REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Montevideo 640 (C1019ABN) Buenos Aires - Argentina

JULIO 2006
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TOMO 66 . Nmero 1

Las responsabilidad por las ideas expresadas en los trabajos que se publican corresponde exclusivamente a sus autores y no reflejan necesariamente la opinin de la institucin.

Direccin Nacional del Derecho de Autor Nmero 28.581 ISSN 0325 8955
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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Julio 2006

Presidente Enrique V. DEL CARRIL Vicepresidente Alberto D. Q. MOLINARIO Secretario Guillermo M. LIPERA Tesorero Mximo J. FONROUGE Directores Titulares Damin F. BECCAR VARELA Mnica N. CATANI Juan E. CURUTCHET Carlos DODDS Fernando GOLDARACENA Guillermo O. TEIJEIRO Directores Suplentes Jos Mariano GASTALDI Pedro Santiago ORGAMBIDE

Prosecretario Gerardo R. LO PRETE Director Ejecutivo Fernando R. FRVEGA Director de la Revista Jos A. MARTNEZ DE HOZ (h)

AUSPICIANTES

ESTUDIO POBLETE Y ADSC.

La alternativa adecuada Mediaciones complejas

ADHERENTES

Brons & Salas Abogados Club de Abogados del Seguro Curutchet Odriozola Abogados De las Carreras & Chaloupka Estudio Edye, Roche, de la Vega & Ray Estudio Posse Molina Estudio Mazzinghi Jos Licinio Scelzi Abogados Estudio Rimoldi Abogados Etcheverry, Gregorini Clusellas & Vanossi Abogados y Consultores Solanet, Moreno Hueyo & Di Paola Abogados

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REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

JULIO 2006 TOMO 66 . Nmero 1

SUMARIO
REFLEXIONES
Nota del Director

pg. 17

LAS REFORMAS AL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y AL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LA ARGENTINA pg. 23

Horacio M. Lynch

LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Y LA TRIBUTACIN. REFLEXIONES CRTICAS SOBRE SU TRATAMIENTO TRIBUTARIO

Manuel M. Benites

pg. 35

ABUSO DEL PROCESO Y PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL

Carlos H. Franco

pg. 67

REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA AL CDIGO PENAL

Roberto Durrieu

pg. 77

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO PENAL pg. 83
Hugo Cabral

CONFLICTOS ENTRE SOCIOS DEL MERCOSUR: EL CASO DE PLANTAS DE PASTA DE CELULOSA SOBRE EL RO URUGUAY
Felix Pea

pg. 103

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LAS NUEVAS REGLAS DE ETICA PROFESIONAL

Damin F. Beccar Varela

pg. 113

ACCIN DE AMPARO POR MORA DEL COLEGIO POR FALTA DE INTEGRACIN DE LA CORTE
Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

pg. 125

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DECLARACIONES PUBLICAS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

1. Integracin de la Corte y del Consejo de la Magistratura 2. Se solicit informes al Presidente de la Nacin ante la falta de integracin de la Corte Suprema. 3. El Colegio de Abogados repudia la violencia en la UBA. 4. El aborto es una forma de homicidio. 5. Abstencin en las elecciones del Consejo de la Magistratura. 6. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires objeta el otorgamiento de superpoderes al Ejecutivo. pg. 142

pg. 145

pg. 146 pg. 147

pg. 149

pg. 150

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REFLEXIONES Educacin y pobreza

Desde esta misma columna hemos reflexionado el ao pasado acerca de dos de los varios problemas graves que padece el pas: la continua y creciente degradacin institucional y la falta de vocacin de los argentinos para cumplir con las normas. Hoy reflexionamos sobre otro serio problema que sin dudas tiende a agravar los dos anteriores. Este es la crisis de nuestro sistema educativo y como el dficit en la educacin y la ignorancia condenan a vastos sectores sociales a continuar indefinidamente en la pobreza. No es nuestro propsito escribir un ensayo econmico sobre esta cuestin, ni tampoco somos expertos en educacin. Se trata apenas de acercar algunas reflexiones de sentido comn -eso esperamos- a partir de informacin estadstica existente y otros estudios ms profundos realizados por instituciones de reconocido prestigio. A esta altura de los acontecimientos, parece claro que si bien el crecimiento econmico global de nuestro pas contribuye a atenuar la pobreza, no basta por s solo para superarla.

La persistente y creciente pauperizacin

Durante el ao 2005 la Argentina creci por tercer ao consecutivo a un 9%. Sin embargo, solamente en Buenos Aires y en el conurbano el 37,7% de la poblacin contina bajo la lnea de pobreza, lo que muestra avances muy modestos respecto de la cifra del 40% a fines del 2004, aunque algo mayores respecto del 54% en el 2002. Por otra parte, segn el INDEC, durante el tercer trimestre del 2005, el 10% ms rico de la poblacin obtuvo ingresos 31 veces mayores que el
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10% ms pobre. Esa brecha haba sido de 28 veces en el ao 2004 y 18 veces en 1994. La misma estadstica muestra que el 20% de las personas que perciben ingresos, reciben el 53,6% del total. La desigualdad en los ingresos, que de por s muestra una tendencia preocupante, genera comprensibles voces de alarma por el hecho de la persistente pauperizacin. Ello se debe a que la desigualdad resulta menos tolerable cuanto mayores sean los niveles de pobreza, que desde el 38% en plena hiperinflacin en 1989, descendi al 17% en 1994, para luego comenzar a subir hacia fines de la dcada pasada hasta llegar en el ao 2002 a un 57% en todo el pas.

La inversin en educacin
Ciertamente no se puede ignorar el impacto de la ltima crisis econmica-financiera en los niveles de pobreza, pero parece evidente que tambin influyen factores ms complejos, entre los cuales sin duda juega un papel relevante el dficit de nuestro sistema educacional. En trminos de recursos invertidos en educacin, la Argentina ocupa actualmente el puesto 67 en el ranking mundial, con una inversin del 4,3% del PBI. Este gasto est muy por debajo de los pases nrdicos cuyos alumnos obtienen las mejores calificaciones en las evaluaciones internacionales de calidad educativa. As, por ejemplo, Dinamarca invierte el 8,5% de su PBI; Suecia, el 7,7%; Noruega, el 7,6% y Finlandia, el 6,4 por ciento. Cuando nos comparamos con nuestros vecinos, el resultado tampoco es demasiado alentador. La Argentina est por debajo del gasto que realiza Bolivia, con el 6,3% de su PBI; de Mxico, 5,3%; de Costa Rica, 5,1%; de Panam, 5,5% y de Paraguay, con el 5,4%. Estados Unidos y Francia invierten el 5,5% de su PBI, y Espaa, Alemania e Italia invierten en educacin entre el 4,5% y el 4,9% de su PBI.

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A la falta de inversin suficiente en educacin, se agregan otros factores como la ausencia de mecanismos de control que aseguren una correcta asignacin de los recursos que se gastan en ella. Adems, segn un informe del ao pasado del Centro de Estudio Nueva Mayora, en la primera parte del ao escolar del 2005, los maestros de escuelas pblicas de toda la Argentina hicieron ms paros que en los ltimos 14 aos. El informe tambin seala que, entre los meses de marzo y julio del 2005, se efectuaron en el pas un total de 173 paros docentes, cuatro veces ms que en todo el ao anterior. La gravedad del problema es todava ms profunda y compleja si analizamos algunos datos de un informe del Centro de Implementacin de Polticas Pblicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) que se difundi en el mes de mayo pasado. Dicho informe revela el grave deterioro que exhibe nuestro sistema educativo y, sobre todo, la profunda desigualdad que existe, en materia escolar, en las diferentes zonas geogrficas del pas. El informe da cuenta de que, de acuerdo con el censo de 2001, ms de 720.000 alumnos estaban fuera del sistema escolar en la Argentina por causas vinculadas fundamentalmente con la crisis social. Asimismo, de los datos estadsticos reunidos se desprende que el problema del analfabetismo sigue siendo grave: ms de 730.000 personas mayores de 15 aos no sabran leer ni escribir. El diagnstico del CIPPEC tambin destaca las alarmantes condiciones en que se desenvuelven las escuelas que se encuentran en las comunidades ms pobres de nuestro pas. Existen diferencias de calidad abrumadoras entre la enseanza que se brinda a los sectores ms expuestos a la pobreza o la indigencia, y la que se brinda en las escuelas a las que asisten alumnos provenientes de sectores sociales con ingresos medios o altos. La brecha que se fue ampliando en los ltimos aos entre los distintos sectores de la poblacin escolar le est asestando un duro golpe al principio de la igualdad de oportunidades educativas, y amenaza con llevar a un nmero de argentinos cada vez mayor a un forzoso y terrible destino de exclusin social.
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La situacin descripta es potenciada por otros datos difundidos por el INDEC del cual surge que el gasto social dirigido mayoritariamente a los hogares de bajos ingresos, es todava sensiblemente inferior al del perodo 1998-2001, e incluso al del promedio de los aos noventa. En 2004 (ltimo dato disponible), el gasto consolidado a precios constantes en educacin bsica, atencin pblica de la salud, y promocin y asistencia social pblica, fue un 20% ms bajo que en 1998-2001 y 5% inferior al promedio de 1991-2001. Algo similar ocurre en materia de salud, rea en la cual, medido en moneda constante, el Estado gastaba en el ao 2005 un tercio menos que en el ao 2001. A estas circunstancias se agrega la mala asignacin del gasto social y el hecho de que el mismo no se focalice en quien realmente lo necesita. Un ejemplo paradigmtico es el congelamiento de las tarifas de servicios pblicos para los consumidores residenciales que beneficia no slo a los sectores pobres sino tambin a los de ingresos medios y altos. Peor an, los sectores ms pobres que necesitan una tarifa social, representan solo aproximadamente el 5% de la demanda global de energa del pas. Esto obviamente muestra que se asignan mal los recursos, ya que sera ms econmico subsidiar solo a quienes realmente lo necesitan y dedicar el resto de los recursos a otras necesidades igualmente acuciantes, en lugar de subsidiar a familias de medios y altos ingresos y al sector comercial e industrial.

La correlacin entre la falta de educacin con la pobreza

Un relevamiento de la UNESCO muestra que solo el 22% de los egresados universitarios proviene de los sectores sociales con ingresos ms bajos. Otros estudios realizados por el Instituto para el Desarrollo Social confirman esta tendencia cuando determinan que el 85% de los alumnos de las universidades pblicas pertenecen a hogares que estn por encima de la lnea de pobreza. Estos y otros indicadores conducen a que instituciones como el CIPPEC concluyan que la educacin es la mejor forma de invertir socialmente
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por cuanto genera capacidad de autodeterminacin de las personas. Esta observacin confirma lo que el sentido comn indica, de que los vastos sectores de la poblacin de nuestro pas que estn pauperizados y marginados solo podrn superar esa situacin si el pas, y el Estado les brinda una educacin buena como para tener algn grado de igualdad en las oportunidades de progreso. Mientras la Argentina no logre estructurar un plan educativo de largo plazo y ejecutarlo eficientemente, no solo no habr solucin para los sectores de la poblacin econmicamente postergados, sino que se estn potenciando una serie de otros fenmenos ligados a la falta de educacin y la pobreza, como son las dificultades en materia de seguridad pblica en un extremo del espectro. Por otra parte, la continuidad de bajos niveles de educacin conspiran contra la necesidad de formar a la juventud en la valoracin de contar instituciones fuertes, en el respeto a las reglas de civilidad y en fin, en poner freno a la progresiva degradacin de las instituciones republicanas. Sin educacin no habr cambios cualitativos. Somos conscientes de que el problema es muy complejo y que trasciende una mera cuestin de cifras de inversin en educacin. Para lograr un cambio, obviamente se requiere no slo de asegurar una eficiente inversin de los recursos, sino tambin de modernizar los contenidos educativos, dar acceso masivo a entrenamientos en el manejo de herramientas indispensables como computacin, y jerarquizar y capacitar a los docentes. Tambin es indispensable poner fin a ciertas prcticas generalizadas de clientelismo en la asignacin de la ayuda social, por cuanto de lo contrario se crea un conflicto de intereses perverso, pues la dirigencia poltica, irremediablemente se inclinar por mantener en la ignorancia a los sectores ms postergados ya que de esa manera se aseguran su manejo porque comen de su mano. La propuesta del Gobierno Nacional de convocar a un debate nacional en torno a una nueva ley de educacin, es auspiciosa y sin duda abre una oportunidad. Pero tambin es claro que hace falta mucho ms que
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una nueva ley para encauzar este gravsimo problema, y por sobre todo darle continuidad para convertir a la educacin en una poltica de Estado que transcienda las polticas partidarias. A esta altura es inevitable concluir que, si bien es cierto que la educacin no resolver todos nuestros problemas, sin educacin no lograremos avances significativos y cualitativos ni en lo social y econmico ni en lo institucional.
El Director

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LAS REFORMAS AL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y AL JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LA ARGENTINA

Por Horacio M. Lynch

1. Un organismo fruto de una cuestionable reforma 1.1 El origen

En 1994 la Argentina reform su Constitucin que rega casi sin cambios desde 1860, en el contexto de lo que se llam el Pacto de Olivos. El verdadero propsito fue permitir la reeleccin del Presidente -prohibida en el texto histrico- acortando el mandato de 6 a 4 aos. Para disimular este nico objetivo, se aleg, entre otros argumentos, mejorar la independencia de la Justicia. Por ello, entre otras modificaciones, se cambi el sistema de seleccin y de remocin de magistrados, hasta entonces similar a la Constitucin de los EE.UU. de Norteamrica, principal inspiracin de la nuestra. Para la designacin se cre el Consejo de la Magistratura, un organismo que se insertara dentro del Poder Judicial con integracin equilibrada de legisladores, jueces y abogados, acadmicos y hasta un representante del PE., (aunque luego volvera a intervenir -el Presidente de la Nacin- para seleccionar el candidato de una terna que elevara el Consejo). Se le acordaron adems facultades de administracin de la Justicia. Para la remocin se cre un Jurado de Enjuiciamiento que actuara en base a la acusacin que le elevara el Consejo. Aunque en general se lo recibi, por desconocimiento o irreflexin, como una positiva institucin, algunos advertimos lo absurdo de que, con la excusa de mejorar la independencia de la Justicia, se pretendiera injertarle dentro de su estructura un organismo integrado por representantes de otros poderes, y, por ello, lo calificamos de Caballo de Troya. El organismo quedaba servido en bandeja para quien se le ocurriera coparlo, como ahora ha ocurrido. Es increblemente absurdo proponer esta va mejorar la independencia del Poder Judicial.
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En cambio, me pareca positivo el Jurado de Enjuiciamiento pues el sistema de juicio poltico que rega como su antecedente norteamericano (impeachment) no haba funcionado ni aqu ni en su pas de origen.

1.2 La actuacin del Consejo y el gnesis de su reforma

El Consejo, confirmando mis pronsticos, no funcion bien: no cumpli seriamente la labor de la seleccin de magistrados, ni la acusacin, ni en la administracin de justicia (un organismo de 20 miembros no tiene mnima ejecutividad; y el ejemplo de Espaa ya lo haba mostrado). Se politiz, al extremo de que en muchos pensaban que se haba reemplazado un mal sistema por otro peor. En materia de administracin de justicia cumpli un rol deplorable enfrentndose con la Corte Suprema, cabeza del Poder Judicial. Como institucin, es una estructura porosa, sin espritu, y burocrtica. El Jurado, por el contrario, fue un avance. Al comienzo, como no haba juicios pues requera una tramitacin y luego formalizar la acusacin, y este proceso demandada meses, estuvo sin trabajo pero integrado con todos sus miembros, y esta situacin se percibi como un derroche de fondos, por lo que surgieron propuestas para transformarlo en un organismo ad hoc, solucin con la que no coincido como ms adelante explico. Cuando el Jurado comenz a funcionar, lo hizo con acierto. Aunque hubo derroches y descontrol en las designaciones y en lo administrativo, lo que origin descrdito y escndalos, la tarea principal se hizo bien, y si no fue mejor se debi a que la Comisin de Acusacin del Consejo no funcionaba bien. As las cosas, pareca que se necesitaban algunos ajustes en el Consejo, aunque no en el Jurado. Entre 2004 y 2005 languideca en la Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nacin un proyecto de reformas originado en el Ministerio de Justicia en la poca del Dr. Gustavo Beliz, sin estar bien orientado, tena caractersticas opuestas al que finalmente se aprob.1 Pero cuando podra haberse intentado mejorarlo, en un movimiento impulsado por la Dra. Cristina Fernndez
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de Kirchner -esposa del Presidente de la Nacin- se lo tom y se le introdujeron cambios sustanciales para ganar preponderancia en la integracin. El proyecto (luego convertido en ley) propona reducir los Consejero -de 20 a 13- pero en forma no proporcional entre los estamentos para que el oficialismo saliera ganando: los legisladores se reducan de ocho a seis, los abogados, de cuatro a dos, los jueces, de cuatro a tres y los acadmicos de dos a uno, mientras que se mantiene el representante del Poder Ejecutivo.2 En cuanto al Jurado, se supriman sus miembros permanentes y todos son designados ad hoc.

2. La ley 26.080 de reformas (febrero de 2006)3 2.1 El nuevo Consejo

Dije que el Consejo necesitaba cambios. Probablemente se deban reducir los integrantes -estudiando previamente qu tipo de funciones deban ser inexcusablemente llevadas a cabo por los Consejeros- inclusive si convena que fueran legisladores o podan ser representantes, cuestin que se analiz muy superficialmente. A mi entender haba que cambiar radicalmente el sistema de seleccin de jueces. Adems haba que delimitar sus facultades de administracin con las que competen a la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial.4 La reforma ya anticipada abarc muchos temas, pero no mejor los aspectos esenciales, como el sistema de seleccin. En general, la oposicin se concentr en lo desproporcional de la reduccin que colocaba al Gobierno en condiciones de controlar al Consejo. Aunque no dejo de ver las implicancias, creo que hay aspectos ms graves pues
1. El proyecto propona 12 miembros, 3 jueces, 3 legisladores y 3 abogados, 2 acadmicos y 1 representante del PE. (Expediente P.E 184/04: Mensaje N 646/04 y proyecto de ley modificando la ley del Consejo de la Magistratura). La ley cita tambin el expediente S. 113/04, AGUNDEZ: reproduce el proyecto de ley modificando la Ley N 24.937 (Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento)-Ref. S. 295/02 2. IRIBARNE, Alberto (Ministro de Justicia) en CLARIN, del 16 Ene 06 Una idea bsica ha sido la de reducir
la cantidad de miembros, de veinte a trece, para facilitar el qurum y los acuerdos necesarios para la toma de decisiones. Lograr consensos es de la esencia de los cuerpos colegiados.

3. V. el texto en http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/110000-114999/114258/norma.htm. 4. Por ejemplo, la actividad que deber cumplir la Comisin de Disciplina y Acusacin es hoy apabullante: si antes estando separado la tarea es agotadora, es de imaginar lo que ser cuando quede unificada).

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ni creo que haya tanto desequilibrio, ni que cambie demasiado las decisiones que ya se venan tomando muy mal. De todas formas, mientras que quienes se oponan a las reformas se sustentaban en razones consistentes al margen de que se las compartieran las que impulsaban el proyecto de reformas fueron inconsistentes y ftiles, y slo evidencian el deseo de tomar el control del organismo. La urgencia con que se llev a cabo el operativo copamiento, en sesiones vertiginosas en pleno verano, con negociaciones incompatibles con la trascendencia de lo que se discuta, no tiene explicacin razonable.5 Siguiendo esta lnea de razonamiento, el desequilibrio hubiera generado efectos muy diferentes de los que ha producido hasta ahora. En parte, mi crtica hacia las reformas es ms profunda. En mi opinin la gravedad de lo ocurrido reside en que hemos sufrido un golpe institucional sobre una institucin de la Repblica, con prepotencia y desaprensin, utilizndola como ariete en un juego de poder y en demostracin de fuerza del Gobierno. Si bien los reflejos en poltica responden a otros parmetros, entiendo que debe haber lmites ante instituciones de la Constitucin como la que comento, y en este caso, lo ocurrido puede dejarnos secuelas traumticas. Por ello pienso que, ms grave que la debatida reduccin, ha sido la prepotencia de imponer la opinin contra todo. Se ha buscado cambiar una institucin constitucional para lo que se requiere una mayora especial.6
5. El proyecto, de pronto, fue plesbicitado por el Gobierno quien convirti a su aprobacin en una cuestin de Estado. As dice EGES (Equipos de Gestin Social) una institucin ligada al oficialismo Hoy el Proyecto
pasar a la Cmara para ser debatido en general y en particular. De conseguir la mayora el oficialismo cumplira el propsito de no introducir cambios al proyecto original. De introducirse cambios, el proyecto vuelve al Senado donde estaran garantizados los 2/3 que respetaran el texto original. El PEN tiene una necesidad poltica de no forzar los 2/3 en el Senado ya que esto provocara un costo poltico en la opinin pblica. No se han por el momento encontrado razones o argumentaciones de peso en la oposicin ms all de los riesgos eventuales por el cambio en la composicin del Consejo. EGES - Combate de los Pozos 165 1 "A" o "B", CABA, Argentina

C1079AAC Telfonos (54-11) 4954-1686/1687. E-mail: equipo@eges.com.ar http://www.eges.com.ar/informes/ InformeproyectodereformaalconsejodelamagistraturaEGES.pdf. 6. Artculo 30 de la Constitucin Nacional: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.

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El Presidente de la Nacin y su esposa, integrante del Senado no impulsaban una ley de "gobierno" donde de alguna forma hubiera sido legtimo presionar hasta donde se pudiera (por ejemplo, cancelar la deuda con el FMI), sino una decisin institucional lo que implica un proceso que debe encararse con altura, con calma, sin premura, sin prepotencia y con amplia convocatoria. No se trataba de una ley de administracin inherente a las funciones de gobierno sino de desbaratar -en vez de mejorar- un organismo tcnico clave en un verdadero ataque contra una institucin que, nos guste o no, existe. Y tambin es criticable por no haber aprovechado para hacer los cambios que se necesitaban en el organismo. Impulsar una ley que requiere mayoras especiales como la que se analiza implica un gran esfuerzo que se ha desaprovechado. Es evidente que se necesitaba mejorar el sistema de seleccin de magistrados. En FORES7 creemos que el mejor sistema es por un curso prolongado, donde al tiempo que se entrena, tambin se hace una seleccin. Pero este organismo no es una solucin, y era un extremo riesgoso.8 Por lo dicho, si bien asigno en el Presidente Kirchner y su esposa, la Dra. Cristina Fernndez de Kirchner la principal responsabilidad en la modificacin del Consejo, tambin tiene su cuota quienes inventaron esta institucin.

2.2 Otros cambios de la ley

La integracin del Consejo no es el nico tema de la reforma. El nuevo artculo 10 no mantiene al Presidente de la Corte como Presidente del Consejo, ni lo integra en ningn carcter, y por consecuencia, le quita la potestad para proponer al Administrador General del Poder Judicial. El artculo 12 unifica las Comisiones de Disciplina y Acusacin, decisin que debi haber sido ms analizada. Adems, establece la publicidad de la labor de las Comisiones. El artculo 13 da ms importancia a la Escuela Judicial al disponer que la asistencia a sus cursos ser considerada un
7. FORES: Foro de Estudios sobre la Administracin de Justicia es una asociacin fundada en 1976 para trabajar por el mejoramiento de la Justicia y la reforma judicial en la Argentina, y en Amrica Latina. 8. Este es el sistema que tiene los embajadores y los oficiales de alto rango en las FF.AA. que en la Repblica Argentina es similar al de la Constitucin de los EE. UU. de Norteamrica.

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antecedente "especialmente relevante" lo que es positivo, pero no llega a modificar el sistema de seleccin, como comento. El artculo 14 inciso b, respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria, dice que Queda
asegurada la garanta de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias, con lo que se est sentando un principio

muy positivo9. En cuanto a la seleccin mantiene el plazo mximo de 90 das pero acorta a 30 das el plazo de gracia que antes era de 60, lo que no creo que cambie nada sustancial. El artculo 15 elimina la preferencia de los jueces para integrar la Comisin de Administracin. Una disposicin que se repite en el Jurado de Enjuiciamiento establece que los miembros legisladores slo podrn ser removidos por sus respectivas cmaras. Es decir, que instaura un procedimiento de remocin distinto para algunos Consejeros y algunos integrantes del Jurado, con consecuencias imprevisibles.

2.3 Magistrados: disciplina y acusacin

Al margen de los resultados neutros que podra tener la unificacin de las Comisiones, la nueva integracin de mayora oficialista efectivamente podra tener influencia en las decisiones finales, pero en verdad, ya en la situacin actual el sistema era considerado poco transparente. La mayor publicidad que establece la nueva ley, tiene aspectos positivos y negativos. De alguna forma dificulta las componendas, pero tambin contribuir a salpicar la honra de muchos magistrados dignos por acusaciones infundadas. No se ha previsto nada respecto de stas, lo cual convierte a la publicidad en un arma muy poderosa para molestar y presionar.

9. Aunque un comentario lo limita a los aspectos disciplinarios, con lo que no coincido. V. LIBERATORI, Elena A. "ASPECTOS POSITIVOS DE LA LEY 26,080 DE REFORMAS EN EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA", en la revista jurdica LA LEY del 3 May 06.

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3. Las reformas al Jurado de Enjuiciamiento10 3.1 Una institucin positiva

El Jurado de Enjuiciamiento figura entre lo poco rescatable de la reforma constitucional de 1994. Creo que fue un verdadero avance y -al margen de algunos excesos que se han corregido- ha funcionado bien. Pero ha quedado tambin afectado por la reforma que elimina su carcter permanente y de ahora en ms consistir en un cuerpo que se integrar en cada juicio11. As coexistirn diversos tribunales, tantos como juicios coincidan. Las quejas contra el dispendio de tener un tribunal permanente eran coyunturales, pues ahora tiene mucho trabajo y justifica la permanencia. Al mismo tiempo, el valor que tenan los precedentes se perder y con l, el invalorable activo que implica contar con pautas claras para saber a qu atenerse pasando a primar el factor de transitoriedad. Y de todas formas la actuacin del Jurado, cualquiera sea la forma de su integracin (o integraciones) contina dependiendo en gran medida de la Comisin de Acusacin del Consejo de la Magistratura. Si su actuacin no ha sido la mejor es por fallas de esta Comisin. Ha sido percibido que en muchos casos recortaba las denuncias, cuando no las eliminaba. Como positivo, destaco que la nueva ley regula causales de remocin, pues siempre sostuve que la causal constitucional de mal desempeo deba ser reglamentada.12
10. 3.2. Resultados del Jury: Entre noviembre de 1998 y diciembre de 2003 ingresaron 730 expedientes; en 498 se
aconsejo en el plenario la desestimacin, en 60 la remisin a la Comisin de Disciplina y en 48 (correspondiente a 11 magistrados) se aconsejo la acusacin. En 10 aos la Comisin propici y el plenario aprob el inicio de la acusacin de 10 jueces. http://www.eges.com.ar/informes/InformeproyectodereformaalconsejodelamagistraturaEGES.

pdf. 11. V. IRIBARNE, op. Cit. .En lo relativo al Jurado de Enjuiciamiento, la reforma es profunda. La experiencia
mostr que no se justificaba tener un Jurado permanente, con la misma composicin durante cuatro aos. Se ha optado por un sistema de formar listas y sortear semestralmente la integracin del jurado. Para dar mayores garantas a los magistrados se ha puesto en paridad a los representantes del oficialismo y los de la oposicin. 12. Artculo. 25: DISPOSICIONES GENERALES () Causales de remocin. Se considerarn causales de remocin de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 53 de la Constitucin Nacional, el mal desempeo, la comisin de delito en el ejercicio de sus funciones y los crmenes comunes. Entre otras, se considerarn causales de mal desempeo las siguientes: 1. El desconocimiento inexcusable

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Esta disposicin debe conciliarse con la comentada del artculo 14: Queda asegurada la garanta de independencia de los jueces en materia del contenido de las sentencias. Entiendo que la transformacin del Jurado no contribuir a mejorarlo. Ni creo que signifique alivio alguno del presupuesto, pues si se superponen muchos juicios, habr muchos abogados percibiendo una remuneracin especial, sin mucho inters en que los juicios se aceleren, con lo cual el alivio no es tal y seguramente ser peor. En este caso el balance es tambin negativo, aunque por razones diferentes. Se haba percibido una evolucin y ahora volveremos para atrs. Aunque en este caso -contrariamente a lo que sucede en el Consejo- el proyecto se enrola en una opinin que tiene seguidores.

