 1 / 2004 se establece que el lmite porcentual mximo establecido por el primer prrafo del presente artculo podr ser excedido al slo efecto de hacer posible la retencin dispuesta por el Rgimen de Retencin del Impuesto a las Ganancias sobre las rentas de los trabajadores en relacin de dependencia aprobado por Resolucin General A.F.I.P. N 1 2 6 1 / 2 0 0 2 o la que en el futuro la reemplace, sin otro lmite que el que la legislacin en vigencia al momento de practicarse la retencin establezca como tasa mxima aplicable para las personas de existencia visible y sucesiones indivisas).
Concordancias: arts. 12, 74, 79, 103, 105, 107, 114, 120, 124, 130, 131, 132, 135, 147 y 193, LCT.
Salvo lo d i s p u e s t o en el artculo 1 3 0 de e s t a ley, en el c a s o de adelanto de remuneraciones, la deduccin, retencin o c o m p e n sacin no podr insumir en conjunto m s del v e i n t e ( 2 0 ) por ciento del m o n t o total de la remuneracin en dinero q u e t e n g a q u e percibir el trabajador en el m o m e n t o en q u e se practique. Las m i s m a s podrn consistir a d e m s , siempre dentro de dicha proporcin, en s u m a s fijas y previamente determinadas. En ningn c a s o podrn efectuarse las deducciones, r e t e n c i o n e s o c o m p e n s a c i o n e s a las q u e se h a c e referencia en el artculo 1 3 2 de esta ley sin el c o n s e n t i m i e n t o e x p r e s o del trabajador, salvo aqullas q u e provengan del cumplimiento de las l e y e s , e s t a t u t o s profesion a l e s o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Las deducciones, retenciones o compensaciones, en t o d o s los restantes c a s o s , requerirn a d e m s la previa autorizacin del organismo c o m p e t e n t e , exigencias a m b a s que debern reunirse en cada c a s o particular, aunque la autorizacin p u e d e ser conferida, con carcter general, a un empleador o grupo de empleadores, a efect o s de su utilizacin respecto de la totalidad de su personal y mientras no le f u e s e revocada por la misma autoridad que la concediera. La autoridad de aplicacin podr establecer, por resolucin fundada, un lmite porcentual distinto para las d e d u c c i o n e s , retencion e s o c o m p e n s a c i o n e s c u a n d o la situacin particular lo requiera.
Se establece aqu el porcentaje mximo de retencin al consignar que las deducciones, retenciones o compensaciones en conjunto no podrn insumir ms del 2 0 % del monto total de las remuneraciones en dinero que deba percibir el trabajador. Dicho porcentual no se puede aplicar sobre la cuantificacin dineraria de las remuneraciones en especie, pudiendo la autoridad de aplicacin fijar por resolucin fundada un porcentaje distinto. Las remuneraciones son inembargables en la proporcin resultante de la aplicacin del art. 120 de la LCT, salvo por deudas alimentarias (art. 147, LCT), por lo que se puede embargar hasta el 2 0 % de las remuneraciones brutas, y slo se puede exceder dicho lmite en los supuestos de cuota por alimentos o litisexpensas que sean fijadas por el juez en cada caso.
Art. 1 3 4 . - [OTROS RECAUDOS. CONTROL].
A d e m s de los recaudos previstos en el artculo 1 3 3 de e s t a ley, para q u e proceda la deduccin, retencin o compensacin en los c a s o s de los incisos d), g) h) e i) del artculo 1 3 2 se requerir el cumplimiento de las s i g u i e n t e s condiciones: a ) Que e l precio d e l a s m e r c a d e r a s n o s e a superior a l c o rriente e n plaza. b) Que el e m p l e a d o r o v e n d e d o r , s e g n l o s c a s o s , haya a c o r d a d o s o b r e l o s p r e c i o s u n a bonificacin r a z o n a b l e a l t r a b a j a dor a d q u i r i e n t e . c) Que la v e n t a haya e x i s t i d o en realidad y no encubra una maniobra dirigida a disminuir el m o n t o de la remuneracin del trabajador. d) Que no haya m e d i a d o exigencia de parte del empleador para la adquisicin de t a l e s mercaderas. La autoridad de aplicacin e s t facultada para implantar los i n s t r u m e n t o s de control a p r o p i a d o s , q u e sern obligatorios para el e m p l e a d o r .
Concordancias: art. 14, 62, 63, 74, 103, 105, 107, 114, 120, 130, 131, 132, 133 y 147, LCT
<>4
195
Esta norma complementa las disposiciones del art. 133, LCT, con la finalidad de preservar la integralidad de las remuneraciones de los trabajadores, evitando posibles abusos por parte del empleador que pudieren ponerla en peligro. Por ello, si bien se admite la posibilidad de que las partes del contrato de trabajo realicen determinadas negociaciones al margen de la relacin laboral (por ejemplo, adquirir las mercancas que produce la empresa, o alquilar un inmueble propiedad del empleador), se establecen recaudos y condiciones extra que garanticen que el trabajador no sea vctima de una situacin en la que su estado de subordinacin lo perjudique en el plano econmico.
El empleador principal solidario podr, as m i s m o , retener de lo q u e d e b e n percibir los contratistas o intermediarios, los importes q u e s t o s adeudaren a los o r g a n i s m o s de seguridad social con motivo de la relacin laboral con los trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios, q u e deber depositar a la orden de los correspondientes o r g a n i s m o s dentro de los quince ( 1 5 ) das de retenidos. La retencin proceder a u n q u e los contrat i s t a s o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe alguno por los c o n c e p t o s indicados en el prrafo anterior.
Concordancias: arts. 29, 30, 62, 63, 74, 80,103,105,107,131 a 134 y 259, LCT.
Art. 1 3 5 . - [DAOS GRAVES E INTENCIONALES. CADUCIDAD].
Exceptase de lo dispuesto en el artculo 1 3 1 de esta ley el caso en que el trabajador hubiera causado d a o s graves e intencionales en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo. Producido el dao, el empleador deber consignar judicialmente el porcentaje de la remuneracin prevista en el artculo 1 3 3 de e s t a ley, a las resultas de las a c c i o n e s q u e s e a n pertinentes. La accin d e responsabilidad caducar a los noventa ( 9 0 ) das.
Concordancias: arts. 62, 63, 74, 87, 103, 107, 131, 133 y 259, L.C.T.
Estamos ante una excepcin al principio de no retencin, al establecerse que en los supuestos de dao doloso producido por el trabajador (art. 87, LCT), el empleador podr retener hasta el 20% del monto total en dinero de la remuneracin del causante del dao, debiendo consignar dicha suma judicialmente. No se trata de un bil de indemnidad que convalida y absuelve cualquier conducta del empleador, pues no le posibilita ejercer retenciones directas sobre las remuneraciones del subordinado, sino que slo se autoriza la consignacin judicial. O sea, a partir de que el dao se produce, el empleador cuenta con 90 das hbiles para iniciar la accin de responsabilidad so pena de caducar el derecho de retencin (en este caso, se deber restituir los salarios con ms los intereses originados en la privacin de uso del capital retenido). Se trata de unos de pocos casos de caducidad establecidos en la LCT.
Art. 1 3 6 . - [CONTRATISTAS E INTERMEDIARIOS].
Sin perjuicio d e l o d i s p u e s t o e n l o s artculos 2 9 y 3 0 d e e s t a ley, los trabajadores c o n t r a t a d o s por c o n t r a t i s t a s o intermediarios tendrn d e r e c h o a exigir al e m p l e a d o r principal solidario, para l o s c u a l e s d i c h o s c o n t r a t i s t a s o intermediarios presten servicios o e j e c u t e n o b r a s , q u e r e t e n g a n , de lo q u e d e b e n percibir s t o s , y l e s hagan p a g o del importe de lo a d e u d a d o en c o n c e p t o de r e m u n e r a c i o n e s u o t r o s d e r e c h o s a p r e c i a b l e s en dinero prov e n i e n t e s de la relacin laboral.
- r-^ . . V i w m A r m t c i c e r<*,R P C S P O N n F N -C
Esta norma es complementaria de los arts. 29 y 30, y prescribe que los trabajadores que se desempean para el contratista tendrn derecho a exigir al empresario principal solidario que retenga de lo que deben percibir stos (los contratistas) y les haga el pago del importe de lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relacin laboral. De igual modo, se otorga a dichos empresarios la posibilidad de sujetar las sumas adeudadas por los contratistas e intermediarios en beneficio de las instituciones de seguridad social con motivo de la relacin laboral de los trabajadores que estos han empleado. Una exgesis textual de esta norma desde la perspectiva del texto del artculo 30, LCT podra llevar a hacer practicable este dispositivo slo en los casos en que el empresario principal no hubiese dado cumplimiento a sus obligaciones de contralor. Sin embargo, entendemos que no es razonable privar al trabajador del derecho de hacer valer sus crditos insatisfechos por el contratista sobre los que ste tiene a su vez contra el empresario principal. El empresario principal, de todos modos, no se encuentra compelido a dar cumplimiento con cualquier eventual reclamo de devengos que le pudieran efectuar los trabajadores de sus subcontratistas, quedando sujeta su resolucin al reconocimiento de tales crditos, pudiendo retener slo en la medida de lo adeudado al contratista, con lo cual la norma bajo anlisis, no dejara de ser un complemento de la garanta especial prevista en el art. 30, LCT. Finalmente, cabe mencionar dos casos de regulacin especial del rgimen de los contratistas y subcontratistas: 1) El estatuto especial de los trabajadores de la construccin (ley 22.250), que establece la obligacin de los empresarios principales que contraten o subcontraten contratistas de la industria de la construccin de exigir la inscripcin de stos en el Registro Nacional de La Industria de la Construccin (art. 32). De omitir los contratistas su inscripcin en ese registro, los empresarios principales que los contraten "...sern, por esa sola omisin, responsables solidariamente de las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relacin laboral referida a la misma"; y 2) El rgimen del trabajo agrario, que tambin sistematiza la figura del contratista o subcontratista, estableciendo la responsabilidad solidaria del empresario principal cuando la contratacin tenga por objeto -total o parcialmente- "...trabajos o servicios que integraren el proceso productivo normal y propio del establecimiento...".
196
197
Art. 1 3 7 . - [MORA].
La mora en el p a g o de las r e m u n e r a c i o n e s se producir por el s o l o v e n c i m i e n t o d e l o s plazos s e a l a d o s e n e l artculo 1 2 8 d e e s t a ley, y c u a n d o el e m p l e a d o r d e d u z c a , r e t e n g a o c o m p e n s e t o d o o parte del salario, contra las prescripciones de l o s artculos 131, 132y 133.
Concordancias: arts. 74, 126 a 129, 131 a 135, L.C.T.; arts. 508 y 509, CCiv.
tan con la documentacin respectiva (art. 46, CCom), por lo cual, en la prctica los recibos de pagos laborales, en la medida en que se reflejan en la contabilidad de la empresa, deben ser conservados por el lapso de diez aos que prescribe la ley mercantil.
Art. 1 3 9 . - [DOBLE EJEMPLAR].
Vencidos los plazos establecidos en el art. 128, se produce la mora en el pago de la remuneracin, sin que resulte necesario requerimiento alguno por parte del trabajador (mora automtica). A partir de ese momento comienzan a devengarse los intereses por la privacin del uso del capital, y el trabajador puede reclamar judicialmente el pago de lo adeudado. Sin perjuicio de ello, al trabajador le cabe la posibilidad de intimar fehacientemente al empleador para que subsane la inconducta bajo apercibimiento de considerarse injuriado y despedido, o ejercer el derecho de retencin de tareas (excepo non adimpleti contractus, ver comentario art. 128).
El recibo ser confeccionado por el empleador en doble e j e m plar, d e b i e n d o hacer e n t r e g a del duplicado al trabajador.
Concordancias: arts. 52, 53, 55, 59 a 61, 74,103,104,105,107,124 a 136,138, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 223 bis y 260, LCT.
Art. 1 3 8 . - [RECIBOS Y OTROS COMPROBANTES DE PAGO].
Todo p a g o en c o n c e p t o de salario u otra forma de remuneracin deber instrumentarse m e d i a n t e recibo firmado por el trabajador, o en las condiciones del artculo 59 de e s t a ley, si f u e s e el c a s o , los q u e debern ajustarse en su forma y c o n t e n i d o en las disposiciones s i g u i e n t e s :
Concordancias: arts. 52, 53, 55, 59, 60, 74,103 a 105, 107, 124,125, 130,139 a 146 y 260, LCT.
El empleador est obligado a confeccionar el recibo de sueldo en doble ejemplar, y al momento de efectivizar la remuneracin est obligado a otorgar al trabajador el recibo de pago, entregando el duplicado para que ste pueda controlar y verificar si los datos consignados son correctos (individualizacin del empleador, calificacin profesional, fecha de ingreso, rubros y monto de la remuneracin, deducciones realizadas, etc). En caso de que el duplicado no concuerde con el recibo original, prevalecen los datos del recibo en poder del trabajador, dado que el duplicado tiene por objeto establecer si el pago fue efectuado correctamente, y sus falencias crean una situacin desventajosa para el trabajador. Debe ser firmado por el trabajador; en caso de no saber firmar, colocar su impresin dgito pulgar. El recibo firmado con iniciales no tiene eficacia para acreditar el pago, salvo reconocimiento voluntario del trabajador (art. 1014, CCiv).
Todo pago en dinero al trabajador debe instrumentarse mediante recibos emitidos conforme las condiciones fijadas por ley. El medio idneo de prueba del pago es el recibo original, firmado por el dependiente, que el empleador tiene en su poder (la copia la conserva el trabajador), y que en un juicio laboral puede ser ofrecido como prueba instrumental. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores, en cambio, no resultan en este aspecto una prueba determinante aun cuando sean llevados en forma legal, pues sus asientos emanan exclusivamente del empleador: a falta de recibos respaldatorios, el pago en dinero slo podr ser probado por confesin judicial. El pago en especie puede probarse por cualquier medio, aunque tambin debe instrumentarse por recibos. En caso de cuestionarse el pago de la remuneracin o de una indemnizacin, est a cargo del empleador probar su existencia. El empleador tiene la obligacin de conservar y exhibir la documentacin que acredita los pagos laborales durante el plazo de dos aos en el cual se extiende la prescripcin liberatoria (ver comentario, art. 256, LCT). Sin embargo, en el mbito del derecho comercial las constancias de los libros se complemen-
Art. 1 4 0 . - [CONTENIDO NECESARIO].
El recibo de p a g o deber n e c e s a r i a m e n t e contener, c o m o mnim o , las s i g u i e n t e s e n u n c i a c i o n e s : a) Nombre ntegro o razn social del empleador y su domicilio y su Clave nica de Identificacin Tributaria (C.U.I.T); (Inciso sustituido por Art. 1 de la Ley 24.692 B.O. 27/9/1996) b) Nombre y apellido del trabajador y su calificacin profesional y su Cdigo nico de Identificacin Laboral (C.U.I.L.); (Inciso sustituido por Art. 1 de la Ley 24.692 B.O. 27/9/1996) c) Todo tipo de remuneracin que perciba, con indicacin s u b s tancial de su determinacin. Si se tratase de porcentajes o comis i o n e s d e v e n t a s , s e indicarn los importes t o t a l e s d e e s t a s ltim a s , y el porcentaje o comisin asignada al trabajador. d ) Los requisitos del artculo 1 2 del decreto-ley 1 7 . 2 5 0 / 6 7 . e) Total bruto de la remuneracin bsica o fija y porcentual d e v e n g a d o y t i e m p o q u e corresponda. En los trabajos remunerad o s a jornal o por hora, el nmero de jornadas u horas trabajadas,
199
y si se tratase de remuneracin por pieza o medida, nmero de s t a s , importe por unidad adoptado y m o n t o global correspondiente al lapso liquidado. f ) I m p o r t e d e las d e d u c c i o n e s q u e s e e f e c t a n por a p o r t e s jubilatorios u otras autorizadas por e s t a ley; e m b a r g o s y d e m s d e s c u e n t o s q u e l e g a l m e n t e correspondan. g) I m p o r t e n e t o percibido, e x p r e s a d o en n m e r o s y letras. h) Constancia de la recepcin del duplicado por el trabajador. i) Lugar y fecha q u e debern corresponder al p a g o real y e f e c tivo de la remuneracin al trabajador. j) En el c a s o de los artculos 1 2 4 y 1 2 9 de e s t a ley, firma y sello de los funcionarios o a g e n t e s d e p e n d i e n t e s de la autoridad y s u pervisin de los p a g o s . k) Fecha de ingreso y tarea cumplida o categora en q u e efectiv a m e n t e se d e s e m p e durante el perodo de p a g o .
Concordancias: arts. 52, 74, 103, 104, 105, 107, 124 a 136, 138 139, 142, 143, 144, 146 y 149, LCT.
En c a s o de optar el empleador por un recibo nico o por la agrupacin en un recibo de varios rubros, s t o s debern s e r debidam e n t e discriminados en c o n c e p t o s y cantidades.
No se trata de una obligacin, sino de una facultad del empleador. Actualmente, es usual que se recurra a documentar los pagos en recibo separado en la ocasin del pago de rubros no mensuales o excepcionales, como el aguinaldo o una gratificacin extraordinaria. Se reitera adems la directiva para el empleador de tener que documentar y diferenciar debidamente los rubros y cantidades en el recibo respectivo, lo cual permitir -llegado el caso- verificar si se dieron cumplimiento a las obligaciones legales.
Art. 1 4 2 . - [VALIDEZ PROBATORIA].
La LCT asigna al recibo de sueldo una finalidad precisa y exclusiva: es un documento destinado a acreditar el pago de prestaciones laborales. Por ello, el legislador entendi necesario enumerar los requisitos mnimos de validez del recibo de haberes, siendo los principales: los nombres del empleador y el trabajador; lugar y fecha de emisin; el importe de la remuneracin, su discriminacin y las deducciones realizadas; la fecha de ingreso del trabajador y su categora. Establecer la forma de los recibos de pago imponindoles un contenido mnimo, tiene por objeto dar certeza del hecho mismo del pago; determinar la realidad contractual de cada dependiente; precisar la situacin del empleador frente a los organismos de la seguridad social; y establecer la base de la liquidacin del salario. Pero adems, los recibos deben cumplir tambin otros recaudos de tipo formal, que tienen como propsito identificar adecuadamente a las partes del contrato de trabajo (la ley 24.692 incorpor la mencin del CUIT y el CUIL), circunstanciar el pago, y discriminar y cuantificar cada uno de los rubros y deducciones.
Los j u e c e s apreciarn la eficacia probatoria de los recibos de p a g o , por cualquiera de los c o n c e p t o s referidos en los artculos 1 4 0 y 1 4 1 d e e s t a ley, q u e n o renan a l g u n o s d e los requisitos c o n s i g n a d o s , o c u y a s m e n c i o n e s no guarden debida correlacin con la documentacin laboral, previsional, comercial y tributaria.
Art. 1 4 1 . - [RECIBOS SEPARADOS].
El importe de remuneraciones por v a c a c i o n e s , licencias p a g a s , a s i g n a c i o n e s familiares y las q u e correspondan a indemnizacion e s debidas al trabajador con motivo de la relacin de trabajo o su extincin, podr ser h e c h o constar en recibos por s e p a r a d o de los que correspondan a remuneraciones ordinarias, los q u e debern reunir los m i s m o s requisitos en c u a n t o a su forma y c o n t e n i d o que los previstos para s t o s en cuanto s e a n pertinentes.
Si bien la LCT exige que los pagos se instrumenten mediante recibos con formalidades concretas, en caso de que se efecten pagos de crditos laborales -remuneraciones o indemnizaciones- sin que el empleador otorgue recibo en forma legal, su validez queda librada a la valoracin judicial, siendo el juez quien determinar -llegado el caso- la eficacia cancelatoria del recibo que carezca de algunos de los requisitos exigidos en el art. 140 de la LCT o que no se compadeciere con la documentacin laboral, previsional, comercial y tributaria del empleador. Se trata de una directiva para los jueces en el sentido indicado, que vino a mitigar el rigorismo en el que se enrolaba la anterior disposicin de la ley 20.744 (art. 156) dejando librado a la apreciacin judicial, en cada caso, la validez probatoria de los recibos para fundar o no una conclusin extintiva, total o parcial de todos o algunos de los crditos en litigio. La actual redaccin, ms flexible, permite al juzgador tener por vlido un pago cuando de los dems elementos no se advierta una maniobra fraudulenta en perjuicio del trabajador. La disposicin plasmada en este artculo tambin rige para los recibos y los instrumentos que prueban el pago de los aportes previsionales, dado que integran la documentacin laboral (arts. 9 y 10 de la LNE) y deben ser respaldados por los registros correspondientes. Actualmente, existen proyectos de modificacin al art. 142 de L.C.T. por la cual los recibos carecern de eficacia probatoria. Como expresamos para el caso de los libros, una eventual reforma en tal sentido, cercenara las facultades de juzgador para valorar la eficacia probatoria de los mismos en cada caso concreto.
200
201
Finalmente, cabe resaltar que la facultad que el art. 142 le otorga a los jueces, est referida solamente a los recibos que carezcan de alguno de los requisitos que conforman su contenido necesario, pero no puede extenderse a cualquier papel o instrumento comn que pueda haberse acompaado en un expediente judicial como prueba, si no se trata de recibos confeccionados con arreglo a lo que disponen las leyes laborales.
cin, el dador de tareas pueda considerar vlidamente que se encuentra eximido de emitir los recibos correspondientes. El artculo reitera que nada exime al empleador del deber de emitir recibos de sueldo conforme las formalidades y requisitos que la ley laboral exige. Por lo tanto, cuando al trabajador se le exija la rbrica en libros, planillas u otros documentos, de todos modos, el instrumento idneo para acreditar la cancelacin de la obligacin remuneratoria ser el recibo de haberes.
Art. 1 4 3 . - [CONSERVACIN. PLAZO].
E empleador deber conservar los recibos y otras c o n s t a n c i a s de pago durante t o d o el plazo correspondiente a la prescripcin liberatoria del beneficio de q u e se trate. El pago hecho por un ltimo o ulteriores perodos no h a c e pre. sumir el p a g o de los anteriores.
Concordancias: arts. 42, 139, 140, 142 y 256, LCT.; arts. 43 y 67, CCom.
Art. 1 4 5 . - [RENUNCIA. NULIDAD].
El recibo no debe contener renuncias de ninguna especie, ni puede ser utilizado para instrumentar la extincin de la relacin laboral o la alteracin de la calificacin profesional en perjuicio del trabajador. Toda mencin q u e contravenga esta disposicin ser nula.
Los recibos de haberes prueban el pago del perodo al cual se refieren. El pago del ltimo perodo no hace presumir el pago de los anteriores, ya que no se puede presumir el pago de algn perodo si no existe recibo. En el libro de sueldos y jornales -rubricado ante el Ministerio de Trabajo- el empleador debe consignar no slo los datos de identificacin del trabajador, sino tambin las copias de los recibos de pago. Es por eso que el juez debe analizarlo juntamente con el resto de la prueba para establecer si realmente el pago se efectu o si el dato omitido en el recibo y la falta de correlacin con la restante documentacin de la empresa demuestra su inexistencia. En caso de que la remuneracin hubiere sido pagada mediante depsito en una cuenta bancaria o caja de ahorro a nombre del trabajador, a la constancia de la institucin bancaria o a la que hubiere entregado al empleador se debe agregar el recibo suscripto por el trabajador en el cual conste haber percibido su crdito en aquella forma. Al ser los recibos el medio idneo para acreditar la cancelacin de las remuneraciones, el empleador tiene la obligacin de conservarlos durante todo el plazo correspondiente a la prescripcin liberatoria del beneficio de que se trate (art. 256). Si bien en la generalidad de los casos el plazo es bienal, puede tambin ser decenal (art. 4023, CCiv; ver comentario al art. 138).
Se considera nula toda mencin en el recibo que sea extraa al pago. As lo dispone la norma bajo anlisis, al prohibir que el recibo contenga renuncias de ninguna especie, ni que se utilice para instrumentar cualquier forma de extincin de la relacin laboral o alterar la calificacin profesional en desmedro del trabajador. Se trata de otra norma antifraude, que se dirige a evitar que se utilice la firma incorporada por el trabajador para aprobar renuncias de cualquier gnero, como por ejemplo, que el recibo sea utilizado para alterar datos esenciales del vnculo contractual laboral. Aqu, cede el principio general contenido en el art. 1028 del Cdigo Civil, siempre que tal extremo pueda ser acreditado fehacientemente.
Art. 1 4 6 . - [RECIBOS Y OTROS COMPROBANTES DE PAGO ESPECIALES].
La autoridad de aplicacin, mediante resolucin fundada, podr establecer, en actividades determinadas, requisitos o modalid a d e s q u e a s e g u r e n la validez probatoria de los recibos, la veracidad de s u s enunciaciones, la intangibilidad de la remuneracin y el m s eficaz contralor de su p a g o .
Concordancias: arts. 14, 59, 60, 61, 124, 138, 139, 140, 141 y 142, L.C.T.
Art. 1 4 4 . - [LIBROS Y REGISTROS. EXIGENCIA DEL RECIBO DE PAGO].
La firma q u e se exigiera al trabajador en libros, planillas o d o c u m e n t o s similares no excluye el o t o r g a m i e n t o de los recibos de p a g o con el contenido y formalidades previstas en e s t a ley.
Concordancias: arts. 52 a 54, 59 y 138 a 142, LCT
Se trata de una norma que pretende evitar el fraude, que intenta impedir que por el hecho de llevar medios alternativos de registro de pagos de remunera-
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social cuenta con la facultad de reglamentar, mediante resolucin fundada, lo atinente a la instrumentacin del pago y su intangibilidad. Se trata de una facultad limitada a actividades determinadas, por lo general aquellas en las cuales el control adecuado resulta dificultoso. La necesidad de que la potestad se ejerza mediante resolucin fundada tiende a evitar la desnaturalizacin del instituto, a fin que conserve su objetivo anti fraude.
202
203
Art. 1 4 7 . - [CUOTA DE EMBARGABILIDAD].
Las remuneraciones debidas a los trabajadores sern inembarg a b l e s en la proporcin resultante de la aplicacin del artculo 1 2 0 , s a l v o por d e u d a s alimentarias. En lo q u e e x c e d a de e s t e m o n t o , quedarn a f e c t a d a s a embargo en la proporcin q u e fije la reglamentacin q u e dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la salvedad de las c u o t a s por a l i m e n t o s o litis e x p e n s a s , las q u e debern s e r fijadas dentro de los lmites q u e permita la subsistencia del alimentante.
Concordancias: arts. 103, 107, 120, 131, 132, 133, 134 y 135, L.C.T., decreto 484/87, Convenio O.I.T. N 95.
El hecho de que el derecho laboral tutele especialmente el crdito salarial significa que lo hace prevalecer sobre los crditos de los acreedores del trabajador, prohibiendo o limitando el embargo de la remuneracin. Puede hacerlo absolutamente (hasta determinado lmite salarial), o parcialmente, al admitir que el salario sea embargable solamente en un determinado porcentaje. Por eso, si el trabajador tiene deudas y es condenado judicialmente a su pago, y no las cancela en el plazo fijado en la sentencia, su remuneracin puede ser embargada pero -atento el carcter alimentario del salario- est sujeta a lmites. El salario es inembargable en la proporcin fijada por la reglamentacin, en el caso el decreto 484/1987. El mismo fija el lmite de inembargabilidad en una suma igual al salario mnimo vital y mvil; en caso de remuneraciones de cuanta superior al SMVM, que no excedan el doble de ste, se establece una cuota de embargabilidad del 10% sobre lo que excede al SMVM. Si la remuneracin resulta superior al doble del SMVM, es embargable hasta el 20% de lo que supere un SMVM. Se toma en cuenta la remuneracin en dinero (importe bruto) (Ver comentario art. 120). La inembargabilidad y los topes mximos de embargabilidad no son de aplicacin en el caso de medidas ordenadas como consecuencia de deudas alimentarias o por litisexpensas. Si el embargo se traba sobre el salario, la jubilacin o la pensin que percibe el alimentante, no regir el lmite dispuesto por la ley 14.443 y la ley de contrato de trabajo en cuanto al porcentaje embargable, pues la ley, justamente, excepta el caso en que el embargo est destinado a asegurar el cobro de alimentos. En este caso, deber el juez fijar el monto tomando en consideracin las necesidades del alimentado y la subsistencia del alimentante (Ver comentario art. 120). La ley 25.963 (BO del 3/12/2004) estableci la inembargabilidad de las sumas de dinero no remunerativas que se perciban por participacin en programas de pasantas, becas y planes sociales, ratificando su carcter alimentario, aunque no configuren salario en sentido estricto. Se procede a analizar y explicar con ejemplos numricos los casos ms frecuentes que suelen configurarse en la prctica, indicando en cada caso las diF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)
versas alternativas o criterios que pueden adoptarse. A efecto de determinar la cantidad deducible por embargo, se deben tener claros los siguientes conceptos: - Suma o salario inembargable: Es la porcin del salario equivalente al menor salario mensual (salario mnimo minimorum) establecido en el decreto 484/87, vigente a la fecha en que se decreta el embargo. - Suma o salario embargable: Es el monto del salario que se toma en cuenta para hacer el clculo del embargo, es decir, salario lquido menos suma inembargable. - Suma a embargar: Es el monto total que puede ser deducido del salario en concepto de embargo. Con los ejemplos siguientes se intentar demostrar fcilmente el procedimiento que debe seguirse para determinar el monto del salario que se puede deducir por concepto de embargo, tanto si se trata de un salario de escasa cuanta, como si es un salario alto. Es muy importante tener en cuenta que a la hora de tomar el valor del SMVM, debe considerarse el que se encuentre vigente al momento de disponer la medida, por lo que a la hora de hacer el clculo de un embargo, debe verificarse el salario mnimo vigente. 1) Trabajador que cobra el SMVM: Como vimos, el Salario Mnimo Vital y Mvil, de ahora en ms SMVM, es inembargable, salvo por deudas alimentarias. Por lo tanto, si la remuneracin devengada por el trabajador es de monto igual o menor al SMVM (podra ser menor, por ejemplo, en un contrato de trabajo a tiempo parcial). O sea, si la remuneracin del trabajador no supera los $ 1.240 mensuales (valor actual del SMVM), su salario es inembargable, pues no existe monto o porcentaje alguno que pueda retenrsele. 2) Trabajador que cobra ms del SMVM pero no supera el doble de su valor: Si el salario del trabajador hasta duplica el valor del SAMV pero no lo supera (en la actualidad, $ 2.480 mensuales), la cuota de embargabilidad correspondiente ser del 10% del importe excedente de $ 1.240 (valor de un SMVM), ya qu si bien el sueldo sobrepasa el SMVM, no supera el doble de su valor. Por ejemplo, para el caso de un trabajador que cobre $ 2.000 por mes, la cuota de embargabilidad se calcula como sigue: $2.000 (salario del trabajador) - $ 1.240 (valor del SMVM) = $ 760 (excedente). Sobre el excedente se calcula el 10%, y ese es el importe que no podr exceder la cuota de embargabilidad ($ 760 x 10% = $ 76). 3) Trabajador que cobra un salario cuyo monto supera el valor de dos SMVM: Si el salario del trabajador supera en cuanta dos veces el SMVM (por ejemplo, $ 3.500 mensuales), la cuota de embargabilidad correspondiente ser del 2 0 % del importe excedente de $ 1.240 (valor de un SMVM), ya que el sueldo sobrepasa el valor de dos SMVM. Por ejemplo, para el caso aludido de un trabajador que cobre $ 3.500 por mes, la cuota de embargabilidad se calcula como sigue: $ 3.500 (salario del trabajador) - $ 1.240 (valor del SMVM) = $ 2.260 (excedente). Sobre el excedente se
204
calcula el 20%, y ese es el importe que no podr exceder la cuota de embargabilidad ($ 2.260 x 20% = $ 452.-). 4) Trabajador que cobra el SMVM, crdito alimentario. Si bien el SMVM . es inembargable, ello no se aplica a las deudas alimentarias. Por lo tanto, si la remuneracin devengada por el trabajador es de monto igual al SMVM ($ 1.240), y la cuota de embargabilidad la ha fijado prudencialmente el juez en el 30%, se debitar tal importe del valor del SMVM. Ejemplificando: $ 1.240 x 30% = $ 372 (ese es el monto a retener). Cabe recordar que si el juez considera que la inembargabilidad del SMVM es absoluta, no habr embargo posible. 5) Trabajador que cobre un salario cuyo monto supera el valor del SMVM, crdito alimentario: En principio, el salario del trabajador que exceda en una o ms veces el SMVM podra ser embargado ms all del 10% o 20% de lo que exceda el mnimo salarial. En este caso, se le resta al salario del trabajador - p o r ejemplo, $ 3.500- el valor del SMVM - $ 1.240- , y al resultado se le aplica el porcentaje de embargo mayor -por ejemplo 35%($ 3.500 - $ 1240 x 3 5 % = $ 791). Sin embargo, nada obsta a que el juez decida disponer porcentajes mayores o menores (30%, 40%, etc) o un modo de clculo distinto, que permita retener sumas mayores (por ejemplo, 2 5 % del salario de! trabajador, incluido el SMVM). Siguiendo el ejemplo anterior: $ 3.500 x 25%: $ 875.- Recordemos que estamos ante una excepcin a la regla general, y es el juez el que fija el porcentaje a embargar, prudencialmente y atendiendo a la causstica del caso concreto, con la finalidad de tutelar ambos crditos alimentarios.
que reciben) y no a los sucesores a ttulo individual (el art. 148 bajo anlisis prohibe la cesin "a terceros por derecho o ttulo alguno"). El pacto de cuota litis o acuerdo de honorarios, constituye una excepcin a la prohibicin de cesin dispuesta en esta norma. Consiste en el convenio de partes por el cual el litigante cede anticipadamente un porcentaje de una eventual y futura condena pecuniaria en su favor al profesional con cuya representacin o patrocinio acta. Requiere para su validez no slo la ratificacin personal del trabajador y la homologacin judicial, sino tambin que an no hubiere recado sentencia u homologacin de un acuerdo conciliatorio.
Art. 1 4 9 . - [APLICACIN AL PAGO DE INDEMNIZACIONES U OTROS BENEFICIOS].
Lo d i s p u e s t o en el p r e s e n t e captulo, en lo q u e resulte aplicable, regir r e s p e c t o de las i n d e m n i z a c i o n e s debidas al trabajador o s u s d e r e c h o - h a b i e n t e s , con motivo del contrato de trabajo o de su extincin.
Concordancias: arts. 24, 95, 124, 130 a 143, 145, 146, 147, 156, 232, y 245, L.C.T., decreto 484/87.
La norma dispone que los preceptos tuitivos comprendidos en los arts. 124 a 148 alcanzan, en lo pertinente, a las indemnizaciones debidas como consecuencia del contrato de trabajo. Se incluyen aqu -entre otros- los recaudos concernientes a la instrumentacin y lugar del pago, y sistema de retenciones. En igual sentido, en lo referido a las cuotas de embargabilidad, dispone el decreto reglamentario 484/87, que las mismas son iguales a las vigentes respecto de las remuneraciones.
Alt. 1 4 8 . - [CESIN].
Las remuneraciones q u e deba percibir el trabajador, las asign a c i o n e s familiares y cualquier otro rubro q u e configuren crditos e m e r g e n t e s de la relacin laboral, incluyndose las indemnizacion e s q u e le fuesen debidas con motivo del contrato o relacin de trabajo o su extincin no podrn ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o ttulo alguno.
TITULO V De las Vacaciones y otras Licencias

CAPITULO i
Rgimen General
Art. 1 5 0 . - [LICENCIA ORDINARIA].
Se erige la interdiccin de ceder -sea a ttulo gratuito u oneroso- los crditos procedentes del negocio laboral, incluidas las indemnizaciones. Se trata de una clusula de eminente tenor protectorio, que resulta de medular importancia afn de analizar los alcances de la irrenunciabilidad de derechos. El privilegio es el derecho que le acuerda la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875, CCiv). Los privilegios correspondientes a crditos derivados del contrato de trabajo son irrenunciables (art. 12), salvo que se trate de crditos comprendidos en el concurso o la quiebra del empleador, en cuyo caso se admite su renuncia (art. 43, 5 prr., ley 24.522). Se transmiten a los sucesores a ttulo universal del trabajador (son accesorios de los crditos
o
El trabajador gozar de un perodo mnimo y continuado de d e s c a n s o anual remunerado por los s i g u i e n t e s plazos: a) De catorce ( 1 4 ) das corridos cuando la antigedad en el e m p l e o n o e x c e d a d e cinco ( 5 ) a o s . b) De veintin ( 2 1 ) das corridos cuando siendo la antigedad mayor d e cinco ( 5 ) a o s n o e x c e d a d e diez ( 1 0 ) . c) De veintiocho ( 2 8 ) das corridos cuando la antigedad siend o mayor d e diez ( 1 0 ) a o s n o e x c e d a d e veinte ( 2 0 ) .
207
d) De treinta y cinco ( 3 5 ) das corridos cuando la antigedad exceda de veinte ( 2 0 ) aos. Para determinar la e x t e n s i n de las v a c a c i o n e s a t e n d i e n d o a la antigedad en el e m p l e o , se computar c o m o tal aqulla q u e tendra e l trabajador a l 3 1 d e diciembre del a o q u e correspondan las m i s m a s .
Concordancias: arts. 151 a 155, 162 y 194, LCT.
Las vacaciones son la interrupcin retribuida del trabajo establecida legalmente y de manera anual para proporcionar el merecido descanso del trabajador, y posibilitar as su recuperacin psicofisica. El derecho a las vacaciones pagas es una reivindicacin que los trabajadores han obtenido de modo relativamente reciente, toda vez que hasta principios del siglo XX no exista una consagracin ms o menos uniforme a nivel mundial del derecho al tiempo libre, y en muchas legislaciones era slo un derechoprivilegio de algunas minoras. Debido, precisamente, a la fuerte presin de la clase trabajadora organizada y a la difusin de las ideas igualitarias y liberales en Europa, se desencaden el auge de los movimientos sociales y sindicales tendientes al reconocimiento de distintos derechos, entre ellos el derecho al descanso anual. As, al descanso dominical, le sigui la reduccin de jomada, y finalmente el derecho a las vacaciones pagas. Este reconocimiento alcanz finalmente rango universal cuando en 1948, la Declaracin de Derechos Humanos dictada por la Organizacin de las Naciones Unidas en su artculo 24 consagr que Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacin razonable de la duracin del trabajo y a vacaciones peridicas pagadas. Se trata de un derecho y una necesidad biolgica del trabajador que deriva de la propia relacin laboral, que se encuentra constitucionalmente reconocida, y es irrenunciable (art. 14 bis, CN). Desde un punto de vista empresarial, est probado que el hecho de que el trabajador est bien descansado previene el estrs y otras patologas de etiologa laboral, reduce la cantidad de accidentes en el trabajo, e incrementa la productividad, como estableciera F. W. Taylor, promotor de la organizacin cientfica del trabajo, que plasm en sus obras "Shop Management" (1903) y "The Principies of Scientific Management" (1911). Las vacaciones deben ser disfrutadas necesaria y obligatoriamente, no siendo posible su compensacin econmica. nicamente cabria la compensacin econmica de vacaciones no disfrutadas en el supuesto que se haya producido el cese del trabajador antes de haber llegado la poca de producirse dicho disfrute. El derecho a las vacaciones se genera da a da, y dentro de los distintos descansos de los que goza el trabajador, las vacaciones son el de mayor extensin. Para este descanso anualizado obligatorio remunerado durante el cual el trabajador es dispensado de todo trabajo que consiste en un cierto nmero de das consecutivos de cada ao, la ley establece mecanismos basados en la antigedad y en el tiempo mnimo trabajado en el ao para fijar la cantidad de das de vacaciones de cada trabajador.
Los trabajadores de jomada completa, de media jomada o a tiempo parcial, tienen igual tiempo de vacaciones sobre la base de su antigedad en la empresa. Los plazos son los siguientes: a) 14 das cuando la antigedad no exceda de 5 aos; b) 21 das cuando la antigedad sea mayor de 5 aos y no exceda de 10 aos; c) 28 das cuando la antigedad sea mayor de 10 aos y no exceda de 20 aos; d) 35 das cuando la antigedad sea superior a 20 aos. Los trabajadores de temporada tienen derecho a 1 da de descanso por cada 20 de trabajo efectivo (art. 163, LCT, que remite al art. 153). La ley determina que los das son corridos y no hbiles: se cuentan todos los das del perodo respectivo: sbados, domingos, feriados y das no laborables. Esto no obsta a que estatutos especiales y normas convencionales puedan fijar su cmputo en das hbiles, ya que as se mejora el beneficio del trabajador (art. 8 ), o establezcan plazos mayores. La antigedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del ao al cual correspondan las vacaciones, ya que el criterio adoptado es el del ao calendario. La antigedad se computa respecto de un solo empleador: se toma en cuenta el tiempo trabajado en la empresa. Pero si el trabajador reingres a las rdenes del mismo empleador debe computarse el perodo anterior que haya trabajado para el mismo empleador cualquiera haya sido el motivo del cese (art. 18, LCT). El instituto del descanso anual en las Pymes presenta algunas aristas especiales que es necesario considerar. Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequea y mediana empresa pueden modificar los plazos para su notificacin previa, la formalidad de la notificacin, los requisitos para su goce -como el tiempo mnimo de trabajo- o que comiencen un lunes, y las fechas de goce. Tambin se permite su fraccionamiento, con la nica limitacin de que por lo menos una vez cada 3 aos al trabajador le correspondan en temporada de verano. Esto implica la modificacin de los arts. 151,152, 153,154 (con excepcin del ltimo prrafo) y 157 de la LCT. Por el contrario, no pueden ser modificados, y por tanto no resultan disponibles, dos aspectos medulares del instituto de las vacaciones: 1) la forma de retribuirlas y, 2) la cantidad de das de vacaciones que segn su antigedad le correspondan al trabajador.
o
Art. 1 5 1 . - [REQUISITOS PARA su GOCE. COMIENZO DE LA LICENCIA].
El trabajador, para t e n e r d e r e c h o cada a o al beneficio e s t a blecido e n e l artculo 1 5 0 d e e s t a ley, deber haber prestado servicios durante la mitad, c o m o mnimo, de los das hbiles c o m prendidos en el a o calendario o aniversario respectivo. A e s t e e f e c t o se computarn c o m o hbiles los das feriados en q u e el trabajador debiera normalmente prestar servicios. La licencia c o m e n z a r en da lunes o el s i g u i e n t e hbil si aqul f u e s e feriado. Tratndose de trabajadores q u e presten servicios en das inhbiles, las v a c a c i o n e s debern comenzar al da siguienF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
L E Y D E CONTRATO D E TRABAJO COMENTADA
te a aqul en q u e el trabajador gozare del d e s c a n s o semanal o el subsiguiente hbil si aqul f u e s e feriado. Para gozar de e s t e beneficio no se requerir antigedad mnima en el e m p l e o .
Concordancias: arts. 150,153 y 162, LCT.
- E l preaviso notificado al trabajador cuando est tomando vacaciones carece de efecto (art. 239, LCT).
Art. 1 5 2 . - [TIEMPO TRABAJADO. SU CMPUTO].
Para tener derecho cada ao a las vacaciones completas el trabajador debe haber prestado servicios -al menos- durante la mitad de los das hbiles del ao calendario o aniversario respectivo, a eleccin del trabajador. No se requiere una antigedad mnima en el empleo para gozarlas, pero s se debe tener un tiempo mnimo de prestacin de servicios en el ao para tener derecho a la totalidad de los das fijados por la LCT. Generalmente, los das hbiles del ao son 303, por lo cual el trabajador deber haber laborado al menos 152 das para tener derecho a las vacaciones completas. Cuando el art. 151 de la LCT hace referencia a das hbiles, los asimila a los das normales de trabajo de la empresa, o sea que ser hbil el sbado o domingo o los feriados si fueron trabajados. Cuando no se totalice el tiempo mnimo de trabajo exigido por la norma le corresponde un da de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo, criterio que tambin se aplica a los contratos de temporada. Las vacaciones deben comenzar el da lunes o en el siguiente da hbil si ste fuera feriado; esto se da para evitar superposicin de descansos con distinto fundamento, por ejemplo, con el semanal. Si el trabajador debido a su actividad presta tareas el domingo y tiene descanso compensatorio durante la semana, las vacaciones comienzan el da siguiente de aquel en el que goz de dicho descanso, o en el siguiente da hbil si fuese feriado. Cabe mencionar a continuacin, distintas situaciones que pueden plantearse: - En caso de enfermedades inculpables (art. 208, LCT), plazo de conservacin del empleo (art. 211, LCT) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria), el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones. Por lo tanto, el empleador no debe otorgrselas durante dicho perodo. Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual, se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones debe continuar con su goce. - En caso de suspensiones por razones disciplinarias, se efectivizarn despus de terminada la licencia. S la suspensin es por falta de trabajo subsiste el derecho a las vacaciones. - En caso de maternidad tampoco puede superponerse: prevalece la licencia por maternidad; el otorgamiento de la licencia ser nulo y se debe otorgar en tiempo hbil. Si el parto sobreviene durante las vacaciones, la solucin es igual que en el caso de enfermedad. En la situacin de excedencia, se debe correr la fecha de finalizacin de tal perodo para permitir el goce de ambos derechos. - Si se trata de una licencia por matrimonio, el trabajador podr solicitar su acumulacin con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del perodo fijado entre el I de octubre y el 30 de abril.
o
Se computarn c o m o trabajados, los das en q u e el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras c a u s a s no imputables al mismo.
Esta norma se complementa con la anterior, estableciendo el modo de cmputo de los das trabajados. Existen diversos motivos por los cuales el trabajador puede no prestar tareas, y aqu se establece como principio general que las ausencias y das de licencia que obedezcan a causas que no le sean imputables, puedan computar a su favor a los fines vacacionales. En dicha inteligencia, determinadas ausencias se consideran como das trabajados: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exmenes, casamiento, nacimiento, muerte de familiares, etc.), suspensiones econmicas, y conservacin del puesto por enfermedad. En cambio, no se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas y las suspensiones disciplinarias; tampoco las licencias sin goce de haberes (aunque alguna jurisprudencia sostiene lo contrario), la conservacin del puesto por cargos electivos y gremiales, ni la situacin de excedencia (en estos casos, se deja de prestar tareas por propia voluntad). El da sbado en el que se trabaja medio da debe tomarse como un da trabajado.
Art. 1 5 3 . - [FALTA DE TIEMPO MNIMO. LICENCIA PROPORCIONAL].
Cuando el trabajador no l l e g a s e a totalizar el t i e m p o mnimo d e trabajo previsto e n e l artculo 1 5 1 d e e s t a ley, gozar d e u n perodo d e d e s c a n s o anual, e n proporcin d e u n ( 1 ) da d e d e s c a n s o por cada v e i n t e ( 2 0 ) d a s d e trabajo e f e c t i v o , c o m p u t a b l e de a c u e r d o al artculo anterior. En el c a s o de s u s p e n s i n de las a c t i v i d a d e s n o r m a l e s del e s t a b l e c i m i e n t o por v a c a c i o n e s por un perodo superior al t i e m p o de licencia q u e le corresponda al trabajador sin q u e s t e s e a o c u p a d o por s u e m p l e a d o r e n o t r a s t a r e a s , s e considerar q u e m e d i a una s u s p e n s i n d e h e c h o h a s t a q u e s e reinicien las t a r e a s h a b i t u a l e s del e s t a b l e c i m i e n t o . Dicha s u s p e n s i n de h e c h o quedar s u j e t a al c u m p l i m i e n t o de los requisitos p r e v i s t o s por l o s artculos 2 1 8 y s i g u i e n t e s , d e b i e n d o s e r p r e v i a m e n t e admitida por la autoridad de aplicacin la justa causa que se invoque.
Concordancias: Arts. 150, 151, 152, 158, 163, 164, 208, 218, 219, 220 y 221, LCT; Plenario N 171.
AKT.
15.!
10
21
An en aquellos casos en los que el trabajador no satisfaga el requisito mnimo de das de prestacin al ao, de todos modos le corresponde gozar de un perodo vacacional, que ser calculado a valor de un da de vacacin por cada veinte trabajados. Sin embargo, en el supuesto de los trabajadores eventuales que presten servicios en forma ocasional y espordica, cuando no sea posible el otorgamiento de la licencia en especie, nada obsta al pago en la forma prevista en el art. 156, LCT, cuando aparece cumplido el plazo de 20 das que exige esta norma. Cuando el establecimiento suspenda sus actividades normales por un perodo superior al tiempo de descanso remunerado que le corresponda al trabajador, parte de la doctrina entiende que opera una suspensin de hecho, que debe cumplir con los recaudos del art. 218 y concordantes de la LCT, y contar con la autorizacin previa del Ministerio de Trabajo. Otra postura, sostenida por Vzquez Vialard, apunta con base en la doctrina del plenario N 171 "Chazarreta" que dicha suspensin perjudicara en forma inequitativa al trabajador afectado en beneficio de la empresa, lo cual resulta incompatible con los principios tuitivos que guan nuestra disciplina. Por lo tanto, no se justificara la suspensin de tareas del trabajador sin derecho a descanso anual remunerado, por el solo hecho de interrumpir el empleador sus actividades para permitir que los dems gocen del beneficio.
del ao siguiente, y por lo menos en una temporada de verano -21 de diciembre a 21 de marzo- cada tres perodos. Tambin la norma impone la obligacin de notificarlas al trabajador por escrito, con una anticipacin no menor a 45 das. Sin embargo, cuando por la actividad de la empresa, la poca de mayor trabajo coincida con dicho perodo, a pedido de parte la autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo) mediante resolucin fundada, puede conceder al empleador la autorizacin para otorgar las vacaciones en otro perodo. Tambin el empresario puede cerrar el establecimiento o un sector durante el tiempo que l decida dentro del perodo legal y otorgar licencia simultnea a todos los trabajadores. Si los cnyuges trabajan en una misma empresa el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultnea y conjunta (art. 164 in fine, ver comentario). Si la antigedad de ambos cnyuges fuese distinta se debe otorgar haciendo coincidir el plazo menor dentro del mayor. Existen proyectos legislativos para imponer la obligacin de notificar al trabajador con una anticipacin de 60 das en vez de los 45 das hoy vigentes, y adems dar aviso a la autoridad de aplicacin; como as tambin la previa intervencin de la asociacin profesional respectiva en los trmites para autorizar la concesin de vacaciones en periodos distintos a los fijados en la ley.
Art. 1 5 5 . - [RETRIBUCIN]. Art. 1 5 4 . - [POCA DE OTORGAMIENTO. COMUNICACIN].
El empleador deber c o n c e d e r el g o c e de v a c a c i o n e s de cada a o dentro del perodo comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del ao siguiente. La fecha de iniciacin de las v a c a c i o n e s deber ser comunicada por escrito, con una anticipacin no m e nor de cuarenta y cinco ( 4 5 ) das al trabajador, ello sin perjuicio de q u e las c o n v e n c i o n e s colectivas puedan instituir s i s t e m a s dist i n t o s acordes con las modalidades de cada actividad. La autoridad de aplicacin, m e d i a n t e resolucin fundada, podr autorizar la c o n c e s i n de v a c a c i o n e s en perodos distintos a los fijados, cuando as lo requiera la caracterstica especial de la actividad d e q u e s e trate. Cuando las v a c a c i o n e s no se o t o r g u e n en forma simultnea a t o d o s los trabajadores o c u p a d o s por el empleador en el establecimiento, lugar de trabajo, seccin o s e c t o r donde se d e s e m p e e , y las m i s m a s se acuerden individualmente o por grupo, el empleador deber proceder en forma tal para q u e a cada trabajador le c o rresponda el g o c e de s t a s por lo m e n o s en una temporada de verano cada t r e s perodos.
El empleador tiene el deber de otorgar las vacaciones (deben gozarse en forma continuada) en el perodo comprendido entre el I de octubre y el 30 de abril
o
El trabajador percibir retribucin durante el perodo de vacac i o n e s , la q u e se determinar de la siguiente manera: a) Tratndose de trabajos remunerados con s u e l d o mensual, dividiendo por veinticinco ( 2 5 ) el importe del s u e l d o q u e perciba en el m o m e n t o de su otorgamiento. b) Si la remuneracin se hubiere fijado por da o por hora, se abonar por cada da de vacacin el importe q u e le hubiere c o rrespondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en q u e c o m i e n c e en l g o c e de las mismas, t o m a n d o a tal e f e c t o la remuneracin q u e deba abonarse conforme a las normas legales o c o n v e n c i o n a l e s o a lo pactado, si fuere mayor. Si la jornada habitual fuere superior a la de o c h o ( 8 ) horas, se tomar c o m o jornada la real, en t a n t o no e x c e d a de n u e v e ( 9 ) horas. Cuando la jornada t o m a d a en consideracin s e a , por razones circunstanciales, inferior a la habitual del trabajador la remuneracin se calcular c o m o si la misma coincidiera con la legal. Si el trabajador remunerado por da o por hora hubiere percibido a d e m s remuneraciones accesorias, t a l e s c o m o por horas complementarias, se estar a lo q u e prevn los incisos s i g u i e n t e s : c) En c a s o de salario a destajo, comisiones individuales o c o lectivas, porcentajes u otras formas variables, de acuerdo al prom e d i o de los s u e l d o s d e v e n g a d o s durante el ao q u e corresponda
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P F N A 1 fl F Y 11 7 ? i A. p i n o r e n A n I M - T C T c r n , . i ,
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 t PROPIEDAD INTELECTUAL)
L E Y D E CONTRATO D E TRABAJO COMENTADA
al otorgamiento de las v a c a c i o n e s o, a opcin del trabajador, durante los ltimos s e i s ( 6 ) m e s e s d e prestacin d e servicios. d) Se entender integrando la remuneracin del trabajador todo lo q u e s t e perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificacin por antigedad u otras remuneraciones accesorias. La retribucin correspondiente al perodo de v a c a c i o n e s d e b e r s e r satisfecha a la iniciacin del m i s m o .
Concordancias: arts. 150, 159, 163, 169, L.C.T.; Plenarios N 113 y 212.
numeraciones variables percibidas en el semestre o en el ao (ganancia de un perodo) por la totalidad de los das que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia.
Art. 1 5 6 . - [INDEMNIZACIN].
ART. 1 5 6
Las vacaciones deben ser abonadas por el empleador a su comienzo y el trabajador recibir una suma anloga a la que hubiera correspondido en caso de estar en actividad. Para su clculo se computa toda remuneracin que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificacin por antigedad u otras remuneraciones accesorias. Si las vacaciones no fuesen pagadas el ltimo da de trabajo, el empleador incurre en mora. La LCT se ocupa en este artculo de diversas situaciones: - En el caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc. a), para obtener el valor da se debe dividir el sueldo por 25 y a la suma resultante multiplicarla por los das de vacaciones que le correspondan. Esta forma de clculo produce un incremento de la remuneracin en las vacaciones respecto del salario habitual, ya que el divisor 25 en lugar de tomar los das del mes que se trate o un promedio del ao (30,4) implica restar algunos das e incrementar el valor del jornal diario. - Si tiene ingresos por horas extraordinarias, comisiones, premios, porcentajes u otras formas variables, se deben efectuar cmputos separados: dividir el sueldo mensual por 25 y obtener el promedio de las remuneraciones variables (inc. c), incluyendo las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribucin del da de vacacin. - Si se trata de trabajadores remunerados por da (inc. b), el valor da es equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir en la jomada habitual anterior a la fecha del comienzo de las vacaciones; la jomada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo. En este caso se pueden plantear distintas situaciones: a) jomada habitual de 8 horas (o menor) anterior al goce de las vacaciones: se paga el importe que le hubiera correspondido percibir al trabajador en la jomada anterior; b) jomada habitual de 8 horas anterior a la vacacin: se paga la jomada real si no excede las 9 horas (el excedente es hora extraordinaria y se calcula de acuerdo con el inc. c); c) jomada circunstancial anterior al comienzo de las vacaciones: si es inferior o superior (no previsto en la ley) a la habitual, se debe pagar conforme a la jomada legal; d) jomada habitual irregular (jomadas semanales de 3 , 4 , 5 y 6 horas): se debe pagar el promedio de horas por da trabajadas en la semana y se toma esa jomada promedio como base de clculo; si el promedio es superior a 9 se aplica el inc. b). - Si se trata de trabajadores que perciben remuneraciones variables (inc. c): Para los trabajadores a destajo o a comisin se divide la totalidad de las reF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A LOS 1NFR ACTORFS 1 F S r n u F W n w n p i v i
Cuando por cualquier causa se produjera la extincin del c o n trato de trabajo, el trabajador tendr derecho a percibir una indemnizacin equivalente al salario correspondiente al perodo de d e s c a n s o proporcional a la fraccin del a o trabajada. Si la extincin del contrato de trabajo se produjera por muerte del trabajador, los c a u s a - h a b i e n t e s del m i s m o tendrn derecho a percibir la indemnizacin prevista en el presente artculo.
Concordancias: arts. 162, 194, 240 a 254, LCT.; Plenario N" 316.
La excepcin al principio general de que las vacaciones no son compensables en dinero se configura en caso de extincin del contrato: cualquiera fuera la cantidad de das trabajados en el ao, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnizacin por vacaciones proporcionales porque no podr gozar de las mismas por haber finalizado el vnculo. La indemnizacin sustitutiva aqu prevista est contemplada slo con carcter excepcional y ante la imposibilidad de conceder el beneficio a raz del cese. El resarcimiento -que no es remuneratorio- consiste en un monto equivalente a las vacaciones que le hubiera correspondido en proporcin al tiempo del ao trabajado. Se debe tener en cuenta la relacin que existe entre la licencia total que le correspondera segn su antigedad y el tiempo efectivamente trabajado en el ao. La CSJN tiene dicho en este sentido que "...las vacaciones no gozadas no guardan relacin con las indemnizaciones por despido, pues si bien tienen naturaleza resarcitoria su finalidad es reparar o compensar la imposibilidad prctica de gozar del descanso ya ganado en la medida y proporcin de lo trabajado, reparacin que procede cualquiera sea el motivo de la disolucin del vnculo..." (Fallos 209:114 y 210:310, entre muchos otros ms). En caso de muerte del trabajador, los causahabientes tendrn derecho directo a percibir la indemnizacin por vacaciones no gozadas sin necesidad de la apertura previa de la sucesin.
Art. 1 5 7 . - [OMISIN DEL OTORGAMIENTO].
Si v e n c i d o el plazo para efectuar la comunicacin al trabajador de la fecha de c o m i e n z o de s u s v a c a c i o n e s , el e m p l e a d o r no la hubiere practicado, aqul har u s o de e s e d e r e c h o previa notificacin f e h a c i e n t e d e ello, d e m o d o q u e aqullas concluyan a n t e s del 3 1 d e m a y o .
Concordancias: arts. 150, 154, 162, 194, 207, LCT.
11
215
El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones con una antelacin no menor de 45 das. Cuando no le otorga las vacaciones el dependiente est facultado a tomar la licencia por s, previa notificacin fehaciente de ello, de modo que concluya antes del 31 de mayo; debe indicar en el texto de la comunicacin que habiendo vencido el plazo del art. 154 de la LCT, se toma las vacaciones en tal perodo. La exigencia de previa comunicacin para realizar el goce compulsivo de la vacaciones no configura un rigorismo formal, puesto que el legislador -teniendo en vista el principio de buena fe - ha considerado expresamente la necesidad de establecer certeza y previsibilidad al empleador, permitindole tomar las medidas que permitan la continuidad de la explotacin, an en situaciones como las previstas por la norma bajo comentario, donde se describe una situacin de incumplimiento patronal. El trabajador tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisin del empleador de efectuar la comunicacin de su comienzo. Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicacin (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicacin se debe realizar con 45 das de anticipacin (15 de marzo), a lo cual se suma el tiempo de vacaciones (14, 2 1 , 28 o 35 das), el empleador tiene que comunicrselo como mximo el I de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 das despus) si al trabajador le corresponden 14 das, y si le corresponden 2 1 , 28 o 35 das, cada comunicacin se debe efectuar con 7 das ms de anticipacin (hasta el 91 4, 2/4 o 27/3 respectivamente). Si el trabajador no se tom las vacaciones antes del 31 de mayo -porque el empleador no se las otorg o porque no us su derecho a tomarlas por s- pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad. La LCT prohibe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrn ser gozadas en el futuro: no se acumularn en un perodo posterior ni podrn ser reemplazadas por dinero (art. 162). La nica excepcin es la contenida en el art. 156 que tiene su fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extincin del contrato.
o
d ) Por fallecimiento d e hermano, u n ( 1 ) da. e) Para rendir e x a m e n en la e n s e a n z a media o universitaria, d o s ( 2 ) das corridos por e x a m e n , con u n m x i m o d e diez ( 1 0 ) das por a o calendario.
CAPITULO II
Rgimen de las licencias e s p e c i a l e s

Art. 1 5 8 . - [CLASES].
Las licencias especiales son breves perodos que deben ser abonados por el empleador y que el trabajador puede disponer en su beneficio para realizar trmites personales, compartir con sus allegados acontecimientos familiares o para rendir examen en la enseanza media, terciaria o universitaria. La LCT establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relacin de dependencia que sirve de mnimo inderogable. Los convenios colectivos pueden fijar otras causas u otorgar ms tiempo para cualquiera de ellas; en ese caso resultan de aplicacin obligatoria, ya que mejoran las condiciones de trabajo pactadas y prevalecen sobre la LCT (arts. 7 y 8 , LCT y art. 8 , ley 14.250). As, por ejemplo, distintos convenios y estatutos establecen licencias especiales para donar sangre, por mudanza, para efectuar trabajos de investigacin, cuidado de familiares enfermos, atencin de hijos menores, tenencia con fines de adopcin, "para casos particulares" (estatuto del personal no docente de la UBA), etc. Las licencias especiales que enumera la LCT son: nacimiento de hijo: 2 das corridos; matrimonio: 10 das corridos; por fallecimiento del cnyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley: 3 das corridos; fallecimiento de hijos o de padres: 3 das corridos, uno de los cuales deber ser hbil (art. 160, LCT); fallecimiento de hermano: 1 da; para rendir examen en la enseanza media o universitaria: 2 das corridos por examen (con un mximo de 10 das por ao calendario). Existen proyectos legislativos tendientes a insertar expresamente la equiparacin de los derechos laborales de padres biolgicos y adoptantes, asimilando la concesin de la guarda con fines de adopcin con la licencia por maternidad, y elevando el plazo de licencia por nacimiento de hijo u otorgamiento de guarda a diez (10) das, en vez de los dos (2) actuales que fija el inciso a). Otros proyectos pretenden la consagracin normativa de los llamados derechos de la paternidad, ampliando la licencia por nacimiento de hijo a quince (15) das (Comisiones de Legislacin del Trabajo y de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia, Orden del Da 875; 19/9/2006).
o o o
El trabajador gozar de las s i g u i e n t e s licencias e s p e c i a l e s : a ) Por nacimiento d e hijo, d o s ( 2 ) das corridos. b ) Por matrimonio, diez ( 1 0 ) das corridos. c) Por fallecimiento del c n y u g e o de la persona con la cual e s tuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres ( 3 ) das corridos.
Art. 1 5 9 . - [SALARIO. CLCULO].
Las l i c e n c i a s a q u e se refiere el artculo 1 5 8 s e r n p a g a s , y el salario s e calcular c o n arreglo a l o d i s p u e s t o e n e l artculo 1 5 5 d e e s t a ley.

216
217
En determinados casos, la ley determina que el trabajador tiene derecho a percibir un importe similar al que le hubiera correspondido en caso de haber trabajado. As sucede con las vacaciones, los francos laborados o compensatorios, y tambin con las licencias especiales. Por ello, dispuso que todas las licencias deben ser pagas, debiendo el empleador pagar el salario correspondiente. La ley 23.691 establece permisos para todo trabajador que deba asistir durante su jornada a citaciones de tribunales nacionales o provinciales, realizar trmites personales y obligatorios ante autoridades del Estado nacional, provincial o municipal.
Art. 1 6 0 . - [DA HBIL].
lo que no rige para cursos informales en instituciones de enseanza no reconocidas, o que an mediando reconocimiento, no se trate de materias incluidas en los planes oficiales de educacin (por ejemplo, el aprendizaje de un idioma extranjero en un instituto particular o un curso de ikebana). Si se produjera una postergacin de la fecha establecida para el examen del trabajador, en virtud del principio de buena fe, lo correcto ser que -si media pedido del trabajador- se suspenda la licencia acordada si sta no hubiese sido utilizada totalmente, debiendo el interesado presentar un comprobante extendido por la autoridad educacional correspondiente donde conste que el examen ha sido postergado y la nueva fecha fijadas para su realizacin; quedando en consecuencia la justificacin de las ausencias incurridas pendiente hasta dicha fecha y sujeta a la certificacin de haber rendido la prueba.
En las licencias referidas en los incisos a ) , c) y d) del artculo 1 5 8 , deber n e c e s a r i a m e n t e computarse un da hbil, cuando las m i s m a s coincidieran con das domingo, feriados o no laborables.
Concordancias: Art. 158, LCT.
CAPITULO III Disposiciones c o m u n e s

Art. 1 6 2 . - [COMPENSACIN EN DINERO. PROHIBICIN]. ART. 1 6 2
En las licencias por nacimiento y por fallecimiento se debe computar un da hbil cuando stas coincidan con domingos, feriados o das no laborables, tomndose en cuenta das corridos para las dems. La razn de esta determinacin es la necesidad de contar con un da hbil para realizar determinados trmites o gestiones como, por ejemplo, la inscripcin del nacimiento, o los oficios relativos a velatorios, ceremonias ligadas al culto a los muertos, e inhumaciones. Algunos estatutos y convenciones colectivas elevan o duplican los plazos de licencia especial en aquellos casos en los que el fallecimiento de familiares ocurra en el extranjero o cuando el familiar fallecido residiese a ms de una cantidad predeterminada de kilmetros del domicilio del agente.
Las v a c a c i o n e s previstas en e s t e ttulo no s o n c o m p e n s a b l e s e n dinero, salvo l o d i s p u e s t o e n e l artculo 1 5 6 d e e s t a ley.

Art. 1 6 1 . - [LICENCIA POR EXMENES. REQUISITOS].
A los e f e c t o s del otorgamiento de la licencia a q u e alude el inciso e) del artculo 1 5 8 , los e x m e n e s debern e s t a r referidos a los planes de e n s e a n z a oficiales o autorizados por organismo provincial o nacional c o m p e t e n t e . El beneficiario deber acreditar a n t e el empleador haber rendido el e x a m e n mediante la presentacin del certificado expedido por el instituto en el cual curse los e s t u d i o s .
Concordancias: art. 158, LCT.
Se consagra aqu la regla de la incompensabilidad en dinero del goce efectivo de las vacaciones, al ser su finalidad que el trabajador descanse, se recupere fsica y mentalmente del desgaste que produce el trabajo, y disfrute plenamente de la vida familiar y del esparcimiento. Al pretender el legislador que las vacaciones sean efectivamente gozadas, si el trabajador no hace uso del derecho que le acuerda la ley, se produce la caducidad de su derecho respecto al goce de las vacaciones, no originando ello accin alguna de orden patrimonial en favor del trabajador. Sin embargo, s procede la retribucin del descanso anual cuando el trabajador intim mediante telegrama, el otorgamiento de las vacaciones antes del vencimiento del plazo previsto por el art. 157 LCT, y la respuesta insatisfactoria del empleador lo oblig a colocarse en situacin de despido indirecto, privndolo de ese modo de la posibilidad de tomar la licencia anual por s, ejercitando la facultad conferida por la norma en cuestin.
Art. 1 6 3 . - [TRABAJADORES DE TEMPORADA].
El empleador debe otorgar la licencia por examen con la solicitud del trabajador, pero posteriormente ste debe probar haberlo rendido con la presentacin del correspondiente certificado. Esta licencia se circunscribe especficamente a pruebas referidas a los planes de enseanza oficial autorizados por organismos provinciales o nacionales, por
Los trabajadores q u e presten servicios discontinuos o de t e m porada, tendrn d e r e c h o a un perodo anual de vacaciones al concluir cada ciclo de trabajo, graduada su extensin de acuerdo a lo d i s p u e s t o e n e l artculo 1 5 3 d e esta ley.
218
219
En aquellas empresas y actividades que debido a la modalidad de su operacin emplean personal por temporada, la LCT reglament el modo de otorgar las vacaciones estableciendo que los trabajadores ocupados en esas tareas gozarn del descanso anual al finalizar cada ciclo, a razn de un da por cada veinte trabajados, si no hubiesen logrado trabajar la mitad de los das laborables del ao. Algunos convenios colectivos establecen categoras de trabajadores de temporada, y los plazos vacacionales correspondientes. As, el CCT 378/04, establece las calidades de Ayudante de Temporada de Jomada Completa y de Media Jomada (seran los que se desempean en forma temporaria en inmuebles ubicados en zonas tursticas, por un perodo mnimo de noventa das y hasta un mximo de 120 das, incluidos los feriados de semana santa y vacaciones de invierno y verano, segn corresponda a la zona turstica en cuestin). A los mismos, les corresponde percibir en concepto de vacaciones el salario correspondiente a un da por cada veinte das efectivamente trabajados o fraccin mayor de quince das hasta los cinco aos de antigedad; luego de cinco aos de antigedad y hasta los diez el salario por vacaciones se duplica, y desde los diez aos en adelante se triplica (art. 12, CCT 378/04).
Al ser el fraccionamiento una excepcin al principio general, el legislador entendi necesario que el trabajador goce de un plazo mnimo de descanso equivalente al menos a las dos terceras partes del perodo vacacional, pudiendo acumular el resto (1/3). Aunque la ley no prev diferir esa tercera parte para un perodo no autorizado de otorgamiento de las vacaciones -por ejemplo, al mes de julio (vacaciones de invierno)- esto se convirti en un uso habitual en algunas empresas, y ser vlido mientras sea fruto de la autonoma de la voluntad, al no encontrarse - prima facie- vulnerado el orden pblico laboral. El prrafo final hace referencia al caso de dos trabajadores unidos por matrimonio que trabajen a las rdenes de un mismo empleador, debiendo en este caso otorgarse las vacaciones en forma conjunta y simultnea, siempre que no afecte palmariamente el habitual quehacer de la empresa, y si los empleados as lo deseasen.
TITULO VI De los Feriados Obligatorios y Das no Laborables

Art. 1 6 5 . Sern feriados nacionales y das no laborables los establecidos en el rgimen legal q u e los regule.
Concordancias: arts. 166 a 171, L.C.T; leyes 21.329, 23.555, 24.571 y 24.757.
ART.
164
Art. 1 6 4 . - [ACUMULACIN].
Podr acumularse a un perodo de vacaciones la tercera parte de un perodo inmediatamente anterior que no se hubiere g o z a d o en la extensin fijada por esta ley. La acumulacin y consiguiente reduccin del tiempo de vacaciones en uno de los perodos, d e b e r ser convenida por las partes. E! empleador, a solicitud del trabajador, deber conceder el g o c e de las vacaciones previstas en el artculo 1 5 0 acumuladas a las que resulten del artculo 1 5 8 , inciso b), aun cuando ello implicase alterar la oportunidad de su concesin frente a lo dispuesto en el artculo 1 5 4 de esta ley. Cuando un matrimonio se d e s e m p e e a las rdenes del mismo empleador, las v a c a c i o n e s d e b e n otorgarse en forma conjunta y simultnea, siempre q u e no afecte notoriam e n t e el normal desenvolvimiento del establecimiento.
En lo que hace a la acumulacin y fraccionamiento de las vacaciones, como poltica general, la ley desalienta que los trabajadores se "guarden" das correspondientes al descanso anual para el futuro, porque por la finalidad del descanso quiere que efectivamente se tomen las vacaciones. Sin embargo, si bien est prohibido acumular un perodo de vacaciones a otro futuro, est permitido por acuerdo de partes (preferentemente por escrito) que a un perodo de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores.
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
El origen de los dias feriados es antiqusimo y se remonta a los confines de la Historia, relacionados primero con las festividades dedicadas a las deidades paganas de distintas culturas, y ms tarde a diferentes eventos trascendentales de ndole histrica, social, poltica y religiosa. Luego, con las sucesivas reivindicaciones logradas por las luchas obreras, el derecho a los feriados remunerados fue plasmado en distintas normas, tanto de derecho interno como internacional. Un ejemplo de ello lo constituye la Carta de Derechos Fundamentales del MERCOSUR (art. 31). Los feriados son determinados das en los cuales la mayora de las legislaciones -aunque no de modo uniforme - disponen la no prestacin de tareas por conmemorarse determinados acontecimientos. Aunque el tratamiento que efecta el legislador puede parecer similar al de los descansos semanales, a diferencia de stos su finalidad no es la reparacin de energas sino permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad o evento de que se trate. Por ese motivo, si se trabaja en dicha jomada no existe derecho al descanso compensatorio y se debe pagar como si se tratara de un da laborable. En el caso especfico de los feriados nacionales, existe la expresa prohibicin de trabajar dispuesta por el Estado en todo el pas. Tienen el carcter de feriado
FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES L S CORRESPONDEN E

o
221
nacional: I de enero, 24 de marzo, 2 de abril, Viernes Santo, I de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 de diciembre y 25 de diciembre. En virtud de la ley 23.555 y de las modificaciones introducidas por las leyes 24.023 (BO, 18/12/1991) y 24.445 (BO, 19/1/1995), determinados feriados nacionales u obligatorios fueron trasladados a otros das de la semana. El feriado del 24 de marzo fue incorporado por la ley 26.085 (BO del 21/3/ 2006) -Da Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia-, instituido por la ley 25.633, entre los feriados nacionales previstos por la ley 21.329 y sus modificatorias y dentro de las excepciones que establece el art. 3, ley 23.555 y sus modificatorias (o sea, es uno de los feriados en principio inamovibles). As, los feriados inamovibles comprenden el I de enero (Ao Nuevo); 24 de marzo (Da de la Memoria por la Verdad y la Justicia); el Viernes Santo; el 1 de mayo (Da del Trabajador, que recuerda el sacrificio de los mrtires de Chicago); el 25 de mayo (Primer Gobierno Patrio); el 9 de julio (Da de la Independencia); 8 de diciembre (Da de la Inmaculada Concepcin) y el 25 de diciembre (Navidad). En tanto, los feriados trasladables son el 20 de junio (muerte de Manuel Belgrano acontecida en 1820, instituido como Da de la Bandera), y el 17 de agosto (la conmemoracin del fallecimiento del general Jos de San Martn, ocurrida en 1850), que se trasladan al tercer lunes del mes respectivo. El Da de la Raza (12 de octubre), y Da del veterano y los cados en la Guerra de Malvinas (2 de abril), cuando coiciden en martes o mircoles se pasan al lunes anterior, pero si coinciden con jueves o viernes mudan al lunes posterior. En cuanto a los das no laborables optativos (el nico de orden general en la actualidad es el Jueves Santo), los mismos son inamovibles, y son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepcin del Estado, los bancos, seguros y actividades afines. Tambin tiene ese carcter el llamado da del gremio, que consiste en la conmemoracin del da del trabajador de una determinada actividad cuando est contemplado en el convenio colectivo; en ese caso el trabajador est eximido de prestar servicios con los alcances de un da feriado nacional. Las leyes 24.571 y 24.757, con las modificaciones introducidas por la ley 26.089 (BO del 21/4/2006), declararon das no laborables para todos los habitantes de la Argentina que profesen las religiones juda e islmica: Rosh Hashana, dos das ('Ao Nuevo judo. Junto con Iom Kippitr, forma en la tradicin juda una unidad, llamada Iamim Noraim o Fiestas Austeras. Son das de arrepentimiento e introspeccin, de balance de los actos y acciones realizadas, de plegaria y sensibilidad especiales); Iom Kippur (Da del Perdn. Como toda festividad juda, comienza en la vspera, con el caer de la tarde); Pesaj, los dos primeros das y los dos ltimos dias (Pascua juda. Conmemora la liberacin de los judos de Egipto); Hgira (emigracin de Mahoma o Mohamed desde La Meca e inicio del ao musulmn), Id al-Fitr (fiesta musulmana por la ruptura del ayuno, durante la cual se intercambian buenos deseos y regalos, se celebran comidas junto a los familiares, se resuelven las desavenencias con parientes y
o
amigos, y se da gracias a Al por haber podido superar el mes de Ramadn), y Id al-Adha (fiesta del Sacrificio, que conmemora el sacrificio del profeta Abraham que estuvo dispuesto a sacrificar a su hijo). En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 1.550, sancionada el 9/12/2004 (BOCBA N 2111 del 18/01/2005), dispuso el da 21 de junio como "Ao Nuevo de los Pueblos Originarios", aplicable slo para aquellos habitantes pertenecientes a las diversas comunidades indgenas. Se trata de una norma poco difundida que pretende reivindicar el patrimonio cultural de los grupos nativos, pues es en esta fecha que - desde tiempos remotos- los pueblos indgenas determinaron el inicio del nuevo ciclo anual, a partir de su observacin del cosmos y su relacin con la naturaleza. Tambin en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 1,322 estableci como das no laborables, los lunes y martes correspondientes al Festejo de Carnaval de cada ao, con descanso obligatorio para el sector pblico de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y optativo para las actividades industriales, comerciales y civiles en general con asiento en ella.
Art. 1 6 6 . - [APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE DESCANSO SEMANAL. SALARIO. SUPLEMENTACIN].
ART. !<><>
En los das feriados nacionales rigen las normas legales sobre el d e s c a n s o dominical. En dichos das los trabajadores q u e no gozaren de la remuneracin respectiva percibirn el salario c o rrespondiente a los m i s m o s , an cuando coincidan en domingo. En c a s o que presten servicios en t a l e s das, cobrarn la remuneracin normal de los das laborables m s una cantidad igual.
Concordancias: arts. 165, 167, 171, 201, 203, 204 Y 207, Plenario N 237.
El artculo bajo anlisis remite al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo que los que presten servicios en tales das, cobrarn la remuneracin normal de los das laborables ms una cantidad igual. En cambio, los trabajadores jornalizados que no prestan tareas, perciben un jornal simple, y el mensualizado, el sueldo habitual sin adicional alguno. Si se trabajan horas extras en das feriados corresponde un recargo del 100% (ver comentario al art. 2 0 1 , LCT). Sin embargo, no rige la regla del descanso compensatorio, dado que su finalidad no es higinica sino llevar a cabo la celebracin o festividad. Unido al fenmeno de la globalizacin, es cada vez ms comn observar ciertos acuerdos de partes donde el trabajador acepta gozar de feriados correspondientes a legislaciones forneas en desmedro del derecho al goce de los feriados nacionales, debido a la naturaleza de la actividad (servicios de atencin telefnica internacionales, help desks, monitoreo de equipos, etc; ver comentario al art. 3). Se trata de situaciones que requieren un anlisis de tipo casustico, aunque siempre atendiendo al hecho incontestable de que los feriao - i T n r n P H R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
222
223
dos nacionales y das no laborables forman parte del orden pblico laboral, y por lo tanto, no puede ser dejado de lado por las partes, mucho menos en perjuicio de la parte ms dbil del contrato.
Igual derecho tendrn los q u e hubiesen trabajado la vspera hbil del da feriado y continuaran trabajando en cualquiera de los cinco ( 5 ) das hbiles s u b s i g u i e n t e s .
Art. 1 6 7 . - [DAS NO LABORABLES. OPCIN].
En l o s d a s no l a b o r a b l e s , el trabajo ser o p t a t i v o para el empleador, salvo en bancos, s e g u r o s y actividades afines, conforme lo determine la reglamentacin. En dichos das, los trabajadores q u e presten servicio, percibirn el salario simple. En c a s o de optar el empleador c o m o da no laborable, el jornal ser igualmente a b o n a d o al trabajador.
Concordancias: art. 165, 166 a 170, LCT.
Se fijan aqu las condiciones que deben cumplimentar los trabajadores para tener derecho a remuneracin por el da feriado: 1) cuando hayan trabajado a las rdenes de un mismo empleador 48 horas o 6 jomadas dentro de los 10 das hbiles anteriores al feriado; 2) cuando hayan trabajado el da hbil anterior al feriado y continen trabajando en cualquiera de los 5 das hbiles subsiguientes. El obvio propsito es desalentar el ausentismo en los das previos y posteriores al feriado.
Art. 1 6 9 . - [SALARIO. SU DETERMINACIN].
Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneracin, cabe distinguir entre feriados obligatorios y das no laborales. En el caso de los das no laborables, si el dependiente trabaja o no la situacin no vara: el jomalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual. Como ya se indic, en nuestro medio, el nico da no laborable en el sentido estricto es el Jueves Santo. Si bien las leyes 24.571 y 24.757 con las modificaciones introducidas por la ley 26.089 (BO del 21/4/2006), declararon das no laborables para judos y musulmanes los das de Ao Nuevo judo (Rosh Hoshana, dos das), el Da del Perdn (Iom Kippur, un da), la Pascua juda (Pesaj, los dos primeros das y los dos ltimos das), el da de Ao Nuevo musulmn (Hgir), el da posterior a la culminacin del ayuno (Id al-Fitr) y el da de la Fiesta del Sacrificio (Id al-Adhd), ambos del culto islmico, lo cierto es que no se trabajar siempre y cuando el trabajador que profese alguno de esos cultos decida no hacerlo, poniendo al tanto a su empleador de su situacin religiosa. Cuando sea el empleador el que practique alguna de esas religiones, y decida no abrir sus puertas en dichas fechas, sus trabajadores conservarn el derecho a ser remunerados, aunque no trabajen ni profesen la religin juda o islmica. Es esta la solucin ms armnica a la hora de conciliar el derecho a profesar libremente el culto que asiste tanto al trabajador como al empleador, con los derechos inherentes a los trabajadores y el carcter alimentario del salario (el ejercicio de determinada religin no puede vulnerar el derecho del dependiente a ser remunerado en debida forma).
Para liquidar las remuneraciones se tomar c o m o base de su clculo lo dispuesto en el artculo 1 5 5 . Si se tratase de personal a destajo, se tomar c o m o salario base el promedio de lo percibido en los s e i s ( 6 ) das de trabajo efectivo inmediatamente anteriores al feriado, o el que corresponde al menor nmero de das trabajados. En el caso de trabajadores remunerados por otra forma variable, la determinacin se efectuar tomando como base el promedio percibido en los treinta ( 3 0 ) das inmediatamente anteriores al feriado.
Concordancias: arts. 155, 165 a 168 y 170, LCT; Plenario N 69.
El feriado debe abonarse aun cuando coincida con un domingo, y respecto a las pautas a tener en cuenta para liquidar el feriado, se deben distinguir distintas situaciones: 1) trabajador mensualizado: se suma al sueldo un da, que equivale a dividir el salario mensual por 25; 2) jomalizado (remunerado por da o por hora): se paga de acuerdo con el jornal que perciba la jomada hbil anterior al feriado, si es una jomada habitual; 3) retribuciones variables (por ejemplo, a comisin): se toma el promedio de lo percibido en los 30 das anteriores al feriado; 4) retribucin a destajo: se toma el promedio de lo percibido en los 6 das de trabajo efectivo anteriores al feriado; 5) sueldo o jornal y adems retribuciones variables: al sueldo se le agrega el promedio de las remuneraciones variables.
Art. 1 6 8 . - [CONDICIONES PARA PERCIBIR EL SALARIO].
Los trabajadores tendrn d e r e c h o a percibir la remuneracin indicada en el artculo 1 6 6 , prrafo primero, siempre q u e hubies e n trabajado a las r d e n e s de un m i s m o empleador cuarenta y ocho ( 4 8 ) horas o s e i s ( 6 ) jornadas dentro del trmino d e diez ( 1 0 ) das hbiles anteriores a l feriado.
Art. 1 7 0 . - [CASO DE ACCIDENTE O ENFERMEDAD].
Eraron
En c a s o de a c c i d e n t e o enfermedad, los salarios correspondient e s a los das feriados se liquidarn de acuerdo a los artculos 1 6 6 y 1 6 7 d e esta ley.
Concordancias: arts. 165 a 169 y 208, LCT.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i 4< PFNAS I W I ART 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL)
224
225
El feriado debe abonarse tambin en caso de enfermedad inculpable y accidente de trabajo. En cambio, no se percibe en caso de conservacin del puesto por enfermedad o accidente, excedencia, y licencia sin goce de sueldo. Tampoco corresponde el pago cuando la ausencia corresponde al hecho de que la trabajadora est gozando de licencia por maternidad (no se le abona salario sino asignacin familiar). Ver comentarios a los artculos 166, 167 y 208, LCT.
Art. 1 7 1 . - [TRABAJO A DOMICILIO].
Los e s t a t u t o s profesionales y las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo regularn las condiciones q u e d e b e reunir el trabajador y la forma del clculo del salario en el c a s o del trabajo a domicilio.
Concordancias: leyes 12.713 y 14.343; decreto 24.252/44.
Las reglamentaciones a las que se hace referencia en esta norma son el decreto 24.252/44 y su modificatoria, la ley 14.343. Las mismas establecen que el salario a abonar consistir en la veinticincoava (1/25) parte de la suma de lo devengado a favor del trabajador en la quincena en la cual se encuentre el feriado ms lo devengado en la quincena anterior. La diferenciacin se justifica por las particulares caractersticas del clsico trabajo a domicilio como del denominado teletrabajo, donde las actividades son ejercidas en un mbito ajeno al de la sede de la empresa, a travs de la comunicacin diferida o directa, muchas veces con el auxilio de las nuevas tecnologas. Esta forma flexible de organizacin del trabajo, sin la presencia fsica del trabajador en el establecimiento y que engloba una amplia gama de actividades, justifica el trato distintivo en materia de liquidacin de feriados.
TITULO VII Trabajo de Mujeres