4. El futuro 4.1 Balance

Como dije, estuve en contra de la existencia del Consejo por la contradiccin que representa -es una institucin ajena a nuestro esquema institucional y no mejoraba la independencia, sino que la afectaba- as como estuve a favor del Jurado. Por la forma como fue organizado el Consejo era cuestin de tiempo para que se produjera su copamiento por los poderes polticos: con tal naturaleza y funciones es una tentacin irresistible para avanzar en el control del Poder Judicial. Quienes propusieron el Consejo declamaban, (a) hacer ms objetivas las designaciones de jueces (pero ya exista algo as en las provincias con comisiones de asesoramiento y buenos resultados), y (b) colaborar en la administracin del Poder Judicial, y (c) con la disciplina y remocin de magistrados (instruyendo la acusacin).
del derecho. 2. El incumplimiento reiterado de la Constitucin Nacional, normas legales o reglamentarias. 3. La negligencia grave en el ejercicio del cargo. 4. La realizacin de actos de manifiesta arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones. 5. Los graves desrdenes de conducta personales. 6. El abandono de sus funciones. 7. La aplicacin reiterada de sanciones disciplinarias. 8. La incapacidad fsica o psquica sobreviniente para ejercer el cargo. En este caso, no se producir la prdida de beneficios previsionales establecida en el artculo 29 de la Ley 24.018.

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Pero la solucin era desproporcionadamente errada; era contradictorio para mejorar la independencia del Poder Judicial, se le imbricaba en su estructura un organismo integrado por los poderes polticos. Slo con una gran falta de visin podra recomendar a esto como un avance. Por ello me opuse a la incorporacin de este Consejo en nuestro esquema institucional y, ya aprobada la reforma, recomend estudiar la forma de "encapsularlo" para que no contaminara a la Justicia, para que el remedio no fuera peor que la enfermedad. Fue algo pensado para una coyuntura en la que se intentaba restar poder a una Corte Suprema mal integrada, pero no se puede cambiar una Constitucin y su esquema institucional, destinados a perdurar y evolucionar en el tiempo, por estrategias el momento. En cuanto a su actividad la seleccin de magistrados dej mucho que desear; cambi fallas y corruptelas del sistema anterior, por otras equivalentes. Para peor se torn en algo lentsimo, muy costoso, mal pensado y peor ejecutado, que demor extraordinariamente las designaciones, y no mejor la calidad. Tal esquema inclusive ha hecho que buenos candidatos se retraigan de presentarse ante la falta de garantas que implica. Esto es lo que concluye una investigacin que dirig sobre el tema13. En cuanto a la administracin de justicia, la accin del Consejo ha sido penosa, caracterizada por diversos enfrentamientos con la Corte Suprema, y sin que se hiciera nada para revertir el proceso de deterioro que sufre nuestra justicia. Tambin aqu hay falta de visin de quienes le dieron esta funcin, en tanto es imposible que un rgano colectivo tenga una ejecutividad mnima. En cuanto a la disciplina y acusacin, especialmente esto ltimo dej mucho que desear. Por lo dicho hay responsabilidad -y grave- en quienes crearon esta institucin y la echaron a rodar y prepararon las cosas para este copamiento.
13. V. LYNCH, Horacio M. et al, LAS DESIGNACIONES DE JUECES EN ARGENTINA. LOS CONCURSOS PBLICOS DE OPOSICIN Y ANTECEDENTES DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y CUESTIONES VINCULADAS - Autores: Horacio M. Lynch, con asistencia de Laura Bierzychudek y Clara Pujol. http://www.foresjusticia.org.ar/ fores2/jueces/Informes/CM-Concursos1-1Set04.pdf.

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Por otro lado debe profundizarse el argumento de que la reforma no respeta el equilibrio del que habla el artculo 114 de la Constitucin en su integracin. Qu es equilibrado es difcil de determinar. En cuanto a la proporcin o desproporcin, advierto que tanto las designaciones de jueces como su remocin, en la Constitucin histrica, es facultad de los "poderes polticos" porque integra al sistema del check & balance de la divisin de poderes establecido por nuestra Constitucin Nacional, y porque es lo que da legitimidad democrtica al Poder Judicial. Adems, en el sistema anterior, la intervencin del Senado implicaba la conformidad de las Provincias (no del pueblo de las provincias como es ahora, pues est representada por el PE. que propone) en la integracin de uno de los poderes nacionales. Por todo ello no es inconsecuente necesariamente una preponderancia de los poderes polticos tanto en las remociones como en la destitucin puede implicar desequilibrio. En las discusiones de la Convencin Constituyente una de las interpretaciones mayoritarias del equilibrio eran 50% polticos y 50% el resto. De alguna forma, si realmente se hubiera querido una integracin igualitaria entre los estamentos, la norma as lo hubiera dispuesto.14 Cualquiera sea el nfasis de la crtica, lo cierto es que el Consejo queda con ms posibilidades de actuar peor de lo que lo vena haciendo. Es cierto que puede decirse que funcionaba mal, pero esto lo empeora. Sin embargo, en verdad, lo ms negativo, a mi juicio, es el mal ejemplo institucional, y el antecedente para nuevos ataques. Es negativo tambin no haber aprovechado la oportunidad para hacer cambios adecuados en estas instituciones, especialmente en el Consejo de la Magistratura. Por ejemplo, ha dejado subsistente el sistema de seleccin de jueces, que considero negativo, al margen de la integracin del Consejo. Insisto en que uno de las responsabilidades claves del mismo, la seleccin de jueces, no debera ser influida por mayoras y minoras si existiera un sistema de seleccin objetivo, confiable y transparente.15 Lo nico positivo que ha dejado este debate es que el gran pblico ha comenzado a tener nocin de qu es el Consejo de la Magistratura
14. V. LIBERATORI, Elena A "ASPECTOS POSITIVOS DE LA LEY 26,080 DE REFORMAS EN EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA", en la revista jurdica LA LEY del 3 May 06.

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-aunque no quizs sus implicancias-, y ello no es un mero detalle a menospreciar. Como dije, no creo que cambie la calidad del organismo y lo que es cierto es que al ciudadana est hoy ms alertada.

4.2 El futuro
El Consejo es una institucin negativa en nuestro esquema institucional, que adems, estaba preparada para que ocurriera lo que ocurri (haban metido el zorro en el gallinero) por lo que existe grave responsabilidad en sus inspiradores. Pero las reformas, en general, acentan algunos aspectos negativos, sin que algunos cambios positivos alcancen para compensar. Es de esperar una performance peor. El Jurado, por el contrario, es algo positivo, un avance, pero tambin ha sido afectado negativamente por las reformas. Por ello, mi balance es pesimista en cuanto a las reformas en s. Pero adems, la forma como se llevaron adelante estos cambios, implica, por si misma, un agravio institucional, al afectar una institucin de la Constitucin, en forma atropelladora, sin debate, sin reflexin, sobre un proyecto que incide directamente en los organismos de control establecidos en la Constitucin, con presiones y negociaciones incompatibles con la letra y espritu de la Constitucin Nacional que establece los principios republicanos y la divisin de poderes, como ha sealado este Colegio.16 Al impacto de reformas negativas se suma, entonces, un agravio institucional que dejar sus huellas.

15. V. LYNCH, Horacio M. en DESABASTECIMIENTO DE JUECES donde expresa Otro buen ejemplo, para la
seleccin de jueces y para el acceso al Poder Judicial, es el examen de ingreso en la Cancillera, muy riguroso pero muy transparente.... LA NACION, 15Feb06, (http://www.lanacion.com.ar/780794). 16. V. declaraciones de este Colegio del 30Nov06, MS PODER AL EJECUTIVO EN EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA (http://www.colabogados.org.ar/posicion/declaracion.php?id=13) y del 10 Mar 06 INTEGRACIN DE LA CORTE Y CONSEJO DE LA MAGISTRATURA: NUEVA DEGRADACIN INSTITUCIONAL (http://www.colabogados.org.ar/posicion/nota.php?id=66).

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LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Y LA TRIBUTACIN. REFLEXIONES CRTICAS SOBRE SU TRATAMIENTO TRIBUTARIO*

Por Manuel M. Benites

I. Introduccin
Las sociedades extranjeras siempre han merecido un reconocimiento amplio en nuestro pas, que cuenta con una regulacin especfica en la ley 19.550. Como consecuencia de ello, su registracin se permita prcticamente sin restricciones. No obstante, se presenta a partir del ao 2003 un horizonte de mayores controles y restricciones legislativas a la utilizacin de sociedades en general. Si bien no referidos exclusivamente a las sociedades extranjeras, es particularmente a ellas a las que afectar. La comunidad internacional viene demostrando preocupacin por el uso abusivo de entidades societarias, sobre todo las denominadas offshore, en actividades ilcitas vinculadas con el terrorismo internacional, el lavado de dinero, la evasin impositiva y la denominada competencia fiscal nociva. Esta preocupacin ha dado lugar a informes elaborados por organismos internacionales, que describen el problema e incluyen recomendaciones de diversa ndole, algunas de ellas en materia impositiva. A continuacin se har un repaso de lo principales documentos internacionales vinculados con el tema ya que, en cierta forma, sirven de antecedente a la tendencia que en la materia se observa en la legislacin fiscal nacional.

* Sobre la base del trabajo presentado por el autor en las XXXV Jornadas Tributarias del Colegio de Graduados en Ciencias Econmicas.

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II. El uso de sociedades con propsitos ilcitos: necesidad de limitar el secreto y anonimato sobre controlantes y beneficiarios efectivos
Debido a las preocupaciones originadas en el uso de vehculos societarios con propsitos ilcitos, el Foro de Estabilidad Financiera (Financial Stability Forum) solicit a la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE) la realizacin de un informe con la finalidad de desarrollar mecanismos que contribuyeran a reducir la vulnerabilidad de esos vehculos a su uso ilcito. En especial, el Foro puntualiz la necesidad y conveniencia de asegurar que las autoridades de cada jurisdiccin tengan la facultad de compartir la informacin respecto de los dueos reales o beneficiarios efectivos (beneficial owners) de los vehculos corporativos establecidos en sus jurisdicciones.1 El reporte fue producido por la OCDE en el ao 2001 y fue aprobado por los ministros de finanzas de los pases miembros de la organizacin, del Grupo de los Siete y por el Foro de Estabilidad Financiera como una contribucin a la lucha contra la corrupcin y el lavado de dinero. Dentro de la OCDE, el informe tambin es utilizado como una herramienta contra las prcticas impositivas nocivas y el combate a la corrupcin. Por supuesto que el foco fue puesto en las jurisdicciones offshore, en especial en los denominados offshore financial centres (OFCs), por tres razones: (i) estas jurisdicciones garantizan de manera excesiva el secreto vinculado con las sociedades en ellas constituidas, creando de este modo un ambiente favorable a su uso ilegtimo, (ii) las denominadas shell companies constituyen una proporcin sustancial de las sociedades constituidas en OFCs y, dadas sus caractersticas, ofrecen un importante potencial para su uso inapropiado, y (iii) un nmero considerable de jurisdicciones offshore han desarrollado regmenes especializados, sofisticados y slidos para obtener y compartir informacin sobre los beneficiarios efectivos, que pueden ser utilizados como modelos
1. Si bien no es literal, en este trabajo la expresin beneficial owner se traducir como beneficiario efectivo.

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para otras jurisdicciones que deseen fortalecer sus sistemas legales, regulatorios y de control para prevenir el uso ilegtimo de vehculos societarios. El informe indica que las jurisdicciones que proveen mecanismos que permiten esconder la identidad de las personas detrs de los vehculos societarios, y a la vez limitan la capacidad de sus autoridades para obtener y compartir informacin sobre los beneficiarios efectivos y control de esas entidades, incrementan considerablemente el potencial para el uso ilcito de las sociedades. Adicionalmente, da cuenta de que ciertas jurisdicciones utilizan instrumentos para ocultar a los beneficiarios efectivos y controlantes de las entidades, como las acciones al portador, directores corporativos, directores nominales, etc., sin prever mecanismos que permitan perforar el anonimato en casos de sospecha de actividades ilegales. Algunas de estas jurisdicciones fortalecen el anonimato mediante normas que establecen el secreto bancario y corporativo de manera rigurosa y prohben a entidades financieras y profesionales revelar la identidad de los controlantes y beneficiarios efectivos, mediante la imposicin de sanciones y responsabilidades civiles y criminales. Por supuesto que tales jurisdicciones son normalmente renuentes a cooperar con tribunales extranjeros en la obtencin de pruebas vinculadas con las sociedades all constituidas.2 El informe de la OCDE concluye que para combatir efectivamente y prevenir el uso inapropiado de sociedades, es esencial que todas las jurisdicciones establezcan mecanismos efectivos que permitan a sus
2. En una caso reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Panam deneg asistencia judicial solicitada por exhorto librado por el Tribunal Fiscal de la Nacin, por medio del cual se requera el libramiento de oficio a una sociedad panamea para que informara sobre ciertos giros bancarios. La denegatoria se fund en que el orden pblico de Panam prohibe dar informacin sobre sus entidades. Lo curioso del caso es que la sociedad panamea no se opona a la prueba, la que por el contrario beneficiaba a otra entidad perteneciente a su mismo grupo econmico. Pero el art. 89 del Cdigo de Comercio de Panams dispone: Tampoco podr decretarse la comunicacin, entrega o reconocimiento general de libros, correspondencia y dems papeles y documentos de comerciantes o corredores, excepto en los casos de sucesin o quiebra, o cuando proceda la liquidacin. El comerciante que suministrare copia o reproducciones del contenido de sus libros, correspondencia u otros documentos para ser usada en litigio en el exterior, en acatamiento a orden de autoridad que no sea de la Repblica de Panam, ser penado con multa no mayor de cien balboas (B/100.00).

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autoridades obtener y compartir informacin sobre los controlantes y beneficiarios efectivos de las corporaciones establecidas en sus territorios, cuando ello sea necesario para la investigacin de actividades ilcitas o para llevar a cabo sus funciones de regulacin o supervisin. Tambin destaca la necesidad de facultar a los funcionarios de un pas a comunicar dicha informacin a otras autoridades, nacionales o extranjeras. El informe menciona que esta poltica requiere adhesin a tres objetivos fundamentales: (i) que la informacin sobre control y beneficiarios efectivos debe obrar en poder de las autoridades de la jurisdiccin de incorporacin o stas deben tener la potestad efectiva para obtenerla, (ii) el sistema debe estar apropiadamente supervisado y debe ser altamente confiable, y (iii) dicha informacin debe ser compartida con otras autoridades de regulacin, supervisin o control, tanto domsticas como extranjeras, con el propsito de investigar actividades ilcitas y cumplir con sus funciones de regulacin o supervisin, pero respetando en cada jurisdiccin sus principios legales fundamentales. Por ltimo, se describen los tres grandes sistemas para establecer mecanismos tendientes a obtener la informacin sobre controlantes y beneficiarios efectivos. El primero consiste en la obligacin de revelar a las autoridades del pas de incorporacin la identidad de tales personas. Esta obligacin normalmente se establece en el momento de la creacin de la entidad y requiere que se mantenga actualizada mediante la denuncia de los cambios y transferencias accionarias que ocurran. La segunda opcin consiste en imponer a los denominados intermediarios (agentes de constitucin de sociedades, trust companies, contadores, abogados, escribanos pblicos, compaas que proveen directores nominales, etc.), la obligacin de obtener, mantener y proveer a las autoridades informacin sobre control y beneficiarios efectivos, El tercer mecanismo es la implementacin de un sistema investigativo que opera en casos de sospecha de actividades ilcitas. Este sistema consiste en la creacin de rganos de investigacin y la implementacin de medidas judiciales y extrajudiciales que sean eficaces para penetrar el velo corporativo y obtener informacin sobre los dueos reales de la entidad.
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III. La recomendaciones GAFI en materia societaria

El Grupo de Accin Financiera Internacional elabor las Cuarenta Recomendaciones para combatir el lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilcitas. Entre ellas, la nmero 33 insta a los pases a tomar medidas para impedir el uso ilcito de personas jurdicas por parte de lavadores de activos, y destaca la necesidad de contar con informacin adecuada respecto de los controladores y beneficiarios finales de las personas jurdicas.

IV. La competencia fiscal nociva

Por la importancia de las medidas legislativas que recomienda, que han servido de antecedente a reformas legislativas en nuestro pas, no puede dejar de mencionarse el informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva. El informe analiza regmenes fiscales que tienen efectos nocivos en el comercio e inversiones internacionales y, entre otras cosas, destaca el anonimato y la falta de transparencia como una de las caractersticas distintivas de estos regmenes, a los que agrupa en dos grandes categoras: (i) los parasos fiscales, y (ii) los regmenes fiscales preferenciales. Ambos sistemas se desarrollan mediante la creacin de sociedades en las jurisdicciones catalogadas bajo una u otra categora. Segn el informe, existen ciertos factores que pueden ser utilizados para identificar parasos fiscales y regmenes fiscales preferenciales. Respecto de los primeros se menciona: (i) inexistencia de impuestos o aplicacin de impuestos nominales, (ii) prohibicin de intercambio de informacin, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de requerimiento de actividades sustanciales en la jurisdiccin. Por su parte, los regmenes fiscales preferenciales se identifican por: (i) tasas de imposicin bajas o nulas, (ii) el denominado ring fencing, consistente en la exclusin explcita o implcita de los residentes de la
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propia jurisdiccin, quienes no podran acceder al rgimen que queda as limitado a no residentes, o la exclusin de actividades en el mercado local, con lo cual slo las actividades offshore se benefician, (iii) falta de transparencia y (iv) ausencia de intercambio de informacin. Como puede observarse, ambos fenmenos son muy similares en cuanto a sus caractersticas, lo que podra llevar a pensar que no existe ninguna distincin entre ambos, y de hecho no la hay en cuanto a sus aspectos sustanciales. La distincin pasa por que los regmenes fiscales especiales se establecen en pases que no son catalogados como parasos fiscales. Incluso, jurisdicciones pertenecientes al grupo de pases desarrollados han establecido estos regmenes respecto de sociedades dedicadas a ciertas actividades internacionales, aunque debe destacarse que esta prctica est en franco retroceso en esas jurisdicciones. Adems de los factores antes mencionados, el informe menciona otros indicios que pueden ser utilizados para identificar regmenes fiscales preferenciales. Estos otros factores incluyen la definicin artificial de la base imponible, la no adhesin a estndares internacionales sobre precios de transferencia, la no gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, la posibilidad de negociar con el fisco la base o la tasa de imposicin, el secreto bancario, la existencia de ttulos valores al portador, caracterstica a la que se califica como una de las ms nocivas de los regmenes fiscales preferenciales, la posibilidad de acceder a la red de tratados de la jurisdiccin que los establece y la promocin en la propia jurisdiccin como un vehiculo de optimizacin fiscal. Con el propsito de combatir la competencia fiscal nociva, la OCDE elabor una serie de recomendaciones en materia de legislacin interna y de tratados internacionales. Entre las primeras se recomienda el establecimiento de reglas sobre Controlled Foreign Corporations (CFCs), sobre fondos de inversin extranjeros, restringir los sistemas de exencin de ganancias de fuente extranjera, la obligacin de informar las transacciones internacionales de sus residentes, la adopcin de reglas sobre precios de transferencia y el acceso a la informacin bancaria para fines fiscales.
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En materia de tratados internacionales, el informe propone un mayor intercambio de informacin, as como la restriccin de acceso a los beneficios de los tratados mediante el establecimiento y aplicacin de reglas sobre residencia de las sociedades, la definicin del establecimiento permanente y la exclusin de sociedades sin una funcin econmica sustancial. Se insiste tambin en la clarificacin de las reglas antiabuso y su aplicacin a los tratados internacionales, la elaboracin de una lista de entidades excluidas de los beneficios del tratado, la no celebracin de tratados con parasos fiscales, la coordinacin de medidas de fiscalizacin y la asistencia en el cobro de reclamos impositivos. Por ltimo, el informe propone dejar para futuros estudios de la OCDE las siguientes materias: (i) la revisin de las reglas de residencia de las sociedades, sobre la base del lugar de direccin efectiva; (ii) el establecimiento de retenciones sobre ciertos pagos a pases que practican la competencia fiscal nociva; (iii) limitar la deduccin de los pagos a esos pases y (iv) la adopcin de medidas no fiscales. Se trata, en todos los casos, de medidas proporcionadas al objetivo central de contrarrestar la competencia fiscal nociva, sin crear cargas o prohibiciones innecesarias a tales fines. Debe tenerse en cuenta que ninguna de las recomendaciones de la OCDE sugiere a los pases receptores de inversiones canalizadas por medio de sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin o sujetas a regmenes fiscales especiales, prohibir su actuacin o establecer cargas fiscales o regulatorias excesivas respecto de otras entidades.

V. La respuesta argentina
Nuestro pas se ha plegado a la tendencia internacional que surge de los precedentes reseados en los captulos anteriores. As, por ley 24.587, dictada varios aos antes del informe de la OCDE sobre uso ilcito de sociedades y de las recomendaciones GAFI, estableci la nominatividad obligatoria de todos los ttulos valores emitidos por entidades privadas. Esta ley, sin embargo, no alcanza a las sociedades extranjeras inscriptas
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en nuestro pas, que siguieron regidas por el derecho de su lugar de constitucin. A partir el ao 2003, la Inspeccin General de Justicia dict una serie de normas referentes a sociedades extranjeras. La principal de ellas, la Resolucin General 7/03, introduce una regulacin del art. 124 de la ley 19.550 y requiere la adecuacin de la sociedad al derecho argentino en determinados casos. Por otra parte, la Resolucin General 3/05 aplica a las sociedades extranjeras registradas bajo la ley 19.550 la obligacin de identificar a sus accionistas. La Resolucin General 2/05 prohbe la inscripcin de sociedades offshore y establece restricciones a las sociedades ubicadas en pases de baja o nula tributacin. El contenido normativo de estas resoluciones, con algunas modificaciones, fue luego consolidado en la Resolucin General 7/05. La adecuacin ms importante se produjo en materia fiscal mediante reformas legislativas que siguen los lineamientos del informe de la OCDE sobre competencia fiscal nociva. En esta materia, los cambios ms significativos alcanzaron a la reglamentacin legislativa de la gravabilidad de las ganancias de fuente extranjera, el establecimiento de un rgimen de precios de transferencia y las normas sobre CFCs. Lamentablemente, en muchos casos la legislacin o reglamentaciones argentinas excedieron los estndares internacionales e incluyeron normas que establecen un agravamiento innecesario de la actuacin de las sociedades extranjeras o de las relaciones de contribuyentes locales con esas sociedades. Entre las normas que en mi parecer deben calificarse de esa manera, sea que se trate de normas fiscales o de normas societarias con evidente impacto en la tributacin, merecen destacarse las siguientes, que sern objeto de anlisis en los captulos que siguen: la interpretacin del art. 124 de la ley 19.550 establecida en la Resolucin General 7/03, que se mantiene en sus aspectos sustanciales en el texto actual de las Normas de la Inspeccin General de Justicia, que imponen la adecuacin al derecho argentino de ciertas sociedades extranjeras;
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 la denegatoria del registro a sociedades offshore, establecida a partir de la Resolucin General 2/05 de la Inspeccin General de Justicia; el establecimiento de una presuncin respecto de ingresos provenientes de parasos fiscales; el establecimiento de un mtodo especial en materia de precios de transferencia cuando acta un intermediario internacional; el establecimiento de una presuncin en materia de precios de transferencia respecto de operaciones con sociedades constituidas en parasos fiscales.

VI. La interpretacin del art. 124 de la ley 19.550 y la adecuacin al derecho argentina de ciertas sociedades extranjeras
La Resolucin General 7/03 obedece a una interpretacin particular del art. 124 de la ley 19.550 que deja de lado la prctica que se vena desarrollando en el orden nacional desde su promulgacin. Debe destacarse que la Resolucin General 7/03 encuentra su motivacin principal en una cuestin del derecho internacional privado, como es la regla establecida en el citado art. 124, aunque con una vinculacin ms directa con el uso ilcito de sociedades extranjeras que se habran constituido en fraude a la ley argentina. En los considerandos de la resolucin se menciona que la aplicacin del derecho argentino a las sociedades que conforme a la norma citada deben ser consideradas como sociedades locales, previene la interposicin de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimacin de activos de origen ilcito y la posibilidad de infraccin a las normas tributarias. El uso ilcito de sociedades extranjeras fue destacado como una de las razones principales para el dictado del la Resolucin General 7/03, segn se advierte de los considerandos de la Resolucin General 2/05 en los cuales se expresa: Que el dictado de las Resoluciones Generales I.G.J. Nros. 7/03 y 8/03 tuvieron como fundamento lograr una mayor transparencia de los negocios societarios en la Repblica Argentina ante la certeza respecto de la existencia de un nmero significativo de sociedades constituidas en el extranjero que se incorporaban al trfico mercantil local que en la realidad de los hechos no eran ms que meros
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instrumentos tendientes a perseguir, ocultar o disimular actuaciones, bienes o patrimonios de manera que no pudieran ser atribuidos a sus verdaderos titulares, ni relacionarse con ellos, constituyendo verdaderas estructuras conformadas en fraude a la ley en el sentido ms amplio de este concepto , o con el objeto de eludir las responsabilidades que pudieran generarse en el mbito fiscal o con motivo de su actuacin que pudiera derivar perjuicio para terceros. La norma ha suscitado un amplio debate respecto de la legitimidad de la interpretacin adoptada, las facultades del Inspector General de Justicia para su dictado y la conveniencia misma de la disposicin3. Las crticas tambin se refieren a la extensin con que se pretende aplicar el art. 124 de la ley 19.550, que no obedecera a una decisin estratgica adecuada para un pas que ms que obstaculizar debe atraer capitales para ser aplicados a actividades econmicas dentro de su territorio4. Si bien es poco discutible que la regla del art. 124 es usual y correcta en el derecho internacional privado, no es tan evidente que el resto de los pases hayan adoptado una poltica activa por medio de la cual sus organismos de control societario verifiquen con carcter general y en todos los casos el posible sometimiento de una sociedad extranjera al derecho nacional, como lo pretenden la Resolucin General 7/03 y la actual 7/05. Tambin ha sido objeto de serios cuestionamientos la extensin que la Resolucin General 7/03 da al art. 124. En este orden, se ha dicho que la aplicacin indiscriminada a todas las sociedades extranjeras es injustificable, por cuanto afecta gravemente un vehculo legtimo para proyectos de inversin con socios internacionales. El ejemplo que se pone es el de un proyecto, por ejemplo una gran empresa de servicios pblicos o de explotacin de recursos naturales, en el que participan inversores de distintas nacionalidades, algunos incluso argentinos, que quieren formar una sociedad holding que a su vez ser la accionista en la sociedad operativa argentina. Segn el texto original
3. Grondona, Mariano Nissen vs. Nissen, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tomo 65, N 1, pgina 35. 4. Idem anterior.

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de la Resolucin General 7/03, el nico lugar posible para la creacin de la sociedad holding era nuestro pas, cuando por diversas razones sumamente atendibles, podra ser preferible para los inversores elegir una jurisdiccin extranjera, incluso un paraso fiscal. Entre las razones por las cuales esta situacin no debera estar necesariamente sujeta al derecho argentino, se menciona que el principal objeto de la sociedad holding ser el de administrar la inversin en la sociedad local operativa y reglar las relaciones de los socios del emprendimiento, lo que no necesariamente tiene lugar en Argentina. Por ello se sostiene que este tipo de sociedades deben quedar al margen del art. 124, en razn de que la participacin en otras sociedades no es un supuesto comprendido en ese artculo sino en el 123.5 Estas crticas han sido advertidas por la autoridad argentina que dict la Resolucin General 22/04 por medio de la cual se permiti la inscripcin de sociedades vehculo, supuesto en el cual se requiere la manifestacin que la sociedad holding extranjera reviste tal carcter y se admite la acreditacin de los extremos requeridos por la Resolucin General 7/03 a los controlantes directos o indirectos de dicha sociedad. Pero esta excepcin no parece ser suficiente por los problemas legales que presenta, al ponerse en tela de juicio la limitacin de la responsabilidad de la sociedad vehculo.6 En caso de no satisfacerse los requisitos impuestos por la Resolucin General 7/03, y ahora por la Resolucin General 7/05, la consecuencia jurdica que sigue es la adaptacin al derecho argentino. Ello implica no slo la adopcin de uno de los tipos societarios contemplados en la ley 19.550, sino tambin el establecimiento de domicilio en el pas, la designacin de administradores segn las normas de dicha ley y particularmente el sometimiento al rgimen de nominatividad de las participaciones sociales o acciones.

5. Ver Manovil, Rafael Sociedades multinacionales. Ley aplicable a sus formalidades de constitucin y contralor de funcionamiento, La Ley 2005-A, 1498. 6. Ver los Considerandos de la Resolucin General 22/04.

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El impacto fiscal de la adecuacin al derecho argentino depender de cada situacin particular. Corresponde distinguir entre las consecuencias para la sociedad, por un lado, y para los accionistas, por otro. Debe advertirse que en ambos casos existe un grado considerable de incertidumbre, derivado del hecho de que se intentan precisar las consecuencias fiscales de una norma extrafiscal. En el caso de una sociedad extranjera cuya nica actividad se desarrolla en Argentina mediante una sucursal, la resolucin parece ser, fiscalmente, casi neutra para la sociedad. En efecto, en tal caso la sucursal es un contribuyente cuyo tratamiento fiscal es prcticamente similar al de las sociedades locales, excepto en lo que hace al Impuesto a los Bienes Personales sobre las participaciones sociales, que resultar aplicable a las que emita la sociedad nacionalizada.7 Las consecuencias pueden ser ms importantes en caso de sociedades sin sucursal o establecimiento permanente en el pas, como ser aquellas que realizan actos que tradicionalmente se consideraban aislados o estaban registradas slo bajo el art. 123 en su calidad de accionistas o socias de otras sociedades locales. En tales casos, la adaptacin al derecho argentino implica el cambio de rgimen de tributacin de la sociedad, la que pasar de ser un beneficiario del exterior sujeto al rgimen de tributacin por medio de retencin en la fuente, a ser un contribuyente local que deber inscribirse en los impuestos nacionales y provinciales, con las consecuencias que ello supone. As, una sociedad extranjera cuyo principal activo sean ttulos pblicos emitidos por el estado argentino, acciones en sociedades locales, obligaciones negociables colocadas por oferta pblica o prstamos a entidades locales, ver alterada su situacin fiscal de manera sustancial.

7. Segn el Dictamen 507 del 13 de diciembre de 2004 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, el impuesto no es aplicable a las sucursales de sociedades extranjeras porque no emiten participaciones sociales o acciones, nico supuesto sometido al impuesto reglado por el art. 25 de la ley del tributo.

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En efecto, los ttulos pblicos gozan normalmente de una exencin que comprende a los intereses, diferencias de cambio y actualizaciones, as como a las ganancias de capital provenientes de su realizacin, que no rige si son de propiedad de entidades locales sujetas al Ttulo VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Similar tratamiento tienen las obligaciones negociables colocadas por oferta pblica. Los intereses de prstamos otorgados por sociedades del exterior estn sujetos a retencin en la fuente, pero no tributan el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, que s es de aplicacin a las sociedades locales. Las ganancias derivadas de la venta de acciones no estn sujetas a tributacin para beneficiarios del exterior pero las sociedades locales no estn beneficiadas con esta exencin. Las sociedades locales estn sujetas a imposicin respecto de sus ganancias de fuente extranjera y de sus activos ubicados fuera del pas, a diferencia de las sociedades extranjeras que tributan solamente sobre ganancias de fuente argentina y no pagan impuestos patrimoniales sobre activos ubicados en el exterior. Sin duda, el mayor impacto fiscal se producir respecto de los socios o accionistas residentes en nuestro pas que hayan ocultado su participacin en la sociedad extranjera, que quedar al descubierto como consecuencia de la adaptacin al derecho argentino y la aplicacin del rgimen de nominatividad obligatoria. En tales casos, la omisin del Impuesto a los Bienes Personales y la posible aplicacin de la presuncin del art. 18, inc. f) de la ley 11.683 constituirn las consecuencias ms inmediatas. A ello se podran agregar las posibles consecuencias en materia penal tributaria. Pero, como se dir ms adelante, no es necesaria la adaptacin al derecho argentino para poner al descubierto casos de evasin fiscal. Este catlogo de consecuencias fiscales demuestra el impacto que puede tener una norma extrafiscal dictada como fruto de una interpretacin particular de una disposicin de derecho internacional privado, interpretacin que ni siquiera es compartida por importantes sectores de la doctrina societaria.

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La aplicacin de la Resolucin General 7/03 demostr la deficiente formulacin de la regla segn la cual se pretenda determinar en qu casos el principal objeto de una sociedad extranjera estaba destinado a cumplirse en el pas. El criterio central establecido en la resolucin era el de la significacin de los activos ubicados dentro y fuera de ste. Por significacin se entenda valor. El art. 5 inciso 2) prescriba que la Inspeccin General de Justicia poda requerir la adecuacin de estatutos de una sociedad extranjera a la ley 19.550 cuando el valor de sus activos no corrientes situados en el exterior, carecieran comparativamente de significacin respecto del valor de su participacin en la sociedad o sociedades locales y/o del de los bienes existentes en el pas o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la Resolucin General 1375/02 y sus complementarias de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. La insuficiencia de dicho criterio qued evidenciada a poco que sociedades con actividades sustanciales fuera del pas solicitaron inscripcin ante la Inspeccin General de Justicia, pero el valor de sus activos en el extranjero era inferior al que posean en el pas. En la Resolucin 569 del 23 de mayo de 2005, el Inspector General de Justicia se vio obligado a aclarar que no resulta suficiente, a los efectos de exigir el cumplimiento de la Resolucin General 12/03 y el artculo 124 de la ley 19.550 que la participacin de la sociedad requirente en entidades extranjeras sea inferior al valor patrimonial de las participaciones accionarias que aquel sea titular en sociedades nacionales, sino que carezcan comparativamente de significacin con relacin a las mismas, lo cual no es el caso de autos, en donde, como se ha afirmado, la actividad comercial que realiza "Pan American Energy Ibrica S.L." en la Repblica Oriental del Uruguay reviste significativa trascendencia. La aclaracin formulada en la Resolucin 569 es correcta ya que no resultaba de los hechos que el principal objeto de la requirente estuviera destinado a cumplirse en el pas, como dice el art. 124 de la ley 19.550, pero pone en evidencia la deficiencia del criterio de distincin establecido en la Resolucin General 7/03 y el mbito de discrecionalidad que abra en su aplicacin, lo que contribua a la incertidumbre y
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posible arbitrariedad en una materia que, como se dijo, puede alterar sustancialmente el tratamiento fiscal de la sociedad. En el caso resuelto por la Resolucin 569, de haberse aplicado de manera rigurosa el criterio sentado en la Resolucin General 7/03, adems de atraer a imposicin en el pas los dividendos provenientes del Uruguay, se hubieran perdido los beneficios del Tratado para Evitar la Doble Imposicin suscripto entre nuestro pas y el Reino de Espaa, en especial en lo que hace a la gravabilidad de acciones y participaciones societarias. Todas estas consecuencias fiscales se hubieran producido como resultado indeseado de la errnea interpretacin que formul la Inspeccin General de Justicia al pretender establecer con carcter general un criterio para determinar cundo el objeto de una sociedad extranjera est destinado a cumplirse en el pas, sobre la base exclusiva del valor de sus activos, lo que de ninguna manera surge del texto del art. 124 de la ley 19.550 ni de sus comentarios, y fue admitido en la citada Resolucin 569.8 Finalmente el criterio basado exclusivamente en el valor de los activos fue abandonado en la Resolucin General 7/05. La Resolucin General 7/03, sea en su texto original como en el de las normas que sobre la materia contiene la actual Resolucin General 7/05, excede los medios que se consideran normales y habituales para los fines que se propone, que como se dijo giran en torno a evitar situaciones de uso ilcito de sociedades, sea para realizar o encubrir actividades delictivas, escapar a las normas en materia de sucesiones o derecho de familia, encubrir activos u ocultar bienes a los fines fiscales. El artculo 124 de la ley 19.550, que adecuadamente interpretado cuenta con slido apoyo en el derecho comparado, no debera aplicarse con carcter general como lo promueve la Inspeccin General de Justicia, sino en casos particulares a pedido de la parte, pblica o privada, en cuyo perjuicio se haya violado el orden pblico nacional.
8. Adems de las opiniones que excluyen del art. 124 a las sociedades extranjeras que slo participan en sociedades locales, un importante sector de la doctrina societaria entiende que slo quedan comprendidos en el art. 124 aquellas sociedades extranjeras cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la Repblica (vase Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T II, 4. ed. 2001, pg. 23).

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En mi parecer, la mayora de los objetivos de prevencin que se propona la Resolucin General 7/03 y se mantienen en versin actual de las Normas de la Inspeccin General de Justicia se satisfacen mediante la obligacin de identificar a los accionistas que estableci la Resolucin General 3/05 y contina en el texto vigente de las Normas. Esta obligacin, que cuenta con el apoyo de similar rgimen vigente en el derecho interno, est en lnea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los captulos II y III de este trabajo. La obligacin de identificar a los accionistas de las sociedades extranjeras es una medida suficiente para facilitar a la autoridad de aplicacin la verificacin de posibles omisiones tributarias y la comisin de infracciones por parte de residentes argentinos, y es tan efectiva como la identificacin que resulta de la adecuacin de la sociedad al derecho argentino. Se trata de una medida menos traumtica que la adecuacin por cuanto no necesariamente afectar el tratamiento fiscal de las sociedades, con la incertidumbre que ello genera, ni someter al derecho argentino a sociedades extranjeras en casos injustificados. Por otra parte, el derecho fiscal cuenta con instituciones propias que en la mayora de los casos hacen innecesario recurrir al auxilio del artculo 124 de la ley societaria para combatir situaciones de fraude a la ley. Los capitales que ingresan al pas por medio de sociedades extranjeras y sus rentas estn sujetas a imposicin conforme a la legislacin fiscal general, sin que ello se vea alterado por consideraciones vinculadas con el art. 124 de la ley 19.550. La residencia de las sociedades ha sido objeto de regulacin especfica en el artculo 119 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, cuyos incisos d) y e), por remisin a los artculos 69 inciso a) y 49 inciso b) establecen que son residentes del pas las constituidas en el mismo. Este criterio ha sido calificado como uno de los que ofrece menores inconvenientes interpretativos. El Cuarto Congreso Tributario del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Capital Federal recomend, en materia de
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residencia de las personas jurdicas, la adopcin del enfoque formal del lugar de constitucin complementado, cuando se lo estime necesario, con enfoques sustantivos basados en principios tales como la direccin central, direccin cotidiana, actividad principal del negocio o residencia de los accionistas, a fin de evitar eventuales maniobras elusivas.9 Pero aun cuando el criterio de la ley fiscal argentina sea formal, la doctrina apunta que el derecho fiscal cuenta con el instituto del establecimiento permanente, que permite atraer a imposicin las rentas de fuente argentina y extranjera que la sociedad del exterior obtenga a travs del mismo . Tal sera el caso de una sociedad extranjera cuya nica o principal explotacin est situada en el pas, que estar sometida a imposicin como un establecimiento permanente en la misma forma que una sociedad local, como ya se dijo anteriormente. Incluso, las ganancias de fuente extranjera que obtenga estarn tambin sujetas a tributacin en la medida en que pueda establecerse que son atribuibles a la actividad del establecimiento, segn lo dispone el ltimo prrafo del art. 126 de la Ley de Impuesto a las Ganancias. Tambin se dijo que la tributacin sobre los activos, impuestos indirectos y provinciales ser idntica a la de una sociedad constituida en el pas, con excepcin del Impuesto a los Bienes Personales.10 Asimismo, en aquellos casos en que las sociedades del exterior posean bienes u obtengan rentas que no califican como un establecimiento permanente, la retencin en la fuente ha demostrado ser un instrumento eficaz para gravar esas situaciones. Las presunciones y obligacin sustituta prevista en el art. 26 de la ley 23.966 previenen la elusin del Impuesto sobre los Bienes Personales sin necesidad de recurrir a la
9. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina, La Ley, 2005, pg. 52. 10. Si bien podra alegarse que de esa forma se est esquivando el Impuesto a los Bienes Personales, ello no es as porque si los titulares de la sociedad extranjera fueran residentes argentinos, deberan igualmente declararla a efectos tributarios. De cualquier forma, si lo que se temiera es el ocultamiento de la participacin, la obligacin impuesta por la Resolucin General N 3/05 de la Inspeccin General de Justicia excluye que ello pueda ocurrir.

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nacionalizacin de la entidad. Tampoco escapa a este ltimo tributo la sociedad extranjera poseedora de acciones o participaciones sociales en entidades locales pues en tal caso resulta operativo el sistema de ingreso previsto en el artculo incorporado a continuacin del art. 25 de la Ley de Impuesto sobre los Bienes Personales. En consecuencia, la adecuacin al derecho argentino exigida por las Normas de la Inspeccin General de Justicia resulta un exceso que poco aporta a la prevencin del fraude a la ley fiscal, del fraude fiscal o a la tributacin de las sociedades extranjeras. Por el contrario, su aplicacin puede generar alteraciones tan importantes en el tratamiento fiscal de dichas sociedades que exceden los mecanismos especficos regulados en la ley tributaria que, como se dijo no reclama el auxilio del art. 124 de la ley 19.550 para su aplicacin.

VII. La prohibicin de registrar sociedades offshore

Creo que los considerandos de la Resolucin General 2/05, que prohibi la inscripcin de sociedades offshore, evidencian el exceso e ineficacia de la prohibicin en atencin a los objetivos que persigue. Dichos considerandos, que fueron transcriptos en su parte pertinente al inicio del captulo anterior, se refieren a esas sociedades como vehculos destinados a ocultar o disimular patrimonios, bienes o actuaciones de manera que no puedan ser atribuidos a sus verdaderos titulares. Dicha preocupacin, en mi parecer, se satisface adecuadamente mediante la exigencia de revelar la identidad de sus dueos establecida a partir de la Resolucin General 3/05, sin necesidad de recurrir a la prohibicin de su inscripcin. Llama an ms la atencin lo dispuesto por el art. 192 de las Normas de la Inspeccin General de Justicia en cuanto ordena evaluar con criterio restrictivo el cumplimiento de los requisitos establecidos en
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el artculo 188, inciso 3, subincisos b) y c) respecto de solicitudes de inscripcin presentadas por sociedades cuya creacin hubiera tenido lugar en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributacin, aunque la legislacin del lugar de su creacin no establezca prohibiciones o restricciones de actuacin a dichas sociedades en su propio territorio. Tal restriccin a la actuacin en el pas de sociedades constituidas en parasos fiscales no obedece a una poltica plasmada en la legislacin fiscal ni recomendada por los documentos que sirvieron de fuente a nuestra legislacin en la materia. Ello crea serias dudas respecto de la competencia del Inspector General de Justicia para dictarla toda vez que su inspiracin es de neto corte fiscal, materia totalmente ajena a su mbito de autoridad. Por otra parte, al establecer la exigencia de que tales sociedades desarrollen actividades significativas dentro del lugar de su constitucin para obtener la inscripcin bajo el art. 118, prrafo 3 de la ley 19.550, se modifica su alcance y el del art. 124 de manera ilegtima y arbitraria, al establecer un requisito no previsto y un tratamiento diferenciado no autorizado por la ley societaria. El Inspector General de Justicia no es la autoridad competente para fijar la poltica ni establecer las medidas por medio de las cuales se combatir la competencia fiscal nociva originada en las jurisdicciones de baja o nula tributacin. Por el contrario, tales medidas fueron implementadas mediante reformas legislativas a la ley 11.683 y la Ley de Impuesto a las Ganancias, que por tener vigencia en todo el territorio nacional se aplican de manera uniforme, evitando el dispar tratamiento originado en el alcance meramente local de las resoluciones de la Inspeccin General de Justicia. Adems, las medidas recomendadas por la OCDE as como las adoptadas por nuestro pas, si bien establecen cargas adicionales a la realizacin de negocios con sociedades ubicadas en parasos fiscales, de ninguna forma procuran impedir que las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin se establezcan mediante sucursales o establecimientos permanentes para desarrollar en nuestro pas actividades sujetas a tributacin. Por el contrario, las normas referidas a precios de
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transferencia y CFCs tienden a combatir la utilizacin de estas entidades para desviar ganancias de fuente argentina al exterior o para diferir en el pas el reconocimiento de ganancias pasivas de fuente extranjera obtenidas por sus residentes a travs de estas sociedades. En cuanto a la presuncin del primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683, su objetivo es capturar ganancias no declaradas de residentes argentinos, pero no busca impedir las inversiones en nuestro pas de residentes del exterior o argentinos que utilizan de manera legtima estas jurisdicciones, segn se infiere de la prueba en contrario que admite.

VIII. El establecimiento de una presuncin respecto de ingresos provenientes de parasos fiscales

El primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 establece que los ingresos de fondos provenientes de pases de baja o nula tributacin, cualquiera sea su naturaleza, concepto o tipo de operacin de que se trate, se considerarn incrementos patrimoniales no justificados para el tomador o receptor local. Tales incrementos, con ms un diez por ciento en concepto de rentas dispuestas o consumidas en gastos no deducibles, representan ganancias netas del ejercicio en que se produzcan a los efectos de la determinacin del impuesto a las ganancias y en su caso, base para estimar las operaciones gravadas omitidas del respectivo ejercicio comercial en los impuestos al valor agregado e internos. Segn sigue disponiendo la norma, la AFIP considerar justificados aquellos ingresos de fondos a cuyo respecto el interesado pruebe fehacientemente que se originaron en actividades efectivamente realizadas por el contribuyente o por terceros en dichos pases o que provienen de colocaciones de fondos oportunamente declarados. Es admitido que la presuncin tuvo por objeto contrarrestar jurisprudencia de la Corte Suprema que estableci que la legislacin argentina slo requera probar el ingreso de los fondos y la individualizacin del
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aportante de capital11. El fisco pretenda que adems deba acreditarse que los fondos provenan de capitales o se originaron en actividades que no haban estado sujetas a imposicin en el pas. La nueva presuncin constituye otro caso en que se excede injustificadamente la finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente. La generalidad con que qued redactada la disposicin incluye situaciones que no deberan quedar comprendidas. Desconoce, adems, que la sociedades en pases de baja o nula tributacin son muchas veces utilizadas de manera genuina para canalizar inversiones internacionales. As, se ha dicho que dada la amplitud de la disposicin, la presuncin alcanza todos los ingresos cualquiera sea su causa, incluyendo los derivados de prstamos, aportes de capital, cobros de exportaciones o de servicios, entre otros12. En mi opinin, conferir tal amplitud a la presuncin ira en contra de la garanta innominada de razonabilidad con que se deben interpretar y aplicar las leyes. En este sentido, no correspondera aplicarla en aquellos casos en que el ingreso encuentre su causa en una contraprestacin equivalente en trminos patrimoniales ejecutada por parte del beneficiario o receptor local. Tal sera el caso de pagos de exportaciones o servicios prestados de cualquier tipo, incluso los financieros, en la medida en que guarden relacin de equivalencia con el ingreso de fondos y pueda ser probado adecuadamente por el contribuyente. El carcter supletorio de la determinacin de oficio sobre base presunta refuerza esta conclusin. En otras palabras, frente al hecho cierto y probado que el ingreso obedece a una contraprestacin equivalente por parte del contribuyente local, la AFIP est en condiciones de practicar una determinacin sobre base cierta, sin que pueda recurrir en ese caso a la determinacin presunta.13
11. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Trebas S.A., 14 de septiembre de 1993, Impuestos, 1993-B-2124. 12. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina, La Ley, 2005, pg. 213. 13. Ver Benites, Manuel Las presunciones en materia impositiva y la ley 24.073, Derecho Tributario, T V, pgina 11.

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Desde otro punto de vista, los supuestos de prueba en contrario que se prevn en la norma no deben considerarse como excluyentes de otros, ya que de lo contrario la disposicin podra llegar a operar como una ficcin, lo que evidentemente excede la intencin del legislador.14 En tal sentido, un caso en el cual la prueba en contrario debera admitirse con amplitud es el de sociedades que se constituyen mediante aportes de individuos o empresas no residentes para hacer aportes de capital, prstamos u otras transacciones con residentes argentinos. En tales casos, producida la prueba que lo acredite, debera dejarse de lado la presuncin aun cuando no se trate estrictamente de fondos generados en actividades desarrolladas en la jurisdiccin de baja o nula tributacin. En un ejemplo similar, la doctrina ha dicho que no debera aplicarse la presuncin si se puede acreditar que la sociedad ubicada en la jurisdiccin de baja o nula tributacin pertenece a un grupo econmico internacional que utiliza ese vehculo para canalizar inversiones en nuestro pas.15 La aplicacin de la presuncin a prstamos puede tener consecuencias ms gravosas que su mera consideracin como un ingreso patrimonial no justificado. En estos casos, la AFIP impugna la deduccin de intereses pagados por el prestatario local y tambin pretende la aplicacin de la retencin establecida para las salidas no documentadas, que en el caso ser equivalente a la vigente para la retencin de intereses pagados al prestamista localizado en un paraso fiscal. De aplicarse la presuncin que venimos comentando de manera amplia, se habra extendido la partida de defuncin para las sociedades constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin, afectndose

14. El miembro informante del Senado, Senador Capitanich se refiri a la disposicin proyectada en trminos que no dejan dudas de que se trata de una presuncin y no de una ficcin, al referirse a la prueba en contrario por parte del contribuyente. 15. Ver Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina, La Ley, 2005, pg. 216.

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un instrumento de inversin internacional genuino y colocando al pas en una situacin desventajosa frente a otros con los que compite para atraer inversiones. Por tal razn, es imprescindible que la AFIP explicite los criterios con que aplicar la presuncin, mediante el dictado de una resolucin general interpretativa.

IX. El establecimiento de un mtodo especial en materia de precios de transferencia cuando acta un intermediario internacional
La ley 25.874 estableci un mtodo particular de precios de transferencia para las exportaciones de cereales, oleaginosas, dems productos de la tierra, hidrocarburos y derivados y, en general, bienes con cotizacin conocida en mercados transparentes, en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadera. En tales casos, el precio que corresponde considerar es el del da de la carga, sin considerar el precio que hubiera sido pactado con el intermediario internacional. Se trata de un precio que difcilmente se pacte en transacciones reales, razn que llev a la doctrina a opinar que ms que de un mtodo especfico se trata de una ficcin legal16. Las operaciones de exportacin de commodities suponen un planificado esfuerzo comercial, financiero y logstico que requiere la concertacin de operaciones de compra de los productos en el mercado local y venta en el mercado externo con anticipacin al momento de embarque de la mercadera. Por ello, la hiptesis en que se apoya la norma, consistente en que los precios se fijan en el momento de la carga, es inverosmil. Las particularidades del mercado de granos llevaron al dictado de la ley 21.453, que estableci un registro de operaciones de venta que congela el tratamiento respecto de los derechos de exportacin, reembolsos,
16. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina, La Ley, 2005, pg. 359.

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reintegros, tasas, servicios y otros tributos que gravan la exportacin, dando certeza al costo fiscal de las operaciones para permitir a los exportadores la planificacin comercial y financiera necesaria para operar. El establecimiento del nuevo mtodo para estas exportaciones aparece en contradiccin con las necesidades y objetivos que dieron origen al dictado de la ley antes mencionada. El nuevo rgimen constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro pas en momentos en que su competitividad internacional est en los niveles histricos ms bajos17. Los intermediarios internacionales no se interponen para transferir utilidades al exterior sino que cumplen funciones y asumen riesgos propios que justifican su participacin. La deficiente redaccin de la norma legal y los excesos reglamentarios agravan an ms la situacin. La literalidad de la ley indica que el nuevo mtodo es de aplicacin cuando entre el exportador argentino y el destinatario final de la mercadera vinculado a aqul se interpone un intermediario internacional no vinculado con el primero. De esta forma, la nueva ley incorpora una situacin que escapaba a la regulacin general de precios de transferencia que slo mira a la transaccin entre el exportador y su comprador directo. Se trata de casos en las cuales existe triangulacin, es decir se interpone una entidad entre el exportador y el destinatario final vinculado para eludir la aplicacin del rgimen.18 La reglamentacin expande el mbito de aplicacin del nuevo mtodo a todos los casos en que intervenga un intermediario internacional, cualquiera sea el destinatario final de la mercadera. De esta forma, se

17. Ver diario La Nacin del 29 de septiembre de 2005. 18. Durante el debate parlamentario, el Diputado Martnez Raymonda sostuvo lo siguiente: Hay que tener en cuenta algo fundamental en esta disposicin que se sanciona por el artculo 2. Cundo ser de aplicacin este artculo? Cuando se haga una operacin entre empresas vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la operacin. ...solamente cuando hay triangulacin.Entonces, debe quedar perfectamente claro que no se refiere al comercio de granos en general, ni siquiera a las grandes empresas, porque tampoco ser de aplicacin cuando stas vendan directamente al lugar de destino.