CAPITULO I Disposiciones Generales
Art. 1 7 2 . - [CAPACIDAD. PROHIBICIN DE TRATO DISCRIMINATORIO].
Si bien las mujeres han luchado por el lugar que les corresponde en la sociedad desde los tiempos antiguos, el feminismo -entendido como el conjunto de teoras y crticas sociales y polticas motivadas en la experiencia femenina que proclaman la igualdad social entre mujeres y hombres- recin se visibiliz como movimiento social a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, a travs del pensamiento de autoras como Mary Wollstonecraft, Olympe de Gouges, Gertrude Stein y -ms tarde- Simone de Beauvoir, entre otras. Los logros de estos movimientos en el plano del Derecho del Trabajo, se vieron materializados progresivamente en distintas legislaciones - entre ellas la LCT - que reconocieron en forma expresa la proteccin especial del trabajo de las mujeres, estableciendo la prohibicin de efectuar tratos discriminatorios, de contratarlas en tareas penosas, peligrosas e insalubres, o en trabajos prohibidos y a domicilio, y otorgndoles un descanso mayor al medioda, adems de la proteccin a la maternidad. El trato discriminatorio hacia la mujer est expresamente prohibido, y en la norma bajo estudio el legislador plasm el derecho de la mujer trabajadora a celebrar toda clase de contrato de trabajo sin que los convenios colectivos u otra reglamentacin puedan fijar ninguna forma de distingo arbitrario en el empleo por sexo o estado civil, garantizando el principio de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor. En este sentido, la ley 20.392 (1973) prohibe que se establezcan diferencias de remuneraciones entre la mano de obra masculina y la femenina por un trabajo de igual valor, aunque sabido es que, en la prctica y a nivel mundial, tal equiparacin es una de otras cuentas pendientes del Derecho del Trabajo. El principio de no discriminacin respecto de la mujer surge no slo del art. 14 bis de la CN, y de los arts. 17 y 81 de la LCT, sino tambin de la ley antidiscriminatoria 23.592, de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, y de los trminos del convenio N 100 de la OIT, consagratorio del principio de igual retribucin entre hombre y mujer. El art. 11 de la ley 25.013 haba creado la figura del despido discriminatorio, que es el originado en motivos de raza, sexo o religin, que fue derogado por la ley 25.877 (BO, 19/3/2004).
La mujer podr celebrar toda c l a s e de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, o r e g l a m e n t a c i o n e s autorizadas, ningn tipo de discriminacin en su e m p l e o fundada en el s e x o o e s t a d o civil de la misma, a u n q u e e s t e ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las c o n v e n c i o n e s colectivas o tarifas de salarios q u e se elaboren se garantizar la plena observancia del principio de igualdad de retribucin por trabajo de igual valor.
Concordancias: arts. 17,32,35,81 y 187, LCT.; art 14bisC.N.; Convenio O.l.T. n 100.
Art. 1 7 3 . - [TRABAJO NOCTURNO. ESPECTCULOS PBLICOS].
(Artculo derogado por Art. 26 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 )
La ley 24.013 derog esta norma, que prohiba a las mujeres la realizacin de tareas en horario nocturno (entre las 20,00 y las 6,00 horas). Primaron aqu el derecho a la igualdad de oportunidades y de gnero por sobre una excesiva tutela que, aunque bienintencionada en su momento, fue quedando superada por los cambios sociales y econmicos, y una nueva concepcin de la familia y del rol protagnico de la mujer en el mercado de trabajo.
226
227
Art. 1 7 4 . - [DESCANSO AL MEDIODA].
Las mujeres que trabajen en horas de la maana y de la tarde dispondrn de un d e s c a n s o de d o s ( 2 ) horas al medioda, salvo que por la extensin de la jornada a q u e e s t u v i e s e sometida la trabajadora, las caractersticas de las tareas q u e realice, los perjuicios que la interrupcin del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiaras o al inters general, se autorizare la adopcin de horarios continuos, con supresin o reduccin de dicho perodo de descanso.
Cuando las mujeres presten trabajo en horario de maana y tarde, deben contar con un receso de dos horas al medioda; pero las partes podrn suprimirlo o reducirlo cuando por la extensin de la jomada a que estuviese sometida la trabajadora, las caractersticas de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupcin del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiaras o al inters general, el Ministerio de Trabajo autorizare la adopcin de horarios continuos. Vale resear que si bien la LCT autoriza a suprimir o reducir el perodo de descanso de dos horas en base a las caractersticas de las tareas, tal modificacin debe contar con la autorizacin del Ministerio de Trabajo; y este requisito no se modifica aunque el empleador haya obtenido la conformidad de sus dependientes.
Este tipo de tareas, y cuando son prestadas por mujeres an ms, ha sido juzgado poco propicio para la salud y desalentado por el legislador. Por ello, est prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carcter de penoso, peligroso o insalubre. Si bien puede resultar llamativo que el legislador procediese a la derogacin del art. 173 (ver comentario) y no de este artculo, toda vez que la mujer ha probado su vala, al desempearse sin mayores inconvenientes en profesiones de riesgo a la par de los hombres (policas, bomberos, milicias, mdicos de frontera, guardias de seguridad, etc), lo cierto es que aqu se ha delegado en la reglamentacin la individualizacin de las tareas que encuadraran dentro de la prohibicin (en el caso, la ley 11.317). Sin embargo, y sin entrar en consideraciones que encuadren en la excesiva salvaguarda o en los estereotipos de gnero (el encasillamiento de la mujer en sus tradicionales roles de matrona, ama de casa, nodriza, etc), lo cierto es que actualmente la normativa internacional en la materia tiende a la equiparacin entre los sexos, antes que a la subestimacin encubierta de tutela.
CAPITULO II De la proteccin de la maternidad

Art. 1 7 7 . - [PROHIBICIN DE TRABAJAR. CONSERVACIN DEL EMPLEO].
Art. 1 7 5 . - [TRABAJO A DOMICILIO. PROHIBICIN].
Queda prohibido encargar la ejecucin de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algn local u otra dependencia en la empresa.
Concordancias: art. 191; LCT.
La norma tiene la finalidad de evitar que la jomada de la mujer trabajadora se prolongue ms all de los lmites aconsejables, con el fin de desalentar la explotacin laboral. Ntese que este artculo no versa sobre las disposiciones de la ley 12.713, sino que comprende aquellos supuestos en los que la trabajadora realiza en su domicilio particular tareas relacionadas con el contrato de trabajo.
Art. 1 7 6 . - [TAREAS PENOSAS, PELIGROSAS o INSALUBRES. PROHIBICIN].
Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos q u e revistan carcter p e n o s o , peligroso o insalubre. La r e g l a m e n t a c i n determinar las industrias c o m p r e n d i d a s en e s t a prohibicin. Regir c o n r e s p e c t o a l e m p l e o d e m u j e r e s l o d i s p u e s t o e n e l artculo 1 9 5 .
Concordancias: arts. 40, 42, 43, 44, 191 y 195, LCT; leyes 18.609 y 24.557.
Queda prohibido el trabajo del personal f e m e n i n o durante los cuarenta y cinco ( 4 5 ) das anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco ( 4 5 ) das d e s p u s del m i s m o . Sin embargo, l a interesada podr optar por q u e se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal c a s o no podr s e r inferior a treinta ( 3 0 ) das; el resto del perodo total de licencia se acumular al perodo de d e s c a n s o p o s terior al parto. En c a s o de nacimiento pretrmino se acumular al d e s c a n s o posterior t o d o el lapso de licencia q u e no se hubiere g o z a d o a n t e s del parto, d e m o d o d e completar los noventa ( 9 0 ) das. La trabajadora deber comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentacin de certificado mdico en el que c o n s t e la fecha presunta del parto, o requerir su comprobacin por el empleador. La trabajadora conservar su e m p l e o durante los perodos indicados, y gozar de las asignaciones que le confieren los s i s t e m a s de seguridad social, que garantizarn a la misma la percepcin de una s u m a igual a la retribucin que corresponda al perodo de licencia legal, t o d o de conformidad con las exigencias y d e m s requisitos q u e prevean las reglamentaciones respectivas. Garantzase a toda mujer durante la gestacin el derecho a la estabilidad en el e m p l e o . El m i s m o tendr carcter de derecho adquirido a partir del m o m e n t o en q u e la trabajadora practique la notificacin a q u e se refiere el prrafo anterior.
F O T O C O P I A R FSTF T rp-<-* n o n r t . T ~ . .
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d t P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L !
229
En c a s o de permanecer a u s e n t e de su trabajo durante un t i e m po mayor, a consecuencia de enfermedad q u e s e g n certificacin mdica deba su origen al e m b a r a z o o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer ser acreedora a los beneficios previstos en el artculo 2 0 8 de e s t a ley. (Artculo sustituido por Art. 1 de la Ley 21.824, B . 0 . 3 0 / 6 / / 1 9 7 8 )
Se establece aqu la prohibicin de trabajar para la mujer durante los 45 das anteriores al parto y hasta 45 das despus del mismo, aunque posibilitando a la trabajadora optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto hasta un mximo de 30 das; acumulando el resto del tiempo total de licencia al perodo de descanso posterior. Tambin hace referencia al nacimiento pretrmino, al disponer que en ese caso se acumula al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 das. En concordancia con la ley 24.714, para tener derecho a percibir la asignacin por maternidad, la trabajadora debe tener una antigedad mnima y continuada en el trabajo de tres meses (puede sumar los meses inmediatamente anteriores si percibi seguro de desempleo). Si no tuviese esa antigedad no percibe la asignacin por maternidad pero no puede trabajar, porque la prohibicin es absoluta. Cuando alcance la antigedad se le comenzar a pagar las asignaciones por el tiempo que reste de licencia por maternidad. Las trabajadoras de temporada tienen derecho al cobro ntegro de la asignacin cuando el perodo de licencia preparto se inicie en la temporada, sin perjuicio de su finalizacin. La ley 24.716 (BO, 25/10/1996), establece una licencia y una asignacin especial a la madre trabajadora en relacin de dependencia que diera a luz un hijo con sndrome de Down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un perodo de seis meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignacin familiar cuyo monto equivale a la remuneracin que hubiera percibido en caso de prestar servicios. El segundo prrafo del artculo en anlisis, hace referencia al plazo de conservacin del empleo, disponiendo que la trabajadora conserva su empleo durante los perodos indicados, gozando de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, con garanta de percibir una suma igual a la retribucin que corresponda al perodo de licencia legal. De tal forma, durante 90 das se le conservar el puesto a la trabajadora, quien tendr derecho a percibir, en concepto de asignacin familiar por maternidad (conferida por el sistema de seguridad social) una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia; en ese lapso no se devenga sueldo anual complementario, para cuyo cmputo slo se toman en consideracin las remuneraciones. Adems, percibir la asignacin mensual por hijo a partir del da en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de nueve meses anteriores a la fecha presunta del parto. Distintos proyectos legislativos proponen con acierto- el otorgamiento de la misma licencia para la mujer que obtenga la
guarda con fines de adopcin, otorgando una licencia de noventa das posteriores a la fecha en que se asigne la guarda efectiva del menor. En cuanto a la obligacin de comunicar el embarazo, la norma dispone la exigencia para la trabajadora de comunicar al empleador su estado de gravidez en forma fehaciente, mediante la presentacin de certificado mdico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobacin por el empleador. Al respecto, la trabajadora tiene dos obligaciones concretas: comunicar el embarazo y presentar certificado mdico al empleador en el cual conste la fecha probable del parto. La primera (la notificacin) requiere que la noticia entre efectivamente en la esfera de conocimiento del dador de tareas y que sea fcilmente comprobable, bastando telegrama o una nota cuya recepcin sea firmada por el empleador o el jefe de personal (por supuesto, tal requisito puede no ser exigido cuando el embarazo de la trabajadora fuese evidente por lo avanzado e imposible de ser ignorado por el principal al momento del despido). La segunda (presentacin del certificado mdico) puede ser suplida por la comprobacin realizada por el empleador en ejercicio de su facultad de control. La comunicacin del estado de gravidez resulta trascendente pues a partir del momento en que la notificacin llega a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestacin y a la proteccin especial del art. 178 (ver comentario).
Art. 1 7 8 . - [DESPIDO POR CAUSA DEL EMBARAZO. PRESUNCIN].
Se p r e s u m e , s a l v o prueba en contrario, q u e el despido de la mujer trabajadora o b e d e c e a razones de maternidad o embarazo cuando f u e s e d i s p u e s t o dentro del plazo d e s i e t e y medio ( 7 y 1 / 2) m e s e s anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligacin de notificar y acreditar en forma el h e c h o del embarazo as, en su c a s o , el del nacimiento. En t a l e s condiciones, dar lugar al p a g o de una indemnizacin igual a la prevista en el artculo 1 8 2 de esta ley.
Concordancias: arts. 177 y 182, LCT; Art. 77 CCiv.
Con la obvia finalidad de desalentar el despido de la trabajadora embarazada o madre reciente, el legislador recurri a agravar el costo del distracto, estableciendo que en caso de ser despedida durante el plazo previsto en este artculo, se presume -salvo prueba en contrario- que el despido de la trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo. El empleador que pretenda eximirse de sus efectos deber acreditar que el despido fue motivado en otra causa. Por ello, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, amn de las derivadas del despido sin causa, deber abonar una indemnizacin especial equivalente a un ao de remuneraciones (13 meses de sueldo). Dicho monto cubre todos los daos y perjuicios sufridos por la trabajadora por el despido agravado decidido por el empleador.
2 10
231
No resulta procedente la indemnizacin agravada en los casos de vencimiento del contrato a plazo fijo (art. 93, LCT) o el cumplimiento del servicio extraordinario objeto de la relacin eventual (art. 99, LCT), ya que no se trata de despido. En cambio, s opera la presuncin -y el pago de la indemnizacin- si se trata de una ruptura injustificada ante tempus. Jurisprudencialmente, se ha decidido -entendemos que con acierto- que la presuncin rige tambin durante el perodo de prueba (art. 92 bis de la LCT). En tal caso la trabajadora afectada deber probar que la cesanta constituye una prctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configur un acto de discriminacin. Por su parte el empresario deber demostrar que no discrimin o que ha mediado una razn objetiva no discriminatoria para extinguir el vnculo (as, en los conocidos precedentes de la Sala III, "Guisado de Jakobs", del 5/3/98 y "Smorzeiuk", del 29/2/00). Respecto de la adopcin, si bien es cierto que la ley slo hace referencia a "parto", "embarazo" y "gestacin", no puede inferirse que las normas tuitivas hayan tenido la intencin de excluir a la mujer adoptante de las garantas all previstas. Tambin se justifica la tutela ante la prdida del embarazo como consecuencia de un parto prematuro, puesto que el art. 178 LCT no autoriza la distincin entre embarazo y parto normales y embarazo interrumpido por cualquier causa o parto prematuro. Si bien el juzgador deber tener en cuenta las caractersticas particulares de cada caso (ms en temas delicados como este), el derecho a la proteccin legal parece incuestionable, y genera derecho a la indemnizacin especial: si la ley no entendi necesario distinguir entre partos exitosos y no exitosos, no corresponde que lo haga el magistrado, mxime ante la clara directiva de la regla in dubiopro operario. Desde esa perspectiva, considerar que a la mujer cuyo parto no ha tenido el final esperado se le deba negar la tutela especial, pareciera corresponderse ms con una interpretacin legal destinada a premiar a las procreantes exitosas, que con la intencin del legislador de velar por la mujer trabajadora que transita por la experiencia de dar vida ms all de su resultado, protegindola de sus evenmales consecuencias negativas.
y guarderas para nios hasta la e d a d y en las c o n d i c i o n e s q u e oportunamente se establezcan.

Concordancias: arts. 177 y 189, LCT.; Convenio O.l.T. n 156.
La lactancia materna tiene una importancia fundamental para el ptimo crecimiento y desarrollo de los recin nacidos durante los primeros meses de vida. En ese entendimiento, la norma establece que luego de que la trabajadora se reincorpora a prestar tareas, puede disponer de dos pausas de media hora para nutrir a su hijo, durante el horario laboral, y por un lapso no mayor a un ao posterior a la fecha del alumbramiento, salvo que por razones mdicas fuese necesario hacerlo por un lapso ms extenso. Se dispone tambin que en los establecimientos donde preste servicios el nmero mnimo de trabajadoras que determine la reglamentacin, el empleador deber habilitar salas maternales para nios "hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan". Ese deber empresarial qued sujeto a una reglamentacin que al da de la fecha no existe, y como consecuencia de ello tampoco hay obligacin alguna para el empleador de habilitar salas maternales dentro del establecimiento, salvo por imperio de normas convencionales o estatutarias en tal sentido. Respecto del cuidado infantil, la ley 11.317 -anterior a la LCT- estableci la obligatoriedad de habilitar guarderas cuando en la empresa hubiese 50 o ms trabajadoras mayores de 18 aos. Por otra parte, el Convenio N 156 de la OIT sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares, que fuera ratificado por nuestro pas, contempla la creacin de estos servicios para el conjunto de trabajadores con responsabilidades familiares o el otorgamiento de los subsidios necesarios para sufragarlos.
CAPITULO III De la prohibicin del despido por causa de matrimonio

Art. 1 8 0 . - [NULIDAD].
Art. 1 7 9 . - [DESCANSOS DIARIOS POR LACTANCIA].
Sern nulos y sin valor los a c t o s o contratos de cualquier naturaleza q u e se celebren entre las partes o las reglamentaciones int e r n a s q u e se dicten, q u e establezcan para su personal el despido por c a u s a de matrimonio.
Concordancias: arts. 172 y 182, LCT; y art. 953 y 1047, CCiv.; ley 23.179.
Toda trabajadora madre de l a c t a n t e podr disponer de d o s ( 2 ) d e s c a n s o s de media hora para a m a m a n t a r a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un perodo no superior a un ( 1 ) a o posterior a la fecha del n a c i m i e n t o , s a l v o q u e por r a z o n e s m d i c a s s e a n e c e s a r i o q u e la madre a m a m a n t e a su hijo por lapso m s prolongado. En los e s t a b l e c i m i e n t o s d o n d e p r e s t e servicios el n m e r o mnimo de trabajadoras q u e d e t e r m i n e la r e g l a m e n t a c i n , el e m p l e a d o r deber habilitar s a l a s m a t e r n a l e s
Se pretende evitar que las partes pacten clusulas contractuales o que el empleador pretenda imponer reglamentos de empresa que lesionen el principio de no discriminacin (en este caso, se tratara de una discriminacin basada en el estado civil). Casusticamente, se han conocido diversos reglamentos de empresa que prohiben a sus empleados establecer relaciones sentimentales entre s o contraer matrimonio, imponindoles un virtual celibato.
232
233
En ese sentido, distintas normas internacionales (por ejemplo, el art. 11 inc. 2 a) de la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, ONU Res. 34/180, aprobada por ley 23.179) refuerzan la proteccin contra el despido por causa de matrimonio, llevando a considerar que la proteccin contra el despido por esa causal debe ser reconocida a la mujer en el mbito de cualquier vnculo laboral y cualquiera sea la modalidad bajo la cual haya sido contratada, pues se trata de una situacin en la que se configura trato desigual.
En cuanto a la procedencia de la acumulacin de las indemnizaciones previstas en caso de despido por causa de matrimonio y maternidad, la jurisprudencia no es pacfica; considerando que el bien jurdico tutelado es el mismo en ambos casos (la familia), la acumulacin no parece -a primera vista- viable.
Art. 1 8 2 . - [INDEMNIZACIN ESPECIAL].
Art. 1 8 1 . - [PRESUNCIN].
En c a s o de incumplimiento de esta prohibicin, el empleador abonar una indemnizacin equivalente a un a o de remuneracion e s , q u e se acumular a la establecida en el artculo 2 4 5 .
Concordancias: arts. 178, 180, 181, 242 y 245, L.C.T; Plenario N 272.
Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo f u e s e dispuesto sin invocacin de causa por el empleador, o no f u e s e probada la q u e se Invocare, y el despido se produjere dentro d e los tres ( 3 ) m e s e s anteriores o s e i s ( 6 ) m e s e s posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificacin fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificacin efectuarse con anterioridad o posteridad a ios plazos sealados.
Concordancias: arts. 182, 242 y 243, L.C.T.; Plenario N 272.
La presuncin legal establecida en este artculo es iuris tantum: el empleador para eximirse de pagar la indemnizacin agravada debe demostrar que el despido obedeci a una causa distinta del matrimonio. El presupuesto necesario para su operatividad es la notificacin del futuro matrimonio (su acreditacin tpica es mediante la respectiva partida), o que se acredite cabalmente que el dato haya ingresado en la esfera de conocimiento del empleador. La indemnizacin agravada se hace extensiva al trabajador varn, y en algunas jurisdicciones incluso se ha equiparado al varn tambin respecto de la presuncin. En el mbito de la Justicia Nacional del Trabajo, rige la doctrina del fallo plenario N 272 ("Drewes, Luis v. Coselec SAC", del 23/3/1990), donde se dispuso que no es aplicable la presuncin iuris tantum, debiendo el trabajador acreditar que el despido tuvo como causa el matrimonio. Se ha discutido si corresponde la indemnizacin agravada en aquellos casos en los que, luego de notificado el matrimonio y operado el despido, las nupcias no se formalicen. Aunque la doctrina y la jurisprudencia no son uniformes en el punto, por nuestra parte consideramos que s, dado que el legislador ha pretendido no slo tutelar a los trabajadores ante su inminente cambio de estado civil, sino tambin castigar la conducta discriminatoria del empleador que margina al dependiente del mercado laboral en razn de su probable matrimonio. Baste para probar el punto, imaginar al caso de una trabajadora que notifica su matrimonio, es despedida, inicia demanda y el expediente queda en estado de dictar sentencia antes de la fecha fijada para la celebracin de las nupcias (por ejemplo, una rebelda). Aqu, el juez, pese a no tener certeza absoluta acerca de si el acto se llevar o no a cabo en la fecha fijada ante el Registro Civil, debe hacer lugar al reclamo.
La intencin del legislador fue tarifar el dao extra que ocasiona al dependiente el despido en estas particulares circunstancias (matrimonio, embarazo y maternidad), fijando el modo de clculo de las indemnizaciones agravadas. Cuando la norma hace referencia a "un ao de remuneraciones", ello equivale a trece sueldos (doce sueldos ms el aguinaldo), debiendo tomarse para su cmputo la remuneracin habitual y no el mdulo previsto en el art. 245, LCT ni el tope all establecido. Esta indemnizacin se acumula a las que corresponden al trabajador por haber sido objeto de un despido arbitrario, dado que no la sustituye sino que configura un agravamiento indemnizatorio (ver comentario al art. 181).
CAPITULO IV Del e s t a d o de e x c e d e n c i a
Art. 1 8 3 . - [DISTINTAS SITUACIONES. OPCIN EN FAVOR DE LA MUJER].
La mujer trabajadora que, v i g e n t e la relacin laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el pas podr optar entre las s i g u i e n t e s situaciones: a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condicion e s en q u e lo vena haciendo. b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la c o m p e n s a cin por t i e m p o de servicio q u e se le asigna por e s t e inciso, o los m a y o r e s beneficios q u e surjan de los e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. En tal c a s o , la c o m p e n s a c i n ser equivalente al veinticinco por ciento ( 2 5 % ) de la remuneracin de la trabajadora, calculada en b a s e al promedio fijado en el artculo 2 4 5 por cada ao de servicio, la q u e no podr e x c e d e r de un salario mnimo vital por ao d e servicio o fraccin mayor d e t r e s ( 3 ) m e s e s . c) Quedar en situacin de excedencia por un perodo no inferior a t r e s ( 3 ) m e s e s n i superior a s e i s ( 6 ) m e s e s .
JULIO
A.
GRISOLIA
ERNESTO
J.
AHUAD
LEY
DE
CONTRATO
DE
TRABAJO
COMENTADA
235
Se considera situacin de e x c e d e n c i a la q u e a s u m a voluntariam e n t e la mujer trabajadora q u e le permite reintegrarse a las tareas q u e d e s e m p e a b a en la e m p r e s a a la p o c a del alumbramient o , dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora q u e hallnd o s e en situacin de e x c e d e n c i a formalizara n u e v o contrato de trabajo con otro empleador quedar privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse. Lo normado en los incisos b) y c) del p r e s e n t e artculo es de aplicacin para la madre en el s u p u e s t o justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones q u e establezca la reglamentacin.
Al finalizar la licencia por maternidad la trabajadora cuenta con distintas opciones, algunas de las cuales ponen en evidencia la trascendencia que el legislador concedi a la proteccin de la familia, dentro del cual inserta a la mujer trabajadora en un rol tradicional de madre y nodriza, facilitndole incluso su salida del mundo laboral para que pueda -si as lo desease- dedicarse a la crianza de su prole y el cuidado del hogar. Si bien la intencin ha sido eminentemente tuitiva, la normativa ha quedado en alguna medida desactualizada, si se tiene en cuenta que las legislaciones de los pases ms avanzados en el tema (entre otros, Suecia, Noruega y Nueva Zelanda), tienden a la equiparacin absoluta de las responsabilidades familiares del hombre y la mujer, otorgando a ambos progenitores la licencia por maternidad en forma conjunta, o permitiendo que sea el hombre quien gocs de la licencia post parto, quedando l en el hogar a cargo del cuidado del neonato mientras la mujer se reintegra a la brevedad a sus tareas habituales. En nuestra legislacin, la trabajadora tiene derecho de gozar de licencia por maternidad por el trmino de 90 das, plazo en que est prohibido trabajar y no percibe remuneracin sino asignaciones familiares por maternidad (que equivale a su remuneracin bruta). Vencido dicho plazo, puede tomar distintas decisiones (art. 183, LCT), cuyas condiciones para su ejercicio son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el pas y tener una antigedad mnima de 1 ao en la empresa (arts. 183, infine, y 185). 1) continuar su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): en este caso, su obligacin consiste simplemente en reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al da siguiente de la finalizacin de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningn aviso previo; 2) rescindir su contrato de trabajo: la rescisin puede ser expresa o tcita (art. 186) siempre que tuviere como mnimo un ao de antigedad. La expresa se configura con la emisin de una comunicacin dirigida al empleador y puede ser cursada hasta el vencimiento del plazo de la licencia por maternidad. Es una forma de extincin distinta a la renuncia, ya que no est sujeta a sus recaudos de validez (art. 240) y genera en la trabajadora el derecho a percibir una "comF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
pensacin por tiempo de servicios", cuya naturaleza jurdica no es indemnizatoria (no se resarce un dao) ni tiene carcter remuneratorio (no responde a una contraprestacin de servicios prestados), sino que se trata de una prestacin de la seguridad social puesta en cabeza del empleador. La compensacin por tiempo de servicios equivale al 2 5 % de la indemnizacin prevista en el art. 245 o en el art. 7 de la ley 25.013. El artculo dispone que la remuneracin a tener en cuenta no podr exceder de un salario mnimo vital por ao de servicio o fraccin mayor de tres meses. Sin embargo, esta parte de la norma fue derogada por el art. 141 de la Ley Nacional de Empleo (24.013) que establece que el salario mnimo vital y mvil no podr ser tomado como ndice o base para la determinacin cuantitativa de ningn otro instituto legal o convencional. Esta indemnizacin debe aplicarse slo en los casos de no existir una disposicin ms beneficiosa en el convenio colectivo o en el estatuto profesional. 3) quedar en situacin de excedencia por un perodo no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opcin debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalizacin de la licencia por maternidad. Se trata de una suspensin unilateral del contrato de trabajo que la madre trabajadora tiene el derecho de gozar y el empleador el deber de conceder. Es una licencia especial, que dura como mnimo 3 meses y como mximo 6, y a su trmino corresponde que la mujer se reincorpore a su trabajo. Se establece un plazo de caducidad para ejercer el derecho a gozar de la excedencia, que corre durante las ltimas 48 horas de la licencia por maternidad. No se considera como tiempo de servicio, la trabajadora no percibe remuneracin ni asignacin alguna y se suspenden las principales obligaciones de las partes. Es asimilable a una licencia sin goce de haberes, y su finalidad radica en otorgar a la madre trabajadora la posibilidad de atender con mayor dedicacin a su hijo durante los primeros meses de vida, protegiendo la institucin familiar (por ello, no se aplica cuando el nio fallece inmediatamente despus de haber nacido, si la madre la peticiona luego del deceso). Si la madre trabajadora est en estado de excedencia no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo; si lo hiciese se disuelve ipso iure el primer contrato, queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo y pierde todo derecho indemnizatorio. En cambio, si la mujer tena dos trabajos, vencida la licencia por maternidad correspondiente no est obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos.
o
Art.
184.-
[REINGRESO].
El reintegro de la mujer trabajadora en situacin de e x c e d e n cia deber producirse al trmino del perodo por el q u e optara. El empleador podr disponerlo: a) En cargo de la misma categora q u e tena al m o m e n t o del alumbramiento o de la e n f e r m e d a d del hijo.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS PKNAS DFI ART 1 2 DEL C D I G O PFNAI fl FY 1 . 7 Ar PROPIFOAPi IMTFI FrTT IAI1 7 17 1
237
b) En cargo o e m p l e o superior o inferior al indicado, de comn acuerdo con la mujer trabajadora. Si no f u e s e admitida, ser indemnizada c o m o si se tratara de despido injustificado, salvo q u e el empleador demostrara la i m p o sibilidad de reincorporarla, en c u y o c a s o la indemnizacin se limitar a la prevista en el artculo 1 8 3 , inciso b) prrafo final. Los p l a z o s d e e x c e d e n c i a n o s e c o m p u t a r n c o m o t i e m p o de servicio.
Concordancias: arts. 183, 232, 233 y245, LCT.
Art. 1 8 5 . - [REQUISITO DE ANTIGEDAD].
Para gozar de los d e r e c h o s del artculo 1 8 3 , apartado b) y c ) , de esta ley, la trabajadora deber t e n e r un ( 1 ) a o de antigedad, c o m o mnimo, en la e m p r e s a .
El empleador puede asumir diferentes actitudes, una vez vencido el periodo de excedencia: 1) podr disponer su reingreso en un cargo igual, superior o inferior de comn acuerdo con la trabajadora; 2) podr no admitirla, en cuyo caso deber abonar una indemnizacin equivalente a la de despido injustificado; si la negativa se produjera dentro del plazo de siete meses y medio posteriores al parto, le corresponde tambin la indemnizacin agravada del art. 182 de la LCT; 3) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnizacin reducida igual al 2 5 % de la indemnizacin por antigedad prevista en el art. 245 de la LCT. La carga probatoria de la imposibilidad de readmitirla le corresponde al empleador; y podra configurarse con la desaparicin del cargo o secciones. El monto que percibe la trabajadora tiene carcter resarcitorio. Al tratarse la excedencia de un derecho asistencial que la ley le acuerda a la madre, no es necesaria la conformidad del empleador, y la madre puede ejercerlo por el lapso que estime necesario (aunque dentro de los plazos estatuidos por la ley). Este derecho, que es siempre voluntario para la trabajadora, impone al empleador la obligacin de reservar su puesto o vacante y no requiere de la conformidad de ste para su concesin. Reservar el puesto a la trabajadora que se acoge al beneficio es un deber para e! empleador, que en caso de ser necesario reemplazarla puede hacerlo mediante la contratacin de personal eventual (art. 99 LCT, ver comentario) o a plazo fijo (arts. 93 a 95, ver comentarios); lo que le permitir la disponibilidad del puesto sin que le acarree consecuencias indemnizatorias con quien cubri la suplencia. Si la trabajadora no se reincorpora a prestar servicios vencido el perodo de excedencia el empleador no debe pagar indemnizacin alguna. De todos modos, como no corresponde presumir la renuncia al empleo (art. 58, LCT), el empleador, previo a extinguir la relacin por abandono, debe intimarla fehacientemente a que se reintegre al trabajo (art. 244, LCT). En cuanto a la "imposibilidad" de reincorporar a que se refiere este artculo, la misma debe estar dada por la desaparicin misma del cargo o empleo que ocupaba la trabajadora por una causa no imputable al empleador.
Se subordina la posibilidad de optar por la excedencia y la de rescindir el contrato percibiendo la compensacin correspondiente, al requisito de antigedad que establece la norma, computada sta segn las previsiones del art 18, LCT (ver comentario). Aunque prima facie podra parecer arbitraria la fijacin de la exigencia de un tiempo de servicio mnimo, entendemos que a la luz de la normativa internacional aplicable (art. 10 ap. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; ni del art. IV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes de Hombre; art. 16.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer), la norma no resulta violatoria de la garanta de no discriminacin, puesto que la misma se aplica por igual a todos los supuestos que podra comprender, es decir, a todas las mujeres trabajadoras, dentro del mbito de aplicacin de la ley 20.744.
Art. 1 8 6 . - [OPCIN TCITA].
Si la mujer no se reincorporara a su e m p l e o l u e g o de v e n c i d o s los plazos de licencia previstos por el artculo 1 7 7 , y no comunicara a su e m p l e a d o r dentro de las cuarenta y o c h o ( 4 8 ) horas a n t e riores a la finalizacin de los m i s m o s , q u e se a c o g e a los plazos de e x c e d e n c i a , se entender q u e opta por la percepcin de la c o m pensacin establecida en el artculo 1 8 3 inciso b) prrafo final. El d e r e c h o q u e se reconoce a la mujer trabajadora en mrito a lo a n t e s d i s p u e s t o no enerva los d e r e c h o s que le corresponden a la misma por aplicacin de otras normas.
El estado de excedencia es un derecho (asistencial) que le acuerda la ley a la madre y, como tal, sta puede ejercerlo por el lapso que estime nci < (aunque dentro de los plazos estatuidos por la ley) ya sea en forma expes (art. 183, LCT) o tcita. El uso de este beneficio -como ya se seal- es sieffl pre voluntario para la trabajadora y no requiere de la conformidad di i empleador para su concesin, imponindosele al dador de tareas la oM i de reservar su puesto o vacante. Pero para el ejercicio de este derecho, el legislador ha considerado prud Itti fijar un plazo de caducidad, que corre durante las ltimas 48 horas de la li< I por maternidad. Por ello, si vencida sta, no ha habido comunicacin al icspi-i
238
239
to por parte de la empleada, ni se ha reintegrado al puesto de trabajo, se genera la presuncin iuris tantum (nada impide que pueda llegar a probarse que la ausencia estuvo motivada por cuestiones de fuerza mayor o enfermedad, por ejemplo) de que ha optado por resolver el vnculo, ante lo cual la ley le concede la compensacin establecida en el art. 183 inc b) de esta ley.
TITULO VIII De la prohibicin del Trabajo Infantil y de la proteccin del Trabajo Adolescente
(Denominacin del ttulo sustituida por art. 1, Ley 26.390, BO: 25/6/2008)
Art. 1 8 7 . - [DISPOSICIONES GENERALES. CAPACIDAD. IGUALDAD DE REMUNERACIN. APRENDIZAJE Y ORIENTACIN PROFESIONAL].
Las p e r s o n a s d e s d e los d i e c i s i s ( 1 6 ) a o s y m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a o s podrn celebrar toda c l a s e d e contratos d e trabajo, e n las condiciones previstas e n los artculos 3 2 y s i g u i e n t e s de e s t a ley. Las r e g l a m e n t a c i o n e s , c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o tablas de salarios q u e se elaboren, garantizarn a e s t o s trabajadores igualdad de retribucin, c u a n d o cumplan jornadas de trabajo o realicen t a r e a s propias de trabajadores m a y o r e s . El Rgimen de Aprendizaje y Orientacin Profesional aplicable a los trabajadores d e s d e los diecisis ( 1 6 ) a o s hasta los diecioc h o ( 1 8 ) a o s estar regido por las d i s p o s i c i o n e s respectivas vig e n t e s , o q u e al e f e c t o se dicten.
(Artculo sustituido por art. 6 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
Concordancias: arts. 17, 32, 81, 116, 117, 119, 176, 188 y 206, LCT.; arts. 128 y
283, COv; ley21.662; ley23.849; ley 24.650; artl, ley25.013; Convenio O.I.T. N" 138.
1 os derechos de los nios y adolescentes son objeto de proteccin y materia dr numerosos convenios internacionales, algunos de ellos de jerarqua consti[UCional en virtud del art. 75, inc. 22, de la CN (Convencin sobre los Derei h o s del Nio, por ejemplo; o de rango superior a las leyes como ser distintos convenios de la OIT ratificados por nuestro pas). Sin embargo, lo cierto es que tanto a nivel estatal, como las ONG y los organismos sindicales, concuerdan en que los d e r e c h o s l a b o r a l e s b s i c o s de este g r u p o suelen ser {{temticamente ignorados y violados en muchos sitios de produccin, princ [plmente en el denominado "Tercer Mundo". En este contexto, al ser los HUIOS un grupo especialmente vulnerable al abuso y la explotacin, las distiniu legislaciones prevn una proteccin especial.
No se puede ocupar a menores de edad mayores de 16 aos que no hayan completado su instruccin obligatoria, que es de nueve aos de duracin y comienza a partir de los seis aos de edad. La excepcin es que medie autorizacin expresa de la autoridad de aplicacin y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o la de sus familiares, cuando se los ocupe en empresas en que slo trabajen los miembros de la misma familia (pequeas empresas familiares), siempre que el giro empresario no consistiere en actividades nocivas, perjudiciales o peligrosas. Las personas de menos de 16 aos tienen prohibicin expresa de trabajar en cualquier actividad con la excepcin antes apuntada (ver comentarios arts. 189 y 189 bis). De acuerdo con el convenio 138 de la OIT ratificado por la Argentina, deban entenderse modificadas las normas de la LCT que establecan la edad mnima para trabajar en 14 aos, ya que por aplicacin de dicho convenio deba elevarse a 15 aos. La prohibicin de ocupar menores (mayores de 16 aos y menores de 18) es absoluta en tareas que revistan el carcter penoso (las que demandan esfuerzos excesivos), peligrosos (las que someten inevitablemente a un riesgo fsico, psquico o moral), o insalubres (las que exponen al riesgo de contraer enfermedades) y encargar la ejecucin de trabajos a domicilio. En cambio, para el resto de las tareas, tienen una capacidad laboral limitada. En cuanto a su capacidad procesal, est facultado para estar enjuicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervencin promiscua del Ministerio Pblico a partir de los 16 aos (art. 33, LCT; ver comentario). Respecto de los derechos sindicales, desde los 16 aos estn facultados -sin necesidad de autorizacinpuede afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio, es necesario contar con 18 aos para ser delegado o integrar una comisin interna y tener 21 aos para integrar rganos directivos. Distintas leyes establecieron disposiciones y modalidades contractuales destinadas a la insercin laboral de los menores. Entre ellos, el contrato de aprendizaje, tipificado en el art. 1 de la 25.013, que tiene una finalidad eminentemente formativa, y est destinado a jvenes sin empleo de entre 16 y 28 aos, con una duracin mnima de 3 meses y una mxima de 1 ao, jomadas de hasta 40 horas semanales (incluidas las correspondientes a la formacin terica), y el deber del empleador de entregar al aprendiz un certificado - suscripto por el responsable legal de la empresa- que acredite la experiencia o especialidad adquirida. No se puede contratar como aprendices a aquellos que hayan tenido una relacin laboral previa con el mismo empleador, ni al mismo aprendiz una vez agotado su plazo mximo. Asimismo, el nmero total de aprendices contratados no debe superar el 10% de los trabajadores permanentes del establecimiento. Si se trata de una empresa de hasta 10 trabajadores, o de un empleador que no tuviese personal en relacin de dependencia, se podr contratar un aprendiz. El empleador debe otorgar preaviso con 30 das de anticipacin a la terminacin del contrato o abonar una indemnizacin sustitutiva de medio mes de sueldo. Si el contrato se extingue por cumplimiento del plazo pactado, el
empleador no est obligado al pago de indemnizacin alguna. En los dems supuestos rige la indemnizacin por despido incausado prevista en el art. 245 de la LCT. En caso de que el empleador incumpliera sus obligaciones, el contrato de aprendizaje se convertir en un contrato por tiempo indeterminado. El auge de esta modalidad contractual emprendi su declive cuando se comenz recurrir a contratos no laborales para efectivizar la contratacin de personas jvenes, siendo los ms utilizados las pasantas y las becas, contratos "prelaborales", cuyo objetivo es otorgarles conocimientos en determinado oficio, arte o profesin para que luego se puedan desempear en un contrato en relacin de dependencia. Las pasantas, particularmente, fueron objeto de fuertes y muchas veces fundadas- crticas casi desde su incorporacin legal durante los aos noventa, por tratarse e un sistema que - sin los debidos controles- puede prestarse para el fraude laboral, la precarizacin profesional, y el avasallamiento de los derechos laborales. Configuran un tipo de prctica de dimensin mundial, que abarca las ms diversas empresas e instituciones gubernamentales nacionales e internacionales, y que en nuestro medio se utilizan en un vasto arco de sujetos de naturaleza mltiple (medios periodsticos, hipermercados, entidades bancarias, consultoras, embajadas, empresas de telefona, etc). Hasta llegar a su regulacin actual, al sistema original se fueron incorporando diversas modificaciones que, lejos de mejorar las condiciones del pasante, las fueron agravando (decretos 340/92, 1547/94, 93/95, 1227/01; leyes 25.013 y 25.165; resolucin ST 237/02). Slo por citar un ejemplo, en la redaccin anterior, el plazo mximo de las pasantas -originariamente fijado en 12 meseslleg hasta cuatro aos. Distintas causas motivaron la necesidad de la reforma. Entre ellas, cabe mencionar las reiteradas transgresiones jurdico-laborales detectadas por la jurisprudencia, la ya aludida modificacin del plazo mximo de duracin, la superposicin y la ineficiencia de los convenios y los controles previstos, la desnaturalizacin de las condiciones fijadas en los fundamentos originarios, y la falta de castigo adecuado a las irregularidades empresariales detectadas por la inspeccin del trabajo. Ello sin entrar a considerar la situacin de aquellos trabajadores a los que se denominaba "pasantes" pese a que no se encontraban encuadrados en ninguna de las normas antes mencionadas, y por el solo hecho de ser estudiantes, individuos contratados para cubrir puestos provisorios, o la existencia de "pasantas" sin contraprestacin en dinero alguna. As llegamos al sistema en su diseo legal actual, que: 1) reafirma el carcter educativo del sistema, 2) apuntala el ejercicio de controles en el cumplimiento de los convenios por parte de las autoridades ministeriales y universitarias, 3) reduce la duracin de la prctica, 4) eleva el valor de la asignacin estmulo, 5) establece un rgimen de licencias, francos, cobertura mdica y seguro de riesgo laboral, 5) delimita las funciones y cantidad de los pasantes, y 6) estipula una adecuacin de los contratos an vigentes a la nueva ley.
La nueva ley que establece el rgimen de pasantas educativas (ley 26.427; B.O., 22/12/2008), entr en vigencia el 31 de diciembre de 2008. La norma deroga las disposiciones de la ley 25.165, el art. 2 de la ley 25.013, y los decretos 340/1992 y 93/95, como as tambin sus normas reglamentarias y complementarias. Las modificaciones al sistema hasta entonces vigente se pueden resumir como sigue: - Plazo mximo de duracin y carga horaria: se establece en el art. 13 que la duracin de las pasantas educativas deber ser por un plazo mnimo de dos (2) meses y mximo de doce (12) meses, con una carga horaria semanal de hasta veinte (20) horas. Cumplidos los plazos mximos establecidos, la pasanta podr renovarse a favor del mismo pasante por hasta seis (6) meses adicionales, debindose firmar un nuevo acuerdo individual entre todas las partes. -Asignacin estmulo: los pasantes recibirn una suma de dinero en carcter no remunerativo en calidad de asignacin estmulo, la cual se calcular sobre el salario bsico del convenio colectivo aplicable a la empresa, que ser proporcional a la carga horaria del pasante (art. 15). En caso de haber ms de un convenio aplicable, se aplicar el ms favorable para el pasante. En caso de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se aplicar para el clculo de la asignacin estmulo, el salario mnimo vital y mvil, en forma proporcional a la carga horaria de la pasanta. - Licencias y beneficios sociales: es obligatorio otorgar a los pasantes, conforme a las caractersticas de las actividades que realicen, todos los beneficios y licencias que se acuerden al personal segn se especifique en la reglamentacin. Amn de ello, deber otorgarse cobertura de salud, cuyas prestaciones sern las previstas en la Ley de Obras Sociales. - Perodo de prueba: como las pasantas educativas no originan ningn tipo de relacin laboral entre el pasante y la empresa u organizacin en la que stas se desarrollan (art. 12), esta figura no puede ser utilizada para cubrir vacantes o creacin de empleo nuevo ni para reemplazar al personal de las empresas y organismos pblicos o privados. Adems, si luego de la pasanta educativa se contrata al ex pasante como trabajador dependiente por tiempo indeterminado, no se puede hacer uso del perodo de prueba del art. 92 bis de la LCT. - Conversin ante incumplimientos: el art. 19 estipula que en el caso de que la empresa incumpla con alguno de los requisitos o caractersticas que tipifican la relacin, la pasanta educativa perder el carcter de tal y ser considerada como un contrato laboral por tiempo indeterminado. En dicho caso, regirn toda'. Ir, sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relacin laboral no registrada. En el caso de duda, se entender que la relacin habida entre el alumno y la empresa es de naturaleza laboral. - Adecuacin de los contratos vigentes (clusula transitoria): los contratos de pasantas que se encuentren vigentes al momento de la promulgacin de la ley, debern adecuarse a sus prescripciones en el trmino de ciento ochenta (180) das, excepto en lo que se refiere a la duracin de las pasantas educativas, l> >
.I.'
243
M M cumplirn hasta la finalizacin del plazo originariamente suscripto, no pudiendo ser renovados ni prorrogados. Corolario de lo anterior, la pasanta configura una extensin orgnica - en el mbito de la empresa u organismo contratante- del sistema educativo formal, en el cual los alumnos realizan residencias programadas o prcticas rentadas, supervisadas por la autoridad de aplicacin para evitar que se pierda de vista el objetivo declarado de formacin y especializacin bajo el control y la organizacin de una unidad educativa. Las empresas y entes que hagan uso de esta figura extralaboral han de tener en cuenta que el incumplimiento de las formas o el alejamiento del principal fin (la formacin educativa), acarrea graves consecuencias, conforme lo ya resenado en cuanto a lo estipulado en el art. 19 de la nueva ley. Las becas, por su parte, son contratos atpicos civiles, consistentes en prcticas rentadas, cuya finalidad es la capacitacin y entrenamiento del becado por la empresa becante y la posterior insercin laboral en la compaa que ha contratado la beca o en otra que necesite de sus servicios. Las becas estn tangencialmente admitidas en la legislacin: la ley 24.241 -de jubilaciones y pensiones-, en sus arts. 6 y 7 , establece como prestaciones no remuneratorias a las asignaciones pagadas en concepto de becas. El contrato de beca se debe realizar por escrito y debe contemplar un sistema de evaluaciones y un programa de capacitacin y entrenamiento, su duracin debe ser breve (no debera ser superior a un ao), y el cese del contrato no genera derecho a indemnizacin ni preaviso, debiendo la empresa entregar al becario un certificado que acredite la capacitacin y entrenamiento, y la especializacin u oficio adquirido.
o o
su familia, o la produccin de ciertas unidades informales en la industria textil, donde existe una valoracin positiva del trabajo de los integrantes jvenes de la familia como una manera ptima para la iniciacin de un aprendizaje laboral eficaz, e instrumento socializador. De todos modos, con buen tino, la ley agrega como requisitos extra la necesidad de requerir un certificado de aptitud fsica, y el sometimiento a reconocimientos mdicos peridicos. Lo hace en el entendimiento de que si bien fijar una edad mnima como regla general -16 aos- puede resultar prctico, el trabajador menor es una persona en desarrollo, por lo que de todos modos podra no encontrarse apto para desempear el trabajo de que se trate. Se intenta as evitar eventuales daos fsicos y psicolgicos al nio, y los perjuicios a su salud en general (enfermedades, lesiones, exposicin a agentes txicos o nocivos, traumas psicosociales, o incluso la muerte). Las reglamentaciones respectivas a los exmenes peridicos no han sido dictadas, aunque por imperio de las leyes 19.587 y 24.557, se han transformado en prctica generalizada, salvo en los supuestos de trabajo informal.
Art. 1 8 9 . - [MENORES DE DIECISEIS ( 1 6 AOS). PROHIBICIN DE SU EMPLEO].
Queda prohibido a los e m p l e a d o r e s ocupar personas m e n o r e s de diecisis ( 1 6 ) a o s en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.
(Artculo sustituido por art. 7 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
Art. 1 8 8 . - [CERTIFICADO DE APTITUD FSICA].
El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro s e x o , m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a o s , deber exigir d e los m i s m o s o d e s u s representantes l e g a l e s , un certificado m d i c o q u e acredite su actitud para el trabajo, y s o m e t e r l o s a los r e c o n o c i m i e n t o s mdic o s peridicos que prevean las r e g l a m e n t a c i o n e s respectivas.
Concordancias: arts. 206, LCT.; art 1, ley 25.013.
Si bien la ley permite que las personas de entre 16 y 18 aos trabajen bajo ciertas condiciones, lo cierto es que el trabajo de menores es desalentado por diversos motivos, entre los que se encuentran la necesidad de erradicar el trabajo infantil y la explotacin sexual, fomentando que en esa etapa de su desarrollo, el individuo desarrolle sus aptitudes fsicas y mentales, dedicando su tiempo al estudio, el deporte y a actividades ldicas. Sin embargo, consciente el legislador de que en algunos casos, el menor se inserta en el mercado laboral en forma prematura, permite que lo haga a partir de una determinada edad. Ello puede obedecer a cuestiones econmicas o factores de orden cultural, como sucede en el trabajo a destajo en el sector agrcola que promueve que un trabajador rural lleve a trabajar a todos los miembros de
Si bien existen diversos motivos por los cuales bajo determinadas circunstancias los menores se pueden ver impulsados a ingresar al mercado laboral (ver comentario al art. 188), ello suele estar relacionado con la falta de perspectivas: al no visualizar los padres o tutores otro futuro para su progenie que no sea el mercado laboral del que ellos mismos forman parte (peones rurales, operarios informales, etc), pueden sentirse en la necesidad de prepararlos cuanto antes para eso. El trabajo precoz aleja al nio de vivenciar de manera adecuada una etapa trascendente de su vida, y atenta no slo contra el proceso de crecimiento y desarrollo, sino tambin contra el educativo, por lo que la prohibicin legal que aqu se instituye apunta a evitar, en esa etapa de la vida, consecuencias tales como desercin escolar y bajo rendimiento educativo, pretendiendo que el menor est a resguardo de los peligros del trabajo y se aboque a la educacin escolar. La nica excepcin a la prohibicin establecida en el artculo lo configura el trabajo de dichos menores en pequeas empresas donde slo trabajen miembros de su familia, y siempre y cuando el giro del emprendimiento no fuese nocivo, perjudicial o peligroso. Pero an en estos casos (art. 189 bis), debe mediar autorizacin del Ministerio Pupilar (la autoridad de aplicacin) cuando resulte necesario para la subsistencia del propio menor y su grupo familiar.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A 1 n<; l u t o i r r r a i t i <-<-v
244
Art. 1 8 9 Bis.- [EMPRESA DE LA FAMILIA. EXCEPCIN].
Las p e r s o n a s m a y o r e s de c a t o r c e ( 1 4 ) y m e n o r e s a la e d a d indicada en el artculo anterior podrn s e r o c u p a d o s en e m p r e s a s c u y o titular s e a su padre, madre o tutor, en j o r n a d a s q u e no podrn superar las t r e s ( 3 ) horas diarias, y las quince ( 1 5 ) horas s e m a n a l e s , siempre q u e n o s e trate d e t a r e a s p e n o s a s , peligros a s y / o insalubres, y q u e cumplan c o n la a s i s t e n c i a escolar. La e m p r e s a de la familia del trabajador m e n o r q u e pretenda a c o g e r s e a e s t a e x c e p c i n a la e d a d mnima de admisin al e m p l e o , deber o b t e n e r autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin. Cuando, por cualquier vnculo o acto, o m e d i a n t e cualquiera de las formas de descentralizacin productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada e c o n m i c a m e n t e o fuere contratista 6 proveedora de otra e m p r e s a , no podr o b t e n e r la autorizacin establecida en e s t a norma.
(Artculo incorporado por art. 8 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
O
de cada jurisdiccin, podr e x t e n d e r s e a o c h o ( 8 ) horas diarias o cuarenta y o c h o ( 4 8 ) s e m a n a l e s . N o s e podr ocupar a personas m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a o s en trabajos nocturnos, e n t e n d i n d o s e c o m o t a l e s el intervalo c o m prendido entre las v e i n t e ( 2 0 ) y las s e i s ( 6 ) horas del da siguient e . En los c a s o s de e s t a b l e c i m i e n t o s fabriles que desarrollen tareas e n tres turnos diarios q u e abarquen las veinticuatro ( 2 4 ) horas del da, el perodo de prohibicin absoluta en c u a n t o al e m p l e o de personas menores, estar regido por e s t e ttulo, s u s t i t u y n d o s e la prohibicin por un lapso comprendido entre las veintids ( 2 2 ) y las s e i s ( 6 ) horas del da siguiente, pero slo para las personas m e n o r e s d e m s d e diecisis ( 1 6 ) a o s .
(Artculo sustituido por art. 9 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
La norma, incorporada por el artculo 8 de la ley 26.390 (B.O. 25/6/2008) establece una excepcin a la regla general establecida en el artculo anterior, al consignar que las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artculo 189 podrn ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jomadas que no podrn superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. De todos modos, establece como requisito para las empresas familiares que pretendan acogerse a esta excepcin a la edad mnima de admisin al empleo, la carga de obtener autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin. En una clara disposicin antifraude y de carcter protectorio, se veda la posibilidad de obtener la autorizacin en cuestin cuando, por cualquier vnculo o acto, c mediante cualquiera de las formas de descentralizacin productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada econmicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa.
En lo que hace al rgimen de jomada, la correspondiente a los menores de 16 a 18 aos no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales. La jomada de menores de ms de 16 aos, mediando autorizacin administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales. Los menores de 18 aos de cualquier sexo no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos (los desarrollados en el horario comprendido entre las 20 y las 6 del da siguiente); en caso de menores de ms de 16 aos, la prohibicin es m a s limitada: no pueden ocuparse entre las 22 y las 6 del da siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen tres tumos diarios que abarquen las veinticuatro horas del da.
Art. 1 9 1 . - [DESCANSO AL MEDIODA. TRABAJO A DOMICILIO. TAREAS PENOSAS, PELIGROSAS o INSALUBRES. REMISIN].
Con relacin a las p e r s o n a s m e n o r e s de dieciocho ( 1 8 ) a o s q u e trabajen en horas de la maana y de la tarde rige lo dispuesto e n e l artculo 1 7 4 d e e s t a ley; e n t o d o s los c a s o s rige l o dispuesto e n los artculos 1 7 5 y 1 7 6 d e e s t a ley.
(Artculo sustituido por art. 1 0 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )
Art. 1 9 0 . - [JORNADA DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO].
N o podr ocuparse a personas d e diecisis ( 1 6 ) a dieciocho ( 1 8 ) a o s e n ningn tipo d e tareas durante m s d e s e i s ( 6 ) horas diarias o treinta y s e i s ( 3 6 ) s e m a n a l e s . La distribucin desigual de las horas laborables no podr superar las s i e t e ( 7 ) horas diarias. L a jornada d e las p e r s o n a s m e n o r e s d e m s d e diecisis ( 1 6 ) a o s , previa autorizacin de la autoridad administrativa laboral
La aplicacin de la directiva del artculo se limita a aquellos casos en los. (linios menores de edad presten trabajo en horario de maana y de tarde, dltpo niendo que debern gozar de un descanso de dos horas al medioda, pudiendo las partes suprimirlo o reducirlo si la interrupcin del trabajo ocasiona pe j 111 cios a los beneficiarios o al inters general. Los menores de l a n o s tienen que descansar obligatoriamente entre las !n i r horas del sbado y las veinticuatro horas del domingo, no pueden realizar traba
246
JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
247
jos insalubres, penosos, peligrosos, o encargrseles trabajos a domicilio (aparte de los llevados a cabo en el establecimiento); no pueden fijarse excepciones.
Art. 1 9 2 . - [AHORRO].
(Artculo derogado por art. 1 1 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )

Este artculo, que fue derogado por el art. 11 de la ley 26.390 (B.O. 25/6/ 2008), estableca la obligacin para el empleador de gestionar una cuenta de ahorro especial en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Ms all de la reciente derogacin formal, lo cierto es que a partir de la privatizacin de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro esta disposicin resultaba inaplicable, ya que no resultaba razonable tal preferencia respecto de una institucin privada, contenida en una norma legal de alcance general. Etala y Rubio sostenan hasta la derogacin, no obstante, que el empleador podra de todos modos cumplimentar la obligacin plasmada en este artculo mediante la apertura de una cuenta de una caja de ahorro en cualquier entidad bancaria de solvencia reconocida (sin perjuicio de ello, con base en la teora del enriquecimiento sin causa, consideramos que el menor trabajador no podra reclamar las diferencias en caso de incumplimiento del empleador del deber de retener, si hubiere percibido ntegramente su salario).
Las vacaciones de los menores no pueden ser nunca inferiores a quince das, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue (art. 194, LCT). Si bien siguiendo el criterio establecido en el art. 150, deberan considerarse estos quince das como corridos, el convenio 52 de la OIT (sobre vacaciones pagadas), ratificado por la ley 13.560 -y que por ello tiene jerarqua supralegal (art. 75, inc. 22, CN)-, al hacer referencia a las vacaciones de los trabajadores menores de edad, las computa en das laborables. Interpretar de este modo, parece una solucin ms acorde con la adecuada proteccin que ha de tener un instituto de especial relevancia como es el descanso de este tipo de trabajadores, mxime si se tiene en cuenta que interpretando de otro modo (esto es, que las vacaciones al menor deben otorgrsele en das corridos), la diferencia entre el tiempo de descanso de menores y mayores sera de slo un da; desde esa perspectiva, el distingo sera irrazonable.
Art. 1 9 5 . - [ACCIDENTE o ENFERMEDAD].
Art. 1 9 3 . - [IMPORTE A DEPOSITAR. COMPROBACIN].
(Artculo derogado por art. 1 1 d e l a Ley 2 6 . 3 9 0 , B.O. 2 5 / 6 / 2 0 0 8 )

Concordancias: arts. 132 y 192, LCT
Esta norma, que estableca la obligacin patronal de depositar en la cuenta del menor el 10% de las remuneraciones que le correspondiesen, dentro de los tres das subsiguientes al pago (el importe era deducido de aquella), fue derogado por art. 11 de la ley 26.390 (B.O. 25/6/2008). Cabe remitirse al comentario efectuado al art. 192, y a la derogacin formal operada. En mrito a ello, lo dispuesto en la norma era de imposible aplicacin prctica, y haba devenido abstracto.
En c a s o de accidente de trabajo o de enfermedad de una persona trabajadora, comprendida en el presente ttulo, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones q u e signifiquen infraccin a s u s requisit o s , se considerar por e s e solo h e c h o ai accidente o a la enfermedad c o m o resultante de la accin u omisin del empleador, en los trminos del artculo 1 0 7 2 y concordantes del Cdigo Civil, sin admitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de e n c o n trarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el cual fuere ilcita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, s t e podr probar su falta de responsabilidad.
Concordancias: arts. 176, 206; ley 24.557.
Art. 1 9 4 . - [VACACIONES].
Las personas m e n o r e s d e dieciocho ( 1 8 ) a o s gozarn d e u n perodo mnimo de licencia anual, no inferior a quince ( 1 5 ) das, en las condiciones previstas en el Ttulo V de esta ley.
Concordancias: arts. 150 a 157 y 206, LCT; Convenio O.I.T. n" 52.
Se trata de un artculo incorporado por el art. 13 de la ley 26.390 (B.O, 25/ 6/2008), que establece importantes modificaciones en materia de responsabilidad civil por accidentes o enfermedades laborales, cuando se compruebe que su causa est dada por la realizacin de alguna de las tareas prohibidas respecto de los trabajadores menores; o haya sido efectuada en condiciones que signifiquen infraccin a sus requisitos. A tal efecto, se considera que -por ese solo hecho- el accidente o la enfermedad resultante como consecuencia de la accin u omisin del empleador, encuadra en los trminos del artculo 1072 y concordantes del Cdigo Civil, sin admitirse prueba en contrario (presuncin iuris et de iure). Sin embargo, para aquellos casos en los que el accidente o enfermedad obedecieren al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES
LES C O R R F S P O N D F M
248
249
sitio de trabajo en el cual fuere ilcita o prohibida su presencia -sin conocimiento del empleador- la norma le permite a ste probar su falta de responsabilidad (presuncin iuris tantum). Empero, ello no significa en modo alguno dejar de lado las disposiciones de la ley 24.557, o que la aseguradora de riesgos de trabajo (ART) no deba responder en los trminos de la pliza -o incluso civilmente segn la casustica-, todo ello a la luz de la doctrina de la Corte (fallos "Castillo", "Aquino", "Milone", "Daz", "Llosco", "Cachambi", "Moreno", etc), y las normas civiles y laborales (art. 75, LCT) en materia de responsabilidad en estos supuestos.
Art. 1 9 7 . - [CONCEPTO. DISTRIBUCIN DEL TIEMPO DE TRABAJO. LIMITACIONES].
TITULO IX De la Duracin del Trabajo y Descanso Semanal

CAPITULO i
Se e n t i e n d e por jornada de trabajo t o d o el t i e m p o durante el cual el trabajador e s t a disposicin del empleador en t a n t o no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarn la jornada de trabajo los perodos de inactividad a que obliguen la prestacin contratada, con exclusin de los q u e se produzcan por decisin unilateral del trabajador. La distribucin de las horas de trabajo ser facultad privativa del e m p l e a d o r y la diagramacin de los horarios, s e a por el s i s t e ma de turnos fijos o bajo el s i s t e m a rotativo del trabajo por equipos no estar s u j e t a a la previa autorizacin administrativa, pero aqul deber hacerlos c o n o c e r m e d i a n t e anuncios c o l o c a d o s en lugares visibles del e s t a b l e c i m i e n t o para conocimiento pblico de los trabajadores. Entre el c e s e de una jornada y el comienzo de la otra deber mediar una pausa no inferior a doce ( 1 2 ) horas.
Concordancias: arts. 64, 65, 66, 68, 69, 152, 173, 190, 196, 198, 200 y 202, L.C.T.; Convenio O.I.T. n 1.
jornada de Trabajo
Art. 1 9 6 . - [DETERMINACIN].
La extensin de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nacin y regir por la ley 1 1 . 5 4 4 , con exclusin de toda disposicin provincial en contrario, salvo en los a s p e c t o s q u e en el pres e n t e ttulo se modifiquen o aclaren.
Concordancias: arts. 197 a 204, L.C.T.; Plenarios N 158 y 267; ley 11.544.
El art. 14 bis de la CN concede proteccin al trabajo y entre sus disposiciones programticas garantiza la jomada limitada, el descanso y las vacaciones pagas, mientras que el art. 75, inc. 12, precisa que es imperio exclusivo del Congreso Nacional (facultad delegada por las provincias) dictar, entre otros, un Cdigo del Trabajo y la Seguridad Social. El texto constitucional no implanta una cantidad mxima de horas, sino que alude a jomada limitada en trminos de razonabilidad con el tipo de actividad y el lugar donde se desarrolla la tarea. La ley puntualiza las jomadas mximas, pudiendo las convenciones colectivas y el contrato individual establecer jomadas reducidas. La determinacin y extensin de la jomada de trabajo tiene carcter nacional y deja sin efecto cualquier legislacin provincial que disponga una extensin distinta de la jomada que la fijada en la ley 11.544 y el decreto reglamentario 16.115/33. As lo entendi tambin la Corte Suprema en numerosos precedentes, entre los que se pueden citar "Zalazar, Juan Carlos y otros v. Industrias Kaiser Argentina S.A." (fallos 271:112,1968) y "Fbrica de Calderas v. Provincia de Santa Fe", del 19/12/1986.
Luego de los abusos originados en la Revolucin Industrial y su impacto sobre las clases trabajadoras (la problemtica planteada por las insuficiencias materiales y espirituales que las afectaban fue denominada "la Cuestin Social") , distintas legislaciones y convenios internacionales - entre ellos las conferencias internacionales de Berln de 1890, Berna (1905/1906 y 1913) y esencialmente el art. 427 del Tratado de Versailles, que crea la OIT - establecieron los primeros antecedentes en materia de limitacin de jomada. La fijacin legal de jomadas mximas de trabajo responde a razones de orden biolgico, socioeconmico y de produccin, y su finalidad ltima es proteger la salud psicofisica del trabajador. Est mdicamente comprobado que las jomadas extensas de labor producen fatiga por encima de lo humanamente aceptable, resultando perjudicial para la salud del dependiente y para su rendimiento; esto repercute negativamente en el proceso productivo y toma ms factible la produccin de accidentes de trabajo. Al respecto, la primera parte del art. I de la ley 11.544 establece que "la duracin del trabajo no podr exceder de ocho horas diarias o 48 semanaltS, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones pblicos 0 privadas, aunque no persigan fines de lucro ". Se trata de una proteccin legal que alcanza, prima facie, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena: industria y comercio, personal del Estado nacional, provincias, municipios, cniidn des autrquicas, e instituciones civiles. Desde esa perspectiva, podra definirse la jomada de trabajo como iodo . i lapso durante el cual el trabajador est a disposicin del empleador en tanto IIII pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Est integrada tambin i""
o
250
251
aquellos perodos de inactividad a que obligue la prestacin contratada, con exclusin de los que se produzcan por decisin unilateral del trabajador. De la definicin de la norma bajo comentario surge que el concepto de jornada de trabajo no comprende slo el tiempo efectivo de prestacin de la tarea concreta sino adems el tiempo en que el trabajador pone a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, aunque permanezca inactivo por alguna causa ajena a l. En este sentido, nuestra legislacin define la jornada de trabajo siguiendo un criterio nominal (referido exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador est a disposicin del empleador). La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo, dentro de ella hay lapsos que no integran la jornada de trabajo, como ser el tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas (por ejemplo, las pausas para refrigerio o comidas cuando el trabajador no sigue estando a disposicin del empleador). Tampoco forma parte de la jornada de trabajo el tiempo de viaje (el que se emplea en el trayecto al trabajo), aunque incluso en este supuesto se podran derivar consecuencias para las partes (como ocurre ante el acaecimiento de un accidente in itiner). La jornada legal diurna es la comprendida entre las 6 y las 21 en el caso de mayores, y hasta las 20 horas para los menores, determinando la ley 11.544 que la jornada mxima en todo el mbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. La diferencia del nexo coordinante -"o" por "y" (como establece la OIT)es trascendente, pues sirve para establecer la extensin de la jornada normal diaria y semanal, y tambin para determinar cuando se deben pagar horas extraordinarias. Se trata de una limitacin de tipo alternativa, lo cual implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias. Se puede establecer como regla que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias. Este criterio surge del decreto 16.115/1933, reglamentario de la ley 11.544, que fue recogido posteriormente por la ley 18.204, y se relaciona con lo establecido en el artculo bajo anlisis: la distribucin de las horas de trabajo es una facultad del empleador, y el decreto 16.115/1933 establece en el art. I , inc. b), que en caso de distribucin desigual de la jornada entre los das laborables, cuando la duracin del trabajo de uno o varios das sea inferior a ocho horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornadalegal (8 horas) no podr ser mayor a una hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del da sbado debern terminarse a las 13. Por lo tanto, las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los das laborales de una semana a condicin de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sbados despus de las 13 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sbado). En cambio, si se trabaja los lunes 8 horas y de martes a viernes 10 horas, a pesar de ser una jomada desigual y no exceder las 48 horas semanales, como se trabaj ms de 9 horas diarias la dcima hora de martes a viernes es extraordinaria.
o
En coincidencia con el convenio 1 de la OIT, el art. 197 de la LCT tambin dispone que el empleador debe hacer conocer la diagramacin de los horarios mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento pblico de los trabajadores. Finalmente, la norma hace referencia al descanso diario, entendido como el tiempo mnimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofsico efectuado durante la jomada de trabajo y ocuparse de su vida y cuestiones particulares, y que no debe ser inferior a doce horas entre el cese de una jomada y el comienzo de la otra.
Art. 1 9 8 . - [JORNADA REDUCIDA].
La reduccin de la jornada mxima legal s o l a m e n t e proceder cuando lo establezcan las disposiciones nacionales reglamentarias de la materia, estipulacin particular de los contratos individuales o Convenios Colectivos de Trabajo. Estos ltimos podrn establecer m t o d o s de clculo de la jornada mxima en b a s e a promedio, de acuerdo con las caracterstic a s de la actividad.
(Artculo sustituido por Art. 25 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 1 2 / 1 9 9 1 )
Concordancias: arts. 92 teryl90, LCT.; art. 1, ley25.013; Convenio O.I.T. n 1.
El art. 25 de la ley 24.013 sustituy el texto del art. 198, e introdujo la posibilidad de establecer la distribucin de los tiempos de trabajo por medio del convenio colectivo; fijando mtodos de clculo de la jomada mxima distintos a los legales, tomando en consideracin promedios que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales, segn las necesidades de la actividad, respetando las pausas fijadas en la LCT. La norma colisiona con las disposiciones del convenio 1 de la OIT que tiene jerarqua superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN), ya que aunque autoriza a los convenios colectivos a sobrepasar el lmite diario de 8 horas, slo admite un exceso no mayor de una hora diaria. En la prctica, en aquellas actividades en la que rige un convenio colectivo que contempla este tipo de jomada, cede el principio legal de que la jomada mxima es de 8 horas diarias o 48 semanales, siendo aplicable la establecida en ese convenio. Por lo tanto, se podra trabajar hasta 12 horas en un da sin cobrar horas extras si no sobrepasa, por ejemplo, la jomada promedio mensual de 160 horas; el lmite es el descanso diario de 12 horas y el semanal de 35 horas. Es utilizado principalmente en convenios colectivos de empresa de la dcada pasada y forma parte de un proceso de flexibilizacin de las condiciones de trabajo. A nivel internacional en cambio, en los pases industrializados se observa una tendencia a la reduccin de la jomada laboral, que est motivada fundamentalmente en la necesidad de una distribucin ms igualitaria del tiempo de trabajo entre los actores sociales, y un mayor disfrute del tiempo libre.
252
253
Adems, el artculo hace referencia a las reducciones legalmente dispuestas respecto de la jornada mxima establecida en el art. 1 de la ley 11.544: la jornada en el contrato de trabajo a tiempo parcial, la ntegramente nocturna, la denominada "jornada insalubre", la correspondiente a las tareas penosas, mortificantes o riesgosas, y las relativas al contrato de aprendizaje y de menores entre 16 y 18 aos.
Art. 1 9 9 . - [LMITE MXIMO: EXCEPCIONES].
a la jomada -la hora de comienzo y finalizacin- y los horarios de los descansos fijos intercalados, que determinarn los casos en que se podr autorizar el aumento de la permanencia en el local de trabajo (art. 12, decreto 16.115/1933). - Trabajos preparatorios o complementarios: son aquellos que se deben efectuar fuera de la jomada legal, resultando imprescindibles para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (art. 4 , inc. a) de la ley 11.544). Por ejemplo, las tareas de calentamiento de hornos, atencin de clientes que han quedado en el local a la hora de cierre, realizacin de balances e inventarios, etc.
o
El lmite de duracin del trabajo admitir las e x c e p c i o n e s que las leyes consagren en razn de la ndole de la actividad, del carcter del e m p l e o del trabajador y de las circunstancias perman e n t e s o temporarias que hagan admisibles las mismas, en las condiciones que fije la reglamentacin
Concordancias: arts. 89, 200, 202, 203 y 206, L.C.T.; ley 11.544; Plenario N 220; Convenio O.I.T. n 1.
En primer lugar, cabe recordar la diferencia conceptual existente entre exclusin y excepcin: la exclusin margina de la reglamentacin de jomada a la actividad en cuestin, mientras que la excepcin determina que no se apliquen, respecto de las categoras comprendidas en cada excepcin, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general. Existen excepciones generales y permanentes -estn previstas por la propia norma- y excepciones especiales, que para su calificacin dependen de otras normas reglamentarias que las consagren, en razn de la ndole de la actividad o del carcter del empleo. Las excepciones rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jomada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre. El lmite de duracin de la jomada de trabajo, establecido por la ley 11.544, admite las siguientes excepciones: - Tareas de direccin y vigilancia: en virtud de lo normado en el art. 3 de la ley 11.544 y art. 11 del decreto 16.115/1933 se encuentran exceptuados de la jomada mxima de la ley 11.544 los empleados de direccin o vigilancia, que incluye a jefes y gerentes, al habilitado principal, a los altos empleados administrativos o tcnicos capaces de sustituir a dichas personas en la direccin, y capataces, corredores y cobradores que se desempeen exclusivamente en dicha funcin. Asimismo, el convenio 1 de la OIT excluye de la aplicacin de sus disposiciones a "las personas que ocupen un puesto de inspeccin o de direccin o un puesto de confianza " (art. 2 , inc. a). Si bien estos trabajadores no tienen derecho a percibir con recargo las horas que trabajen una vez concluida la jomada mxima legal, rige la pausa de 12 horas entre jomada y jomada (art. 197, LCT).
o o
- Trabajo por equipo: es el que realiza un nmero cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones: la tarea est coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperacin de los dems (art. 10, decreto 16.115/1933). Se trata de una forma de organizar y ejecutar las tareas generalmente en tumos rotativos que no admite interrupcin (por ejemplo, altos hornos, los servicios de guardia) o que para su funcionamiento depende de la prestacin de los otros. - Trabajos con jornada mxima en los que excepcionalmente se obliga a trabajar horas extra: se trata de situaciones especiales, que se configuran cuando -por determinada circunstancia- el empleador necesita que se trabajen horas extraordinarias. Est permitida la prolongacin de la jomada como medida necesaria para evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento y cuando el trabajo no puede ser realizado en la jomada normal, comunicndose la circunstancia a las autoridades de aplicacin. Incluye los casos de fuerza mayor, accidente ocurrido o inminente, trabajos de urgencia en mquinas o herramientas, instalaciones o edificios afectados a ellas no imputables al empleador, tanto en establecimientos industriales como mercantiles (art. 14, decreto 16.115/1933). El art. 4 , inc. b), de la ley 11.544, contempla las excepciones temporarias que permiten el trabajo de un nmero limitado de horas suplementarias -que deben ser pagadas sin recargo-, previa autorizacin de la autoridad de aplicacin en virtud de exigencias excepcionales de la economa nacional o de la empresa con demanda extraordinaria de trabajo.
o
- Trabajo intermitente: es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, no lo obliga a una prestacin continua de servicios; por ejemplo, a encargados, ascensoristas, y serenos. El Poder Ejecutivo est facultado para condicionar mediante reglamentos especiales cuestiones atinentes
En la segunda parte del art. I de la ley 11.544, se enumeran aquellas actividades excluidas de las normas atinentes a la duracin del trabajo, al disponer que "no estn comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrcolas, ganaderos y los del servicio domstico, ni los establecimientos en que trabajen solamente miembros de las familias del jefe, dueo, empresario, gerente, director o habilitado especial". El decreto reglamentario 16.115/1933 considera miembro de la familia a los ascendientes, descendientes, cnyuge y hermanos. Se trata de salvedades de origen legal, que emanan no slo de la ley 11.544, sino tambin de la LCT, y que excluye a la actividad del rgimen de jomada. Los trabajos agrcolas y ganaderos estn regulados por el decreto-ley 28.169/1944 (estatuto del pen) y por la ley 22.248, y el de servicio domstico por el decreto ley 326/1956.
254
255
Art. 2 0 0 . - [TRABAJO NOCTURNO E INSALUBRE].
La jornada de trabajo ntegramente nocturna no podr e x c e der de s i e t e ( 7 ) horas, e n t e n d i n d o s e por tal la q u e se cumpla entre la hora veintiuna de un da y la hora s e i s del siguiente. Esta limitacin no tendr vigencia cuando se apliquen los horarios rotativos del rgimen de trabajo por equipos. Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducir proporcionalmente la jornada en ocho ( 8 ) minutos por cada hora nocturna trabajada o se pagarn los o c h o ( 8 ) minutos de e x c e s o c o m o t i e m p o s u plementario s e g n las pautas del artculo 2 0 1 . En c a s o de que la autoridad de aplicacin constatara el d e s e m peo de tareas en condiciones de insalubridad, intimar previamente al empleador a adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad para que el trabajo se desarrolle en condiciones de salubridad dentro del plazo razonable q u e a tal efecto determine. Si el empleador no cumpliera en t i e m p o y forma la intimacin practicada, la autoridad de aplicacin proceder a calificar las tareas o condiciones ambientales del lugar de q u e se trate. La jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podr e x c e d e r de s e i s ( 6 ) horas diarias o treinta y s e i s ( 3 6 ) s e m a n a l e s . La insalubridad no existir sin declaracin previa de la autoridad de aplicacin, con fundamento en d i c t m e n e s m dicos de rigor cientfico y slo podr ser dejado sin e f e c t o por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias determinant e s de la insalubridad. La reduccin de jornada no importar disminucin de las remuneraciones. Agotada la va administrativa, toda declaracin de insalubridad, o la que deniegue dejarla sin efecto, ser recurrible en los trminos, formas y procedimientos que rijan para la apelacin de s e n tencias en la jurisdiccin judicial laboral de la Capital Federal. Al fundar e s t e recurso el apelante podr proponer nuevas pruebas. Por ley nacional se fijarn las jornadas reducidas q u e correspondan para tareas p e n o s a s , mortificantes o riesgosas, con indicacin precisa e individualizada de las mismas.
Concordancias: arts. 173, 176, 190, 191, 195, 196, 202, L.C.T.; ley 11.544; Plenario N 318.
La jomada de trabajo nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna de un da y la hora seis del da siguiente (art. 2 de la ley 11.544). Lo relevante es que el trabajo se realiza de noche, sea en forma habitual o excepcional, o de modo transitorio o permanentemente. Su duracin no puede exceder de 7 horas por jomada; esta limitacin no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del rgimen de trabajo por equipos. La limitacin legal tiene su fundamento en la proteccin de la salud psicofisica del trabajador, dado que la labor
o
en horas nocturnas contraa el biorritmo del ser humano, por tratarse de una criatura de hbitos eminentemente diurnos. Si bien el artculo no fija un tope semanal cabe estimarlo en 42 horas. Se puede admitir una distribucin desigual en la semana de la jomada nocturna. El trabajo nocturno debe ser remunerado en igual medida que el trabajo diurno: un trabajador que presta servicios en jomadas nocturnas y trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneracin que el que trabaja en una jomada normal 8 horas diarias o 48 semanales. El primer prrafo, in fine, del artculo bajo anlisis se refiere tambin a la jomada mixta diurna y nocturna, disponiendo que cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducir proporcionalmente la jomada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada: 1 hora de jomada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jomada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante ocho horas el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada ocho minutos de exceso como tiempo suplementario con el 50 o 100% de recargo. En caso de una jomada ntegramente nocturna, la octava y la novena hora se deben pagar como una hora y ocho minutos cada una (con los recargos), y las primeras siete horas en forma normal. Por ejemplo, si un trabajador ingresa a las 4, teniendo en cuenta que la jomada nocturna comienza a las 21 y se extiende hasta las 6, ese dependiente trabajar en una jomada mixta: como la hora nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jomada normal, y trabaja 2 horas nocturnas (de 4 a 6), esas 2 horas nocturnas trabajadas equivalen a 2 horas y 16 minutos. El empleador tiene dos alternativas: que el dependiente trabaje slo el tiempo faltante para completar la jomada normal, es decir, 5 horas y 44 minutos y concluya su jomada a las 11.44 hs., o sea 16 minutos antes; o que trabaje las 8 horas (hasta las 12 hs), en cuyo caso deber pagar los 16 minutos como hora extraordinaria, o sea, con el 50% de recargo: el tiempo que se trabaja en exceso de la jomada normal mixta es trabajo extraordinario. La jornada de trabajo insalubre es aquella que - por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza- pone en peligro la salud de los trabajadores. La jomada mxima no podr exceder de 6 horas diarias y 36 semanales. La limitacin legal tiene su fundamento en la proteccin de la salud psicofisica del trabajador, debiendo surgir la calificacin de la insalubridad de una resolucin de la autoridad administrativa con fundamento en dictmenes mdicos y ambientales: No puede haber "trabajo insalubre" sin una declaracin de la autoridad administrativa declarndolo tal. Por lo tanto, no hay tareas ni lugares insalubres en s mismos, sino jomadas o trabajos prestados en condiciones de insalubridad, ya que un lugar o una tarea puede ser insalubre y dejar de serlo. La resolucin M.T.E. y S.S. 434/02, modificada por la N 860/02 estableci que la declaracin de insalubridad del lugar, tarea o ambiente del trabajo resulta competencia exclusiva de la Administracin Laboral Provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda al domicilio del establecimiento. Ello as, por cuanto la declaracin de insalubridad de un establecimiento LAS PENAS DFt ART 17? nn rnnmnDcwn " * <
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIFTlAn I M T F I c m i i i
256
257
corresponde al ejercicio propio del poder de polica, que es un poder local que las provincias no han delegado al gobierno federal (conf. art. 104, CN). La Resolucin 212/2003 (BO, 2/05/2003) aprueba el procedimiento para calificar el carcter de lugares, tareas, o ambientes de trabajo como normales o insalubres. Entre otros aspectos refiere que previo a declarar la insalubridad o salubridad de un determinado establecimiento, seccin o puesto de trabajo, se debe efectuar una inspeccin inicial. Si de la evaluacin surge que el lugar, el ambiente o la tarea realizada no se encuentran adecuados a la legislacin vigente se notifica a las partes interesadas y se intima al infractor para que adecu las instalaciones a las exigencias impuestas. En lo que hace a la remuneracin en la jomada insalubre, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneracin que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jomada normal. Est absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jomada insalubre: no pueden ser realizadas ni con autorizacin administrativa; ello es as en virtud del fundamento de la limitacin de la extensin de la jomada, que es la proteccin de la salud del trabajador. Las mujeres y los menores de 18 aos no pueden desempear tareas declaradas insalubres. Por su parte, la jomada mixta normal e insalubre, se configura cuando el dependiente durante la jornada de trabajo presta servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales. El lmite a la jomada insalubre mixta es de tres horas insalubres (decreto reglamentario ley 11.544); si se excede dicho tope, se debe aplicar la jomada de 6 horas. Una lectura correcta del decreto 16.115/1933 permite establecer la equivalencia de una hora insalubre en 1 hora y 20 minutos de jomada normal. Por ejemplo, si un dependiente tiene un horario de 9 a 17 y trabaja en tareas insalubres durante las primeras 3 horas (de 9 a 12), estas 3 horas equivalen a 4 normales; para completar el trabajo normal de 8 horas restaran 4 y el trabajador concluira su jomada a las 16: en este caso trabaja en forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8.
Art. 2 0 1 . - [HORAS SUPLEMENTARIAS].
El empleador deber abonar al trabajador q u e prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorizacin del organismo administrativo c o m p e t e n t e , un recargo del cincuenta por ciento ( 5 0 % ) calculado sobre el salario habitual, si se tratare del das c o m u n e s , y del ciento por ciento ( 1 0 0 % ) en das s b a d o d e s p u s de las trece ( 1 3 ) horas, domingo y feriados.
Concordancias: arts. 155,203, 204, y 245, L.C.T.; art. 5, ley 11.544; PlenariosN" 76, 117, 136, y 226; Convenio O.I.T. n 1.
Se denomina trabajo suplementario o complementario al que realiza el trabajador por encima de la jomada legal (o la establecida en un convenio colectivo); esto es, cuando trabaja ms horas que las fijadas para la jomada normal. El principio general (art. 203 de la LCT, ver comentario) es que el trabajador no est obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor, en los que el fundamento radica en el criterio de colaboracin con los fines de la empresa (art. 62, LCT) y en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89, LCT). En principio, las horas trabajadas los das sbados despus de las 13 horas no son extraordinarias, generando nicamente el derecho a gozar del franco compensatorio, salvo que se hubiere excedido el tope diario de 9 horas o semanal de 48 horas. En los mensualizados el valor horario para liquidar las horas extras se obtiene dividiendo el sueldo por el nmero de horas que constituyen su jomada normal efectiva trabajada en el mes. Los convenios colectivos podran fijar vlidamente recargos mayores a los establecidos en este artculo. La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al nmero como al lapso y frecuencia, est a cargo del trabajador. La ley 11.544 impone al empleador el deber de inscribir en un registro todas las horas suplementarias realizadas (art. 6 ), lo cual resulta coincidente con el convenio 1 de la OIT (art. 8 ). En cuanto a las horas trabajadas en exceso de la jomada pactada, pero que no superen la jomada legal de 48 horas semanales, el fallo plenario N 226 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo ("D'Aloi v. Selsa SA", 25/6/1981) determin que "el trabajo realizado fuera de la jomada convenida por las partes sin exceder el mximo legal, debe pagarse sin el recargo previsto en el art. 201 de la LCT". En este caso se debe pagar como hora normal, como hora simple sin recargo alguno. Sin embargo, no se considera aplicable la doctrina del fallo plenario N 226 cuando entre los trabajadores y su empleador se pact expresamente que el trabajo excedente de la jomada convenida e inferior a la legal se pagara con recargo, o dicha situacin haya sido contemplada en los convenios colectivos, es decir, si un convenio colectivo establece una jomada menor a la legal. En este caso, lo que predomina es la autonoma de la voluntad de las partes y el carcter imperativo que revisten los CCT, respectivamente, debindose pagar como hora extraordinaria la excedente. Respecto del lmite a la realizacin de horas extraordinarias, el decreto 288 1979 haba fijado lmites para la realizacin de horas extraordinarias, al establecer que en ningn caso el nmero de horas suplementarias autorizadas p< > dra ser superior a 3 por da, 48 mensuales y 320 anuales; aplicable tambin al personal de la Administracin Pblica nacional. El decreto 484/2000 (B<, 20/6/2000) -vigente en la actualidad- fija un lmite de 30 horas mensual. . j de 200 horas anuales para las horas extras, sin necesidad de autorizacin .id ministrativa previa; el lmite es la aplicacin de las disposiciones legales referidas a jomada y descanso.
o o
258
259
El decreto 484/2000 no se aplica a los empleados pblicos, ya que el decreto no hace mencin alguna y el art. 13 del decreto 16.115/1933 los excluye, y tampoco a los convenios colectivos que contemplen la jomada promedio. El Ministerio de Trabajo puede fijar las excepciones a la duracin mxima de la jomada para permitir a las empresas hacer frente a demandas extraordinarias, teniendo en cuenta el grado de desocupacin existente. Si los topes son excedidos resulta aplicable la ley 25.212 que tipifica como infraccin grave (multa de $ 250 a $ 1000 por cada trabajador en infraccin) la violacin de la norma en materia de duracin de trabajo, descanso semanal, vacaciones, licencias, feriados, das no laborables y, en general, tiempo de trabajo.
Art. 2 0 3 . - [OBLIGACIN DE PRESTAR SERVICIOS EN HORAS SUPLEMENTARIAS].
El trabajador no estar obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo c a s o s de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la e c o n o ma nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboracin en el logro de los fines de la misma.
Concordancias: arts. 62, 84, 89 y 201, LCT; ley 11.544.
AH. 2 0 2
Art. 2 0 2 . - [TRABAJO POR EQUIPOS].
En el trabajo por equipos o turnos rotativos regir lo dispuesto por la ley 1 1 . 5 4 4 , s e a q u e haya sido adoptado a fin de asegurar la continuidad de la explotacin, s e a por necesidad o conveniencia econmica o por razones tcnicas inherentes a aqulla. El d e s c a n s o semanal de los trabajadores q u e presten servicio bajo el rgimen de trabajo por equipos se otorgar al trmino de cada ciclo de rotacin y dentro del funcionalismo del s i s t e m a . La interrupcin de la rotacin al trmino de cada ciclo semanal no privar al sistema de su calificacin c o m o trabajo por equipos.
Concordancias: arts. 64, 65, 190 y 200, LCT.; ley 11.544; Plenario N 255.
Se establece aqu como principio general que el trabajador no est obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo excepciones, ms concretamente aquellos casos de fuerza mayor, en los que el fundamento radique en el criterio de colaboracin con los fines de la empresa (art. 62, LCT) y en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89, LCT). Estamos aqu ante otra manifestacin de los deberes genricos de conducta (en especial el de solidaridad), que impone a las partes adaptar su comportamiento en base al criterio de colaboracin: si bien su realizacin responde en principio a la voluntad del trabajador, tiene el deber de colaborar con la empresa en casos excepcionales, y est obligado a prestar servicios en horas suplementarias. Esta norma rige tambin para el caso del trabajo martimo, donde no existe norma ni convencin que establezca la obligacin del trabajador martimo de realizar horas suplementarias, por lo que prima el principio general establecido en este artculo.
Para el legislador, el fundamento de la decisin empresarial de organizar la labor por tumos rotativos es irrelevante, bastando la apreciacin subjetiva de la conveniencia. La retribucin de dicha jomada, al ser considerada una excepcin, conlleva la exclusin del rgimen de remuneracin complementaria en la medida en que se respete el promedio al que alude la ley 11.544 en su art. 3 inc. b (144 horas en un total de 18 das laborales) y los lmites establecidos en el art. 2 del decreto reglamentario N 16.115/33 (que las horas de trabajo dentro del ciclo no excedan el lmite de la jomada de trabajo). Esto permite concluir que los trabajadores bajo este rgimen de jomada, tienen derecho al cobro de horas extra recin a partir de que superen el tope referido de 144 horas, o presten servicio ms all de las 56 horas semanales. Cabe mencionar que, por lo general, la modalidad horaria llamada "tumos rotativos" se asimila al trabajo por equipos definido en este artculo, que no necesariamente debe responder a que la naturaleza de una actividad no admita interrupciones, dado que la norma admite dicha modalidad an cuando slo se deba a la conveniencia econmica del empleador, que considera ms provechoso organizar los tumos alternadamente, de modo tal que los trabajadores se reemplacen en los puestos siguiendo tal diagramacin horaria. Tampoco se requiere autorizacin administrativa para su adopcin.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N ' AC ncvTAC r*ci ADX 1 7 - j r i C I m n i f : n P C W A l fT FY u 7?\ A* P R O P T F T J A D nMTELECTUALl
CAPITULO II Del d e s c a n s o semanal

Art. 2 0 4 . - [PROHIBICIN DE TRABAJAR].
Queda prohibida la ocupacin del trabajador d e s d e las trece ( 1 3 ) horas del da sbado hasta las veinticuatro ( 2 4 ) horas del da siguiente, salvo en los c a s o s de excepcin previstos en el artculo precedente y los q u e las l e y e s o reglamentaciones prevean, en cuyo c a s o el trabajador gozar de un d e s c a n s o compensatorio de la misma duracin, en la forma y oportunidad q u e fijen e s a s disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la produccin u otras caractersticas e s p e c i a l e s .
Concordancias: arts. 166, 201, 202, 203 y 207, LCT; Plenario N 145.
El descanso semanal tiene la funcin de recuperar el esfuerzo fsico y psquico producido a lo largo de la semana laboral. El principio general es que el descanso semanal se extiende desde las 13 horas del sbado hasta las 24 del domingo. Pero si por alguna razn excepcioF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N
260
261
nal el trabajador presta tareas en esos das, el empleador debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duracin. Las excepciones al principio general estn contempladas en el decreto 16.117/ 1933 (reglamentario de las leyes 4.661 y 11.640): 1) excepciones generales y permanentes, que no requieren autorizacin previa ni cumplimiento de requisitos formales, como los basados en el grave perjuicio que la interrupcin del trabajo ocasionara al inters pblico por la ndole de las necesidades que satisfacen o por motivos de carcter tcnico (arts. 8 a 13); 2) excepciones de carcter transitorio (circunstancial), como los trabajos imprescindibles ante la existencia de daos inminentes; y 3) excepciones particulares, que se presentan cuando la prestacin se toma indispensable por motivos de carcter tcnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a la industria y a la economa nacional (arts. 16 y 17). Cuando se trabaja los sbados despus de las 13 o los domingos, si se otorga el correspondiente descanso compensatorio se debe remunerar normalmente (sin recargo). Si se trabaja sbados y domingos se debe respetar los lmites de la jomada del trabajador (legal o convencional), mientras que si se traspasa ese lmite habr horas extraordinarias. En caso de prestacin de tareas en el lapso comprendido entre las 13 del sbado y las 24 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas, en la semana siguiente. Si se omite otorgar el descanso compensatorio durante la semana siguiente y el trabajador no se lo tomara por s mismo, adems de la infraccin administrativa, las horas trabajadas el fin de semana son extraordinarias y deben ser pagadas con recargo. Existen actividades en que las principales prestaciones se efectan los fines de semana, lo cual produce un cambio de los das de trabajo y descanso y se transforma en una prctica habitual que los trabajadores presten servicios, por ejemplo, entre los das mircoles y domingo y que se les otorgue el descanso compensatorio los lunes y martes. Como excepcin a la prohibicin de ocupacin de los das sbados despus de las 13 horas y domingos, quedan habilitados los trabajadores que se dedican a actividades que por razones de inters general se llevan a cabo durante el fin de semana; por ejemplo, espectculos pblicos, bares y restaurantes, centros de compras, museos, oficinas tursticas, y establecimientos de salud. El decreto 16.117/1933 establece las reglas del otorgamiento del descanso compensatorio: a) si los trabajadores descansaron el domingo, pero estuvieron ocupados el sbado despus de la hora 13, gozarn de un descanso de horas consecutivas a partir de la hora 13 un da de la semana subsiguiente; b) si descansaron el sbado despus de la hora 13, pero estuvieron ocupados el domingo, gozarn de un descanso de 24 horas a partir de la hora cero de un da de la semana subsiguiente; c) si estuvieron ocupados el sbado despus de la hora 13
o
y el domingo, gozarn de un descanso de 35 horas consecutivas a partir de la hora 13 de un da de la semana subsiguiente. El trabajador que presta servicios durante el fin de semana tiene derecho a gozar de un franco compensatorio equivalente al tiempo de su prestacin, dentro de los 7 das posteriores al franco trabajado. El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio toma operativo lo dispuesto en el art 207 de la LCT, que establece que el trabajador podr hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer da hbil de la semana subsiguiente, previa comunicacin formal al empleador con una anticipacin no menor de 24 horas, por lo cual resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo. Aunque la ley no lo dice, la jurisprudencia mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado si se toma el descanso compensatorio por s mismo, ya que de lo contrario no procede. El trmino que tiene el trabajador para tomarse el franco compensatorio es un plazo de caducidad. Debido a la finalidad higinica del descanso, la ley busca que el trabajador lo goce: no hay norma que obligue al pago del descanso no gozado.
Art. 2 0 5 . - [SALARIOS].
ART. 2 ( 1 5
La prohibicin de trabajo establecida en el artculo 2 0 4 no llevar aparejada la disminucin o supresin de la remuneracin q u e tuviere asignada el trabajador en los das y horas a q u e se refiere la misma ni importar disminucin del total s e m a n a l de horas de trabajo.
Dada la finalidad higinica y reparadora del descanso hebdomadario, el legislador pretendi asegurar que de su disfrute no deriven consecuencias negativas de orden patrimonial (en otras palabras, una reduccin del salario). Se trata de una directriz que se complementa con la del artculo 204, y que comprende a los trabajadores mensualizados, dado que los que cobran por jornal horario o diario, no perciben remuneracin alguna por los perodos de descanso.
Art. 2 0 6 . - [EXCEPCIONES. EXCLUSIN].
En ningn c a s o se podrn aplicar las e x c e p c i o n e s que se dicten a los trabajadores m e n o r e s de diecisis ( 1 6 ) a o s .