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elimina el requisito de triangulacin y se modifica sustancialmente el rgimen. En primer lugar, se someten al nuevo mtodo las operaciones entre exportadores e intermediaros vinculados, sustrayndolas del rgimen general de precios de transferencia. Adems, se incluyen supuestos que deberan estar regidos por el art. 8 de la ley, como es el caso de operaciones entre un exportador local y un intermediario no vinculado. La ley prev los casos en los cuales no es de aplicacin la presuncin. Se trata de situaciones en las cuales el intermediario internacional opera como una empresa sustancial, con medios materiales y humanos adecuados para la envergadura de sus funciones y los riesgos asumidos. Adems, debe tratarse de un intermediario cuya actividad principal no sea la obtencin de rentas pasivas, ni la intermediacin en la comercializacin de bienes desde o hacia el pas o con otros miembros del grupo econmicamente vinculados. Por ltimo, se exige que las operaciones de comercio internacional con otros integrantes del mismo grupo econmico no superen el 30% del total anual de las operaciones concertadas por el intermediario internacional. En este ltimo aspecto la reglamentacin agrava ilegtimamente el cmputo de la proporcin al ordenar que del total anual de las operaciones del intermediario internacional deben deducirse los ingresos y egresos de las operaciones con el operador local integrante del grupo econmico de que se trate. En caso en que el operador internacional sea residente en un pas con el cual la Repblica Argentina tiene suscripto un tratado que sigue los lineamientos del modelo de la OCDE, la aplicacin del nuevo rgimen puede ser contraria al tratado. Conforme al art. 31 de la Constitucin Nacional, los tratados ostentan un rango normativo superior a la ley interna, sobre la que prevalecen. Por otra parte, los tratados en materia de doble imposicin establecen limitaciones a la ley interna de los estados contratantes que confieren derechos subjetivos a los contribuyentes, quienes se pueden prevaler de tales limitaciones.
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El art. 9 del modelo de la OCDE se refiere al ajuste de transacciones entre empresas asociadas. La disposicin slo es de aplicacin cuando existen conexiones de tipo societario, consistentes en la participacin de una empresa de un estado contratante en la direccin, control o capital en una empresa del otro estado contratante o cuando dichas empresas estn sujetas a la direccin, control o capital de las mismas personas. Destacada doctrina internacional ha dicho que la participacin directa o indirecta a que alude el art. 9 se refiere a la interconexin o influencia bajo la ley societaria19. Corresponde a la ley societaria de cada estado contratante determina cundo se configura un caso de participacin en la direccin, control o capital, pero las formas de participacin comprendidas en el art. 9 son las determinadas en el tratado, no en la ley interna. El art. 33 de la ley 19.550 contempla los supuestos de control y vinculacin. En el primer caso, adems del derivado por la tenencia de acciones o participaciones en cantidad tal que permitan la formacin de la voluntad social, se contempla el control derivado de la influencia dominante como consecuencia de participaciones de capital o de vnculos especiales entre las sociedades. La norma reglamentaria del Impuesto a las Ganancias que extiende la aplicacin del nuevo mtodo a operaciones entre un exportador argentino y un intermediario internacional con quien no tenga vnculos o conexiones societarias, estara en contra de las disposiciones de los tratados y, en consecuencia, sera inaplicable a los casos comprendidos en ellos. Las objeciones bajo los tratados internacionales tambin pueden surgir en la medida en que el precio del da de embarque no refleje el precio normal entre operadores independientes, lo que constituye un

19. Vogel, Klaus On Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, Tercera Edicin, pgina 525.

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presupuesto para la aplicacin de ajustes bajo el art. 9. Se ha dicho que la funcin de la norma del tratado consistira en proteger a las empresas de los estados contratantes de valuaciones de las operaciones intragrupo que no se conformen al principio del operador independiente. En consecuencia, la norma interna eventualmente contraria a este principio sera neutralizada por la disposicin del tratado.20 En tales supuestos el contribuyente estara habilitado para invocar el tratado y alegar y probar que el precio del da de embarque no refleja el precio de mercado entre entes independientes, con lo que corresponde excluir su aplicacin al caso. En estos casos, adems de los remedios previstos en el derecho interno para resistir el ajuste fiscal, se podrn solicitar tambin los ajustes correlativos en el otro estado contratante, segn lo prevn los tratados. Sin embargo, puede no resultar eficaz ya que se admite que el otro estado contratante tiene la facultad de rehusar dicho ajuste en caso en que considere que la imposicin pretendida por la otra parte no se ajusta a las disposiciones del convenio.

X. El establecimiento de una presuncin en materia de precios de transferencia respecto de operaciones con sociedades constituidas en parasos fiscales
El quinto prrafo del art. 8 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que no se consideran ajustadas a las prcticas o precios normales de mercado entre partes independientes las operaciones de importacin o exportacin que se realicen con personas fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en pases de baja o nula tributacin. En estos casos corresponde aplicar las normas del art. 15.
20. Conforme Maisto, G Il transfer price nel diritto tributario italiano e comparato, Padova, 1985, citado por Francesca Balzani en El Transfer Pricing, Curso de Derecho Tributario Internacional, Victor Uckmar Coordinador, Temis, 2003, Tomo I, pgina 389.

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La reglamentacin aclara que la norma es de aplicacin cuando no se configure vinculacin entre los sujetos intervinientes. Segn el segundo prrafo del art. 15, las transacciones celebradas entre establecimientos estables ubicados o domiciliados en el pas o sociedades comprendidas en los incisos a) y b) del art. 49 y los fideicomisos previstos en el inciso agregado a continuacin del inciso d) del primer prrafo del art. 49, con personas fsicas o jurdicas domiciliadas, constituidas o ubicadas en pases de baja o nula tributacin, no sern consideradas como celebradas entre partes independientes. En consecuencia, tales transacciones quedan sujetas al rgimen de precios de transferencia aun cuando no exista vinculacin entre las partes contratantes. Aunque la norma no lo dice, el sustrato en que se apoya es que en tales casos se presume que las partes estn vinculadas sin que se admita prueba en contrario. Se trata de una sospecha elevada a categora legal de que las sociedades ubicadas en parasos fiscales estn vinculadas con sus cocontratantes y son utilizadas para la asignacin de utilidades de manera perjudicial para el fisco argentino. Se ha sealado la deficiente formulacin de la regla al omitir de manera clara y precisa cul es la consecuencia derivada de ella, aunque lo ms razonable es entender que el contribuyente puede justificar el precio bajo alguno de los mtodos previstos en el art. 1521, lo que fue aclarado en la reglamentacin. Entiendo que esta disposicin queda desplazada por la presuncin del primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 cuando sta sea de aplicacin, ya que resulta incongruente tratar la transferencia de fondos como un incremento patrimonial no justificado y a la vez exigir la justificacin del precio, lo que implica reconocer la existencia de la operacin y la causa del ingreso de fondos.

21. Yemma, Juan Carlos y Diskenstein, Manuel Precios de Transferencia: Nuevo reglamento, pero la confusin contina, Doctrina Tributaria Errepar, T XXI, pgina 911.

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Se trata de disposiciones que se apartan injustificadamente de las reglas generales. El sistema de precios de transferencia supone la asignacin de utilidades entre entidades sujetas a vinculacin mediante la fijacin de precios, supuesto que constituye su presupuesto bsico. Por tal razn, la doctrina seal que hubiera sido ms razonable disponer que se presume la vinculacin entre las partes pero admitiendo prueba en contrario, en lugar de considerar que el precio no se considera ajustado a las prcticas normales entre partes independientes.22

XI. Conclusiones
No puede desconocerse la importancia de contar con una legislacin sobre sociedades extranjeras equilibrada en todos las materias objeto de regulacin, sean stas fiscales, societarias, de prevencin o represin de actividades ilcitas. Las recomendaciones internacionales en esta materia se refieren fundamentalmente a la eliminacin del anonimato de los dueos y controlantes de las sociedades y a las medidas fiscales incluidas en el informe sobre competencia fiscal nociva, consistentes en el establecimiento de normas sobre precios de transferencia, CFCs, la restriccin de los sistemas de exencin de ganancias de fuente extranjera, el acceso a la informacin bancaria para fines fiscales y la obligacin de informar sobre transacciones internacionales de sus residentes. Tambin se sugieren una serie de medidas en materia de tratados internacionales, como el intercambio de informacin, la restriccin del acceso a los tratados mediante el establecimiento y aplicacin de reglas sobre residencia de las sociedades, la definicin del establecimiento permanente y la exclusin de sociedades sin una funcin econmica sustancial. Ninguno de estos instrumentos sugiere que se prohba la actuacin de sociedades extranjeras offshore o constituidas en jurisdicciones de baja o nula tributacin o que se establezcan restricciones a su inscripcin,
22. Gotlib, Gabriel y Vaquero, Fernando M, Aspectos Internacionales de la Tributacin Argentina, La Ley, 2005, pg. 369.

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o que los pases receptores de inversiones de estas sociedades les impongan tratamientos fiscales ms gravosos a esas inversiones. A partir de la Resolucin General 7/03 se persiguen una serie de objetivos de prevencin que, en mi opinin, se satisfacen adecuadamente mediante la obligacin de identificacin de los accionistas de las sociedades extranjeras establecida a partir de la Resolucin General 3/05. Esta obligacin, que cuenta con el apoyo de similar rgimen vigente en el derecho interno, est en lnea con las recomendaciones elaboradas por la OCDE y el GAFI en los documentos descriptos en los captulos II y III de este trabajo. En cambio, las prohibiciones y restricciones establecidas en los arts. 192 y 193 de las Normas de las Inspeccin General de Justicia exceden las normas de la ley societaria y las recomendaciones antes mencionadas. En materia especficamente fiscal, la presuncin establecida en el primer artculo incorporado a continuacin del art. 18 de la ley 11.683 excede injustificadamente la finalidad perseguida, consistente en gravar ganancias de residentes argentinos no declaradas oportunamente. La generalidad con que qued redactada la disposicin incluye situaciones que no deberan quedar comprendidas. En tal sentido, entiendo que cuando el ingreso obedezca a una contraprestacin equivalente en trminos patrimoniales a cargo del beneficiario local de la transferencia de fondos, la presuncin no debera ser de aplicacin. La enumeracin de las pruebas que puede presentar el contribuyente para desvirtuar la presuncin no debe entenderse como excluyente de otras. En especial, la presuncin no debera aplicarse cuando el contribuyente pruebe que el ingreso proviene de aportes de capital efectuados en las sociedades ubicadas en los pases de baja o nula tributacin por terceros identificados. En otro orden, el nuevo mtodo de precios de transferencia incorporado en el art. 15 de la Ley de Impuesto a las Ganancias por la ley 25.874 establece un precio que no responde al que pactan las partes en operaciones de exportacin. El mtodo constituye otra desventaja que afecta las exportaciones de nuestro pas en momentos en que
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su competitividad internacional est en los niveles histricos ms bajos. Por otra parte, las modificaciones sustanciales introducidas por va reglamentaria son, en mi opinin, ilegtimas por exceder las facultades del Poder Ejecutivo. Tal es la situacin de la eliminacin del requisito de triangulacin y el agravamiento en la forma de computar determinados ratios para establecer la exclusin del rgimen. El nuevo mtodo es contrario a las normas especficas contenidas en los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas que siguen los lineamientos del modelo OCDE. La presuncin en materia de precios de transferencia respecto de transacciones con sociedades o personas ubicadas en pases de baja o nula tributacin, se aparta de los presupuestos bsicos de la normativa en la materia, en cuanto es aplicable a casos en los cuales no se verifican supuestos de vinculacin.

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ABUSO DEL PROCESO Y PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL

Por Carlos H. Franco

La prescripcin de la accin importa la cancelacin del derecho que tiene el Estado para ejercer su potestad represiva. Dicha potestad se ejerce a travs de procedimientos, regulados dentro de un proceso estructurado de forma tal de hacer efectivas las garantas constitucionales del debido proceso y de la proteccin judicial efectiva. En otras palabras, si el derecho del Estado a la persecucin penal no se ejerce en un tiempo determinado por la ley, la inaccin o demora trae como consecuencia su extincin, y la consecuente sensacin de impunidad. En reiterados pronunciamientos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reclamado una eficaz y rpida decisin judicial. As, en el leading case MATTEI dijo que debe reputarse incluido en la garanta de
la defensa en juicio consagrada en el art. 18 de la CN el derecho de todo imputado a obtener (...) un pronunciamiento que ponga trmino del modo ms rpido posible a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que importa el enjuiciamiento penal y agreg el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito debe conjugarse con el del individuo procesado, de modo que no se sacrifique ninguno de ellos en aras del otro.1 En el caso MOZZATTI a su vez seal que agraviados hasta su prctica aniquilacin el enftico propsito de afianzar la justicia, expuesto en el prembulo, y los mandatos explcitos e implcitos que aseguran a todos los habitantes de la Nacin la presuncin de inocencia y la de su defensa en juicio y debido proceso penal (...) ello as toda vez que dichas garantas constitucionales se integran con una rpida y eficaz decisin judicial.2

Dentro de la misma lnea, el Pacto de San Jos de Costa Rica tiene dos expresiones referidas al plazo razonable de duracin del proceso penal:

1. FALLOS, 272:288 2. FALLOS, 300:1102. Para ampliar, ver Alejandro Carri, GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL PROCESO PENAL, Ed. Hammurabi, ed. 2000, p. 517

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el art. 7 p. 2.5. dispone que toda persona detenida o retenida debe ser
llevada sin demora ante un juez o funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. A su vez, el art. 8 p.1 seala que toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas dentro de un plazo razonable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

tiene una redaccin similar en su art. 9 p. 3. En ninguna parte de esas Convenciones Internacionales ni en el rgimen del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, como veremos, se determina un parmetro preciso para la determinacin del plazo mximo de la duracin de un proceso. Algunos autores sostienen que el lmite es de dos aos por aplicacin analgica del plazo para la prisin preventiva fijado por la ley 243903. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sin embargo ha establecido el criterio segn el cual un perodo de cinco aos, transcurridos desde el
momento de apertura del proceso rebasa los lmites de razonabilidad.4

No obstante ese marco normativo y jurisprudencial, muchos casos resonantes llegan a la prescripcin penal, sea por la abusiva actuacin de las partes toleradas por el juez o tribunal y la igualmente abusiva actuacin de estos, que muchas veces desactivan o cajonean causas hasta que terminan por prescribir. Respecto de la actuacin de las partes para demorar el proceso, se ha dicho que no es cierto que la responsabilidad de que las causas prescriban
sea exclusivamente de los jueces por falta de diligencia, porque las reformas introducidas en los Cdigos de procedimientos penales facilitaron la introduccin e recursos y la multiplicacin de los planteos defensivos que, bien administrados, pueden resultar interminables: nulidades, excepciones, planteo de incompetencia, recursos a las cmaras de apelaciones, al tribunal de casacin penal y hasta la Corte Suprema de Justicia.5

3. Daniel Pastor, EL PLAZO RAZONABLE EN EL PROCESO DEL ESTADO DE DERECHO, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pgs. 45 y ss. 4. Sentencia del 6.12.2001, Las Palmeras, Informe anual, CIDH 2001 5. Adrin Tellas y Jos Mara Orgeira, ALGO MS SOBRE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY 25990, Ed. La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, 2005

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En cuanto a la morosidad de juez o tribunal en la sustanciacin de los procesos, cabe sealar que tambin las reformas procesales no han facilitado la actuacin de las vctimas a travs de la querella que con su actuacin puedan impedir la prescripcin. As pues, la demora de las causas y la prescripcin de la accin penal permiten sostener que en muchos supuestos el abuso del proceso impide la justicia real. En varios casos en los que por su importancia y consecuencias resultaba indispensable que una sentencia absolutoria o de condena juzgara la conducta de los participantes, sin embargo, se decret la prescripcin de la accin penal por el transcurso de los plazos previstos en el art. 62 del Cdigo Penal: En el caso WITH Y OTROS6, luego de once aos y dos meses el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Neuqun, con fecha 7 de junio de 2005 declar la prescripcin de la accin penal contra cinco militares en actividad y la insubsistencia de ellas con igual efecto, respecto de otros dos con motivo del dictado de la nueva ley 25990, que modific profundamente el art. 67 del cdigo Penal, y que result ms benigna en cada uno de los casos sometidos al tribunal. Recurdese que en este proceso se investig el encubrimiento por omisin de denuncia y alteracin de rastros en el homicidio del soldado Carrasco, ocurrido en 1994, que motiv a su vez y nada menos, la abolicin del servicio militar obligatorio en la Argentina. Del anlisis global del procedimiento y de la situacin particular de cada uno de los procesados, surgi que haba transcurrido holgadamente el plazo mximo conminado para pena por el delito que se imputaba a cada uno de ellos al momento de llegar el proceso al tribunal oral, no obstante que en una de las apelaciones la Procuracin General de la Nacin previno sobre tan delicado problema, advirtiendo a los Seores Fiscales a poner un
particular empeo y celeridad en la dilucidacin de los hechos, en atencin fundamentalmente, a que la excesiva extensin de los plazos investigativos puede, adems de influir en su desmedro, perjudicar definitivamente la continuidad de la accin....7
6. LA LEY, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, junio 2005, con nota de Pablo Iribarren. 7. Ver votos de los Dres. Coscia y Albrieu.

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 Luego de ms de diez aos de investigacin judicial, el dueo de un local bailable denominado KHEYVIS, de Olivos, y diez inspectores municipales encargados de supervisarlo, se liberaron del proceso en el que se investig la muerte de diecisiete adolescentes y lesiones de otros veinticuatro, causadas el 20 de diciembre de 1993 por el incendio del lugar, convertido como en el lamentable caso CROMAGNON- en una trampa de humo y fuego.8 En otro caso, sucedido el 5 de febrero de 1996 tambin de fuerte repercusin pblica, se decret la prescripcin de la accin penal tambin despus de diez aos de investigacin respecto de quien no asegur correctamente una estatua de 270 kilogramos ubicada en un lugar pblico (Paseo de la Infanta), que cay sobre la nia Marcela IGLESIAS, de seis aos, que inocentemente se acerc a ella para jugar, con el agravante de que las costas del juicio fueron impuestas a los padres desconsolados de la menor que actuaron en el proceso.9 En el caso BULACIO10, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al aceptar el reconocimiento de la responsabilidad que hizo el Estado argentino y el acuerdo con la familia del occiso, sostuvo es indispensable
que el sistema procesal disponga y asegure diversas medidas de control sobre la marcha y legalidad del procedimiento y el debido desempeo de las autoridades que intervienen en este medidas que son, en esencia, otros tantos actos y garantas del debido proceso, sobre todo cuando se desarrolla sobre menores de edad, que se encuentran en situacin de especial detencin y vulnerabilidad y enfrentan, por tanto, un riesgo especfico y mayor de que se vulneren sus derechos fundamentales y se afecte su existencia, en ocasiones de manera irreparable (voto razonado concurrente del juez Garca Ramrez).

A su vez Ricardo Gil Lavedra, que actu por el Estado argentino, tambin en su voto concurrente con la decisin de la Corte, sostuvo que no es
8. La Cmara de Apelaciones en lo Criminal de San Isidro, integrada por los jueces Maroto, Borserini y Fugaretta, hizo una advertencia a la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires acerca de graves irregularidades cometidas por fiscales y jueces intervinientes en el caso. Ver: //tigre-delta.com. ar/boomerang/kheyvis.html. 9. Ver Diario CLARN, Buenos Aires, 16 de diciembre de 2005, y Diario LA NACIN, Buenos Aires, 16 de febrero de 2006. 10. Ver LA LEY 2005-B, p. 801; B. O. 127.12.2003.

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admisible que despus de trece aos de ocurridos los sucesos, que no revisten en s mismos gran complejidad, (una detencin masiva de adolescentes en ocasin de un festival de rock) habiendo intervenido gran cantidad de jueces en el trmite de la causa (incluso hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin) el proceso no haya podido concluir naturalmente con el dictado de una sentencia que establezca definitivamente los hechos y sus eventuales responsables. No hay razones que puedan justificar tamaa demora en el servicio de justicia.

En el caso de la muerte de Sergio Andrs SCHIAVINI11, ocurrida el 29 de mayo de 1991 durante un enfrentamiento de miembros de la Polica de Buenos Aires y un grupo de delincuentes que tomaron como rehenes a un grupo de personas que se hallaban en una confitera, entre ellas el joven Schiavini, los familiares de la vctima y el Estado argentino llegaron a un acuerdo de solucin amistosa ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 2 de marzo de 2005, consistente en la creacin de una comisin arbitral ad hoc para determinar el monto de las reparaciones pecuniarias debidas a los causahabientes, y en el compromiso del Estado argentino a que, de no prosperar un recurso de revisin planteado por el Procurador Provincial ante la Sala III del Tribunal de Casacin de la Provincia, que evitara la prescripcin de la accin penal, debera constituirse una comisin de la verdad (!), a cargo del Estado nacional, con el objeto de facilitar la tutela efectiva de los derechos vulnerados. Finalmente, la causa OLMOS donde por espacio de dieciocho aos (4 de abril de 1982 a 13 de julio de 2000) se investig la deuda externa contrada desde marzo de 1976 a marzo de 1981, fue sobreseda definitivamente, sin haberse procesado a nadie, con consejo fiscal. En este caso, como en tantos otros, la judicializacin de cuestiones polticas llegan, luego de un dispendio jurisdiccional importante, a conclusiones que no se corresponden con las expectativas iniciales, y que hacen dudar sobre las causas que motivaron la apertura del proceso. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos defini la impunidad
11. Ver Decreto 574/05, Expte. 036339/01.

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como la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura,

enjuiciamiento y condena de los responsables de los derechos protegidos por la Convencin Americana, lo que provoca la repeticin crnica de violacin de los derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y sus familiares. En la sentencia del caso BULACIO, en el ya citado voto concurrente del juez Garca Ramrez, se lee En esta sentencia se menciona un tema relevante que la doctrina procesal ha debatido con amplitud: el denominado abuso de los derechos procesales, o bien, abuso del proceso, tema que guarda conexin, a su turno, con el principio de lealtad y probidad que debiera gobernar el desarrollo del proceso. A este respecto, la sentencia contiene diversas expresiones sobre el abuso de derechos en el presente caso por parte de la defensa del inculpado, actitud que no fue oportuna y adecuadamente rechazada por determinados rganos jurisdiccionales, y que se tradujo en una extraordinaria demora del procedimiento.... El magistrado advirti la necesidad de observar en el

proceso una conducta consecuente con su objeto y finalidad, y con cita de Barboza Moreira sostuvo que el proceso no cumple su finalidad cuando
se obstruye, altera o dificulta su objetivo de organizar un debate amplio, en el que el rgano jurisdiccional pueda brindar una solucin justa. La tlesis del proceso se encuentra afectada por el obrar desleal o contrario al principio de probidad, lo cual lesiona la garanta de proteccin judicial de los derechos. (Cons. 26)

Nuestro ordenamiento jurdico tiene, en el art. 1071 del Cdigo Civil una norma que no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y que extiende su influencia no solo al derecho civil, sino al comercial, administrativo y procesal. As, el abuso del derecho es un principio general que se relaciona ntimamente con el de moralidad, probidad y buena fe en el proceso. La tesis del abuso del proceso se ha generalizado en el procedimiento civil hasta plasmarse en normas incorporadas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN) que sanciona la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes (art. 34 inc. 5 d) e inc. 6, y art. 45), y exige que las partes y sus defensores deban conducirse con probidad, lealtad y buena fe (art. 24). A la vez que tambin sanciona la demora injustificada por obstruccin maliciosa en el juicio
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ejecutivo, aplicando una multa al ejecutado a favor de la contraparte (art. 551 p. 2); y con multa igual al 30 % de la deuda y las costas, si el ejecutado niega la autenticidad de su firma. El Cdigo Civil, por su lado, adems del ya citado art. 1071, faculta a los jueces a incrementar la tasas de intereses en caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de entregar una suma de dinero (art. 622). En igual sentido, el art. 565 del Cdigo de Comercio permite al juez graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa de intereses hasta llegar a dos veces y media la que cobran los bancos pblicos, segn la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor. Finalmente, numerosos pronunciamientos judiciales han efectivizado sanciones a las partes o sus letrados por inconductas procesales12, y el Tribunal de Disciplina para los abogados, creado por ley 23187 tambin ha debido pronunciarse al respecto.13 Desde otro punto de vista, la conducta abusiva por parte del magistrado (prisin innecesaria, omisin de poner en libertad a un detenido cuando corresponde, continuos llamados a indagatoria sin ningn fundamento, etc.) llega a transformarse en un exceso de poder cuando esas actitudes traspasan lmites racionales de su funcin en relacin con las partes o terceros. Este supuesto, como el de la deficiente actuacin de los fiscales, tiene su correctivo en el poder disciplinario previsto en la organizacin judicial y en el Consejo de la Magistratura. Como vimos, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin ley 23984 (CPPN) carece de pautas que fijen la duracin de los procesos, a diferencia de lo que prevea el art. 701 del CPPN Ley 2372 y sus reformas, hoy derogado, segn el cual toda causa deba terminarse completamente en el trmino de dos aos, sin computar los trmites cuya duracin no dependa de la autoridad del juzgado. El reiterado incumplimiento de esta disposicin
12. Ver Alberto Luis Maurino, ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCESO, La ley, Buenos Aires 2001. Todas las medidas de correccin y sancionatorias que tienen los cdigos de derecho privado difcilmente podran trasladarse al procedimiento penal, pues en este hay que cuidar especialmente no infundir temor a las partes que actan en defensa de terceros, porque con el objetivo de acelerar los procesos podra afectarse el derecho de defensa en juicio. 13. Ver REVISTA DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DISCIPLINA, Ao 2005, N 1

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motiv la sancin de la denominada ley del dos por uno, de triste recuerdo, segn la cual el tiempo de la prisin preventiva, cualquiera fuese la pena privativa de libertad, se computaba el doble. Adems, durante la vigencia del viejo Cdigo, y hasta la sancin de la reciente ley 25990, el 10 de enero de 2005, se mantuvo en vigencia el sistema de la secuela del juicio, incorporado al Cdigo Penal por ley 13569 del ao 1949. Ms all de los debates que motiv su interpretacin, lo cierto es que en la prctica cualquier actividad procesal (incluso actos de defensa como la declaracin indagatoria del procesado) interrumpan el plazo de prescripcin. De esta forma, casi ningn delito prescriba, por lo que la Corte Suprema creo pretorianamente una causa de invalidez, a la que denomin insubsistencia: los actos procesales realizados cuando est excedido lo que puede considerarse como tiempo normal del proceso tienen que ser declarados insubsistentes, lo que puede dar origen a la prescripcin de la accin, desbaratando la ambigua expresin secuela del juicio14. En otras ocasiones, la Corte utiliz el instituto de la prescripcin como vehculo para obtener un pronunciamiento rpido y poner fin a la incertidumbre.15 Qu hacer entonces? Dado que ningn sistema es perfecto: cul sera el que, asegurando todos los derechos del debido proceso y dems garantas constitucionales, permitiese que los procesos terminen por absolucin o condena, evitndose as demoras que conduzcan a la prescripcin de la accin penal? Podra sostenerse que ningn delito es prescriptible. Pero esto atentara contra los ya mencionados principios constitucionales y obligaciones internacionales asumidos por la Argentina en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, en cuanto exigen segn vimos- razonabilidad en los plazos de duracin del proceso: la imprescriptibilidad colisiona con ese principio.
14. Ver Carlos Creus, EL PRINCIPO DE CELERIDAD COMO GARANTA DEL DEBIDO PROCESO, La Ley 1993-B, s/d, pag. 894; Bidart Campos, EL DEBIDO PROCESO Y RAPIDEZ DEL PROCESO, ED t. 80 pg. 703. 15. FALLOS, 306:1688 16. Ver Ral Noailler, UNA NUEVA REFORMA AL CDIGO PENAL. LA ELIMINACIN DE LA SECUELA DEL JUICIO, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, febrero de 2005 17. DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS, trad. Santiago Sentis Melendo, acp. 19

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Siendo ello as, no existira otra solucin que, por un lado el Cdigo Penal fije plazos ampliados para la prescripcin de la accin penal, como lo hicieran los proyectos elaborados en 1960 y 1994 por las comisiones de juristas presididas por el Sebastin Soler16; y por otro, deberan limitarse las causas interruptivas de la prescripcin (por ejemplo: comisin de otro delito con condena firme, auto de citacin a juicio, sentencia condenatoria, declaracin de rebelda y pedido de extradicin) y las de suspensin (tales como cuestiones previas o prejudiciales, supuestos de ilcitos cometidos en la funcin pblica mientras dure el cargo, suspensin del proceso a prueba). En cuanto al proceso penal, siguiendo el criterio del art. 6 de la ley 25430, que modific la ley 24390 sobre la duracin de la prisin preventiva y libertad bajo caucin, deberan comunicarse al Consejo de la Magistratura todos los datos de la causa ya prescripta o a prescribir, a fin de que se abra una investigacin sobre la actuacin del juez a cargo del proceso, para corroborar si el transcurso del tiempo ha sido o no negligencia del juzgado y que, en su caso, se considere como antecedente de mal desempeo en su funcin. Debera devolverse a las vctimas y a los querellantes las facultades de impulsar el proceso mediante actos conducentes, que sean simples y que coadyuven a avanzar la investigacin o el trmite judicial. Cabe recordar finalmente, a Csar Beccaria, que ya en 1764 sostuvo:
Cuanto la pena sea ms pronta y ms prxima al delito cometido, tanto ms justa y ms provechosa ser. Digo ms justa porque ahorra al reo los intiles y feroces tormentos de la incertidumbre, que aumentan con el vigor de la imaginacin y con el sentimiento de la propia debilidad; ms justa porque siendo la privacin de la libertad una pena, no puede preceder a la sentencia sino en cuanto la necesidad lo exija. (...) El proceso mismo debe terminar en el ms breve tiempo posible (...) porque cuanto menor es el tiempo que transcurre entre el delito y la pena, tanto ms fuerte y ms duradera en el nimo de los hombres es la asociacin entre estas dos ideas: delito y pena; al punto de que insensiblemente se considerarn la una como causa y la otra como efecto necesario e indefectible.17
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REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EL ANTEPROYECTO DE REFORMA AL CDIGO PENAL

Por Roberto Durrieu

Un proyecto de reforma al Cdigo Penal contiene obviamente, una clara y excelente prueba del pensamiento filosfico-poltico de quienes lo redactan, pues el derecho punitivo en cuanto a las figuras que se crean o derogan, y a la pena propuesta para castigar la violacin al mi-nimum de un minimum de tica indispensable para la convivencia, expresa qu valores fundamentales quiere el Estado proteger con la ltima ratio. En esta lnea de pensamiento corresponde destacar una muy variada gama de pro-puestas de la Comisin para la elaboracin del proyecto de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal creada por el Ministerio de Justicia, que fuera presentado, recientemente, a la opinin pblica por el Sr. Secretario de Poltica Criminal y Penitenciaria, Dr. Alejandro Slokar. Mucho habra que exponer, entonces, sobre el documento en cuestin, pero la sntesis obligada por una nota periodstica lleva a elegir algunos de los temas que creo revisten mayor trascendencia. No se efectuarn mayores comentarios respecto de las pretendidas reformas; el lector podr sacar sus propias conclusiones.

A. Disposiciones Generales
1) Siempre se permitir sustituir la pena de prisin hasta 3 aos, con otras medidas tales como la obligacin de residencia en un lugar determinado, la detencin de fin de semana o la prestacin de trabajos a la comunidad. Destaco que en la actualidad el sistema de prestaciones a la comunidad, en la mayora de los casos no se cumple o se hace muy deficientemente. Nada hace pensar que en el futuro esa grave situacin pueda modificarse
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cuando, adems, se aumenta en proyeccin geomtrica la sustitucin de las penas de prisin. El anotado beneficio podr otorgarse toda la cantidad de oportunidades que el delincuente en su vida reciba condena hasta 3 aos de prisin, o sea, puede tener diez condenas y no sufrir un solo da de prisin por delitos tan graves como robo, hurto, violaciones de domicilio, lesiones, defraudaciones, etc., etc. 2) Cuando se imponga una pena de prisin superior a 3 aos, y no se superen los 10, bastar que el delincuente cumpla solo la mitad de la condena para lograr su libertad. 3) Se requiere, para comenzar la investigacin por la supuesta comisin de una gran cantidad de delitos, especialmente los que afectan la propiedad, que los damnificados formulen denuncia. As, por ejemplo, si se encuentran en poder de una persona objetos que claramente indican que han sido ilegtimamente apropiados, no se podr castigar al delincuente si no se presenta un damnificado. En los delitos de estafa u otras defraudaciones, si el Estado no denuncia el hecho ilcito, nadie podr investigar. 4) Se elimina la reincidencia como elemento de agravacin de las penas. Los antecedentes condenatorios por delitos gravsimos que puedan pesar sobre un individuo, no sern nunca te-nidos en cuenta para agravar la pena del delincuente que vuelve a cometer otro delito. De esta manera no se tiene en cuenta, a contrario de lo que ocurre en todos los pases avanzados del mundo (Alemania, Espaa, Francia, etc.) que la comisin de un nuevo delito por quien haba sido pe-nado anteriormente, constituye una acentuada rebelda del delincuente hacia el sistema de proteccin de los valores por medio del derecho penal, y al mismo tiempo una evidente ineficacia de es-te ltimo en el caso concreto, para corregir el desvo del sujeto. El nuevo delito es demostracin de la necesidad de aplicar otras penas y corregir el sistema de tratamiento penitenciario. Nada de lo expuesto tiene en cuenta el proyecto.
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5) Se establece que el menor de edad hasta los 18 aos ser inimputable por la comisin de cualquier delito. Es decir, consecuentemente, todo aquel que el da antes de cumplir 18 aos cometa homicidio, violaciones, rapto, estafa, robos a mano armada, etc., etc., no ser punible. 6) Se suprime la agravacin para los mayores cuando concurran a la comisin de delitos con la participacin de menores. Debe remarcarse que ese agravamiento se estableci para tratar de poner freno a una conducta criminal que comenz a hacerse evidente hace unos aos, que consiste en hacer intervenir a menores de edad en los hechos delictivos, para lograr una mayor impunidad para la comisin de los mismos. 7) Se podr suspender el proceso cuando el delito reprochado est amenazado con una pena de prisin cuyo mnimo no exceda de 3 aos. La suspensin del proceso implica que el beneficia-do no registrar ningn antecedente en los registros policiales ni de reincidencia. Este beneficio se podr dar sin ningn lmite en el tiempo. Es decir, que una persona podr cometer enorme cantidad de delitos graves, por ejemplo aborto, lesiones leves, graves y gravsimas; abuso de armas; abuso sexual; reduccin a servidumbre (suerte de esclavitud de una persona); privacin ilegal de la libertad; violacin de domicilio; hurto; robo; todo tipo de defraudaciones; incendios, explosiones o inundaciones dolosas; envenenamiento doloso de aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, etc., etc., sin sufrir efectivamente una pena.

B. Delitos en particular
1) Se suprime la pena de prisin perpetua para los homicidios agravados, tales como parricidios, ensaamientos, y todo otro tipo de asesinatos. 2) Se suprimen como homicidios agravados la muerte dolosa del cnyuge y la de un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o penitenciarios cuando se hallan ejerciendo de sus funciones.

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3) Se permite el aborto, cualquiera sea el tiempo de embarazo, cuando exista algn tipo de peligro para la salud de la madre o, cuando sta pueda padecer una perturbacin psquico-social. Todo ello, sin perjuicio de establecerse tambin la legitimidad del aborto hasta los 3 meses de embarazo siempre que las circunstancias lo hicieran excusable. Ningn lmite ni contenido se le da a esta terminologa. El mdico podr practicar impunemente todo aborto a pedido de la madre desde los 3 meses de la concepcin. 4) Se consagra la eutanasia, establecindose una pena mxima de 4 aos de prisin para aquel que mate por sentimiento de piedad, por pedido de quien sufre una enfermedad incurable. No se requiere que la enfermedad sea especialmente grave o dolorosa. En estos casos se admite que el Juez exima totalmente de pena o la reduzca a la mitad (se refiere a la pena arriba indicada). 5) Se suprime el delito de incumplimiento del deber de asistencia familiar por parte del cnyuge respecto del otro cnyuge. 6) Se suprimen todos los delitos de corrupcin sexual de menores. 7) Se suprime como delito de violacin la penetracin bucal por la fuerza y se reduce la pe-na en el delito de violacin. 8) Se establece la pena de prisin o de multa para el caso de una primera infraccin a las disposiciones del cambio de moneda, mantenindose la facultad de creacin de las figuras por la autoridad administrativa. 9) Se establece responsabilidad penal tributaria por todo tipo de defraudaciones fiscales, cualquiera sea el monto de la misma, an cuando sea inferior a 100 mil pesos por ejercicio. Solo debo apuntar que de esta manera se har colapsar el sistema, tanto dentro de la administracin como dentro de la justicia penal tributaria.

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10) Se elimina el robo agravado o realizado en banda, como tambin el consumado con uso de armas como cuchillos, y todo material punzante. 11) Se reduce sensiblemente la pena por el delito de secuestro de personas para obtener res-cate, suprimindose el agravante de secuestro extorsivo seguido de muerte. 12) Se elimina el delito de asociacin ilcita para cometer delitos en forma indeterminada. 13) Establece la impunidad para el sembrado o fabricacin de drogas para su uso personal.

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REFORMAS LEGISLATIVAS LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE DEL PROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO PENAL
Por Hugo Cabral

I. Introduccin
El objetivo del presente trabajo es analizar, en particular, el cambio propuesto en el Proyecto de Reforma del Cdigo Penal: la inclusin de Delitos contra el Medio Ambiente en el ttulo VIII, como un tipo penal diferente, en la parte especial del cdigo. A fin de cumplir con dicho cometido resulta imperioso analizar tambin los distintos cambios que en la materia se han intentado efectivizar ya sea desde la misma especialidad ambiental como desde el punto de vista de los proyectos de reforma del Cdigo Penal en general. Hoy existe una tutela legal del medio ambiente dentro del cdigo, en la Ley 24.051, que regula los Residuos Peligrosos y, es el objetivo de esta reforma al Cdigo Penal, incluir estos principios como parte de un tipo penal especial. Ahora bien, este intento falla en la eleccin de los medios para su ejecucin. El tipo penal expresado en los artculos que se proponen puede ser sujeto de diversas crticas en lo que respecta a su validez constitucional y su eficiencia. De todos modos, no es posible rechazar abiertamente la necesidad de la tutela pretendida por la reforma toda vez que su principal objetivo

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es implementar los principios del desarrollo sustentable y mejorar la calidad de vida de la poblacin, en cumplimiento de preceptos de raigambre constitucional. Por ende, el objetivo de este trabajo es proponer argumentos plausibles para modificar las normas propuestas en la reforma, de modo que se cumpla con el objetivo de los legisladores, sin violar con ello las garantas constitucionales que inspiran todo el derecho penal. A su vez, cabe aclarar que a lo largo de este estudio asumir como verdaderas y utilizar las bases de Public choice, en tanto asumen que los agentes en el mercado poltico actan tal cual lo hacen en el mercado econmico, decidiendo en base a un anlisis de costo-beneficio, siendo seres racionales y auto-interesados.

II. Justificacin de la tutela legal del medio ambiente

La apelacin al derecho penal para la proteccin del medio ambiente supone considerarlo como uno de esos valores e intereses, como una realidad sin la que no se entiende la sociedad, ni los estados, ni el propio ser humano. Si el derecho penal debe acudir en defensa del medio ambiente es porque es tan importante, tan imprescindible, que un ataque contra el mismo resquebraja los cimientos de nuestra propia existencia. 1

Este extracto encierra la razn principal que fundamenta la proteccin del medio ambiente, mediante sanciones y sin ser ste un sujeto de derecho, ya que por medio su intermedio se logra la supervivencia todos los sujetos de derecho. Al reconocerlo como condicin sine qua non para nuestra existencia, se justifica el castigo para quien lo contamine. Desde una perspectiva de derecho y economa tambin se podra encontrar la fuente de legitimacin de la intervencin del estado. Generalmente se entiende que el ambiente natural cumple un doble rol
1. Snchez Bravo, lvaro. Derecho penal y medio ambiente en la unin europea, solucin a un fracaso?, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 15/03/2006.

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en el proceso econmico: (i) aportando los insumos requeridos y (ii) siendo depsito de residuos del proceso de produccin y consumo. En cuanto receptor de residuos, surge el problema de la contaminacin ambiental. En ausencia de limitaciones, el ambiente podra ser utilizado en forma discrecional por los agentes sin que signifique un costo, generando externalidades negativas. El derecho penal puede jugar un papel importante al articular un sistema sancionador frente a conductas que, con anterioridad, quedaban en la impunidad o con una leve sancin de carcter econmico, generando as un sistema de incentivos para que los agentes elijan, por su autointers, respetar las reglas que protegen el medio ambiente.

III. Derecho penal ambiental vigente

Actualmente, este derecho se rige por lo establecido en la Ley 24.051, que trata sobre los Residuos Peligrosos. En su captulo IX presenta el Rgimen Penal:
Art. 55. Ser reprimido con las mismas penas establecidas en el art. 200 del Cdigo Penal (Art. 200 CP: de tres (3) a diez (10) aos) el que, utilizando los residuos a que se refiere la presente ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, la atmsfera o el ambiente en general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena ser de diez (10) a veinticinco (25) aos de reclusin o prisin. Art. 56. Cuando alguno de los hechos previstos en el artculo anterior fuere cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr prisin de un (1) mes a dos (2) aos. Si resultare enfermedad o muerte de alguna persona, la pena ser de seis (6) meses a tres (3) aos. Art. 57. Cuando alguno de los hechos previstos en los dos artculos anteriores se hubiese producido por decisin de una persona jurdica, la
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pena se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin prejuicio de las dems responsabilidades penales que pudiesen existir. Art. 58. Ser competente para conocer de las acciones penales que deriven de la presente ley la Justicia Federal.

En estos artculos se estructura la regulacin penal en lo que concierne a delitos contra el medio ambiente. Se castigan las acciones jurdicopenalmente relevantes que lesionan el bien jurdico tutelado y podran haber sido motivadas en el derecho. Segn surge del tipo legal del Art. 55 CP, se debe demostrar, para que la accin sea objetivamente tpica, que se utilizaron residuos peligrosos; que por medio de esto se adulter, envenen o contamin; y, que fue de un modo peligroso para la salud, el suelo, la atmsfera o el ambiente (requisitos unidos por la conjuncin disyuntiva o, lo cual exige, para su tipicidad, que concurra en su accionar solo uno de stos). Este es el tipo de comisin dolosa, requiere la tipicidad subjetiva, que el autor del delito se represente los elementos del tipo objetivo, y que tenga dolo directo, concibiendo el resultado como su fin, medio o efecto colateral necesario. El Art. 56 CP presenta la variante de comisin imprudente de este mismo delito, donde la nica diferencia estara en la falta de la tipicidad subjetiva, y solo se debe probar la violacin a un deber objetivo de cuidado. Igualmente, a los efectos de esta disquisicin, se pueden analizar como un todo ya que, lo que est en tela de discusin es la configuracin de los elementos objetivos del tipo penal. La enumeracin de los elementos del tipo objetivo podra ser objeto de diversas crticas. En cuanto respecta a la afectacin del suelo, la atmsfera y el ambiente,

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este artculo podra ser sometido a un control constitucional por no respetar el principio del dao. Este principio tiene raigambre constitucional a travs del Art. 19 CN que reza: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

El referido principio del dao, a su vez, est contenido en este artculo al exigir, para la intervencin de un magistrado, una afectacin a un tercero. El principio del dao quiere discriminar actividades que daen intereses de otros individuos ya que, penar una conducta que no daa a nadie sera lesionar el principio del liberalismo, que solo justifica la intervencin del estado cuando sta asegure ms libertad para todos. Ahora bien, si se hace una lectura de este principio como la que hace Nino, se puede interpretar que los intereses a los que se refiere este artculo son considerados globalmente, referidos al bienestar general, a la moral pblica intersubjetiva. En ese caso, y en este artculo, se respeta el principio al penar la afectacin a intereses de terceros ya que, es en beneficio de todos y para el bienestar colectivo que se castigue a quien contamine tanto el suelo, la atmsfera y el ambiente, porque, al contaminar, se estara daando a terceros. En el caso de que la afectacin sea sobre la salud de otro, no se presenta conflicto alguno en relacin con el primer principio que present. Qued demostrado entonces, que es posible escapar a una crtica por inconstitucionalidad (violando el principio del dao) del tipo en cuestin. Sin embargo, an puede ser objeto de un planteo de inconstitucionalidad por ser violatorio del principio de legalidad, contenido en el Art. 18 CN.
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De este principio de legalidad se desprenden sub-principios que deben ser respetados para que una ley cumpla con los preceptos constitucionales. En primer lugar, el principio de taxatividad, que obliga a los textos jurdicos a estar redactados con precisin, de manera que los ciudadanos puedan prever las consecuencias de sus acciones y que se limite as el poder del Estado. La precisin no puede ser absoluta, dado que es inevitable cierto grado de indeterminacin, por lo natural del lenguaje y porque se desea incluir dentro del tipo penal un grupo de casos que los legisladores no pueden imaginar, por razones epistemolgicas, con todas sus posibles variantes. Cierto grado de imprecisin es tolerable y an deseable a efectos de asegurar la efectividad del sistema penal, siempre que sean lo suficientemente precisas.2 En segundo lugar, el principio de Reserva de Ley, el cual dispone que solo el Congreso establece sanciones, por lo establecido en el Art. 75 inc. 12 CN, y debe ser mediante leyes precisas, para evitar el traslado del poder a los tribunales que, de lo contrario, tomaran atribuciones que no les corresponden, decidiendo si una conducta especifica es o no punible. Ahora bien, en el caso de estos artculos, es posible imaginar un argumento plausible que cuestione la validez y constitucionalidad de estas normas. La accin tipificada es envenenar, contaminar, adulterar, de un modo peligroso para la salud (el suelo, el agua y el medio), utilizando los residuos referidos en la ley, y se desprende que solo por medio del uso de estos residuos, descriptos, es decir tipificados, se cumple con la exigencia constitucional para penalizar una actividad.

2. CSJN, Fallo Perilli (1981). 3. Albano, Osvaldo. Inconstitucionalidad del tipo penal genrico, en la aplicacin de la ley de residuos peligrosos, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 1994.

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La indefinicin pasa por la propia descripcin en el desarrollo total y concreto del tipo penal, en tanto no se sabe a ciencia cierta, al momento del hecho, el estndar referencial de elementos a tener en cuenta para excitar la accin punitiva. Ello as, considerando que en este particular tipo de delito, que por su caracterstica de utilizacin de ciertos compuestos qumicos de accin modificatoria ambiental peligrosa, es necesaria su especificacin previa para otorgar certeza fundacional a la figura incriminante.3

Este caso configurara una ley penal en blanco ya que, mediante la labor de los peritos y la discrecin del juez, se determinar si esa accin puntual fue una afectacin a la salud, no verificando si la accin queda subsumida en el tipo sino terminando de crearlo, supliendo de esta manera al legislador, todo ello despus del hecho del proceso. Considero que en este caso se torna inaplicable esta clusula dado que abiertamente viola el principio de legalidad, por ser imprecisa de un modo impermisible, configurando una ley penal en blanco que se determina con posterioridad al hecho del proceso, violando as la reserva de ley y tambin la irretroactividad de la ley penal. A su vez, se pueden encontrar en la doctrina diversos fallos que expresan la problemtica en la aplicacin de esta ley tan imprecisa. Los tribunales han intentado ir sentando requisitos para hacer que estos delitos se castiguen de manera mas uniforme. Cabe entonces repetir que no debera ser una funcin del poder judicial armar los tipos legales y sus requisitos, solo debera interpretar las normas a los fines de decidir si una conducta se subsume o no en el tipo legal especfico. En relacin con la tipicidad objetiva, se puede encontrar un criterio para evaluar la existencia de imputacin objetiva (la creacin de un riesgo reprobable y la realizacin del riesgo en el resultado) en el fallo Molina, Miguel A. C. Fed. San Martn, sala 1, 27/02/1996 donde establecen que: Las limitaciones que provienen del principio de legalidad, permiten
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fundar la responsabilidad en los casos de contaminacin ambiental, slo cuando existe una relacin de dominio sobre la causa del resultado (...) El autor solo es responsable en la medida de su control de los hechos...

Se evidencia, a su vez, a travs de diversos fallos y doctrina, los diferentes criterios en lo que respecta a la configuracin de estos delitos como delitos de peligro abstracto o concreto. Soler sostiene que se trata de delitos de peligro concreto, tomando como referencia al delito del Art. 200 CP de similar conformacin en este aspecto. Sin embargo, el fallo Clausen, Erico Jorge. C. Nac. Crim. Y Corr. Fed.,
sala 1, 27/08/1998 se titula: delito de peligro abstracto y establece que Los delitos previstos por la ley 24.051 integran la categora de delitos de peligro abstracto, bastando para su consumacin el acto de arrojar residuos de tal naturaleza, sin necesidad de acreditar puntualmente el efectivo poder contaminante que posee cada uno de ellos y se requiere al menos posibilidades de envenenar, adulterar o contaminar de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general.

En efecto se evidencia la problemtica que nace a partir de una ley imprecisa como esta, donde ni siquiera se logra determinar de manera unnime que tipo de delito se est tratando. No se debe perder el foco sobre el problema principal. Aqu se est tratando con un dao muy particular: la contaminacin ambiental, y este dato puede ser disparador de ms argumentaciones, no solamente las fundamentadas en la validez de las leyes penales en particular, sino sobre su efectividad como frenos a la creacin de externalidades negativas (que a su vez representan una afectacin a los intereses de todos los ciudadanos).

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Creo que en este caso particular se justifica realizar una evaluacin sobre la eficiencia del sistema elegido, por las consecuencias derivadas sobre el resto de la poblacin de manera directa (porque sufren la contaminacin) e indirectamente (por el sistema de incentivos que generan en el mercado econmico), y en los agentes del mercado poltico (los electores) al aplicar este tipo de sanciones, examinando si de hecho logran el objetivo principal del derecho penal desde el punto de vista preventivista y aplicando la teora econmica, en palabras de J. Bentham la disuasin marginal: lograr un sistema de incentivos para que el agente, siendo racional y auto-interesado, decida, a raz del resultado de su clculo costo-beneficio, atenerse a la norma en cuestin. Existe un enfoque para eliminar las externalidades que se puede implementar desde el derecho vigente: Command and Control,
que propone una va de solucin de las externalidades de carcter no voluntario, a travs de la regulacin directa. Funcionara como un sistema de racionamiento y se instrumenta a travs del establecimiento explcito de niveles de produccin, de uso de insumos o tecnologas especficas.4

El concepto de externalidades sirve, a su vez, como instrumento de anlisis cuantitativo de la eficacia del sistema jurdico regulador de una materia particular, creando ndices con base en la relacin inversa entre montos externalizados y eficacia global del sistema. Si no existe regulacin sobre un recurso escaso (como es el caso de todos los econmicos), los particulares van a tener un incentivo para explotarlo, pero esta libertad de acceso, dadas las premisas sobre el auto-inters y la racionalidad de los individuos, generar una sobreexplotacin del recurso. En palabras de Hardin: una tragedia de los comunes.

4. Acciarri, Hugo. Recursos naturales, ambiente y externalidades (Anlisis jurdico de un concepto econmico), Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 1996.

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De todos modos, es conocido cmo en los Estados democrticos el derecho penal se considera la ltima frontera, la ltima ratio, a cuyo auxilio se recurre ante sucesos (acciones y/u omisiones) de especial gravedad que requieren el mximo reproche por vulnerar los valores y derechos fundamentales, individuales y colectivos, que nos definen como personas y ciudadanos5

No caben dudas que los delitos al medio ambiente no configuran solo una cuestin menor, o una mera infraccin administrativa, sino verdaderos delitos de trascendencia, que deben ser castigados mediante reglas claras, que respeten los principios para la validez de sus normas, y que de hecho logren generar el sistema de incentivos necesarios para que cualquier ciudadano razonable comprenda la actividad penada y logre, mediante un anlisis costo-beneficio, elegir respetar la norma, no solamente por cumplir con su deber cvico, sino porque resulte en su auto-inters. El hecho de que todava existan violaciones permanentes a estas normas es un claro ejemplo de la poca efectividad que estas confieren, no surten el necesario efecto de disuasin. A su vez, el Art. 57 de la Ley 24.051, tambin es materia controversial y puede ser sujeto de diversas objeciones. Este artculo plantea la posibilidad de castigar a las personas fsicas que deciden, en nombre de la persona jurdica, realizar ciertas actividades que podran desencadenar en violaciones a los artculos precedentes. Normalmente, las actividades que se desarrollan en ciertos mbitos de la industria pueden implicar el manejo de residuos peligrosos, a los que se refiere la ley en cuestin.