Concordancias: arts. 187a 195, L.C.T.
Los menores de 16 aos no estn comprendidos en los supuestos de excepcin al rgimen de descanso semanal, por lo que el descanso entre las 13,00 horas del sbado y las 24,00 horas del domingo, debe otorgrseles obligatoriamente. Se trata de una norma eminentemente protectora, destinada evitar que
262
263
por cualquier tipo de disposicin legal o reglamentaria, los menores se vean privados de los beneficios que se derivan del instituto. De constatarse una infraccin de esta naturaleza, se tratara de una clusula nula (art. 13, LCT), reemplazable de pleno derecho por la disposicin vlida.
TITULO X De la Suspensin de Ciertos Efectos del Contrato de Trabajo

CAPITULO i De los a c c i d e n t e s y e n f e r m e d a d e s inculpables
Art. 2 0 7 . - [SALARIOS POR DAS DE DESCANSO NO GOZADOS].
Cuando el trabajador p r e s t a s e servicios en l o s das y horas m e n c i o n a d o s en el artculo 2 0 4 , m e d i e o no autorizacin, s e a por disposicin del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 2 0 3 , o por e s t a r comprendido en las e x c e p c i o n e s q u e con carcter p e r m a n e n t e o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de d e s c a n s o compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podr hacer u s o de e s e d e r e c h o a partir del primer da hbil de la s e m a n a s u b s i g u i e n t e , previa c o m u n i c a c i n formal d e ello e f e c t u a d a c o n una anticipacin n o m e n o r d e v e i n t i c u a t r o ( 2 4 ) h o r a s . E l e m p l e a d o r , e n tal c a s o , estar o b l i g a d o a a b o n a r el salario habitual c o n el c i e n t o por c i e n t o ( 1 0 0 % ) d e recargo.
Concordancias: arts. 166, 168, 169, 203 y 204, LCT.; Plenario N 22.
Art. 2 0 8 . - [PLAZO. REMUNERACIN].
La norma surge como medio para impedir que el empleador se beneficie sobre la base de su inconducta (el incumplimiento de su obligacin de otorgar los descansos compensatorios). Por ello, se faculta al empleado a que se los tome por s a partir del primer da hbil de la semana subsiguiente, previa comunicacin formal al empleador con una antelacin no menor a 24 horas, resultando obligatorio abonar el salario habitual con el 100% de recargo. La doctrina mayoritaria entiende que el trabajador tiene derecho a percibir el recargo mencionado slo si se toma el descanso compensatorio por s mismo, pero no en caso contrario. La razn radica en que por su finalidad higinica, no corresponde -prima facie- que el descanso pueda ser compensado con dinero (si el trabajador se toma el reposo en cambio, el recargo s se justifica pues no ha habido intercambio de tiempo de descanso por sumas de dinero). Por su parte, quienes opinan que los descansos deben ser compensados monetariamente aunque el trabajador no se lo tome por su cuenta, consideran que la norma debe ubicarse en la realidad de la hiposuficiencia del trabajador, que -sea por ignorancia, por miedo al desempleo, o desconocimiento de su posibilidad de autotutelano suele compensar con tiempo libre el trabajo realizado. Vale recordar que el descanso compensatorio debe ser otorgado por el dador de tareas sin necesidad de interposicin alguna, por lo que la norma castiga al empleador incumplicor con el plazo de recargo.
Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestacin del servicio no afectar el derecho del trabajador a percibir su remuneracin durante un perodo de tres ( 3 ) m e s e s , si su antigedad e n e l servicio fuere menor d e cinco ( 5 ) a o s , y d e s e i s ( 6 ) m e s e s si fuera mayor. En los c a s o s q u e el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los perodos durante los cuales tendr derecho a percibir su remuneracin se extendern a s e i s ( 6 ) y doce ( 1 2 ) m e s e s respectivamente, s e g n s i s u antigedad f u e s e inferior o superior a cinco ( 5 ) a o s . La recidiva de enfermedades crnicas no ser considerada enfermedad, salvo q u e se manifestara transcurridos los d o s ( 2 ) a o s . La remuneracin que en e s t o s cas o s corresponda abonar al trabajador se liquidar conforme a la q u e perciba en el m o m e n t o de la interrupcin de los servicios, con m s los a u m e n t o s q u e durante el perodo de interrupcin fueren acordados a los de su misma categora por aplicacin de una norma legal, convencin colectiva de trabajo o decisin del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidar en cuanto a e s t a parte s e g n el promedio de lo percibido en el ltimo s e m e s t r e de prestacin de servicios, no pudiendo, en ningn c a s o , la remuneracin del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la q u e hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en e s p e c i e que el trabajador dejare de percibir c o m o consecuencia del accidente o enfermedad s e rn valorizadas a d e c u a d a m e n t e . La suspensin por c a u s a s e c o n m i c a s o disciplinarias dispuest a s por el empleador no afectar el derecho del trabajador a percibir la remuneracin por los plazos previstos, s e a que aqulla se dispusiera e s t a n d o el trabajador enfermo o accidentado, o que e s t a s circunstancias fuesen sobrevinientes.
Concordancias: arts. 77, 79, 92bis, 129 2 prrafo, 152, 177, 209, 210, 211 y 212, LCT; ley 23.660; Plenarios N 269 y 290.
o
Los accidentes y las enfermedades inculpables son toda alteracin de la salud que impide la prestacin de servicios. Lo trascendental es que la afeccin que
265
padezca el trabajador y lo imposibilite de trabajar, no tenga su origen en el trabajo ni posea correlacin con l; sino que est referido al riesgo genrico de la existencia. No deben confundirse con las enfermedades y accidentes vinculados con el trabajo, que estn legislados en la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557). Debe entenderse por incapacidad, toda alteracin de la salud que obstruya o torne desaconsejable el desempeo laboral; no incluyndose en este tem las indisposiciones pasajeras que no impidan prestar tareas. Sin perjuicio de tratarse de una prestacin vinculada a la seguridad social, la LCT - en una manifestacin evidente del principio protectorio - establece el deber de pagar al dependiente la remuneracin (la prestacin tiene naturaleza salarial), que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando. La obligacin persiste durante el tiempo en que el trabajador no pueda concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo mximo que vara segn la antigedad del empleado, y las cargas de familia (tres, seis o doce meses, segn sea el caso), y vencidos los plazos retribuidos, el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneracin y comienza el plazo de reserva de puesto que dura, como mximo, un ao. Durante el perodo de reserva de puesto, si el trabajador se recupera debe volver al puesto de trabajo, pero si vencido el mismo contina incapacitado para prestar tareas, el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie y no se paga indemnizacin (art. 211, ver comentario). Para que resulte aplicable el rgimen de accidentes y enfermedades inculpables, se requiere adems que la enfermedad o accidente no se haya producido por un acto intencional -doloso- del trabajador (por ejemplo, provocarse adrede una enfermedad para faltar a sus tareas), que sea incapacitante (que lo imposibilite de prestar tareas), y que se manifieste estando vigente la relacin laboral (estn excluidas las afecciones incapacitantes que aparecen despus de la extincin del contrato, aunque s se incluyen las patologas de origen anterior a la celebracin del contrato y los procesos reagravados o crnicos sujetos a manifestaciones peridicas). El concepto de culpa debe ser interpretado en forma amplia en beneficio del trabajador, por lo que incluso en casos de culpa grave, comportamiento imprudente o experiencias peligrosas (por ejemplo, la prctica de un deporte o actividad de alto riesgo como ser el rafting, el shark diving, o el bungee jumping), estara el dependiente amparado por la normativa bajo examen. Para el cmputo de los plazos retribuidos, cabe tener en consideracin que no son por ao sino que corresponden por cada enfermedad: un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el ao y cada patologa generar plazos retribuidos independientes de licencia para cada enfermedad. En cambio, las recidivas (nuevas manifestaciones de una misma patologa) no generan un nuevo plazo remunerado, sino que permite que los das no utilizados puedan ser empleados si se producen nuevas repeticiones de la misma e n f e r m e d a d dentro del p l a z o de dos aos d e s d e que fue notificada fehacientemente al empleador. Una vez agotado ese plazo, las recidivas no ge-
neran derecho a otro perodo retribuido; derecho que renace a los dos aos de su primera manifestacin. El ltimo prrafo de l norma bajo comentario, hace referencia a la suspensin por causas econmicas y su relacin con el derecho del trabajador a percibir la remuneracin durante los plazos previstos de licencia paga, establecindose que ese derecho no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensin por causas econmicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opcin de aplicar la suspensin durante la enfermedad, o determinar que luego del alta mdica comience a correr la suspensin o se complete el perodo faltante. En las modalidades contractuales, el rgimen de accidentes y enfermedades inculpables se materializa con las particularidades de cada caso: 1) en el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo, el rgimen fijado en la LCT es aplicable, aunque debe adaptarse a las peculiaridades de los mismos; la extensin de los plazos est limitada por la duracin del contrato, y cesa con el agotamiento de la eventualidad (contrato eventual), el vencimiento del plazo (plazo fijo), y al finalizar el perodo que corresponde al ciclo de prestacin o temporada (contrato de temporada). Durante el perodo de prueba (art. 92 bis, LCT), el trabajador goza de la proteccin en materia de accidente o enfermedad inculpable, con excepcin de la indemnizacin por incapacidad absoluta (art. 212, 4 prr., LCT), debiendo el empleador abonar los salarios por enfermedad inculpable hasta el vencimiento del plazo del perodo de prueba. En cuanto a la forma de liquidar los salarios por enfermedad, el artculo hace mencin expresa al supuesto del trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidar segn el promedio de lo percibido en el ltimo semestre de prestacin de servicios. Adems, la remuneracin del trabajador enfermo o accidentado no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse producido el impedimento; debe cobrar como si estuviese trabajando y le corresponden todos los aumentos que se otorguen en lo sucesivo. Cuando el trabajador est imposibilitado de percibir personalmente su remuneracin por estar afectado de una enfermedad o accidente inculpable, el pago puede efectuarse a un compaero de trabajo con una autorizacin suscripta por el dependiente; pudiendo el empleador exigir la certificacin de la firma (art. 129, LCT, ver comentario).
o
Art. 2 0 9 . - [Aviso AL EMPLEADOR].
El trabajador, salvo c a s o s de fuerza mayor, deber dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de e s a s causas.
Mientras no la haga, perder el derecho a percibir la remuneracin correspondiente salvo q u e la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideracin su carcter y gravedad, resulte luego inequvocamente acreditada.
Concordancias: arts. 62, 63, 208, 210, LCT
El trabajador tiene la obligacin de dar aviso al empleador cuando est imposibilitado de ir a trabajar por sufrir alguna enfermedad inculpable o por haber sido vctima de un accidente que no se vincula con el trabajo. Aunque la norma no lo enuncia; por imperio de la buena fe que debe gobernar la ejecucin del contrato, debe presentar siempre que sea necesario (cuando se trata de enfermedades impeditivas circunstanciales como fiebre ligera, gripe, o problemas estomacales podra tomarse admisible que no haya recurrido a un mdico), un certificado mdico que demuestre la afeccin incapacitante invocada, mxime cuando pretenda acreditar en forma inequvoca la enfermedad para evitar el descuento de las ausencias por no haber dado aviso oportuno. Los certificados mdicos para tener plena validez deben cumplimentar los siguientes requisitos: 1) nombre y apellido del paciente; 2) fecha; 3) diagnstico; 4) tratamiento y necesidad de reposo o no; 5) lugar de atencin: domicilio o consultorio; y 6) firma y sello aclaratorio del facultativo. El empleador tambin ha de actuar de buena fe, y recibir el certificado mdico presentado pudiendo, en su caso, realizar las diligencias que estime pertinentes a fin de dilucidar el verdadero estado de salud del dependiente. Esa es la conducta debida a la luz de lo normado en el art. 63 de la LCT. La ley no requiere una forma determinada de transmitir la noticia, aunque lo ms seguro -al menos en materia probatoria - es efectuarla por medio fehaciente. Si el trabajador omitiere mencionar el lugar donde se encuentra postrado, se entiende que est en su domicilio; si el empleador no puede realizar el control de la dolencia por no hallarse en el domicilio o haberse mudado (y el empleador desconoce esa circunstancia) el trabajador pierde el derecho a percibir la remuneracin por ese da. En aquellos casos en los que el trabajador no pudo dar aviso o el medio utilizado no hubiere cumplido su finalidad, el trabajador debe demostrar la circunstancia que le impidi concurrir al trabajo (el medio idneo es el certificado mdico) y la causa por la cual no pudo comunicar la ausencia. Resulta justificado no haber dado aviso cuando el impedimento se funda en la imposibilidad fsica o falta de medios de comunicacin o cuando la enfermedad resulta fehacientemente probada y sobre su existencia no cabe duda (una internacin en un hospital municipal, una intervencin quirrgica de urgencia, un ataque de epilepsia, etc).
El empleador, en ejercicio de su facultad de control tiene la prerrogativa de verificar el estado de salud del trabajador, enviando un mdico a su lugar de residencia. El trabajador, como contrapartida, tiene el deber de someterse a la revisin mdica. Se trata de un control que debe ser efectuado exclusivamente por mdicos, por lo cual cualquier otro intento de constatacin por quienes no revistan tal calidad, carece por completo de legitimidad. En cuanto a la finalidad del examen galnico, se debe circunscribir al reconocimiento del trabajador enfermo para establecer la existencia, carcter y duracin de la dolencia, pero no puede requerir exmenes complementarios ni suplir al profesional elegido por el trabajador o al tratamiento indicado, ni est destinado a hacerlo: se limita al control personal y a la compulsa de los antecedentes mdicos en poder del trabajador, que no est obligado a seguir las indicaciones teraputicas. Al ser una facultad del empleador, es l quien decide que se efecte o no el control mdico, por lo cual si no la utiliza en tiempo oportuno, pierde la posibilidad de cuestionar luego el certificado, ya que no estar en condiciones de confrontarlo con otra opinin profesional. Pero, en caso de realizarlo, el trabajador tiene la obligacin de dejarse revisar. Si el trabajador se opusiese, puede justificar la prdida de la remuneracin del da de la inasistencia y la aplicacin de una sancin disciplinaria. Si la empresa tiene servicio mdico -consultorios en el establecimiento o en otro lugar- y el trabajador est en condiciones de ambular debe someterse al control mdico del empleador, dirigindose al establecimiento a primera hora y pedir el "parte" para que lo atienda el mdico. En las empresas de ms de 150 personas es obligatorio tener un mdico en consultorio dos horas por tumo (decreto 351/1979). Cuando el dictamen del mdico personal del trabajador difiera en sus conclusiones con el del control empresario, lo correcto es recurrir a una tercera opinin profesional (puede ser una junta mdica oficial en la rbita administrativa, aguardar a que el trabajador recurra a la justicia para que dirima la cuestin, o un galeno designado de comn acuerdo por las partes). Como seala Miguel Maza, si bien es cierto que ninguna norma legal o convencional impone en forma expresa la obligacin de la empresa de convocar a una junta mdica, el art. 62 de la LCT ha establecido una regla genrica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo para superar aquellas cuestiones que no estn previstas en forma especfica, utilizando criterios de colaboracin y solidaridad cuando, se planteen controversias. Esto se observa como la solucin ms juiciosa, y luce como un obrar prudente del empleador a la luz de las directivas de los arts. 10 y 62, y 63 de la LCT. Existen distintos proyectos de reforma que apuntan en tal sentido (uno con Dictamen de la Comisin de Legislacin del Trabajo del 23/11/2006), que dispone que en caso de discrepancia entre el mdico del trabajador y el del empleador, ste deber solicitar a la autoridad de aplicacin la designacin de un mdico
Art. 2 1 0 . - [CONTROL].
El trabajador est obligado a s o m e t e r al control que se efecte por el facultativo designado por el empleador.
Concordancias: arts. 63, 64, 208 y 209, L.C.T
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N -...i . . ,, j _ n o n n i c n A n TTMTFI F C T T I A L l
n
269
oficial quien determinar al respecto; y ante la falta de cumplimiento del requisito, se estar al certificado presentado por el trabajador.
Art. 2 1 1 . - [CONSERVACIN DEL EMPLEO].
Vencidos los plazos de interrupcin del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deber conservrselo durante el plazo de un ( 1 ) ao contado d e s d e el vencimiento de aqullos. Vencido dicho plazo, la relacin de e m p l e o subsistir hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su v o luntad de rescindirla. La extincin del contrato de trabajo en tal forma, e x i m e a las partes de responsabilidad indemnizatoria.
Concordancias: arts. 10, 152, 208, 212 y 239, L.C.T.; Plenarios N 16, y 79.
Si e s t a n d o en condiciones de hacerlo no le asignare tareas c o m patibles con la aptitud fsica o psquica del trabajador, estar oblig a d o a abonarle una indemnizacin igual a la establecida en el artculo 2 4 5 d e e s t a ley. Cuando de la e n f e r m e d a d o a c c i d e n t e se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deber abonarle una indemnizacin de m o n t o igual a la e x p r e s a d a en el artculo 2 4 5 d e e s t a ley. Este beneficio no es incompatible y se acumula c o n l o s q u e los e s t a t u t o s e s p e c i a l e s o c o n v e n i o s colectivos puedan disponer para tal s u p u e s t o .
Concordancias: arts. 10,18, 215, 216, 217, LCT.; Plenarios N58, 227, 241, y 254.
El perodo de conservacin del puesto es un plazo de suspensin del contrato de trabajo en el cual el trabajador no tiene derecho a percibir remuneracin, pero que debe ser considerado tiempo de servicio y computado como antigedad en el empleo para la determinacin de los beneficios que surjan de la ley, los convenios colectivos y los estatutos profesionales. Se trata de una ausencia que no se produce por una causa imputable al trabajador sino como consecuencia de una enfermedad o accidente que no guarda vinculacin con el trabajo, y el empleador slo debe conservarle el puesto de trabajo por un ao a partir del vencimiento de los plazos del art. 2 0 8 de la LCT; durante ese ao, el trabajador se puede reintegrar al trabajo, se le puede determinar una incapacidad absoluta o continuar imposibilitado de trabajar. Se establece adems que el empleador puede rescindir el contrato sin obligaciones indemnizatorias cuando al finalizar el perodo de reserva el trabajador contine enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Sin embargo, cabe recordar que la segunda parte del artculo, dispone que esto no sucede de modo automtico: vencido el plazo de reserva el contrato contina vigente hasta que cualquiera de las partes decida disolverlo. Ese acto debe ser formalizado por escrito y por medio de notificacin fehaciente.
Respecto del estado de salud del trabajador, se pueden producir distintas alternativas que son tratadas en este artculo, sin perjuicio de los mejores beneficios que puedan surgir de los estatutos especiales o de los convenios colectivos aplicables. El trabajador no est obligado a presentar certificado de alta a los fines de la reincorporacin al trabajo, por lo que ante el aviso del interesado de que est en condiciones de hacerlo, es el patrn quien tiene que proceder a efectuar el control mdico correspondiente, a fin de determinar si existe o no disminucin de la capacidad laborativa y de haberla, en qu grado. La mengua de la capacidad laboral es definitiva cuando no es reversible, cuando no existen razonables expectativas -desde el punto de vista mdico- de que el trabajador recupere la merma. La incapacidad puede ser transitoria o temporaria (produce efectos suspensivos sobre el contrato de trabajo), o bien permanente o definitiva (produce efectos extintivos). Una vez consolidada la prdida parcial de capacidad, el empleador tiene la obligacin de otorgar al trabajador tareas acordes con su nueva capacidad. Bsicamente, podran configurarse tres situaciones: 1) El trabajador obtiene el alta sin incapacidad, y puede regresar al traba < i fin inconvenientes. 2) El trabajador obtiene el alta mdica, pero con una disminucin definitiva parcial de su capacidad: En este caso tambin se reintegra, debiendo el emplea* ll otorgarle tareas adecuadas a su nueva capacidad, y abonarle la misma reni racin que perciba con anterioridad. En caso que el empleador no p u e d a otoi garle tareas livianas o acordes a su capacidad por causas que no le fueran impu tables (porque no las tiene), el contrato se extingue y debe abonar una indemnl zacin equivalente a la prevista en el art. 2 4 7 de la LCT -la mitad de la IndOffl nizacin del art. 2 4 5 , LCT-. Para que se configure "causa no imputable" dab< consistir en la inexistencia de tareas razonablemente tiles que el tralmjmloi pueda desempear; es ms grave que la simple inconveniencia. Finalmi nt podra acontecer que el dador de tareas decida no otorgar tareas cotiipntilili
Art. 2 1 2 . - [REINCORPORACIN].
Vigente el plazo de conservacin del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminucin definitiva en la capacidad laboral del trabajador y s t e no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumpla, el empleador deber asignarle otras que pueda ejecutar sin disminucin de su remuneracin. Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligacin por causa que no le fuere imputable, deber abonar al trabajador una indemnizacin igual a la prevista en el artculo 2 4 7 de esta ley.
271
I c H i la aptitud fsica del dependiente estando en condiciones de hacerlo; en este caso el contrato se extingue y le debe pagar al trabajador las indemnizaciones correspondientes al despido sin causa. 3) El trabajador queda incapacitado en forma absoluta, lo cual le impide continuar trabajando (el contrato, en consecuencia, se extingue): Se considera absoluta la incapacidad cuando equivale al 66% o ms de la capacidad obrera total, e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva. Para que la compensacin econmica sea procedente, el nico requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relacin laboral. Esta situacin puede producirse durante el plazo de conservacin del empleo o no, ya que lo trascendente es que el contrato siga vigente. Por tratarse de una causa de extincin ajena a la voluntad de las partes, resultan intrascendentes los actos disolutorios (renuncia, despido con causa) posteriores a la determinacin de la incapacidad absoluta y definitiva. El beneficio es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos, aunque no con la indemnizacin del art. 245 de la LCT, ya que sta tambin es una indemnizaciones por cese. En caso de controversia, la prueba de la incapacidad est a cargo del trabajador; siendo el medio idneo para hacerlo una pericia mdica en sede judicial, no siendo suficiente la presentacin de certificados mdicos ni acreditar el otorgamiento de la jubilacin por invalidez, ya que el trmite administrativo no es vinculante para el juez que no tom intervencin en dichas actuaciones.
empleador, que es el que tiene inters en demostrar que se ha producido con anterioridad al vencimiento del plazo del art. 208, para evitar pagar la remuneracin hasta el final del perodo remunerado (3, 6 o 12 meses, segn su antigedad y carga de familia). Se ha discutido en doctrina si el art. 213, LCT es asimilable al caso concreto de despido indirecto. Coincidimos con Guibourg, en cuanto a que la situacin resulta plenamente asimilable con l, pues el art. 242, LCT reconoce al trabajador la posibilidad de disolver el vnculo laboral cuando se origina una situacin injuriosa de la cual se trasunta la voluntad del principal de extinguir la relacin; esa voluntad "presunta" permite asimilar, en todos sus efectos, la situacin del trabajador que se considera despedido con aquel que lo fue mediante un acto expreso del empleador.
CAPITULO II Servicio militar y convocatorias e s p e c i a l e s

Art. 2 1 4 . - [RESERVA DEL EMPLEO. CMPUTO COMO TIEMPO DE SERVICIO].
Art. 2 1 3 . - [DESPIDO DEL TRABAJADOR].
Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deber abonar, a d e m s de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a t o d o el t i e m p o q u e faltare para el vencimiento de aqulla o a la fecha del alta, s e g n d e m o s tracin q u e hiciese el trabajador.
El empleador conservar el empleo al trabajador cuando s t e deba prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilizacin o convocatorias especiales d e s d e la fecha de su convocacin y hasta treinta ( 3 0 ) das d e s p u s de concluido el servicio. El tiempo de permanencia en el servicio ser considerado perodo de trabajo a los e f e c t o s del cmputo de su antigedad, frente a ios beneficios que por esta ley, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en servicio no ser considerado para determinar los promedios de remuneraciones a los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.
De la lectura de la norma, se desprende que su finalidad no es reparar enfermedades sino proteger al trabajador que, durante el plazo de interrupcin paga por accidente o enfermedad inculpable, es despedido. En esa inteligencia, no prohibe el despido del trabajador ni establece la nulidad de tal decisin, sino que pone a cargo del principal la obligacin de pagar salarios hasta la fecha del alta o el vencimiento de la interrupcin. La norma es una consecuencia del principio protectorio y del de justicia social (art. 11, LCT), como prestacin social a cargo del empleador, cuya finalidad es asistir en forma especial al trabajador despedido durante un perodo de enfermedad. Evidentemente, el legislador ha incurrido en un error al poner en cabeza del trabajador la prueba de la fecha del alta mdica. Esta prueba debe pesar sobre el
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i n w K n n A R T 17JDFI C D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL)
La suspensin es una manifestacin del principio de continuidad del contrato de trabajo y de la estabilidad laboral -que lo diferencia de los contratos civiles y comerciales-; tiene por finalidad mantener subsistente el vnculo y evitar la ruptura del contrato, sin perjudicar los intereses de la empresa y del trabajador. Sus notas caractersticas son ser siempre temporarias; surgir de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes; devengar o no salario segn la causa que las produzca (en igual sentido, respecto del cmputo de la antigedad); la subsistencia de las prestaciones de conducta de las partes y de los derechos indemnizatorios (el contrato de trabajo sigue vigente). En el caso particular de la que se motiva en el servicio militar obligatorio, el mismo fue reemplazado por el servicio militar voluntario, pero lo dispuesto en el art. 214 de la LCT podra resultar excepcionalmente aplicable si no se cubrieF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i P F N A S D E L ART. 1 7 2 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)
272
273
ra el cupo anualmente fijado para dicho servicio. Ello es as pues el Poder Ejecutivo conserva la facultad de convocatoria a servicio militar, lo cual tambin puede ocurrir en caso de "movilizacin o convocatorias especiales". En estos casos el empleador tiene el deber de conservar el puesto de trabajo al trabajador convocado a prestar servicio militar durante todo el tiempo en que est impedido de acudir a prestar tareas y hasta treinta das despus de finalizada la convocatoria. No dar cabal cumplimiento a la manda legal configura una injuria convalidante de despido indirecto dispuesto por el trabajador (arts. 216, 242 y 246). Para el clculo de la indemnizacin se debe tener en cuenta como antigedad el perodo de reserva (art. 216, ver comentario).
bien pagarle -adems de la indemnizacin por despido injustificado- la indemnizacin agravada dispuesta en dicha ley (el agravamiento indemnizatorio por violacin de la garanta de estabilidad gremial consiste en una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante de mandato y el ao de estabilidad posterior).
Art. 2 1 6 . - [DESPIDO O NO REINCORPORACIN DEL TRABAJADOR].
CAPITULO III
Del d e s e m p e o de cargos e l e c t i v o s
Art. 2 1 5 . - [RESERVA DEL EMPLEO. CMPUTO COMO TIEMPO DE SERVICIO].
Producido el despido o no reincorporacin de un trabajador que se encontrare en la situacin de los artculos 2 1 4 o 2 1 5 , s t e podr reclamar el p a g o de las indemnizaciones q u e le correspondan por despido injustificado y por falta u omisin del preaviso conforme a e s t a ley, a los e s t a t u t o s profesionales o convenciones colectivas de trabajo. A los e f e c t o s de dichas indemnizaciones la antigedad computable incluir el perodo de reserva del empleo.
Los trabajadores q u e por razn de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrn derecho a la reserva de su e m p l e o por parte del empleador, y a su reincorporacin hasta treinta ( 3 0 ) das d e s p u s de concluido el ejercicio de s u s funciones. El perodo de t i e m p o durante el cual los trabajadores hubieran d e s e m p e a d o las funciones p r e c e d e n t e m e n t e aludidas ser considerado perodo de trabajo a los e f e c t o s del cmputo de su antigedad, frente a los beneficios q u e por e s t a ley, e s t a t u t o s profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen correspondido en el c a s o de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en t a l e s funciones no ser considerado para determinar los promedios de remuneracin a los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.
La negativa del empleador a reintegrar a su puesto de trabajo a aquellos trabajadores que hubieren gozado de licencia sin goce de haberes en los trminos de los arts. 214 y 215 (servicio militar o convocatorias especiales, y cargos electivos o gremiales, respectivamente), configura injuria suficiente para disolver el vnculo, en los trminos del art. 242 de la LCT. Por imperio del principio de buena fe, y de continuidad de la relacin laboral (arts 10 y 63, LCT), el trabajador debe -ante la negativa del empleador a reincorporarlo- intimar previamente en forma fehaciente a fin dar chance al dador de tareas de que enmiende una actitud que de mantenerse llevara a la disolucin del contrato. El legislador sanciona aqu el incumplimiento del empleador de conservar el puesto de trabajo y restituir al dependiente a sus tareas, estableciendo una compensacin por la privacin de su goce, al establecer que el tiempo del perodo de conservacin debe computarse como antigedad a los fines de calcular la indemnizacin correspondiente.
El empleador est obligado a otorgar una licencia al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo o gremial. Se trata de una suspensin que se refiere exclusivamente a los cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal y a los cargos gremiales obtenidos por medio de sufragio y los representativos que surgen de una designacin. El empleador debe reservarle el empleo hasta 30 das despus de concluido el ejercicio de sus funciones y proceder a la reincorporacin. Dicho perodo es considerado tiempo de trabajo a los efectos del cmputo de su antigedad, pero no para determinar los promedios de remuneracin. En caso de despido o no reincorporacin, el empleador debe pagar las indemnizaciones por despido injustificado (art. 216, LCT, ver comentario). Si se trata de desempeo de cargos gremiales, rige la estabilidad propia consagrada en la ley 23.551; por lo tanto si el empleador despide al trabajador, debe reincorporarlo o
CAPITULO IV Del d e s e m p e o de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personera gremial o en organismos o comisiones q u e requieran representacin sindical
Art. 2 1 7 . - [RESERVA DEL EMPLEO. CMPUTO COMO TIEMPO DE SERVICIO. FUERO SINDICAL].
Los trabajadores q u e se encontraren en las condiciones prev i s t a s en el p r e s e n t e captulo y q u e por razn del d e s e m p e o de e s o s cargos, dejaren de prestar servicios, tendrn derecho a la
275
reserva de su e m p l e o por parte del e m p l e a d o r y a su reincorporacin hasta treinta ( 3 0 ) das d e s p u s de concluido el ejercicio d e s u s funciones, n o pudiendo s e r d e s p e d i d o s durante los plazos q u e fije la ley respectiva, a partir de la c e s a c i n de las m i s m a s . El perodo de t i e m p o durante el cual l o s trabajadores hubieran d e s e m p e a d o las funciones p r e c e d e n t e m e n t e aludidas ser considerado perodo de trabajo en las m i s m a s c o n d i c i o n e s y con el alcance d e los artculos 2 1 4 y 2 1 5 , s e g u n d a parte, sin perjuicio de los m a y o r e s beneficios q u e sobre la materia e s t a b l e z c a la ley de garanta de la actividad sindical.
Concordancias: arts. 214 y 215, L.C.T.; ley 23.551; Plenarios N 105, 149, 152, y 166. 135,
La tutela sindical es una garanta que implica que los trabajadores amparados por las garantas previstas en los artculos 40, 48 y 50 de la ley 23.551, no podrn ser despedidos, suspendidos, ni con relacin a ellos podrn modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolucin judicial previa que los excluya de la garanta conforme al procedimiento establecido en el artculo 47. Quienes gozan de licencia gremial son aquellos trabajadores elegidos para ocupar cargos representativos en la estructura sindical, sea como delegados, o integrando comisiones internas y dems organismos que la integran. Como ya se adelant, estos trabajadores -comprendidos en el artculo 48 de la ley 23.551se encuentran amparados por la garanta establecida en el art. 52 de la misma ley, y tienen derecho a la reserva del empleo hasta 30 das posteriores a la culminacin de su mandato. La norma bajo anlisis estatuye que debe considerarse como tiempo de servicio para el cmputo de la antigedad aqul en que el actor desempe cargos gremiales. Sin embargo, tambin lo son aquellos lapsos en los que la empresa otorga permisos gremiales para realizar las tareas especficas relacionadas con las funciones sindicales, haciendo reserva del puesto. Ello en virtud de que esa falta de prestacin de servicios no es imputable al propio trabajador, e ira en contra de la denominada "teora de los actos propios".
Las suspensiones por causas econmicas y las originadas en razones disciplinarias emanan de la decisin particular del contratante. Durante la suspensin, el trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneracin. Sus requisitos de validez son: 1) Justa causa, pues debe existir un motivo vlido que justifique la suspensin; y no puede depender nicamente del solo arbitrio patronal. El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensin y esa causa debe estar prevista en la ley. El juez valorar si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa; 2) Plazo fijo: la suspensin debe tener un plazo cierto, y resulta conveniente que tambin se consigne en la notificacin la fecha de comienzo y finalizacin, Cuando se establece solamente su duracin, el plazo comienza a correr desde que la notificacin es recibida por el trabajador, en forma corrida, incluyndose los das inhbiles (arts. 28 y 29, CCiv). Las suspensiones por tiempo indeterminado no tienen validez. Cada suspensin en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos mximos fijados en la LCT (arts. 220 a 222); 3) Forma escrita: el empleador debe notificarlas por escrito, pudiendo recurrirse al telegrama colacionado, a la carta documento o a una nota cuya recepcin debe firmar el trabajador. En este caso el empleador debe entregarle copia de la comunicacin, bajo apercibimiento de nulidad de la medida.
Art. 2 1 9 . - [JUSTA CAUSA].
Se considera q u e t i e n e justa causa la suspensin q u e se deba a falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador, a razon e s disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.
Concordancias: arts. 64, 65, 67, 68, 153, 220, 221 a 224, LCT.
El legislador enumera tres supuestos de suspensiones unilateralmente dispuestas por el empleador que, junto al contemplado en el art. 224, LCT, responden a motivos vlidos. Ellos son: 1) la falta o disminucin de trabajo; y 2) la fuerza mayor; y 3) causas disciplinarias 1. Suspensin por falta o disminucin de trabajo: Cuando la suspensin responda a causas econmicas, los fundamentos son valorados en forma restrictiva por la jurisprudencia, y se tiende a justificar slo aquellos casos en los que los hechos son ajenos a la empresa o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios El hecho debe ser excepcional (no debe haber podido preverlo ni evitarlo), y la valoracin de si ha sido o no imputable al empleador queda a criterio judicial. Constituye un caso de excesiva onerosidad sobreviniente (segundo prrafo del art. 1198, CCiv). Puede provenir de situaciones de mercado como ser la falta de determinados insumos, o la decisin de la autoridad de prohibir que se lleve a cabo alguna tarea, por ejemplo, faenar carne). Como sea, antes de comunicar una suspensin, el empleador siempre debe notificar al Ministerio de Trabajo para que tome intervencin preventiva, con diez das corridos de antelacin (lo
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL C O D l K n PFN AI n SY 11 7T\ J . P r . p i c n i n n . m n c / - n i . n
CAPITULO V De las s u s p e n s i o n e s por c a u s a s e c o n m i c a s y disciplinarias