5. Cesano, Jos. Persona jurdica y criminalidad ambiental: algunas consideraciones dogmticas y polticocriminales con relacin al art. 57 ley 24.051, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 2003. 6. CSJN, Fallo Perilli (1981). 7. Cesano, Jos. Persona jurdica y criminalidad ambiental: algunas consideraciones dogmticas y polticocriminales con relacin al art. 57 ley 24.051, Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina, 2003

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Y por su parte, Esteban Righi (...) defini los alcances de ambos tipos de dificultades en los siguientes trminos: Los criterios de divisin y delegacin del trabajo que rigen una organizacin empresarial se convierten en causa de impunidad por la seria dificultad que existe para detectar y probar la responsabilidad (...) Lo que se produce es un parcelamiento de la actividad en fragmentos de conducta realizados por diversas personas, siendo normal que ninguna de ellas se pueda atribuir el hecho ilcito porque no rene todos los presupuestos de la punibilidad.6

En efecto, nuestro derecho penal no admite la posibilidad de responsabilizar a la persona jurdica en materia penal. Por esta razn, la nica manera de justificar la validez de una norma como la contenida en el Art. 57 es a travs de instrumentos convencionales de imputacin, en el caso sera actuar por otro. Esta clusula no se encuentra legislada en la parte general del Cdigo Penal y partes de la doctrina consideran que el hecho de incluirlo en este artculo se dirige a cubrir esta necesidad, creando una clusula particular o impropia de actuar por otro. Sin embargo, es necesario observar y criticar la redaccin de este artculo, ya que, si su objetivo hubiera sido incluir este tipo de actuar, lo debera haber hecho con ms precisin en su redaccin, haciendo referencia a condiciones particulares exigidas por este tipo penal para poder as ser considerado autor de los delitos all mencionados.
Las formas impropias de omisin (...) haran pasible de responsabilidad a las personas que enumera el Art. 57, no ya por haber tomado una decisin, en s misma, delictiva, sino por los actos imprudentes (que alcanzaron los resultados tpicos) de sus agentes dependientes. Ello, por cuanto al estar en posicin de garante con relacin al bien jurdico protegido, se encontrarn obligados por su condicin de titular o directivo de una empresa a tomar todos los recaudos de seguridad necesarios para evitar riegos o daos en la salud de las personas (...) la falta de cumplimiento en un deber de cuidado y control sobre las cosas peligrosas, hace incurrir a los directivos de las empresas y de las personas jurdicas en el delito bajo examen.7

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Este artculo es absolutamente impreciso, y se puede concluir, con ayuda de la doctrina y jurisprudencia en la materia, que corresponde atribuir responsabilidad a las personas fsicas detrs de las personas ideales, solamente en casos de omisiones impropias (cuando se comprueba el deber de garante y la omisin de un deber de cuidado al manipular residuos peligrosos). Igualmente, no existe referencia alguna en el cdigo que permita confirmar si esta interpretacin es correcta. En efecto, esto configura otro ejemplo de una clara violacin al principio de taxatividad que atae a la validez de las reglas de juego del derecho penal, y es sujeto de las crticas mencionadas previamente.

IV. Proyecto de Reforma del Cdigo Penal. Configuracin de un tipo penal especfico de delitos contra el medio ambiente en la parte especial
En el proyecto de reforma del Cdigo se desea incluir, en el ttulo VIII, los delitos contra el medio ambiente, que pasaran a ser parte del Cdigo como un tipo especial, expresando lo que previamente estaba recogido por la Ley 24.051.
Artculo 206. Ser reprimido con prisin de un (1) mes a cinco (5) aos y multa de noventa (90) a seiscientos (600) das-multa el que contraviniendo leyes o disposiciones protectoras del medio ambiente, lo contaminare o degradare mediante emisiones, vertidos, radiaciones, vibraciones, ruidos, extracciones, inyecciones o depsitos en la atmsfera, suelo, aguas terrestres, martimas o subterrneas o por cualquier otro medio, en perjuicio de la integridad ecolgica de los sistemas naturales. Artculo 207. Cuando alguno de los hechos previstos en al artculo 206 fuera cometido por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesin o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, se impondr pena de treinta (30) a doscientos cincuenta (250) das-multa.

Ahora bien, este nuevo artculo en su formulacin como tipo doloso (art. 206), requiere, en su tipicidad objetiva, tres requisitos bsicos:
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(i) que la accin implique una contravencin de leyes o disposiciones protectoras del medio ambiente, (ii) que contamine o degrade el medio ambiente mediante alguna de las formas expresadas all y, (iii) que sea en perjuicio de la integridad ecolgica de los sistemas naturales. Resulta necesario reparar en la eleccin descuidada del lenguaje al expresar la conducta que se quiere castigar en este tipo penal. En primer lugar, surge de manifiesto con la simple lectura de los artculos, que pueden ser objeto de las mismas crticas que la legislacin vigente. Principalmente, resulta vaga la expresin contenida en el ltimo requisito: en perjuicio de la integridad ecolgica de los sistemas naturales. Lo nico claro en la especie es que su significado no resulta claro exante. El individuo razonable no lograr predecir la legalidad de sus acciones y no tomar este factor en cuenta al realizar su clculo costobeneficio, dejando as el camino abierto para que una violacin de la norma implique una ganancia neta. Con esta forma, repito, descuidada de legislar, no se cumple con la funcin del derecho penal. Con una regla as, no resulta ilgico imaginar un castigo sobre una actividad que en efecto no se desea prohibir. Por ejemplo, conducir un automvil, aunque parezca absurdo, bien podra considerarse como una actividad que encierra los requisitos objetivos presentados en el tipo. Esta actividad, vlidamente podra considerarse contraria a disposiciones protectoras del medio ambiente, de hecho, sabemos que contamina la atmsfera y por tal razn es perjudicial a la integridad ecolgica de los sistemas naturales. Resulta claro que, no obstante, seriamente, nadie puede considerar la actividad de conducir un automvil como un delito que merezca un castigo de prisin.
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A su vez, es posible imaginar casos menos evidentes que el planteado anteriormente y que, sin embargo, no deseamos que caigan en el mbito de aplicacin de la norma. Por ejemplo, existen diversas empresas que desarrollan actividades lcitas y necesarias para la vida en sociedad, tal como la entendemos hoy en da, y que podran resultar autores del delito encerrado en este tipo, solo con forzar un poco su interpretacin. Este caso podra darse con empresas que se dediquen a la generacin o el transporte de energa elctrica, un bien del que, la sociedad no est dispuesta a renunciar. Ahora bien, si a travs de la legislacin penal no se logra dejar en claro qu actividades estn prohibidas, estas empresas no tendrn ningn incentivo para incurrir en riesgos que, como sociedad, deseamos que asuman. La nica manera de generar un sistema de incentivos para la produccin y el cuidado del medio ambiente es a travs de normas claras, que incluyan los casos que deseamos prohibir sin que exista un riesgo de sobre inclusin. Desde un punto de vista preventivista, un autor como J. Bentham no justificara nuestro derecho penal en esta materia ambiental, porque el castigo se aplica de manera aleatoria, de acuerdo con la discrecin judicial y sus incentivos en cada momento, sin demostrar, a travs de la pena, que una accin contraria a las normas vigentes implica un costo por el castigo, y que debera ser tomado en cuenta al realizar su costo de utilidad previo a cada accin. A su vez, desde un punto de vista retributivista, un autor como Moore tampoco podr justificar nuestro derecho penal vigente, porque el castigo no se justifica con el merecimiento moral, no institucional, como condicin necesaria y suficiente ya que, un individuo que no sabe el carcter legal de lo que elije ex -ante no puede merecer un castigo por su decisin.

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Creo que el cambio de una legislacin, que fue objeto de diversas crticas, a una que no solo sufre las mismas sino que tambin se le agregan otras imprecisiones nuevas, lejos de remediar el problema, se transforma en una decisin absolutamente contraproducente. El hecho de que los electores, como personas racionales y auto interesadas que son, sufran de ignorancia racional, no autoriza a que se puedan pisotear abiertamente sus derechos. No sabemos si esta decisin ha sido impulsada por posiciones ideolgicas o intereses de alguna minora interesada en que se implementen estas sanciones, y/o que han hecho lobby para lograr que esta reforma se promulgue, de ser as se estaran internalizando beneficios a corto plazo y cargando a la sociedad con los costos de largo plazo. A su vez, tampoco se puede negar el hecho de que, como estn planteadas las reglas del juego hoy en da, el poltico desde su banca tiene incentivos para aceptar las actividades de rent-seeking, ya que implican beneficios inmediatos para ellos y casi ningn costo por la bajsima probabilidad de que alguien les llame la atencin por no haber prestado la suficiente atencin al proyecto de ley.

V. Conclusin
Un buen gobierno debe cumplir con, por lo menos, dos primordiales funciones: (i) proteccin de los derechos tutelados por la constitucin; y (ii) produccin de aquellos bienes que no se generan en el mercado por falta de incentivos, porque al no poder excluir a nadie de su uso, suelen ser sujetos de free-riders (los bienes pblicos). Un gobierno que admita y promulgue un cambio de legislacin como el planteado en la reforma no solo es un gobierno sin conocimiento acerca de los sistemas de incentivos que se generan a travs de sus decisiones
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(siendo poco eficientes a la hora de moverse desde el equilibrio de Nash hacia el ptimo Paretiano), sino que, deliberadamente, incumple sus funciones principales toda vez que no es capaz de cumplir con su funcin protectora, si autoriza y/o promueve una legislacin que abiertamente viola el principio de legalidad, tutelado como un derecho del ciudadano en la carta magna en su Art. 18. Puede ser que el error no est en los agentes que participan en estas transacciones, y que sus decisiones equivocadas se deban, en su mayora, a un sistema de incentivos al cual se someten, que en si mismo tiene defectos por establecer en la constitucin derechos sustantivos y no procedimentales. Pero, al promover legislacin como la que nos ocupa, se multiplican las perdidas para la sociedad en su conjunto ya que, algo tan trascendente como el carcter numeros clausus del derecho penal, debe ser respetado para el bienestar general, y la seguridad jurdica de la sociedad. Si permitimos que en derecho penal las leyes sean sobre-inclusivas y vagas, sin respetar la garanta de la taxatividad; si autorizamos a violar el principio de reserva de ley, y ponemos en manos de los tribunales la configuracin de los elementos del tipo penal y, finalmente si aceptamos vivir en una sociedad donde no podemos predecir ex-ante si nuestras acciones configuran un delito penal, con lo cual no se decide en base a una ley anterior al hecho del proceso; sera mas efectivo mudarnos al estado de naturaleza de Hobbes, asumiendo que el proyecto de una sociedad civil fall, y que estamos predestinados a una vida solitaria, pobre, desagradable, bruta y corta. Por todo lo expuesto, considero que el proyecto de ley bajo anlisis debe ser reformulado a fin de salvaguardar los principios constitucionales de taxatividad, reserva de ley e irretroactividad, los cuales, de otro modo, se veran avasallados y desnaturalizados.

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VI. Propuesta de reforma para la configuracin de un tipo especfico de delitos contra el medio ambiente
Es posible imaginar un tipo penal que contenga aquellas acciones que deseamos castigar y que no sufra de las crticas presentadas a lo largo del trabajo. En efecto, resulta necesario aclarar que no es posible concebir un tipo penal que sea absolutamente preciso, menos an al tratar un tema que podra resultar tan abstracto como la contaminacin del medio ambiente, toda vez que los legisladores tienen una imposibilidad fsica para lograr imaginar todos los casos que debera abarcar la norma. Estamos en presencia de un delito de peligro que, generalmente, se expresan mediante ejemplificaciones. Por estas razones, se puede admitir la configuracin de un tipo a travs de una enumeracin de ejemplos posibles. El texto legal ser permisible siempre que sea lo suficientemente preciso, que claramente incluya las acciones que queremos castigar. Al admitir que, en la configuracin del tipo, se incluya una lista ejemplificativa, podra ser de utilidad aclararle a los tribunales que sta no es una enumeracin taxativa sino ejemplificativa, que autoriza, mediante buenos argumentos sustancialistas, una interpretacin extensiva.
Art. 206. Ser reprimido con prisin de un (1) mes a cinco (5) aos y multa de noventa (90) a seiscientos (600) das-multa el que contraviniendo leyes protectoras del medio ambiente, lo contaminare o degradare de un modo peligroso para la salud mediante emisiones, vertidos, radiaciones, vibraciones, ruidos, extracciones, inyecciones o depsitos en la atmsfera, suelo, aguas terrestres, martimas o subterrneas o por cualquier otro medio.

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Mi propuesta entonces consiste en omitir en el artculo propuesto lo siguiente: (i) o disposiciones y, (ii) en perjuicio de la integridad ecolgica de los sistemas naturales Lo dicho toda vez que, considero, pueden dar lugar a las objeciones presentadas en materia de vaguedad e imprecisiones no permisibles. Considero que, de esta forma, se estara trabajando hacia una mayor precisin en la definicin de los delitos en materia penal, eliminando una clara fuente de objeciones que podra llevar a la declaracin de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de un delito que, como sociedad, queremos y debemos sancionar. En este camino encontramos el proyecto de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin el cual propone una redaccin similar con el siguiente agregado:
Artculo 2. La ley 24051, y sus anexos mantiene su vigencia hasta tanto el poder ejecutivo reglamente la ley 25612, se dicten las leyes de presupuestos mnimos de residuos biopatognicos y residuos derivados de las operaciones de buques y aeronaves, en debida forma segn los siguientes aspectos: 1) la creacin de los diferentes registros determinados por la ley 25612. 2) Los niveles de riesgos previstos en el artculo 7 de la ley 25612 3) Se celebren los convenios entre jurisdicciones previstos en el articulo 26 de la ley 25612.

VII. Bibliografa
www.lexisnexis.com.ar www.jgm.gov.ar www.jus.gov.ar www.google.com www.pjn.gov.ar http://ar.news.yahoo.com www.reformajudicial.jus.gov.ar
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CONFLICTOS ENTRE SOCIOS DEL MERCOSUR: EL CASO DE PLANTAS DE PASTA DE CELULOSA SOBRE EL RO URUGUAY*
Por Flix Pea

La controversia entre la Argentina y el Uruguay con motivo de la instalacin de plantas de fabricacin de pasta de celulosa pasteras en la orilla uruguaya del Ro Uruguay, ha tenido repercusin sobre el funcionamiento y la imagen del Mercosur. Precisamente por la vinculacin que se suele establecer entre sta controversia y el Mercosur, esta nota comienza situando el caso en la perspectiva ms amplia de los conflictos en un proceso de integracin y efecta, luego, algunas consideraciones sobre aspectos jurdicos de las cuatro dimensiones que caracterizan la mencionada controversia.

Los conflictos en un proceso de integracin

Al menos en las ltimas dcadas, conflictos e integracin son conceptos que suelen estar estrechamente vinculados entre s en la relacin entre naciones vecinas. Tanto en la historia de la actual Unin Europea como en la del Mercosur, se puede observar que en el momento fundacional una motivacin predominante en el comportamiento de los principales protagonistas, ha sido la necesidad de revertir marcadas tendencias al conflicto entre las naciones involucradas e incluso, en el caso europeo, a la guerra. En ambos casos, el inicio del respectivo proceso de integracin implica entonces, una clara y deliberada opcin poltica por colocar las relaciones entre vecinos en una ptica de predominio de la lgica de la integracin por sobre la de la fragmentacin.
(*) El autor es especialista en relaciones econmicas internacionales. Particip como negociador argentino en la creacin del Mercosur.

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A partir de tal opcin estratgica se articula el pacto constitutivo original, normalmente un instrumento jurdico internacional multilateral. Su esencia es plasmar en compromisos jurdicos la voluntad de trabajo conjunto con vocacin de permanencia. En los dos casos antes mencionados, tal compromiso incluye la puesta en comn de mercados y de recursos, empleando al respecto distintas tcnicas de integracin. Al menos en lo formal, se supone que ellas son compatibles con los compromisos asumidos en otros instrumentos jurdicos internacionales, en particular, los del artculo XXIV del GATT hoy GATT-1994 en el mbito de la Organizacin Mundial del Comercio (www.wto.org) -. La asociacin que as surge cualquiera que sea la denominacin que se emplee para identificarla y cualquiera que sean sus modalidades institucionales tiene un carcter voluntario nadie obliga a un pas a firmar este tipo de pactos, una vocacin de permanencia lo que no garantiza que ella efectivamente lo sea y un carcter evolutivo los objetivos fijados, especialmente en el plano econmico, son la resultantes de procesos incrementales. Del pacto constitutivo surge un ordenamiento jurdico propio de la asociacin creada que en el caso de la actual Unin Europea, recibi el nombre de comunitario, por las reglas e instituciones comunes requeridas por la idea fundacional de puesta en comn de mercados y recursos, originalmente en el sector carbn y acero, que era precisamente uno de los focos principales en el origen de conflictos y guerras en la regin, constituido por reglas de juego y por procesos institucionales de produccin normativa. De este ltimo fue derivando en el caso europeo, el complejo de normas jurdicas, que interactuando con el derecho interno de cada pas miembro, regula hoy buena parte de la actividad econmica en el espacio comn. En el caso del Mercosur, el pacto fundacional resulta del Tratado de Asuncin (www.mercosur.org.uy) -firmado en marzo de 1991- entre los cuatro socios originales. Tuvo un carcter simple -slo 24 artculosprobablemente por el bajo nivel de interdependencia econmica existente al inicio -medido especialmente por flujos de comercio y de
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inversiones, as como por el alto grado de inestabilidad e incertidumbre a la vez econmica y poltica, especialmente existente en los dos socios de mayor dimensin. El ordenamiento jurdico derivado de ese tratado, se fue desarrollando durante los ltimos quince aos sin alcanzar, sin embargo, el grado de complejidad y de perfeccionamiento que caracteriza hoy al de la Unin Europea. Incluso, tanto el tratado original como el ordenamiento jurdico de l derivado, coexisten con instrumentos jurdicos de integracin bilateral an vigentes entre los dos socios de mayor dimensin econmica, que son la Argentina y el Brasil se trata del Tratado de Integracin y Cooperacin firmado en 1988 y que entrara en vigencia en 1989, y del Acuerdo de Complementacin Econmica n 18, firmado en diciembre de 1990 en el marco del Tratado de Montevideo de 1980, del cual todos los socios del Mercosur son parte (www.aladi.org)-. Coexisten adems con una compleja red de acuerdos jurdicos bilaterales, referidos entre otras cuestiones, al aprovechamiento de ros compartidos y a proyectos binacionales especficos, tales como los de las represas de Itaip, Yacyret y Salto Grande. Uno de ellos es el Estatuto del Ro Uruguay firmado en 1975 entre la Argentina y el Uruguay. La opcin por la lgica de la integracin y su concrecin en un acuerdo voluntario y permanente de asociacin entre naciones contiguas y soberanas y que no se han planteado ni poltica ni formalmente el objetivo de dejar de serlo -, si bien supera tendencias preexistentes a la fragmentacin y al conflicto, no excluye la posibilidad que se planteen entre los socios situaciones conflictivas. Por el contrario, ello es natural pues a medida que un proceso de integracin se desarrolla, aumenta la interdependencia econmica y mayores pueden ser los intereses en juego involucrados. Algunas situaciones conflictivas resultan del propio proceso de integracin. Otras, se producen al margen del respectivo proceso. Es decir, son situaciones que se hubieran producido an cuando el proceso de integracin no existiera.
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Distintos tipos de conflictos pueden ser la resultante de un proceso de integracin entre naciones. A veces son existenciales, e involucran disensos en cuanto a la propia subsistencia de la vocacin de integracin entre las naciones socias. Ellos pueden ser la resultante de una percepcin de deterioro del cuadro de ganancia mutua, que es el que normalmente sustenta un proceso de integracin consensual. Eventualmente, pueden conducir a la disolucin del proceso o al retiro de uno de los socios, hiptesis que en general est explcitamente prevista en el tratado constitutivo a travs de las respectivas clusulas de denuncia. Ha sido el caso en el pasado del retiro de Chile del entonces Grupo Andino. Ms recientemente es el caso an no plenamente consumado del retiro de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones. Este tipo de conflictos pueden resultar, sea de la evolucin del sistema internacional posterior a la decisin de iniciar un proceso de integracin, o de cambios sustanciales en prioridades y polticas de uno o ms de los socios. Tambin pueden ser la resultante de factores ambientales. Esto es, de situaciones no necesariamente relacionadas con el proceso de integracin, pero que van deteriorando el nimo de los socios de trabajar juntos. Tales situaciones pueden conducir a una erosin de la legitimidad social del proceso de integracin en alguno o en varios de los socios, eventualmente en todos ellos. Otras veces son conflictos de concepcin o metodolgicos. Ellos involucran disensos, incluso profundos, sobre cmo desarrollar los objetivos perseguidos eventualmente en algn sector especfico, como puede en el Mercosur el caso del sector automotriz o sobre cmo se conduce el respectivo proceso. Un ejemplo notorio fue el de la crisis de la silla vaca, que planteara Francia en 1965 en la entonces Comunidad Econmica Europea. Como todo conflicto internacional, involucran intereses divergentes. La caracterstica tanto de los conflictos existenciales, como de los de concepcin y los metodolgicos, es que ellos no son justiciables, es decir
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que no pueden ser resueltos por instancias jurisdiccionales. Requieren de un abordaje poltico, que permita restablecer la reciprocidad de intereses y la percepcin de ganancias mutuas como sustento del vnculo asociativo. No siempre son factibles de una solucin positiva. Es decir, que eventualmente pueden conducir a una crisis poltica prolongada y al estancamiento e incluso colapso del respectivo proceso de integracin. Finalmente, estn los conflictos de aplicacin de reglas de juego. En estos casos, existe por cierto la contraposicin de intereses. Pero ellos se refieren a la aplicacin o a la interpretacin de las reglas de juego. Generan controversias que son justiciables. Es fundamentalmente para estos casos que se prevn mecanismos de solucin de controversias. Ellos incluyen siempre una etapa no jurisdiccional, que corresponde a los rganos comunes tanto los de composicin intergubernamental como los integrados por funcionarios independientes con respecto a los respectivos gobiernos y en los que normalmente es factible restablecer la reciprocidad de intereses afectada por un comportamiento contrario a las reglas o que puede interpretarse que lo es. En ltima instancia incluyen etapas jurisdiccionales, que pueden ser arbitrales como en el caso del Mercosur o judiciales como en el caso de la Unin Europea. No hay, al respecto, un modelo institucional nico para el abordaje de la articulacin de intereses en el caso de controversias entre los socios y para garantizar el predominio de las reglas pactadas. Rige el principio de libertad de organizacin, propio del derecho de las organizaciones internacionales. Corresponde a los socios acertar con el modelo institucional que mejor corresponda a sus objetivos, intereses e, incluso, sistemas administrativos y jurdicos internos.

Consideraciones sobre el caso de las plantas de pasta celulosa

En la perspectiva de las consideraciones anteriores, cabe situar la actual controversia entre la Argentina y el Uruguay, con motivo de la decisin de este ltimo pas de autorizar la construccin de dos plantas productoras
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de pasta celulsica para la elaboracin del papel. La controversia surge del hecho que ambas plantas estarn instaladas a orilla del Ro Uruguay y que pueden, eventualmente, afectar el medio ambiente. Una de ellas, en construccin, est localizada frente a la ciudad de Gualeguaych en la Provincia de Entre Ros. No es el objetivo de esta nota abordar el anlisis en profundidad de la controversia, tan siquiera en sus elementos estrictamente jurdicos. Por el contrario, lo nico que se pretende es colocar la controversia en su relacin con el ordenamiento jurdico del Mercosur, entendido ste como un proceso de integracin con objetivos estratgicos y con contenido econmico concreto, en torno al instrumento de la construccin, en primer lugar de una unin aduanera y luego, de un mercado comn. Desde un punto de vista jurdico, cabe distinguir cuatro dimensiones de la controversia. Ellas estn estrechamente vinculadas, especialmente en el plano poltico y de su repercusin en las respectivas opiniones pblicas as como en la imagen del Mercosur en el mundo, como se pudo observar incluso simblicamente, en ocasin de la reciente Cumbre euro-latinoamericana, realizada los das 12 y 13 de mayo en Viena -. La primera dimensin se refiere a la aplicacin al caso del Estatuto del Ro Uruguay, firmado en 1975, en sus artculos 7 al 12. Ella tiene un carcter bilateral. Lo mismo ocurrira con controversias que pudieran plantearse en las relaciones entre Brasil y el Paraguay en relacin a la represa binacional de Itaip, o entre la Argentina y el Paraguay por la de Yaciret, o entre la Argentina y el Uruguay por la de Salto Grande. Lo que est en cuestin en el caso de las pasteras, es la interpretacin sobre la conformidad de tales proyectos industriales desde el punto de vista de su impacto ambiental, con los compromisos asumidos por ambos pases en el marco de un instrumento jurdico internacional bilateral. No son normas del Tratado de Asuncin o de l derivadas las que se invocan, ni podran haber sido invocadas, pues no existen. La cuestin
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ha sido remitida por iniciativa argentina a una instancia jurisdiccional especficamente prevista por el antes citado Estatuto en sus artculos 58 a 60. Salvo que la controversia pueda ser resuelta antes por canales polticos o diplomticos, es a la Corte Internacional de Justicia de La Haya que le corresponder ahora pronunciarse. La segunda dimensin se refiere a la proteccin ambiental en el caso de emprendimientos industriales en el mbito de pases del Mercosur. En el caso de la Unin Europea existe un nmero importante de normas al respecto (http://europa.eu/). En el caso del Mercosur slo hay un cuadro normativo muy general y programtico Decisin CM-01/02 aprobando un acuerdo marco sobre medio ambiente -. La cuestin de las pasteras, en su dimensin ambiental, ha puesto de manifiesto un vaco legislativo que requerira, a la luz de esta experiencia, ser abordado por los socios. La tercera dimensin se refiere a los mecanismos y normas del Mercosur orientadas a estimular la integracin productiva entre los socios, uno de los objetivos del proceso de integracin contemplado en el Tratado de Asuncin. La controversia ha puesto de manifiesto, en tal sentido, el valor econmico que tiene el fuerte potencial de desarrollo de la cadena de valor de la madera incluyendo la produccin de pasta de celulosa y de papel que existe en los pases socios del Mercosur. Es un plano de accin conjunta que resulta evidente a la luz de las inversiones encaradas en el Uruguay as como tambin en el Brasil y de las anunciadas ms recientemente como eventuales inversiones en la Argentina. Y la cuarta dimensin, es la referida a la libre circulacin de bienes entre los socios del Mercosur. Fue una cuestin activada como consecuencia del bloqueo que vecinos de la regin, del lado argentino, efectuaron de puentes que unen los territorios de la Argentina y del Uruguay. A pesar de la suspensin de tal bloqueo, la cuestin ha dado lugar a una controversia planteada por el Uruguay en el marco del Protocolo de Olivos. La reclamacin est centrada en la reparacin
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sobre los daos ocasionados por un bloque que el Uruguay considera violatorio de principios y compromisos jurdicos que surgen del Tratado de Asuncin.