Art. 2 1 8 . - [REQUISITOS DE SU VALIDEZ].
Toda suspensin dispuesta por el empleador para ser considerada vlida, deber fundarse en justa causa, t e n e r plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador.
Concordancias:arts. 49, 62, 63y 64,67, 78,219,220,221,222,223,224y243, LCT.
276
277
cual no se cumple en la prctica, invocando razones de urgencia) con copia de esa presentacin a la entidad gremial y a los trabajadores afectados, y brindar la informacin complementaria que se le requiera. 2. Suspensin por fuerza mayor: Se aplica a situaciones causadas por aquellos hechos imprevistos o previstos pero que de todos modos no puedan evitarse, que afecten el proceso productivo de una empresa y provoquen la imposibilidad de cumplir su obligacin de dar ocupacin. Tienen que constituir impedimentos insuperables y no meras circunstancias que tornen ms onerosas las prestaciones: debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsin empresarial. Por ejemplo, un caso de inundacin, terremoto o un estado de conmocin interno. Son hechos que, si bien no tienen origen laboral, constituyen para el empleador un factor determinante del incumplimiento del deber de ocupacin. Si el acontecimiento fue imprevisible e implica un impedimento insuperable opera como eximente para el empleador, ya que el riesgo del empresario tambin tiene lmites. Si una empresa, por ejemplo, se dedica a la importacin de envases y el Poder Ejecutivo dicta un decreto que prohibe la actividad, se trata de un hecho imprevisto y no imputable al empleador que afecta la actividad de la empresa y toma justificada la decisin de suspender personal. Procedimiento preventivo de crisis: Est establecido en la Ley Nacional de Empleo (ley 24.013, arts. 98 a 105) y tiene por finalidad lograr que -en caso de crisis de la empresa- las partes lleguen a un acuerdo respecto de la necesidad de efectuar suspensiones. Asimismo, resultan aplicables los decretos 328/1988 (BO, 21/3/1988), 2072/1994 (BO, 29/11/1994), 264/2002 y 265/2002 (BO, 11/2/ 2002). As, el art. 98 de la ley 24.013 dispone que el procedimiento deber sustanciarse con carcter previo a la comunicacin de despidos y suspensiones por fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas que afecten a ms del 15% de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a ms del 10% en empresas de entre 400 y 1000 trabajadores; y a ms del 5% en empresas de ms de 1000 trabajadores. Las causas previstas en la ley para iniciar el PPC son amplias. Las causas tecnolgicas apuntan a la necesidad de introducir en la empresa innovaciones tcnicas que resultan incompatibles con la cantidad de personal y producen la desaparicin de puestos de trabajo o los transforma en innecesarios. Las causas econmicas incluyen las que afecten el sistema organizativo, de produccin o motivos de reestructuracin. El decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002) dispuso que en los supuestos de despido sin causa justificada contemplados en el art. 16 de la ley 25.561 tambin deba sustanciarse con carcter previo a su comunicacin el procedimiento preventivo de crisis establecido en la Ley Nacional de Empleo, y cuando no se alcancen los porcentajes de trabajadores determinados en el art. 98 de la ley 24.013, deber estarse a lo dispuesto por el decreto 328/1988. En caso de incumplimiento la autoridad administrativa del trabajo intimar, previa au-
diencia de partes, el cese inmediato de los despidos, disponiendo las medidas para velar por el mantenimiento de la relacin de trabajo y el pago de los salarios cados. Si el empleador despide omitiendo este procedimiento no podr invocar las previsiones del art. 247 de la LCT, y se considerarn despidos sin causa justificada. El decreto 265/2002 (BO, 11/2/2002) dispone que tratndose de empresas que no alcancen los porcentajes previstos por el art. 98, previo a la comunicacin de medidas de despido, suspensin o reduccin de la jomada laboral por causas econmicas, tecnolgicas, falta o disminucin de trabajo, se deber seguir el procedimiento contemplado en el decreto 328/1988, careciendo de causa toda medida que se tome transgrediendo lo prescripto anteriormente (art. 4, decreto 265/2002). Establece adems, los requisitos que debe contener cuando la apertura del procedimiento sea solicitada a instancias del empleador y de la asociacin sindical representativa de los trabajadores de la empresa en crisis. Si no existe acuerdo en la audiencia, la autoridad administrativa del trabajo examinar la procedencia de la peticin. Si las partes llegan a un acuerdo, lo deben elevar al Ministerio de Trabajo, el cual, dentro del plazo de diez das, procede a su homologacin con eficacia de convenio colectivo o a su rechazo. El procedimiento concluye con la homologacin del acuerdo, con su rechazo o con el vencimiento de los plazos sin llegar al acuerdo (art. 105). Si se homologa, resulta aplicable a todos los trabajadores del establecimiento o empresa; si no es homologado se puede recurrir administrativa o judicialmente, o bien, vencidos los plazos, se dar por concluido el procedimiento de crisis y las partes quedarn en libertad de ejercer sus derechos. La creacin de este procedimiento agrega una etapa procesal y produce una suerte de estabilidad para los trabajadores afectados, ya que a partir de la notificacin, y hasta la conclusin del procedimiento de crisis, el empleador no puede ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de accin sindical. El decreto 328/1988 obliga a los empleadores en general, con anterioridad a disponer cualquiera de las medidas antes referidas, a comunicar tal decisin al Ministerio de Trabajo, con una anticipacin no menor de diez das de hacerla efectiva. La ley 24.013 no establece ninguna sancin para el caso de que el empleador disponga despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas que afecten a los porcentajes de trabajadores fijados en el art. 98, sin que ste haya iniciado el procedimiento preventivo de crisis. El art. 104 se ocupa del supuesto de despido o suspensiones cuando se notific el comienzo del procedimiento y prev su nulidad. El decreto 265/2002 (BO, 11/ 02/2002) dispone que en los casos de suspensiones o despidos colectivos en los que se hubiere omitido el cumplimiento del procedimiento establecido en loi arts. 98 y siguientes de la ley 24.013 o en su caso del decreto 328/19KX, |i autoridad administrativa del trabajo intimar, previa audiencia de partes, el COM inmediato de dichas medidas, conforme las facultades previstas en el art. SM
278
279
la ley 14.786 y sus modificatorias. En caso de incumplimiento a lo dispuesto en el artculo 104 de la ley 24.013, la autoridad administrativa del trabajo intimar tambin, previa audiencia de partes, el cese inmediato de los despidos o suspensiones, a fin de velar por el mantenimiento de la relacin de trabajo y el pago de los salarios cados, conforme lo establecido por el mencionado ordenamiento. En la presentacin inicial del procedimiento se debe fundamentar la peticin (por ejemplo, el empleador debe explicar las causas que tornan imprescindible tomar esa decisin) y ofrecer la prueba. Dentro de las cuarenta y ocho horas de efectuada la presentacin, el Ministerio da traslado a la otra parte y cita al empleador y a la asociacin sindical a una primera audiencia dentro de los cinco das (art. 100). Est previsto un perodo de negociacin con audiencias que requieren la presencia de las partes, y a su vencimiento (no puede durar ms de diecisiete das hbiles), el Ministerio dentro de los diez das siguientes debe dictar una resolucin homologando o rechazando lo pactado. Durante el procedimiento, el empleador no puede ejecutar las medidas proyectadas y los trabajadores ejercer medidas de accin directa. Vencido el procedimiento, las partes pueden tomar las medidas que entiendan pertinentes, sin perjuicio de asumir las consecuencias. La ley 14.786 faculta a la autoridad de aplicacin, al tomar conocimiento del diferendo, para disponer que el estado de cosas se retrotraiga al existente con anterioridad al acto o hecho que hubiere determinado el conflicto, y podr intimar que se disponga el cese inmediato de las medidas adoptadas (por ejemplo, medidas de accin directa) Asimismo, dispone que vencidos los plazos establecidos sin el acuerdo de partes, se dar por concluido el procedimiento de crisis (art. 105), y el empleador quedar en libertad de adoptar los despidos o suspensiones que fueron objeto del procedimiento de crisis. 3. Suspensin por causas disciplinarias: Son consecuencia del ejercicio de las facultades sancionatorias del empleador (art. 67, LCT, ver comentario), que otorgan al patrn la facultad de aplicar suspensiones como modo de sancionar los incumplimientos contractuales de los dependientes.
del poder del empleador de suspender la ejecucin del contrato es tutelar, dado que la suspensin genera perjuicios econmicos al trabajador. Con la restriccin, el legislador pretendi evitar el ejercicio abusivo de estas facultades. Los plazos mximos que establece este artculo se establecen por ao aniversario para cada una de las suspensiones y para todas en conjunto: 1) Por falta o disminucin de trabajo: 30 das. 2) Por razones disciplinarias: 30 das. 3) Por fuerza mayor: 75 das (art. 221, ver comentario). 4) En conjunto: por falta o disminucin de trabajo, por razones disciplinarias y por fuerza mayor: 90 das (art. 222, ver comentario).
Art. 2 2 1 . - [FUERZA MAYOR].
Las s u s p e n s i o n e s por fuerza mayor debidamente comprobadas podrn e x t e n d e r s e hasta un plazo mximo de s e t e n t a y cinco ( 7 5 ) das en el trmino de un ( 1 ) ao, contado d e s d e la primera suspensin cualquiera s e a el motivo de sta. En e s t e s u p u e s t o , as c o m o en la suspensin por falta o disminucin del trabajo, deber comenzarse por el personal m e n o s antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo s e m e s t r e , d e b e r c o m e n z a r s e por el q u e tuviere m e n o s cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigedad.
Concordancias: arts. 153, 219, 222 y 223, L.C.T.; Cap. VI, ley 24.013; art. 513, CCiv; Plenario N 24.
ART. 2 2 0
Art. 2 2 0 . - [PLAZO MXIMO. REMISIN].
Las s u s p e n s i o n e s fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminucin de trabajo no imputables al empleador, no podrn e x c e d e r d e treinta ( 3 0 ) das e n u n ( 1 ) ao, c o n t a d o s a partir de la primera suspensin. Las s u s p e n s i o n e s fundadas en razones disciplinarias debern ajustarse a lo d i s p u e s t o por el artculo 6 7 , sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en funcin de lo previsto en el artculo 6 8 .
Concordancias: arts. 67, 68, 153, 219, 222 y 223, L.C.T.; Plenario N" 114.
Las sanciones deben tener un plazo cierto, y cada suspensin en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos mximos fijados en la LCT. La razn para que se establezca un lmite temporal en lo que hace al ejercicio
La fuerza mayor (o causa mayor) se refiere a aquellos hechos naturales o causados por el hombre que por sus particularidades, produce unas consecuencias que no se pueden evitar y tampoco se pueden prever. En el mbito del Derecho, la fuerza mayor tiene gran trascendencia pues cuando se verifica su existencia, morigera o libera a las partes de sus obligaciones contractuales. Debe distingursela de aquellas causas que no se pueden evitar pero s prever, que se denominan caso fortuito, y de las simples negligencias, que son casos que s se pudieron evitar. Su interpretacin tiene relevancia, en especial para el empleador, no slo respecto de los trabajadores sino tambin de los clientes y usuarios de la empresa, porque hay muchos casos que estn en el lmite entre la fuerza mayor y el caso fortuito (como, por ejemplo, huelgas que impidan prestar los servicios). En el Derecho del Trabajo, las clusulas de fuerza mayor forman parte del orden pblico laboral, y al encontrarse incorporadas a l delimita las obligaciones de las partes ante su ocurrencia y los procedimientos a seguir, y no pueden ser dejadas de lado por las partes. En Derecho Internacional, la fuerza mayor se refiere a una fuerza imposible de evitar o de prever, ms all del control de un Estado, y que hace imposible el cumplimiento de una obligacin internacional.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO E S DELITO. A L O S I N F R A r r n n v s i r n i r e t p n p M
280
La LCT fija un orden de antigedad que el empleador debe respetar para efectuar suspensiones por falta de trabajo y por fuerza mayor: se deber empezar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en el mismo semestre, deber comenzarse por el que tenga menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigedad. Cuando hace referencia al semestre se debe entender los 6 meses siguientes al ingreso del trabajador y no la primera o la segunda mitad del ao calendario; el concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. Estn excluidos, transitoriamente, los trabajadores que estn gozando de licencia por enfermedad inculpable, las mujeres con licencia por maternidad y los delegados gremiales.
Art. 2 2 2 . - [SITUACIN DE DESPIDO].
Toda s u s p e n s i n dispuesta por el e m p l e a d o r de las previstas en los artculos 2 1 9 , 2 2 0 y 2 2 1 q u e e x c e d a n de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera f u e s e la c a u s a q u e la motivare, de noventa ( 9 0 ) das en un ( 1 ) a o , a partir de la primera s u s p e n sin y no aceptada por el trabajador, dar d e r e c h o a s t e a considerarse d e s p e d i d o . Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que le acuerda el artculo siguiente.
Concordancias: arts. 219, 220, 221, 223, 231, 232, 233, 242, y 245, L.C.T.; Cap. VI, ley 20.013.
La inobservancia del empleador que se excede de los requisitos de validez que la ley establece para las suspensiones (a saber: justa causa, plazos y notificacin por escrito) da derecho al trabajador para impugnarlas y reclamar las remuneraciones correspondientes a dicho perodo. Como ya se explic (art. 222, ver comentario), no hace falta que el trabajador rescinda el contrato para que pueda reclamar los salarios correspondientes, sino slo que impugne en tiempo oportuno (para las sanciones disciplinarias, rige el plazo del art. 67, ver comentario). Respecto de las suspensiones econmicas por falta o disminucin de trabajo y fuerza mayor- la LCT no fija un plazo determinado para impugnar, aunque debe efecUiarse en un tiempo razonable desde que se dispuso la suspensin, considerndose adecuado y oportuno efectuarlo en el mismo plazo. La impugnacin debe ser personal y oportuna, mediante una declaracin clara en tal sentido, como ser la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada en el momento de notificarse.
La LCT establece que si el empleador excede cualquiera de estos plazos y el trabajador impugna la suspensin excesiva en forma expresa, personal e inmediata, configura una injuria que lo habilita a considerarse despedido o, sin extinguir ei contrato, a reclamar los salarios correspondientes o "salarios cados". Se trata de una causal autnoma de despido, que se configura cuando el empleador ejerce er. forma abusiva su derecho a aplicar suspensiones. Si el trabajador guarda silencio pese al exceso en el tiempo de las suspensiones, se entiende que ha aceptado tcitamente una duracin mayor de suspensin a la dispuesta por la ley. Sin embargo, nada obsta para que pueda reclamar los salarios cados, ya que se trata de un ejercicio abusivo del derecho por parte del empleador (art. 1071, CCiv).
Art. 2 2 3 bis.Se considerar prestacin no remunerativa las asignaciones en dinero q u e se entreguen en compensacin por s u s p e n s i o n e s de la prestacin laboral y q u e se fundaren en las causales de falta o disminucin de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u h o m o l o g a d a s por la autoridad de aplicacin, conforme norm a s l e g a l e s v i g e n t e s , y cuando en virtud de t a l e s causales el trabajador no realice la prestacin laboral a su cargo. Slo tributar las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 2 3 . 6 6 0 y 2 3 . 6 6 1 . (Artculo incorporado por Art. 3 de la Ley 24.700, B.O. 1 4 / 1 0 / 1 9 9 6 )
Concordancias: arts. 62, 63, 64 y 65, 67, 78, 103, 218, 232, 233, 239, 242, 245 y 246, LCT.
Art. 2 2 3 . - [SALARIOS DE SUSPENSIN].
Cuando el empleador no observare las prescripciones de los artculos 2 1 8 a 2 2 1 sobre c a u s a s , plazo y notificacin, en el c a s o de s a n c i o n e s disciplinarias, el trabajador tendr derecho a percibir la remuneracin por t o d o el t i e m p o q u e estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensin, hubiere o no ejercido el derecho q u e le e s t conferido por el artculo 2 2 2 de esta ley.
Concordancias: arts. 74, 103, 218 a 223, L.C.T; Plenario N" 32.
La norma hace una referencia tangencial a la suspensin concertada, cuando hace resea de las "suspensiones...pactadas individual o colectivamente": se trata de una suspensin por causas econmicas dispuesta por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. Tiene su origen en los usos y costumbres de los aos noventa; su caractei Isti ca es que el empleador, durante el tiempo de la suspensin de la prestacin de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carcter de prestacin no reun nerativo y que slo tributa aportes y contribuciones por obra social. Para fijar el monto se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneracin habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo para evitar reclamos posteriores del trabajado! Habitualmente se ofrece un porcentaje importante del salario neto (por ejemplo el 70%); el trabajador resigna un 30% de sus ingresos reales, pero para la e i n
282
283
presa el ahorro es mayor porque sobre el monto que abona al trabajador no debe pagar cargas sociales, por lo cual la reduccin supera el 50%. Los beneficios son mutuos porque preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato: ante una situacin real de falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador no presta servicios (no tiene gastos de transporte) y si bien no percibe la totalidad de la remuneracin, sigue recibiendo ingresos, y el empleador reduce su erogacin considerablemente y -teniendo en cuenta la tendencia jurisprudencial- evita una posible sentencia condenatoria en el futuro. En el art. 223 bis no se establecen plazos, por lo cual podran excederse los plazos mximos legales de 30 o 75 das, y los pagos efectuados en el perodo posterior tampoco sern remuneratorios. Tambin son compensaciones no remunerativas los llamados "gastos de empresa" que, aunque no tienen fuente legal, son aceptados por la jurisprudencia; se trata de beneficios que el empleador otorga al trabajador para efectuar gastos que posibilitan una mejor prestacin laboral; por ejemplo, refrigerios, entradas para espectculos pblicos, obsequios y canastas de regalos en determinadas fechas, elementos de confort interno del establecimiento, etc. Asimismo, las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas de la seguridad social a cargo de los empleadores y dirigidas a subsidiar las contingencias sociales que debe afrontar el trabajador.
Art. 2 2 4 . - [SUSPENSIN PREVENTIVA. DENUNCIA DEL EMPLEADOR Y DE TERCEROS].
Cuando la suspensin se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y sta fuera d e s e s t i m a d a o el trabajador imputado, s o b r e s e d o provisoria o definitivamente, aqul deber reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el t i e m p o de la s u s p e n s i n preventiva, salvo q u e el trabajador o p t a s e , en razn de las circunstancias del c a s o , por considerarse en situacin de d e s p i d o . En c a s o de negativa del empleador a la reincorporacin, pagar la indemnizacin por d e s pido, a m s de los salarios perdidos durante el t i e m p o de la s u s pensin preventiva. S la suspensin se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se d i e s e el c a s o de !a privacin de la libertad del trabajador, el empleador no estar obligado a pagar la remuneracin por el tiempo q u e dure la s u s pensin de la relacin laboral, salvo q u e se tratara de hecho relativo o producido en ocasin del trabajo.
Concordancias: arts. 62, 65, 67, 78,103, 218, 232, 233, 239, 242, 245 y 246, LCT.
La suspensin preventiva consiste en una interrupcin del contrato de trabajo decidida por el empleador fundada en la existencia de un juicio penal en el que el dependiente est incriminado; su duracin depende del tiempo que demande la tramitacin de la causa hasta que recaiga la sentencia definitiva.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN >ENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD rNTFIFCTUAU
Puede suceder que mientras dure el proceso, el trabajador est en libertad y en condiciones de prestar tareas, aunque el empleador no est obligado a otorgrselas, y tiene derecho a esperar a que termine la investigacin para volver a recibirlo y pagarle la correspondiente remuneracin (el trabajador no puede solicitar su reintegro al trabajo ni pretender cobrar salarios hasta que se dicte sentencia definitiva en la causa). Sin perjuicio de la suspensin del deber del empleador de otorgar tareas y de pagar la remuneracin hasta la terminacin del juicio penal, se mantienen los deberes recprocos de conducta cuya infraccin podra desembocar en ofensas que justifiquen la exoneracin. A la luz del texto de la norma, no es requisito para conservar el derecho a cobrar las remuneraciones devengadas durante el tiempo de suspensin efectuar la impugnacin de la medida, ya que el trabajador tiene el deber de obedecerla y el principio general es que durante la suspensin preventiva el trabajador no percibe salarios, salvo que la detencin fuera manifiestamente injustificada; el cobro posterior de los salarios, por el tiempo que dure la suspensin preventiva, queda supeditado al resultado del expediente judicial. Existen dos tipos de suspensin preventiva: 1) La motivada en la denuncia criminal efectuada por el empleador: si fuese desestimada o el trabajador fuera sobresedo provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la suspensin y tiene el derecho a reintegrarse a su trabajo. En cambio, si el trabajador es declarado culpable, el empleador no debe abonarle los salarios de suspensin. 2) La originada en la denuncia de un tercero o de oficio: El empleador slo puede suspenderlo si el trabajador fue detenido, o cuando la imputacin tenga entidad en s misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa (por ejemplo, si se le imputa una estafa) o en virtud de la gravedad del delito (abuso de menores, asesinato). No da derecho posterior al reclamo de los salarios cados aunque sea luego absuelto. En caso de que el empleador decida el despido directo del trabajador por la imputacin de la comisin de un delito -en cualquiera de las situaciones- su procedencia queda supeditada al resultado del juicio penal. Si el trabajador es declarado culpable, el despido es justificado, y el empleador no debe pagar ninguna indemnizacin; si es absuelto, debe pagar la indemnizacin por despido sin justa causa. Cuando existe vinculacin directa no se puede condenar en una causa laboral o civil hasta que no finalice la penal. De todos modos, el empleador podr despedir con justa causa al trabajador si la naturaleza del hecho constituye un grave ilcito contractual -injuria- y lo demuestra fehacientemente, ello sin perjuicio de que la sentencia penal determine que el hecho no configura un delito criminal. A diferencia de la suspensin preventiva, la suspensin precautoria o cautelar, no est contemplada en la LCT y surge de los usos y costumbres, siendo aceptada por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias. Se basa en la posibilidad del empleador de suspender para efectuar un sumario o una investigacin sobre el acaecimiento de un hecho cometido supuestamente por el trabajador, que puede constituir injuria; es admitida como una extensin
284
285
del poder de direccin, pero no puede ser asimilada a la suspensin preventiva: debe ajustarse a las reglas de las dems suspensiones (notificacin y causa). El plazo de suspensin debe ser acotado en el tiempo, ha de respetarse el derecho de defensa del trabajador, corrindosele vista de las actuaciones labradas a fin de que efecte su descargo, y para resultar justificada, se debe acreditar efectivamente la gravedad de la falta cometida que amerite una sancin de suspensin o inclusive el despido. Se aplican por analoga las reglas de la suspensin disciplinaria: en principio el plazo no puede superar los treinta das. Corresponde el pago al trabajador de los salarios cados. En el sumario deben ser citados a declarar en la sede de la empresa y como testigos los trabajadores que puedan aportar datos para aclarar la investigacin y el trabajador suspendido asistido de un representante sindical. Si finalizado el sumario el empleador convalida la suspensin o despide con causa, si el trabajador se opone, el empleador deber demostrar judicialmente la justa causa. Si la suspensin es manifiestamente improcedente debe abonar los salarios cados y reincorporarlo.
La LCT contempla la situacin del adquirente o sucesor de un establecimiento en caso de transferencia y las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, expresando que pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. Como excepcin a esta regla, la ley 24.522 establece que en caso de quiebra de la empresa, la continuacin de la explotacin no es sucesora del fallido y el adquirente queda liberado de las deudas salariales o indemnizatorias de causa anterior.
Art. 2 2 6 . - [SITUACIN DE DESPIDO].
TITULO XI De la Transferencia del Contrato de Trabajo

Art. 2 2 5 . - [TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO].
El trabajador podr considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artculo 2 4 2 , justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarn especialmente los c a s o s en que, por razn de la transferencia, se cambia el objeto de la explotacin, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separacin entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad patrimonial del empleador.
Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 67, 78,103, 218, 232, 233,239 y 242; L.C.T.
En c a s o de transferencia por cualquier ttulo del establecimient o , pasarn al s u c e s o r o adquirente t o d a s las o b l i g a c i o n e s e m e r g e n t e s del contrato de trabajo q u e el t r a n s m i t e n t e tuviera con el trabajador al t i e m p o de la transferencia, aun aqullas q u e se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en t a l e s c a s o s , continuar con el s u c e s o r o adquirente, y el trabajador conservar la antigedad adquirida con el t r a n s m i t e n t e y los d e rechos q u e de ella se deriven.
Concordancias: arts. 6, 10, 18, 227 a 230, L.C.T.; ley 11.867; Plenario N 308.
Existe novacin subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT se ocupa de dos supuestos: 1) la transferencia del establecimiento o actividad, en el que cambia la persona fsica o jurdica del empleador (con prescindencia de su carcter civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos); y 2) la cesin del trabajador sin transferencia, que est contemplada en el art. 229 (ver comentario), en el cual la modificacin afecta al trabajador individualmente, resultando condicin esencial su conformidad. La transferencia del establecimiento o actividad puede manifestarse como cesin del establecimiento o como cesin de la titularidad del dominio; y puede ser definitiva o transitoria.
El trabajador no puede -en principio- considerarse vlidamente despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio de empleador. Sin embargo, cuando la transferencia del establecimiento le ocasiona un perjuicio que, valorado con el criterio del art. 242 de la LCT, configure injuria que torne imposible la continuacin del contrato, podr considerar extinguido el vnculo laboral. La norma bajo anlisis efecta una enumeracin enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajadorque debe ser valorado en concordancia con el art. 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, y la irrenunciabilidad de los derechos: con la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral porque excedera el ejercicio legtimo del derecho a modificar las condiciones no esenciales del contrato; en ese caso el transmitente y el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnizacin pertinente (art. 225 de la LCT). Tambin podr el trabajador considerarse despedido si como consecuencia de la transferencia cambia el objeto de la explotacin, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separacin de secciones o sucursales y ello causa una d i Si ti I nucin de la responsabilidad patrimonial del empleador o si la transferencia p r o duce para el trabajador un cambio de rgimen jurdico por la aplicacin de Otm normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplica cin anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antigedad)
286
287
En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado. Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Los trabajadores que continen trabajando con el adquirente inician una nueva relacin laboral, no correspondiendo el reconocimiento de los beneficios anteriores (por ejemplo, la antigedad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior.
Art. 2 2 7 . - [ARRENDAMIENTO o CESIN TRANSITORIA DEL ESTABLECIMIENTO].
cuando lo f u e s e c o m o arrendatario o c o m o usufructuario o c o m o tenedor a ttulo precario o por cualquier otro modo. La solidaridad, por su parte, tambin operar con relacin a las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo e x i s t e n t e al t i e m po de la restitucin del establecimiento cuando la transmisin no estuviere destinada a surtir e f e c t o s p e r m a n e n t e s y f u e s e de aplicacin lo dispuesto en la ltima parte del artculo 2 2 7 . La responsabilidad solidaria consagrada por e s t e artculo ser tambin de aplicacin cuando el cambio de empleador f u e s e motiv a d o por la transferencia de un contrato de locacin de obra, de explotacin u otro anlogo, cualquiera s e a la naturaleza y el carcter de los m i s m o s .
Concordancias: arts. 10, 66, 225,231,232, 233 y242, LCT; PlenariosN"289 y308.
Las disposiciones d e los artculos 2 2 5 y 2 2 6 s e aplican e n c a s o de arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento. Al vencimiento de los plazos de s t o s , el propietario del e s t a blecimiento, con relacin al arrendatario y en t o d o s los d e m s cas o s de cesin transitoria, el c e d e n t e , con relacin al cesionario, asumir las mismas obligaciones del artculo 2 2 5 , cuando recupere el establecimiento cedido precariamente.
En el supuesto del que trata este artculo se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de ste a aqul). La norma tiene una eminente finalidad protectora, dado que se extiende el sistema de solidaridad tambin a las cesiones transitorias, eliminando as toda posibilidad de interpretaciones restrictivas de las disposiciones de los artculos 225 y 226, LCT. El ordenamiento laboral prescribe una suerte de solidaridad legal con un sistema de inoponibilidad al acreedor por el hecho objetivo de la transferencia misma corno realidad y con una teleologa protectora. La norma se aplica, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones precarias de servicios pblicos (cuando se habilita a una empresa a reemplazar a otra en forma provisional para continuar con dicho servicio).
Respecto de las responsabilidades del empleador transmitente y del adquirente cabe diferenciar que en el caso de obligaciones existentes al momento de la transmisin ambos son solidariamente responsables; y en el supuesto de obligaciones futuras (esto es, las nacidas con posterioridad a la trasmisin), el nuevo empleador es responsable exclusivo. Consecuentemente, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia. Esto se basa en la intencin de preservar al trabajador contra potenciales maniobras dolosas. Al respecto, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al pronunciar la doctrina del fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D., v. Francisco Nemec y Ca. S.R.L."), resolvi la controversia respecto a la aplicacin amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relacin laboral haya cesado con anterioridad a la cesin o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. As, estableci que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la LCT. es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisin".
Art. 2 2 9 . - [CESIN DEL PERSONAL]. Art. 2 2 8 . - [SOLIDARIDAD].
El transmitente y el adquirente de un establecimiento sern solidariamente responsables respecto de las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo e x i s t e n t e s a la p o c a de la transmisin y que afectaren a aqul. Esta solidaridad operar ya sea que la transmisin se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria. A los e f e c t o s previstos en e s t a norma se considerar adquirente a toda aquel q u e pasare a ser titular del establecimiento aun
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL1
La cesin del personal sin q u e comprenda el establecimiento, requiere la aceptacin expresa y por escrito del trabajador. Aun cuando mediare tal conformidad, c e d e n t e y cesionario responden solidariamente por t o d a s las obligaciones resultantes de la relacin de trabajo cedida.
En caso de cesin del contrato -sin necesidad de cesin del establecimiento-, ste se trasfiere a otro empleador, es decir, que se produce la cesin del
288
289
personal. Se trata de transferencia de la relacin de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesin del personal sea admisible, se requiere la aceptacin expresa y por escrito del trabajador; producida la cesin, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relacin cedida. La solidaridad est limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relacin y -salvo caso de fraude (art. 14 de la LCT)no se extiende a las que surjan en el perodo posterior de la relacin trasferida. En este caso, no hay un nuevo contrato sino que contina el anterior con cambio de la persona del empleador; a diferencia de los supuestos anteriores, aqu el cambio en la figura del empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, seccin, actividad (cesin de locacin de obra, explotacin, concesin) sino que es el propio trabajador -con su expresa conformidad- el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Est tambin contemplada en distintos convenios y estatutos profesionales. Por ejemplo, en la prctica profesional del ftbol, en caso de transferencia o cesin de un jugador profesional de ftbol a otro club, el estatuto especial requiere su consentimiento expreso (art. 14 de la ley 20.160). No incluye aquellos supuestos en los que una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. En ese caso, el trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, el deber de seguridad). Tampoco es el supuesto de las empresas de ser/icios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentneas.
trario, las normas particulares en materia de privatizacin (ley 23.982 y normas afines y complementarias) desplazaban la aplicacin de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT. Para que se tomen aplicables los arts. 225, 228 y concs. de la LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante un vnculo de sucesin directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de empleador responde a una licitacin, est ausente la sucesin propiamente dicha, por lo cual no existe vnculo que une al propietario primitivo con el posterior. Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseado en la LCT tiende a preservarlo en las hiptesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efecta la licitacin que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado nacional.
TITULO XII De la Extincin del Contrato de Trabajo

CAPITULO i Del preaviso
Art. 2 3 1 . - [PLAZOS].
Art. 2 3 0 . - [TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO].
Lo dispuesto en e s t e ttulo no rige cuando la cesin o transferencia se opere a favor del Estado. En t o d o s los c a s o s , hasta t a n to se c o n v e n g a n e s t a t u t o s o c o n v e n i o s particulares, los trabajad o r e s podrn regirse por los e s t a t u t o s o c o n v e n i o s de e m p r e s a s del Estado similares.
El contrato de trabajo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnizacin a d e m s de la q u e corresponda al trabajador por su antigedad en e l e m p l e o , c u a n d o e l c o n t r a t o s e d i s u e l v a por v o l u n t a d del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un trmino mayor, deber darse con la anticipacin siguiente: a) por el trabajador, de QUINCE ( 1 5 ) das; b) por el empleador, de QUINCE ( 1 5 ) das cuando el trabajador se encontrare en perodo de prueba; de UN ( 1 ) m e s cuando el trabajador t u v i e s e una antigedad en el e m p l e o que no exceda de CINCO ( 5 ) a o s y d e DOS ( 2 ) m e s e s cuando fuere superior.
(Artculo sustituido por art. 3 de la Ley 2 5 . 8 7 7 , B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 )
Concordancias: arts. 62, 63, 94, 95, 232, 233, 235 y 246, L.C.T.; art. 95, ley 24.467; Plenarios N 55, 60, 204, y 286.
O
Lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesin o transferencia se opera a favor del Estado, dado que se produce un cambio del rgimen legal aplicable a la relacin jurdica: se pasa de uno de carcter privado a otro regido por el derecho administrativo laboral. En cambio, este supuesto no se aplica a la situacin inversa de privatizacin de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas pblicas, se discuti si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228 de la LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la solidaridad entre los adquirentes o si, por el con
El preaviso es una obligacin y una garanta bilateral de las partes, y lo debe otorgar tanto el empleador como el trabajador. Consiste en el deber de notificar con determinada antelacin (dispuesta por ley) la intencin de extinguir el contrato de trabajo. Su finalidad es evitar los perjuicios que produce la ruptura intempestiva del contrato, dando al trabajador la chance de buscar otro trabajo; y al empleador, la de cubrir la vacante con la antelacin suficiente.
MU
T TT, /^
N
re- n r i
i f-\c nvxcn i r T n t i c c T -CQ
m u iTCCPnMr.T:N
290
La obligacin de preavisar no est supeditada a una antigedad mnima en el puesto de trabajo: siempre hay obligacin de preavisar. Durante el perodo de prueba es de 15 das. Este plazo se da slo cuando se encuentre vigente el perodo de prueba y no genricamente durante los primeros 3 meses de la relacin laboral, ya que si las partes prescindieran del perodo de prueba, o si el empleador renuncia o se entiende que ha renunciado (contratar ms de una vez al mismo trabajador, no registrar la relacin laboral), el preaviso es de 1 mes y no de 15 das. Cuando el trabajador tenga hasta cinco aos de antigedad, el empleador debe otorgar el preaviso con una anticipacin de un mes, y si su antigedad es mayor que cinco aos, debe otorgarlo con una anticipacin de dos meses. Si el trabajador presta servicios en una Pyme y ha sido contratado durante la vigencia de la ley 24.467 (desde el 8/6/1995), el plazo de preaviso es siempre de un mes, sin tomarse en cuenta la antigedad del trabajador en la empresa. Tambin en algunas actividades se dispusieron plazos distintos y en otras resulta inaplicable. La falta de cumplimiento del deber de preavisar (conducta muy generalizada) genera derecho a percibir una indemnizacin sustitutiva: medio mes (15 das) en el perodo de prueba, un (1) mes o dos (2) meses de remuneracin segn la antigedad del trabajador sea menor o igual, o mayor a 5 aos, respectivamente. Tambin cabe hacer mencin a distintas circunstancias especiales que pueden presentarse: - Si el contrato est suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneracin el preaviso no tiene efecto, salvo que haya sido otorgado para empezar a correr una vez finalizada la suspensin. - Si la suspensin no genera derecho a percibir remuneracin, el preaviso es vlido, pero a partir de su notificacin y hasta el fin del plazo el empleador tiene la obligacin de pagar salarios. - Si la suspensin del contrato fuese sobreviniente a la notificacin del preaviso (si se produjera durante el tmiino del preaviso), el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron; se computa lo corrido hasta entonces y se vuelve a computar cuando finaliza la suspensin sobreviniente. - En los casos de despido por falta o disminucin de trabajo y fuerza mayor, no se produce la extincin automtica del contrato: por lo tanto la empresa debe otorgar preaviso.
Art. 2 3 2 . - [INDEMNIZACIN SUBSTITUTIVA].
La parte q u e omita el preaviso o lo otorgue de m o d o insuficiente deber abonar a la otra una indemnizacin substitutiva equivalente a la remuneracin q u e correspondera al trabajador durante los plazos s e a l a d o s en el artculo 2 3 1 .
Concordancias: arts. 231, 233, 245 y 246, L.C.T., art. 95, ley 24.467; Plenarios N 10, 37, 206, 219, 233 y 313.
El incumplimiento del deber impuesto por el art. 231 genera el derecho a la denominada indemnizacin sustitutiva del preaviso omitido. Consiste en un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula segn el salario vigente al momento del cese. Como tiene carcter indemnizatorio no sufre descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales. En caso de los trabajadores a jornal que se desempea en horario normal de ocho horas, el clculo se debe hacer sobre la base del ltimo jornal horario multiplicado por doscientos (nmero de horas del mes), ms el sueldo anual complementario. Esta indemnizacin es procedente tanto ante el incumplimiento total como parcial (esto es, cuando se otorga preaviso pero por un plazo menor al legal), y su monto est en relacin con el ingreso normal del trabajador, el que hubiere percibido de haber sido preavisado. Para la base de clculo se excluyen los rubros no remuneratorios, como las asignaciones familiares y los beneficios sociales; deben tomarse en cuenta los aumentos salariales dispuestos para el perodo en que debera haber corrido el preaviso, y la parte proporcional del sueldo anual complementario, pues es un salario de pago diferido. En cuanto a la procedencia -o no- del derecho a reclamarle al trabajador la indemnizacin sustitutiva del preaviso en caso de despido indirecto, cuando las causas que lo motivan no resulten probadas, la cuestin ha sido objeto de numerosos debates, que debieron ser resueltos por la jurisprudencia. As, si bien alguna jurisprudencia ha resuelto que "..Es procedente la reconvencin por omisin del preaviso deducida por el empleador cuando se resuelve que el trabajador no tena derecho a considerarse en situacin de despido indirecto... " (CNAT, Sala VII, "Savoia Mara Cristina v. Clnica Odontolgica Modelo", del 27/10/80), lo cierto es que el dilema se decanta mediante el anlisis del caso concreto. En efecto, la jurisprudencia plenaria de la CNAT tiene resuelto -con relacin a la situacin similar que se planteaba de acuerdo con las normas del Cdigo de Comercio (conforme a la ley 11.729)- que no procede el pago de la indemnizacin, salvo que se acredite que el trabajador obr de mala fe (Plenario N 206, "Olivo Podest v. Empresa Antartica de Transportes S.A.", del 22/5/75). Se introduce as, con criterio que compartimos, el instituto del error - d e buena f e - en la apreciacin de la conducta de las partes, pues no cabe asimilar un apreciacin equvoca de los hechos, con aquellos casos en que en el proceso queda demostrado que la alegada injuria no existi, o que el dependiente acudi a un pretexto de mala fe para abandonar el empleo. Por lo tanto, el dependiente que procedi a su despido indirecto sin causa suficiente, no debe indemnizar a su empleador por falta de preaviso, a menos que se le pruebe su mala fe en el sentido de que su decisin tena por objeto real no el expresado, sino el de liberarse de la obligacin de preavisar.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O F S T1P1 t T O A T <> : i -< . r r r , .
292
Art. 2 3 3 . - [COMIENZO DEL PLAZO. INTEGRACIN DE LA INDEMNIZACIN CON LOS SALARIOS DEL MES DEL DESPIDO].
Los plazos del artculo 2 3 1 corrern a partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso. Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del m e s , la indemnizacin sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma igual a los salarios por los das fallantes hasta el ltimo da del m e s en el q u e se produjera el despido. La integracin del m e s de despido no proceder cuando la e x tincin se produzca durante el perodo de prueba establecido en el artculo 9 2 bis.
(Artculo sustituido por art. 4 d e l a Ley 2 5 . 8 7 7 , B . O . 1 9 / 3 / 2 0 0 4 )
Concordancias: arts. 62, 63, 94, 95, 232, 233, 235 y 246, L.C.T.; art. 95, ley 24.467; Plenarios N 30 y 313.
O
El fundamento para ello radica en que en estos casos, no cabe afirmar que el trabajador elige caprichosamente el momento de rescindir el contrato, sino que se da por despedido cuando considera que ha sido injuriado, por lo que no cabe exigirle que tolere suplementos de injuria o al menos soporte sin la condigna reaccin el peso de una injuria ya configurada, en salvaguarda del patrimonio del injuriante. Ello sin entrar a considerar que, en situaciones elsticas, el trabajador habr de escoger -para darse por despedido- el momento que mejor resulte sus intereses, y estar en su derecho de hacerlo.
Art. 2 3 4 . - [RETRACTACIN].
El despido no podr ser retractado, salvo acuerdo de partes.

Concordancias: arts. 237 y 238, L.C.T.; Plenario N 59.
La integracin del mes de despido es la suma debida al trabajador correspondiente a los das faltantes del mes del despido. O sea, los comprendidos desde el despido hasta el ltimo da del mes en que el mismo se produjera. El art. 4 de la Ley de Ordenamiento Laboral modific el art. 233 de la LCT disponiendo que el plazo de preaviso corre a partir del da siguiente al de su notificacin (en la redaccin anterior de la LCT, el plazo comenzaba a correr desde el primer da del mes siguiente al de la notificacin. Por ejemplo, un preaviso notificado un da 15 o 20 de un determinado mes recin comenzaba a regir a partir del primer da del mes siguiente). Por ello, la integracin del mes de despido slo procede si el empleador despide al trabajador sin otorgarle preaviso o bien en el despido indirecto con justa causa (ver Fallo Plenario n 30 de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo). Ello es as porque si se otorga el preaviso, ste comienza a correr a partir del da siguiente al de la comunicacin y no hay que esperar hasta el primer da del mes siguiente, como suceda en la LCT antes de la reforma. Es decir que si bien existe la integracin del mes de despido, establece que slo le corresponde al trabajador en caso de que el preaviso no le sea otorgado. El ltimo prrafo del art. 233 de la LCT reformado por el art. 4 de la ley 25.877 prev que la integracin del mes de despido no procede cuando la extincin se produzca durante el perodo de prueba. Es decir, que durante los tres primeros meses de la relacin laboral, estando vigente el perodo de prueba, si el empleador extingue el vnculo laboral sin otorgar preaviso, slo debe abonar la indemnizacin sustitutiva pero no la integracin del mes de despido. Tambin procede respecto del despido indirecto. El tema fue resuelto en tal sentido por la Cmara Nacional de Apelaciones, mediante jurisprudencia plenaria, en los autos "Tomasello V. v. Barranco Hermanos" del 25/6/56 (Plenario N 30): "...En los casos de despido indirecto procede el pago de los salarios para completar el mes de despido".
El artculo parece consagrar la posibilidad de retractar el despido, aunque en realidad se trata de una reconduccin de la relacin laboral por voluntad de ambas partes. Con criterio eminentemente pragmtico, el legislador prefiri dar preeminencia al principio de conservacin del contrato: nada impide que el empleador, si el trabajador decide a posteriori prestar conformidad y decide continuar trabajando, pueda retractarse de su decisin resolutoria. El acuerdo de partes puede ser expreso o tcito, y como la norma no lo prohibe, la regla podra hacerse extensible al despido indirecto generado por el trabajador agraviado por acto injurioso de la patronal, por lo que la aceptacin de ambas partes de la carencia de efectos de la comunicacin puede invalidar tal decisin.
Art. 2 3 5 . - [PRUEBA].
La notificacin del preaviso deber probarse por escrito.

Concordancias: arts. 48, 49, 232 a 234, 237 y 238, LCT; Plenario N 124.
El preaviso es una declaracin unilateral de voluntad recepticia que para su perfeccionamiento no slo requiere ser emitido sino que debe llegar al destinatario (teora recepticia) y cumplir con las formas que la ley impone (forma escrita). Lo ms frecuente es que se recurra para formalizarla a la carta documento, al telegrama colacionado o a la nota firmada por el trabajador. La doctrina plenaria de la CNAT dispuso que la prueba testifical no resulta idnea para probar la notificacin del preaviso aunque se trate de un instrumento privado firmado testigos que afirman que el trabajador se neg a hacerlo, dndole lectura al contenido en su presencia (Plenario "Tovarovich", N 124 del 1/9/69).
Art. 2 3 6 . - [EXTINCIN. RENUNCIA AL PLAZO FALTANTE. EXIMICIN DE LA OBLIGACIN DE PRESTAR SERVICIOS].
Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador podr considerar extinguido el contrato de trabajo.
Juno
J.
AHUAD
295
a n t e s del v e n c i m i e n t o del plazo, sin d e r e c h o a la remuneracin por el perodo faltante del preaviso, pero conservar el derecho a percibir la indemnizacin q u e le corresponda en virtud del despid o . Esta manifestacin deber h a c e r s e en la forma prevista en el artculo 2 4 0 . El empleador podr relevar al trabajador de la obligacin de prestar servicios durante el plazo de preaviso a b o n n d o l e el importe de los salarios c o r r e s p o n d i e n t e s .
de licencia en una o ms jomadas ntegras. Si el empleador no otorga la licencia, el trabajador la puede tomar por s. No hay derecho a licencia en caso de preaviso otorgado por el trabajador, dado que la nalidad de dicha licencia es que el dependiente preavisado utilice ese tiempo para buscar un nuevo empleo.
Art. 2 3 8 . - [OBLIGACIONES DE LAS PARTES].
El texto de la norma se relaciona ntimamente con la finalidad del instituto: poner en conocimiento de la otra parte la decisin de rescindir el contrato, y posibilitar al empleador efectuar las trmites necesarios para suplir al trabajador o conseguir el dependiente un nuevo empleo, segn sea el caso. Por ello, se permite que el empleador releve al trabajador de su deber de poner a disposicin su fuerza de trabajo, siempre y cuando le abone de todos modos el importe correspondiente (si, por ejemplo, hubiese conseguido un reemplazante antes del vencimiento del plazo de preaviso; o si simplemente considerase ms adecuado que el trabajador no contine en su puesto). En lo que hace al trabajador, la ley lo habilita para considerar extinguido el contrato antes del vencimiento del plazo de preaviso, renunciando a la remuneracin faltante del perodo (podra querer hacerlo, por ejemplo, si hubiese conseguido un nuevo empleo). En cuanto a la forma, el artculo remite a las establecidas en el art. 240 (ver comentario).
Durante el transcurso del preaviso subsistirn las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo.
Concordancias: arts. 62 a 89, 235, 236 y 237, L.C.T.
Este artculo reafirma el principio de que el preaviso no es la extincin del contrato sino una comunicacin anticipada, de forma tal que durante su transcurso subsisten todos los derechos y deberes en igualdad de condiciones con el resto de los empleados. Por lo tanto, si durante el perodo de preaviso tiene lugar una injuria en los trminos del art. 242 (ver comentario), el perjudicado puede vlidamente rescindir el vnculo y, en el caso del trabajador, puede reclamar las indemnizaciones del caso.
Art. 2 3 9 . - [EFICACIA].
ART. 2 3 7
Art. 2 3 7 . - [LICENCIA DIARIA].
Salvo lo dispuesto en la ltima parte del artculo 2 3 6 , durante el plazo del preaviso el trabajador tendr derecho, sin reduccin de su salario, a gozar de una licencia de d o s horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar por las d o s primeras o las dos ltimas de la jornada. El trabajador podr igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o m s jornadas ntegras.
Sin perjuicio de la comunicacin del preaviso el contrato contina, y ambas partes mantienen no slo los deberes de prestacin sino tambin todos los derechos y obligaciones. El empleador est obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, se trate de aumentos, enfermedad del dependiente, o accidentes, entre otros. Durante el plazo del preaviso el trabajador tiene derecho, sin que afecte el monto de su remuneracin, a utilizar una licencia de dos horas diarias dentro de la jomada de trabajo, a una licencia especial, pudiendo optar por las dos primeras o las dos ltimas de la jornada. Adems, puede optar por acumular las horas
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUALj
El preaviso notificado al trabajador mientras la prestacin de servicios se encuentra suspendida por alguna de las c a u s a s a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecer de e f e c t o s , salvo q u e se lo haya otorgado e x p r e s a m e n t e para c o m e n z a r a correr a partir del m o m e n t o en q u e cesara la causa de s u s p e n s i n de la prestacin de servicios. Cuando la notificacin se e f e c t e durante una s u s p e n s i n de la prestacin de servicios q u e no d e v e n g u e salarios en favor del trabajador, el preaviso ser vlido pero a partir de la notificacin del m i s m o y hasta el fin de su plazo se devengarn las remunerac i o n e s pertinentes. Si la suspensin del contrato de trabajo o de la prestacin del servicio f u e s e sobreviniente a la notificacin del preaviso, el plazo de s t e se suspender hasta que cesen los motivos que la originaron.
Concordancias: arts. 63, 150,158,177, 183, 208, 211, 214, 215, 217, 218, 224, 231, 232, 233 y 235, LCT.
Se contemplan tres supuestos que hacen a la eficacia del preaviso, relacionados con la existencia de suspensiones que afecten la prestacin de tareas: 1) Preaviso al trabajador durante suspensin del contrato con goce de sueldo: Aqu, el preaviso no produce efectos jurdicos. Una vez vencida la suspensin,
296
297
cobra virtualidad el preaviso, y empieza a correr su plazo; 2) Preaviso al trabajador durante suspensin del contrato sin goce de sueldo: El preaviso tiene pleno efecto jurdico, y genera la obligacin de abonar las remuneraciones correspondientes al lapso de tiempo que lo comprende (por ejemplo, el preaviso de despido durante el perodo de excedencia o las suspensiones por causas econmicas); y 3) Suspensin sobreviviente a la notificacin del preaviso: El mismo es eficaz, pero se suspenden sus efectos mientras dure la suspensin del contrato. Al finalizar la suspensin se reanuda el plazo del preaviso.
CAPITULO II De la extincin del contrato por renuncia del trabajador

Art. 240.[FORMA].
Igual solucin corresponde cuando la renuncia y la retractacin entren en la esfera de conocimiento del empleador en el mismo momento, dado que en este caso no existe posibilidad de consentirla, lo que resta virtualidad y valor jurdico a esa renuncia retractada. En lo que hace a la forma de las notificaciones, en cambio, el criterio debe ser estricto, por tratarse de un acto personal y recepticio que produce sus efectos con inmediatez. Por ello se admite el telegrama simple y el colacionado, la carta documento y la renuncia ante la autoridad administrativa, pero no la llevada a cabo por simple nota escrita o e-mail (Sala VI, "Huberman v. I.A.A. SA" del 23/2/04). En la actualidad, la renuncia del trabajador ante la autoridad administrativa cobra relevancia cuando, por determinadas circunstancias (por ejemplo, haber extraviado el trabajador su documento de identidad), no se puede formalizar la renuncia en el Correo (aunque cabe aclarar que en sede administrativa el trabajador de todos modos debe acreditar su identidad, pero ello puede hacerse por otros medios; por ejemplo, con testigos).
La extincin del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, c o m o requisito para su validez, deber formalizarse mediante d e s p a c h o telegrfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo. Los d e s p a c h o s telegrficos sern expedidos por las oficinas de correo en forma gratuita, requirindose la presencia personal del remitente y la justificacin de su identidad. Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa sta dar inmediata comunicacin de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines del artculo 2 3 5 de esta ley.
Ccnccrdanas:arts. 12,20,58,183b), 231a236,238y241, LCT.; PlenarioN 107.
CAPITULO III De la extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes
Art. 2 4 1 . - [FORMAS Y MODALIDADES].
Las exigencias formales impuestas al acto de la renuncia tienen por finalidad evitar maniobras del empleador tendientes a obtener tal acto por va de coaccin o engao, recordando siempre que el trabajador es la parte ms dbil en el contrato laboral. La renuncia es un negocio unilateral, expresado a travs de un medio de comunicacin apto, como lo es el telegrama, que se perfecciona cuando llega a conocimiento de su destinatario, que no puede ser retractado sin el consentimiento del demandado (art. 234 LCT), sin importar la categora que revistiera el receptor inmediato o que la planta no se encontrara en actividad. Un caso singular lo presenta la retractacin de la renuncia por parte del trabajador en el mismo da, que debe ser resuelta atendiendo a las particularidades del caso concreto. De todos modos, ha de tenerse en cuenta que la renuncia -como acto voluntario del trabajadores vlida siempre y cuando no se encuentre viciada por error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin, por lo que en ese contexto, la renuncia y retractacin en el mismo da, puede ser considerado un indicio en tal sentido o -al menos- como una situacin dudosa, por lo que debe estarse a la subsistencia del vnculo y resolverse a favor de la continuidad del contrato.
Las partes, por mutuo acuerdo, podrn extinguir el contrato de trabajo. El a c t o deber formalizarse mediante escritura pblica o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Ser nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente. Se considerar igualmente q u e la relacin laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recproco de las mismas, q u e traduzca inequvocamente el abandono de la relacin.
La extincin por voluntad concurrente de las partes es un modo de dar fin al contrato de trabajo, que requiere la decisin de ambas partes manifestada expresamente, que se debe formalizar en forma expresa ante escribano pblico o autoridad administrativa o judicial o en forma tcita, mediante un comportamiento inequvoco del trabajador y el empleador que implica el fin de la relacin laboral, como acontece cuando el trabajador deja de concurrir a trabajar y el empleador no lo intima, ni abona la remuneracin y transcurre un tiempo considerable (la ley no lo establece, y lo deja librado a apreciacin judicial). Se debe ponderar su ocurrencia con extrema prudencia, dado que la inactividad de las partes y transcurso del tiempo deben generar la conviccin acerca de que se ha exteriorizado la voluntad extintiva.
299
Cuando el acuerdo se formaliza mediante un acuerdo expreso se requiere que el trabajador concurra en forma personal y manifieste, junto con el empleador y por escrito, su voluntad de extinguir de comn acuerdo el vnculo. Ese acuerdo M puede formalizar mediante escritura pblica, ante la autoridad administrativa del trabajo o ante el juez laboral, debiendo hacer constar siempre que se trata de una extincin por voluntad concurrente al expresar la causa de extincin. Por no tratarse de un despido no genera responsabilidades indemnizatorias, aunque es comn que en estos acuerdos se reconozcan sumas al trabajador con distintos alcances e imputaciones, y tambin estipulaciones accesorias. Por esos mismos motivos, tampoco es necesario que la autoridad administrativa o judicial efecte una valoracin de una eventual composicin de derechos e intereses. En caso de existir acuerdo homologado por la autoridad administrativa o judicial, el mismo adquiere valor de cosa juzgada, la cual slo podr cuestionarse en caso de demostrarse simulacin en fraude a la ley (art. 14 LCT, ver comentario).
CAPITULO IV De la extincin del contrato de trabajo por justa causa Aur. 242
Art. 2 4 2 . - [JUSTA CAUSA].
Una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en c a s o de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo q u e configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin. La valoracin deber s e r hecha prudencialmente por los j u e c e s , t e n i e n d o en consideracin el carcter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, s e g n lo dispuesto en la presente l e y y las modalidades y circunstancias personales en cada caso.
Concordancias: arts. 4,10, 21, 22, 62 a 91, 244, 245 y 246, L.C.T., Plenarios N 93 y 163.
El despido es una las formas de extincin del contrato de trabajo. Surge de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresin de causa. Emana de la decisin unilateral de una de las partes, pudiendo tanto el empleador (despido directo) como el trabajador (despido indirecto) extinguir el contrato. Se trata de un acto recepticio, pues es eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario) y extintivo (los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida). Si bien se trata de un acto - prima facie- informal, en los casos de despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita (si no se utiliza la forma escrita, el despido no es invlido pero debe considerarse incausado).
Una vez notificado, el distracto es en un acto jurdico consumado, y no puede ser retractado o revocado unilateralmente. Quien toma la decisin de despedir o considerarse despedido es responsable del medio elegido para transmitir la noticia, aunque tambin el destinatario tiene una carga de diligencia: el trabajador debe mantener actualizado su domicilio, pues la comunicacin dirigida al ltimo domicilio conocido se considera vlida aunque no haya sido recibida; y en caso de prdida, o diligenciamiento irregular del despacho telegrfico quien lo envi asume la responsabilidad por haber decidido la va para enviar la comunicacin resolutoria. Se puede clasificar el despido con dos criterios: tomando en cuenta la parte que lo decide -despido directo e indirecto-; y segn haya sido o no expresada la causa para disponerlo -despido con justa causa y sin causa o incausado-. El despido directo puede consistir en un despido sin causa o con justa causa. En el primero (despido sin causa o incausado), el empleador no invoca ninguna causa para despedir (arbitrario o inmotivado) o expresa la causa en forma insuficiente (o habindola invocado posteriormente no la prueba enjuicio). Genera el derecho del trabajador a percibir la indemnizacin por antigedad, la indemnizacin sustitutiva de preaviso, integracin del mes de despido y las que correspondan segn cada caso particular. En el restante (despido con justa causa) el empleador extingue el contrato de trabajo por el incumplimiento grave de alguna de las obligaciones en que incurre el trabajador. El empleador debe expresar por escrito, en forma suficientemente clara, la causa que motiv su decisin rescisoria (art. 243, ver comentario); debiendo tratarse de una injuria que impida la prosecucin del contrato. La carga de la prueba de la causa invocada recae en el empleador que, de demostrarla, no paga indemnizacin. En cambio, en el despido indirecto, el que decide dar por terminado el contrato es el trabajador, y lo hace ante un incumplimiento patronal (injuria) que considera de suficiente gravedad e impide la continuacin del contrato (de no haber causa que justifique la decisin de finalizar el contrato, se tratara de una renuncia). El despido indirecto debe notificarse por escrito (previa intimacin al empleador para que subsane su incumplimiento, siempre que las circunstancias lo permitan), expresando en forma suficientemente clara los motivos que justifican su decisin. El trabajador tiene la carga de la prueba de la causa invocada; de demostrarla genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa justificada. As lo dispone el art. 246 de la LCT (ver comentario). Para que se exista una justa causa debe producirse una inobservancia de las obligaciones de alguna de las partes de tal entidad que por su gravedad tome imposible la continuidad del vnculo. La injuria es un grave ilcito contractual que justifica la aplicacin de la mxima sancin (despido). La valoracin de la existencia de injuria la efecta prudencialmente el juez; al que la ley faculta a determinar, en cada caso que le es sometido a conocimiento y de acuerdo a sus particularidades, si la gravedad del incumplimiento imputado resulta suficiente para justificar la rescisin del vnculo por cualquiera de las partes.
300
301
Para valorar la injuria, el magistrado debe tener en cuenta ciertas reglas: - La injuria puede ser tanto de orden patrimonial como moral, y no requiere dolo, siendo suficiente que lesione los intereses legtimos de las partes y sea lo suficientemente grave para impedir la continuacin de la relacin laboral. - Debe ser valorada en relacin con el contexto laboral y sociocultural en el cual se produce; por ejemplo, puede constituir injuria que amerite un despido o no -segn las circunstancias- un trato descomedido o vulgar, o inclusive un insulto. - Siempre debe existir un hecho puntual que decida el distracto: los hechos anteriores sancionados se pueden invocar como antecedentes; los no sancionados no pueden ser invocados. - Si se trata de un trabajador con varios aos de antigedad que nunca fue sancionado, la gravedad de la injuria debe ser valorada ms estrictamente. - Los hechos posteriores a la extincin del vnculo no pueden ser tomados en cuenta para valorar la entidad de la injuria, como tampoco la actitud que haya asumido el empleador respecto de incumplimientos similares de otros dependientes. - Para constituir injuria no es suficiente que las partes hayan pactado expresamente que determinado hecho tiene tal carcter; slo el juez puede decidirlo. - En caso en que una ley, un estatuto profesional o un convenio colectivo establezcan que el despido slo puede disponerse despus de instruido un sumario, su ausencia torna arbitrario el despido aunque se prueben los hechos.
A tal punto es importante plasmar debidamente en la misiva la causal del despido que no es admisible, en caso de demanda judicial, modificar la causa de despido consignada en la comunicacin respectiva: esto se denomina "invariabilidad de la causa", dado que en el proceso judicial sobreviniente slo se puede invocar e intentar probar la causal esgrimida en la comunicacin del despido (no puede ser considerada otra como justa causa disolutoria en ningn caso). El hecho que motiva el despido debe ser consignado con precisin y claridad, al no tener eficacia las manifestaciones genricas, imprecisas o ambiguas. As, por ejemplo, no cumplen el requisito de precisin suficiente expresiones tales como "queda despedido por injurias" o por "injurias graves" o por "sus graves incumplimientos"; sin especificar el tipo de injurias o incumplimientos, y sin ubicarlos temporalmente; por ejemplo, falta de respeto a los superiores, impuntualidad, agresin a compaeros, o presentarse a trabajar en estado de ebriedad ocurridos en una fecha dada. Sobre la base de lo hasta aqu expuesto, podra decirse que para que el despido cumplimente los recaudos del art. 243 de la LCT, la causal que lo motiva deber haber sido consignada de modo tal que impida trocarla o modificarla con posterioridad a su antojo, por haberse utilizado una frmula ambigua.
Art. 2 4 4 . - [ABANDONO DEL TRABAJO].
Art. 2 4 3 . - [COMUNICACIN. INVARIABILIDAD DE LA CAUSA DE DESPIDO].
Ei despido por justa causa dispuesto por el empleador c o m o la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa q u e hiciera el trabajador, debern comunicarse por escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en q u e se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitir la modificacin de la causal de despido consignada en las comunicaciones a n t e s referidas.
El a b a n d o n o del trabajo c o m o a c t o de i n c u m p l i m i e n t o del t r a b a j a d o r s l o s e configurar previa c o n s t i t u c i n e n mora, m e d i a n t e intimacin h e c h a en forma f e h a c i e n t e a q u e se reint e g r e al t r a b a j o , por el plazo q u e i m p o n g a n l a s m o d a l i d a d e s q u e r e s u l t e n e n cada c a s o .
Concordancias: arts. 10, 57, 62, 63, 84, 85 y 242, LCT
Con el objeto de amparar el derecho de defensa en juicio de las partes del contrato, el legislador dispuso que tanto en el despido directo con justa causa como en el indirecto, se debe comunicar la decisin rescitoria por escrito y expresando de modo suficiente las causas que motivan la ruptura contractual. La comunicacin del despido en forma escrita es indispensable para poder consignar fehacientemente la causa invocada; se realiza por telegrama o carta documento, aunque tambin es vlida la comunicacin efectuada por medio de una carta simple o una nota interna de la empresa con la constancia de recepcin del destinatario.
Del texto de la norma se que no puede haber abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sin la previa constitucin en mora, esto es, mediante intimacin hecha en forma fehaciente por el empleador para que el dependiente se reintegre a sus tareas, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso. O sea, se configura cuando existe una trasgresin voluntaria por parte del trabajador de sus deberes, omitiendo cumplir con la prestacin efectiva del trabajo. Desde esa perspectiva, la ruptura slo tendr validez cuando el trabajador, al ser fehacientemente interpelado, guarde silencio y mantenga su tesitura de no reintegrarse, ni tampoco justifique sus inasistencias. La previa constitucin en mora es necesaria a la luz del principio de conservacin del contrato, como as tambin la buena fe y colaboracin que debe gobernar la conducta de las partes (arts. 62 y 63, LCT). Configura el presupuesto legal de aplicacin de la regla, evitando un distracto en forma anticipada al no haber intimado al trabajador a que reanude tareas. Ante la falta de contesta-
303
cin y la actitud asumida, se configura una injuria hacia el empleador, que habilita a rescindir el vnculo. En ese sentido, y siguiendo a Alonso Olea, en el abandono existe una conducta reveladora del propsito deliberado de dar por terminado el contrato, por lo que no se trata una mera voluntad de incumplimiento de una obligacin contractual, sino la ms exacta y entera forma de dejar de cumplir el contrato de trabajo por s mismo. Por ello, no debe confundirse el abandono de trabajo con las faltas reiteradas, que pueden constituir injuria y pueden dar pie al empleador para resolver el contrato sin necesidad de intimacin previa. En lo que hace al plazo, el legislador consider acertado dejarlo librado al que impongan las modalidades que resulten del caso, y sea razonable. Cuando no se cumplimenten los requisitos establecidos en este artculo, la disolucin del vnculo contractual no resulta vlida y debe considerarse sin justa causa, por lo que se han de abonar las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado.
El importe de e s t a indemnizacin en ningn c a s o podr s e r inferior a UN ( 1 ) m e s de sueldo calculado sobre la b a s e del sistema establecido en el primer prrafo. (Artculo sustituido por art. 5 de la Ley 25.877, B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 )
o
Concordancias: arts.
10,18, 95,178,182,183, 212,213, 216, 222,226, 231, 232, 75,103,97,
242,246, 255, LCT. ; arts. 15,114,153, ley24.013; Plenarios N34, 48,
84, 207,168, 123,170,185, 210, 218, 240, 245, 262, 288, 298, 310 y 313, 314 y 316.
Art. 2 4 5 . - [INDEMNIZACIN POR ANTIGEDAD o DESPIDO].
En los c a s o s de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, s t e deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a UN ( 1 ) m e s de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de TRES ( 3 ) m e s e s , t o mando c o m o base la mejor remuneracin mensual, normal y habitual d e v e n g a d a durante el ltimo a o o durante el t i e m p o de prestacin de servicios si s t e fuera menor. Dicha b a s e no podr e x c e d e r el equivalente de TRES ( 3 ) v e c e s el importe mensual de la suma q u e resulte del promedio de t o d a s las remuneraciones previstas en el c o n v e n i o colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al m o m e n t o del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponder fijar y publicar el promedio resultante, j u n t a m e n t e con las e s c a l a s salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo. Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el t o p e establecido en el prrafo anterior ser el del convenio aplicable al establecimiento d o n d e preste servicios o al convenio m s favorable, en el c a s o de q u e hubiera m s de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones variables, ser de aplicacin el convenio al que pert e n e z c a n o aquel q u e se aplique en la e m p r e s a o establecimiento d o n d e preste servicios, si s t e fuere m s favorable.
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CDIGO PENAL L F Y 1 771 rl* PHDPlFnAnTMTEl u i - n i A l 1
Cuando el despido es dispuesto por el empleador sin causa o sin causa justificada o el trabajador se coloc en situacin de despido con justa causa, le corresponde la indemnizacin por antigedad prevista en este artculo, adems de la indemnizacin sustitutiva de preaviso (art. 232, LCT; ver comentario), la integracin del mes de despido (art. 233, LCT; ver comentario), adems de los rubros de pago obligatorio: das trabajados hasta el momento del despido, vacaciones proporcionales (art. 156, LCT; ver comentario) y el SAC proporcional (art. 123, LCT; ver comentario). Adems, segn el caso, podrn corresponderle algunas de las indemnizaciones agravadas -por maternidad, matrimonio, despido de representantes sindicales-, las multas previstas en la Ley Nacional de Empleo (arts. 8 , 9, 10 y 15, ley 24.013; ver comentario al art. 52, LCT), los incrementos indemnizatorios de los arts. I y 2 de la ley 25.323 (BO, 11/10/ 2000), el art. 132 bis de la LCT (incorporado por la ley 25.345) y el 80 de la LCT (modificado por el art. 45, ley 25.345), y las que surjan de estatutos y convenciones colectivas. La indemnizacin por antigedad equivale a un mes de sueldo por ao de antigedad o fraccin mayor a tres meses, con los alcances y aclaraciones que se especificarn seguidamente. Se trata de un rubro indemnizatorio que se encuentra exento del pago del impuesto a las ganancias, salvo que la causa de extincin no amerite su cobro (jubilacin, voluntad concurrente de las partes, renuncia, etc). Para calcularla se debe tomar la mejor remuneracin mensual, normal y habitual devengada durante el ltimo ao o tiempo de prestacin de servicios si fuese menor. Estn excluidas las asignaciones familiares, los beneficios sociales y todo rubro que no tenga naturaleza remuneratoria. La Cmara Nac. de Apelaciones convoc a plenario ("Tulosai") si debe tenerse en cuenta la incidencia del SAC y el bonus anual en el art. 245, LCT. - MEJOR: significa que una vez obtenidas las remuneraciones mensuales, normales y habituales devengadas durante el ltimo ao aniversario (o perodo menor), corresponde tomar de entre ellas la mejor (o sea, la mayor). - NORMAL: Se deben excluir de los rubros devengados habitualmente, aquellos cuya cuanta resulte groseramente anormal; por ejemplo, si habitualmente se realizan entre diez y veinte horas extra, y en un mes se trabajan noventa, ese perodo podra ser considerado anormal. - HABITUAL: habitualidad significa periodicidad; son habituales los rubros que se devengan a favor del trabajador en forma reiterada y persistente; excluyndose los rubros que slo se devengan excepcionalmente o por nica vez.
o o o
304
305
Estn incluidas las remuneraciones fijas y las variables devengadas mensualmente (comisiones, premios por productividad). En el caso de remuneraciones variables se debe tener en cuenta la mejor (Plenario N 298), salvo que en ella hayan incidido circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten regularmente (por ejemplo, una comisin producida por una venta extraordinaria). En su ltimo prrafo, la norma establece el piso mnimo, al establecer que en ningn caso la indemnizacin por antigedad podr ser menor a un mes de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual sin tope, sin importar cul sea la antigedad del trabajador. En cuanto al tope, se dispone que la base a tener en cuenta no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador al momento del distracto: el tope vara para cada trabajador segn el convenio colectivo que sea aplicable a la actividad o a la empresa. Si se trata de personal fuera de convenio (por ejemplo, personal jerrquico) se extiende la aplicacin del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas (si existe ms de uno se aplica el ms favorable). Si no existe convenio aplicable es discutible si se le debe pagar la indemnizacin sin tope o no. A los trabajadores que perciben remuneraciones variables o a comisin se aplica el convenio de actividad al que pertenecen, o el que se aplique en la empresa o establecimiento, si es ms favorable. El 14 de setiembre de 2004, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A. s. despido" declar la inconstitucionalidad del lmite de la base salarial previsto en el art. 245 de la LCT (segn ley 24.013) para calcular la indemnizacin por despido sin justa causa. En el caso, consider que corresponde aplicar la limitacin a la base salarial prevista en los prrafos 2 y 3 del citado art. 245 de la LCT, slo hasta el 3 3 % de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual computable. El Alto Tribunal modific el criterio sentado en la causa "Villarreal v. Roemers", declarando la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio porque cuando el monto de la indemnizacin por despido no guarda proporcin -no es razonable, justo ni equitativo- con la real remuneracin devengada por el trabajador, constituye una "desnaturalizacin del sentido de la indemnizacin", producindose una violacin de la garanta constitucional contra el despido arbitrario.
o o
Vale resaltar que el fallo no desconoce la existencia ni la validez del tope, sino que establece que cuando por su aplicacin en un caso concreto, el monto indemnizatorio se vea reducido en ms del 3 3 % en relacin con el que le hubiera correspondido de no existir limitaciones, resulta confiscatorio, atenta contra la pretensin reparadora de la norma y violenta el mandato de la Constitucin. Es decir, que si bien acepta la vigencia del tope, lo admite si el monto es de por lo menos el 67% de la suma sin tope. El porcentaje que la Corte fija como lmite de la confiscatoriedad no responde a una estimacin arbitraria, sino que se toma sobre la base de reconocida
FOTnr.nPTATl
FSTF T
doctrina del ms Alto Tribunal sentada en Fallos 209:114, y 210:310, entre muchos otros, en cuestiones relativas a la invalidez constitucional de las normas que producen una absorcin de una porcin sustancial de la renta, la garanta de la razonabilidad en ejercicio de las prerrogativas de los poderes pblicos, y la pauta -sentada desde antiguo en materia de imposicin inmobiliaria (Fallos 210:172; 239:157), de impuesto sucesorio (Fallos 234:129) o de impuesto a los rditos (Fallos 220:699)- de fijar un 3 3 % como tope de la presin fiscal, tope ms all del cual estara comprometida la garanta del art. 17 de la Constitucin Nacional" (Fallos 318:697). Con posterioridad al dictado de "Vizzoti", se ha propuesto modificar el texto del art. 245 de la LCT derogando el tope actualmente establecido por la segunda parte del artculo (uno con dictamen de la Comisin de Legislacin del Trabajo: Orden del Da 141). Cabe tambin hacer mencin a la antigedad mnima requerida para que al trabajador despedido le corresponda percibir la indemnizacin por antigedad. La misma es de tres meses y un da, de conformidad a lo establecido en el fallo plenario 218 de la CNAT ("Sawady v. Sadaic", 30/3/1979) y en el art. 92 bis de la LCT (segn la redaccin de la ley 25.877; BO, 19/3/2004) que establece el perodo de prueba para todas las empresas en tres meses. Adems, al hacer mencin el artculo bajo comentario a la "fraccin mayor de 3 meses", no corresponde abonar la indemnizacin por antigedad cuando el despido se produce dentro de los 3 primeros meses de la relacin laboral. En caso de reingreso, el art. 18 de la LCT dispone que se computar "el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las rdenes del mismo empleador", y en caso de sucesivas contrataciones a plazo fijo, se computar tambin como tiempo de servicio el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes. Segn el art. 19 de la LCT, el plazo de preaviso otorgado es tiempo de servicio; en cambio, no lo es cuando el preaviso se omite y se paga la indemnizacin sustitutiva. Si se produce el reingreso de un trabajador jubilado slo se computa como antigedad el tiempo de servicio posterior al cese (art. 253 de la LCT segn redaccin de la ley 24.347; ver comentario). El art. 2 de la ley 25.323 dispone un incremento del 50% en las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT -indemnizacin sustitutiva del preaviso, integracin del mes de despido e indemnizacin por antigedad- y de los arts. 6 y 7 de la derogada ley 25.013 -preaviso e indemnizacin por antigedad- (o las que en el futuro las reemplacen), cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador no las abonare y lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carcter obligatorio (por ejemplo, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el SeCLO). Su objetivo es compeler al empleador a abonar en tiempo y forma las indemnizaciones por despido y evitar litigios, y su presupuesto de procedencia es el no pago de la indemnizacin en tiempo oportuno y la existencia de un despido sin invocacin de causa
o o
TRTjr-
KS
r\vl
TTr l
<~>c n . " . " .
307
producido a partir del 20/10/2000 (se hace extensivo a los despidos indirectos con una causa justificada). Requiere la intimacin fehaciente por escrito (carta documento o telegrama) del trabajador o de la asociacin sindical con personera gremial que lo represente con el consentimiento por escrito del interesado por un plazo de dos das hbiles y la mora del empleador. El empleador se exime del incremento indemnizatorio si abona al trabajador las indemnizaciones (o las consigna judicialmente) antes de que el trabajador inicie acciones administrativas o judiciales (se trata de un plazo incierto, ligado a la casustica de cada caso concreto). En lo que hace a la compatibilidad de esta multa con la contemplada en el art. 9 de la ley 25.013, tratndose de un caso de doble sancin por la misma falta, coincidimos con Miguel A. Maza en cuanto a que ante un supuesto de dos normas que coinciden sobre un mismo hecho debe resolverse con la regla de la norma ms favorable para el trabajador (art. 9, L.C.T.) y al respecto resulta ms beneficioso el art. 2 de la ley 25.323 patrimonialmente, amn de que se trata de una sancin concreta y fatal, mientras que la ley 25.013 solo prev una presuncin. En cambio, s es compatible con el previsto por el art. I de la ley 25.323 (y con las multas de la Ley Nacional de Empleo), que se refiere exclusivamente a la indemnizacin por antigedad (arts. 245, LCT, y 7 , ley 25.013). Los jueces por resolucin fundada pueden reducir el incremento hasta eximirlo, si hubiese causas que justificaran la conducta del empleador.
o o
Art. 16, lev 25.561. Dec. 1224/07. El segundo prrafo del art. 16 de la ley 25.561 (BO, 7/1/2002 y que entr en vigencia el da 6 de enero de 2002, en virtud del decreto 50/2002) -conocida como Ley de Emergencia Pblica y de Reforma del Rgimen Tributario- estableci que "....por el plazo de 180 das quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravencin a lo aqu dispuesto, los empleadores debern abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnizacin que les correspondiese, de conformidad a la legislacin laboral vigente". Su objetivo fue evitar despidos y sancionar la decisin rupturista del empleador en ese perodo. Rigi hasta la aplicacin del Dec. 1224/07 (BO: 11/0/2007). Se aplic a los casos de despido sin causa, despido con invocacin de causa inverosmil, carente de sustento o manifiestamente falsa, y despido indirecto con causa justificada (plenario N 310, "Ruiz v. UADE", del 1/3/2006). No se aplic al despido con causa justificada, despido por fuerza mayor o falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador (deba cumplir en estos casos con el procedimiento preventivo de crisis de la ley 24.013 o el decreto 328/ 1988), formas de extincin que no generan indemnizacin por despido (por ejemplo, arts. 240, 241, 244, 248, 249, 250, 251, 252, LCT), extincin por mutuo acuerdo, extincin en perodo de prueba registrado, en contrato a plazo fijo por cumplimiento de plazo y eventual por realizacin de la tarea, e industria de la construccin (fondo de desempleo).
El art. 4 del decreto 264/2002 (BO, 11/2/2002), que reglament el art. 16 de la ley 25.561, dispuso que "la duplicacin prevista en el art. 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extincin del contrato de trabajo". Al hacer referencia a todos los rubros indemnizatorios que le corresponde por la extincin del contrato de trabajo, el incremento abarc no slo la indemnizacin por antigedad sino la sustitutiva de preaviso, y en su caso, la integracin del mes de despido. Un sector de la jurisprudencia incluy tambin las indemnizaciones agravadas si correspondiesen (por ejemplo, por maternidad, matrimonio, discriminacin). El plenario N 316 ("Tartaglini v. Papelera del Plata", del 14/12/07) excluy la indemnizacin por vacaciones proporcionales. El plenario N 314 "Busquiazo" (del 9/10/07) excluy el art. 80 LCT. Distintos decretos fueron prorrogando la suspensin de los despidos sin causa justificada (decretos N 883/2002, BO 29/5/2002; N 662/2003, BO 21/03/2003; N 256/2003, BO 26/6/2003; N 1351/2003, BO 6/1/2004- y N 369/2004, BO 30/6/2004). A partir de all, con la entrada en el decreto 823/2004 (BO del 28/6/2004) el incremento de los montos indemnizatorios se redujo al 80% desde el 1 de julio de 2004. La ley 25.972 (BO del 17/12/2004) -que entr en vigencia el 18/12/ 2004 - prorrog hasta el 31/12/2005 la suspensin de despidos sin causa justificada establecida por el artculo 16 de ley 25.561 y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupacin elaborada por el INDEC resultara inferior al 10% por ciento. El 7 de enero de 2005 se public en el Boletn Oficial el decreto 2014/2004 del 29/12/2004, que estableci que a partir del I de enero de 2005 los empleadores, en caso de producir despidos en contravencin a la suspensin dispuesta en el art. 16 de la Ley 25.561 y sus modificatorias, deben abonar a los trabajadores afectados un 80% adicional por sobre los montos indemnizatorios que les correspondan. El decreto de necesidad y urgencia 1433/2005 (BO del 23/11/2005) redujo el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561 en caso de producirse despidos en contravencin a lo all dispuesto -originalmente del 100%-, del 80% al 50% a partir del 1/12/2005 y derog el DNU 2014/2004 (BO, 7/1/2005). Consecuentemente, el incremento indemnizatorio fue del 100% en despidos producidos desde el 6/1/2002 hasta el 30/6/2004, del 80% en despidos producidos desde el 1/7/2004 hasta el 30/11/2005 -conf. dec. 823/ 2004 (BO, 28/6/2004), ratificado por el decreto 2014/2004 (BO, 7/1/2005)- y del 50% en despidos producidos desde el 1/12/2005. -conf. dec. 1433/2005 (BO del 23/11/2005), hasta el momento en el cual se tom la decisin de dejarlo sin efecto, mediante decreto 1224/2007 (BO del 11/9/2007). El incremento era aplicable slo a los trabajadores ingresados hasta el 31 de diciembre de 2002, siempre que impliquen un aumento en la plantilla total de trabajadores que el empleador posea al 31 de diciembre de 2002 (decreto 2639/ 2002 -BO, 20/12/2002-).
o
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O B B F w n N n
T A C R U - t A C T^T T . T . -
308
309
La doctrina mayoritaria entendi que se deba calcular el incremento del 50% en los despidos producidos a partir del 1/12/2005 sobre la indemnizacin por antigedad (art. 245 LCT), ya que el decreto 1433/2005 derog el decreto 2014/ 2004 y, por ende, se debe analizar exclusivamente el art. 4 de la ley 25.972.
Respecto del personal ingresado en un m i s m o s e m e s t r e , d e b e r c o m e n z a r s e por el q u e tuviere m e n o s cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigedad.
Concordancias: arts. 10, 18, 95, 212, 220, 221, 222, 231, 232, 242, 243, 245, L.C.T., arts. 514 y 1198, CCiv; Cap. VI, ley 24.103; Plenarios N 25 y 102.
Art. 2 4 6 . - [DESPIDO INDIRECTO].
Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendr derecho a las Indemnizaciones previstas e n los artculos 2 3 2 , 2 3 3 y 2 4 5 .
Concordancias: arts. 42, 62, 63, 66, 69, 218, 219, 222, 226, 232, 242 y 245, L.C.T.; Plenario N 95.
El despido indirecto se configura cuando el trabajador decide poner fin a la relacin laboral, colocndose en situacin de despido ("se considera despedido") ante lo que considera un incumplimiento grave patronal que impide la prosecucin del vnculo, por ser constitutivo de injuria en los trminos del art. 242 de la LCT (ver comentario). La decisin debe ser notificada al empleador por escrito, y salvo que el dao ocasionado con la injuria sea insalvable (por ejemplo, un caso de acoso sexual o agresin fsica, o una conducta discriminatoria por parte del empleador), se debe intimar a la contraria para que revea su actitud, en aras de la continuacin del contrato. En la misiva, se debe expresar clara y concretamente los motivos que justifican la decisin rupturista. Se encuentra a cargo del trabajador la prueba de la causa invocada para rescindir el vnculo, y en caso de acreditarlo, le corresponden las indemnizaciones por despido arbitrario, como asimismo todas aquellas que correspondan en el caso particular.
La ley, por razones de poltica social y cuando la falta o disminucin de trabajo o la fuerza mayor no estn motivados en una causa contractual, estipula que ser reducida al 50% la indemnizacin. Se entiende por fuerza mayor un hecho, acto o acontecimiento que no se pudo prever y que es irresistible para el empleador, que afectan a la empresa o a la unidad productiva de modo tal que hace imposible mantener las fuentes de trabajo, o lo toma excesivamente oneroso. La disminucin de trabajo, por su parte, no debe poder ser imputada al mal manejo empresarial. Pero adems, la ley requiere que se hayan arbitrado los medios pertinentes para revertir la situacin, estableciendo el procedimiento preventivo de crisis. El artculo 98 de la ley 24.013 establece que con carcter previo a la comunicacin de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas, que afecten a ms del quince por ciento de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos trabajadores, a ms de diez por ciento en empresas de entre cuatrocientos y mil trabajadores y a ms del cinco por ciento en empresas de ms de mil trabajadores, deber sustanciarse este procedimiento, que se tramitar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver comentario, art. 219). A la hora de decidir despidos con indemnizacin reducida, cobra relevancia la antigedad de los trabajadores, dado que para que los mismos sean legtimos es necesario que se comience por el personal menos antiguo (cuando se trate de empleados ingresados dentro del mismo semestre, tienen prioridad los trabajadores con cargas de familia). Adems, existen personas con una proteccin extra, como ser quienes gozan garantas sindicales y las trabajadoras embarazadas: las suspensiones les alcanzan siempre que fuesen generales, y los despidos al cierre de la empresa.
CAPITULO V
De la extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo
Art. 2 4 7 . - [MONTO DE LA INDEMNIZACIN].
CAPITULO VI
De la extincin del contrato de trabajo por muerte del trabajador

Art. 2 4 8 . - [INDEMNIZACIN POR ANTIGEDAD. MONTO. BENEFICIARIOS].
En los c a s o s en que el despido f u e s e d i s p u e s t o por causa de fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador f e h a c i e n t e m e n t e justificada, el trabajador tendr d e recho a percibir una indemnizacin equivalente a la mitad de la prevista e n e l artculo 2 4 5 d e e s t a ley. En t a l e s c a s o s el despido deber comenzar por el personal m e n o s antiguo dentro de cada especialidad.
En c a s o de muerte del trabajador, las personas enumeradas en e l artculo 3 8 del Decreto-ley 1 8 . 0 3 7 / 6 9 (t.o. 1 9 7 4 ) tendrn derec h o , mediante la sola acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin all establecido, a percibir una indemnizacin igual a la prevista en el artculo 2 4 7 de e s t a ley. A los e f e c t o s indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
311
soltero o viudo, la mujer q u e hubiese vivido pblicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mnimo de d o s ( 2 ) a o s anteriores al fallecimiento. Tratndose de un trabajador c a s a d o y presentndose la situacin a n t e s contemplada, igual derecho tendr la mujer del trabajador cuando la e s p o s a por su culpa o culpa de a m b o s estuviere divorciada o separada de h e c h o al m o m e n t o de la muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los cinco ( 5 ) a o s anteriores al fallecimiento. Esta indemnizacin es independiente de la q u e se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, s e g n el c a s o , y de cualquier otro beneficio que por las leyes, c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, s e g u r o s , a c t o s o contratos de previsin, le fuesen concedidos a los m i s m o s en razn del fallecimiento del trabajador. '
Concordancias: art. 247, L.C.T.; decreto ley 18.037/69; ley 24.241; ley 1.004 C.A.B.A.; Plenarios A/ 111 y 280.
En caso de concurrencia simultnea de distintos beneficiarios (por ejemplo: la esposa y la concubina, o la esposa separada de hecho y un hijo soltero), lo correcto es que el empleador consigne judicialmente el importe que considere corresponder en concepto de indemnizacin. En lo que hace a las uniones afectivas entre personas del mismo sexo, si bien a nivel mundial existe una tendencia al reconocimiento de los derechos de pensin, ello an no se ha visto reflejado en nuestra jurisprudencia de modo generalizado. La reparacin contemplada en este artculo es compatible con otras indemnizaciones, como ser las que surgen de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, seguros de vida u otros beneficios.
CAPITULO VII De la extincin del contrato de trabajo por muerte del empleador
Art. 2 4 9 . - [CONDICIONES. MONTO DE LA INDEMNIZACIN].
Al ser el contrato de trabajo, al menos en lo que al trabajador respecta, un contrato intuitu personae, su muerte opera como un modo de finalizacin del contrato y de extincin de las obligaciones emergentes de l. El legislador, guiado por un sentido protector de la familia que queda hurfana del proveedor del sustento, estableci una compensacin econmica de monto reducido (equivalente a la indemnizacin establecida en el art. 247). Estn legitimadas a percibirlas las personas mencionadas en el artculo 38 del decreto ley 18.037/69, reemplazado por el artculo 53 de la ley 24.241. Conforme ella, se considera derechohabientes con legitimacin activa para exigir el cobro de la indemnizacin: a) a la viuda o viudo, b) la conviviente o el conviviente, c) los hijos e hijas solteros, las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho aos de edad. En caso de duda entre la aplicacin de la ley 18.037 y la 24.241, se debe aplicar aquella que resulte ms favorable a la concesin del beneficio. Las personas viudas y las convivientes se encuentran en igualdad de condiciones, entendindose por conviviente a quien hubiese vivido pblicamente con el trabajador, en aparente matrimonio durante un mnimo de dos (2) aos anteriores al fallecimiento. Si se tratase de un trabajador soltero, quien hubiese vivido en concubinato con l o ella deber proceder a la acreditacin de Ja convivencia por dos aos, para estar en condiciones de percibir la reparacin. En el caso de que el trabajador hubiese contrado matrimonio, la concubina adquiriere derechos siempre y cuando haya convivido por lo menos cinco aos, y en caso de que la esposa del trabajador haya dado causa a la separacin o divorcio, o si hubiese sido declarado por culpa de ambos cnyuges.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECT1 TA! 1
Se e x t i n g u e el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando s u s condiciones personales o l e g a l e s , actividad profesional y otras circunstancias hayan sido la causa determinante de la relacin laboral y sin las cuales sta no podra proseguir. En e s t e c a s o , el trabajador tendr derecho a percibir la indemnizacin prevista en el artculo 2 4 7 de esta ley.
Concordancias: arts. 247 y 248, L.C.T.; art. 114 g), ley 24.013.
A diferencia de lo que acontece en el caso de muerte del trabajador, ante la muerte del empleador no se produce la extincin automtica del contrato de trabajo. De la redaccin del artculo se desprende que la extincin queda sujeta a condicin, esto es que, por sus condiciones personales o legales, actividad profesional y otras circunstancias, la relacin laboral no pueda proseguir: cuando es intuitu personae en relacin al empleador (por ejemplo, en el caso de muerte del empleador mdico, cuando sus causahabientes no tienen ttulo habilitante para continuar la explotacin del consultorio). En estos casos excepcionales, se establece un resarcimiento para el trabajador, pues no resulta posible que sus herederos continen con la explotacin, o hacerlo resulta inconveniente o poco funcional. La indemnizacin que establece el presente artculo es equivalente a la establecida en el artculo 247 de la LCT (50% de la prescripta en el art. 245, LCT).
FOTOCOPIAR E 5 T 1 T T I D H r t
r.r.
312
313
CAPITULO VIII De la extincin del contrato de trabajo por vencimiento del plazo
Art. 2 5 0 . - [MONTO DE LA INDEMNIZACIN. REMISIN].
Cuando la extincin del contrato se produjera por vencimiento del plazo asignado al mismo, mediando preaviso y e s t a n d o el c o n trato ntegramente cumplido, se estar a lo d i s p u e s t o en el artculo 9 5 , s e g u n d o prrafo, de e s t a ley, s i e n d o el trabajador acreedor a la indemnizacin prevista en el artculo 2 4 7 , siempre que el t i e m po del contrato no haya sido inferior a un ( 1 ) a o . Concordancias: arts. 90 a 95, 97, 231, 232, 245 y 247, L.C.T., arts. 73, 74, ley 24.013. La indemnizacin encuentra su fundamento en el principio de continuidad de la relacin laboral, sancionndose el incumplimiento del plazo contractual pactado. La sancin vara segn las circunstancias: a) En caso de que el contrato se haya extinguido antes del vencimiento del plazo, la sancin estar r e l a c i o n a d a a los d a o s q u e e l l o p r o v o q u e , los q u e se e s t i p u l a n jurispradencialmente en el equivalente a lo dejado de percibir en virtud del contrato, b) En caso de que el contrato haya tenido ms de un ao de vigencia, se preavise y se encuentre ntegramente cumplido la indemnizacin ser la contemplada en el art. 247 de la LCT.
CAPITULO IX De la extincin del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador
Art. 2 5 1 . - [CALIFICACIN DE LA CONDUCTA DEL EMPLEADOR. MONTO DE LA INDEMNIZACIN].
En principio, ni el concurso preventivo, ni la quiebra, ni el concurso civil del empleador, produce per se la extincin del vnculo laboral. Conforme se dispone en la ley 24.522 (art. 196), la quiebra no produce la disolucin del contrato de trabajo, sino slo su suspensin de pleno derecho por el plazo de sesenta (60) das corridos. Por lo tanto, la quiebra no produce la extincin del vnculo, y no afecta prima facie- la continuidad de las relaciones laborales, excepto que sea necesario salvaguardar la empresa, y se logre un acuerdo preventivo. Por lo tanto, podra decidirse la continuidad de la empresa, bajo control del sndico. En caso de que por decisin de la sindicatura, transcurrido el plazo de sesenta (60) das corridos, se decidiera reducir el personal en forma parcial o total, se extinguirn las relaciones laborales, siendo el trabajador acreedor de una indemnizacin equivalente a la del artculo 247 de la LCT, salvo que el empleador haya dado motivo a la situacin de la empresa. Los trabajadores que continan pueden, segn el artculo 197 de la ley 24.522, solicitar la verificacin del crdito que tenga como base su indemnizacin por antigedad. Asimismo, en el art. 198 se establece que las obligaciones laborales que posteriormente se generen como motivo de la relacin, habrn ser pagadas por el concurso en los plazos legales, con la preferencia del artculo 240. En el caso de transferencia de la empresa en quiebra, el artculo 199 de la ley 24.522 establece que "El adquirente de la empresa cuya explotacin haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el concurso, los de carcter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales con causa u origen anterior a la enajenacin, sern objeto de verificacin o pago en el concurso, quedando liberado el adquirente respecto de los mismos". A partir de la entrada en vigencia de la ley 26.086 (B.O. del 11/4/2006), que reform la ley 24.522, los procesos laborales no son atrados por el fuero de atraccin, y el juez competente es el juez del trabajo, tramitando la causa por ante l, hasta el dictado de la sentencia definitiva.
Si la quiebra del empleador motivara la extincin del contrato de trabajo y aqulla fuera debida a c a u s a s no imputables al mismo, la indemnizacin correspondiente al trabajador ser la prevista en el artculo 2 4 7 . En cualquier otro s u p u e s t o dicha indemnizacin se calcular conforme a los previstos en el artculo 2 4 5 . La determinacin de las circunstancias a q u e se refiere e s t e artculo ser efectuada por el j u e z de la quiebra al m o m e n t o de dictar la resolucin sobre procedencia y a l c a n c e s de las solicitudes de verificacin formuladas por los acreedores. (Artculo sustituido por Art. 2 9 4 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 )
Concordancias: arts. 245 y 247, L.C.T.; art. 114, ley 24.013; arts. 189 a 199, 240 y 294, ley 24.522; ley 26.086; Plenario N 184.
CAPITULO X De la extincin del contrato de trabajo por jubilacin del trabajador