Conclusin
La cuestin de las pasteras entre la Argentina y el Uruguay es, en su ncleo duro, esencialmente bilateral. Involucra la aplicacin e interpretacin de un instrumento jurdico internacional firmado por los dos pases el Estatuto del Ro Uruguay que es, incluso, preexistente a la creacin del Mercosur. Ha sido sometida a una instancia jurisdiccional internacional prevista por dicho Estatuto, que es la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Un aspecto de la cuestin que, sin embargo est planteada en el mbito jurdico del Mercosur es el de la legalidad de los bloqueos al trnsito de mercaderas desde y hacia el Uruguay, a travs de los puentes sobre el Ro Uruguay. Tiene directa relacin con uno de los compromisos jurdicos explcitamente adoptados por los socios del Mercosur en el Tratado de Asuncin, que es el de la libre circulacin de bienes en las condiciones prevista por el programa de liberacin comercial establecida por el artculo 5 y por el Anexo I del mencionado Tratado. Es una cuestin que ha sido sometida al mecanismo de solucin de controversias previsto en el Protocolo de Olivos del Mercosur. Otros dos aspectos de la cuestin, han puesto de manifiesto o vacos legislativos o de poltica comunes en el plano de la proteccin ambiental y de la transformacin productiva en el mbito del Mercosur. Se supone que ellos deben ser encarados a la luz de las enseanzas que pueden extraerse del caso de las pasteras. Si bien la controversia de las pasteras no es estrictamente una cuestin que pueda ser encarada dentro de la normativa actualmente vigente en el Mercosur salvo en lo que pueda involucrar el compromiso de acceso irrestricto a los respectivos mercados para los bienes, debe reconocerse que plantea un tipo de conflicto que puede afectar
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seriamente el ambiente de amistad y trabajo conjunto, que supone el desarrollo de un proceso de integracin consensual entre naciones contiguas y soberanas. Es un conflicto con efectos potenciales mayores, si se toman en cuenta otros factores que han erosionado a travs del tiempo el proyecto de integracin en el Mercosur, especialmente por el grado de insatisfaccin creciente sobre sus resultados que se observa en varios de los socios y, eventualmente, en todos. En cada caso, por distintos motivos. En tal sentido, es una cuestin que requiere ser abordada polticamente a travs de la consideracin del conjunto de factores que tornan viable el predominio de la lgica de integracin en la subregin, idea estratgica central del Mercosur.

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LAS NUEVAS REGLAS DE TICA PROFESIONAL

Por Damin F. Beccar Varela

En marzo de 2006 la Asamblea del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires ratific la aprobacin que el Directorio del mismo Colegio haba adelantado a las nuevas Reglas de tica Profesional de la Abogaca. Concluan as muchas horas de trabajo para adaptar a las nuevas circunstancias las normas que, ms de 70 aos antes, haba adoptado como propias en esa materia la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Importa sealar que en esa Federacin, desde su origen y hasta el da de hoy, el Colegio de Abogados de la Ciudad revista como miembro fundador y de gran influencia. Los principios bsicos tenidos en mira en el trabajo de adaptacin fueron mantener vigente todo aquello que hubiera superado la batalla contra el tiempo y lo pretendidamente cambiante de la mirada sobre qu es lo bueno y qu no. El resultado fue que la grandsima mayora de las reglas slo tuvieron modernizacin del lenguaje, pero no cambios de sustancia. Se agregaron, si, muchas consideraciones que atienden a los fenmenos de la enorme expansin del nmero de causas judiciales, a la muy creciente y ponderable actitud general de consulta para evitar futuros problemas legales, a la necesidad casi ineludible de la especializacin por reas del Derecho y a la formacin de grandes agrupaciones de profesionales constituidos en sociedad, a la contratacin de abogados bajo relacin de dependencia y a muchos de los otros aspectos que hacen la vida profesional de hoy en da casi desconocida para quienes ejercan la abogaca en el primer tercio del siglo pasado. Pero, repetimos, lo muy sorprendente fue encontrar que las reglas antiguas deban ser mantenidas sin cambio de sustancia. Es ms, se encontr que cuando se crea haber hallado una perla de "modernidad", se confirm que la regla ya exista de antiguo. Claro que no se cumpla...por desconocimiento de su existencia? Se menciona en la introduccin a las nuevas reglas, repitiendo
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conceptos anteriores, que todo Cdigo de tica tiene por propsito, por sobre todas las cosas, contribuir a la fijacin de conceptos y a aclarar dudas. Quien no tenga dentro de s el fuego sagrado que significa la verdadera abogaca difcilmente pueda comprender qu hesitaciones puede producir la bsqueda de la verdad, cunto de empeo en el descubrimiento de qu es lo justo se requiere de un abogado excelente, qu vaivenes produce en el nimo la advertencia de que el cliente del otro no est bien asesorado o bien defendido. Ciertamente debemos agradecer a quienes nos precedieron en poner por escrito sus pensamientos y experiencias. En respuesta al pedido de que se exponga cules son los puntos fundamentales tenidos en mira para la adaptacin de las Reglas de tica, y cmo deberan interpretarse, nos parece que lo mejor ser comentarlos siguiendo el orden que tienen las nuevas Reglas aprobadas, segn lo haremos seguidamente. Importa sealar de entrada, como concepto general, que los objetivos bsicos de adaptacin intentan incorporar dos cuestiones que tenan poca influencia, se cree, en la poca de sancin de las normas vigentes hasta hoy. Se trata de los conceptos de abogado-asesor jurdico (como distinto al abogado-litigante), por un lado. Suponiendo en ambos tipos de abogado el mximo de empeo en un ejercicio profesional excelente, unos y otros son, a juicio de los redactores de las nuevas disposiciones, iguales en el respeto y consideracin que la sociedad les debe. Pero, dado el menor nmero existente hasta hace bien poco, o tal vez por desconocimiento, se consideraba que los consejeros jurdicos no eran abogados de verdad. Por el otro lado, intenta atender a la importancia e indudable influencia de las firmas profesionales, cuyo nmero ha crecido en nuestro medio desde la segunda mitad del siglo pasado hasta hoy en formal exponencial, en reemplazo del abogado individual, pivote alrededor del cual giraron las normas anteriores. Tambin a la creciente e intensa globalizacin de la abogaca de asesoramiento.
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1. La primera regla que puede considerarse novedosa es la contenida en el art. 5. Refuerza el concepto relativo a que, con el fin de completar el cuadro de un hombre probo y que d el ejemplo a sus conciudadanos, el abogado debe cumplir con la legislacin impositiva y previsional que grava a la profesin. Una interpretacin ajustada de esta regla la extender a la obligacin de evitar el empleo en negro de los profesionales y personal de apoyo dependientes del abogado. El efecto colateral de su cumplimiento ser, adems, evitar la competencia desleal con otros profesionales cumplidores de sus obligaciones a este respecto. 2. Al mismo tiempo que se mantiene la prohibicin de una defensa puramente dilatoria (art. 10) se agrega en el art. 7 una regla que impone al abogado la obligacin de evitar los pleitos en la medida de lo posible, y tambin la obligacin de intentar transarlos. Es as como se considera que mejor se cumple con el rol esencial que tiene el abogado en el servicio de justicia. Importa tambin mencionar en este aspecto, como nuevo elemento que contribuir a la independencia de los jueces, la adicin de la obligacin de informar al abogado adversario sobre la existencia de vinculaciones especiales del abogado con el juez interviniente (art. 13). Si bien el abogado ya est obligado a inhibirse de intervenir cuando tenga tales vinculaciones, se piensa que la existencia de una regla expresa actuar como disuasorio de conductas en las que el ejercicio profesional pivota ms sobre la amistad con quien debe decidir que sobre la razn que tenga el cliente a quien se patrocina o sobre el habilidad y empeo para exponerla en forma ms convincente. 3. Es de destacar el agregado que se introduce como segundo prrafo del art. 14 que ampla el deber de cortesa hacia los colegas indicando al abogado que debe abstenerse de ofrecer empleo a los profesionales que integran firmas competidores, en forma directa o a travs de consultoras que se contraten para ello. Esta regla, como es natural, no impedir que cualquier profesional responda a invitaciones generalizadas que haga quien desea contratar profesionales, ni a este ltimo contratarlos si responde a tal invitacin.
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4. Los arts. 15 y 16 reafirman la antigua prohibicin de usar corredores para conseguir clientela. A tal regla se le agregan disposiciones y aclaraciones que se consideran de gran importancia prctica dada la situacin general que, desgraciadamente, aparenta tener impacto creciente tanto en la abogaca como en otras profesiones. En este sentido se destaca la gravedad de la falta que comete tanto quien exige como quien paga comisiones o participaciones de honorarios a otros profesionales por el slo hecho de haberle referido clientes. O, peor an, la que comete el abogado que paga una parte del honorario que recibi a quien dentro de la empresa o entidad cliente tena el poder de elegir el abogado que intervendra en el asunto o de aprobar o pagar sus honorarios. Estas prohibiciones no sern de aplicacin, como es natural, cuando la participacin en los honorarios est justificada por una colaboracin efectiva del profesional que recibir ese pago en el servicio profesional prestado. 5. Donde tal vez el cambio se note ms es, en las nuevas Reglas, lo relativo a las sociedades profesionales de las que el abogado puede formar parte. Si bien las normas antiguas consideraban aconsejable la asociacin con otros abogados para una mejor atencin de la clientela, expresamente se reprobaba la formacin de sociedades con procuradores y se consideraba falta an ms grave la asociacin con terceros (profesionales o no) con el propsito ostensible o implcito de aprovechar su influencia para conseguir asuntos. Si se comparan esos parmetros con la situacin actual, en la que la legislacin de muchos pases permite expresamente la formacin de sociedades profesionales con terceros (aunque en varios se exige que los abogados mantengan una cantidad de votos que otorgue el control de la sociedad), se podr tomar conciencia de cunto ha cambiado la mirada de la sociedad en general sobre este punto. Es ms, hoy en da se considera ventajoso para la clientela la formacin de sociedades de profesionales multidisciplinarias, siempre que no exista incompatibilidad entre las profesiones que se asocian.

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Es mucho lo que se ha escrito y discutido en los ltimos tiempos alrededor de la posibilidad de formar sociedades que agrupen a profesionales de disciplinas distintas, polmica que se acentu enormemente luego del famossimo caso Enron en los Estados Unidos de Amrica. Poco tiempo antes un tribunal de la Comunidad Europea haba ordenado a una auditora que separara por completo su sociedad de la rama de la misma que ejerca la abogaca. Entre otros, el argumento principal fue que el secreto obligaba a los abogados a no revelar por razn alguna lo que llegara a su conocimiento por intervenir en los asuntos del cliente, mientras que el rol de los auditores era exactamente el contrario: su obligacin profesional impone hacer pblico todo lo que llega a su conocimiento y encuentran no regular. Las nuevas Reglas, al permitir la formacin de sociedades profesionales, adoptan decididamente la posicin que parece la ms ventajosa para los clientes. Se aclara, sin embargo, que no es admisible la asociacin cuando existe incompatibilidades manifiestas, como sera el caso de una auditora que audite lo que los abogados de la misma sociedad aconsejaron llevar a cabo, o una calificadora de riesgo que examine lo que hicieron sus socios abogados. Dicho sea de paso, pese a las chinese walls en boga hace un tiempo. Es este un tema alrededor del cual es de suponer que la polmica continuar. Tambin que se ir avanzando en las precisiones, como sera la de sostener que no existe incompatibilidad en conducir auditoras o calificar el riesgo en empresas en las que los abogados socios de la sociedad auditora o calificadora no sean los asesores legales de la auditada ni la patrocinen en juicio. Lo importante parece haber sido recogido por las disposiciones ahora vigentes: en todos los casos es esencial que el abogado mantenga ntegra su independencia de criterio jurdico. 6. El mantenimiento de la independencia de criterio jurdico se repite como una exigencia destacada en relacin con los abogados que trabajen en relacin de dependencia con otros, con empresas o con sociedades de profesionales. Se establece, con amplitud que se entiende suficiente, que de ningn modo se podr imponer subordinacin
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de criterio jurdico al abogado-empleado (se la llama subordinacin tcnica), a pesar de que exista la necesaria subordinacin jurdica derivada de su relacin de empleo. Dada la conexidad de los aspectos involucrados en la cuestin, se aclara que la falta de subordinacin tcnica no releva de la responsabilidad que le cabe al empleador por las eventuales acciones negligentes del abogado-empleado, tema sobre el que volveremos ms adelante. 7. Tambin se protege a quien, por lo que se ha dado en llamar "objeciones de conciencia", no est dispuesto a defender a un cliente o asesorar con respecto a una operacin determinados. Se manda permitir que el abogado-empleado no atienda ese asunto, con lo que se le pone en las manos un arma de defensa considerablemente importante si su empleador pretende violentar su conciencia.. 8. A diferencia de otras legislaciones o cdigos de tica profesional, las nueva Reglas consideran posible el empleo de profesionales de la abogaca, con la subordinacin jurdica mencionada antes pero no la tcnica. Este es un fenmeno que se da en multitud de casos, sea que el empleador sea una firma profesional o una empresa de cualquier ndole. No por estar empleado el abogado debe perder su independencia, pese a que su defensa se convierta en ms difcil en esas circunstancias de subordinacin. No parece apropiado el criterio, empleado en algn otro pas, de negarles el carcter de abogados mientras permanezcan trabajando en relacin de dependencia. 9. Es de hacer notar que se requiere de todo abogado no slo que conozca a su cliente sino tambin el origen de sus bienes. Tambin se le pida que considere si los procedimientos comerciales que emplea son confiables. Las nuevas Reglas intentan as contribuir a la lucha mundial contra lo que se ha dado en llamar el "lavado de dinero". 10. Nos parece pertinente destacar aqu la existencia de una regla, que no es nueva, que impide al abogado defender ante el tribunal doctrinas que en otra ocasin atac, a pesar de que se trate de clientes
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diferentes. A diferencia del conflicto de intereses, tema que se trata ms adelante, se trata aqu de lo que se llama "conflicto de doctrina": no parece aceptable -y es inconveniente por la debilidad de la posicin resultante- que un abogado defienda ante el tribunal, sucesivamente, doctrinas claramente contradictorias entre s. Es ms, ste es tal vez uno de los motivos ms frecuentes usados por los clientes que encomiendan cantidades enormes de defensas ante el tribunal (caso de los abogados de compaas de seguro, por ejemplo) para dar por terminada la relacin profesional con abogados corresponsales o encargados de un "cupo" de causas: nada puede irritar ms a un cliente que encontrar que el mismo abogado que lo defiende en una causa sostiene la doctrina contraria en otro asunto, aunque no sea una causa en la que est involucrado. 11. Dada la complejidad actual de las relaciones de negocios, se da gran desarrollo a las mltiples circunstancias que crean un impedimento para que el abogado acepte la actuacin profesional por un cliente determinado con fundamento en la existencia de un conflicto de intereses. En las reglas anteriores este impedimento estaba claramente establecido con relacin a la actuacin simultnea o sucesiva ante en tribunal en defensa de intereses opuestos. El gran desarrollo ocurrido en el mundo de los negocios desde que esas reglas fueron puestas en vigencia, y la agudizacin inducida de la competencia entre empresas de un mismo ramo industrial, imponen una consideracin ms ajustada de cules situaciones pueden ser consideradas como impedimento para la actuacin por dos o ms clientes. La regla general relativa a este punto es que si existe o no conflicto de inters debe ser una determinacin personal del abogado interviniente, porque es l quien debe sopesar si las relaciones con algn cliente determinado le coartarn en alguna forma, por mnima que sea, su independencia de criterio para asesorar o defender al otro cliente potencial. Se ha dicho que el parmetro a tener en cuenta en este aspecto es que no puede actuar un abogado que tiene informacin importante para la otra parte que no tendra si no hubiera actuado por ella en el pasado. 12. Tanto en la parte que se relaciona con los conflictos de inters como en todo lo relativo a la limitacin de responsabilidad, se hace especial
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hincapi en la necesidad de que el cliente est debidamente informado de lo que el abogado le propone y de las consecuencias de aceptar tal propuesta. Se recomienda fuertemente que, para tomar tales decisiones, el cliente est asesorado por otro abogado, independiente. De esta forma se intenta asegurar que el cliente no proceder por presin del profesional que contrat en primer trmino. 13. Tal vez una de las novedades principales introducidas en el cuadro de reglas es la que contiene el art. 22 en cuanto ampla la obligacin de renunciar al asesoramiento o patrocinio en juicio en los casos de proceder incorrecto del cliente, ya contenida en las normas anteriores, a la situacin en la que se pretende que el abogado participe en actos de corrupcin de funcionarios pblicos o privados. Al imponer esta regla se piensa que se colabora en la lucha contra la corrupcin, objetivo general que es de primersimo orden. 14. No por menos importante deja de ser novedosa la nueva reglamentacin de cmo debe proceder el abogado con la papelera y documentacin del cliente. Importa destacar, en este aspecto del servicio profesional, que se establece la obligacin de conservar tales documentos por 10 aos, quedando sin embargo liberado el abogado de esa obligacin transcurridos 10 aos, plazo que se considera harto suficiente para que le pida la documentacin que considere apropiado conservar. Prolongar la obligacin por ms tiempo supone imponer una carga tal vez insoportable sin contraprestacin por el cliente y, adems, crear obligaciones de exigibilidad ilusoria. 15. Una regla que obligue al abogado a mantener a su cliente informado del desarrollo de su asunto y de someter a su decisin y respetar lo decidido por el cliente parecera repetir lo obvio. Sin embargo, es sorprendente la cantidad de quejas que se reciben por falta de informacin, o porque el abogado actu mucho ms all de las cuestiones legales que se le sometieron en consulta. Se indica a este respecto lo que parece razonable. En su caso, habr que compatibilizar el principio de sometimiento a las disposiciones que tome el cliente con la obligacin de todo mandatario, rol usual de un abogado, de proteger
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a su mejor saber y entender los intereses de su cliente cuando no hay oportunidad de consultarlo. 16. La sola lectura de los nuevos artculos 29, 30 y 31 sobre el secreto profesional dan idea de lo mucho que se ha ampliado este tema. Se considera que este es uno de los aspectos ms delicados de la actuacin del abogado y que debe ser protegido al mximo, y es por ello que se mantiene el principio de que es slo el cliente quien puede relevar de ese compromiso. Entre otras disposiciones que se dirigen a adaptar esta obligacin de secreto a las nuevas circunstancias, pueden destacarse la que impide siquiera mencionar el nombre del cliente, porque su sola revelacin puede daarlo, los conocimientos adquiridos por auditoras jurdicas sobre la actuacin de otros abogados, la extensin de la obligacin de secreto a empleados y otros dependientes del abogado y la obligacin de tomar medidas para impedir la difusin de secretos cuando, en uso de la excepcin de defensa propia contra el cliente, el abogado pueda revelarlo. Tambin es novedoso el lmite temporal a la obligacin de secreto (50 aos, en coincidencia con muchos regmenes relativos a secretos de Estado), inexistente hasta ahora, lo que creaba gran incertidumbre ante requerimientos de historiadores u otros estudiosos. 17. En el rgimen anterior se exiga al abogado reconocer su error o negligencia y a reparar el dao causado al cliente. Esa obligacin se mantiene, pero se insina la posibilidad de pactar con el cliente una limitacin a esa responsabilidad derivada de la culpa. Esta regla parece sorprendente, pero se la encontrar razonable a poco que se piense en la gran cantidad de firmas de profesionales, que agrupan a decenas si no centenas de ellos, y clientes que encomiendan miles de operaciones o litigios, a cuya respecto se concluye que es prcticamente imposible el control de todo lo que hacen los profesionales subordinados (que sin embargo obligan al principal por sus errores o negligencias). Claro est que un pacto en tal sentido disminuir la confianza del cliente en su abogado, por lo que la posibilidad deber ser usada con especial cuidado.
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No parece apropiado que las Reglas de tica avancen ms en el sentido de hacer posible la limitacin de la responsabilidad, puesto que corresponde que esta cuestin tenga tratamiento legislativo. Slo parece importante sealar aqu que en muchos pases extranjeros esa limitacin es legalmente posible y los abogados hacen uso de la misma con creciente intensidad. Para evitar situaciones usualmente muy enojosas con el cliente o con colegas corresponsales en el interior o en el extranjero, las nuevas Reglas establecen una serie de principios de atribucin de responsabilidad o de negacin de la misma. El abogado prudente se encargar de que tales principios sean conocidos y aceptados por el cliente antes de tomar intervencin en los asuntos que ste le encomiende, o por el colega antes de comenzar el servicio profesional del caso. 18. En materia de honorarios, se agregaron modalidades, por ejemplo la remuneracin fija o por tiempo, que se usan en nuestro medio desde hace largo tiempo y no se encuentra que causen problema en la consideracin y respeto que merece el trabajo profesional. Porque, adems, en modo alguno se lo considera desdoroso, se indica como apropiado, para los casos de determinacin del honorario por el tiempo empleado, que se informe al cliente qu tareas se realizaron, quines fueron los profesionales intervinientes y cunto tiempo les insumi atender esas cuestiones, como forma de obtener la mayor transparencia posible en la forma de determinar el monto de honorarios en este tipo de convenios. 19. Desde antiguo se consider que la publicidad comparativa es inaceptable, cuanto ms en los casos de profesionales cuya eleccin, en la gran mayora de los casos, se basa casi exclusivamente en la confianza que genera el abogado en su cliente. De all no se sigue, en el concepto de los redactores de las nuevas reglas, que est prohibido hacer conocer la existencia de su prctica profesional y de los casos atendidos, slo o en sociedad con otros profesionales.

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Es claro que, en la mayora de los casos, el conocimiento que tenga la clientela potencial de casos similares manejados con xito por un abogado determinado le inclinar a tener en cuenta a ese abogado en la seleccin que haga para su asunto. De all que se considere legtima la publicacin de lo hecho en relacin con tales casos precedentes, supuesta la conformidad de los clientes involucrados cuando se mencionen nombres o se identifiquen operaciones que hasta entonces no sean de conocimiento pblico. Ser tal vez la forma ms adecuada de publicidad, porque naturalmente quien est en el proceso de seleccin de abogado confirmar tales antecedentes con los actores del mismo que sean de su conocimiento. 20. Finalmente, para atender un fenmeno que en los ltimos tiempos se extendi considerablemente, se extiende a los funcionarios pblicos para actuar ante los ministerios u organismos oficiales en los que se desempeaban hasta su cese la incompatibilidad que antiguamente se limitaba a los jueces que haban cesado como tales para actuar ante su juzgado.

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ACCIN DE AMPARO POR MORA DEL COLEGIO POR FALTA DE INTEGRACIN DE LA CORTE (art. 28 de la Ley 19.549)
Seor o Seora Juez Federal:
ENRIQUE V. DEL CARRIL, abogado, en mi carcter de Presidente del COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, constituyendo domicilio en la calle Montevideo 640, de la Ciudad de Buenos Aires, a V.S. respetuosamente me presento y digo:

I. PERSONERA Tal como se lo acredita con la copia de los estatutos sociales y de las actas de Asamblea y Directorio que se adjuntan, revisto el carcter de Presidente del Directorio del COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (en adelante: CACBA), con domicilio real en la calle Montevideo 640 de la Ciudad de Buenos Aires, quien me ha conferido facultades suficientes para representarlo en este proceso, razn por la que solicito se me tenga aqu presentado por parte. II. OBJETO En el carcter invocado, y en los trminos del art. 28 de la Ley 19.549, vengo a promover amparo por mora contra el PODER EJECUTIVO NACIONAL, con domicilio en la calle Balcarce 24 de esta Capital Federal, con el objeto de requerir que se libre orden de pronto despacho ordenando a la demandada que, dentro del plazo de cinco (5) das o el que V.S. le fije al efecto, d respuesta al pedido de informacin que fuera formulado por el CACBA mediante presentacin efectuada con fecha 31 de marzo del corriente ao. III. ANTECEDENTES III.1. El pedido de informacin formulado por el CACBA al Poder Ejecutivo Nacional
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Mediante la referida presentacin concretada el pasado 31 de marzo de este ao (se adjunta copia como Anexo A), la entidad que presido solicit al Poder Ejecutivo Nacional informacin acerca de por qu no ha dado cumplimiento an a lo dispuesto en el art. 4 del Decreto 222/2003. Cabe recordar que a travs del citado Decreto 222, de fecha 19 de junio de 2003, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso adoptar un procedimiento especial a los fines de ejercitar la facultad que le confiere el artculo 99, inc. 4, de la Constitucin Nacional, para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, disponiendo al efecto, en el artculo 4 de dicho Decreto, que producida una vacante en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN, en un plazo mximo de TREINTA (30) das, se publicar en el Boletn Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulacin nacional, durante TRES (3) das, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideracin para la cobertura de la vacancia (el destacado es propio). Como es de pblico conocimiento, mediante Decreto 620, del 13 de junio de 2005, el Poder Ejecutivo Nacional acept la renuncia presentada por el Dr. Augusto C. Belluscio al cargo de Juez de la Corte Suprema, mientras que con fecha 28 de septiembre del mismo ao, el Senado de la Nacin resolvi la destitucin del hasta entonces tambin Juez del Alto Tribunal, Dr. Antonio Boggiano. Frente a tal circunstancia y habiendo transcurrido en exceso el plazo de treinta das previsto por el aludido artculo 4 del Decreto 222/2003 sin que se haya procedido a dar a conocimiento -a travs del Boletn Oficial y de dos diarios de circulacin nacional- los candidatos propuestos para ocupar los cargos vacantes, el da 31 de marzo de 2006 el CACBA present al Poder Ejecutivo Nacional una nota en virtud de la cual solicit al Seor Presidente de la Nacin "que, a la mayor brevedad posible, tenga a bien informar a la entidad que represento y al suscripto, las razones por la cuales an no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el
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artculo 4 del Decreto 222/2003, considerando las serias implicancias institucionales derivadas de la incertidumbre que genera esta conducta omisiva". III.2. El silencio de la Administracin No obstante la peticin formulada por la entidad que presido y al hecho que el art. 1, inc. e), ap. 4 de la Ley 19.549 establezca un plazo de diez (10) das para dar respuesta a una presentacin como la que efectu el CACBA el 31 de marzo de 2006, el Poder Ejecutivo Nacional viene guardando absoluto silencio al respecto, situacin que, al da de la fecha, se mantiene invariable. Dicha circunstancia obliga a mi representada a acudir a esta instancia judicial al efecto de lograr un adecuado resguardo de su derecho a obtener una respuesta. IV. DERECHO IV.1. Procedencia del amparo por mora El derecho de mi representada se encuentra expresamente reconocido por los artculos 1, inc. f), ap. 3), y 28 de la Ley 19.549; y 3, inc. i), del Decreto 229/2000. Cabe destacar que en la situacin de autos se configura plenamente el requisito de mora objetiva descripta en el citado art. 28 de la Ley 19.549, por cuanto el Poder Ejecutivo Nacional ha dejado transcurrir, merced a su inaccin, un lapso que no slo excede el trmino establecido en el art. 1, inc. e), ap. 4), de esa misma norma legal, sino que adems trasciende los lmites de lo razonable. A ello cabe agregar que, mediante su inaccin, el Poder Ejecutivo Nacional est vulnerando el derecho del CACBA "a que la Administracin dicte resolucin expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias" (art. 3, inc. i), del Decreto 229/2000) y a que dicha respuesta est fundada conforme a derecho (art. 1, inc. f), ap. 3), de la Ley 19.549). Se ha sealado, en este sentido que con el slo incumplimiento de
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la obligacin de decidir en plazo se configura la mora administrativa. El mero transcurso del plazo sealado por las normas legales y reglamentarias para la emisin del acto de que se trate habilita para acudir al juez solicitando el pronto despacho (conf. CREO BAY, Horacio D. El amparo por mora de la Administracin Pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1989, pg. 42; en el mismo sentido: BARRA, Rodolfo C.: El amparo por mora de la Administracin, El Derecho 59:797). La jurisprudencia, en forma pacfica, ha compartido esta interpretacin, y se ha pronunciado en forma favorable a ella en numerosas oportunidades (conf. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, in re: Latorre, Carlos O. c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ amparo por mora, 07.12.1989, Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Noviembre-Diciembre 1989, pg. 20; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, in re: Bullrich S.A. de Inversiones c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 30/12/85, El Derecho 119:652). En el presente caso, resulta evidente que el plazo establecido en el art. 1, inc. e), ap. 4) de la Ley 19.549 se encuentra ampliamente excedido. Y an para el improbable supuesto en que se pretendiera que dicho trmino no resulta aplicable al caso, tambin ha excedido el Poder Ejecutivo Nacional toda razonable pauta temporal para dar cumplimiento a su obligacin de dar respuesta -cualquiera fuere la decisin que adopte- al pedido formulado por el CACBA, habida cuenta que hace ya dos (2) meses (id est: cuarenta das hbiles) que dicha presentacin fue sometida a consideracin del Poder Ejecutivo Nacional sin que ello haya merecido contestacin de parte de ese organismo estatal. Resta sealar que, por aplicacin de lo dispuesto tanto en el art. 1, inc. e), ap. 3, de la Ley 19.549 como en el art. 3 de esa misma norma legal, los plazos son obligatorios no slo para los administrados, sino tambin para la Administracin, quien -como veremos seguidamente, no podra excusarse de emitir pronunciamiento expreso amparndose en la
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doctrina del "silencio denegatorio". IV.2. Inoponibilidad de la doctrina del silencio denegatorio En efecto, no resultara vlido predicar que -al amparo del artculo 10 de la Ley 19.549- la Administracin pueda excusarse de resolver acerca de la pretensin de un particular, aduciendo que su silencio debe interpretarse como denegatorio (conf. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, in re: Alpargatas S.A.I.C. c/ Estado nacional (Ministerio de Economa y de Obras y Servicios Pblicos) s/ amparo por mora, 30.04.1992; d., in re: Pellisero, Norberto Alfredo c/ Universidad de Buenos Aires (Facultad de Filosofa y Letras) s/ amparo por mora, 17.03.1989, Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Febrero-Marzo 1989, pg. 20; Sala II, in re: Goldberg, Marta B. c/ Universidad de Buenos Aires s/ amparo por mora, 05.04.1977, El Derecho 74: 222). Cabe destacar, al respecto, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha hecho eco del criterio aqu propuesto, por considerar que el hecho de imponer al particular la carga de soportar una denegatoria tcita ... no guarda coherencia con las reglas de procedimiento ante el silencio del rgano, premia la actitud negligente de la Administracin, importa un trato desigual no razonable de los sujetos de la relacin de derecho pblico y atenta contra la garanta de la defensa establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional (conf. CSJN: in re: Galian, Edgar c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ prepara accin judicial hoy demanda contenciosoadministrativa, 26.12.1978, Fallos 300:1295) De all que no resulte posible aceptar la interpretacin en virtud de la cual se permite a la Administracin Pblica violar -al amparo de una ficcin legal- una garanta constitucional como la de inviolabilidad de la defensa consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. Menos an, cuando existen normas expresas de la Ley 19.549 y del Decreto 229/2000 que garantizan al administrado su derecho a obtener una decisin fundada, que se vera lesionado si -existiendo la posibilidad de compeler a la administracin a que se pronuncie- se pretendiese imponer al particular la carga de reputar como decisin a un silencio
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que no expresa fundamentos. Es por ello que la inaccin aqu referida -directamente atribuible al Poder Ejecutivo Nacional- aparece como arbitraria y violatoria de derechos constitucionalmente reconocidos, todo lo cual justifica plenamente la intervencin judicial, a efectos de conminar a la autoridad administrativa a dar respuesta al pedido del CACBA, con independencia de cual sea la decisin que adopte el Poder Ejecutivo Nacional en dicha oportunidad. IV.3. Aclaracin respecto del alcance de la orden judicial que aqu se solicita Finalmente, conviene poner de manifiesto que la orden judicial que aqu se solicita no busca obligar al Poder Ejecutivo Nacional a resolver el pedido del CACBA en un sentido determinado, sino que solo busca que se conmine al Poder Ejecutivo Nacional a dar respuesta escrita al pedido del CACBA, cualquiera sea el tenor de la decisin que dicho organismo administrativo adopte al momento de resolver sobre la nota que mi representado le someti a consideracin el ppdo. 31 de marzo de 2006. As, esta accin de amparo por mora no tiene por objeto forzar al Poder Ejecutivo a hacer lugar a lo que solicita el CACBA, sino solamente obligar al organismo presidencial a explicitar -por escrito- su decisin sobre el pedido que le formul mi representado el ppdo. 31 de marzo de 2006 y las razones en virtud de las cuales se adopta dicha decisin. Dicho de otro modo, lo nico que el CACBA busca a travs de la presente accin es que el Poder Ejecutivo Nacional simplemente cumpla con su obligacin de dar una respuesta expresa ante una peticin -tambin expresa- de un administrado (arts. 1, inc. f), ap. 3, de la Ley 19.549 y 3, inc. i), del Decreto 229/2000), obligacin de responder que, en el presente caso, integra el correlativo derecho de mi representado de obtener esa misma respuesta. Ello, sin perjuicio de los derechos que pudieran surgir a favor del Colegio una vez que la respuesta a la peticin sea concretada y segn sea el contenido de la misma.
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V. PRUEBA Ofrezco como prueba documental: (a) Copia de la nota presentada por el CACBA ante el Poder Ejecutivo Nacional el da 31 de marzo de 2006 solicitndole que informe las razones por las cuales an no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 4 del Decreto 222/2003 (ANEXO A). (b) Documentacin que justifica la personera invocada y la calidad del suscripto de Presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y copia del Estatuto de dicha institucin (ANEXO B). (c) Expediente administrativo originado con motivo de la presentacin efectuada por el CACBA mediante su nota de fecha 31 de marzo de 2006, el cual dejo ofrecido como documental en poder de terceros y que deber ser requerido al Poder Ejecutivo Nacional en oportunidad de ordenrsele producir el informe previsto en el art. 28 de la Ley 19.549. VI. AUTORIZA Autorizo expresamente a los Dres. JULIO CSAR FONROUGE, GONZALO PUJALS, FRANCISCO DURAND, EDUARDO MNDEZ HUERGO y MARTN LUJN MENDOZA, as como tambin a los Sres PABLO PATRICIO PEA, GONZALO NAZAR DE LA VEGA, NICOLS LEBER Y SANTIAGO MRQUEZ, cualquiera de ellos en forma indistinta, a consultar el expediente, pudiendo retirar el mismo -para el caso que V.S. lo autorizase-, y quedando facultados para retirar copias de escritos, cdulas, oficios, testimonios, o cualquier otra documentacin, y en general, para realizar cualquier otra diligencia que resulte necesaria para la prosecucin de la presente accin, pudiendo cualquiera de los mencionados, dejar nota los das correspondientes. VII. APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY 16.986 De conformidad con la naturaleza de la accin, solicito se le imprima al trmite de autos el carcter de accin de amparo, en los trminos
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de la Ley 16.986. VIII. RESERVA DEL CASO FEDERAL Para el hipottico e improbable caso que V.S. no acceda a lo solicitado en autos, formulo expresa reserva de ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por la va que contempla el artculo 14 de la Ley 48, por cuanto un pronunciamiento contrario a las pretensiones de sta parte importara una violacin a la garanta del debido proceso, al derecho de ejercer libremente el comercio y del derecho de propiedad -estos ltimos involucrados en la cuestin debatida en el reclamo impropio- (arts. 18, 14 y 17 de la Constitucin Nacional), as como tambin por cuanto adolecera de arbitrariedad. IX. PETITORIO Por todo lo expuesto, a V.S. solicito: (a) Se me tenga por presentado por parte, y por constituido en domicilio procesal indicado; (b) Se tenga presente la prueba ofrecida, las autorizaciones conferidas, y la reserva del caso federal planteada. (c) Se aplique supletoriamente la Ley 16.986; (d) Se ordene al Poder Ejecutivo Nacional producir el informe previsto en el artculo 28 de la Ley 19.549 dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas, as como tambin que remita en igual plazo el expediente originado con motivo de la presentacin efectuada por el CACBA el da 31 de marzo de 2006; (e) Oportunamente, se dicte sentencia en estos autos, ordenando al Poder Ejecutivo Nacional a que en el trmino de cinco (5) das -o en el que V.S. fije al efecto- d respuesta al pedido que el CACBA le formulase el da 31 de marzo de 2006, dictando al efecto el acto administrativo correspondiente. Quiera V.S. proveer de conformidad, que SER JUSTICIA.

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RESMEN BIBLIOGRFICO
Seleccin de obras ingresadas en la Biblioteca

BOLLINI SHAW, CARLOS Y GOFFAN MARIO

Operaciones burstiles y extraburstiles. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005. 623 p. Notas y citas bibliogrficas al pie de pgina.

Aspectos generales. Operaciones de bolsa y mercado abierto. Cmo elegir las acciones y las empresas en que se ha de invertir. Operaciones en las ruedas de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Clasificacin de las operaciones de bolsa. El pase o reporte. Operaciones de caucin burstil. Operaciones de arbitraje. Operaciones con garanta de mercados y sin garanta. American depositary receipts. Ordenes de bolsa: Indicadores cclicos. Principios elementales de anlisis tcnico. Bonos y ttulos de opciones. Securitizacin Fondos comunes de inversin, ley 24.083. Private equity". Administracin de fondos de jubilaciones y pensiones.

COLOMBO, CARLOS J. Y KIPPER, CLAUDIO M.

Ejecucin hipotecaria. 2 ed. Buenos Aires, La Ley, 2005.

913 p. Notas, citas bibliogrficas y fallos de jurisprudencia al pie de pgina. Apndice con seleccin de jurisprudencia sobre pesificacin, p.893-908 Presupuestos de la ley substancial. Sistema procesal de la hipoteca. Ejecucin contra el tercer poseedor. Prstamos otorgados por el Bnaco Hipotecario Nacional. Juicio ordinario posterior. Rgimen especial de ejecucin de las hipotecas. La refinanciacin de ciertos crditos con hipoteca dispuesta por ley 25.798. Letras y pagars hipotecarios . Subasta del inmueble hipotecado. Privilegio del acreedor hipotecario. Ejecucin especial ley 24.441.
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ESCUTTI, IGNACIO A.
Ttulos de crdito. 8 ed. Buenos Aires, Atrea, 2004, 471 p.

Notas, citas bibliogrficas y fallos de jurisprudencia al pie de pgina. Apndice con disposiciones complementarias: p. 411-452. Bibliografa: p. 453-458. La obligacin cambiaria. Obligados cambiarios. Circulacin. Garantas cambiarias. Institutos cambiarios poco usuales y cancelacin. Vencimiento y extincin de las obligaciones cambiarias. Defensas sustanciales y excepciones. Otras acciones emergentes del ordenamiento cambiario. Problemtica internacional de los ttulos de crdito. Panorama de los ttulos de crdito.

FERNNDEZ, FRANCISCO JAVIER

Organismos de control en los pases del Mercosur. Prl. De Alejandro Tullio. Quilmes, Nmesis, 2004. 205 p Notas y citas bibliogrficas al pie de pgina. Apndice legislativo: p. 95 -245.

Qu se entiende por control. El control del gasto pblico en nuestro pas. El control en la Repblica del Paraguay. Descripcin del sistema de control interno y externo en la Repblica del Brasil; comparacion con el sistema argentino. El control interno y externo de la Repblica Oriental del Uruguay.

FILIPPI, LAURA LYDIA

El administrador de hecho en la sociedad annima. Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2006. 308 p. Bibliografa: p. 283-297. Notas y citas bibliogrficas al pie de pgina. (Premio Dalmacio Vlez Sarsfield. Tsis sobresalientes).

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Conceptos y linimientos generales en el derecho nacional y comparado de la figura del administrador de hecho: La administracin societaria; aspectos generales. Designacin de administradores de las sociedades annimas. Administracin con nombramiento irregular o nulo. Las especiales relaciones entre el administrador de hecho y la sociedad.

QUAINI, FABIANA MARCELA

Restitucin internacional de menores. Prl. De Roberto Stocco. Mendoza, Lexaustrales, 2006. 213 p. 153-210. Bibliografa: 211-213 (Biblioteca de Derecho Internacional Privado)

Qu hacer antes y despus de un secuestro. Convencin e la Haya; sistemas jurdicos en el derecho de familia. Re-Abduction. La restitucin de menores en algunos pases signatarios de La Haya. La posicin jurisprudencial en la Argentina; principales fallos. Algunos fallos de la base de datos de La Haya en restitucin internacional de menores. Algunas consultas rescatadas y consideradas interesantes para ilustrar cuando procede o no una restitucin. Tratado del 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores; pases signatarios. Convencin interamericana sobre restitucin internacional de menores adoptada en Montevideo en el ao 1989. Convenio de Proteccin de Menores entre Uruguay y la Argentina. Algunos tratados bilaterales donde se aplica la ley musulmana. La funcin del Departamento de Cooperacin Internacional en Mendoza. Patria Potestad y Tenencia. CDIGOS PASCUALINI, FRANCOIS y PASQUALINI-SALERNO, VALERIA
Code des Socits. 6me. ed. Pars, Pars, Litec, 2001. 1.231 p. Nueva codificacin con jurisprudencia

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OBRAS VARIAS LEVAGGI, ABELARDO

Dalmacio Vlez Sarsfield, Jurisconsulto. Crdoba, Cencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y ciencias Sociales, 2005. 376 p. Apndice documental: p. 362-376. Citas bibliogrficas al pie de pgina. ( Serie Biblioteca Jurdica y Social)

Datos bibliogrficos. Filosofa y teora jurdicas. Derecho romano. Derecho cannico y jurdico eclesistico. Derecho constitucional. Derecho comercial; elaboracin del cdigo. Derecho civil; la obra cumbre y el cdigo. Instituciones del Cdigo Civil. Otros derechos. Juan Miguel Roig

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DECLARACIONES PUBLICAS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Integracin de la Corte y consejo de la magistratura

10 de marzo de 2006

pg. 142

Se solicit informes al Presidente de la Nacin ante la falta de integracin de la Corte Suprema.

31 de marzo de 2006

pg. 145

El Colegio de Abogados repudia la violencia en la UBA

6 de abril de 2006

pg. 146

El aborto es una forma de homicidio

19 de mayo de 2006

pg. 147

Abstencin en las elecciones del Consejo de la Magistratura

15 de junio de 2006

pg. 149

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires objeta el otorgamiento de superpoderes al Ejecutivo

5 de julio de 2006

pg. 150

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Integracin de la corte y consejo de la magistratura: Nueva degradacin institucional

(10-03-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, hace un llamamiento a las instituciones civiles para que, utilizando los medios legales que nuestro ordenamiento jurdico establece, realicen todas las acciones tendientes a evitar que se ponga en vigencia la reforma al Consejo de la Magistratura y se defina cuanto antes el nmero de integrantes y la composicin de nuestra Corte Suprema de Justicia. El Consejo fue creado por la Reforma Constitucional de 1994 para mejorar la calidad de los mecanismos de seleccin de jueces y reducir la discrecionalidad en su designacin. Adems, a travs de su Jurado de Enjuiciamiento se procur despolitizar la remocin de aquellos jueces que incurrieran en causales de destitucin. La ley recientemente aprobada que modifica la composicin del Consejo de la Magistratura desarticula uno de los objetivos principales con los que fue concebido ya que la Constitucin de la Nacin prescribe el equilibrio entre los distintos sectores y representaciones, tendiente a resguardar la independencia del Poder Judicial del control e interferencia del sector poltico y del oficialismo de turno. Esa desarticulacin se produce porque en la nueva ley se disminuyen los jueces, abogados y acadmicos y se elimina la representacin de la Corte Suprema, mantenindose inalterado el nmero de los integrantes del sector poltico instaurndose as un desbalance reprochable y peligroso a favor del partido gobernante. En el futuro, tanto la designacin de nuevos jueces como la remocin de los malos jueces, depender en mayor medida de criterios polticos con el agravante que con los cambios introducidos, el oficialismo de turno contar con las mayoras necesarias para vetar candidatos
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a jueces e impedir remociones. La nueva ley tambin permite a los representantes del sector poltico sesionar y formar qurum sin los jueces, abogados y acadmicos que integran el Consejo. El mensaje que la nueva ley transmite a la sociedad es claro: para ser elegido y/o evitar ser removido como juez, deber contarse con el favor del oficialismo en el poder, y quienes acten con independencia se exponen seriamente a ser removidos. Lo objetable no es el mero hecho de haber reducido el nmero de miembros del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento. Tampoco se niega la necesidad de mejorar el funcionamiento de ambos rganos. Sin embargo, es reprochable la manera en que se efecten los cambios que tienden a asegurar la hegemona del poder poltico en materias tan trascendentes como son la designacin y la remocin de jueces. La aprobacin de la ley por parte del Congreso ha demostrado tambin graves deficiencias en el sistema de divisin de poderes exteriorizadas en la ausencia de un debate profundo y transparente de un proyecto que incide directamente en los mecanismos de control establecidos en la Constitucin, a lo cual se agreg el estado pblico de negociaciones y cambios de postura de algunos legisladores que dejan la sensacin en la ciudadana de una falta de responsabilidad frente a temas trascendentes para la fortaleza institucional que el pas tanto necesita. Adems la manipulacin del Poder Judicial se ve acentuada por otras prcticas no menos graves. Se han producido dos vacantes en la Corte Suprema, y el Poder Ejecutivo ni ha propuesto candidatos para los reemplazos, como exigen las normas en vigor dictadas por el actual gobierno, ni ha tomado la decisin de reducir el nmero de integrantes de la Corte mediante la elevacin del proyecto pertinente. Esta actitud hace temer especulaciones polticas destinadas a manejar la designacin de los reemplazantes en la Corte Suprema de Justicia en
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funcin de las necesidades coyunturales a fin de asegurar determinados resultados en las sentencias para satisfacer los objetivos del Poder Ejecutivo.

Guillermo Lipera Secretario

Enrique del Carril Presidente

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Se solicit informes al Presidente de la Nacin ante la falta de integracin de la Corte Suprema.

(31-03-06)

Habiendo transcurrido el plazo mximo de treinta das desde la fecha en que se produjeron las respectivas vacantes en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de dos de sus miembros, los Dres. Augusto C. Belluscio -13 de junio de 2005- y Antonio Boggiano -28 de septiembre de 2005-el Poder Ejecutivo no ha dado cumplimiento an a la normativa pertinente que le fija la obligacin de dar a conocimiento pblico el nombre de las personas que se encuentren en consideracin para la cobertura de dichos cargos vacantes. Al respecto el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires solicit al Presidente Nstor Kirchner que informe las razones por la cuales an no se ha dado cumplimiento a tal deber, considerando las serias implicancias institucionales derivadas de la incertidumbre que genera esta conducta omisiva. En el escrito presentado con la firma de su titular, Enrique del Carril y su Secretario, Guillermo Lipera, el Colegio de Abogados porteo manifest al Presidente de la Nacin que el incumplimiento mencionado, impide a la ciudadana ejercer el derecho que la normativa vigente le otorga a realizar el debido control pblico de la integracin de nuestro mas Alto Tribunal, agregando que omitir la integracin de la Corte Suprema de Justicia implica, sin duda, privar al pas de la composicin impuesta por la ley y, por ende, tal omisin adquiere una gravedad institucional manifiesta que debe ser reparada para no continuar infringiendo el orden jurdico establecido.

Guillermo Lipera Secretario

Enrique del Carril Presidente

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El Colegio de Abogados repudia la violencia en la UBA

(06-04-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires considera inadmisible que la Asamblea Universitaria, mxima autoridad de la Universidad de Buenos Aires, no pueda sesionar porque un grupo de 300 manifestantes se haya propuesto impedirlo una y otra vez. Resulta inaudito que este brutal acto de autoritarismo se produzca en el mbito donde por esencia debe prevalecer la tolerancia, el pluralismo y el intercambio pleno de ideas. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires exhorta al rector de la Universidad y a las autoridades nacionales a que arbitren los medios para garantizar el derecho de reunin de los 236 asamblestas y el normal cumplimiento del proceso de renovacin de autoridades, segn marca el estatuto de la U.B.A. El pas no puede aceptar que la vida acadmica vuelva a estar jaqueada por fuerzas de choque de dudosa raigambre universitaria. Ya se ha pagado muy caro en el pasado, especialmente en los claustros, dirimir las diferencias mediante el imperio de la fuerza. sta institucin viene alertando sobre el progresivo empleo de las vas de hecho como herramienta para imponer posiciones sectoriales que en la mayora de los casos cuentan con la pasiva participacin de las autoridades gubernamentales, lo cual adems de demostrar un peligroso abandono de la legalidad, no repara en advertir que esa ha sido la causa principal de la escalada de violencia que vivi la Argentina. Es altamente preocupante que esta metodologa antidemocrtica haya llegado tambin a la Universidad, circunstancia que exige de la inmediata intervencin del Gobierno para asegurar el normal funcionamiento de las instituciones.
Guillermo Lipera Secretario
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Enrique del Carril Presidente

El aborto es una forma de homicidio

(19-05-06)

El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires se ve en la obligacin de alertar a la ciudadana y, especialmente a los hombres de Derecho, sobre la intencin de introducir en la legislacin penal del pas la despenalizacin del aborto en contra de claros preceptos constitucionales y de principios recogidos en nuestra tradicin jurdica respecto a los derechos del hombre antes de su concepcin, desde su incorporacin en el Cdigo Civil. El artculo 63 del citado cuerpo legal dispone que Son personas por nacer las que no habiendo nacido, estn concebidas en el seno materno y el artculo 70 del mismo ordenamiento dice que Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas (...) Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San Jos de Costa Rica), incorporada a nuestra Constitucin Nacional en el ao 1994 (art. 22 CN), en su artculo 4 dispone que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin y la Convencin sobre los Derechos del Nio, de la Asamblea de las Naciones Unidas, tambin incorporada en el ao 1994 a nuestra Carta Magna, dice en su artculo 1 que (...) El nio, por su falta de madurez fsica y mental necesita proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento (...) La ley ratificatoria del tratado formul una reserva diciendo que la Argentina (...) declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.. Nuestra entidad quiere dejar claramente expuesta su postura en el sentido que el aborto es una forma de homicidio, ya que implica interrumpir voluntariamente la vida de una persona con el agravante que tal atentado se realiza cuando la vctima no tiene capacidad de defenderse.
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No existe, como suele decirse, una alternativa entre dos valores: la libertad de la madre y la vida del feto, porque el concepto de valor no es absoluto y se enmarca en una comparacin dinmica con diferentes conductas. Frente al respeto del derecho esencial a la vida, la libertad de quien resuelve atentar contra ella no puede calificarse como valor. Adems de los conceptos esenciales formulados precedentemente, el texto legal difundido pblicamente en el cual se introduce esta reforma, tiene claros defectos de tcnica jurdica pues, de acuerdo al principio de legalidad, los tipos penales deben ser precisos y no pueden remitir la punibilidad de las conductas a la discrecionalidad o arbitrariedad de quien debe juzgarlos. Ciertamente el legislador puede introducir excusas absolutorias que, en determinadas circunstancias perfectamente definidas, despenalice conductas porque se protegen sentimientos o emociones atendibles, como ocurre en el texto que hoy tiene el Cdigo Penal vigente, pero ello debe surgir de una expresin clara en la ley y no de una remisin abierta a la voluntad de los jueces. Al difundir este proyecto se introduce a la sociedad argentina en un debate donde es preciso aclarar, desde el principio, sus fundamentales parmetros: No se trata de una cuestin religiosa ni una discusin entre el progresismo y el conservadorismo. Se trata, nada mas ni nada menos, de defender el derecho a la vida. Tampoco es bueno tomar ejemplos de otros pases porque la modernidad y el desarrollo no se logran imitando todo, aun los malos ejemplos. Una sociedad que no respeta la vida en cualquiera de sus formas es vctima del peor subdesarrollo, el moral, a pesar que pueda aparecer como rica en bienes materiales.

Guillermo Lipera Secretario

Enrique del Carril Presidente

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Abstencin en las elecciones del Consejo de la Magistratura

(15-06-06)

El Directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, decidi convocar a los abogados de todo el pas a abstenerse de participar en los prximos comicios que se convoquen para cubrir la vacante por la matrcula federal en el Consejo de la Magistratura Nacional con el propsito de evitar intervenir en un sistema eleccionario de un rgimen inconstitucional, como el que consagra la nueva ley.. Dicha resolucin, a su vez la sostendr y propiciar sea adoptada en la reunin de Junta de Gobierno de la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (FACA) que tendr lugar en la provincia de Tucumn, en Taf del Valle, el 16 de junio prximo. Del mismo modo, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, dada la gravedad institucional que reviste la sancin de la ley N 26.080, en su carcter de integrante de dicha Federacin, ha solicitado a esa organizacin que tambin considere y resuelva abstenerse de emitir su opinin sobre la reglamentacin para las elecciones nacionales, as como tambin respecto de su participacin en la fiscalizacin del sufragio que se convoque para la eleccin de los abogados que, en representacin de la matrcula federal se postulen para integrar el nuevo Consejo de la Magistratura Nacional. Asimismo y en atencin a la situacin ocasionada por esa ley que modific inconstitucionalmente la integracin del Consejo de la Magistratura de la Nacin, el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires iniciar una accin judicial tendiente a obtener el reconocimiento de la ilegitimidad. de la ley N 26.080.

Guillermo Lipera Secretario

Enrique del Carril Presidente

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El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires objeta el otorgamiento de superpoderes al Ejecutivo.

(05-07-06)

El Directorio del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires objeta la intencin del Poder Ejecutivo de otorgar facultades permanentes al Jefe de Gobierno para reasignar partidas del Presupuesto Nacional a travs de la reforma de las leyes de Administracin Financiera y de Responsabilidad Fiscal. El Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires seala que el ejercicio de la divisin de poderes es la expresin prctica de la vida republicana y su plena observancia constituye la manifestacin ms acabada de la calidad institucional con la que finalmente se desenvuelve la Nacin. Toda creacin legislativa orientada a concentrar atribuciones en el Poder Ejecutivo que permita otorgarle facultades de modo permanente para reasignar el destino del gasto pblico alterando los criterios que el Poder Legislativo aprueba por la Ley de Presupuesto Nacional correspondiente a cada ejercicio, constituye una intromisin de un poder respecto de las atribuciones de otro, que adems ocasiona una desviacin en el control de la contabilidad nacional y menoscaba la institucionalidad afectando elementales criterios de orden y transparencia con que se debe privilegiar el manejo de los fondos pblicos.

Guillermo Lipera Secretario

Enrique del Carril Presidente

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Impreso en Julio de 2006 en Agencia Periodstica CID Av. de Mayo 666 (C 1084AA0) . Bs.As. Tel. 4331-5050/4343-0886 . Fax 342-4852 e-mail: besanson@overnet.com.ar

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