Art. 2 5 2 . - [INTIMACIN. PLAZO DE MANTENIMIENTO DE LA RELACIN].
Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 2 4 . 2 4 1 , el empleador podr intimarlo a que inicie los trmites pertinentes extendindole los certificados de servicios y d e m s documentacin necesaria
315
a e s o s fines. A partir de e s e m o m e n t o el empleador deber m a n t e ner la relacin de trabajo hasta q u e el trabajador o b t e n g a el b e n e ficio y por un plazo m x i m o de un a o . (Prrafo sustituido por Art. 6 de la Ley 24.347, B.O. 29/6/1994) Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedar extinguido sin obligacin para el empleador del pago de la indemnizacin por antigedad que prevean las l e y e s o e s t a t u t o s profesionales. La intimacin a q u e se refiere el primer prrafo de e s t e artculo implicar la notificacin del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares c o n t e n i d a s en otros e s t a t u t o s , cuyo plazo se considerar comprendido dentro del trmino durante el cual el empleador deber m a n t e n e r la relacin de trabajo.
(Artculo sustituido por Art. 1 de la Ley 2 1 . 6 5 9 , B.O. 1 2 / 1 0 / 1 9 7 7 )
Concordancias: arts. 10, 80, 91,231,232 y 253 LCT; ley 24.241, Plenarios N 81, 205, 127, y 315.
Art. 2 5 3 . - [TRABAJADOR JUBILADO].
En c a s o de q u e el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier rgimen volviera a prestar servicios en relacin de dependencia, sin que ello implique violacin a la legislacin v i g e n t e , el empleador podr disponer la extincin del contrato invocando e s a situacin, con obligacin de preavisarlo y abonar la indemnizacin en razn de la antigedad prevista en el artculo 2 4 5 de e s t a ley o en su c a s o lo d i s p u e s t o en el artculo 2 4 7 . En e s t e s u p u e s t o s l o se computar c o m o antigedad el t i e m po de servicios posterior al c e s e . (Prrafo incorporado por Art. 7 de la Ley 24.347, B.O. 29/6/1994)
Concordancias: arts. 40, 42, 245, 252 y 255, LCT.; ley 24.241.
Se trata de una facultad y no de un deber del trabajador, que en las condiciones establecidas en la ley 24.241, puede decidir iniciar sus tramites jubilatorios. De todos modos, nada obsta a que el trabajador, con acuerdo del empleador, contine trabajando en la empresa, que podra tener inters en conservar trabajadores que -ms all de su edad- pueden tener un expertise determinado. Pero si el empleador hubiese intimado al trabajador para que inicie sus trmites jubilatorios y puesto a disposicin la documentacin necesaria, debe conservarle el puesto de trabajo en idnticas condiciones y modalidades por el plazo de un ao desde la recepcin de la intimacin. La documentacin antes referida, consiste en los certificados de servicios y toda otra que sea requerida para la tramitacin de la jubilacin. Los certificados de servicios correspondientes a relaciones de trabajo anteriores, estn en cabeza de los respectivos empleadores: el ltimo empleador no es responsable. Cuando el beneficio se concede o se haya agotado el plazo de un ao concedido (lo que ocurra primero), el contrato de trabajo se extingue de pleno derecho sin obligaciones indemnizatorias para el empleador. Tampoco corresponde abonar indemnizacin alguna por falta de preaviso, pues el preaviso es suplido per la intimacin a iniciar los trmites jubilatorios, que trasunta la voluntad empresarial de dar por finalizado el vnculo. En este sentido, vale reiterar que la norma bajo comentario no supedita la disolucin del vnculo a la obtencin del beneficio, sino que establece que el mismo debe mantenerse hasta dicha obtencin pero por un plazo mximo de un ao, razn por la cual si vencido dicho ao no se obtuvo el beneficio, el empleador de todos modos puede poner fin al vnculo.
Si el empleador contratase nuevamente al trabajador jubilado bajo dependencia jurdico laboral, ste debe comunicar al A N S E S tal circunstancia, suspendindose o redujndose, segn corresponda, el beneficio en cuestin. El empleador deber retener los aportes, como al resto del personal, sin que signifique una mejora en el haber previsional. En lo que hace a la antigedad, y a los fines de un posterior y eventual distracto, la misma ser la que derive de la fecha posterior a la concesin del beneficio jubilatorio. Los trabajadores jubilados por invalidez no pueden volver a trabajar en relacin de dependencia. En cambio, cuando el reingreso al mercado laboral se produjese para un empleador distinto del ltimo anterior a la concesin del beneficio, el nuevo empleador deber exigir una declaracin jurada a los fines de determinar si el trabajador goza o no de beneficio jubilatorio. Deber, en su caso, consignar en qu caja y las circunstancias determinantes del mismo: ante un eventual despido posterior sin causa, el trabajador jubilado ser acreedor a las indemnizaciones por la ruptura del vnculo laboral desde la fecha de la contratacin para el nuevo empleador.
CAPITULO XI De la extincin del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador
Art. 2 5 4 . - [INCAPACIDAD E INHABILIDAD. MONTO DE LA INDEMNIZACIN].
Cuando el trabajador f u e s e despedido por incapacidad fsica o m e n t a l para cumplir c o n s u s o b l i g a c i o n e s , y la m i s m a f u e s e sobreviniente a la iniciacin de la prestacin de los servicios, la situacin estar regida por lo dispuesto en el artculo 2 1 2 de esta ley. Tratndose de un trabajador que contare con la habilitacin especial que se requiera para prestar los servicios objeto del conF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D B T T E L E C T U A U
316
trato, y f u e s e sobrevinientemente inhabilitado, en c a s o de despido ser acreedor a la indemnizacin prevista en el artculo 2 4 7 , salvo q u e la inhabilitacin provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte.
Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad o inhabilidad que le impida prestar tareas, la ley remite a la situacin contemplada en el art. 212 de la LCT (ver comentario). Ante la prdida de la habilitacin, al trabajador le corresponde una indemnizacin equivalente al 50% de la prevista en el artculo 245 de la LCT; y se configura cuando la autoridad de aplicacin dispone la caducidad de determinada habilitacin o autorizacin particular para desarrollar alguna actividad que - por su especificidad o caractersticas- requiere el mximo estado de salud del trabajador o una licencia especial (carnet para conducir vehculos, matrculas profesionales, certificado de aptitud para conducir micros de larga distancia, etc). Cabe distinguir aquellos casos en los que no hubiere mediado culpa del trabajador en la inhabilitacin o falta de aptitud psicofisica, de aquellos en los cuales hubiere mediado culpa grave o dolo. Mientras que el primer supuesto no obsta a que el trabajador perciba la indemnizacin correspondiente, en el segundo caso, la conducta del trabajador puede entenderse como un grave incumplimiento contractual que habilita para proceder al despido con causa.
Al producirse el reingreso del trabajador, a los fines del goce de derechos dependientes de la antigedad, sta se calcula computando todos los perodos de trabajo, sin tener en cuenta la forma del distracto. As, el cmputo de vacaciones se efecta teniendo en cuenta la verdadera antigedad en la empresa, por aplicacin de los arts. 18 y 19 de la LCT. Cuando el trabajador haya percibido alguna indemnizacin de las contempladas en la LCT con anterioridad a un despido posterior (recurdese el supuesto que contempla este artculo), trabajando para el mismo empleador, al monto de la indemnizacin correspondiente a su antigedad deber deducirse lo percibido o conciliado en indemnizaciones anteriores. Finalmente, si bien la norma en su segundo prrafo establece la forma de actualizacin, dicha forma de actualizacin se encuentra superada, debiendo aplicarse los intereses y actualizacin de conformidad a los ndices de actualizacin de crditos laborales, segn los criterios utilizados en la jurisdiccin donde transcurra la relacin o se ventile la causa.
TITULO XIII De la Prescripcin y Caducidad

Art. 2 5 6 . - [PLAZO COMN].
CAPITULO XII Disposicin comn

Art. 2 5 5 . - [REINGRESO DEL TRABAJADOR. DEDUCCIN DE LAS INDEMNIZACIONES PERCIBIDAS].
Prescriben a los d o s ( 2 ) a o s las acciones relativas a crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en g e n e ral, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del Derecho del Trabajo. Esta norma t i e n e carcter de orden pblico y el plazo no puede ser modificado por c o n v e n c i o n e s individuales o colectivas.
Concordancias: arts. 257 y 258, LCT; arts. 3947, 3949, 3986, CCiv; Plenarios N 189, 297 y 312.
La antigedad del trabajador se establecer conforme a lo disp u e s t o en los artculos 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las rdenes del m i s m o empleador se deducir de las indemnizaciones d e los artculos 2 4 5 , 2 4 6 , 2 4 7 , 2 5 0 , 2 5 1 , 2 5 3 y 2 5 4 lo percibido por igual c o n c e p t o por despidos anteriores. En t a l e s s u p u e s t o s el m o n t o de las indemnizaciones a deducir ser actualizado t e n i e n d o en cuenta la variacin q u e resulte del ndice salarial oficial del pen industrial de la Capital Federal d e s de la f e c h a del primitivo p a g o h a s t a el del n u e v o m o n t o indemnizatorio; en ningn c a s o la indemnizacin resultante podr ser inferior a la que hubiera correspondido al trabajador si su perodo de servicios hubiera sido slo el ltimo y con prescindencia de los perodos anteriores al reingreso.
La prescripcin es una institucin del derecho comn que en mbito del Derecho del Trabajo adquiere aristas particulares, fundamentalmente en virtud del orden pblico laboral, y la vocacin de dar estabilidad y seguridad jurdica a las relaciones jurdicas laborales. La prescripcin liberatoria, como medio de extinguir obligaciones, acontece a los dos (2) aos de la falta de accin o actividad jurisdiccional o administrativa del titular del derecho. El plazo comienza a correr desde el da siguiente al que el titular de un derecho se encuentra en condicin de exigir el cumplimiento de la obligacin de la que es titular activo. Al igual que sucede en el derecho comn, transcurrido el plazo bianual, el derecho no se extingue sino slo la accin, por lo que la obligacin se transforma en una obligacin natural (si bien existe, lo hace como una obligacin moral cuyo cumplimiento no puede ser forzado).
319
Se trata de una defensa (excepcin) que no puede ser declarada de oficio, y que debe ser planteada en la primera oportunidad procesal por quien pretenda beneficiarse con ella (por lo general, el empleador), y puede estar o no sujeta a prueba. En algunos casos, a efectos de contabilizar el plazo de prescripcin se deben tener en cuenta ciertas particularidades. As, en las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, el plazo comienza a partir de la manifestacin de la enfermedad o del alta mdica; en las deudas salariales, a partir del vencimiento de los plazos de pago; respecto de los aportes y contribuciones y aportes jubilatorios, de conformidad al art. 24 de la ley 23.660 y art. 16 de la ley 14.246, rige la prescripcin decenal que establecen los regmenes especficos; los aportes sindicales y convencionales, por su parte, prescriben a los cinco aos (art. 5 de la ley 24.642); las obligaciones frente a las ART, a los diez aos (art. 44, L.R.T.); la obligacin de entregar certificaciones de servicios es bianual para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, pero cabe aclarar que algunos autores la consideran imprescriptible, mientras que otros consideran que es decenal, teniendo en cuenta su naturaleza.
( 2 ) a o s , a contar d e s d e la determinacin de la incapacidad o el fallecimiento de la vctima.

Concordancias: arts. 43, 44 y concordantes de la ley 24.557.
El plazo aqu establecido coincide con el plazo de prescripcin sealado en el artculo 44 de la ley 24.557, aunque cabe destacar que segn dispone el artculo 43 de dicho cuerpo normativo el derecho a recibir las prestaciones de la ley comienza a partir de la denuncia de los hechos causantes de daos derivados del trabajo. En base a ello, ms all de la fecha de la manifestacin de la sintomatologa de la enfermedad, el plazo corre desde la denuncia administrativa ante la ART. Tambin cabe resaltar la amplitud de la regla, que no distingue entre acciones fundadas en la ley especial o en el derecho comn.
Art.
259.-
[CADUCIDAD].
No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley.
Concordancias: arts. 63, 57, 135, 186, 200, 269, LCT.
Art. 2 5 7 . - [INTERRUPCIN POR ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS].
Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cdigo Civil, la reclamacin ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpir el curso de la prescripcin durante el trmite, pero en ningn c a s o por u n lapso mayor d e s e i s ( 6 ) m e s e s .
Concordancias: arts. 256 y258, L.C.T.; arts. 3980, 3986, 3987 y 3989, Cciv; arts. 3 y 23 a), leyes 23.551 y 24.635; Plenarios N 52 y 312.
Se establece aqu que los reclamos ante la autoridad de aplicacin laboral (SECLO en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, o los Departamentos Provinciales del Trabajo, y Subsecretaras del Trabajo en el mbito provincial), suspenden el curso de la prescripcin por el trmino mximo de seis meses. Es necesario sealar que la reclamacin en sede administrativa interrumpir la prescripcin ya sea por obra del propio trabajador o de la entidad sindical que lo represente, segn los arts. 3 y 23 inc. a) de la ley 23.551. Tambin cabe tener en cuenta lo decidido en el Plenario N 312 de la Excma. C.N.A.T. en cuanto a que la citacin para el trmite conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelacin prevista en el artculo 3.986, segundo prrafo, del Cdigo Civil; y que en el contexto del artculo 1 de la ley 24.635, no se ajusta la suspensin del plazo de prescripcin a la duracin del trmite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses.
La caducidad es otro instituto de derecho comn aplicable al derecho laboral, aunque de modo restringido, que sanciona la inaccin en el ejercicio de un derecho por un lapso de tiempo, con la prdida del mismo. Pueden citarse como ejemplo la prdida del perodo vacacional cuando el empleador omite su comunicacin y el trabajador no se lo toma por su cuenta; y la prdida del derecho a cuestionar la legitimidad de una medida disciplinaria transcurrido un lapso de 30 das desde su notificacin. A diferencia de la prescripcin, donde se pierde la accin y el derecho subsiste como obligacin natural, en la caducidad el efecto es ms grave pues lo que se pierde es el derecho. Debido a la gravedad de sus consecuencias, las partes no pueden establecer modos de caducidad de derechos, distintos a los establecidos en la ley.
Art. 2 6 0 . - [PAGO INSUFICIENTE].
El p a g o insuficiente de o b l i g a c i o n e s originadas en las relac i o n e s laborales e f e c t u a d o por un e m p l e a d o r ser considerado c o m o e n t r e g a a c u e n t a del total a d e u d a d o , a u n q u e se reciba sin r e s e r v a s , y quedar e x p e d i t a al trabajador la accin para reclamar el p a g o de la diferencia q u e correspondiere, por t o d o el t i e m p o de la prescripcin.
Concordancias: arts. 12,13, 58 y 103, LC. T; Plenarios N 256, 257, 271, 276, 282.
Art. 2 5 8 . - [ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES].
Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y e n f e r m e d a d e s profesionales prescribirn a los d o s
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN 1 A<i P F T V J A C . D F I A D T 1 7 , i i c i r n n i f : n D I T X T A T fi c v 1 1 , n j . t o n D i c n i n R K I T O C ( - n [ i l l
Si bien el pago es un modo de extinguir obligaciones, tiene un efecto moderado cuando es insuficiente, no satisfaciendo la totalidad de la obligacin laboral. En tal inteligencia, el legislador decidi que el pago insuficiente debe ser considerado como pago a cuenta, en funcin de la naturaleza alimentaria de los
1 A S P F W A DFT V T 1 7 , rT7T f^~\T11f^t~\ & 1 ncVI17,1J.DDrttltCTMr.TrTrir/^Ti.i\
320
321
crditos laborales. Se trata de una norma ntimamente vinculada al principio protectorio, direccionada a garantizar la efectiva cancelacin de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo. Independientemente de la buenfa fe de quien entendi cancelar la deuda, la entrega parcial deja expedita la accin por la diferencia.
Art.
2 6 2 . - [CAUSAHABIENTES].
Los privilegios de los crditos laborales se transmiten a los s u c e s o r e s del trabajador.

Concordancias: arts. 148 y 248, LCT; 3877 CCiv.
TITULO XIV De los Privilegios

CAPITULO i
Del mismo modo que ocurre en el derecho civil (art. 3877, CCiv), los privilegios se transmiten a los sucesores a ttulo universal del trabajador. En el caso de la concubina o el concubino del trabajador o trabajadora se produce la transmisin de los privilegios, pues de acuerdo con el art. 53 de la ley 24.241, se incluye a los convivientes como derechohabientes, cuando hayan acreditado ms de cinco aos de convivencia en aparente matrimonio o dos aos de convivencia, si hubieran tenido hijos.
De la preferencia de los crditos laborales

Art. 2 6 1 . - [ALCANCE]. Art. 2 6 3 . - [ACUERDOS CONCILIATORIOS o LIBERATORIOS].
El trabajador tendr derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador, por los crditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se dispone en el presente ttulo.
Concordancias: arts. 262 a 274, LCT.; arts. 3875 y 3876, CCiv.
El privilegio es el derecho que le acuerda la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art. 3875, CCiv), no pudiendo el deudor crear un privilegio en favor de ninguno de los acreedores (art. 3876, CCiv). Las preferencias tienen su fundamento en que el legislador entendi adecuado proteger especialmente al trabajador, a fin de que perciba sus haberes u otros crditos laborales con preferencia sobre otros acreedores del empleador, estableciendo para ellos un orden de preferencia para ser pagados con anterioridad a otros. Se trata de privilegios de carcter irrenunciable por ser correspondientes a crditos derivados del contrato de trabajo (art. 12), salvo que se trate de crditos comprendidos en el concurso o la quiebra del empleador, en cuyo caso se admite su renuncia (art. 43, 5 prr., ley 24.522). La ley 24.522 establece que el trabajador est en la posicin de acreedor con privilegio especial, general, y acreedor quirografario, segn los bienes y el patrimonio existente en la empresa concursada o quebrada, ya que se reservan sumas para atender a crditos preferentes (arts. 183, 2 prr. y 244, ley 24.522). Si el acreedor goza de privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son suficientes para cubrirlo, en cambio, esto no es necesario cuando se trata de un crdito de causa laboral (art. 80, ley 24.522). Se transmiten a los sucesores a ttulo universal del trabajador (son accesorios de los crditos que reciben) y no a los sucesores a ttulo individual (el art. 148 prohibe la cesin "a terceros por derecho o ttulo alguno").
o o
Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios q u e se celebren, podr imputarse t o d o o parte del crdito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si c o rrespondieran m s de uno, de m o d o de garantizar el ejercicio de los d e r e c h o s reconocidos en e s t e ttulo, si se diera el c a s o de concurrencia de acreedores. Los acuerdos q u e no contuviesen tal requisito podrn ser d e clarados nulos a instancia del trabajador, dado el c a s o de concurrencia de acreedores sobre bienes del empleador, s e a con carcter general o particular.
Concordancias: art. 15, LCT; art 3876, CCiv.
Los privilegios slo tienen su basamento en la ley, por lo que las partes de un contrato de trabajo no pueden disponer ni establecer un orden de prelacin distinto a lo que ella dispone. En consonancia con lo anterior, en las conciliaciones, acuerdos transaccionales y liberatorios, se puede imputar un crdito o varios a algn rubro incluido en el acuerdo. Tal imputacin debe ser hecha con los requisitos establecidos por la norma bajo anlisis, para evitar que puedan ser susceptibles de nulidad. O sea, si se celebra un acuerdo conciliatorio en un reclamo que contiene varios rubros, ha de imputarse su monto a u n solo rubro o discriminarlos, posibilitando as, en caso de concurso o quiebra del deudor, el ejercicio del derecho de preferencia a su respecto. De no cumplirse, los acuerdos pueden ser declarados nulos a pedido del trabajador; para reponer el estado de cosas imperante antes de la celebracin del acuerdo y la posibilidad de invocar el privilegio, si posteriormente se reconoce la procedencia del crdito.
323
Art.
2 6 4 . - [IRRENUNCIABILIDAD].
(Artculo derogado por Art. 2 9 3 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 )

Art. 2 6 5 . - [EXCLUSIN DEL FUERO DE ATRACCIN].
(Artculo derogado por Art 2 9 3 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 ) Art. 2 6 6 . (Artculo derogado por Art. 2 9 3 de la Ley 24.522, B.O. 9 / 8 / 1 9 9 5 )
Art. 2 6 7 . - [CONTINUACIN DE LA EMPRESA].
Cuando por las l e y e s concrsales o a c t o s de poder pblico se autorizase la continuacin de la empresa, an d e s p u s de la d e claracin de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaciones que le correspondan en razn de la antigedad, u omisin de preaviso, debidas en virtud de servicios prestados d e s p u s de la fecha de aquella resolucin judicial o del poder pblico, se considerarn g a s t o s de justicia. Estos crditos no requieren verificacin ni ingresan al concurso, d e b i e n d o a b o narse en los plazos previstos en los artculos 1 2 6 y 1 2 8 de esta ley, y con iguales garantas q u e las conferidas a los crditos por salarios y otras remuneraciones.
Concordancias: arts. 126, 127, 128, 233, 245 y 247, ley 24.522.
trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de d e s e m p l e o , gozan de privilegio especial sobre las mercaderas, m a t e rias primas y maquinarias q u e integren el establecimiento donde haya prestado s u s servicios, o q u e sirvan para la explotacin de que aqul forma parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, ttulos de crditos o depsitos en cuentas bancarias o de otro tipo q u e s e a n directo resultado de la explotacin, salvo q u e hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros. Las c o s a s introducidas en el establecimiento o explotacin, o e x i s t e n t e s en l, no estarn afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotacin, o por cualquier otra circunstancia, se d e m o s t r a s e q u e f u e s e n ajenas, salvo que e s t u v i e s e n p e r m a n e n t e m e n t e destinadas al funcionam i e n t o del establecimiento o explotacin, e x c e p t u a d a s las mercaderas d a d a s en consignacin.
Concordancias: arts. 103, 233, 245, 247 y 261, L.C.T.; ley 24.522.
Como ya se estableci, la quiebra no produce la disolucin automtica del contrato, existiendo la posibilidad de que el sndico apruebe la continuacin de la explotacin, de una unidad productiva, o de toda la empresa. En ese supuesto, los trabajadores que hayan sido seleccionados para continuar, o todos segn el caso, continan prestando tareas a las rdenes del sndico, quien ejercer el derecho de organizacin y direccin bajo la supervisin del juez. Las remuneraciones e indemnizaciones que surjan a partir de la administracin de la sindicatura, sern consideradas como gastos de conservacin y de justicia. Por ello, gozan de privilegio (art. 198, ley 24.522), se encuentran eximidos del proceso de verificacin de crdito ante el concurso, y se cobran directamente.
Los privilegios especiales son aquellos derechos de prevalencia que recaen sobre un bien determinado del empleador deudor. Lo dispuesto en esta norma debe interpretarse en armona con las disposiciones de la ley 24.522 (arts. 241 y 246) y con el sistema de privilegios de la ley de quiebras, contemplndose como privilegios especiales las remuneraciones debidas al trabajador en los ltimos seis meses de tareas, las indemnizaciones por accidentes de trabajo (deben ser pagadas por la ART, salvo que el empleador estuviese autoasegurado o no asegurado), antigedad o despido, la indemnizacin del art. 232, LCT y el fondo de desempleo contemplado en el estatuto ley 22.250 (trabajadores de la construccin). Como seala Samuel, este privilegio no produce efectos sobre cosas que sean ajenas a la explotacin o al titular de la explotacin, por lo que no podra recaer -por ejemplo- sobre una cmara frigorfica alquilada, mercadera en consignacin o herramientas entregadas a prueba en el establecimiento.
Art. 2 6 9 . - [BIENES EN PODER DE TERCEROS].
CAPITULO II De las c l a s e s de privilegios

Art. 2 6 8 . - [PRIVILEGIOS ESPECIALES].
Los crditos por remuneraciones debidos al trabajador por s e i s ( 6 ) m e s e s y los provenientes de indemnizaciones por accidente de
Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del e s t a b l e c i m i e n t o , el trabajador podr requerir su e m b a r g o para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ello s e a de buena fe. Este derecho caducar a los s e i s ( 6 ) m e s e s de su retiro y queda limitado a las maquinarias, m u e b l e s u otros e n s e r e s q u e hubiesen integrado el establecimiento o explotacin.
Concordancias: art. 259, L.C.T.
F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N H F N
324
325
Como medio para garantizar el crdito del trabajador, la ley establece una accin persecutoria sobre bienes muebles en poder de terceros. La norma establece un plazo de caducidad de seis meses que empieza a correr desde que el trabajador tom conocimiento del retiro de los bienes. Es hasta ese momento que tiene derecho a solicitar su embargo a fin de ejercer el privilegio especial establecido en el art. 268. Carece de relevancia si el tercero poseedor ha actuado de buena o mala fe. Por medio de la subrogacin real se traslada el privilegio especial sobre un determinado bien a la suma de dinero que lo sustituya por cualquier causa. Agotada esa suma de dinero el privilegio especial por el saldo impago se transforma en privilegio general.
La norma otorga privilegio especial sobre el edificio, obra o construccin propiedad del deudor, a los crditos del trabajador que hubiere intervenido en su edificacin parcial o total. Para el caso que el trabajador se hubiese desempeado a travs de un contratista o subcontratista del propietario de la obra, se podr invocar el privilegio si este ltimo la hubiere encargado con fines de lucro o para utilizarla en una actividad con esa finalidad. En tal supuesto, el privilegio se limita a los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo. De conformidad con lo dispuesto en el art. 3916 del Cdigo Civil, la hipoteca anterior en el tiempo a la exigibilidad del crdito laboral privilegiado prevalece sobre ste.
Art. 2 7 0 . - [PREFERENCIA].
Los crditos previstos en el artculo 2 6 8 gozan de preferencia sobre cualquiera otro respecto de los mismos bienes, con e x c e p cin de los acreedores prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razn de las mismas cosas, si fueren retenidas.
Art. 2 7 2 . - [SUBROGACIN].
Cuando varios acreedores pretendan ejecutar su crdito sobre los idnticos bienes., se otorga prevalencia al privilegio del art. 268: solamente cede el acreedor frente al acreedor prendario, nicamente por el saldo del precio pactado y del retenedor por lo adeudado en la retencin. En caso de que varios trabajadores, que gozan del privilegio especial del artculo 268 LCT, pretendan la ejecucin de los mismos bienes, y con el resultado de la realizacin de los mismos no se alcance a satisfacer todos los crditos privilegiados en su cuantificacin particular, el resultado obtenido en la subasta deber prorratearse entre los acreedores que gocen del mismo privilegio y prevalencia, previo descuento de los gastos de ejecucin.
El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes q u e substituyan a los bienes sobre los q u e recaiga, s e a por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto q u e permita la subrogacin real. En cuanto e x c e d a n de dichos importes, los crditos a que se refiere el artculo 2 6 8 , gozarn del privilegio general q u e resulta del artculo 2 7 3 d e esta ley, dado e l c a s o d e concurso.
Por medio de la subrogacin real, se traslada el privilegio especial sobre un determinado bien a la suma de dinero que lo sustituya por cualquier causa. Agotada esa suma de dinero, el privilegio especial por el saldo impago se transforma en privilegio general (art. 245, ley 24.522).
Art. 2 7 3 . - [PRIVILEGIOS GENERALES]. Art. 2 7 1 . - [OBRAS Y CONSTRUCCIONES. CONTRATISTA].
Gozarn de privilegio, en la extensin conferida por el artculo 2 6 8 sobre el edificio, obras o construcciones, los crditos de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o reparacin. Este privilegio operar t a n t o en el s u p u e s t o q u e el trabajador f u e s e contratado directamente por el propietario, c o m o cuando el empleador f u e s e un contratista o subcontratista. Empero, en e s t e ltimo c a s o , el privilegio slo ser invocable cuando el propietario q u e ocupe al contratista encargue la ejecucin de la obra con fin e s de lucro, o para utilizarla en una actividad q u e desarrolle con tal finalidad, y estar a d e m s limitado a los crditos por remuneraciones y fondo de d e s e m p l e o . No se incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o s u s accesorios.
Concordancias: arts. 251 y 268, LCT; art. 3916 y 3931, CCiv.
mTnroni
A D
Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debid o s al trabajador por s e i s ( 6 ) m e s e s y los provenientes de indemnizaciones por accidente del trabajo, por antigedad o despido y por faifa de preaviso, v a c a c i o n e s y s u e l d o anual complementario, los importes por fondo de d e s e m p l e o y cualquier otro derivado de la relacin laboral, gozarn del privilegio general. Se incluyen las c o s t a s judiciales en su c a s o . Sern preferidos a cualquier otro crdito, salvo los alimentarios.
Concordancias: arts. 231,232,233,242,245, 247,261, 268 y274, LCT; ley24.522.
ART.
273
El art. 273 establece los privilegios generales, que son aquellos que no tienen relacin sobre un bien determinado y se ejercen sobre la totalidad de los bienes del empleador. Tienen privilegio general: los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad, despido, falta de preaviso,
UCTC
I D D A
re n c i
I T A
- >
~--
I
326
JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA
327
vacaciones y SAC, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro crdito derivado de la relacin laboral y las costas judiciales; los crditos que cuentan con este privilegio son cancelados con preferencia a los quirografarios. Opera aqu una subrogacin real del privilegio sobre los bienes que recaa el privilegio del art. 268 al resultado de la realizacin de los mismos. Si el crdito privilegiado supera los importes obtenidos, el saldo gozar de privilegio, pero ya no ser un privilegio especial, sino un privilegio general. Sardegna, en coincidencia con la doctrina de la CSJN, ensea que los aportes empresarios y retenciones de las obras sociales dependientes de organizaciones gremiales de trabajadores con personera gremial gozan de este mismo privilegio general.
vctima, la omisin de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razn, se cuestionase la existencia de la relacin laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.
Concordancias: arts. 62 y 63, L.C.T.; art. 9, ley 25.013.
Art. 2 7 4 . - [DISPOSICIONES COMUNES].
Los privilegios no se e x t i e n d e n a los g a s t o s y c o s t a s , s a l v o lo d i s p u e s t o en el artculo 2 7 3 de e s t a ley. Se e x t i e n d e n a l o s i n t e r e s e s , pero s l o por el plazo de d o s ( 2 ) a o s a contar de la fecha de la mora.
Concordancias: arts. 261, 268 y 273, L.C.T.; art. 242, ley 24.522.
Las costas y gastos judiciales generados por el reclamo correspondiente a un crdito con privilegio general, gozan del mismo privilegio. En cambio, los restantes gastos y costas -esto es, los que no se deriven objetivamente del juiciocarecen de ese privilegio. Los intereses, a su vez, gozan de privilegio general o especial, dependiendo de la calidad del crdito al que acceden, por el trmino de 2 aos contados desde a mora (arts. 242 y 246, ley 24.522).
En caso de falta de pago en trmino y sin causa justificada de la indemnizacin por despido incausado (tambin despido indirecto) o de un acuerdo homologado (incluye a la extincin por voluntad concurrente de las partes y a los acuerdos conciliatorios homologados en sede administrativa o judicial), el art. 9 de la ley 25.013 -que no fuera modificado por la Ley de ordenamiento Laboral 25.877- dispone que se presumir la existencia de la conducta temeraria y maliciosa, ratificando la presuncin de conducta temeraria o maliciosa del empleador regulada en el art. 275 de la LCT. Impone a los jueces la obligacin de fijar una multa equivalente a un inters de hasta dos veces y medio el que cobren los bancos oficiales por operaciones de descuento. Se trata de una presuncin iuris tantum, que admite prueba en contrario del empleador. Para que se tome operativa deben concurrir dos extremos: 1) la falta de pago o la demora en la cancelacin, y 2) la inexistencia de "causa justificada" que pueda desvirtuarla.
Art. 2 7 6 . - [ACTUALIZACIN POR DEPRECIACIN MONETARIA].
TITULO XV Disposiciones Complementarias

Art. 2 7 5 . - [CONDUCTA MALICIOSA Y TEMERARIA].
Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador q u e perdiere total o parcialmente el juicio, ser condenado a pagar un inters de hasta d o s v e c e s y media el q u e cobren los b a n c o s oficiales, para operaciones corrientes de d e s c u e n t o de d o c u m e n t o s comerciales, el q u e ser graduado por los j u e c e s , atendiendo a la conducta procesal asumida. Se considerarn especialmente comprendidos en e s t a disposicin los c a s o s en que se evidenciaren propsitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias ms o m e n o s perentorias provenientes del e s t a d o de la
Los crditos p r o v e n i e n t e s de las relaciones individuales de trabajo, sern a c t u a l i z a d o s , c u a n d o resulten a f e c t a d o s por la depreciacin monetaria, t e n i e n d o en cuenta la variacin q u e e x perimente el ndice de l o s precios al consumidor en la Capital Federal, d e s d e la fecha en q u e debieron haberse a b o n a d o hasta el m o m e n t o del efectivo p a g o . Dicha actualizacin ser aplicada por los j u e c e s o por la autoridad administrativa de aplicacin de oficio o a peticin de parte incluso en los c a s o s de concurso del deudor, as como tambin, d e s p u s de la declaracin de quiebra. (Artculo sustituido por Art. 1 de la Ley 23.616, B.O. 1 0 / 1 1 / 1 9 8 8 )
Concordancias: art. 255 y 277, LCT; arts. 508 y 622, CCiv; ley 25.561; Plenarios N 209, 211, y 251.
La actualizacin por depreciacin monetaria acta como mdulo de equilibrio, cuya finalidad es mantener inclume el contenido patrimonial de los crditos laborales. Si bien los mecanismos de actualizacin fueron suspendidos a partir de la sancin de la ley 23.928 (Ley de Convertibilidad) que prohibi la indexacin, la actualizacin monetaria, la variacin de costos, y cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o
F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART 1 7 , n E i ( v m ^ ~
328
329
servicios; cabe resaltar que en el contexto actual -ya dejada sin efecto la ley de convertibilidad y luego de la estrepitosa salida del rgimen-, la temtica ha vuelto a estar en el centro del debate. Hoy por hoy, nada impide la actualizacin de crditos, aunque cabe resaltar que cada jurisdiccin ha establecido distintos mecanismos para garantizar el mantenimiento de los valores reales de las deudas que constaban en forma nominal en las sentencias, recurriendo en ocasiones a las facultades de los magistrados para fijar intereses moratorios (art. 622, CCiv). En el mbito de la Justicia Nacional del Trabajo, con anterioridad a la vigencia de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928) -31/3/1991- los crditos laborales que surgan de una sentencia firme eran actualizados segn el ndice de precios al consumidor con ms un inters del 1,25% mensual (15% anual). A partir de esa fecha se aplicaron distintos criterios: la tasa activa -la que cobran los bancos al otorgar prstamos- que resultaba ms favorable al trabajador, luego la tasa pasiva -la pagada a los ahorristas en las cajas de ahorroque resultaba ms favorable al deudor (empleador). Luego, la Cmara resolvi aplicar una tasa fija de inters para los crditos laborales (acta 2155 del 91 6/1994) en el mbito de la Capital Federal del 12% anual ( 1 % mensual). Actualmente, a partir del 1/1/2002 se aplica la tasa fijada por el Banco de la Nacin Argentina para el otorgamiento de prstamos, de acuerdo a lo dispuesto por la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo mediante el Acta 2357 (7/5/02), modificada por P.esoiucin 8 (30/5/02). La fecha a partir de la cual deben computarse los intereses es desde que cada suma es debida por el empleador. En caso de despido, es desde la fecha de extincin del vnculo: si se trata de un despido directo, desde que el empleador notific el despido al trabajador y ste recibi la comunicacin (telegrama o carta documento); si se trata de un despido indirecto, desde que el trabajador notific al empleador su decisin rescisoria. En las dems formas de extincin, los intereses se calculan desde el momento del cese de la relacin laboral. Cuando se reclaman diferencias salariales (por ejemplo, un reclamo en que el empleador no tom en cuenta algn rubro como remuneracin), el inters debe aplicarse desde que se adeuda cada diferencia, es decir, mes a mes.
Todo p a g o realizado sin o b s e r v a r lo prescripto y el p a c t o de c u o t a litis o d e s i s t i m i e n t o no h o m o l o g a d o s , s e r n n u l o s de p l e no derecho. La responsabilidad por el p a g o de las c o s t a s procesales, incluid o s los honorarios profesionales de t o d o tipo all d e v e n g a d o s y correspondientes a la primera o nica instancia, no excedern del veinticinco por ciento ( 2 5 %) del m o n t o de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento q u e ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las l e y e s arancelarias o u s o s locales, correspondientes a t o d a s las profesiones y e s pecialidades, superaran dicho porcentaje, el j u e z proceder a prorratear los m o n t o s entre los beneficiarios. Para el c m p u t o del porcentaje indicado no se tendr en cuenta el monto de los h o n o rarios profesionales q u e hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en c o s t a s . (Prrafo incorporado por Art. 8 de la Ley 24.432, B.O. 10/1/1995)
Concordancias: arts. 12 y 15, L.C.T.; Plenario N 15.
Art. 2 7 7 . - [PAGO EN JUICIO].
T o d o p a g o q u e d e b a realizarse e n l o s j u i c i o s l a b o r a l e s s e efectivizar mediante depsito bancario en a u t o s a la orden del Tribunal interviniente y giro judicial personal al titular del crdito o s u s derecho-habientes, an en el s u p u e s t o de haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que e x c e d a del veinte por ciento ( 2 0 % ) el que, en cada c a s o , requerir ratificacin personal y homologacin judicial. El desistimiento por el trabajador de a c c i o n e s y d e r e c h o s se ratificar personalmente en el juicio y requerir homologacin.
La obligacin de cancelar las indemnizaciones mediante depsito bancario a la orden del tribunal interviniente, que libra el giro judicial al titular del crdito, tiene la finalidad de garantizar al trabajador el cobro de los crditos consagrados judicialmente, siendo nulo todo pago realizado extrajudicialmente. En circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas, tal circunstancia podra ser obviada. El pacto de cuota litis es un contrato entre el abogado y su cliente que establece un modo de retribucin para el letrado vinculado y en relacin al monto del pleito. En lo que al trabajador respecta, no puede exceder el 20% del monto del capital y debe ser denunciado en el expediente y homologado para cobrar obligatoriedad. Es una excepcin al principio de prohibicin de cesin de derechos derivados de la relacin laboral. Cuando el pacto de honorarios se lleve a cabo entre el empleador y su abogado, la ley no establece un porcentaje mximo, ni requiere homologacin judicial. La ley 24.432 modific la ley 20.744 incluyendo un lmite a la responsabilidad de los costos judiciales. De esta forma los honorarios de los abogados y peritos intervinientes no pueden superar el 2 5 % del monto de la sentencia o el acuerdo que termina con el juicio. El juez est facultado, cuando se supere dicho lmite, a prorratear los montos entre los profesionales intervinientes, sin incluir los honorarios del abogado de la parte condenada en costas.

LCT Comentada

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

LCT Comentada

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J.

Induye reformas de las leyes 26.341, 26.390, 26.428 y 26.474

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Comentada Autores:

IncCuye reformas de Cas feyes 26.341, 26.390, 26.428y 26.474

Art. 52.Art. 53.Art. 54.Art. Art. Art. Art. 55.56.57.58.-

Art. 59.Art. 60.Art. 61.-

Art. 43.Art. 44.-

Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.-

128 128 128 128 128 128 129

Art. 110.Art. 111.-

164 165 166 166

167 169 169 170 170

TITULO V De las V a c a c i o n e s y otras L i c e n c i a s Captulo I Rgimen General

181 182 182

Art. 150.Art. 151.Art. 152.Art 153.Art 154.Art. 155.Art. 156.Art 157.-

205 207 209 209 210 211 213 213

Art. 158.Art. 159.Art 160.Art. 161.-

214 215 216 216

Art. 162.Art 163.Art. 164.-

Compensacin en dinero. Prohibicin Trabajadores de temporada Acumulacin

217 217 218

Art. 165.Art. 166.Art. Art. Art. Art. Art. 167.168.169.170.171.-

Captulo V De las suspensiones por causas econmicas y disciplinarias

274 275 278 279 280 280 281 282

300 301 302 308

23 TITULO XIV D e los P r i v i l e g i o s Captulo I De la preferencia de los crditos laborales 320

RGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO LEY N 20.744

Art. 261.Art. 262.Art. 263.Art. Art. Art. Art. 264.265.266.267.-

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO TITULO I Disposiciones Generales

Art. 268.Art 269.Art. 270.Art. 271.Art. 272.Art. 273.Art. 274.-

FALLOS PLENARIOS DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

BIBLIOGRAFA GENERAL BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA

JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 2 . - [MBITO DE APLICACIN].

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 3 . - [LEY APLICABLE].

I O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 4 . - [CONCEPTO DE TRABAJO].

e c t f 1 1KRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 8 . - [CONDICIONES MS FAVORABLES PROVENIENTES DE CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO].

Art. 7 . - [CONDICIONES MENOS FAVORABLES. NULIDAD].

JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 9 . - [EL PRINCIPIO DE LA NORMA MS FAVORABLE PARA EL TRABAJADOR].

Art. 1 0 . - [CONSERVACIN DEL CONTRATO].

En c a s o de duda las situaciones d e b e n resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 1 1 . - [PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN DE LA LEY].

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Art. 1 3 . - [SUBSTITUCIN DE LAS CLUSULAS NULAS].

A r t . 1 4 . - [NULIDAD POR FRAUDE LABORAL].

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )