Droit International Des Investissements Étrangers en Afrique de L'ouest

Universit de Nanterre (Paris 10)
Gabriel Voisin-Fradin
Septembre 1999
Droit international des investissements trangers en Afrique de l'Ouest :
Les conventions bilatrales dinvestissement
Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires
Table des matires

TABLE DES MATIERES ....................................................................................................... 2 GLOSSAIRE............................................................................................................................. 7 INTRODUCTION .................................................................................................................... 8
Actualit du droit des investissements en Afrique de lOuest .......................................................................... 8 Absence de rgime coutumier ou multilatral .................................................................................................. 9 Historique et gographie des conventions ...................................................................................................... 11 Nature & Objectifs des conventions............................................................................................................... 12 Signature des conventions en Afrique de lOuest .......................................................................................... 14 conventions tudies ...................................................................................................................................... 16
PREMIERE PARTIE : CHAMP D'APPLICATION DES CONVENTIONS ................. 17 SECTION PRELEMINAIRE : TITRES ET PREAMBULES ................................................................ 17 I) Titres .............................................................................................................................. 17
A) Conventions formellement rciproques.................................................................................................................. 17 B) Conventions non-rciproques ................................................................................................................................. 18
II) Prambules ................................................................................................................... 19 SECTION 1) CHAMP D'APPLICATION MATERIEL ET PERSONNEL ............................................... 23 I) Champ dapplication matriel ....................................................................................... 23
A) L'investissement ..................................................................................................................................................... 23 1) Dfinition analytique .......................................................................................................................................... 23 2) Dfinition synthtique ........................................................................................................................................ 28 B) Les revenus dinvestissement ................................................................................................................................. 28
II) Champ d'application personnel .................................................................................... 29

A) L'investisseur personne physique ........................................................................................................................... 30 1) Dfinitions unilatrales ....................................................................................................................................... 30 a) Pour les Etats de lAfrique de lOuest : .......................................................................................................... 30 b) Pour les Etats non Africains : ......................................................................................................................... 31 2) Dfinitions bilatrales......................................................................................................................................... 31 B) L'investisseur personne morale .............................................................................................................................. 31 1) Dfinitions unilatrales ....................................................................................................................................... 34 a) Pour les Etats de lAfrique de lOuest ............................................................................................................ 34 b) Pour les Etats non Africains ........................................................................................................................... 35 2) Dfinitions bilatrales......................................................................................................................................... 36 C) Lien investisseur - investissement .......................................................................................................................... 37
SECTION 2) CHAMPS D'APPLICATION GEOGRAPHIQUE ET TEMPOREL ...................................... 38 I) Champ d'application gographique ............................................................................... 38
A) Territoire tatique................................................................................................................................................... 39 1) Dfinitions bilatrales......................................................................................................................................... 39 2) Dfinitions unilatrales ....................................................................................................................................... 40 a) Pour les Etats de lAfrique de lOuest : .......................................................................................................... 40 b) Pour les Etats non Africains : ......................................................................................................................... 40 B) Collectivits infra tatiques .................................................................................................................................... 41
II) Champ d'application temporel ..................................................................................... 42

A) Application rtroactive........................................................................................................................................... 42 B) Entre en vigueur, terminaison et amendement ...................................................................................................... 43 1) Entre en vigueur................................................................................................................................................ 44 2) Dure & Terminaison ......................................................................................................................................... 44 3) Clause de Rmanence ......................................................................................................................................... 46 4) Situation de conflit ............................................................................................................................................. 47 5) Amendements ..................................................................................................................................................... 48
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE .................................................................................. 48
Gabriel VOISIN-FRADIN
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires DEUXIEME PARTIE : LE REGIME DES INVESTISSEMENTS .................................. 49 SECTION 1) LA CIRCULATION DES INVESTISSEMENTS ............................................................. 49 I) Promotion ...................................................................................................................... 49
A) Promotion, garantie, et rciprocit ......................................................................................................................... 50 B) Transparence .......................................................................................................................................................... 51 C) Coopration conomique et technique ................................................................................................................... 51
II) Admission...................................................................................................................... 51
A) Simple admission dans le cadre du droit interne .................................................................................................... 52 1) Simple observation du droit interne .................................................................................................................... 53 2) Procdure dagrment ......................................................................................................................................... 53 B) Encouragement....................................................................................................................................................... 54 1) Lors de ladmission ............................................................................................................................................ 54 2) Dlivrance dautorisations .................................................................................................................................. 55 C) Traitement national ................................................................................................................................................ 55 D) Imposition de conditions ........................................................................................................................................ 56 1) Comptence souveraine des Etats htes ............................................................................................................. 56 2) Limites limposition de conditions .................................................................................................................. 57
SECTION 2) TRAITEMENT, PROTECTION ET GARANTIE ............................................................ 58 I) Traitement : Les standards internationaux .................................................................... 59
A) Standards gnraux ................................................................................................................................................ 60 1) Le traitement juste et equitable ........................................................................................................................... 60 2) La pleine et entire protection ............................................................................................................................ 61 3) Le devoir de respecter ses engagements contractuels ......................................................................................... 62 4) La compatibilit avec le droit international ........................................................................................................ 64 5) L'interdiction de mesures arbitraires et/ou discriminatoires ............................................................................... 64 B) Standards relatifs .................................................................................................................................................... 67 1) Champ dapplication spcifique ......................................................................................................................... 67 a) Investisseurs et activits connexes ................................................................................................................. 68 b) Investissements .............................................................................................................................................. 70 c) Impts et taxes................................................................................................................................................ 70 d) Proprit industrielle et commerciale ............................................................................................................. 71 e) Scurit et protection ...................................................................................................................................... 72 2) Traitements de rfrence .................................................................................................................................... 72 a) Standard du traitement de la nation la plus favorise (NPF) ......................................................................... 74 b) Standard du traitement national...................................................................................................................... 74 C) Fonctionnement des standards de traitement .......................................................................................................... 76 1) Combinaisons & traitements prfrentiels .......................................................................................................... 76 2) Exceptions aux standards relatifs........................................................................................................................ 78 a) Accords antrieurs .......................................................................................................................................... 78 b) Admission des investissements ...................................................................................................................... 79 c) Conventions fiscales ....................................................................................................................................... 79 d) Mesures dordre intrieur ............................................................................................................................... 79 e) Politique industrielle, entreprises publiques ................................................................................................... 80 f) Secteurs conomiques ferms ......................................................................................................................... 81 g) Unions conomiques et changes transfrontaliers .......................................................................................... 82 3) Maintien des droits plus favorables .................................................................................................................... 83 a) Protection alternative...................................................................................................................................... 85 b) Protection cumulative .................................................................................................................................... 86 D) Transferts ............................................................................................................................................................... 87 1) Types de transferts couverts ............................................................................................................................... 88 a) Libert totale .................................................................................................................................................. 88 b) Libert limite ................................................................................................................................................ 91 2) Protection assure aux transferts ........................................................................................................................ 92 a) Monnaie de transfert....................................................................................................................................... 93 b) Taux de change .............................................................................................................................................. 94 c) Dlai de transfert ............................................................................................................................................ 95 d) Formalits de change ..................................................................................................................................... 96
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3) Exceptions au rgime de transferts ..................................................................................................................... 96 a) Difficults de balance de paiements et autres situations conomiques exceptionnelles ................................. 97 b) Autres exceptions ........................................................................................................................................... 97
II) Les rgles de protection ................................................................................................ 98

A) L'expropriation ....................................................................................................................................................... 98 1) Formulation & dfinition .................................................................................................................................... 98 2) Licit ............................................................................................................................................................... 100 a) Principe de licit ......................................................................................................................................... 100 b) Conditions de licit..................................................................................................................................... 101 (i) Intrt gnral ......................................................................................................................................... 102 (ii) Non-discrimination ................................................................................................................................ 103 (iii) Lgalit interne et contrle judiciaire .................................................................................................... 104 (iv) Respect du droit international................................................................................................................ 105 (v) Respect des engagements contractuels ................................................................................................... 106 c) Indemnisation ............................................................................................................................................... 108 (i) Notions dindemnisation et de valeur ...................................................................................................... 109 (ii) Stipulations des conventions .................................................................................................................. 111 (iii) Modalits .......................................................................................................................................... 112 B) Guerres et dsordres civils ................................................................................................................................... 115 1) Rgime gnral ................................................................................................................................................. 116 2) Responsabilit particulire de lEtat - hte ....................................................................................................... 117 C) Autres clauses de protection ................................................................................................................................. 117 1) Entre et sjour des trangers ........................................................................................................................... 117 a) Renvoi la lgislation interne ...................................................................................................................... 118 b) Etude bienveillante des demandes................................................................................................................ 118 c) Libert sous rserve dordre public .............................................................................................................. 118 d) Conclusion de convention dtablissement .................................................................................................. 119 2) Emploi de personnel local ................................................................................................................................ 120 3) Libert de transport .......................................................................................................................................... 120
III) Loctroi de la garantie .............................................................................................. 121

A) Mcanismes nationaux ......................................................................................................................................... 122 1) Stipulations des conventions ............................................................................................................................ 122 2) Le systme franais de garantie ........................................................................................................................ 122 B) Mcanismes internationaux .................................................................................................................................. 123 1) Convention Lom ............................................................................................................................................. 123 2) Compagnie interarabe de garantie des investissements .................................................................................... 124 3) Le Fonds Africain de Garantie et de Coopration Economique (FAGACE) .................................................... 124 4) Le Fonds de garantie des Investissements Privs en Afrique de lOuest (Fonds GARI) .................................. 125 3) LAgence Multilatrale de Garantie des Investissements ................................................................................. 126
SECTION 3) EXCEPTIONS GENERALES ................................................................................... 127 CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE ............................................................................... 128 TROISIEME PARTIE : LE REGLEMENT DES DIFFERENDS .................................. 130 SECTION PRELIMINAIRE : LES CONSULTATIONS .................................................................... 130 I) Consultations sur demande dune Partie Contractante............................................... 131 II) Consultations priodiques .......................................................................................... 131 SECTION 1) DIFFERENDS MIXTES (INVESTISSEUR/ TAT-HOTE)............................................ 133
Objectifs de la clause ................................................................................................................................................ 133
I) Champ dapplication ................................................................................................... 134

A) Diffrends couverts .............................................................................................................................................. 134 1) Tout diffrend relatif aux investissements ........................................................................................................ 134 2) Diffrends relatifs aux conventions .................................................................................................................. 134 3) Diffrends relatifs aux conventions, conventions dtablissement ou autorisations dinvestissement .............. 135 4) Montant des indemnits pour expropriation ..................................................................................................... 135 B) Qualit pour agir .................................................................................................................................................. 136 1) Dans larbitrage CIRDI .................................................................................................................................... 136 2) Subrogation de la garantie ................................................................................................................................ 137 a) Reconnaissance des droits ............................................................................................................................ 137
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(i) Reconnaissance au bnfice dune garantie nationale ............................................................................. 137 (ii) Le rglement des litiges concernant lAMGI ........................................................................................ 139 b) Porte du principe ........................................................................................................................................ 139 (i) Plnitude des droits transmis ................................................................................................................... 139 (ii) Rgime des transferts ............................................................................................................................. 140
II) Recevabilit des recours ............................................................................................. 141

A) Phase prcontentieuse .......................................................................................................................................... 141 B) puisement des voies de recours internes ............................................................................................................ 142
III) Procdure arbitrale ................................................................................................... 143

A) Consentement l'arbitrage ................................................................................................................................... 143 1) Sources de consentement larbitrage.............................................................................................................. 144 a) Consentement dans les conventions ............................................................................................................. 144 b) Consentement dans un cahier des charges (ACP-CEE) ............................................................................... 145 2) Pratique de larbitrage international par les Etats de lAfrique de lOuest ....................................................... 145 a) Prsence africaine dans linstance arbitrale .................................................................................................. 145 b) La problmatique des entits publiques ....................................................................................................... 146 (i) Obstacles d'ordre juridique ...................................................................................................................... 146 (ii) Obstacles d'ordre politique ..................................................................................................................... 148 B) Pluralit de mcanisme ........................................................................................................................................ 149 1) Arbitrage ad hoc ............................................................................................................................................... 150 2) Clause CIRDI ................................................................................................................................................... 151 a) Comptence du CIRDI ................................................................................................................................. 152 b) Consentement larbitrage CIRDI ............................................................................................................... 152 C) Loi applicable....................................................................................................................................................... 154 1) La libert de choix ............................................................................................................................................ 154 2) Le droit de lArbitrage en Afrique de lOuest .................................................................................................. 154 a) L'absence de textes dans certains pays ......................................................................................................... 155 b) Des textes plus ou moins spcifiques ........................................................................................................... 156 c) Vers un droit communautaire ....................................................................................................................... 158
IV) Excution et finalit d'une sentence arbitrale ........................................................... 158

A) Lexcution dans les conventions ........................................................................................................................ 159 B) Conventions objet judiciaire .............................................................................................................................. 160 1) Les conventions multilatrales ......................................................................................................................... 160 2) Les conventions bilatrales............................................................................................................................... 160
SECTION 2) DIFFERENDS INTERETATIQUES........................................................................... 161 I) Diffrends couverts ...................................................................................................... 162

A) Diffrends entre Etats .......................................................................................................................................... 162 B) Exclusion de l'arbitrage mixte .............................................................................................................................. 162
II) Obligation de ngocier ............................................................................................... 163 III) Constitution du tribunal arbitral ............................................................................... 164
A) Dsignation des arbitres ....................................................................................................................................... 164 B) Intervention dun tiers .......................................................................................................................................... 165
IV) Procdure arbitrale ................................................................................................... 166

A) Dispositions gnrales ......................................................................................................................................... 166 B) Cots .................................................................................................................................................................... 167
SECTION 3) ACCES AUX JURIDICTIONS ETATIQUES ............................................................... 168 CONCLUSION DE LA TROISIEME PARTIE ............................................................................... 169 CONCLUSION ..................................................................................................................... 170
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires TABLEAUX & ANNEXES ................................................................................................. 172
Tableau I: Nombre de conventions conclues par les Pays en Voie de Dveloppement par dcennie ................... 172 Tableau II: BITs entre PVD et entre pays en transition ........................................................................................ 172 Tableau III: Croissance des conventions intra rgionaux...................................................................................... 173 Tableau IV: Nombre de conventions moyen par pays par rgion ......................................................................... 173 Tableau V: nombre de conventions conclues par Etat de lAfrique de lOuest: ................................................... 174 Tableau V bis : Classement des Etats en nombre de conventions conclus avec des Etats de lAfrique de lOuest174 Tableau VI: Liste des 70 conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest,. ........................................ 175 Tableau VI bis : Liste des 47 conventions tudies, classs par date de conclusion. ............................................ 176 Tableau VIII : Liste des Etats ayant accept les obligations de larticle VIII-2&3 des Statuts du FMI. ............... 177 Tableau IX : Liste des Etats ayant obtenu une facilit dajustement structurel renforc. ...................................... 177 Tableau X : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de Washington de 1965 ............ 178 Tableau XI : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de lAMGI .......................................................... 178 Tableau XII : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de New York de 1958 ............ 179 Tableau XII : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de Paris de 1883 pour la proprit industrielle ............................................................................................................................................................ 179 Annexe I : articles VIII-1 3 et XIV-1 3 du FMI .............................................................................................. 180 Annexe II : Rglementation des changes dans les Etats de lUEMOA ................................................................. 182 Annexe III : Convention bilatrale dinvestissement Burkina Faso/Allemagne ................................................... 186
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................... 197 OUVRAGES ........................................................................................................................... 197 ARTICLES ............................................................................................................................. 198 REVUES ................................................................................................................................ 201 THESES ................................................................................................................................ 202 ADRESSES INTERNET ............................................................................................................ 202 TEXTES ET DOCUMENTS OFFICIELS ........................................................................ 203 JURISPRUDENCE .............................................................................................................. 205 JURISPRUDENCE INTERNATIONALE ....................................................................................... 205 JURISPRUDENCE NATIONALE ................................................................................................ 206
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Glossaire
ACP AMGI AMI Art. APEC BIRD BIT CACCI CEAO CEDEAO CE CCI CIGI CIJ CIRDI Afrique, Carabes, Pacifique Agence Multilatrale de Garantie des Investissements Accord multilatral dinvestissements article Asian Pacific Economic Cooperation Banque internationale de reconstruction et de dveloppement Bilateral investment treaty Cour darbitrage de la chambre de commerce international Communaut conomique de lAfrique de lOuest Communaut conomique des Etats de lAfrique de lOuest Communaut Europenne Chambre de commerce international Compagnie interarabe de garantie des investissements Cour internationale de justice Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements cre par la convention de Washington du 18 mars 1965. CNUCED Commission des Nations Unies pour le Commerce Et le Dveloppement CNUDCI Commission des nations unies pour le droit du commerce international Convention Convention bilatrale dinvestissement (cf. BIT) CPIJ Cour permanente internationale de justice FDI Foreign direct investment FEGE Fonds dentraide et de garantie des emprunts FMI Fonds montaire international IMF International monetary funds ICJ International court of justice ICSID International center for the settlement of investment disputes MAI Multilateral Agreement on Investments MFN Most favorised nation = NPF NAFTA North American Free Trade Area NOEI Nouvel ordre conomique international NPF (clause de la) Nation la Plus Favorise OHADA Organisation pour lharmonisation en Afrique du droit des affaires ONU Organisation des nations unies PMA Pays les moins avancs SA Sentence arbitrale UE Union Europenne UEMOA Union Economique et Montaire Ouest-Africaine UN United nations UNCITRAL United nations commission for international trade law UK Royaume-Uni US Etats-Unis
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Introduction
Les flux de financement bancaires et publics en direction des Etats de lAfrique de lOuest se sont taris depuis une lointaine poque. Dans le mme temps, le financement par linvestissement international priv a explos au niveau mondial, exception faite du continent Africain, et en particulier de lAfrique de lOuest,1 phnomne ainsi rsum au sommet de la CNUCED par lexpert nigrian : Many African countries () do not get any foreign investment , alors mme que Nigeria attracted 60% of Africas FDI inflows .2 La trs faible attractivit de cette rgion peut avoir plusieurs causes. Nous tudierons ici la situation actuelle du droit international des investissements trangers dans les Etats de lAfrique de lOuest dans une double optique : Celle de la suffisance ou de l'insuffisance de la couverture internationale de ces investissements dans cette rgion,3 et celle de la caractrisation dune identit rgionale, qui pourrait jeter les bases dune politique rgionale. Actualit du droit des investissements en Afrique de lOuest Les 16 tats de l'Afrique de l'Ouest, entendu au sens du trait de Lagos portant cration de la Communaut Economique Des tats de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO)4, soit le Bnin, le Burkina Faso, le Cap-Vert, la Cte dIvoire, la Gambie, le Ghana, la Guine, la GuineBissau, le Libria, le Mali, la Mauritanie le Niger, le Nigeria, le Sngal, la Sierra Leone, et le Togo, semblent s'tre engags dans un processus de modernisation et d'harmonisation de leur droit conomique, au vu de l'adoption ou rnovation de codes d'investissements pour 5 dentre
Les flux publics destination de pays en voie de dveloppement sont passs de 1990 1997 de 56,4 milliards de dollars 44, 2 milliards de dollars, tandis que les flux de financement privs passaient de 41,9 256 milliards de dollars, dont la moiti sous forme dinvestissements, mais seuls 1% des investissements mondiaux (soit 3,5 milliards de dollars) taient destins lAfrique non-ptrolifre en 1996, cf. Global developpement finance, Worldbank, 1998, et International direct investment statistics Yearbook, OECD, 1997, cits par SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, pp. 265273. 2 Cf. http://www.twnside.org.sg/souths/twn/title.bil-cn.htm compte rendu de la runion intergouvernementale du groupe dexperts de la CNUCED des 28-30 Mai 1997, Genve. (TWE No. 162, 1-15 June 1997) 3 Soulignons dores et dj que la majorit des responsables concerns ne voient pas lorigine de cette faiblesse de linvestissement tranger en Afrique dans ltat du droit qui y est applicable ainsi que lillustre le dernier rapport de Ipanet : Many African countries have taken significant steps to create FDI-friendly environments by promoting political and economical stability, curtailing bureaucratic obstacles, adopting open investment regimes and embarking on privatization programs. However, FDI in Africa has only increased modestly in recent years - as the continent's image is still associated with political turmoil, economic instability and natural disasters. As a result, little differentiation is made among its 53 countries. Multinationals are not aware, for example, that foreign-owned operations in Africa are highly profitable - more profitable than in most other regions. , The IPAnet Briefing, Volume 2, Issue 3, July 1999 in : http://www.ipanet.net/ipabrief/2_3.htm. 4 Trait sign le 28 aot 1975 Lagos, et rvis le 24 juillet 1993 Cotonou, cf. BELOUANE-GHERARI (S) & GHERAI (H) : Les organisations rgionales africaines. Recueil de textes et documents, Paris La documentation franaise, 1988, pp 149-167 et Trait rvis de la CEDEAO in : Documents dactualit internationale, 1993 n20, pp. 438-453.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires eux5, de rgles d'arbitrage pour 7 dentre eux6, et de droit des affaires harmonis avec le trait OHADA7. Si ce dernier marque incontestablement un tournant dans le droit conomique rgional, et notamment par sa mise en uvre effective, le droit international des investissements demeure pour l'instant trs classiquement constitu du noyau dur que sont les traits de promotion et de protection des investissements, qui seront donc l'objet principal de notre tude. Absence de rgime coutumier ou multilatral Aprs la seconde guerre mondiale, les accords de Bretton Woods n'ayant pas fix de rgles juridiques concernant les investissements (l'article VI-3 des Statuts du Fonds Montaire International pose en effet: les membres pourront exercer tous les contrles ncessaires pour rglementer les mouvements internationaux de capitaux. ), aucune rgle gnrale autre que le droit international coutumier ne se trouvait en vigueur, et seuls les accords conomiques bilatraux de premire et seconde gnration trouvaient sappliquer. Pourtant, tous les Etats participent dune manire ou dune autre, savoir, titre dexportateurs ou dimportateurs de capitaux, aux flux internationaux dinvestissements, et auraient donc intrt voir se mettre en place un rgime multilatral. Dans les annes soixante, les tats nouvellement indpendants, notamment ceux de lAfrique de lOuest, ont progressivement proclam leur rejet de ce droit international d'ancien rgime et tent d'imposer un Nouvel Ordre Economique International8, sans rel succs,9 sinon l'effective annihilation des anciennes rgles coutumires pour ce qui concerne les tats les refusant, et notamment les Etats de lAfrique de lOuest. On peut ds lors affirmer que Il nexiste plus dans le domaine du doit international des investissements, de rgles coutumires gnralement acceptes, comme ce fut le cas une poque o les rgions sous-dveloppees navaient pas encore voix au chapitre. 10 Les nombreuses rsolutions des assembles universelles (telle lassemble gnrale de lONU ou de la CNUCED, ne se sont pas traduites non plus par un quelconque rgime international des investissements, mais ont soulign lintrt que leur portent les pays en voie de dveloppement, en mettant en avant limportance et le rle des investissements trangers
Cte dIvoire, Ghana, Guine, Nigeria, Sngal, cf. Afrique Contemporaine n181, 1er trimestre 1997, pp. 3037, et Journal du Droit International, 1998-I, p. 37. 6 La Cte dIvoire, la Mauritanie, le Nigeria et le Togo ont dj procd des rformes lgislatives, tandis que le Sngal, le Bnin et le Mali devraient en faire de mme prochainement, cf.: AMOUSSOU-GUENOU (R) et GOODMAN-EVERARD (R.E.) : Compte rendu du congrs de Johannesburg (5-8 mars 1997) in: Revue de l'arbitrage, 1997, n3, p. 454-463. 7 Auquel sont parties le Bnin, le Burkina Faso, le Mali, le Niger, le Sngal, et la Guine Bissau ; ce y compris un code communautaire des investissements: voir Jeune Afrique Economie du 18-31/01/1999, et http://www.izf.net 8 Dclaration sur la Souverainet Permanente sur les ressources naturelles, Rsolution 1803 (XVII) de 1962, Dclaration du Nouvel Ordre Economique International, Rsolution 3201 de lassemble gnrale de lONU, et Programme daction relatif au nouvel ordre conomique international, rsolution 3202 du 01/05/1974, puis Charte des droits et des devoirs conomiques des Etats, Rsolution 3281 (XXIX) adopte par lAssemble Gnrale de lONU, le 14 dcembre 1974 malgr lopposition catgorique des Etats occidentaux cf. b) Conditions de licit p. 92 et Indemnisation p. 99. 9 Que ce soit pour sen rjouir ou pour le regretter, on ne peut que constater la disparition des revendications du nouvel ordre conomique international, et la suprmatie de la mondialisation, comme le rsume FLEURY (M) in : Mondialisation et droit international du dveloppement in : R.G.D.I.P., 1997 n3, p. 609 et s. 10 HBERLI (C) : Les investissements trangers en Afrique, Paris, L.G.D.J, 1979, p. 82.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires ( Lacclration du developpement conomique () exige non seulement une mobilisation plus efficace et plus soutenue de lpargne interne, mais encore un apport plus considrable et plus stable des capitaux dinvestissements trangers. ),11 leur importance dans le secteur productif ( Reconnaissant le rle important que les investissements privs convenablement intgrs dans les pays en voie de dveloppement peuvent jouer dans la croissance conomique de ces pays ),12 leur place dans la diversification de la production et le developpement technologique ( Reconnaissant la contribution des capitaux trangers la diversification des pays en voie de developpement () consciente que les investissements trangers saccompagnent dun apport de connaissances techniques () ),13 limportance de la souverainet et de lindpendance des Etats htes au regard des investissements trangers ( Lorsque les investissements sont faits des conditions satisfaisantes la fois pour les pays exportateurs () et importateurs de capitaux () en tenant compte des lois et des dispositions pertinentes en vigueur dans chaque pays et de la ncessit de respecter la souverainet des pays o sinvestissent les capitaux )14 et lintrt de respecter les priorits et orientations nationales du pays hte.15 Ds lors peut-on affirmer que le droit international, cest pour linstant et pour lessentiel, le droit conventionnel. 16 Or paralllement s'est confirme l'impossibilit d'instituer un rgime international conventionnel universel aprs les checs de la Charte de La Havane qui dans son article 12 Investissements internationaux, Developpement conomique et Reconstruction prvoyait l'obligation pour les membres de l'organisation Internationale du Commerce d'accorder des possibilits raisonnables d'investissement aux capitaux trangers, de leur assurer des conditions suffisantes de scurit et de ne pas pratiquer de discrimination leur gard, mais qui stipulait galement en son paragraphe 1-c) la possibilit pour les Etats : - De prendre toutes mesures appropries de sauvegarde ncessaire pour assurer que les investissements trangers ne serviront pas de base une ingrence dans ses affaires intrieures ou sa politique nationale. - De dterminer sil autorisera, lavenir, les investissements trangers, et dans quelle mesure et quelles conditions il les autorisera ; -De prescrire et dappliquer des conditions quitables en ce qui concerne la proprit des investissements existants et venir ; -De prescrire et dappliquer dautres conditions raisonnables en ce qui concerne les investissements existants et venir , des Guidelines17 de la Banque Internationale de Reconstruction et de Developpement (BIRD), et de l'AMI18. Cette impossibilit dadopter une convention universelle sexplique par le fait que La dimension universelle qui caractrise un trait ouvert la ratification de tous les pays du
ECOSOC Resolution 1294 CD (XI). ECOSOC Resolution 1359 (XLV). 13 CNUCED, A. IV-12 (1) in : E/CONF.461141 vol. I. 14 Rsolution de lassemble gnrale des nations unies, A/RES/2087 (XX). 15 ECOSOC Rsolution 1451 (XIVII). 16 JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit perdu ? in : D.P.C.I., 1987, Tome 13, n1, p. 11. 17 Cf. JUILLARD (P) : Les Guidelines for the treatment of foreign direct investment in : Annuaire Franais du Droit International, 1992, pp. 779-807, et SHIHATA (I): The legal treatment of foreign investment. The world Bank Guidelines, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1993. 18 VADAR (C): Le projet d'accord multilatral sur l'investissement: Problmatique de l'adhsion des pays du Sud in: Journal du Droit International, 1998-I, pp. 9-33.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires monde constitue un obstacle srieux la prise en considration des multiples intrts particuliers en cause. 19 Tant les Etats occidentaux que les pays en voie de dveloppement ont un moment ou un autre, des raisons de scepticisme envers toute convention multilatrale.20 Sur le plan rgional, la libralisation des flux de capitaux a connu de la mme faon, quoique dans une moindre mesure, de nombreuses difficults.21 Pourtant, hormis les conventions, cest bien dans ce seul cadre quexistent de vritables rgles conventionnelles relatives aux investissements22. Historique et gographie des conventions Les tats exportateurs de capitaux ont donc cherch rintroduire ces mmes rgles23 dans un cadre conventionnel et bilatral - profitant de leur pouvoir de ngociation suprieur- et de fait, les traits de promotion et de protection des investissements ont t progressivement accepts dans les annes soixante-dix par les pays en voie de developpement (les Etats de lAfrique de
HBERLI (C), Les investissements trangers en Afrique, p. 83. Cf. la dclaration du dpartement dEtat des Etats-Unis en 1957 : Multilateral negociations have been found to produce unsatisfactory results and the reasons are not difficult to perceive. (...) Differences between legal systems, between national policies, and differences as to economic interests created in each case insuperable obstacles to the establishment of uniform principles applicable to each of the many countries concerned. Experience, over the past few years in UN with resolutions designed to encourage private investment, which have stimulated strong reactions against any fortright declaration of principle, further indicate the utility of multilateral efforts under present conditions . Cit par NWOGUGU (E.I) in : The legal problems of foreign investment in developing countries, Manchester, 1965, P. 156, et celle de lexperte chinoise du ministre du Commerce extrieur et de la coopration conomique lors du sommet de la CNUCED : Considering the great difference of specific situations and needs of one country to another, it would be very difficult to have strict binding rules and principles on international investments. in : http://www.twnside.org.sg/souths/twn/title.bilcn.htm : Compte rendu de la runion intergouvernementale du groupe dexperts de la CNUCED , 28-30 mai 1997, Genve. 21 On pensera notamment la dcision n 220 du 11 mai 1987 du Pacte andin modifiant le code dinvestissements trangers et de transferts de technologie adopte par la Dcision n24 du 30 septembre 1970 dans un sens plus libral et incitatif. Cf. FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, Paris, Dalloz, 1991, pp. 256-257. 22 Cf. Code de libration des mouvements de capitaux adopt par le conseil de lOCDE le 12 dcembre 1962 (OCDE/C (61) 96) qui stipule : Chaque Partie contractante sengage maintenir un climat favorable, sur son territoire, aux investissements de ses nationaux et socits de lautre Partie Contractante ; chaque Partie contractante permettra, notamment, ltablissement et lacquisition de ces investissements des termes et conditions qui leur garantiront un traitement non moins favorable que le traitement quelle garantit, dans des circonstances analogues, ses propres nationaux et socits ou aux nationaux et socits de pays tiers, si ce dernier traitement est plus favorable. , ainsi que le Trait instituant la communaut europenne (version Amsterdam), qui stipule en son article 56 : () Toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. Dans le cadre du prsent chapitre [les capitaux et les paiements] toutes les restrictions aux paiements entre les Etats membres et entre les Etats et les pays tiers sont interdites. Le trait NAFTA/ALENA couvre galement les investissements dans cette optique, quoique leur proccupation soriente principalement autour de trois lments : non-discrimination to FDI, protection of investor rights, and enforcement mechanisms for the first two elements. in : http://www.twnside.org.sg/souths/twn/title.bil-cn.htm : Compte rendu de la runion intergouvernementale du groupe dexperts de la CNUCED , 28-30 mai 1997, Genve. 23 Cf. sur lidentit des rgles des conventions avec celles du droit coutumier : CARREAU (D), FLORY(T), JUILLARD (P) in : Droit international conomique, 1998, p. 454 et s.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires lOuest tant parmi les premiers d'entre eux), en tant que lex specialis, ce qu'ils refusaient au mme moment sur un plan multilatral. Ainsi naissent les conventions bilatrales dinvestissement, accords inter tatiques par lequel un Etat exportateur dinvestissements et un Etat importateur saccordent encourager les flux dinvestissement des ressortissants du premier sur le territoire du second. Les annes quatre-vingt et quatre-vingt-dix ont t celles de la conscration des traits de promotion et de protection des investissements avec une croissance exponentielle de leur nombre24, l'affinement de leurs clauses, et leur multipolarisation25, et rgionalisation26. Concernant plus prcisment les Etats de lAfrique de lOuest, 21 conventions ont t signes dans les annes 60, 7 dans les annes 70, 19 dans les annes 80, et 23 jusqu'en 1998, la dcennie 90 tant marque par la conclusion de conventions avec des pays en voie de developpement (Tunisie 3, Malaisie 2, Argentine 1, Yougoslavie 1, Algrie 1), mais aucun n'a t conclu l'intrieur mme de la rgion, ni mme de l'Afrique sub-saharienne27. Et l'on parvient ainsi un taux moyen de 4,5 traits de promotion et de protection des investissements (conventions) par tat, taux comparer avec celui d'autres rgions28, avec de sensibles diffrences entre tats29, alors mme que le mouvement ne semble pas - l'inverse des tats occidentaux- se ralentir. Ainsi, si lon peut tre tent de prdire une prochaine multilatralisation du rgime international des investissements trangers, les conventions constituent toujours ce jour le cur du droit international applicable aux Etats de lAfrique de lOuest en ce domaine. Nature & Objectifs des conventions A l'origine, les traits de commerce et de navigation (tats-Unis, Grande-Bretagne) taient signs entre deux tats pour marquer la naissance de relations conomiques et leur fixer un cadre juridique. Leur champ dapplication a progressivement t largi, au point que les traits de commerce signs par les Etats-Unis soient proches des premiers traits dinvestissement (Allemagne, 1959, Suisse, 1961). 30 Ces traits galement dits dtablissement contiennent des clauses relatives au statut des personnes, la scurit au droit de proprit, larbitrage et au contrle des changes.31 Les Etats coloniaux procdent de mme aprs les indpendances en concluant des accords de cooprations et des conventions dtablissements, leur confrent le traitement national, statut prfrentiel au traitement rgissant les autres trangers. Une seconde gnration daccords est constitue par les accords de garantie internationaux (investment guarantee treaties) signs par la trs grande majorit des Etats du tiers monde,32
Voir tableau I p. 158. Voir tableau II p. 158. 26 Voir tableau III p. 159. 27 Voir tableau IV p. 159. 28 Voir tableau IV p.159. 29 Voir tableau IV : nombre de conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest, p. 160, et V bis, p. 160. 30 HABERLI (C), Les investissements trangers en Afrique, p. 87. 31 Cf. PREISWERK (R): La protection des investissements privs dans les traits bilatraux, Zrich, ed. polygraphiques, 1963, pp. 100-155. 32 Cf. International Legal Material, 1966 n5, p. 377 et s.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires lesquels assurent loctroi de la garantie internationale de lEtat dorigine moyennant la reconnaissance du principe de subrogation. Les traits de promotion et de protection des investissements reprsentent la troisime gnration des accords conomiques internationaux. Cette dernire forme a t encourage par la Chambre de Commerce International (CCI)33 afin d'en gnraliser la conclusion, encouragement pour le moins suivi deffets, et rapprocher de celui de larticle 260 de la convention Lom IV. Elles pourront apparatre comme un ensemble quilibr de droits et devoirs pour chacune des Parties Contractantes, ensemble se fondant sur le triptyque : traitement, protection, et garantie. L'objectif commun des traits de promotion et de protection des investissements est, par une manifestation publique et solennelle dune volont commune 34, de restaurer un climat favorable aux investissements, et par-l mme, dencourager le mouvement de ces derniers destination des pays importateurs de capitaux. Ainsi d'une part visent-elles promouvoir les flux d'investissements trangers vers les tats signataires et importateurs de capitaux (en l'espce, les Etats de lAfrique de lOuest), ce en diminuant le risque politique du pays en question, et non par des obligations directes, comme il l'a t rcemment rappel : it is important to emphasize that a BIT does not ordinarly impose an obligation upon the parties to take concrete measures to encourage their nationals to invest in the other country 35. D'autre part assurent-elles, une couverture des investissements trangers par le droit international dfaut de convention multilatrale, tant au niveau de leur traitement via des standards internationaux tels que le traitement juste et quitable, le traitement de la nation la plus favorise (NPF) ou le traitement national, que par des rgles internationales de protection et de garantie, notamment concernant les transferts de capitaux, l'expropriation, et la compensation qui doit en dcouler, enfin aussi par des mcanismes de rglement des diffrends appropris. Indirectement, l'Etat importateur de capitaux (ou tat hte) entend orienter ces derniers des fins de developpement, ainsi dispose-t-il la plupart du temps de sa souveraine comptence pour les admettre ou les refuser, aussi est-il souvent prvu des exceptions et drogations aux standards prcits, l'instar de celles prvues dans les statuts du Fonds Montaire International (FMI)36. L'objectif de developpement a pourtant disparu dans lintitul des traits, et bien souvent mme dans les prambules. En effet les conventions ( lexception des tout premiers) se veulent des traits rciproques. Or la rciprocit est la situation qui se prsente quand un Etat assure ou promet un autre Etat, () un traitement gal ou quivalent celui que ce dernier Etat lui assure ou lui promet. 37 En ce sens le bnfice de lapplication de tel traitement pourra se faire sous rserve de rciprocit,38 plus souvent, le principe influence lensemble des ngociations. Ds lors convient-il de prciser quen matire de rciprocit, les conventions sorientent clairement
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CCI, brochure n266, 1970, p. 9. JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France , in : A.F.D.I., 1979, p276. 35 in: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 5. 36 Cf. Annexe I : Articles VIII-2&3 et XIV des statuts du FMI p. 166. 37 In : Dictionnaire de la terminologie du droit international, Paris, ed. Sirey, 1960, p. 504. 38 Modle allemand, cf. 2) Traitements de rfrence p. 67.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires vers une rciprocit formelle.39 Et celle-ci nest pas susceptible dentraner une rciprocit relle, pour des raisons de fait.40 Signature des conventions en Afrique de lOuest Nous pouvons, par une lecture historique et gographique, tenter d'analyser les raisons et objectifs concrets de la conclusion de ces 70 conventions sous notre tude41. Les premiers traits de protection des investissements conclus dans la rgion, ont tous t signs entre des tats nouvellement indpendants ( l'exclusion du Liberia, mais le climat gnral rsultait de l'volution globale et des revendications groupes) et des pays europens, et notamment la Rpublique Fdrale dAllemagne et la Suisse, alors pourtant que les tatsUnis taient les premiers exportateurs de capitaux, et que dautres pays europens taient plus lis avec les Etats de lAfrique de lOuest que les pays susmentionns. Ceci s'explique par le fait que les tats-Unis ont par contre conclu de trs nombreux accords de garantie dinvestissements, et que les pays europens (dont la France) taient des puissances coloniales, dont les Etats de lAfrique de lOuest cherchaient justement saffranchir. On pourrait donc y voir de la part des Etats de lAfrique de lOuest une tentative de diversifier leurs sources dinvestissements. Du ct des Etats de lAfrique de lOuest, la Cte d'Ivoire apparat comme la plus importante signataire de conventions (en nombre) dans les annes soixante, ce qui correspond sa rputation de pays modr c'est dire libral, suivie de la Guine, un temps exclue des relations franco-africaines, et du Sngal, lui aussi relativement modr, puis du Liberia, du Togo, du Bnin (ex Dahomey), du Burkina Faso (ex Haute-Volta), du Niger, et de la SierraLone. Ce classement semble plus ou moins correspondre l'importance conomique de ces pays et des investissements trangers prsents l'poque, exception (de taille) faite du Nigeria. Un important facteur est prendre en compte, outre le fait que certains tats n'taient pas indpendants42, est le fait que la France ne signe pas de conventions avec ses anciennes
Mettant en balance les droits et obligations de chacun des Etats contractants, et notamment le droit de subrogation de lun et le droit de contrle de lautre lors de ladmission, mais aussi lobligation daccorder un rgime favorable du second, on pourrait parvenir la conclusion que : La rciprocit globale par quivalence nest ralise ni au fond ni lextrieur du trait. in : HBERLI (C) : Les investissements en Afrique, 1979, p. 104. 40 Une galit et une similarit au moins relatives entre les parties constituent la condition dune vritable rciprocit. Si elles nexistent pas, la rciprocit est une pure apparence. in : VIRALLY (M) : Le principe de rciprocit dans le droit international contemporain , R.C.A.D.I. n122, 1967 vol. III, pp. 3-105. 41 Voir tableau VI : liste des 70 conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest, classs par pays, p. 161. 42 Parmi les plus prcoces, le Ghana (06/03/1957), et le Libria (26/06/1847), et parmi les plus tardifs, le CapVert (05/07/1975), et la Guine-Bissau (10/09/1974).
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires colonies membres des zones franc43, mais des accords de coopration tant conomique que judiciaire ou fiscale.44 Les annes soixante-dix marquent une pause dans la conclusion des conventions en Afrique de l'Ouest correspondant la monte des revendications tiers-mondistes, alors que la pratique se gnralise travers le monde, on notera seulement que le Mali et la Mauritanie signent leurs premiers accords, de mme que la France avec un Etat de lAfrique de lOuest, le Liberia en l'occurrence. Les annes quatre-vingt sont principalement marques par de nombreuses conventions signes par le Sngal, ce avec les pays les plus divers, tant europens de l'ouest (RoyaumeUni) que de l'est (Roumanie), qu'amricain (Etats-Unis) ou mme asiatique et en voie de developpement (la Core), ainsi que la Tunisie, qui commence l sa politique de conclusion de conventions l'gard de la rgion Ouest-Africaine, tout comme le Ghana qui signe 5 conventions en une anne, dont deux avec des tats (futurs ex-)socialistes et une avec la Chine. Ainsi peut-on observer, que les pays importateurs de capitaux (comme les Etats de lAfrique de lOuest) peuvent avoir une politique internationale de conclusion de conventions ( dfaut d'imposer des modles), ainsi que des orientations rgionales (comme la Tunisie). Les annes quatre-vingt-dix marquent l'arrive du Cap-Vert (5 conventions) et du Nigeria (3 conventions), la poursuite de conclusions par le Ghana (4 conventions), et le Sngal qui conclut avec un pays d'un cinquime continent (l'Argentine), tout comme par la Tunisie avec les Etats de la rgion; plus surprenant est larrive de la Malaisie (2 conventions). La multipolarisation est donc bien relle en Afrique de l'Ouest, puisque tous les continents sont prsents dans au moins une convention, de mme que toutes les catgories d'tats (Pays dvelopps, Nouveau Pays industrialis, Pays en Dveloppement, Pays Socialistes/ en transition) excepts les Pays les Moins Avancs. Cette dernire exception s'explique du fait que les Etats de lAfrique de lOuest sont des importateurs absolus de capitaux, tout comme les PMA, les uns faisant d'ailleurs souvent partie des autres, raison pour laquelle aucun accord intra-rgional (si l'on exclue l'Algrie et la Tunisie) n'a t sign45. Cependant l'Allemagne et la Suisse apparaissent toujours comme les deux signataires les plus plus importants en nombre et en tant qu'exportateurs de capitaux, alors mme que dautres Etats sont de nos jours devenus le centre de grands rseaux de conventions, tels les EtatsUnis, la Chine ou la France.46 Nous retiendrons donc la forte prsence des tats europens, notamment compars aux EtatsUnis (une convention), et au Japon (aucune), et la Tunisie (7 conventions). Cette forte
Larticle 6 de la loi dhabilitation n71 1025 du 24 dcembre 1971 dispose : Le Ministre de lEconomie et des Finances est autoris donner, cas par cas, la garantie de lEtat Le Ministre de lEconomie et des Finances dtermine les conditions et les modalits de cette garantie, dont loctroi est subordonn, dans le cas de pays trangers qui ne sont pas lis au Trsor franais par un compte doprations, la conclusion pralable dun accord sur la protection des investissements. in : J.O.R.F. 22/12/1971. 44 Cf. FEUER (G) : La rvision des accords de coopration africains et malgaches in Annuaire franais du droit international, 1973, pp. 721-739, et NOUAILLE-DEGORCE (B) : La politique franaise de coopration avec les tats africains et malgaches au sud du Sahara, 1958-1978, Thse dEtat 1980, Bordeaux-I, 429p. 45 Une autre raison est la prolifration d'accords rgionaux de coopration recoupant parfois avec les domaines traditionnels des conventions. 46 cf. tableau V bis p. 160.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires prsence est renforce danciennet, (et donc de mise en vigueur), et de ralit conomique. Les conventions tudies restent ainsi un instrument juridique encadrant essentiellement des flux dinvestissement Europe - Etats de lAfrique de lOuest, au del de toute illusion de rciprocit. Cette dernire na dailleurs eu la faveur des Etats non pas pour sa ralit conomique (nul naurait en ltat, lide de mentionner un ventuel rattrapage conomique des Etats de lAfrique de lOuest un niveau susceptible dexporter des investissements en Europe), mais en raison du mouvement doctrinal international auquel ils ont pris leur part, et plaant lgalit souveraine des Etats un niveau respectable. Cette forte concentration gographique des cosignataires et lhtrognit tant des modles de conventions des Etats exportateurs entre eux et dans le temps, que des conventions effectivement signes par les Etats de lAfrique de lOuest, nous amne penser une convention rgional, l'instar des accords ACP47, sur la bas du socle commun de ces conventions et du projet OHADA de code communautaire dinvestissements susceptible deffacer cette htrognit certes voulue mais finalement confuse et prjudiciable pour les investisseurs et les Etats qui se concurrencent. conventions tudies Seront tudis ici 47 des 70 conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest, les accords non mentionns ntant pas disponibles, ( lexception de trois conventions qui ne seront tudies que dans la partie prliminaire pour raison linguistique). Ces 47 conventions, bien que souvent anciennes48, couvrent une grande partie des investissements effectivement raliss ou susceptibles de ltre, les grands Etats exportateurs tant logiquement de grands signataires, lexception notable de la France, et dans une moindre mesure, des Etats-Unis. La plus rcente dentre elles sera reproduite en annexe dans son intgralit. Ces traits ne seront cependant tudis que pour autant quelles traitent des investissements. Lorsque leur champ dapplication est plus large, nous carterons les clauses commerciales ou de navigation. Il conviendra de distinguer ltude du rgime juridique des conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest, qui pose le cadre gnral et particulier des conditions dinvestissement tranger (Deuxime Partie), du rglement des diffrends tant intertatiques que mixtes, mcanismes subsidiaires et ultimes de mise e uvre des conventions (Troisime Partie), aprs avoir prcis leur champ dapplication, qui dlimite et limite la porte du rgime ainsi assur (Premire Partie).
La rglementation des investissements internationaux ne relve cependant pas (encore ?) du rgime communautaire mais des comptences nationales, selon les articles 56 et 57 du trait de Rome (version consolide). 48 Parmi les 23 conventions non tudis faute de publication, se trouve la quasi-totalit des conventions extraeuropennes (signes avec la Chine, lArgentine, lAlgrie, la Tunisie, la Malaisie...), et les conventions les plus rcentes (13 ont ts signs dans les annes quatre-vingt dix).
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Premire Partie : Champ d'application des conventions

Les traits de promotion et de protection des investissements concernent donc les investissements, comme leur titre l'indique. Mais les titres mmes varient dans le temps et selon les modles, et la notion d'investissement doit tre plus prcisment dfinie, ce que font nombre de conventions. En outre, les investissements ne sont pas les seuls couverts, les bnfices provenant de ces investissements pouvant ltre galement et devront alors tre explicits. Mais doit aussi tre prcise la nature du lien ncessaire pour pouvoir bnficier de l'accord, savoir la nature de l'investisseur, et le territoire couvert. Titres et prambules permettent de donner une orientation globale aux traits, tandis que des stipulations plus spcifiques prcisent le champ d'application territorial, temporel, gographique et personnel (raison pour laquelle il sera fait abstraction des termes concernant ces derniers dans le prambule). Le champ dapplication tant matriel que personnel, nous informera quant au sujet des conventions (Section 1), le champ dapplication gographique et temporel constitue laire dans laquelle le sujet des conventions est born (Section 2), mais des observations prliminaires (Section prliminaire) nous permettrons de nous clairer quant lobjet gnral des conventions.
Section prlminaire : Titres et prambules

On rappellera que selon l'article 31 de la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits, un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but (), le contexte comprend, outre le texte, [le] prambule .
I) Titres
Les traits peuvent tre regroups en deux catgories en fonction de leur intitul, les traits rciproques d'un ct, les traits non rciproques de l'autre. Cette distinction classique nest cependant ici fonction que du seul intitul des conventions, aussi pourra-t-on objecter que les conventions, non rciproques de par leur intitul, nen sont pas moins galement formellement rciproques. Les conventions formellement non-rciproques de par leur contenu reprsentent en ralit dans la rgion une infime minorit, malgr lanciennet de la plupart des traits en vigueur, et ne font pas partie des 47 conventions tudies. Cette distinction ne se justifie quau regard de limportance accorde par les Etats contractants au principe de rciprocit.
A) Conventions formellement rciproques

Formellement, chacune des Parties Contractantes est la fois exportatrice et importatrice dinvestissements, les obligations auxquelles le terme de rciproque se rattache devront tre ce titre respectes par lune et par lautre Partie Contractante. Cest cette rciprocit dans lobligation daccorder soit une protection des investissements, soit une promotion et une protection de ceux-ci qui se substitue la rciprocit plus matrielle des premiers modles, dans lesquels la garantie accorde par lEtat exportateur de capitaux venait en contrepartie de la protection accorde par lEtat hte. Les traits formellement rciproques sont diversement nomms:
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Ici les variantes entre trait , accord ou convention , tout comme entre l'encouragement et la promotion ou encore entre mutuelle et rciproque sont ngliger. Un titre classique prendra donc la formulation suivante (convention Allemagne/Burkina Faso) : Trait relatif lencouragement et la protection mutuelle des investissements 49 Par contre, il y a lieu d'observer quoi s'applique cette rciprocit, et l'on s'aperoit alors que seuls la Bulgarie, les tats-Unis, la France, et la Roumanie proposent une promotion rciproque des investissements, en sus de celle de protection, (ou de la garantie concernant la Roumanie), quand toutes les autres conventions se contentent d'une rciprocit de protection, comme lillustre lintitul de la convention Libria/France : convention sur l'encouragement et la protection rciproques des investissements 50 Cette absence de rciprocit de la promotion illustre bien que les flux dinvestissements recherchs sont dabord et surtout sens unique. Mais l'on se souviendra d'une part que l'obligation ferme de promotion n'existe pas, et d'autre part que la rciprocit ici avance n'est que formelle. De plus le champ couvert par les conventions semble varier ds l'intitul, lorsque est qualifi l'investissement de capital investment, ce qui semble exclure les autres formes d'investissements (exclusion pourtant dmentie par la suite), comme dans les conventions Bnin/Allemagne, Cte dIvoire/Allemagne, Mali/Allemagne, Mauritanie/Allemagne : Trait relatif lencouragement et la protection mutuelle des investissements de capitaux 51 De mme la Roumanie semble substituer le terme de garantie celui de protection, deux termes pourtant bien distincts, se rapprochant ainsi par le titre des traits relatifs la seule garantie, ainsi quon le remarque dans lintitul de la convention Ghana/Roumanie : agreement on mutual promotion and guarantee of investments 52
B) Conventions non-rciproques
Concernant les conventions non rciproques daprs leur intitul, nous pouvons distinguer une formulation classique, telle celle de la convention Sngal/Core : accord relatif la promotion et la protection des investissements 53 Celles-l ne se distinguent des premires que par leur absence de la mention rciproque , tandis que d'autres largissent les domaines couverts, telle la conventions Niger/Suisse qui sintitule : accord de commerce, d'investissements et de coopration technique 54
Pour une formulation similaire, voir les conventions Burkina Faso/Allemagne, Cap-Vert/Allemagne, CapVert/Pays-Bas, Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie Ghana/Pays-Bas, Ghana/Suisse, Libria/Allemagne, Mali/Suisse, Nigeria/Pays-Bas, Sierra Leone/Allemagne. 50 Voir dans le mme sens les conventions Ghana/Bulgarie, Nigeria/France et Sngal/Etats-Unis, Ghana/Roumanie, Sngal/Roumanie. 51 La convention Sngal/Roumanie comporte galement cette notion de capital investment. 52 Voir galement la convention Sngal/Roumanie 53 Voir les conventions Bnin/UK, Cap-Vert/Portugal, Cte dIvoire/Italie, Ghana/Danemark, Ghana /UK, Guine-Bissau/Portugal, Nigeria/UK, Sngal/UK, Sierra Leone/UK,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires ou la convention Mauritanie/Suisse au titre plus dtaill et ainsi rdig : accord de commerce, de promotion et protection des investissements et de coopration conomique et technique Ces deux catgories ajoutent la coopration technique voire conomique dans l'quilibre global de l'accord, formellement non rciproque, mais matriellement peut-tre plus que les premiers. Le champ de ces accords est sensiblement plus large, mais nous ntudierons pas ce qui a trait exclusivement au commerce, ou la coopration (sinon titre dillustration dans ce dernier cas). Leur intitul ( coopration ) permet de maintenir la fiction juridique de lengagement rciproque 55, et de ne pas inscrire publiquement lobjectif de developpement conomique, et consacre la ncessit de transferts de technologie des fins de dveloppement, et linsuffisance et /ou linadquation des investissements privs dans ce domaine. Laccord vis est donc suppos contenir un engagement dassistance technique (voire conomique) de la part de lEtat exportateur dinvestissements. Il en est de mme pour un accord de coopration conomique et technique56 , mais cet intitul n'claire en rien la logique de stipulations concernant les investissements, sinon peuttre l encore, une volont de rciprocit matrielle. Enfin notons le trs large intitul des traits d'amiti qui semblent faire la part belle lEtat importateur de capitaux alors quil nen est rien ( accord relatif lencouragement des investissements ),57 et accord(s) commercia[ux] 58, tandis que d'autres omettent la protection tout en couvrant l'encouragement des investissements de capitaux59 De mme la qualification d'investissements de capitaux ne doit pas tre comprise dans un sens restrictif.
II) Prambules
Les prambules sont galement diversement rdigs et permettent de mieux saisir les domaines couverts et les objectifs des traits. La trs grande majorit des prambules contient un premier objectif assez soft, puis les deux objectifs principaux, et in fine un objectif moins direct. Ainsi voit-on gnralement apparatre en premier l'objectif de coopration conomique, voire financire ou technique, et dans certains cas (modle suisse) le developpement des relations commerciales. Cet objectif gnral doit tre compris comme une orientation donner lors de l'application des diffrentes rgles, mais aussi comme un choix de politique conomique, librale dans les cas mentionns. Il n'engage pas directement les tats s'assister comme certains autres accords ou certaines clauses de coopration. Les stipulations relatives la coopration entre entreprises prives,
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Dans un sens similaire, voir les conventions Togo/Suisse, Dahomey (Bnin)/Suisse, Sngal/Suisse, HauteVolta (Burkina)/Suisse, Cte dIvoire/Suisse, Guine/Suisse. 55 JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France in : J.D.I., 1979, p. 316. 56 conventions Cte dIvoire/Pays-Bas, et Sngal/Pays-Bas. 57 convention Libria/Suisse. 58 conventions Sngal/Sude, Cte dIvoire/Sude, et Cte dIvoire /Danemark. 59 conventions Guine/Allemagne, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, et Togo/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires rares, nengagent que les Etats signataires et ne lient donc leurs sujets daucune obligation juridique. La mme remarque que prcdemment peut tre faite : le terme de coopration se substitue formellement celui de dveloppement lorsque ce dernier nest pas stipul par la suite. Ensuite est proclame la volont de crer des conditions favorables pour les investissements, celle-ci vise explicitement ou non (r)instaurer un rgime de protection des investissements par le trait, et plus prcisment par les standards internationaux, sur la base d'obligations formellement rciproques. Curieusement la convention conclue par les Etats-Unis ne contient pas ce deuxime objectif dans son prambule. Suit la volont de stimuler l'initiative prive et/ou les transferts de capitaux, voire de technologie, c'est dire la promotion des investissements, le plus souvent prsente comme le rsultat d'une protection adquate, donc comme un objectif plus secondaire par rapport celui-l. Une telle formulation illustre la stratgie de dveloppement adopte par lventuel importateur de capitaux (en fait), celle de louverture aux investissements trangers et, plus particulirement ceux des ressortissants de lautre Etat contractant, ainsi que la confiance dans linitiative prive. A ce stade, labsence de stipulation relative la garantie, illustre combien les modles rciproques ont abandonn loutil de la garantie comme moyen de promotion des investissements en contrepartie dun rgime favorable, ce qui sexplique par le fait que ce rgime favorable est lui-mme consenti de manire rciproque. Aussi nest-il pas faux daffirmer que le champ du traitement et de la protection est plus vaste que celui de la garantie. La cration de conditions favorables l'investissement stimulant ces derniers, est prsente comme favorisant le developpement conomique ou la prosprit, cet objectif final ne doit pas tre ignor, puisqu'il se traduira concrtement dans les clauses relatives l'admission par la libert de lEtat hte de contrler et orienter les investissements trangers, et dans celles relatives aux exceptions et drogations, ainsi que par la rciprocit matrielle. Il doit tre galement compris comme levant le voile sur lventuelle rciprocit de faade et reconnaissant ainsi les ncessits de dveloppement conomique de lun des cosignataires, developpement que le pays en question cherchera atteindre via lafflux dinvestissements trangers. Une formulation-type prendra une forme proche de la convention Sngal/Core qui stipule : Dsireux de renforcer leurs relations conomiques et intensifier la coopration (), convaincus qu'une protection rciproque des investissements en vertu d'un accord bilatral est susceptible de stimuler l'initiative conomique prive et d'accrotre la prosprit () conscients de la ncessit d'accorder un traitement juste et quitable aux investissements. 60 Les conventions les plus rcentes ont cependant la tendance laisser de ct le premier objectif, comme lindique la rdaction de la convention Cap-Vert/Suisse : Dans lintention de crer et maintenir des conditions favorables aux investissements (), reconnaissant la ncessit d'encourager et de protger les investissements trangers en vue de promouvoir la prosprit conomique ()
Dans ce sens, voir les conventions Bnin/UK, Cap-Vert/Pays Bas, Cap-Vert/Portugal, Gambie/Suisse, Ghana/Allemagne, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Suisse, Guine Bissau/Portugal, Libria/Allemagne, Sngal/Pays/Bas, Sngal/UK, Sierra Leone/Allemagne, Sierra-Leone/UK.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Tout en respectant ce standard, la plupart des prambules insistent sur tel ou tel point, ainsi : Dans la convention Sngal/Etats-Unis, laccent est mis sur la non-discrimination et la confiance dans le libralisme conomique. Le traitement national du pr investissement en est la continuit. La formulation de ce prambule est la suivante : Desiring to promote greater economic cooperation () stimulate the flow of private capital and the economic developpement () [tout en prcisant que] discrimination () is not consistent with either a stable framework for investment or a maximum effective utilization of economic resources La convention Cte dIvoire/Italie illustre limportance des conventions dans le retour du droit international dtruit par les revendications du Nouvel Ordre Economique International, et lorientation des conventions vers la protection des biens trangers plus que des investissements, puisquelle vise : dvelopper les relations conomiques et financires () et encourager les investissements et leur assurer une protection et un traitement appropris, () raffirmer les principes internationaux qui rgissent la protection des biens trangers; () une protection tant susceptible de stimuler l'initiative prive et augmenter la prosprit. Le prambule de la convention Burkina Faso/Allemagne incite la conclusion de contrats dinvestissements, comme le laisse entendre sa formulation : (...) dsireux d approfondir la coopration conomique, soucieux de crer des conditions favorables aux investissements(), reconnaissent quun encouragement et une protection contractuelle de ces investissements sont susceptibles de stimuler linitiative conomique prive et daugmenter la prosprit des deux peuples 61 La convention Ghana/Bulgarie met laccent dune manire particulirement claire sur la rciprocit, lgalit et la souverainet, et relve dune orientation developpementiste, puisquelle stipule : promote, protect and create favourable conditions for investments by investors of either state in the territory of the other State based on te principles of mutual respect for Sovereignity, equality and mutual benefit and for the purpose of the developpemet of economic cooperation between both states. Dans la convention Nigeria/UK, laccent est mis sur la souverainet de lEtat, son droit de contrle des investissements trangers lors de ladmission, et la soumission de ces derniers au droit interne. Un tel prambule est riche dinterprtations pour les clauses relatives ladmission, au transfert, au traitement (non prfrentiel ?), au droit applicable en cas de litiges, ainsi que limplique la rdaction de son prambule : desiring to create favourable conditions for greater investments (...), recognising that the encouragement and reciprocal protection under international agreement will be conductive to the stimulation of individual business initiative, will contribute to developpement and will increase propserity of both States, recognising the right of each Contracting Party to define the conditions under which foreign investment can be received and the investor's duty to respect the host Country's Sovereignity and laws
Dans le mme sens, voir les conventions Bnin/Allemagne, Burkina/Allemagne, Cte dIvoire/Allemagne, Guine/Allemagne, Mali/Allemagne, Mali/Suisse, Mauritanie/Allemagne, Niger/Allemagne, Nigeria/France, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Lengagement doctroi de la garantie semble plus fort dans le modle roumain, mme si son prambule ne peut constituer en soi une obligation doctroi systmatique, comme lindique la rdaction suivante de la convention Sngal/Roumanie : desiring to develop further the economic cooperation existing between these two states, aiming at creating favourable conditions for the capital investments (...),recognising that capital investment guarantees, in conformity the present Agreement by their nature stimulate initiatives() Si certains peuvent voir dans un prambule tel que ceux des conventions Ghana/Pays-Bas et Nigeria/Pays-bas une incitation soft la coopration entre entreprises prives, labsence de toute obligation lgard de ces dernires confre cette stipulation le caractre de simple souhait qui prend la forme suivante : Create favourable conditions for investments () and intensify the co-operation between private enterprises () with a view to stimulating the productive use of ressources, recognizing that a fair and quitable treatment of investments on a reciprocal basis will serve this aim Le prambule de l'accord Cte d'Ivoire/Pays-Bas est tout fait original en ce sens quil s'appuie sur l'accord de Yaound, anctre des conventions de Lom, tablissant un rgime commercial prfrentiel pour les Etats de lAfrique de lOuest (notamment) dans la Communaut Europenne, des transferts financiers (coopration) ainsi quun proto rgime des investissements trangers. Cet appui se retrouvera dans la clause NPF de cet accord. Il stipule ainsi : (...) anims du dsir de raffermir leurs liens d'amiti traditionnels, de dvelopper et d'intensifier leurs relations conomiques sur la base d'galit et d'avantages rciproques, et en vue de l'application des dispositions de la Convention d'Association entre la Communaut Economique Europenne et les tats Africains et Malgaches associs cette Communaut 12 conventions ne correspondent pas cette rdaction traditionnelle, et se contentent d'objectifs plus brivement rdigs (mais vastes), tel celui de la convention Libria/France qui stipule vouloir : dvelopper la coopration conomique , ou celui de la convention Libria/Suisse qui est de : consolider et perptuer les relations amicales , ceux des conventions Cte dIvoire/Sude, Sngal/Sude, et Cte dIvoire/Danemark, qui sont de : resserrer les liens d'amiti () et () dvelopper leurs changes commerciaux , ceux des conventions Bnin/Suisse art. 1er, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Suisse, Guine/Suisse, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, Togo/Suisse, qui sont de : resserrer les liens d'amiti () dvelopper la coopration conomique et technique ainsi que les changes commerciaux (...) et enfin ceux de la convention Mauritanie/Suisse qui possde une rdaction plus longue et sensiblement diffrente des autres: resserrer les liens d'amiti () dvelopper la coopration conomique et technique ainsi que les changes commerciaux (...) et crer des conditions favorables aux investissements de capitaux . Cette diffrence de rdaction s'explique pour partie pour les accords Bnin/Suisse, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Suisse, Guine/Suisse, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, Togo/Suisse qui couvrent galement le commerce, mais le prambule de l'accord Nigeria/France demeure exceptionnel, sans que les objectifs rels de cet accord soient sensiblement diffrent des autres.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Ainsi les prambules des conventions sont gnralement assez proches les uns des autres, quelques exceptions prs, mais la logique globale reste la mme, celle de l'accroissement des investissements par une protection conventionnelle. Tous les investissements ne sont pas viss, aussi le champ dapplication matriel et personnel des conventions vient prciser la nature de ces investissements.
Section 1) Champ d'application matriel et personnel

Les traits de promotion et de protection des investissements dfinissent gnralement leur champ d'application matriel, c'est dire ce quoi elles s'appliquent, savoir l'investissement et ses bnfices.
I) Champ dapplication matriel A) L'investissement

Paradoxalement, tout en dfinissant leur champ d'application matriel comme tant (entre autres) les investissements, les conventions ne contiennent gnralement pas de dfinition synthtique de ces investissements, mais les comprennent dans le sens gnralement admis en matire de protection, par opposition l'approche de libralisation ou de promotion62, cest-dire dans un sens large, qui ne pourrait tre admis dans un accord multilatral.63 Excepts des cas comme la convention Ghana/Chine, et pour partie dans la convention Sngal/Roumanie, o investissement doit tre compris dans le sens donn par la loi locale64, l'acception de l'investissement par les conventions est trs large, et prend la forme soit dune dfinition analytique, soit dune rdaction synthtique galement extensive. 1) Dfinition analytique La dfinition analytique vise donner lventail le plus large possible en nonant sept grandes catgories, aprs avoir ventuellement donn une formulation plus synthtique, semblable celle rdige dans les cas o le listage des diverses formes dinvestissement nest pas prsent (16 conventions notamment les plus anciennes).
En matire de circulation, le code de libralisation des capitaux de lOCDE tout comme le trait instituant la communaut europenne dfinissent linvestissement comme tant un apport de capitaux ayant des liens durables avec une activit conomique et une influence sur la gestion de lentreprise. Cette dfinition est proche de celle des investissements ligibles la garantie de lAMGI qui exige un apport (avec une prise de participation dans le capital ou non) dans la dure, ainsi quune la prise en charge des alas de lentreprise, mais plus limite que lacception qui en est fait en matire de protection, la Convention de Washington de 1965 donnant une dfinition synthtique : tous les avoirs, tels que les biens, droits et intrts de toute nature suivie dune nonciation Cette dfinition correspond dailleurs peu ou prou celle des conventions. Cf. CARREAU (D) et JUILLARD (P) : Droit international conomique, ed. 1998, pp. 396-406. 63 Les conventions Bnin/Suisse, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Danemark, Cte dIvoire/Pays-Bas, Cte dIvoire/Sude, Cte dIvoire/Suisse, Guine/Suisse, Libria/Suisse, Mauritanie/Suisse, Niger/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude, Sngal/Suisse, Togo/Suisse, ne contiennent ni dfinition ni liste indicative des investissements, droit et intrts couverts, tant des accords plus larges. 64 in: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, III B).
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Une formulation typique est celle de la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 1er a), qui stipule : Le terme investissement dsigne toutes les catgories dactifs notamment mais non exclusivement: (...) 65 Une autre solution (retenue par les conventions Libria/France art. 1er-1, Nigeria/France art. 1er-1, Sngal/Allemagne ) est de substituer la notion de biens, droits et intrts de toute nature celle dactifs, ce qui en prcise dj le sens, mais des variantes existent, puisque la convention Bnin/Allemagne (art. 8-1) se limite aux biens ,66 et la convention Cte dIvoire/Italie art. 2 aux biens et services , et que la convention Sngal/Core art. 1er a) exige que : [les] biens, droits de toute nature [soient] constitus ou reconnus dans le pays hte en conformit avec ses lois et rglements ,67 exigence qui apparat ailleurs dans le mme article pour d'autres conventions. L'intrt de cette clause renvoie au rgime de ladmission : seuls les investissements admis par lEtat hte, et donc conformment la loi locale, se verront reconnatre la qualit dinvestissement, donc appliquer le convention. Une rdaction plus prcise est celle de la convention Ghana/Roumanie art. 2-1, qui stipule : Investment means participation or contribution in the attainment of any kind to any economic enterprise or undertaking, including all goods and financial means as well as any increase of value (...) ,68 ou encore celle de la convention Bnin/UK (art. 1er) selon laquelle : every kind of assets including equity, dent, and service and investment contracts, and includes more particularly though not exclusively 69 Le premier groupe de termes soriente clairement vers les droits rels daprs la convention Nigeria/France art. 1er-1 a) : les biens meubles et immeubles, ainsi que tous autres droits rels tels que hypothques, privilges usufruits, cautionnements et droits analogues ;70
Voir dans un sens similaire, les conventions Cap-Vert/Suisse art. 1er-2, Nigeria/France art. 1er-1. De mme que les conventions Bnin/Suisse, Burkina Faso/Allemagne art. 1er, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Allemagne art. 8-1, Cte dIvoire/Suisse, Guine/Allemagne art. 8-1, Guine/Suisse, Libria/Suisse, Mali/Allemagne art. 1-1, Mali/Suisse, Mauritanie/Allemagne art 1er, Mauritanie/Suisse, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, Togo/Allemagne, Togo/Suisse. 67 Dans un sens proche, voir la convention Ghana/Bulgarie. Art. 1er. 68 Voir galement la convention Sngal/Roumanie art. 2-1. 69 Voir galement les conventions Ghana/Pays-Bas, Ghana/UK art. 1er, Libria/UK art. 1er, Nigeria/Pays-Bas, Nigeria/UK art. 1er, Sierra Leone/UK art. 1er. 70 Voir dans un sens similaire, bien que sous des formulations diffrentes, les conventions Bnin/Allemagne art. 8-1 a), Bnin/Suisse, Bnin/UK art. I a) i), Burkina Faso/Allemagne art. 1er-1 a), Burkina Faso/Suisse, CapVert/Suisse art. 1er-2 a), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-1 a), Cte dIvoire/Pays-Bas art. 1er- a) I, Cte dIvoire/Suisse, Gambie/Suisse art. 1er-2 a), Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie art. 1er-1 a), Ghana/Pays-Bas art. 1et a) i), Ghana/Suisse art. 1er-2 a), Guine/Allemagne, Guine/Suisse, Liberia/Allemagne, Libria/France art. 1er-1 a), Libria/Suisse, Mali/Allemagne art. 1er-1 a), Mali/Suisse art. 2-3 a), Mauritanie/Allemagne art. 1er-1 a), Mauritanie/Suisse, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Nigeria/Pays-Bas art. 1er a) i), Nigeria/UK art. I a) i), Sngal/Core art. 1er A) 1), Sngal/Etats-Unis art. I c), Sngal/Suisse, Sngal/UK art. I a) i), Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. I a) i), Togo/Allemagne, Togo/Suisse.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Plus particulire est la convention Sngal/Roumanie (art. 2-1 a) qui se rfre galement au droit interne de lEtat hte, et englobe certains droits personnels selon la rdaction suivante : personnal or real property rights, as defined in conformity with the laws of the Contracting Party in whose territory the said property is located De mme, la convention Libria/Allemagne (protocole 7) limite le droit daccs la proprit foncire selon la formule suivante : movable and immovable goods as well as any other rights in rem such as chattel real, mortgages, liens and pledges, usufructs and similar rights (...)It is understood between the Contracting Parties that in the territory of the Republic of Liberia aliens are excluded under the constitution () from fee simple ownership of land. Consequantly, in the case of Republic of Liberia, immovable property (...) shall be restricted to chattels real La seconde catgorie entend couvrir toute contribution une personne morale, bien que la forme privilgie semble tre la participation financire. Une formulation restrictive pourra ressembler celle de la convention Sngal/Core (art. 1er A-2) : valeurs, actions, parts et obligations de socits 71 ; Le plus souvent et limage de la convention Niger/Allemagne, seront couverts : les parts sociales et autres participations 72 La troisime catgorie englobe toute forme de titre de crance, y compris les prts et les garanties. La convention Nigeria/France (art. 1er-1 c) stipule classiquement : Les obligations, crances, et droits toute prestation ayant valeur conomique 73
La convention Cte dIvoire/Italie art. 2 a). prcise que ces biens doivent tre acquis ou constitus en conformit avec la lgislation du pays o se trouve l'investissement, de mme que la convention Ghana/Roumanie art. 2-1 c). 71 Limitation galement contenue dans la convention Nigeria/UK art. 1er a), ii. 72 voir galement les conventions Bnin/Allemagne art. 8-1 b), Bnin/UK art. 1er a) ii, Burkina Faso/Allemagne art. 1er-1 b), Cap-Vert/Pays-Bas art. 1er a) ii, Cap-Vert/Suisse art. 2-3 b), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-1 b), Cte dIvoire/Italie art. 2 b), Gambie/Suisse art. 1er-2 b), Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie art. 1er-1 b), Ghana/Pays-Bas art. 1er a) ii, Ghana/Roumanie art. 2-1 a), Ghana/Suisse art. 1er-2 b), Ghana/UK art. 1er a) ii, Guine/Allemagne art. 8-1 b), Libria/Allemagne, Libria/France art. I 1 b), Mali/Allemagne art. 1er-1 b), Mauritanie/Allemagne art. 1er-1 b), Nigeria/ France art. I b), Nigeria/Pays-Bas art. 1er a) ii, Sngal/Etats-Unis art. I c) ii, Sngal/Roumanie art. 2-1 b), Sngal/UK art. 1er a) ii, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 1er a) ii, Togo/Allemagne. La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 1er a) ii. vise expressment en sus dune classique participation une des socit, la participation un joint venture. De mme les conventions Libria/ France art. I 1 b), et Nigeria/ France art. I b). prcisent sappliquer aux participations mme minoritaires ou indirectes. 73 Dans le mme sens, voir les conventions Bnin/Allemagne art. 8-1 c), Bnin/UK art. 1er a) i, Cap-Vert/PaysBas art. 1er a) iii, Cap- Vert/Suisse art. 1er-2 c), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-1 c), Cte dIvoire/Italie art. 2 c), Gambie/Suisse art. 1er-2 c), Ghana/Allemagne, Ghana/Roumanie art. 2-1 b), Ghana/Suisse art. 1er-2 c), Ghana/UK art. 1er a) i, Guine/Allemagne art. 8-1 c), Libria/Allemagne, Mali/Suisse art. 2-3 c), Mauritanie/Allemagne art. 1er-1 c), Nigeria/Pays-Bas art. 1 a) iii, Nigeria/UK art. 1er a) i, Sngal/Core art. 1er A) 3), Sngal/Roumanie art. 2-1 c), Sngal/UK art. 1er a) iii, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 1er a) i, Togo/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Mais la couverture de cette catgorie peut tre conditionne la cration dune valeur conomique (conventions Burkina/Allemagne art. 1er-1 c), et Mauritanie/Allemagne art. 1er-1 c), un rapport des intrts lgitimes (convention Libria/France art. 1er-1 c), au caractre de participation que cette catgorie de droits doit revtir de par son importance ou son but (convention Mali/Allemagne art.1er), son utilisation dans le but dexercer des activits agricoles, pastorales, commerciales, industrielles ou de transport (convention Niger/Allemagne), soit encore son lien avec un investissement (conventions Ghana/Bulgarie art. 1er-1 c), Sngal/Etats-Unis art. I c) iii). La quatrime catgorie regroupe les droits patrimoniaux de la proprit immatrielle, lexclusion des droits moraux (tels que ceux des droits dauteurs).74 Cette catgorie de droits et intrts est trs diversement rdige, cette extrme diversit ne doit pas tre comprise comme modifiant le champ des droits couverts, mais comme une marque dattention pour tel ou tel droit particulier. Aussi ne sera prsente ici qu une version possible (convention CapVert/Pays-Bas art. I a) v) : Les droits dans le domaine de la proprit intellectuelle, procds techniques, du goodwill et du savoir-faire 75 Les deux points suivants regroupent une catgorie htroclite de droits obtenus par contrats, par dcision rglementaire ou par la loi. Cet ensemble trs vaste peut tre plus ou moins restreint par des qualificatifs (droit public, concession, liens avec un investissement, ce qui cre un cercle vicieux), restrictions comprhensibles puisquune telle stipulation constitue une clause de consolidation en ce quelle internationalise des rapports juridiques de droit interne. Le plus souvent, seules les concessions et droits analogues sont viss, linstar de la convention Nigeria/France art. 1er-1 e) : les concessions accords par la loi ou en vertu d'un contrat notamment les concessions relatives la prospection culture lextraction ou l'exploitation de richesses naturelles (...) 76
JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit perdu ? in: D.P.C.I., 1987, Tome 13, n1, p. 20. 75 Dans un sens similaire, voir les conventions Bnin/Allemagne art. 8-1 d), Bnin/UK art. 1er a) iv, Burkina Faso/Allemagne art. 1er-1 d)., Cap-Vert/Pays-Bas art. I a) v, Cap-Vert/Suisse art. 1er-2 d), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-1 d), Cte dIvoire/Italie art. 2 d), Gambie/Suisse art. 1er-2 d), Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie art. 1er-1 d), Ghana/Pays-Bas art. 1er a) iv, Ghana/Roumanie art. 2-1 e Ghana/Suisse art. 1er-2 d)., Ghana/UK art. 1er a) iv, Guine/Allemagne art. 8-1 d), Libria/Allemagne, Libria/France art ; 1er-1 d), Mali/Allemagne art. 1er-1 d), Mali/Suisse art. 2-3 d), Mauritanie/Allemagne art. 1er-1 d), Niger/Allemagne, Nigeria/France art. 1er-1 d), Nigeria/Pays-Bas art. 1er a) iv, Nigeria/UK art. 1er a) iv, Sngal/Core art. 1er A) 4), Sngal/Etats-Unis art. I (c) iv, Sngal/Roumanie art. 2-1 d)., Sngal UK art. 1er a) iv, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone UK art. 1er a) iv, Togo/Allemagne. Dans ces conventions, de nombreux termes peuvent venir prciser les divers lments pris en compte, tels que : les droits d'auteur, modles dutilit, dessins ou modles et maquettes industriels ou commerciaux, brevets dinvention, licences, marques dposes, marques de fabrique ou de commerce, marque de service, noms commerciaux, indication de provenance, secrets dentreprise et daffaires, lments corporels et incorporels du fonds de commerce, clientle, et survaloir. 76 Dans le mme sens, voir les conventions Bnin/Allemagne art. 8-1 e), Bnin/UK art. 1er a) v, BurkinaFaso/Allemagne art. 1er-1 e), Cap-Vert/Pays-Bas art. 1er a) v, Cap-Vert/Portugal art.. ; 2-1 e), CapVert/Suisse1er-2 e), Cte dIvoire/Italie art. 2., Gambie/Suisse, art. 1er-2 e), Ghana/Allemagne, Ghana/Pays-Bas art. 1er a) v, Ghana/Danemark art 1-1 a), Ghana/Suisse art. 1er-2 e), Ghana/UK art. 1er a) v, Guine/Allemagne art. 8-1 e), Guine Bissau/Portugal art. 2-1 e), Libria/France art. 1er-1 e), Libria/UK art. 1er a) v, Mali/Allemagne art. 8-1 e), Mali/Suisse art. 2-3 e), Mauritanie/Allemagne art. 1er-1 e), Niger/Allemagne,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Quelques conventions tendent leur champ dapplication dautres droits confrs par la loi ou par dcision, sous la formulation suivante dans la convention Cap-Vert/Suisse art. 1er-2 e) : les concessions y compris de recherche dextraction d'exploitation de ressources naturelles ainsi que tout autre droit confres par la loi ou par dcision de l'autorit en application de la loi 77 Cette extension prolonge une stipulation prcdente dans la convention Sngal/Etats-Unis art. I (c) v : licenses and permits issued pursuant to law, including those issued for manufacture and sale of products A linverse, peut-tre pose lexigence que cette concession relve du droit public78 ou que le droit vis confre un statut lgal d'une certaine dure.79 Le dernier point est celui des bnfices rinvestis, assimil dans de trs rares cas linvestissement, ce qui empche alors lEtat hte de matriser ladmission du rinvestissement indpendamment de tout standard de traitement (et non dadmission). Pourtant une autre mthode de couvrir le rinvestissement existe galement, et qui est de prvoir une stipulation spcifique pour ce dernier. Aussi son absence ici ne signifie pas ce stade quil nest pas couvert pas le rgime gnral. La convention Sngal/Etats-Unis Art. I (c) vii couvre ainsi les : returns which are reinvested 80 Une autre stipulation relative la dfinition de l'investissement vise stabiliser la qualification juridique de l'investissement quelque soit les modifications apportes sa forme; elle est ainsi rdige dans la convention Bnin/Allemagne art. 8-1 : Les modifications de la forme juridique sous laquelle les biens sont investis n'affecteront pas leur qualit d'investissement 81 Quelques conventions viennent poser cette stipulation une condition de conformit avec le but du prsent accord,82 de l'investissement original,83 la lgislation de lEtat sur le territoire
Nigeria/France art. 1er-1 e), Nigeria/UK art. 1er a) v, Sngal/Core art. 1er A) 5), Sngal/Roumanie art. 2-1 e), Sngal/UK art. 1er a) v, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 1er a) v, Togo/Allemagne. 77 Voir dans le mme sens, les conventions Gambie/Suisse, art. 1er-2 e), Ghana/Pays-Bas art. 1er a) v, Ghana/Suisse art. 1er-2 e). La convention Sngal/Etats-Unis art. Ier (c) vi prcise quil peut sagir des droit de produire ou de vendre. 78 Exigence stipule par les conventions Bnin/Allemagne art.8-1 e), Burkina Faso/Allemagne art. 1er-1 e), Cte dIvoire/Allemagne art.8-& e), Gambie/Suisse, art. 1er-2 e), Ghana/Allemagne, Ghana/Pays-Bas art. 1er a) v, Ghana/Suisse art. 1er-2 e), Guine/Allemagne art. 8-1 e), Libria/Allemagne, Mali/Allemagne, Mali/Suisse art. 23 e), Mauritanie/Allemagne art.1er-1 e), Niger/Allemagne, Nigeria/Pays-Bas art. 1er a) v, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. 79 conventions Guine/Allemagne art. 8-1 e), Niger/Allemagne, Sngal/Core art. 1er A) 5), Togo/Allemagne. 80 De mme que la convention Ghana/Roumanie art. 2-1 b). 81 De mme dans les conventions Bnin/UK art. 1er, Burkina Faso/Allemagne art. 1er-1, Ghana/Allemagne art. 3, Ghana/UK art. 1er, Guine/Allemagne art. 8-1, Libria/Allemagne, Niger/Allemagne, Mali/Allemagne art. 1er-1, Mauritanie/Allemagne art. 1er-1, Nigeria/UK art. 1er, Sngal/Etats-Unis art. I (c), Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. 82 convention Cte dIvoire/Italie art. 2 e). 83 conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 8-1, Cte dIvoire/Italie art. II e).
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires duquel linvestissement est ralis84 et avec lapprobation accorde pour linvestissement initial.85 2) Dfinition synthtique La rdaction synthtique nest finalement prsente que dans 16 conventions tudies parmi les plus anciens (conventions Bnin/Suisse, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Pays-Bas, Cte dIvoire/Danemark, Cte dIvoire/Sude Cte dIvoire/Suisse, Ghana/Danemark, Guine/Suisse, Libria/Suisse, Mauritanie/Suisse, Niger/Suisse, Sngal/Allemagne, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude, Sngal/Suisse) donc largement minoritaire, et ce non la sous forme dune relle dfinition, mais dune courte succession de termes gnraux, dont celui dinvestissements, auxquels les traits sappliqueront. Ces traits ne contiennent donc en ralit aucune dfinition de linvestissement, et cette imprcision augmente la probabilit de survenance de diffrends, ainsi que lillustre la rdaction donne par la convention Cte dIvoire/Sude art. VI-1 : Les investissements () ainsi que les biens droits et intrts, appartenant aux ressortissants, fondations, associations ou socits/aux personnes physiques et morales dune des Parties Contractantes dans le territoire de lautre Partie Contractante () 86 La convention Ghana/Danemark art. 1er-1 b) est emblmatique de la faiblesse dune rdaction synthtique qui nest pas une dfinition. Une telle stipulation informe plus quant aux investisseurs concerns que linvestissement lui-mme pour lequel aucune dfinition nest donne ici : The term investment covers all investment made in the territory of a contracting party by investors of the other contracting party Il convient alors de chercher prciser les notions ici formules : le terme de biens doit tre compris comme lensemble des objets matriels et immatriels susceptibles dappropriation, celui de droit ne peut tre ici quun droit subjectif, possdant une existence juridique et une valeur conomique. Les intrts doivent tre compris comme des droits futurs, virtuels ou partiels.87
B) Les revenus dinvestissement

Les revenus d'investissements ou returns on investments ou encore amounts yielded by an investment sont de la mme manire non pas dfinis mais lists ; Nous retiendrons notamment les profits, les intrts, les gains de capitaux, les dividendes, royalties et autre redevance (fee). Leur dfinition ne vise leur faire appliquer lensemble de la convention que dans la mesure o cela est expressment prvu comme dans la convention Bnin/Allemagne, de la mme
conventions Nigria/France art. 1er iii). convention Libria/France, art. 1er -1. 86 De mme que dans les conventions Bnin/Suisse art. Cte dIvoire/Suisse art. 7-1, Guine/Suisse art. 7-1, Niger/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 12, proche, la convention Sngal/Allemagne. 87 JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions perdu ? in: D.P.C.I., 1987, Tome 13, n1, pp. 19-20.
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8-1, Burkina/Suisse, Cte dIvoire/Danemark art 7-1, Libria/Suisse art. 6-1, Mauritanie/Suisse art. 6-1, Sngal/Suisse, Togo/Suisse, ainsi que dans un sens bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires manire que si la notion avait t incluse dans celle dinvestissement (conventions Ghana/Roumanie, Sngal/Etats-Unis). Ainsi : Les produits de linvestissement et, en cas de rinvestissement, les produits de leur rinvestissement jouissent de la mme protection que linvestissement 88 En effet, il pourra tre donn une dfinition de ces mmes revenus dans les clauses relatives au transfert, alors mme quaucune autre dfinition nest donne de manire, gnrale, auquel cas il nen est pas fait mention ici. La convention Nigria/France art.1er-4 stipule classiquement que : Le terme de revenus dsigne toutes les sommes produites par un investissement tels que bnfices, redevances ou intrts 89 Dautres conventions contiennent une numration plus longue, et couvrent notamment les dividendes, droits de licence ou autres,90 les royalties91 les frais dassistance technique et les paiements en nature (convention Sngal/Etats-Unis). Inversement, les conventions peuvent exiger que ces paiements correspondent des priodes dtermines92 Une stipulation particulire est apporte par la convention Sngal/Roumanie art. 2-2, qui prcise : Undistributed profits shall be regarded as an increase in assets and, as part of the investment, shall enjoy the same protection as the latter.
II) Champ d'application personnel

Les traits de promotion et de protection des investissements s'appliquent aux investissements (et leurs bnfices), ce sous rserve d'un lien en raison duquel le trait est invocable, lien entre l'investissement et l'une des Parties Contractantes, et qui sera l'investisseur. L'investisseur est ainsi un des deux liens ncessaires entre l'investissement et le trait, via l'un des Etats contractant dit tat d'origine ou Etat national, lautre lien tant le territoire dans lequel est effectu cet investissement, territoire de lautre partie contractante dite Etat hte. Mais il doit lui-mme tre rattach cet tat d'origine d'une faon prcise, qui variera en fonction de la nature de l'investisseur, mais parfois aussi du ou des droit(s) interne(s).93
convention Bnin/Allemagne protocole 6 a). voir dans le mme sens les conventions Burkina Faso/Allemagne protocole1, Ghana/Allemagne protocole 6 a), Ghana/Danemark, art. 1-2, Sierra Leone/Allemagne protocole 6 a). 89 voir le conventions Ghana/Bulgarie art. 1er-3, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 1er A) 5) et B). 90 conventions Bnin/Allemagne art. 8-2, Burkina Faso/Allemagne art. 1er-2, Cte dIvoire/Allemagne art. 8-2, Ghana/Bulgarie, Ghana/Roumanie art. 2-2, Guine/Allemagne art. 8-2, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne 8 du protocole. 91 conventions Bnin/UK art. 1er b), Ghana/Danemark art. 1er-2, Ghana/UK art. 1er b), Nigeria/UK art. 1er b), Sngal/UK art. 1er b), Sierra Leone/UK art. 1er b). 92 voir en ce sens les conventions Burkina/Allemagne art. 1er-2, Ghana/Allemagne, Libria/Allemagne Mali/Allemagne art. 1-2, Mali/Suisse art. 2-4, Mauritanie/Allemagne art. 1-2, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne. 93 En droit franais la dfinition de la nationalit des socits diffrencie selon quil sagit de personnes morales franaises ltranger ou de personnes morales trangres en France. Dans ce dernier cas, le fait de considrer cette personne morale comme dune autre nationalit ne lui confre pas cette nationalit, la diffrence de la
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires On distinguera ainsi les cas o l'investisseur est une personne physique, des cas o l'investisseur est une personne morale ; une dernire tape tant de dterminer le lien rattachant linvestisseur l'investissement.
A) L'investisseur personne physique

Conformment la vieille jurisprudence internationale selon laquelle en labsence daccords particuliers, seule le lien de nationalit donne lEtat le droit de protection diplomatique ,94, la nature du lien exig est celui de nationalit, entendue dans le sens que lui donne le droit interne de l'Etat d'origine lui-mme.95 Ni dans les dfinitions unilatrales, ni dans les dfinitions bilatrales nexiste datteinte ce principe, quelle que soit la convention considre. Aussi les clauses se contentent-elles de prvoir que linvestisseur doit avoir la nationalit de lEtat dont il ressort, et la limite prcisent-elles que cet Etat dtermine lui-mme selon son droit interne les conditions doctroi de sa nationalit. (16/19 conventions dfinition unilatrale du ct des Etats de lAfrique de lOuest et 8/13 conventions dfinition bilatrale) Un tiers des conventions tudies ne comportent pas une telle dfinition (modles sudois, italien conventions, hollandais, danois, suisses), mais elles appartiennent pour la plupart aux plus anciennement conclus96. Le modle allemand prsente la particularit dans tous ses exemplaires, de prciser jusqu la forme de la preuve de la nationalit (le passeport). Mais lEtat demeure libre de dterminer les conditions dobtention de ce passeport. 1) Dfinitions unilatrales Les dfinitions unilatrales se retrouvent dans toute sorte de conventions, mais principalement les conventions allemandes et anglaises. a) Pour les Etats de lAfrique de lOuest : La convention Bnin/Allemagne art. 8-3 est trs reprsentative des dfinitions unilatrales du ct des Etats de lAfrique de lOuest, puisquelle stipule : On entend par ressortissant () les Bninois au sens du Code: de la nationalit bninoise 97
premire situation, o le fait de stipuler dans la loi que telle personne morale sera franaise lui confre effectivement cette nationalit. Cf. note n103 p. 29. 94 CPIJ, 28/02/1939, affaires des chemins de fer de Panevezys-Saldutiskis, srie A/B, n76. 95 En droit international tant public que priv, l'Etat (souverain) est traditionnellement comptent pour accorder la nationalit: TERRE (F): Rflexions sur la notion de nationalit in: Revue critique de droit international priv, 1975, p. 197 et s, et REZER (J-F): Le droit international de la nationalit in: R.C.A.D.I., 1986, III, vol198, pp. 333-400. 96 Toutes les conventions ne contenant pas un telle dfinition ont t conclu dans les annes soixante, lexception des conventions Sngal/Pays-Bas (1979) et Mauritanie/Suisse (1976). 97 Dans le mme sens, voir les conventions Bnin/UK art. 1er c) (ii), Burkina Faso/Allemagne art. 1er-3 b), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-3, Ghana/Allemagne art. 8, Ghana/Bulgarie art. 1er-2, Ghana/Roumanie art. 2-3 a), Ghana/UK art. 1er c) (i), Guin/Allemagne art. 8-3, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 1-3, Mauritanie/Allemagne art. 1-3, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 1er C)-2, Sngal/Roumanie art. 2-3 b), Sierra Leone/Allemagne; Sierra Leone/UK art. 1er c) (ii), Togo/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires b) Pour les Etats non Africains : Les conventions allemandes se distinguent par leur seule rfrence quelles font la constitution : Les Allemands au sens de la Loi fondamentale. 98 La convention Ghana/Bulgarie (art. 1er-2) est plus originale en ce sens quelle limite le champ dapplication aux seuls nationaux autoriss dagir en tant quinvestisseur : Natural persons who, in compliance with the Bulgarian legislation, are nationals of the peoples Republic of Bulgaria and inasmuch as they are authorized to act in their capacity of investors in compliance with the Bulgarian law. 2) Dfinitions bilatrales Les dfinitions bilatrales ne changent pas de sens, mais il est intressant de constater que les Etats contractants saccordent dfinir communment la notion de nationalit qui relve pourtant du domaine de souverainet par excellence, comme dans la convention CapVert/Suisse art. 1er-1 a) : Le terme investisseur dsigne les personnes physiques qui, daprs la lgislation de chacun des Etats contractants sont considrs comme ses nationaux 99 Il est vrai quune telle dfinition ne constitue pas une limite de souverainet, la diffrence dune stipulation plus prcise telle celle du protocole (6) de la convention Bnin/Allemagne, qui stipule : Est considre notamment comme ressortissante dune Partie contractant toute personne qui possde un passeport national dlivr par les autorits comptentes de la Partie en question100
B) L'investisseur personne morale

Plus complexe est la situation o l'investisseur est une personne morale. Sont ce stade exclus les groupements de fait, et notamment toute socit non reconnue par lEtat hte, ce qui est souvent prcis par les termes constitus, organiss, incorpors et conformment la loi locale . Cette stipulation est dailleurs prsente en de nombreuses clauses afin de ne pas couvrir par la convention une situation que le droit interne ne reconnatrait pas. A fortiori, lexigence
conventions Bnin/Allemagne art. 8-3, Burkina Faso/Allemagne art. 1er-3 b), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-3, Ghana/Allemagne art. 8, Guin/Allemagne art. 8-3, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 1-3, Mauritanie/Allemagne art. 1-3, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne; Togo/Allemagne. Pour une rfrence la loi, voir les conventions Bnin/UK art. 1er c) (i), Ghana/UK art. 1er c) (ii), Sierra Leone/UK art. 1er c) (i). Pour une dfinition sans rfrence, voir la convention Sngal/Core art. 1er C)-1. 99 De mme que dans les conventions Cap-Vert/Pays-Bas art. 1er b) I), Gambie/Suisse art. 1er-1 a), Ghana/Danemark art. 1-3, Ghana/Pays-Bas, art. 1 b) (i), Ghana/Suisse art. 1er-1 a), Libria/France, art. 1er-2, Mali/Suisse art. 2-1. Nigeria/France art.1er-2, Nigeria/Pays-Bas art. 1 b) (i), Nigeria/UK art. 1er c), Sngal/EtatsUnis art. I e), Sngal/UK art. 1er c). 100 comme les conventions Burkina Faso/Allemagne protocole art. 1er, Cte dIvoire/Allemagne protocole 6, Guine/Allemagne protocole 8, Sngal/Allemagne protocole 6, Togo/Allemagne. Dans un sens analogue, voir les conventions Ghana/Allemagne protocole 6 b), Libria/Allemagne protocole 10, Sierra Leone/Allemagne protocole 6.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires dincorporation ou de sige social local exclut toute possibilit de socit non reconnue par lEtat hte. La nature publique ou prive des personnes morales n'est pas prise en compte par les conventions, (ce qui peut tre expressment prvu) seul importe le critre de nationalit, dfinie soit de manire territoriale (par le sige social, ou le sige rel, soit encore par le lieu d'incorporation101- critres certains mais insuffisants-) soit par le contrle (nationalit du propritaire ou de la personne possdant un certain contrle sur l'entreprise)102 - critre incertain mais plus fort -, mais plus gnralement par une alternative ou une combinaison des diffrentes possibilits. Il est entendu que chacun de ces critres est linstar de la nationalit pour les ressortissants, dfini (accord ?) par lEtat dont la personne morale revendique la nationalit103. Deux logiques contradictoires sopposent : celle qui vise couvrir le maximum de situations lgitimes, et celle qui tend viter dinternationaliser un rapport strictement interne : une acception extensive du critre du contrle sans autre exigence aucune rend possible un jour donn la couverture par une convention dun investissement dune personne morale constitue et ayant son sige social et rel dans un Etat hte et contrle la veille et le lendemain par des nationaux de ce mme Etat, ce sans tenir compte du fait que le lien entre linvestisseur et linvestissement pourra tre galement avec les mmes critres notablement distendu. Inversement, le seul critre dincorporation permet aux entreprises de crer des socits-cran sur le territoire de lun des Etats contractants afin de bnficier des stipulations des conventions, alors mme quau regard du critre de contrle, elles apparaissent comme tant totalement trangres ces Etats. De plus le lien exig doit tre suffisamment rel, et l'investisseur ne saurait gnralement invoquer les dispositions de la convention au regard de sa seule nationalit, si tous les autres facteurs le rattachent un autre tat (comme par exemple l'Etat hte). La nationalit semble tre le critre dligibilit favori des conventions, puisque dans un nombre important de conventions aucune exigence supplmentaire nest ajoute, ni de forme, ni dactivit, ni de nature. Raison pour laquelle on peut tre tent daffirmer que les conventions nont pas spcialement vocation rgir les investissements, mais plutt les biens trangers en gnral.
Modles danois, hollandais, anglais et amricain, allemands, belges, sudois Modles franais, hollandais, sudois, suisse, s'opposant l'arrt de la CIJ Barcelona Traction Light and Power Company, qui sarrte au critre de sige social. 103 En France, la loi dhabilitation 66-1008 sur les relations financires internationales est actuellement applique avec les dcrets n 90-58, 89-938 et 96-117 relatifs la nationalit des personnes morales qui distinguent selon quil sagit dinvestissements trangers en France ou dinvestissements franais ltranger. Dans ce second cas, o lacception du critre du contrle est plus restreinte, constitue une personne morale de nationalit franaise linvestissement direct ltranger dont 20% au moins du capital ou des droits de vote sont dtenus par des personnes physiques ou morales franaises. A titre de comparaison, sont considrs comme des personnes morales de nationalit trangres celles qui respectent les mmes critres en ce qui concerne les investissements de portefeuille, mais le seuil de dtention est lev 33% en ce qui concerne les autres formes dinvestissement (options de vente, prts, garanties) in : CARREAU (D) et JUILLARD (P), Droit international conomique, ed. 1998, pp. 410-414. Un tel dualisme dans la dfinition favorisera la naissance de conflits de nationalits.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Cependant les critres unilatraux de nationalit peuvent avoir pour consquence quune personne soit considre comme nationale de chacune des Parties Contractantes selon ses critres, et se pose alors la question de lapplicabilit de la convention. Conformment larticle 4 de la convention de La Haye de 1930 relative la nationalit, Un Etat ne peut exercer sa protection diplomatique au profit dun de ses nationaux lencontre dun Etat dont celui-ci est aussi le national. Cette rgle est pourtant contradictoire avec le principe selon lequel chaque Etat attribue sa nationalit et avec la rdaction des conventions qui ne prcisent pas se limiter aux seuls ressortissants de lautre Partie Contractantes lexclusion des nationaux de la premire, a linverse de larticle 25-2 a) de la Convention de Washington de 1965 qui prcise in fine : lexclusion de toute personne qui, lune ou lautre de ces dates possde galement la nationalit de lEtat contractant partie au diffrend. De plus il sagit ici dapplicabilit dune convention et non de protection diplomatique stricto sensus. Ainsi se justifie la solution contraire donne dans laffaire A/18 du tribunal iranoamraicain de rglement des diffrends qui rsonne en termes de nationalit dominante. 104 Plus prosaquement, et en labsence de solution juridique universellement tablie, lon pourra conclure ce sujet que les Etats dorigine nont pas pour intention de renoncer leur comptence personnelle, ce que reconnaissent gnralement les Etats htes dans les conventions en largissant le champ dapplication de ces dernires aux investissements contrls indirectement.105 Les Etats-Unis rsolvent pour partie le problme de la socit-cran contrle par un ressortissant dun Etat tiers : les Parties Contractantes peuvent alors refuser lapplication de la convention. Plusieurs solutions pour dterminer la nationalit des personnes morales se prsentent : Le seul critre de lincorporation est prvu dans 17 conventions liant 9 Etats de lAfrique de lOuest (Bnin, Burkina Faso, Cte dIvoire, Ghana, Cap-Vert, Mali, Nigeria, Sngal, Sierra Leone) et 4 Etats europens (Danemark, Pays-Bas, Roumanie, UK). Dans les dfinitions bilatrales (6 conventions), il nest quun critre alternatif dans 4 conventions qui admettent galement celui de contrle : conventions Ghana/Pays-Bas, CapVert/Pays-Bas, Nigeria/France, Nigeria/Pays-Bas. La seule exigence du sige social (et de lincorporation) est prsente dans 17 conventions liant 8 Etats d lAfrique de lOuest (Bnin, Ghana, Guine, Mali, Mauritanie, Sngal, Togo) et 4 Etats non Africains (Allemagne pour toutes ses conventions, Bulgarie, Core et Suisse pour sa convention avec le Mali).
Sentence arbitrale du 06/04/1984, Claims Tribunals Review, 1985, pp. 251-337. La solution semble dsormais dment tablie, cf. SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, p. 316. 105 In general (...) the issue reminds us that, notwithstanding the ubiquity of multinational enteprises and the denationalization' of capital, the relaxation of these companies ties with specific countries of origin, which is being viewed as a typical feature of the global economy, is in no way irreversible. It is not accepted, neither legally nor politically, in crucial situations of political concerne by their home States. Selon SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, p. 378. Et cf. lien investisseur - investissements, p. 35.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Le seul critre de sige rel est prsent dans 4 conventions pour 5 Etats (Cap-Vert, Gambie, Ghana, Sierra Leone, dans les conventions conclues avec la Suisse). Le critre du contrle est prsent dans 11 conventions sous diffrentes formes : - soit seul mais de manire alternative avec le critre de constitution (conventions CapVert/Pays-Bas, Ghana/Pays-Bas, Nigeria/Pays-Bas) et lexclusion expresse de toute constitution pour le dernier ; - soit combin avec le critre de constitution(5 conventions), et de manire alternative avec le critre de constitution ou de constitution et de sige rel (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse) ou de constitution et de sige social (convention Nigeria/France) ou comme unique critre (conventions Sngal/US) - soit enfin combin avec le critre de constitution et de sige social, en tant que seul critre de la convention (Libria/France). Le contrle vis peut tre prcis, auquel cas il sagira soit du seul contrle direct, cest--dire exerc par un national (Ghana/Pays-Bas) ou par lEtat lui-mme (Sngal/Etats-Unis), soit du contrle direct ou indirect (conventions Cap-Vert/Suisse, Bnin/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse, Libria/France, Nigeria/France), cest dire exerc par une personne morale ressortissante de lune des Parties Contractantes. Cette seconde possibilit est souvent restreinte par lexigence dun lien plus fort que celui du critre alternatif, comme le sige rel au lieu du sige social (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse), mais pas toujours (convention France/Nigeria). 1) Dfinitions unilatrales Il est remarquable que du fait de la force des modles occidentaux, les Etats de lAfrique de lOuest connaissent diffrentes notions de personne morale pour chacun dentre eux, alors mme que certains modles distinguent selon lEtat dont elles ressortent. Lintrt de cette distinction est alors mystrieux. a) Pour les Etats de lAfrique de lOuest La convention Sngal/Core art. 1er C)-2 stipule ainsi : en ce qui concerne la Rpublique de Sngal, toute personne morale ayant son sige sur le territoire de la Rpublique du Sngal. 106 Selon la convention Ghana/UK, art. 1er d) (i) :
Dans le mme sens, voir les conventions Cte dIvoire/Allemagne, art. 8-4, Ghana/Allemagne art. 8, Mauritanie/Allemagne art. 1-4 b). Lapplication de la convention sera conditionne lexercice d activits lucratives dans les conventions Togo/Allemagne, Bnin/Allemagne art. 8-4 a), tandis que les conventions Mali/Allemagne art. 1-4, Mali/Suisse, art. 2-2 b) exigent que les personnes morales soient dotes de la personnalit juridique. La convention Niger/Allemagne pose lexception des associations ne poursuivant pas de but lucratif et considres comme nationales au regard des critres de contrle et ayant leur sige statutaire, leur administration centrale ou leur tablissement principal sur le territoire national. Dans le mme sens, la convention Sngal/Allemagne. Limite lapplication de la convention concernant les personnes morales de droit public, aux seuls tablissements publics caractre industriel et commercial. Le paragraphe 6 du protocole prcise que tant qune Partie Contractante utilisera la procdure (dagrment ou dadmission), les dispositions du trait ne sappliqueront qu des biens, et droits et intrts qui se situeront dans le cadre de lactivit laquelle la notification se rfre .
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires In respect of Ghana, any corporations, firms and associations incorporated or constitued under the law in force in Ghana 107 La convention Sngal/Roumanie art. 2-3 b) est plus originale en ce sens quelle ne donne dautres critres que celui de la personnalit juridique et de la lgalit interne, avec une exigence quant lactivit couverte : In respect of Senegal, juridical persons who, in conformity with the provisions of laws and regulations, carry out operations in economic, social and cultural areas. La formulation la plus originale, mais galement opaque, est celle de la convention Libria/Allemagne : as specified by the corporation laws of the Republic 108. b) Pour les Etats non Africains La force des modles occidentaux se reconnat dans la quasi-unicit des dfinition pour chaque pays, tel le modle anglais dans la convention Bnin/UK, art. 1er d) (i) : In respect of the UK : firms or associations incorporated or constitued under the law in force in any part of the UK 109 Le modle allemand dans tous ses exemplaires, stipule : en ce qui concerne la Rpublique Fdrale dAllemagne : toute personne morale, toute socit de commerce ou autre socit ou association , avec ou sans personnalit juridique, ayant son sige sur le territoire de la Rpublique Fdrale dAllemagne et constitue lgalement en conformit avec la lgislation, que la responsabilit de ses membres () soit limite ou illimite et que son activit ait un but lucratif ou non. 110 Les conventions roumaines ont une dfinition plus particulire : In respect of the Socialist Republic of Romania, Romanian economic units having legal personnality and which, under the law, are entlited to trade abroad or undertake international economic cooperation activities. 111 La convention Mali/Suisse art. 2-2 ). donne la dfinition suivante : en ce qui concerne la Confdration suisse, les collectivits, tablissements ou fondations ayant la personnalit juridique, ainsi que les socits en nom collectif ou en commandite et les
Dans le mme sens, voir les convention Bnin/UK art. 1er d) (ii), Burkina Faso/Allemagne art. 1er-4 b), Sierra Leone/UK art. 1er d) (ii). La convention Mali/Suisse art. 2-2 b) exige que la personne morale soit dote de personnalit juridique. Les conventions Ghana/Bulgarie art. 1er-2, Ghana/Roumanie art. 2-3 a) ne couvrent que les personnes morales commerant avec ltranger. La convention Sngal/UK art. 1er d) (ii) limite lapplication de la convention concernant les personnes morales de droit public, aux seuls tablissements publics caractre industriel et commercial. La convention Sierra Leone/Allemagne exige galement que la personne morale ait sa place of business sur le territoire national, ce qui se rapproche de la notion de sige rel. 108 On se rappellera limportance du transport maritime sous pavillon librien du fait de la facilit dobtention de cette nationalit pour les navires. 109 Voir galement les conventions Ghana/UK, art. 1er d) (ii), Sierra Leone/UK, art. 1er d) (i). La convention Sngal/UK art. 1er d) (i). se limite aux seules profit seeking corporations, firms or associations 110 Voir les conventions Bnin/Allemagne art. 8-4 b), Burkina Faso/Allemagne art. 1er-4 a), Cte dIvoire/Allemagne art. 8-4 a), Ghana/Allemagne art. 8, Ghana/Bulgarie art. 1er-2, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 1-4, Mauritanie/Allemagne art. 8-4 a), Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. 111 conventions Ghana/Roumanie art. 2-3 b), Sngal/Roumanie art. 2-3 a). Les personnes physiques sont ainsi exclues du champ dapplication de ces conventions en ce qui concerne la Roumanie.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires autres communauts de personnes sans personnalit juridique dans lesquels des ressortissants suisses ont, directement ou indirectement un intrt prpondrant Quant la convention Sngal/Core (art. 1er C)-1, elle stipule : En ce qui concerne la Rpublique de Core, toute personne morale ayant son sige sur le territoire de la Rpublique de Core. 2) Dfinitions bilatrales La seule exigence de constitution prend la forme suivante dans la convention Cap-Vert/PaysBas (art 1er b) II) : Le terme investisseur dsigne les personnes morales constitues au terme de la lgislation de cette Partie Contractante112 Le critre de sige est ainsi rdig dans la convention Guine/Allemagne (art. 8-4) : Le terme investisseur dsigne toute personne morale, toute socit de commerce ou autre socit ou association, avec ou sans personnalit juridique, ayant son sige sur le territoire dune Partie Contractante Les critres cumulatifs de constitution, de sige et dactivits conomiques se retrouvent dans les conventions Gambie/Suisse (art. 1er-1), Ghana/Suisse (art. 1er-1) sous la forme : Le terme investisseur dsigne les entits juridiques, y compris les socits, socits enregistres, les socits de personnes ou autres organisations, qui sont constitues ou organises de toute autre manire conformment la lgislation de cette Partie Contractante, et qui ont leur sige, en mme temps que des activits conomiques relles, sur le territoire de cette mme Partie Contractante 113 Le critre de contrle associ lexigence dactivits conomiques apparat dans la convention Cap-Vert/Suisse (art. 1er-1) sous la formulation : les entits juridiques tablies conformment la lgislation dun quelconque pays, qui sont contrles, directement ou indirectement, par des nationaux de cette Partie Contractante ou par des entits juridiques ayant leur sige, en mme temps que des activits conomiques relles, sur le territoire de cette Partie Contractante 114. Le seul critre de contrle dans la convention Cap-Vert/Pays-Bas art 1er b) III) est ainsi rdig : les personnes morales contrles directement ou indirectement, quel que soit le lieu o elles sont tablies, par des ressortissants de cette Partie Contractante. 115 La convention Libria/France, art. 1er-3 admet le critre de contrle en sus de celui de sige social en nonant : Le terme de socit/ dinvestisseur dsigne () toute personne morale constitue sur le territoire de lune des Parties Contractantes conformment la lgislation de celle-ci, y possdant son sige social et contrle par les intrts de lune des Parties Contractantes
Voir galement les conventions Gambie/Suisse art. 1er-1, Ghana/Pays-Bas art. 1 b) (ii), Ghana/Suisse art. 1er-1 Nigeria/Pays-Bas art. 1 b) (ii).. 113 de mme pour la convention Cap-Vert/Suisse art. 1er-1. 114 Idem pour les conventions Gambie/Suisse art. 1er-1, Ghana/Suisse art. 1er-1. 115 Idem pour les conventions Ghana/Pays-Bas art. 1 b) (iii), Nigeria/Pays-Bas art. 1 b) (iii). Cette dernire prcise cependant que dans ce cas, la personne morale ne doit pas tre constitue selon la lgislation de lune des Parties Contractantes.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires A linverse, la convention Nigria/France art.1er-3 stipule : Le terme de socit/ dinvestisseur dsigne () toute personne morale constitue sur le territoire de lune des Parties Contractantes conformment la lgislation de celle-ci, y possdant son sige social ou contrle directement ou indirectement par des nationaux de lune des Parties Contractantes ou par des personnes morales possdant leur sige social sur le territoire de lune des Parties Contractantes et constitues conformment la lgislation de celle-ci. La convention Sngal/Etats-Unis art. I a) commence par donner une dfinition gnrale du terme : Company means any kind of juridical entity including any corporation, company, association, or other organization, that is duly incorporated, constituted, or otherwise duly organized, regardless of whether or not entity is organized for pecuniary gain, privately or governmentally owned, or organized with limited or unlimited liability () . Elle prcise ensuite la notion de Company of a Party dans son article . I b) : Company of a Party means any kind of juridical entity including any corporation, company, association, or other organization, that is duly incorporated, constituted, or otherwise duly organized, , under the applicable laws and regulations of a Party or a political subdivision thereof in which natural persons who are nationals of such Party, or such Party or a political subdivision thereof or their agencies or instrumentalities have a substantial interest as determined by such Party. The juridical status of a company of a Party shall be recognized by the other Party and its political subdivisions. 116 Elle ajoute enfin dans son article I b) in fine : Each Party reserves the right to deny to any of its own companies or to a company of the other Party the advantages of this treaty if nationals of any third country control such company, provided that, whenever one Party concludes that the benefits of this treaty should not be extended to a company of the other Party for this reason, it shall promptly consult with the other Party to seek a mutually satisfactory resolution of the matter. This right shall not apply with respect to recognition of juridical status and access to courts .
C) Lien investisseur - investissement

Le lien exig entre investisseur et investissement peut tre la proprit de l'investissement ou tre largi au contrle direct ou indirect. La question principale qui se pose alors est : le contrle indirect est-il admis ou non ? En effet, les standards de traitement des investissements trangers seraient insignifiants si la diffrence de nationalit entre une filiale et sa socit-mre (du fait de son tablissement conformment la loi locale) justifiait la non application de ces standards aux entreprises ainsi contrles.117 Et nous observerons alors quil lest expressment dans 5 conventions (Burkina Faso/Suisse, Libria/Allemagne, Mauritanie/Allemagne, Sngal/Roumanie, Sngal/Etats-Unis).
Cette seule seconde partie est reprise sous une forme plus succincte par les conventions Ghana/Danemark art. 1-3 b). Nigeria/UK art. 1er d). 117 Cf. SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, p. 313.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Il est vrai que la dfinition de linvestissement lui-mme rduit grandement lintrt de la dfinition du lien investisseur/investissement puisquil englobe dans de nombreux cas toutes les formes possibles de ces liens (telles les parts sociales, crances...) Mais lorsque ce lien nest pas prcis ici, pourra se poser la question de lopposabilit de la convention quant la totalit de linvestissement considr ou non. Le critre du contrle indirect pour la determination de la nationalit des personnes morales pourrait tre confondu avec celui du contrle indirect de linvestissement lui-mme par le ressortissant de lun des Etats contractants, ce dautant plus quaucun des conventions ne comprend les deux critres la fois. On pourrait donc tre tent de ny voir quune simple variante de rdaction, il sagit pourtant bien de deux notions diffrentes, puisque lobjet mme du contrle nest pas le mme dans chaque cas. La convention Bnin/Suisse stipule ainsi en son article 8-1 : Les investissements (), appartenant aux ressortissants, fondations, associations ou socits dune des Parties Contractantes dans le territoire de lautre Partie Contractante Mais le critre du contrle direct et indirect de linvestissement apparat dans la convention Sngal/Etats-Unis art I c), qui nonce : Investment means every kind of investment, owned or controlled directly or indirectly 118 Elle prcise ensuite la notion de contrle indirect, qui correspond au contrle dun investissement via une filiale selon larticle I d) de la convention Sngal/Etats-Unis : Own or control means ownership or control that is direct or indirect, including ownership or control exercise through subsidiaries or affiliates, wherever located. 119 Il nest pas certain que lacception trs extensive des notions dinvestissement, dinvestisseur et de lien investissement - investisseur joue en faveur du dveloppement. Les conventions semblent tre devenues des accords sur le traitement et la protection des biens trangers,120 ce dautant plus que laspect promotionnel des conventions reste pour le moins timide.
Section 2) Champs d'application gographique et temporel

Une limite supplmentaire l'application des conventions est la limite territoriale du lieu o l'investissement susceptible d'tre couvert, c'est dire du territoire de l'Etat - hte. Enfin des dispositions spcifiques concernent tant l'application dans le temps des conventions, que leur entre en vigueur, terminaison, et mode d'amendement.
I) Champ d'application gographique

Le champ d'application gographique est gnralement dfini comme tant le territoire d'une Partie Contractante en ce qui concerne les investissements originaires du territoire de l'autre
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Dans un mme sens, voir les conventions Burkina Faso /Suisse, Libria/Allemagne, Mauritanie/Suisse art. 6-
1. La convention Sngal/Roumanie art. 2-1&4 limite le contrle indirect aux seules filiales tablies sur le territoire de lEtat hte. 120 JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit perdu ? in : D.P.C.I., 1987, Tome 113, n1 p. 24.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Partie Contractante, ce territoire tant l'ensemble du territoire sous souverainet de l'Etat, y compris la Zone Economique Exclusive dfinie conformment au droit international121. Il est parfois tendu aux membres dune union douanire, ou conomique. De mme les territoires pour lesquels lun des Etats contractants assume les relations diplomatiques.
A) Territoire tatique
L'article 29 de la convention de Vienne sur le droit des traits prcise d'ailleurs : A moins qu'une intention diffrente ne ressorte du trait ou ne soit par ailleurs tablie, un trait lie chacune des parties l'gard de l'ensemble de son territoire ; Ainsi en l'absence d'une disposition relative l'application territoriale, la convention sera suppose s'appliquer sur l'ensemble de son territoire.122 Lorsquune stipulation relative au champ dapplication de la convention est prsente, elle peut ltre de faon autonome, soit incluse de manire spciale dans la dfinition de linvestissement (et notamment dans la catgorie concessions). La Zone Economique Exclusive est gnralement incluse dans le champ dapplication territorial, exceptionnellement exclue (conventions Ghana/Roumanie et Sngal/Roumanie) ou quelquefois limite aux zones adjacentes. (conventions Cap-Vert/Pays-Bas, CapVert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Suisse, Nigeria/Pays-Bas) excluant ainsi les (ZEE des) territoires extra-europennes du champ dapplication des conventions. Lapplication des territoires particuliers est spcifiquement prvue : - dans les dfinitions unilatrales des 5 conventions anglaises qui prvoient une possible extension par le gouvernement du Royaume Uni aux territoires pour lesquels il est responsable du champ dapplication des conventions (a contrario, ils ne sy appliquent pas si une telle dclaration nest pas faite) ; - dans les 5 conventions hollandaises moins quune notification en sens contraire ne soit faite. - dans la convention Ghana/Danemark sous rserve dun droit de retrait spcial pour ces territoires123 - dans 6 conventions allemandes pour des raisons dsormais historiques, et lexclusion du transport arien (sauf notification en sens contraire).124 Lextension un Etat membre dUne Union douanire est prvue par 9 conventions (aux champs dapplication matriels plus larges puisque couvrant galement le commerce) signs par la Suisse ( lexclusion des conventions les plus rcentes avec le Cap-Vert, la Gambie le Ghana et le Mali) et vise en loccurrence le Liechtenstein. 1) Dfinitions bilatrales Les dfinitions bilatrales tendent tre relativement prcises, si lon excepte la convention Sngal/Etats-Unis, dont le prambule stipule : Investment by nationals and companies of one party in the territory of the other party
Voir KWIATKOWSKA (B): The 200 Mile Exclusive Economic Zone in the New Law of the Sea, Nijhoff, Dordrecht, 1989, XXVII, 397 p. 122 entre autres, la convention Sngal/Etats-Unis. 123 cf. amendements, p. 45 124 Cf. note n131.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Ainsi la convention Nigria/France art.1-5 prcise : Le prsent Accord sapplique au territoire de chacune des Parties Contractantes ainsi qu la zone maritime de chacune des Paries contractantes, ci-aprs dfinie comme la zone conomique et le plateau continental qui stendent au del de la limite des eaux territoriales de chacune des Parties Contractantes et sur lesquels elles ont, en conformit avec le droit international, des droits souverains et une juridiction aux fins de prospection, dexploitation et de prservation des ressources naturelles. 125 La limitation aux zones maritimes adjacentes prend la forme suivante dans la convention CapVert/Pays-Bas art.1er c) : Le terme de territoire comprend les zones maritimes adjacentes lEtat ctier pouvant exercer sur elles sa souverainet conformment au droit international 126 2) Dfinitions unilatrales De la mme manire que pour la nationalit, les Etats peuvent prfrer dfinir lapplication territoriale quant leur propre territoire et laisser lautre Partie Contractante libre de dfinir la sienne. Les dfinitions sont alors souvent plus brves, et peuvent renvoyer au droit interne, ou contenir des stipulations spcifiques. a) Pour les Etats de lAfrique de lOuest : Une dfinition pour le moins brve se retrouve dans la convention Sngal/Core art. 1er D)-2, qui stipule : par territoire on entend en ce qui concerne le Sngal, le territoire de la Rpublique du Sngal. 127 Un renvoi au droit interne (constitutionnel) se retrouve dans la convention Sierra Leone/UK art. 1er e) (ii) qui nonce : the term territory shall mean in respect of Sierra Leone, the area specified in the first schedule to the constitution of Sierra Leone, 1978. b) Pour les Etats non Africains : La formulation la plus brve ne se retrouve que dans la convention Sngal/Core art. 1er D)1: En ce qui concerne la Rpublique de Core, le territoire de la Rpublique de Core. La convention Ghana/Danemark, art. 1-4 pose lexception suivante : In respect of Denmark : the territory under its sovereignity and the sea and submarine areas over which Denmark exercise, in conformity with international law, sovereignity, sovereign rights or juridiction. Subject to art. 12 [amendments] the present agreement shall not apply to the Faroe Islands and Greenland
De mme que les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 1er-5 et protocole art. 2, Ghana/Danemark, art. 14, Nigeria/UK art. 1er e). 126 Dans le mme sens, voir les conventions Cap-Vert/Suisse art. 1er-3, Gambie/Suisse art. 1er-3, Ghana/Bulgarie art. 1er-4, Ghana/Pays-Bas art. 1 b) (ii), Ghana/Suisse art. 1er-3, Libria/France, art. 1er-1 e), Nigeria/Pays-Bas art. 1 b) (ii). Toutes ne font pas rfrence au droit international, mais lapplication de celui-ci est alors implicite. 127 Voir galement les conventions Bnin/UK art. 1er e) (ii)Sngal/UK art. 1er e) (ii).
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 10 stipule : En ce qui concerne le Royaume des Pays-Bas, le prsent accord sappliquera la partie du Royaume en Europe, aux Antilles nerlandaises et Aruba, moins que [des] notifications () nen disposent autrement 128 Lextension un pays voisin est opre par la convention Cte dIvoire/Suisse art. 10 de la manire suivante : le trait est galement applicable(s) la Principaut de Liechtenstein aussi longtemps quelle est lie la Confdration suisse par un trait dunion douanire. 129 La convention Ghana/UK art. 1er e) (ii) et art.12 nonce : The term territory shall comprise in respect of the UK, Great Britain and Northern Irland including the territorial sea and any maritime area situated beyond the territorial sea of UK in accordance with international law, as an area within which UK may exercise rights with regards to the sea-bed and sub-oil and the natural resources and any territory to which this agreement is extended At the time of ratification or at any time thereafter, the provisions of this agreement may be extended to such territories for whose international relations the government of the UK are responsible, as may be agreed between the Contracting Parties 130 Le modle allemand stipule dans son exemplaire Niger/Allemagne, que : Le prsent trait sappliquera galement au Land de Berlin sauf dclaration contraire faite par le gouvernement de la Rpublique Fdrale dAllemagne au gouvernement du Togo dans les trois mois qui suivront lentre en vigueur du prsent trait, lexception des dispositions () relatives la navigation arienne. 131 La convention Sngal/Roumanie art. 2-1 e) (relatif aux concessions) comporte lexclusion suivante : with the exception of marine biological resources, which may be the subject of a separate arrangement between the two parties
B) Collectivits infra tatiques

Un autre principe traditionnel concerne les collectivits administratives nationales. Il est ainsi prcis que le trait s'applique galement celles-ci dans une seule convention (Sngal/Etats-Unis art. XII.) sous la forme suivante : This treaty shall apply to political subdivisions of the parties. Cette mme convention prcise par ailleurs (art II-11) que :
dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Pays-Bas art. 11, Nigeria/Pays-Bas art. 13. La convention Cte dIvoire/Pays-Bas art. 14 couvre les deux territoires mentionns de manire inconditionnelle. La convention Sngal/Pays-Bas substitue le terme et territoire de Surinam celui dAruba. 129 De mme que les conventions Guine/Suisse art. 10, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. Dans le mme sens, voir galement les conventions Bnin/Suisse art.11, Burkina Faso/Suisse, Libria/Suisse art. 7, Mauritanie/Suisse art. 8. 130 Voir galement les conventions Bnin/UK art. 1er e) (i) et art. 11, Nigeria/UK art. 1er e) (ii) et art. 11, Sngal/UK art. 1er e) (i) et art. 11, Sierra Leone/UK art. 1er e) (i) et art. 11. 131 De mme que dans les conventions Ghana/Allemagne, Libria/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires The treatment accorded by a Party to nationals of the other Party under the provisions of paragraphs 1 and 2 of this article shall in any State, Territory, possessions, or political or administrative subdivision of the Party be the treatment accorded therein to companies incorporated () in other States, Territory, possessions, or political or administrative subdivision of the Party.
II) Champ d'application temporel

Deux catgories de dispositions sont distinguer : celles relatives l'application dans le temps proprement dite, et celles relatives l'entre en vigueur, la terminaison et l'amendement des traits.
A) Application rtroactive
La question principale de l'application dans le temps est celle de savoir si le trait va couvrir les investissements dj effectus ou non, voire, selon quelle procdure les investissements dj prsents pourront se voir accorder le rgime prvu par la convention. Comprenons bien que les investissements effectus antrieurement ne sont, lorsque cest le cas, couverts quen ce qui concerne les effets venir ; L'on pourra objecter quil ne sagit pas l dapplication rtroactive, mais cette dnomination tant prsente dans certaines conventions, nous la conserverons ici. Lapplication de la convention aux investissements effectus antrieurement la date dentre en vigueur de la convention est prvue dans 31 des 47 conventions tudies, soit de manire absolue (22 conventions), comme dans la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 9 : Les dispositions de cet accord sappliqueront, compter de la date de son entre en vigueur, galement aux investissements effectus avant cette date. 132 Soit pour les seuls investissements effectus postrieurement une date donne, qui sera celle de lindpendance de lEtat de lAfrique de lOuest considr (9 conventions parmi les plus anciennes : Guine/Allemagne, Bnin/Suisse, Cte dIvoire/Suisse, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne mais galement Ghana/Bulgarie) comme dans les conventions Niger/Allemagne, et Togo/Allemagne : Le prsent trait sera applicable aux/ les investissements que des ressortissants ou des socits de lune des Parties Contractantes auront, en conformit avec la lgislation de lautre Partie Contractante, effectus sur le territoire de cette dernire postrieurement au 27 avril 1958 133
conventions Bnin/Allemagne art. 9, Burkina Faso/Allemagne art. 9, Cap-Vert/Suisse art. 6, Cte dIvoire/Allemagne art.9, Cte dIvoire/Italie, art. 8, Gambie/Suisse art. 6, Ghana/Danemark art.1-1 b), Ghana/Pays-Bas art. 10, Ghana/Suisse art. 9, Libria/Allemagne, Libria/France, art. 1er -1, Libria/Suisse art. 61, Mali/Allemagne art.9, Mali/Suisse art. 6, Mauritanie/Allemagne art. 9, Nigeria/France art. 1er ii), Nigeria/Pays-Bas art. 10, Sngal/Core art.. 12-1, Sngal/Etats-Unis art.II-2 et art. XIII, Sngal/Roumanie art. 9, Sierra Leone/Allemagne. 133 Les dates retenues sont Le 01/01/1957 dans la convention Ghana/Bulgarie, 06/03/1957 dans la convention Ghana/Allemagne art. 9, le 27/06/1961 dans la convention Sngal/Allemagne, Le 01/01/1962 dans les conventions Cte dIvoire/Suisse art. 11, et Niger/Suisse, le 05/04/1964 dans la convention Guine/Allemagne art. 9, Le 01/01/1966 dans la convention Bnin/Suisse art. 12.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Soit encore pour les seuls investissements effectus aprs une date donne et sous rserve de laccord de lEtat hte, cest dire de la contribution de linvestissement au dveloppement conomique de lEtat hte telle la convention Ghana/Allemagne, protocole 9 : The present treaty/shall also apply to investments lawfully made after the 6th March 1957, by nationals or companies of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party provided that these nationals or companies file an application in this respect with the Government of the Contracting Party in whose territory the investment is situate and that the Government grants the application. The Government of the Contracting Party concerned shall accord sympathetic consideration to such applications. Une telle stipulation confre lEtat hte une sorte de droit de contrle pour les investissements dj admis, mais il semblerait que le bnfice de lapplication de la convention ait t trs gnreusement gnralise malgr une telle disposition. 16 conventions ne contiennent aucune stipulation ce sujet (conventions anglaises, sudois, Cte dIvoire/Danemark, Cte dIvoire/Pays-Bas, Burkina Faso/Suisse, Guine/Suisse, Mauritanie/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Suisse, Togo/Suisse). Labsence de disposition sera certainement interprte par les Etats htes comme une limite lapplication de la convention, et il semble que la pratique implicitement admise comme tant de droit aille en ce sens. Pourtant, ne sagissant pas proprement parler dapplication rtroactive puisque seuls les effets postrieurs lentre en vigueur du trait sont viss, il pourrait tre soutenu que dans le silence des conventions, ces dernires ont vocation couvrir tous les investissements, y compris ceux effectus antrieurement lentre en vigueur de la convention.
B) Entre en vigueur, terminaison et amendement

Le trait entre en vigueur soit ds sa signature, dfinitivement ou provisoirement (et dans ce dernier cas, parfois par engagement unilatral), soit pass un certain dlai aprs la notification des instruments de ratification. Mais il pourra tre conclu pour une priode variable (de moins de un an plus de vingt ans), gnralement de dix ans, priode classiquement tacitement (sinon formellement) renouvelable pour des dures galement diverses, soit par priodes, soit indtermines ou illimites. La dnonciation du trait peut-elle aussi tre prvue selon des procdures diffrentes ; Une clause de rmanence 134 incluse dans tous les traits prvoit que les effets mmes du trait peuvent perdurer pendant plusieurs annes aprs l'extinction () dudit trait, ce concernant les investissements effectus sous son empire, voire peuvent tre illimits. Enfin, certaines conventions prvoient mme, contrairement au droit international classique, que les effets du trait ne sauraient tre suspendus sous rserve de mesures provisoires- en cas de conflit entre les deux Parties Contractantes, et lon comprend bien alors, la logique qui sous-tend ces conventions, qui est de dtacher la question des investissements (privs) de la sphre politique.
JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France in : J.D.I., 1979, p. 294.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 1) Entre en vigueur On retrouve au niveau de lentre en vigueur des conventions cinq principales solutions : Le premier groupe de solutions est dappliquer le trait la date de la notification de la ratification (21 conventions), ce que stipule la convention Burkina Faso/Suisse : Le prsent accord entrera en vigueur la date de lchange des instruments de ratification ;135 ou un mois aprs cette date (19 conventions), comme dans la convention Bnin/Allemagne art. 13 : Le prsent accord entrera en vigueur un mois aprs la date de lchange des instruments de ratification ou dapprobation ;136 ou quinze jours aprs, pour la seule convention Bnin/Suisse art. 12-2 : Il entrera en vigueur quinze jours aprs que les Parties Contractantes se seront notifi laccomplissement des formalits constitutionnelles relatives la conclusion et la mise en vigueur des accords internationaux. ou encore le premier jour du second mois aprs cette date (3 conventions), comme le stipule la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 14-1 : Le prsent accord entrera en vigueur le premier jour du deuxime mois suivant137 Lautre solution est dappliquer le trait ds la signature (conventions Bnin/UK art.12, Nigeria/UK art. 13) : This treaty shall enter into force the date of exchange of instruments of ratification on the day of signature ce qui peut galement tre prvu titre provisoire (9 conventions) comme dans la convention Cte dIvoire/Danemark art. 12-1 : Il sera applicable titre provisoire ds sa signature 138 2) Dure & Terminaison Les conventions se distinguent quant leur dure de validit. Si une grande majorit dentreelles opte pour une dure initiale de validit de dix ans (27 conventions), certains poussent
De mme dans les conventions Cap-Vert/Suisse art. 12-1, Cte dIvoire/Danemark art. 12-1, Cte dIvoire/Suisse art. 11-1, Guine/Suisse art. 11-1, Libria/Suisse art. 9-1, Mali/Suisse art. 10-1, Mauritanie/Suisse art. 9-1, Niger/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. Et dans un sens analogue, voir les conventions Cte dIvoire/Italie art. 9-1, Cte dIvoire/Pays-Bas, art. 15-1, Cte dIvoire/Sude art. 14, Gambie/Suisse art. 12-1, Ghana/Suisse art. 15-1, Sngal/Core art. 11-2, Sngal/Sude art. IX, Sngal/UK art. 12, Sierra Leone/UK art. 12. 136 Ainsi que dans les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 12-2, Cte dIvoire Allemagne art. 14, Guine/Allemagne art. 12, Libria/France, art. 13, Mali/Allemagne art. 13, Mauritanie/Allemagne art. 13, Niger/Allemagne, Nigria/France art. 12, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne, et dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie art. 13-1, Ghana/Danemark art. 14, Ghana/Roumanie art. 11-2, Ghana/UK art. 14, Libria/Allemagne, Sngal/Etats-Unis art. XIII-2, Sngal/Roumanie art. 9-2, Sierra Leone/Allemagne. 137 Dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Pays-Bas art. 15-1, Nigeria/Pays-Bas art. 14-1. 138 De mme que dans les conventions Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Suisse art. 11-2, Guine/Suisse art. 11-2, Libria/Suisse art. 9-1, Mauritanie/Suisse art. 9-1, Niger/Suisse, Togo/Suisse. Le Gouvernement de la Rpublique du Mali sy engage de manire unilatrale, cf. convention Mali/Allemagne , lettre du 28/06/1977.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires mme jusqu quinze ans (conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Ghana/Pays-Bas), voire indtermine (convention Libria/Suisse). De nombreux autres ont plutt tendance restreindre cette priode 5 ans (conventions Cte dIvoire/Italie et Mali/Suisse), 2 ans (convention Sngal/Suisse), un an (7 conventions), ou prvoient son application jusqu la fin de lanne en cours (conventions Bnin/Suisse, Togo/Suisse) ou de lanne suivante (conventions Guine/Suisse, Cte dIvoire/Suisse, Niger/Suisse). Mais la question de dure de validit des conventions est peu importante, toutes tant tacitement renouvelables excepte la convention Libria/Suisse (art. 8-1) qui stipule : Le prsent trait restera en vigueur jusqu ce quil ait t dnonc moyennant pravis crit dune anne. Limportance se situe au niveau de la reconduction : soit celle-ci sera donne pour une dure indtermine ou danne en anne, comme dans la convention Sngal/Core art. 11-2. art. 12-3 : Le prsent accord restera en vigueur pendant dix ans partir de cette date et continue ltre moins quil ne soit dnonc en donnant un pravis crit dun an lautre Partie la fin des dix annes initiales ou tout moment aprs cette date 139 soit elle sera donne pour une priode dtermine, de deux ans (conventions Gambie/Suisse, Mali/Suisse, Sngal/Suisse), ainsi que lindique la convention Gambie/Suisse art. 12-1 : This agreement () shall remain binding for a period of ten years. Unless written notice of termination is given before the expiration of this period, the agreement shall be considered as renewed on the same terms for a period of two years and so forth. 140 ou de cinq ans (conventions Cap-Vert/Suisse, Ghana/Suisse), la convention Ghana/Suisse stipulant en son article 15-1 : This agreement () shall remain binding for a period of ten years. Unless written notice of termination is given before the expiration of this period, the agreement shall be considered as renewed on the same terms for a period of five years, and so forth. 141 voire de dix ans (conventions Cap-Vert/Pays-Bas Ghana/Pays-Bas, Ghana/Roumanie, Sngal/Roumanie), cette dernire (art. 9-2) prcise : After the expiry of the period of ten years, the present treaty shall continue in force thereafter for periods of ten years 142,
Voir galement les Conventions Bnin/Allemagne art. 13, Bnin/Suisse art. 12-1, Bnin/UK art.13, Burkina Faso/Allemagne art. 12-2, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas art. 14-1&2. Cte dIvoire Allemagne art. 14, Cte dIvoire/Danemark art. 12-2, Cte dIvoire/Italie, art. 9 et 10, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 15-1&2, Cte dIvoire/Sude art. IX, Cte dIvoire/Suisse art. 11, Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie art. 13-3, Ghana/Danemark art.15-1, Ghana/UK art. 15, Guine/Allemagne art. 12, Guine/Suisse art. 11, Libria/Allemagne, Libria/France, art. 13, Mali/Allemagne art. 13, Mauritanie/Allemagne art. 13, Mauritanie/Suisse art. 9-1, Niger/Allemagne, Niger/Suisse Nigria/France art. 12, Nigeria/Pays-Bas art. 14-1, Nigeria/UK art. 14, Sngal/Allemagne, Sngal/Etats-Unis art. XIII-2, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 14-1, Sngal/UK art. 13, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 13, Togo/Allemagne, Togo/Suisse. Les Pays-Bas se rservent la possibilit de mettre fin sparment lapplication de laccord en ce qui concerne une des parties du Royaume. 140 Dans le mme sens voir galement les conventions Sngal/Suisse et Mali/Suisse art. 10-1, dont les dures initiales de validit sont respectivement de deux ans et cinq ans et dont les priodes de pravis sont respectivement de 12 et 6 mois. 141 Dans le mme sens, voir la convention Cap-Vert/Suisse art. 12-1 avec un pravis de 6 mois.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La priode de reconduction tant le vritable facteur contraignant, puisquune fois passe lventuelle priode initiale, cest cette dernire qui assurera linvestisseur la possibilit de connatre les conditions futures de son investissement. A cet gard, il est intressant de noter que ce sont les conventions les plus rcentes qui imposent ce type de contrainte, notamment pour les priodes les plus longues (de 5 et 10 ans). La dnonciation du trait peut-elle aussi tre prvue selon des procdures diffrentes ; soit elle se fera tout moment, ce qui laisse une grande libert aux Etats mais une moindre assurance aux investisseurs, soit il ne pourra y tre procd qu date dtermine, lorsque la reconduction se fait par priodes dtermines et limites. 3) Clause de Rmanence Toutes les conventions tudies contiennent cette clause dite de rmanence, qui prolonge les effets de la convention aprs son extinction, quant aux investissements effectus avant sa dnonciation. Elles se diffrencient cependant au niveau de la dure de cette rmanence : elle sera soit indtermine (3 conventions), mais la rdaction de ces clauses prcise bien que ne sont couverts que les contrats dj conclus concernant des investissements dj effectus, ce qui semble, en fait, plus restrictif que les cas o la priode de rmanence est limite. Les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art. 15-3, et Sngal/Pays-Bas stipulent cet gard : La dnonciation du prsent accord ne portera pas atteinte la validit des contrats dj conclus et des garantes dj fournies dans le cadre de cet accord. , tandis que la convention Cte dIvoire/Danemark art. 11 nonce : Les dispositions du prsent accord continueront sappliquer aprs son expiration, tous les contrats conclus pendant la priode de validit , mais qui nauront pas t entirement excuts la date de lexpiration. Dans les cas o la priode de rmanence est limite, que la priode soit de cinq ans (3 conventions), six ans (convention Mauritanie/Suisse), dix ans (20 conventions), quinze ans (13 conventions), vingt compter de lexpiration du trait (6 conventions) ou de la constitution de linvestissement (convention Libria/Allemagne), cest linvestissement qui est couvert et non les contrats dj conclus qui sy rattachent, ce qui permet de couvrir galement les contrats conclus pendant cette priode concernant les investissements dj effectus. Mais ils ne seront protgs que le temps de la priode de rmanence, comme limplique la rdaction de cette clause e dans la convention Nigria/France (art. 12) : A lexpiration de la priode de validit du prsent accord, les investissements effectus pendant quil tait en vigueur continueront de bnficier de la protection de ses dispositions pendant une priode supplmentaire de quinze. 143
De mme pour les conventions Ghana/Pays-Bas art. 15-1&2, Ghana/Roumanie art. 11-2. La priode de rmanence est de 5 ans dans les conventions Cte dIvoire/Italie, art. 10, Niger/Suisse et Sngal/Suisse, de 6 dans la convention Mauritanie/Suisse art. 9-3, de 10 dans les conventions Bnin/Suisse art. 12-3, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Suisse art. 12-2, Cte dIvoire/Sude art. 14-2, Cte dIvoire/Suisse art 11-3, Gambie/Suisse art. 12-2, Ghana/Danemark art.15-2, Ghana/Roumanie art. 11-3, Ghana/Suisse art. 15-2, Libria/Suisse art. 8-2, Mali/Allemagne art. 13, Mali/Suisse art. 10-2, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art.. 12-4, Sngal/Etats-Unis art.II-2 et art XIII-2, 4&5,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La priode moyenne de rmanence est ainsi de 12 ans compter de la date dextinction de la convention, mais cette moyenne cache des disparits par pays et par poque de conclusion des conventions, et nous faisons ici abstraction des priodes indtermines. Une analyse historique de la signature de ces clauses nous renseignerait peu sur une quelconque volution, hormis le fait que les priodes de rmanence illimites constituaient initialement la majorit des hypothses, pourtant prsente que dans un seul exemplaire dans les conventions tudies. La restriction une priode limite, se justifie par le fait que les investissements constitus sous lempire de la convention ainsi dnonc (ou non renouvel) auront bnfici de la priode de validit du trait, et dune priode supplmentaire, pour tre rentabiliss, ce alors mme que de nombreuses conventions prvoient galement le libre transfert du produit de la liquidation, laquelle peut tre notamment effectue entre lannonce de la dnonciation (comprenant classiquement un pravis de un an) et la fin des effets du trait144. Mais lon pourra galement voir dans lvolution des dures de rmanence, la traduction de lvolution des importances relatives de chaque modle ; cet gard, on pourrait nettement distinguer le modle allemand (moyenne de 16,4 annes) du modle suisse (moyenne de 9,3).145 4) Situation de conflit Les conventions allemandes (et elles seules) prvoient toutes lhypothse dune situation de conflit entre les Parties Contractantes, dans laquelle le trait resterait en vigueur, tout en permettant chaque Etat de prendre des mesures provisoires conformes au droit international. Une telle clause illustre bien la volont des Etats de sparer les questions conomiques (en lespce, la question des investissements trangers) des questions politiques. Elle est cependant superflue au regard du droit international tel qutabli par la convention de Vienne sur le droit des traits qui stipule en son article 63 : La rupture des relations diplomatiques ou consulaires entre Parties un trait est sans effet sur les relations juridiques tablies entre elles par le trait, sauf dans la mesure o lxistence des relations diplomatiques ou consulaires est indispensable lapplication du trait , ce qui nest pas le cas. La porte de cette stipulation serait donc plutt restrictive en ce quelle admet la possibilit de mesures provisoires contraires aux traits. La convention Bnin/Allemagne art. 11, stipule ainsi : Les dispositions du prsent trait resteront en vigueur mme en cas de conflits qui natrait entre les Parties Contractantes, sans prjudice du droit de prendre des mesures provisoires admissibles en vertu du droit international. Les mesures de ce genre seront abroges au plus
Sngal/Roumanie art. 9-3, Sngal/Sude art. IX-2, Sngal/UK art. 13, Sierra Leone/UK art. 13, Togo/Suisse ; de 15 dans les conventions Bnin/Allemagne art. 13, Cte dIvoire Allemagne art. 14, Cap-Vert/Pays-Bas art. 14-3, Ghana/Bulgarie art. 13-4, Guine/Suisse art. 11-3, Libria/France, art. 1 ; de 20 dans les conventions Bnin/UK art. 13, Burkina Faso/Allemagne art. 12-3, Guine/Allemagne art. 12, Libria/Allemagne, Mauritanie/Allemagne art. 13, Niger/Allemagne, Togo/Allemagne. 144 JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France in : J.D.I., 1979, p. 294. 145 Ces deux modles sont les seules o lon puisse se permettre de calculer des moyennes significatives, les autres modles ntant prsents quen cinq exemplaires au maximum.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires tard au moment de la cessation effective du conflit, que les relations diplomatiques aient t rtablies ou non. 146 5) Amendements Les clauses relatives aux amendements appellent peu de commentaires, tant de facture classique. La majorit des conventions ne contiennent dailleurs pas de telle clause. En leur absence, la convention de vienne sur le droit des traits stipule en son article 39 (rgle gnrale relative lamendement des traits) : Un trait peut tre amend par accord entre les Parties La convention Sngal/Core art. 12-2. Stipule cependant : Chaque Partie pourra soumettre lautre partie par crit et par voie diplomatique des projets damendement. Tout amendement entre en vigueur ds quil a fait lobjet dun accord entre les deux Parties. 147
Conclusion de la Premire Partie

Les titres et prambules des conventions bilatrales dinvestissement conclues par les Etats de lAfrique de lOuest sont trs divers mais marquent tous la volont de ces Etats dattirer de nouveaux flux dinvestissements. Cette diversit est sensiblement amoindrie en ce qui concerne les champs dapplication gographique et temporel de ces conventions, et galement mais de manire moindre, en ce qui concerne leur champ dapplication matriel et personnel. En effet, la plupart ont une acception trs gnreuse de la notion dinvestissement, au dla de lhtrognit des dfinitions, et les personnes susceptibles de bnficier des conventions sont prcisment dfinies. Les conventions apparaissent ainsi comme des outils strictement bilatraux, qui nont pas vocation libraliser en entier le rgime des investissements de tel ou tel pays.148 A linverse, elles apparatront parfois comme des instruments de protection des biens trangers tant lacception matrielle de la notion dinvestissement est grande. Mais lon ne saurait conclure du seul champ dapplication de ces conventions leur porte gnrale, et lon se contentera du constat selon lequel lapplication recherche est la plus large possible au sein mme des relations bilatrales des deux Etats contractants. Ltude du rgime des investissements nous informera davantage quant la porte de ces conventions.
Voir galement les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 12, Ghana/Allemagne, Guine/Allemagne art. 11, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 11, Mauritanie/Allemagne art. 11, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. La convention Burkina Faso/Allemagne (art. 12-4) stipule plus simplement : Lapplication du prsent trait nest passoumise lxistence de relations diplomatiques ou consulaires entre les parties contractantes. 147 Dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Danemark art. 12, Nigeria/UK art. 12, Sngal/Etats-Unis art XIII-3. 148 Comme semble le regretter VANDEVELDE (K. J) : The political economy of bilateral investment treaties in : American Journal of International Law, oct. 1998, vol. 92 n4, Lancaster, pp. 621-641.
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Deuxime Partie : Le rgime des investissements

Les modles les plus anciens des conventions, assez proches des accords de garantie dinvestissements conclus par les Etats-Unis,149 se proccupaient principalement des conditions doctroi de la garantie dun Etat exportateur dinvestissements concernant les investissements de ses ressortissants dans le territoire de lEtat hte. Ce modle ne pouvait tre que non-rciproque, mais ses effets promotionnels semblaient plus certains. La destruction du climat de confiance par les revendications tiers-mondistes a rendu ncessaire la cration de nouveaux modles, plus longs et plus dtaills, rglementant plus prcisment le traitement et la protection des investissements, lesquels deviennent alors le principal outil de promotion, tandis que la garantie, devient une simple facult des Etats exportateurs de capitaux. Il conviendra de distinguer, selon la facture classique des conventions, le rgime de la circulation des investissements (Section 1), o la souverainet de lEtat demeure trs prsente, de celui du traitement de ces investissements (Section 2), qui sapplique ces derniers de leur constitution leur liquidation, et enfin du rgime de la protection (Section 3), qui na vocation sappliquer quen certains cas particuliers. Ces deux derniers rgimes comportent de vritables limites la souverainet des Etats, limites pourtant bien acceptes par les Etats de lAfrique de lOuest au travers des conventions.
Section 1) La circulation des investissements

La circulation des investissements concerne les flux transnationaux, c'est dire l'entre et la sortie des investissements, mais nous retiendrons galement le systme de promotion qui vise justement accrotre ces flux, au moins au niveau de l'entre.
I) Promotion
La promotion des investissements vise accrotre les flux dinvestissements par des mesures juridiques appropries, prises sur le plan intrieur, tant par lEtat exportateur que par lEtat hte. Elle comprend une double acception : dune part celle dune promotion des investissements de ses propres ressortissants destination du territoire de lautre Partie Contractante, via linstauration dun systme de garantie contre les risques non commerciaux ou politiques par lEtat exportateur, et dautre part (et originellement en contrepartie) celle de ltablissement dun traitement et dune protection favorables par lEtat hte, via notamment ladoption dune
Accords internationaux conclus par les Etats-Unis avec entre autres pour les Etats de lAfrique de lOuest, le Bnin (ex Dahomey), le Burkina Faso (ex Haute-Volta), la Gambie, le Ghana, le Mali, la Mauritanie, le Nigeria, le Sngal, la Sierra Leone, et le Togo, et rgissant les conditions doctroi de la garantie OPIC contenant trois lments principaux : lagrment des investissements par lEtat hte, la subrogation de la garantie aux droits de linvestisseur, et le recours larbitrage CIRDI.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires lgislation adquate, ventuellement sous forme de code dinvestissements, applicable aux investisseurs de lEtat exportateur en ce qui concerne leurs investissements.150
A) Promotion, garantie, et rciprocit

Dans les conventions tudies, de mme que dans la plupart des conventions, aucune obligation ferme ne pse sur les tats en matire de promotion, tant pour les Etats dorigine des investissements que pour les Etats htes, comme l'indique la rdaction des clauses dadmission des modles allemands, danois, suisses (entre autres),151 et contrairement aux conventions non rciproques. L'absence d'obligation ferme de promotion pesant sur les tats s'explique d'une part par le fait que la protection est devenue l'objectif primordial des conventions, mais aussi par la volont inscrite dans les conventions de limiter les interventions de l'Etat en matire dinvestissement, et donc de sen remettre linitiative prive, et enfin par le fait que lobligation ferme de promotion ne peut classiquement que prendre la forme dun engagement doctroyer la garantie, elle-mme dpendant du traitement et de la protection accords dans lEtat hte. En effet la garantie est le levier le plus efficace de promotion des investissements, notamment pour les investisseurs qui se fient plus la certitude dune indemnisation juste et adquate par lagence de garantie leur Etat national, qu lengagement, mme international, de lEtat hte dassurer un rgime favorable aux investissements. Or cette forme dobligations rciproques opposant lengagement doctroyer la garantie celui daccorder un traitement et une protection dtermins relve des anciens modles de conventions, tandis que les nouvelles conventions, formellement rciproques, ne peuvent mettre en balance que les seules obligations de traitement et de protection, une obligation rciproque de garantie tant inconcevable pour les finances des Etats de lAfrique de lOuest. Le lien entre dlivrance de la garantie et octroi du traitement et de la protection stend ainsi distendu, les conventions rgissent dsormais davantage le rgime juridique des investissements (dans le sens extensif des biens trangers), ce qui signifie que les obligations seront principalement supportes par lEtat dsireux dattirer les flux dinvestissements, savoir, les Etats de lAfrique de lOuest. Pourtant et formellement, les flux dinvestissements quil sagira dencourager seront tant destination des Etats de lAfrique de lOuest quen leur provenance. Ainsi, la promotion des investissements repose principalement sur lEtat hte qui il revient dinstaurer un rgime favorable, mais alors la promotion ne se distingue plus des obligations relatives linstauration dun tel rgime; aussi, parce que ce dernier sera tudi plus loin, on entendra ici par promotion, lencouragement laccroissement des flux dinvestissements de son propre territoire vers le territoire de lEtat hte (exportation), ainsi que les obligations spcifiques pesant sur lEtat hte, mais non lobligation gnrale dinstituer des conditions favorables ces investissements, ni celle dadmettre librement leur constitution, qui relve de ladmission.
De tels codes ont t adopts par la quasi-totalit des Etats de lAfrique de lOuest, et la Cte dIvoire, le Ghana, la Guine, le Nigeria, le Sngal ont procd rcemment un toilettage juridique, cf. Afrique Contemporaine n181, 1er trimestre 1997, pp. 30-37, et Journal du Droit International, 1998-I, p. 37. 151 Cf. A) Simple admission dans le cadre du droit interne p. 49.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Nous faisons ici exception de certaines conventions conclues entre pays en voie de developpement (tels ceux signs par la Chine) comportant une obligation relle de promotion.152
B) Transparence
Certaines conventions contiennent des stipulations ayant pour objectif de faciliter la connaissance des lois locales et des pratiques administratives. Il est trs largement reconnu qu'il ne peut exister de climat favorable aux investissements sans un minimum de transparence. C'est pourquoi des stipulations peuvent prvoir de rendre public c'est dire de publier, voire d'informer l'autre Partie Contractante, c'est dire de lui notifier lesdites lois et pratiques (modle absent de la rgion pour ce dernier), telle la convention Nigeria/France Protocole 1er : (Les Parties Contractantes) facilitent galement laccs aux informations ncessaires aux investisseurs de lune des Parties Contractantes pour les projets dinvestissement envisags par ces investisseurs sur le territoire ou dans la zone maritime de lautre Partie Contractante. 153 Ces stipulations vont dans le mme sens que celles prvoyant lorganisation de forums conomiques et commerciaux dune Partie Contractante sur le territoire de lautre Partie Contractante.
C) Coopration conomique et technique

La simple protection est insuffisante pour assurer une augmentation des investissements trangers, aussi un effort de promotion de l'Etat d'origine (ou tat de nationalit) est-il ncessaire, voire une clause de coopration technique (non tudie ici) permettant de combler ce que l'initiative prive n'apporte pas, notamment dans le domaine technologique. Les Parties Contractantes sengagent cooprer et sapporter conformment leur lgislation et dans la mesure de leurs possibilits, une aide rciproque, en vue du developpement de leur pays, notamment dans le domaine conomique et technique. Sur la base du prsent accord, il est prvu de conclure des accords spciaux dans le domaine de la coopration technique. 154
II) Admission
L'admission des investissements relve traditionnellement de la comptence souveraine des tats de dterminer librement leur politique conomique. Le droit international coutumier ayant connu des alas incertains en matire dinvestissements, la rsolution de lAssemble Gnrale des Nations Unies du 14/12/1962 n 1803 (XVII) sur la souverainet permanente des ressources naturelles est venue clarifier la situation, devenant, la diffrence des rsolutions de la dcennie suivante, du droit international positif et coutumier.
152 153
in: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, III D) Investment promotion. Dans le mme sens, voir la convention Sngal/Etats-Unis art II-10. 154 conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art. 1er , et Sngal/Pays-Bas.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Les Etats peuvent ainsi rglementer la constitution des investissements trangers sur leur territoire et celle des investissements de ses nationaux ltranger, et utiliser de leurs pouvoirs de contrainte sur leur territoire.155 Ce rgime est galement celui de la majorit des conventions, qui prvoient notamment que la protection joue ds lors que les investissements ont ts admis, et donc a contrario, que lEtat est libre de prvoir le rgime dadmission quil souhaite (autorisation, dclaration) et dimposer des conditions lors de cette autorisation. Cette admission s'effectuant au regard de la seule loi locale, doit tre accepte par le gouvernement local, parfois en toute discrtion. Selon certains auteurs cependant, la stipulation selon laquelle lEtat admettra les investissements ou tudiera avec bienveillance toute demande (...) conformment la loi locale le lie internationalement quant au respect de cette loi156 et constitue ainsi une premire limitation la libert souveraine de ces Etats. Le pouvoir des tats de slectionner les investissements admissibles est d'une importance capitale pour leur developpement conomique, aussi les conventions tudies, linstar de la majorit des conventions (modle europen) mnagent explicitement, sinon implicitement, la souverainet de lEtat hte, libre de contrler et conditionner ou slectionner ladmission des investissements dans le cadre de son droit interne. Mais cette libert de lEtat hte peut tre plus ou moins restreinte selon les conventions, notamment par une clause dencouragement, obligation soft, mais surtout via la couverture du standard du traitement national, prsente dans la seule convention Sngal/Etats-Unis.
A) Simple admission dans le cadre du droit interne

Que ce soit dans le cadre gnral du droit interne, ou dans celui plus spcifique du code dinvestissements, ladmission des investissements est largement rglemente par le droit interne de lEtat hte, et cette rglementation a galement, voire spcifiquement, pour vocation sappliquer aux investissements trangers, ce que reconnat explicitement la quasitotalit des conventions. Son application se fera au dtour dune formalit spcifique, qui pourra varier des simples obligations de dclaration pralable, et/ou lautorisation pralable, la conclusion dun accord particulier fixant les obligations respectives de linvestisseur dune part, et de lEtat hte dautre part : lagrment (ou convention dtablissement ou dinvestissement, termes prtant tous deux confusion). Lagrment prvoit gnralement un rgime drogatoire, lequel rgime est accord dune manire gnrale lorsque lagrment est prvu dans un code dinvestissement, ce qui relativise le caractre drogatoire de celui-ci.
CARREAU (D), JUILLARD (P) : Droit international conomique, 1998, p. 420. Et p. 447 : Ce nest que depuis le dcret 96-117 que le rgime de libert de constitution des investissements trangers sapplique en France, encore que la dclaration pralable soit ncessaire, et que le rgime dautorisation demeure dans certains secteurs jugs sensibles. 156 Cf. notamment SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, pp. 328-329.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Lorsque la procdure de lagrment est prvue par la convention lui-mme (clause de consolidation) 157, alors mme quelle ne lest pas de manire gnrale dans la lgislation interne, elle pourra tre perue comme une faveur, contrepartie de la garantie accorde par lEtat national, dautant plus que lexigence dune telle procdure particulire est internationalise par la convention. Les rgles contenues dans le document dadmission quel quil soit, ne sont pas dfinies dans les conventions, mme lorsquelles prvoient lexistence dun tel document, mais ngocies directement entre linvestisseur et les autorits comptentes de lEtat hte en ce qui concerne les agrments. La seule atteinte ventuelle la souverainet de lEtat hte peut tre une clause de consolidation. Les priorits conomiques de lEtat hte sont ainsi prises en compte par les conventions. 1) Simple observation du droit interne Une dizaine de conventions se contente de stipuler que ladmission relve du droit interne, voire prcise quen consquence, lEtat hte est libre dadmettre ou non les investissements, comme dans la convention Guine/Allemagne protocole 2 qui pose : Chaque Partie Contractante pourra, en conformit avec ses dispositions lgales ou rglementaires, dcider () si elle accordera les autorisations ncessaires. Si lautorisation est accorde, linvestissement de capital jouira de lentire protection du prsent trait. 158 La clause peut prendre une autre apparence tout en conservant le mme sens, linstar de la Bnin/Allemagne protocole 1 : Les investissements effectus en conformit de la lgislation de lune des Parties Contractantes dans le champ dapplication de son droit par des ressortissants ou des socits de lautre Partie Contractante, jouissent de lentire protection du prsent trait. 159 2) Procdure dagrment Les conventions prvoyant la procdure de lagrment ne limposent pas formellement et se contentent de limiter lapplication de la convention linvestissement quune fois lagrment donn (conventions Bnin/Allemagne, Nigeria/UK, Sngal/Allemagne), comme lillustre la rdaction de la conventions Bnin/Allemagne protocole 1 : Dans la mesure o une procdure dagrment est ncessaire un investissement, celui-ci jouit de cette protection compter de ladite dagrment. 160 Une exception est la convention Mali/Allemagne (protocole 2 b) qui ne couvre que les investissements agrments, ainsi les investisseurs se sachant couverts que dans lhypothse dun agrment, auront plus tendance conditionner leurs oprations dinvestissement lobtention de celui-ci, et lon parvient ainsi une obligation de fait doctroi de lagrment (sous rserve que lEtat hte dsire effectivement cet investissement). Ainsi :
Cf. 3) Maintien des droits plus favorables p. 76. Dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Roumanie art. 1er-1, Libria/France art. 1er -1 et art. 2, Nigria/France art. 2, Sngal/Roumanie art. 1er-1. 159 De mme pour les conventions Cte dIvoire/Allemagne protocole 1, Ghana/Roumanie art. 1er-2, Mali/Allemagne protocole 2, Mauritanie/Allemagne protocole 2. Sngal/Roumanie art. 1er-2, Sierra Leone/Allemagne protocole 1. 160 dans le mme sens, voir les convention Nigeria/UK art. 2-1, et Sngal/Allemagne Protocole 1.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Nentrent dans le champ dapplication du prsent trait que les investissements () qui auront fait lobjet dun agrment crit conformment aux lois et rglements en vigueur en matire dinvestissements trangers. Le gouvernement malien examinera avec bienveillance de telles demandes dagrment.
B) Encouragement
La clause dencouragement vise expressment promouvoir la libre admission, sans lier juridiquement les Etats. Elle laisse donc lEtat hte libre de contrler et conditionner cette admission, mais celui-ci reconnat lintrt de celle-l. Elle viendra en sus de la premire clause relative ladmission dans le cadre du droit interne lorsque celle-ci existe, cette combinaison ayant pour seul intrt de mettre en valeur la comptence souveraine de lEtat hte malgr lengagement soft dencouragement, mais nous permet de mieux saisir la porte de ce dernier puisque dans tous les cas, ladmission reste soumise au droit interne de lEtat hte. 34 conventions contiennent une telle clause dont deux prvoient lorganisation de manifestations conomiques et commerciales par lune Partie Contractante sur le territoire de lautre Partie Contractante (conventions Ghana/Danemark, Cte dIvoire/Pays-Bas), et 4 se limitent lencouragement de la dlivrance des autorisations ncessaires une fois linvestissement admis. (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse, Mali/Suisse, soit les plus rcents du modle). Mais cet engagement est ferme, ce qui confre linvestisseur une certaine assurance que recherchent dautres conventions en tendant linvestisseur et aux activits connexes le rgime de traitement.161 1) Lors de ladmission La clause dencouragement sapplique classiquement aux investissements lors de leur admission, puisque cette admission quil sagit dencourager. La convention Libria/France art.2 stipule ainsi : Chacune des Parties Contractantes () encourage sur son territoire, dans le cadre de sa lgislation, les investissements effectus sur son territoire par les nationaux et socits de lautre Partie. 162 Plus explicite est la convention Sngal/Core (art. 2-1) qui prcise la mthode dencouragement suivre : Chaque Partie Contractante encouragera les ressortissants de lautre Partie Contractante investir sur son territoire notamment en crant les conditions favorables la ralisation des investissements et lentre desdits capitaux, conformment sa lgislation 163
cf. Investisseurs et activits connexes, p. 63. Voir dans le mme sens la convention Burkina Faso/Allemagne art. 2-1, Gambie/Suisse art. 2-1, Ghana/Bulgarie art. 2-1, Ghana/Suisse art. 2-1, Ghana/Allemagne art. 1er, Nigria/France art. 2, Sierra Leone/Allemagne. 163 Voir galement, les conventions Bnin/Allemagne art. 1er, Bnin/UK art.2-1, Cap-Vert/Pays-Bas art. 2, CapVert/Suisse art. 2-1, Cte dIvoire/Allemagne art. 1er, Ghana/Pays-Bas art. 2, Ghana/UK art.2, Guine/Allemagne art. 1er, Libria/Allemagne, Mali/Suisse art. 1er, Mali/Allemagne art. 2,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Lorganisation de manifestations conomiques et commerciales est ainsi rdige dans la convention Ghana/Danemark (art. 2) : Each Contracting Party shall encourage and create favourable conditions including facilating the establishment of representative offices for the investors of the other Contracting Party to invest capital in its territory, and, subject to its rights to exercise powers conferred by its law, shall admit such capital. 164 2) Dlivrance dautorisations Certaines conventions se contentent de prvoir que lEtat hte dlivrera les autorisations ncessaires la bonne marche de linvestissement une fois celui-ci admis, linstar de la convention Mali/Suisse (art.3-1) : Lorsquelle aura admis un investissement sur son territoire, chaque Partie Contractante dlivrera les autorisations qui seraient ncessaires en relation avec cet investissement, y compris avec lexcution de contrats de licence, dassistance technique, commerciale ou administrative. Chaque Partie Contractante veillera dlivrer, chaque fois que cela sera ncessaire, les autorisations requises en ce qui a trait aux activits de consultants ou dautres personnes qualifies de nationalit trangre.165 Cette disposition est proche du sens que donnent certaines conventions au terme de traitement juste, et notamment de lide dabsence dentraves, mais elle est galement proche de certaines stipulations relatives lentre et le sjour des trangers.166
C) Traitement national
Une exception notable cette remarque est le modle amricain (prsent en un seul exemplaire dans la rgion), qui tend l'admission et galement aux dcisions de pr investissement les standards de clause de la nation la plus favorise (NPF) et de traitement national, ce qui peut provoquer certaines difficults relatives l'interdiction d'accs certains secteurs jugs sensibles, mais aussi la comptitivit des entreprises locales, aussi des exceptions sont possibles pour certains secteurs, mais les limitations rtroactives sont interdites167. Les avantages du modle amricain ne sont pas tendus aux autres conventions par une ventuelle clause NPF car celles-ci ne portent pas dans ces autres conventions sur l'admission. Mme en ce dernier cas est reconnu le droit de lEtat hte de prescrire des formalits spciales dadmission, comme lindique la rdaction de la convention Sngal/Etats-Unis art II-1, 2- a), d) et f) et art. : Each Party shall endeavor to maintain a favourable environment for investments in its territory by nationals and companies of the other Party and shall permit such investments to be established and acquired on terms and conditions that accord treatment no less favourable than the treatment it accords in like situations to investments of its own nationals or
Mauritanie/Allemagne art. 2, Mauritanie/Suisse art. 6, Niger/Allemagne, Nigeria/Pays-Bas art. 2, Nigeria/UK art.2-1, Sngal/Allemagne, Sngal/UK art.2-1, Sierra Leone/UK art.2-1, Togo/Allemagne. 164 Voir galement la convention Cte dIvoire/Pays-Bas art. 10. 165 Voir galement les conventions Gambie/Suisse art. 2-2, Ghana/Suisse art. 2-2. Dans le mme sens, voir aussi les conventions Guine/Allemagne art. 1er, Libria/Allemagne, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne. 166 cf. A) Standards gnraux p. 56, et 1) Entre et sjour des trangers, p. 107. 167 Cf. infra, secteurs conomiques ferms, p. 74.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires companies, and () of nationals or companies of any third country; (and) accord () investments () and associated activities (), treatment no less favourable than the treatment it accords in like situations to investments of its own nationals or companies, and () of nationals or companies of any third country. Associated activities include: the establishment () of branches, agencies, offices, factories or other facilities for the conduct of business; () the acquisition, ownership and disposition (whether by sale , testament or otherwise), of personnal property of all kinds, both tangible and intangible; () of copyrights, patents, trademarks, tradenames, licenses and other approvals of products and manufacturing processes, and other industrial property rights; This treaty shall not preclude either from prescribing special formalities in connection with the establishment in its territory of nationals companies of the other Party, but such formalities shall not impair the substance of any of the rights set forth in this treaty.
D) Imposition de conditions
L'intrt des investissements pour l'tat-hte est la croissance de l'emploi, des exportations, des changes, l'amlioration de la situation de la balance des paiements, ce qui incite certains de ces tats imposer de telles conditions lors de l'admission ou via la conditionnalit d'avantages, modifiant par la mme la profitabilit de l'investissement, et le commerce international. La (cinquime) convention de Lom regroupe en son article 258 a) successivement les trois stipulations dencouragement, de respect du droit local, et des objectifs de dveloppement des Etats ACP, ce qui illustre bien quelles ne sont pas contradictoires, mais que certaines (les deux dernires) lemportent sur dautres (la premire) : (...) les Etats ACP et la Communaut mettent en uvre des mesures en vue dencourager les investisseurs privs qui se conforment aux objectifs et aux priorits de la coopration au dveloppement ACP-CE, ainsi quaux lois et rglements de leurs Etats respectifs, participer leurs efforts de dveloppement ; ce qui implique a contrario quun Etat ACP puisse refuser les investissements qui ne sy conformeraient pas, mais illustre galement le prjug favorable aux investissements dans une optiqie de dveloppement. 1) Comptence souveraine des Etats htes 5 conventions (Guine/Allemagne, Ghana/Allemagne, Mali/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne) prvoient explicitement la possibilit dimposition de conditions spcifiques dans le document dadmission, qui fera alors drogation aux standards de traitement. Cette clause est diamtralement oppose celle relative lagencement des droits ou au respect des engagements contractuels pour lesquelles seules les stipulations les plus favorables priment sur les autres.168 Nous pouvons ainsi lire dans la convention Mali/Allemagne protocole 2 c) : Chaque Partie Contractante pourra dans lintrt de son conomie nationale (et pour les cas qui nauront pas t couverts par le prsent trait et ce protocole)169, lors de () ladmission dun investissement effectu par des ressortissants ou socits de lautre Partie Contractante,
cf. 3) Maintien des droits plus favorables p. 76, et 3) Le devoir de respecter ses engagements contractuels p. 58. 169 convention Mali/Allemagne protocole 2 b).
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires dans les actes dadmission convenir avec ceux-ci des conditions spciales concernant le transfert du produit du capital investi et en cas de liquidation du produit de la liquidation 170 2) Limites limposition de conditions Peu de conventions restreignent rellement la possibilit pour lEtat hte dimposer des conditions lors de ladmission. Seul le modle amricain couvre ladmission par les traitements relatifs et notamment par le traitement national. Il ne pourra ainsi tre impos de conditions aux investisseurs amricains que dans la mesure o ces obligations contraignent galement les investisseurs nationaux. Lorsque ces obligations sont la contrepartie d'un avantage, celui-ci devra tre gnralis tous les investisseurs couverts par la clause du traitement national (le traitement NPF ayant peu de chances de jouer puisque seuls les EtatsUnis jouissent du traitement national, qui est le traitement le plus favorable en matire dadmission). Cependant certaines obligations de rsultat sont contraires aux rgles du commerce international et prohibes par l'accord sur les mesures d'investissements lies au commerce (MIC), partie intgrante des accords de Marrakech de 1994. Les cinq grandes catgories de MIC ainsi interdites sont, dune part les prescriptions relatives la teneur en produits nationaux et celles relatives lquilibre commercial, contraires au traitement national prvu par larticle III-4 du GATT, et dautre part les prescriptions relatives lquilibre commercial, les restrictions de changes affrents aux paiements courants, et les prescriptions relatives aux restrictions limportation, contraires larticle XI-1 du GATT.171 Cette interdiction nest reprise que dans les conventions les plus rcentes, mais aucun dentreelles na pour linstant t sign par un Etat de lAfrique de lOuest. Ceci sexplique peut tre du fait que le rythme de suppression des MICs prvu dans laccord est proportionnel au niveau de dveloppement, les pays en voie de dveloppement disposant de cinq ans pour ce faire, et les pays les moins avancs de sept ans. Or les Etats de lAfrique de lOuest appartiennent ces deux catgories, et mme principalement la seconde ( lexception du Cap-Vert, de la Cte dIvoire, de la Guine, et du Sngal). De plus des exceptions sont prvues dans larticle 3 et qui renvoient aux
voir les convention Ghana/Allemagne protocole 3, Guine/Allemagne protocole 3, Sngal/Allemagne protocole 2, Togo/Allemagne, deuxime protocole 2, qui posent galement des conditions concernant ladministration, la gestion, lutilisation ou la jouissance de linvestissement, lactivit conomique, le rinvestissement du produit de linvestissement, la formation professionnelle de lemploi des nationaux. 171 Larticle II-4 stipule : Les produits du territoire de toute partie contractante imports sur le territoire de toute autre partie contractante ne seront pas soumis un traitement moins favorable que le traitement accord aux produits similaires dorigine nationale en ce qui concerne toutes les lois, tous les rglements ou toutes prescriptions affectant la vente, lachat, le transport, la distribution et lutilisation de ces produits sur le march intrieur () Larticle XI-1 de laccord gnral stipule quat lui : Aucune partie contractante ninstituera ou ne maintiendra limportation dun produit originaire du territoire dune autre partie contractante, lexportation ou la vente pour lexportation dun produit destin au territoire dune autre partie contractante, de prohibitions ou de restrictions autres que des droits de douane, taxes et autres impositions, que lapplication en soit faite au moyen de contingents, de licences dimportation ou dexportation ou de tout autre procd. Cf. notamment CARREAU (D) et JUILLARD (P) : Droit international conomique, 1998, pp. 175-1183, JUILLARD (P) : Lvolution des sources du droit des investissements in : R.C.A.D.I. tome 250, 1994-IV, pp. 192-212, et TANKOANO (A) : Les MIC in : D.P.C.I., tome 19, 1993 n2.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires exceptions du GATT de 1994,172 ayant principalement en vu les difficults de balance des paiements. La convention Sngal/Etats-Unis (art II-8 et protocole art. 3) qui recouvre linterdiction des MICs semble tre plus large puisquil vise lensemble des performances requirements ou prescriptions de rsultats, pas ncessairement incompatibles avec les articles susviss du GATT : Neither Party shall impose performance requirement a condition of establishment, expansion or maintenance of investments owned by nationals or companies of the other Party, which require or enforce commitments to export goods products or which specify that goods or services must be purchased locally, or which impose any other similar requirements. () the purchase of goods and services within the territory of the Party receiving the investment, where such goods are available in conditions of price, quality and deliverance at equal or superior to those of competitive goods and services, and where such purchase is otherwise consistent with the requirement of economic efficiency, can contribute to the economic objectives of the Parties. Une telle stipulation empche tout simplement lEtat hte dutiliser les investissements comme outil de sa politique de dveloppement, comme il la t soulign rcemment : To fulfil economic development goals, the host country has to retain sovereign rights to decide when and which sectors are to be opened to foreign investments and the conditions for access to the domestic market, according to its own development strategy. Otherwise, foreign investments may be detrimental to economic and social development. In the framework of GATS, developing countries have borne the pressure for opening up their domestic service markets to foreign investments, and the TRIMS agreement has deprived developing countries of some policy instruments useful for effective administration of foreign investments. 173 Si ladmission est le domaine o la souverainet de lEtat hte est demeure la plus intacte, il nen est pas de mme du traitement, de la protection, et dans une moindre mesure, de la garantie : le centre dintrt des conventions porte clairement atteinte aux comptences souveraines des Etats contractants.
Section 2) Traitement, protection et garantie

Le cur des conventions est constitu des clauses relatives au traitement et la protection des investissements, quoique d'autres stipulations viennent renforcer le climat voulu favorable. Ces clauses concernent, l'inverse de celles relatives la circulation des investissements, l'investissement une fois admis et tabli, et le rgime juridique qui s'y applique jusqu' sa disparition. On distingue gnralement le traitement global qui impose une obligation de comportement, de la protection particulire qui interdit certaines atteintes l'investissement, mais s'ajoutent galement d'autres clauses plus spcifiques de protection.
Deux ensembles dexceptions sont viss, celles de larticle XVIII du GATT de 1994 et le mmorandum daccord concernant les dispositions du GATT relatives la balance des paiements, plus restrictif, et dautre part, celles acceptes lors de la dclaration de1979 concerna les mesures commerciales prises des fins de balance des paiements et permettant de droger aux articles III-4 et XI-1. 173 Selon lexperte chinoise lors du sommet de la CNUCED in : http://www.twnside.org.sg/souths/twn/title.bilcn.htm : Compte rendu de la runion intergouvernementale du groupe dexperts de la CNUCED , 28-30 mai 1997, Genve.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Une premire question simpose, quant limbrication de ces termes, et plus prcisment des deux premiers : si le traitement est compris dans un sens extensif, comme englobant la protection, il conviendra alors dappliquer celle ci les standards du premier et notamment les principes du droit international lorsquil y est fait rfrence, inversement lorsque seule la protection est stipule, est-elle comprise comme englobant le traitement ou les deux notions sont-elles indpendantes lune de lautre ? Lvolution de la forme des conventions montre une tendance autonomiser ces deux notions, bien qu lorigine, et encore aujourdhui dans certains modles,174 il ne fasse pas de doute quon ait voulu intgrer la protection dans le traitement, et par l la couvrir par les standards internationaux.
I) Traitement : Les standards internationaux

Le traitement, cest le rgime rsultant de lensemble des rglementations relatives au statut juridique de linvestissement, englobant tant les droits et obligations de linvestisseur que ceux de lEtat hte, de ladmission la liquidation. Il est de coutume soumis au droit interne de lEtat hte en raison de sa comptence territoriale, comme le rappelle G. SACERDOTI : It is an accepted principle under international law that economic activity of a foreigner carried on in a given State, especially if this is done through an entity established there in accordance with the local law, is in principle governed by the law of the host State.175 Les standards internationaux ont, pour deux dentre-eux, valeur de principe largement reconnus, quoique en lespce rejets un certain temps par les Etats potentiellement htes, et ont t rintroduits par les conventions, qui les formulent de manire sensiblement proche. Leur rintroduction marque moins la schizophrnie du groupe des 77 que le caractre concis et contrl du champ dapplication des conventions : ces standards nont pas pour vocation de rgir tous les investissements trangers, ainsi que le rappelle fortement lexperte chinoise lors du sommet de la CNUCED : whilst BITs may have many common clauses for protecting investors' interests, it cannot be deemed that those clauses can be incorporated into a multilateral investment framework as such. In a multilateral forum, ideological and strategic considerations will take the place of practical and short-term considerations. (...) the existing BITs were being formed out of the situation of the old international economic order. The concepts contained in many BITs provisions, such as commitment not to nationalise foreign investments, adequate, prompt and effective compensation in case of nationalisation, and unconditional consent to submit investor-State disputes to international arbitration, are not generally recognised as the principles to deal with international investment issues. 176 Ainsi ils posent certes des limites lexercice par lEtat hte de sa comptence territoriale, mais ces limites ont t consenties, thoriquement du moins, et qui plus est, dans un cadre spcifique (bilatral). Le droit international est un droit o les sujets sont leurs propres
Principalement le modle amricain. Cf. SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, p. 369. 176 http://www.twnside.org.sg/souths/twn/title.bil-cn.htm : Compte rendu de la runion intergouvernementale du groupe dexperts de la CNUCED , 28-30 mai 1997, Genve.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires lgislateurs, particulirement pour des Etats sensibles en matire de souverainet, tels ceux de lAfrique de lOuest. Une premire catgorie de standards s'affirme de manire gnrale et absolue, tandis qu'une seconde catgorie de standards n'est comprhensible que par rfrence un autre rgime juridique, tantt interne, tantt international. La premire constitue la limite minimale du traitement acceptable, la seconde donne galement un seuil minimal de rfrence, mais aussi et surtout, la limite maximale rsultant de la comparaison du traitement accord par les diffrends conventions applicables chaque Etat hte.
A) Standards gnraux
Les standards gnraux ou absolus servent dtalon-mesure pour lapprciation de la conformit du traitement au regard du droit international. Cinq grands standards sont traditionnellement stipuls. La rdaction de ces clauses varie ds avant mme daborder la question des standards couverts ; ainsi les Etats peuvent sengager accorder le traitement considr (majorit des cas), moins quil ne soit stipul que les investissements et/ou les investisseurs bnficient ou jouissent de ce traitement. Dans tous ces cas, il nexiste quune obligation de moyens imposant dadopter les dispositions juridiques ncessaires pour que linvestisseur bnficie en droit dun tel traitement Tandis que lorsque est stipul lengagement d assurer ce traitement, et la limite (interpretation extensive), que lEtat traitera ou protgera de la manire mentionne lesdits investissements et/ou investisseurs ou encore quil nentravera ni en droit ni en fait lexercice de ce droit reconnu audit traitement (17 conventions), lEtat hte se fixe alors une obligation de rsultat par laquelle il reconnat devoir prendre les mesures matrielles ncessaires pour que linvestisseur bnficie en fait dudit traitement. 1) Le traitement juste et equitable 43 des 47 conventions tudies liant les 15 Etats de lAfrique de lOuest tudies 9 Etats cosignataires sur 11. contiennent ce standard,177 de mme que la quatrime convention de Lom en son article 258 b) qui stipule classiquement : les Etats ACP et la Communaut (...) accordent un traitement juste et quitable ces investisseurs .178 Standard classique du droit international, le traitement juste et equitable (ou quilibr ) est proche de la notion de due diligence , et est compris dans le code de l'OCDE de 1967179 en son article 1er 4 a) comme dsignant : le rgime que chaque Etat doit normalement rserver,
cf. tableau VII p. 162 selon les Principes de protection des investissements dans les pays ACP adopts par le conseil de le CE le 04/10/1992, in : document ACP-CE 2172/92, le traitement juste et quitable implique que les mesures prises soient transparentes, prvisibles (i. e. non rtro-actives) et non-discriminatoire. Il se rfre implicitement aux principes gnraux en la matire. 179 Projet de Convention sur la protection des biens trangers et rsolution du conseil de lOCDE relative au Projet de convention, OCDE, 12 octobre 1967.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires daprs le droit international, aux biens des ressortissants trangers La norme exige est conforme au standard minimum du droit international 180. Il ne serait donc pas exagr de l'interprter comme tant un ensemble de principes gnraux du droit international181 englobant la non-discrimination, le devoir de protection de la proprit trangre, les standards minimums internationaux. Il sagit ds lors de lapplication en matire dinvestissements du standard minimum quexige le droit international coutumier. A cet gard, il a t prcis par le conseil CE dans le cadre de la convention de Lom, que le traitement juste et quitable inclut le respect du droit international.182 Une lgre variante est la notion de traitement juste et non discriminatoire, que lon intgrera ici. On pourra nanmoins diffrencier le traitement juste, qui appelle au respect du droit interne, lui-mme soumis au droit international, du traitement quitable, qui incite mnager les intrts lgitimes de chacune des parties en trouvant le bon quilibre. Une convention stipule dailleurs un traitement juste et quilibr (convention Nigeria/France). L'objectif de ce standard est donc de jouer le rle de rfrence de base sappliquant tous les aspects du traitement et d'lment d'interprtation des clauses relatives au traitement, mais galement de combler les oublis des conventions. Il peut ainsi recouvrir dautres standards gnraux, mais aussi renvoyer aux standards relatifs. Lobjet de lobligation variera en fonction des diffrentes rdactions, allant dune comprhension extensive englobant lensemble des investissements selon lacception qui en est faite pralablement ou implicitement par rfrence aux conventions contenant une telle dfinition, une comprhension plus restrictive, limitant lobjet du standard certains aspects de linvestissement. Il nexiste pas de manire gnrale dans les conventions de dfinition synthtique de ce standard, ce qui renvoie soit la lgislation interne, soit lagrment. Il en sera de mme pour les autres standards pour les notions de traitement plus favorable . Ce traitement recouvre les conditions dexercice des activits des investisseurs, comme il lest parfois prcis dans les champs dapplications spcifiques des standards relatifs ou dans les clauses dadmission.183 Mais il convient de prciser quil nexclut pas la possibilit pour lEtat hte de rserver certaines activits ses ressortissants, mme en labsence de toute stipulation dans la convention. 2) La pleine et entire protection La pleine et entire protection est apparue de faon systmatique dans les annes quatre-vingt. Sa nature nest pas clairement tablie. Si des Etats occidentaux comme les Etats-Unis
Commentaire du projet de la convention, p. 15. Cf. Rapport du comit IME sur les Accords inter gouvernementaux relatifs aux investissements dans les pays en voie de developpement , 27 mai 1984, rf. JME 84/14, 36, p. 13. 182 Cf. Principes de protection des investissements dans les pays ACP , adopts par le conseil de le CE le 04/10/1992, document ACP-CE 2172/92. 183 Cf. 2) Dlivrance dautorisations p. 51.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires cherchent lui confrer le caractre de principe de droit international, applicable mme sans clause, et qui plus est, en temps que standard minimal, linstar du traitement juste et quitable, la majorit dentre elles ne lui donnent quun caractre optionnel, dj compris en grande partie par la notion de traitement juste et quitable.184 27 conventions liant 14 des Etats de lAfrique de lOuest tudies (sauf la Gambie) 8 cosignataires couvrent ce standard. Ce standard peut tre diversement rdig (pleine protection et scurit, plus constante protection et scurit). Il est galement proche de la due diligence mais dans le sens que lui confre le droit international, savoir que l'Etat - hte doit assurer une protection raisonnable contre toute personne tant publique que prive (devoir d'assurer l'ordre public). 15 conventions185 prcisent dailleurs que la pleine et entire protection doit tre accorde conformment au droit national. Cette prcision signifie dune part, a contrario, que le droit international nest pas vis par cette clause (sans quoi il leut t expressment), et dautre part, que lobligation de protection consiste essentiellement en lassurance du respect de la loi interne au bnfice de linvestisseur tranger (protection en droit). Mais ce serait une interprtation restrictive que den dduire quaucune protection en fait est exige. Ce standard sera soit inclus dans la clause de traitement, soit plus ou moins autonomis par rapport celle-ci. A lextrme, cette clause se rattache aux rgles spcifiques de protection (11 conventions186), ds lors les autres standards de traitement ne sappliquent la protection que pour autant quil le soit expressment prvu, ce qui nest gnralement le cas quen ce qui concerne le respect des engagements.187 Une telle clause constitue une timide limitation la comptence souveraine de procder des expropriations ou nationalisations en tendant leur confrer un caractre exceptionnel. Aussi concerne-t-elle plus particulirement ces situations.188 La convention Cte dIvoire/Italie, (art. 4-1) stipule spcifiquement : Les investissements de ressortissants ou de socits d'une Partie Contractante jouiront sur le territoire de l'autre Partie Contractante d'une protection et d'une scurit intgrales. 3) Le devoir de respecter ses engagements contractuels 25 conventions liant 13 des Etats de lAfrique de lOuest tudies (sauf la Guine et la Gambie) 7 Etats cosignataires couvrent ce standard. Cette obligation est prvue dans un certain nombre de modles,189 et permet d'assurer le respect des engagements Etat - hte/ investisseur (conventions d'tablissement, contrats dinvestissements ou state contracts relevant du droit interne, en les internationalisant par voie conventionnelle) en internationalisant ces contrats. Ainsi leur violation entrane celle de la convention, et donc la responsabilit internationale de lEtat hte.
JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit perdu ? in : D.P.C.I., 1987, Tome 13, n1, p. 40. 185 conventions Cap-Vert/Suisse, Cte dIvoire/Danemark, Cte dIvoire/Sude, Ghana/Allemagne, Libria/Allemagne, Mali/Suisse, Sngal/Etats-Unis, Sngal/Sude, Sngal/Suisse, Sierra Leone/Allemagne, et les cinq conventions anglaises conclues avec des Etats de lAfrique de lOuest. 186 conventions Cte dIvoire/Italie, Nigeria/France, et les conventions conclues en franais avec lAllemagne. 187 Cf. Devoir de respecter ses engagements contractuels p. 97. 188 Cf. Principe de licit de lexpropriation p. 92. 189 Modles allemand, hollandais, anglais, amricain
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La question de savoir si les contrats dEtats peuvent, sans convention, tre internationaliss du fait de facteurs objectifs (importance quantitative de linvestissement, dure de sa ralisation, nature des apports) et subjectifs (clause de choix du droit international comme loi applicable au contrat, clause compromissoire, clause de stabilisation/consolidation) reste ouverte, la doctrine ayant longtemps dissert sur la nature de ces contrats190, sans parvenir une rponse globalement accepte, hormis le rejet de la vieille jurisprudence selon laquelle tout contrat qui nest pas un contrat entre Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. 191 Une clause conventionnelle imposant leur respect a pour effet de clore le sujet en les internationalisant dfinitivement. Une lecture stricte de telles clauses pourrait conclure linternationalisation des seules obligations, mais il semble pour certains inconcevable quun contrat soit dpec pour ne lui appliquer qu certaines clauses tel ou tel droit, en lespce le droit international. Pourtant, cest exactement lopration que suivent les conventions lorsquelles prvoient lapplicabilit du droit international pour la seule indemnisation lexclusion du reste du rgime de la protection ; de plus, le dpeage des contrats par les cocontractants est largement accept en droit priv, et mme le dpeage judiciaire192. On voit donc mal pourquoi un arbitre refuserait de dpecer un state contract, si ce nest par le consentement implicite des parties lapplication du droit international son intgralit, sinon par lattraction du droit international193. Les effets de linternationalisation dun contrat sont bien videmment de lier la responsabilit internationale de lEtat contractant au respect de ce contrat. Une lecture stricte de cette clause signifierait un engagement strict au respect de ces contrats. Pourtant il est certain que tel nest pas le sens voulu de ces clauses, au regard du sens gnral des conventions, et spcifiquement au regard des clauses relatives au maintien des droits.194 Linternationalisation des stipulations de ces contrats ne joue que pour autant quelles sont plus favorables que la convention (ce qui confirme la possibilit dun dpeage dans le cas dune protection cumulative). Cette clause peut tre rdige d'une manire plus large et viser d'autres engagements. Son extension systmatique en un engagement de non-expropriation a t refuse par la
Nous renverrons ici larticle de BERLIN (D) : Les contrats dEtat ( State-contracts ) et la protection des investissements internationaux in : D.P.C.I., 1987 tome 13, n2, pp. 197-271. 191 Affaire des emprunts serbes, CPIJ, 22 juillet 1929, srie A, n20/21, p. 41. 192 Larticle 3-1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 relative la loi applicable aux obligations contractuelles stipule : Le contrat est rgi par la loi choisie par les parties () Par ce choix, les parties peuvent dsigner la loi applicable la totalit ou une partie seulement de leur contrat. et larticle 4-1 : Dans la mesure o la loi applicable au contrat na pas t choisie () si une partie du contrat est sparable du reste du contrat et prsente un lien plus troit avec un autre pays, il pourra tre fait application titre exceptionnel, cette partie du contrat de la loi de cet autre pays [par le juge]. Si la convention de Rome na pas vocation sappliquer dans des litiges inter tatiques, elle pourra trouver sappliquer lors dun arbitrage mixte, notamment dans un pays europen, bien que larbitre nait pas de for. 193 JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit perdu ? in : D.P.C.I., 1987, Tome 13, n1, pp. 51-52. 194 Cf. Maintien des droits plus favorables p. 76.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires jurisprudence, mais une rdaction plus habile rendra celle-ci plus probable (conventions CapVert/Suisse, Gambie/Suisse), linstar de la convention Cap-Vert/Suisse art. 11 qui pose : Chaque Partie Contractante assure tout moment le respect de des engagements assums par elle lgard des -des investissements des investisseurs de lautre Partie Contractante 195 4) La compatibilit avec le droit international 11 conventions liant 7 des Etats de lAfrique de lOuest tudies (Bnin, Cte dIvoire, Ghana, Libria, Nigeria, Sngal, Sierra Leone), 6 cosignataires couvrent ce standard. Ce standard vise assurer aux investissements couverts un traitement non moins favorable que celui requis par le droit international,196 et il en sera fait application lors du rglement des diffrends, le problme tant ce qui doit tre compris par droit international, les tats exportateurs de capitaux tant tents d'interprter cette clause comme rintroduisant les standards coutumiers dtruits par les revendications tiers-mondistes,197 tandis que les tats htes, et en particuliers les Etats de lAfrique de lOuest, pourraient tre tents d'interprter la notion de droit international comme intgrant les rsolutions des assembles gnrales d'organisations universelles198. Linterprtation finale sera celle donne lors d'un ventuel rglement des diffrends, cette clause sera surtout utile en l'absence de choix de loi applicable lors de l'ventuel conflit. La question de lapplicabilit de ce standard lexpropriation, et plus particulirement la determination du montant de lindemnisation est des plus importantes ; dans le cas o la clause de pleine et entire protection se situe avec les autres standards, dont celui du droit international, ce dernier a vocation sappliquer lexpropriation (7 conventions), mais ceci nest expressment prvu que dans les seules conventions anglo-saxonnes (6 conventions), tandis quune sparation claire (convention Nigria/France) limite lapplicabilit du droit international au seul traitement, moins que cette limite soit due au fait quaucun standard de protection nest stipul (conventions Cte dIvoire/Suisse, Cte dIvoire/Sude, Sngal/Sude). Inversement, lapplication du droit international pourra tre limite la seule indemnisation.199 5) L'interdiction de mesures arbitraires et/ou discriminatoires
Dans le mme sens, voir la convention Gambie/Suisse art. 11. Dans un sens proche, lexclusion des termes tout moment , voir les conventions Bnin/Allemagne art. 7-2, Bnin/UK art.2-2, Cap-Vert/Pays-Bas art. 34, Cte dIvoire/Allemagne art. 7-2, Ghana/Allemagne, Ghana/Danemark, art. 3-3, Ghana/UK art.3, Ghana /Suisse art. 14, Guine/Allemagne art. 7, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne protocole 6, Mauritanie/Allemagne art. 8-2, Niger/Allemagne, Nigeria/UK art.2-2, Sngal/Allemagne, Sngal/Etats-Unis art II-4, Sngal/Roumanie art. 3-3, Sngal/UK art.2-2, Sierra Leone/UK art.2-2, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. 196 Modles amricain, franais. 197 Telle la doctrine HULL d'indemnisation prompte adequate et effective. 198 Telles le dclaration sur la Souverainet permanente sur les ressources naturelles, le NOEI, la Charte des droits et devoirs conomiques 199 Cf. Respect du droit international p. 96.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 12 conventions liant 9 des Etats de lAfrique de lOuest tudies (Bnin, Burkina Faso, CapVert, Gambie, Ghana, Mali, Nigeria, Sngal, Sierra Leone), 5 cosignataires se rfrent ce standard. On entend par traitement discriminatoire, un traitement diffrentiel infrieur aux standards internationaux, qui ne se fonde sur aucun motif lgitime, et est de ce fait, illicite au regard du droit international. Tout traitement diffrentiel nest, linverse, pas discriminatoire, pour peu quil se fonde sur des motifs lgitimes. Est interdite toute discrimination l'gard d'un groupe d'trangers en gnral, conformment la vieille jurisprudence internationale des intrts allemands en Haute Silsie200, et notamment une nationalit dtermine, qu' l'gard d'un investisseur particulier. Les mesures discriminatoires typiquement vises peuvent couvrir un champ trs large, du domaine douanier et fiscal aux procdures administratives, et surtout lexpropriation et lindemnisation. En pratique cette obligation est plus ou moins respecte : ainsi lEtat hte pourra toujours accorder un rgime prfrentiel certains investisseurs trangers, voire certaines nationalits, et mme se garder une marge dapprciation.201 Ce standard est intgr celui de traitement juste et quitable mais est parfois explicitement stipul. En labsence de toute stipulation, il nen sera fait application que dans lhypothse o il a t souscrit premier standard de traitement juste et quitable. Quelques variantes de rdaction existent, comme la substitution du terme non raisonnable celui d'arbitraire 202 ou celle du et la place du ou , qui donne une libert sensiblement plus grande aux tats (convention Sngal/Etats-Unis). La seule logique globale (pour les Etats occidentaux) pourrait tre de choisir entre la protection par le droit international (France, UK, Sude), et celle par la non-discrimination (Pays Bas), de la protection (Allemagne, Italie), du respect des engagements (Allemagne, UK), ou de ne pas choisir (US), ou encore de se contenter du traitement juste et quitable (Core, Danemark, Suisse), ou daucun (Roumanie). Mais cette logique est confronter celle relevant dune lecture du ct des Etats de lAfrique de lOuest, si tant est quils aient cette force de ngociation, et relativiser, dune part par le fait que ces standards se recoupent, et surtout, par ce que les standards relatifs viennent niveler lensemble. Ces standards gnraux sont ainsi rdigs dans les modles anglo-saxons : Investment () shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security () The treatment, protection and security shall be in accordance with applicable national laws, and () in no case less than that required by international law. Neither Party shall in any way impair by arbitrary and discriminatory measures the management, operation, maintenance, use, enjoyment, (acquisition, expansion), or disposal of investments made by nationals or companies of the other Party. Each Party shall observe any
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Allemagne c. Pologne , CPIJ, 25 mai, 1926. FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, p. 250. 202 convention Ghana/Suisse art. 3.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires engagement/obligation it may have entered into with regard to investments of nationals or companies of the other Party .203 La convention Nigeria/France (art. 3, art.5-1, et Protocole 2 a) prvoit que : Chaque Partie Contractante sengage assurer sur son territoire un traitement juste et quilibr, conformment aux principes du Droit international (), et faire en sorte que lexercice du droit ainsi reconnu ne soit entrav ni en droit ni en fait. Le traitement juste et quitable sapplique notamment toutes les activits lies des investissements et relatives lobtention, la vente et le transport de matires premires, de matires combustibles, de matires auxiliaires et de produits finis, dnergie et de combustibles, lintrieur du pays et ltranger, ainsi qu toute autre opration ou activit relatives aux investissements couverts par cet Accord. Les investissements effectus par des investisseurs de lune ou lautre des Parties Contractantes, ainsi que les revenus qui en proviennent et les rinvestissements de tels revenus, bnficient sur le territoire de lautre Partie Contractante dune protection et dune scurit pleines et entires. 204 Le modle allemand, ainsi quil apparat dans la convention Cte dIvoire/Allemagne art. 1er in fine et 3-1, stipule : Chaque Partie () traitera ces investissements, dans chaque cas de faon juste et quitable. (.) Les investissements de ressortissants et de socits dune Partie Contractante jouiront sur le territoire de lautre Partie Contractante dune protection et dune scurit intgrales205 Lancien modle suisse tel quil est rdig dans la convention Bnin/Suisse art. 8-1, dispose que : Les investissements () bnficieront dun traitement juste et equitable 206 Une formulation plus rcente est celle de la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 3 qui stipule : Chaque Partie Contractante assurera sur son territoire un traitement juste et quitable aux investissements de ressortissants ou de socits de lautre Partie Contractante [et] nentravera pas, par des mesures injustifies ou discriminatoires, lentretien, lutilisation, la jouissance, ou leur disposition, leur fonctionnement, leur administration, de tels investissements ().Tout
Voir les conventions Bnin/UK art.2-2, Ghana/UK art.3, Sngal/Etats-Unis art II-4, Nigeria/UK art.2-2, Sngal/UK art.2-2, Sierra Leone/UK art.2-2, 204 voir dans un sens proche la convention Libria/France, art. 3-1, qui se contente cependant de la premire partie de cette disposition. 205 Dans ce sens voir les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 2-1 et 4-1, Ghana/Allemagne art. 1er, Guine/Allemagne, art. 1er in fine et 3-1, Sngal/Allemagne , Mauritanie/Allemagne art. 2 in fine et 4-1, Mali/Allemagne art. 4-1 Sierra Leone/Allemagne ; et les conventions Niger/Allemagne, Togo/Allemagne pour le deuxime standard seulement. La convention Bnin/Allemagne art. 1er in fine et 3-1 ajoute lexigence de conformit aux principes du droit international. La convention Burkina Faso/Allemagne condamne galement toute entrave via des mesures arbitraires ou discriminatoires. 206 De mme pour les conventions Burkina/Suisse, Cte dIvoire/Suisse art. 7-1, Guine/Suisse art. 7-1, Libria/Suisse art. 6-1, Mauritanie/Suisse art. 6-1, Niger/Suisse, Togo/Suisse. Les conventions Cte dIvoire/Danemark art. 7-1, Sngal/Core art. 2-2 prcisent que cette protection est assure conformment aux dispositions des lgislations nationales des Parties Contractantes. Les conventions Cte dIvoire/Sude art. VI-1, Sngal/Sude art.12, Sngal/Suisse ajoutent lexigence de conformit au droit des gens. Les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art. 3, Sngal/Pays-Bas substituent les termes de juste et non discriminatoire ceux de juste et quitable.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires particulirement, chaque Partie Contractante accordera ces investissements une scurit et une protection pleines et entires. 207
B) Standards relatifs
Les standards relatifs couvrent deux objectifs distincts. Le premier est traditionnellement damliorer le traitement accord aux investissements ou aux ressortissants de lEtat contractant en llevant au niveau d'un rgime autre et gnralement suprieur qui sera le traitement national, soit le traitement de la nation la plus favorise (NPF). Le second, dans une acception plus moderne et dcoulant du phnomne de mondialisation, est dassurer aux investissements ou ressortissants de lEtat contractant un traitement leur permettant de concurrencer sur un pied dgalit sur un march donn les investisseurs dEtats tiers ou de lEtat hte quelque soit leur nationalit Les standards s'appliquent l'investissement tel que pralablement dfini208, mais peuvent galement s'appliquer de faon spcifique, comme sous rserve de rciprocit. La formulation est importante car elle permet de dlimiter le champ d'application de la clause, qui peut s'tendre aux bnfices d'investissements ou aux activits lies/associes, l'investissement ou l'investisseur. Souvent le standard est born aux mmes circonstances ou aux mmes situations, 209 aux entreprises similaires, voire aux mmes industries au regard de l'impact des objectifs politiques et de la concurrence entre investissements,210 bien que certaines conventions puissent exclure du champ de rfrence les entreprises publiques.211 1) Champ dapplication spcifique Dune manire gnrale, les traitements relatifs couvrent le champ dapplication matriel et personnel de la convention, moins quil ne soit limit celui du/des standard(s) gnraux, ce qui est gnralement le cas lorsque les standards relatifs viennent qualifier le standard de traitement juste et quitable. Une dernire possibilit est, au vu des consquences particulirement importantes des standards relatifs, de ne les accorder quau sein dun champ dapplication spcifique, avec dun ct les investisseurs, et de lautre les investissements. Cette distinction vise avant tout dterminer si linvestisseur lui-mme sera couvert par la convention, notamment pour ce qui a trait ses activits et son imposition personnelle, aussi il y a lieu dexclure les cas o linvestisseur est couvert en ce qui concerne les investissements , formule qui dsigne en ralit plus les investissements que linvestisseur, et
Voir dans un sens analogue, les conventions Cap-Vert/Suisse art.3-1 et -2, Gambie/Suisse art. 3-1 et -2, Ghana/Bulgarie art. 3-1&2, Ghana/Danemark, art. 3-1&2, Ghana/Pays-Bas art. 3 & 4, Ghana/Suisse art. 3 et 4-1, Mali/Suisse art. 3-1 et -2, Nigeria/Pays-Bas art. 3-1 4. 208 Cf. supra, linvestissement, p. 22. 209 Modle amricain. 210 Projet de convention relative la protection des biens trangers de l'OCDE, 1967. 211 Cf. infra Politique industrielle, entreprises publiques, p. 74.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires de rintgrer le cas (convention Sngal/Etats-Unis) o linvestissement et les activits connexes sont couverts. Des clauses particulires prcisent ce champ dapplication concernant des aspects particuliers de linvestissement, notamment celui de limposition, des droits immatriels, ou de la scurit et de la protection. a) Investisseurs et activits connexes Lextension de la couverture des activits de linvestisseur connat des degrs de prcision varis, allant des activits/occupation (lies), professionnelles et conomiques, une dfinition plus prcise, qui peut logiquement tre prise comme source dinterprtation des premires conventions : gestion, maintenance, usage, et jouissance semble tre les quatre grandes catgories. Trois conventions viennent largir le champ considr avec la convention Sngal/Core qui couvre galement la cession par le traitement national, la convention Ghana/Roumanie qui intgre la libre disposition sous le champ de la NPF, or celle-ci quivaut la liquidation de linvestissement, traditionnellement soumise aux rgles internes spcifiques ; tous deux constituent ainsi un premier pas vers la couverture totale du libre transfert par les conventions, tel que laccorde la convention Sngal/Etats-Unis Ce dernier contient galement les quatre grandes catgories prcdentes auxquelles il rajoute le contrle et lorganisation, qui peuvent tre compris (dans les modles prcdents) comme tant intgrs la gestion, mais viennent surtout saccoler les notions dtablissement, dacquisition, daccroissement, de vente, de liquidation et de dissolution cest dire la circulation des investissements. Tandis que la capacit d exercer son activit professionnelle, qui relve de lentre, du sjour et du travail des trangers, ainsi que de lexercice dactivits rglementes, est partiellement couverte par les conventions, except dans le cas o seuls sont viss les trangers [dj] autoriss travailler, auquel cas le traitement ne saurait jouer quant lautorisation, de plus sappliquent les exceptions apportes aux standards relatifs par des clauses spcifiques, notamment en matire dentre de sjour et de travail des trangers mais aussi les stipulations des clauses dadmission.212 Nous retiendrons ici la rdaction de la convention Libria/France (art. 3-2) pour sa gnralit : Les nationaux et socits de lune des Parties Contractantes bnficieront pour lexercice des activits professionnelles et conomiques lies aux investissements quils ont effectus sur le territoire de lautre Partie [du traitement national ou de la NPF] Celle de la convention Nigeria/France (art. 4), qui permet dobserver lvolution du modle Franais : Chacune des Parties Contractantes sengage assurer/applique sur son territoire () aux investisseurs en ce qui concerne les investissements et activits lies [le traitement national ou la NPF] ce titre les nationaux autoriss travailler () doivent pouvoir bnficier des facilits matrielles appropries pour lexercice de leurs activits professionnelles. Le modle allemand est riche de prcisions, comme lillustre la convention Bnin/Allemagne art. 2 et 2 du protocole :
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Cf. Entre et sjour des trangers p. 107, et Admission p. 48.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Aucune Partie Contractante ne soumettra, sur son territoire les ressortissants et les socits de lautre Partie Contractante, en ce qui concerne les investissements dont ils sont propritaires ou qui sont soumis leur influence [ un traitement moins favorable que le traitement national ou celui de la NPF] ; Aucune Partie Contractante ne soumettra, sur son territoire les ressortissants et les socits de lautre Partie Contractante, en ce qui concerne lactivit quils exercent en connexion avec ces investissements, [ un traitement moins favorable que le traitement national ou celui de la NPF] ; Seront considres comme activit au sens du paragraphe 2 de larticle 2 notamment, mais pas exclusivement, ladministration, lutilisation, lusage et la jouissance dun investissement. Seront considres comme traitement moins favorable au sens du paragraphe 2 de larticle 2 : toute restriction lachat de matires premires et de matires auxiliaires, dnergie et de combustibles ainsi que de moyens de production et dexploitation en tout genre, toute entrave la vente de produits lintrieur du pays, ainsi que toute autre mesure ayant un effet analogue. 213 La convention Sngal/Core couvre la cession de linvestissement ainsi quelle le stipule en son article 3-2 : Aucune des Parties Contractantes nassujettira, sur son territoire, les ressortissants de lautre Partie Contractante, pour ce qui est de la gestion, lutilisation, la jouissance ou la cession de leurs investissements un traitement moins favorable que [la NPF ou le traitement national]. La convention Ghana/Roumanie art. 3-1&2 tend le champ dapplication des standards la libre disposition de linvestissement, comme lindique la formulation suivante : Neither Contracting Party shall in its territory subject investors of the other Contracting Party, as regards their management, use, enjoyment or disposal of their investments or returns to treatment less favourable than [the MFN]. La convention Sngal/Etats-Unis (article II-1&2) fait exception, en ce sens que son champ est large est prcis : Each Party shall accord () investments () and associated activities [treatment national or MFN treatment]. Associated activities include: the establishment, control and maintenance of branches, agencies, offices, factories or other facilities for the conduct of business; the organization of companies under applicable laws and regulations; the acquisition of companies or interests in companies or in their property; and the management, control, maintenance, use, enjoyment and expansion, and the sale, liquidation, dissolution or other disposition, or companies organized or acquired; the making, performance and enforcement of contracts; the acquisition (whether by purchase, lease or otherwise), ownership and disposition(whether by sale, testament or otherwise), of personnal property of all kinds, both tangible and intangible; the leasing or real property appropriate for the conduct of business;
Dans le mme sens, voir les conventions Bnin/UK art.3-1&2, Cte dIvoire/Allemagne art. 2 et protocole 2 a), Ghana/Allemagne et protocole 2, Ghana/UK art.4-1&2, Guine/Allemagne art. 2, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 3 et 3 du protocole, Mauritanie/Allemagne art. 3 et 3 du protocole, Niger/Allemagne, Nigeria/UK art.3-1&2, Sngal/Allemagne, Sngal/UK art.3-1&2, Sierra Leone/UK art.3-1&2, Togo/Allemagne. Les conventions anglaises comportent cependant moins de prcisions. La convention Ghana/Danemark, art. 4-2 couvre galement les retours dinvestissement.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires the acquisition, maintenance and protection of copyrights, patents, trademarks, trade secrets, tradenames, licenses and other approvals of products and manufacturing processes, and other industrial property rights; and the borrowing of funds, the purchase and issuance of equity shares, and the purchase of foreign exchange for imports. 214 b) Investissements Les investissements sont lobjet traditionnel de protection des clauses de traitement, mais la formulation exacte de ces clauses est trs diverse : Dans la convention Bnin/Suisse, il est stipul que : Les investissements () bnficieront [du traitement national et de la NPF]. 215 La convention Cap-Vert/Pays-Bas (art. 3-2) prvoit que : Chaque Partie Contractante accordera ces investissements une scurit et une protection qui, en tout cas, ne seront pas infrieures [au traitement national ou la NPF]. Dans la convention Sngal/Pays-Bas apparat une dfinition synthtique des investissements : Les investissements, ainsi que les biens droits et intrts appartenant des personnes physiques et morales() bnficieront [du traitement national].216 La convention Sngal/Core art. 3-1 couvre galement les revenus selon la formulation suivante : Aucune des Parties Contractantes nassujettira, sur son territoire, les investissements ou revenus des ressortissants de lautre Partie Contractante [un traitement moins favorable que la NPF]. 217 La convention Cte dIvoire/Italie, art. 5, stipule : Aux investissements raliss par les ressortissants et les socits de chacune des deux Parties Contractantes seront assures [la NPF] 218 c) Impts et taxes
sans tre aussi prcise, la convention Ghana/Bulgarie art. 4-1, couvre galement les investments and associated activities . 215 voir dans le mme sens, les conventions Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Danemark art. 7-1, Cte dIvoire/Sude art. VI-1, Cte dIvoire/Suisse art. 7-1, Guine/Suisse art. 7-1, Libria/Suisse art.. 6-1, Mauritanie/Suisse art. 6-2, Niger/Suisse, Sngal/Sude art. 12-1, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. 216 La convention Cte dIvoire/Pays-Bas, art. 3, ajoute la NPF limite aux Etats de la CEE. 217 Voir galement les conventions Bnin/UK art.3-1&2, Ghana/Danemark, Ghana/Roumanie art. 3-1&2, art. 42, Ghana/UK art.4-1&2, Nigeria/UK art.3-1&2, Sngal/UK art.3-1&2, Sierra Leone/UK art.3-1&2. Les conventions Bnin/Allemagne art. 2 et 2 du protocole, Burkina Faso/Allemagne art.. 2, Cte dIvoire/Allemagne art. 2 et protocole 2 a), Ghana/Allemagne art. 2 et protocole 2, Guine/Allemagne art. 2, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 3 et 3 du protocole, Mauritanie/Allemagne art. 3 et 3 du protocole, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne, prvoient galement lapplication du traitement national, mais nincluent pas ici les revenus dans le champ des standards relatifs. 218 Voir dans le mme sens les conventions Libria/France art. 3-1&2, Sngal/Roumanie art. 3-1. Les conventions Cap-Vert/Suisse art. 3-2, Gambie/Suisse art. 3-2, Ghana/Pays-Bas art. 3-2, Ghana/Suisse art.4-1, Mali/Suisse art. 3-2, Nigeria/Pays-Bas art. 3-2 ajoutent galement le traitement national.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Il est gnralement entendu quun niveau de pression fiscale trop lev peut rendre sans objet et/ou menacer la survie dun investissement en amenuisant, voire supprimant ses bnfices. Aussi, sans quil soit exig dexonrations particulires, qui sont nanmoins souvent accordes de manires unilatrales dans les codes dinvestissements, deux conventions prvoient lapplication du traitement national (conventions Cte dIvoire/Danemark, Sngal/Pays-Bas), la seconde stipulant : Les ressortissants et entreprises industrielles et commerciales dune Partie Contractante ne seront pas soumis dans le territoire de lautre Partie Contractante des impts, droits et taxes plus levs que ceux appliqus aux nationaux et entreprises industrielles et commerciales de cette dernire. Les ressortissants et entreprises industrielles et commerciales dune Partie Contractante qui sont imposables sur le territoire de lautre Partie Contractante bnficient dans les mmes conditions que les ressortissants et entreprises industrielles et commerciales de cette dernire Partie Contractante des exemptions, dductions et rductions dimpts, droits et taxes quelconques. 219 Quatre autres conventions lui ajoutent le traitement NPF (conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Cte dIvoire/Pays-Bas, Ghana/Pays-Bas, Nigeria/Pays-Bas), ainsi que le formule la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 4 : En ce qui concerne les taxes, droits, charges et les dductions et exemptions fiscales, chaque Partie Contractante accordera aux ressortissants de lautre Partie Contractante ayant entrepris quelque activit conomique que ce soit sur son territoire un traitement non moins favorable que celui quelle accorde ses propres ressortissants ou ceux dun Etat tiers, en tout cas celui des traitements qui est le plus favorable pour les ressortissants concerns 220 Le jeu de ce dernier est limit aux Etats de la CE dans la convention Cte dIvoire/Pays-Bas art. 9 : En matire dimpts, de droits et taxes, chaque Partie Contractante appliquera sur son territoire aux ressortissants et aux entreprises de lautre Partie Contractante un traitement identique celui rserv ses nationaux et aux ressortissants des autres Etats membres de la Communaut Economique Europenne. Les Pays-Bas semblent tre ainsi le seul Etat occidental comporter de telles clauses, les autres Etats prfrant conclure des conventions spcifiques. d) Proprit industrielle et commerciale La proprit industrielle et commerciale constitue un aspect important de linvestissement, et sans une protection adquate de celle-ci, linvestissement lui-mme peut-tre menac. De nombreuses conventions lintgrent donc dans la notion dinvestissement. Une autre solution est de prvoir lapplication spcifique des standards de traitement celleci, ainsi que le font les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art. 6 et Sngal/Pays-Bas : Chaque Partie Contractante assurera [le traitement national] aux ressortissants et entreprises industrielles et commerciales de lautre Partie Contractante () en ce qui concerne loctroi et le maintien des droits de brevets, de marques de commerce, de noms commerciaux, dtiquettes commerciales et de toute forme de la proprit industrielle quelconque. 221
Voir galement la convention Cte dIvoire/Danemark art. 9 qui ne prcise pas expressment stendre aux dductions et autres exemptions fiscales. 220 Voir dans le mme sens les conventions Ghana/Pays-Bas art. 4-1, Nigeria/Pays-Bas art. 4-1. 221 .La seconde prcise dailleurs quil est expressment entendu que la Rpublique du Sngal a adhr laccord de Libreville et quen consquence, elle confie la gestion de loctroi et du maintien des droits de
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e) Scurit et protection On se rappellera que la proprit intellectuelle fait partie intgrante dans de nombreuses conventions de la notion dinvestissement. Une autre solution est de prvoir spcifiquement le rgime qui sy applique au travers des standards (2 conventions). Le champ dapplication de la clause peut tre limit la seule Scurit et protection l'exclusion du traitement, y compris des bnfices et avantages (convention Cap-Vert/PaysBas), ce qui n'oblige pas l'Etat gnraliser ses subventions mais l'empche toutefois d'imposer des exigences particulires si elles ne sont pas imposes aux tiers; cette exception pouvant galement s'appliquer au traitement national. En lespce, cette limitation est compense par une autre stipulation relative limposition.La logique de cette convention est ainsi de dterminer trs prcisment les diffrents champs dapplication des standards. Elle stipule ainsi en son article 3-2 : Chaque Partie Contractante accordera () une scurit et une protection qui, en tout cas, ne seront pas infrieures () Mais cette clause peut galement venir se rajouter un champ dapplication plus vaste des traitements relatifs (conventions allemandes), comme le prvoit la convention Bnin/Allemagne art. 3-4 : En ce qui concerne [lexpropriation, la guerre et les dsordres civils], les ressortissants ou socits dune Partie Contractante jouiront sur le territoire de lautre Partie Contractante du traitement [de la NPF]222 2) Traitements de rfrence Les conventions ne comportent pas proprement parler d'une dfinition de ces standards, car ces derniers sont rdigs sous forme d'une clause type explicite, non d'un terme dfinir. Le traitement de rfrence sera le traitement en droit (in abstracto) lorsquil est accord ( linvestisseur ou linvestissement de lEtat hte ou tout Etat tiers), donc plus favorable que le traitement en fait (in concreto), auquel les nationaux ou les tiers sont soumis ou dont ils bnficient , quoique dans ce dernier cas, le terme soit ambigu. Le traitement auquel on fait rfrence ici est celui qui rsulte du droit national bien sr, mais galement du droit international (conventionnel), et inclut galement tout avantage particulier accord des ressortissants dune nationalit donne, mme obtenu en contrepartie de conditions spcifiques.223
proprit industrielle lOffice Africain et Malgache de proprit industrielle, dont le sige est Yaound, et que toutes les rgles dictes par cet Office sont ipso facto applicables sur le territoire de la Rpublique du Sngal. 222 De mme que les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 4-3, Cte dIvoire/Allemagne art. 3-4, Guine/Allemagne art. 3-5, Mali/Allemagne art. 4-4, Mauritanie/Allemagne art. 4-4, Niger/Allemagne, Togo/Allemagne. Voir galement les conventions Ghana/Allemagne art. 3, Libria/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne. 223 Lobjection selon laquelle un trait multilatral ne serait pas de la mme nature quune convention bilatrale en raison du jeu des avantages et contreparties trouve ici une rplique en faveur de lunicit de nature de ces diffrents accords du fait du jeu de la NPF.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La notion de situations comparables incluse dans les conventions Cap-Vert/Pays-Bas et Sngal/Etats-Unis permet de limiter le bnfice du traitement de rfrence sans pour autant passer du traitement en droit celui en fait. Il serait en effet malvenu de fonder la non-entire application du droit lgard dun investisseur tranger sur limparfaite application de ce mme droit au national de lEtat hte ou de tout Etat tiers. Aussi le traitement en fait ne pourra tre pris pour rfrence que dans 2 conventions, avec une interprtation extensive du terme bnficier et restrictive du terme soumettre . Le traitement auquel chaque convention se rfre ce stade, est le traitement de la nation la plus favorise (simple transposition de la clause NPF), le traitement national, ou le traitement de la nation la plus favorise (traitement alternatif entre celui de la transposition de la clause NPF et celui de la transposition de la clause dassimilation au national), mais dans aucun cas le traitement de linvestisseur le plus favoris (de quelque Etat que ce soit). Quelques conventions contiennent des clauses plus originales, comme celle se rfrant tantt au standard national en ce qui concerne linvestisseur et les activits connexes, tantt la NPF et le traitement national en ce qui concerne linvestissement, fruit dune volution progressive dans la gnralisation du traitement national, ou celle, plus intressante, limitant le jeu de la NPF aux Etats de la CE, contribuant ainsi lharmonisation europenne du droit des investissements trangers. Tel serait rellement le cas si tous les Etats de la CE prvoyaient ce type de clause, ce qui semble improbable puisquelle constitue un renoncement implicite aux avantages que pourrait obtenir tout Etat tiers non-membre de la CE (comme la Suisse), aussi cette clause est-elle unique en son genre. La clause de la convention Sngal/Pays-Bas prend la forme suivante : traitement au moins gal celui qui est reconnu par chacun ses nationaux. La convention Cte dIvoire/Pays-Bas art. 3 stipule ainsi : traitement au moins gal celui qui est reconnu par Chaque Partie ses nationaux et aux ressortissants de la Communaut Economique Europenne. La convention Cte dIvoire/Italie, art. 5 nonce que : des conditions non moins favorables que celles qui pourront tre accordes aux investissements effectus par les ressortissants ou les socits dEtats tiers 224 La convention Nigeria/France, art. 4 prvoit classiquement : traitement non moins favorable que celui accord ses investisseurs, ou le traitement accord aux investisseurs de la nation la plus favorise () 225
De mme que les conventions Ghana/Bulgarie art. 31, Sngal/Roumanie art. 3-1. La convention Ghana/Roumanie art. 3-2 tend quant elle le bnfice du standard aux retours dinvestissement. de mme que la convention Sngal/Core art. 3-1. 225 Voir galement les conventions Bnin/Allemagne art. 2 et protocole 2, Bnin/Suisse , Bnin/UK art.3-1&2, Burkina Faso/Allemagne art. 3, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Suisse art. 3-2, Cte dIvoire/Allemagne art. 2 et protocole 2 a), Cte dIvoire/Danemark art. 7-1, Cte dIvoire/Sude art. VI-1, Cte dIvoire/Suisse art. 7-1, Gambie/Suisse art. 3-2, Ghana/Allemagne, Ghana/Danemark, art. 4-2, Ghana/Pays-Bas art. 3-2, Ghana/Suisse art.4-1, Ghana/UK art.4-1&2, Guine/Allemagne art. 2, Guine/Suisse art. 7-1, Liberia/Allemagne, Libria/France, art. 3-2, et art. 4, Libria/Suisse art.. 6-1, Mali/Allemagne art. 3 et protocole 3, Mali/Suisse art.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 3-2 dispose : une scurit et une protection qui, en tout cas, ne seront pas infrieures celles dont bnficient les investissements effectus par ses propres ressortissants ou les ressortissants de tout autre Etat tiers() La convention Sngal/Etats-Unis art II-1 et 2, plus dtaille, prvoit que : Each Party shall endeavor to maintain a favourable environment for investments in its territory by nationals companies of the other Party and shall permit such investments to be established and acquired on terms and conditions that accord treatment no less favourable than the treatment it accords in like situations to investments of its own nationals or companies () and of nationals or companies of any third country. Each Party shall accord existing or new investments in its territory of nationals or Company of the other Party, and associated activities, treatment no less favourable than that which it accords in like situations to investments and associated activities of its own nationals or companies () and of nationals of companies of any third country. Des prcisions sont apportes par la convention Bnin/Allemagne art. 2 et protocole 2 : Sont considres comme des conditions moins les restrictions touchant lacquisition de matires premires et de matires auxiliaires, de force motrice et de combustibles ainsi que de moyens de production et dexploitation de tout genre, toute entrave la vente de produits lintrieur du pays et ltranger ainsi que toutes autres mesures ayant des effets analogues 226 a) Standard du traitement de la nation la plus favorise (NPF) Cette clause prvoit que les investissements effectus par des personnes physiques ou morales ressortissantes d'une Partie Contractante seront traits non moins favorablement ou aussi favorablement que les investissements effectus par des personnes physiques ou morales ressortissantes d'un tat tiers. Elle interdit l'Etat - hte d'imposer des conditions aux investissements de l'autre Partie Contractante qui seraient moins favorables que celles accordes des tats tiers. De plus, si une partie accorde des avantages ou privilges un tat tiers (dans le domaine couvert par la NPF), elle devra galement les accorder au cosignataire de cette clause. Notons enfin que dans les traits commerciaux o cette clause est apparue en premier, tait stipule sous rserve de rciprocit, tandis que cette restriction ne se retrouve pas dans les conventions, linverse du traitement national, limit par ce moyen dans 6 conventions. b) Standard du traitement national
3-2, Mauritanie/Allemagne art. 3 et protocole 3, Mauritanie/Suisse art. 6-2, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Nigeria/Pays-Bas art. 3-2, Nigeria/UK art.3-1&2, Sngal/Allemagne, Sngal/Sude art. 12-1, Sngal/Suisse, Sngal/UK art.3-1&2, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art.3-1&2, Togo/Allemagne, Togo/Suisse. De mme que la convention Sngal/Core art. 2 en ce qui concerne les investisseurs. 226 De mme dans les conventions Cte dIvoire/Allemagne protocole 2 a), Guine/Allemagne art. 2, et protocole 3 b), Mauritanie/Allemagne art. 3 et protocole 3, Niger/Allemagne dont protocole 1, Sngal/Allemagne, dont protocole 2 a), Togo/Allemagne protocole 3, et dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Allemagne protocole 2, Libria/Allemagne protocole 3 a), Mali/Allemagne art. 3 et 3 du protocole.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La clause contenant ce standard prvoit que les investissements effectus par des personnes physiques ou des socits d'une Partie Contractante sur le territoire de l'autre Partie Contractante, va recevoir un traitement non moins favorable ou aussi favorable que celui accords aux investissements de ressortissants de l'Etat - hte. Bien qu'une interprtation alternative227 puisse tre tentante pour les pays importateurs de capitaux, qui serait de considrer ce standard comme imposant (au mieux) une stricte galit entre nationaux et trangers, le sens qui lui est clairement donn dans la plupart des conventions va dans le sens d'une protection minimum des trangers et/ou de leurs biens, et laisse ouverte la possibilit d'un traitement (prfrentiel) plus favorable aux trangers qu'aux nationaux, lexception de certaines conventions.228 On classe traditionnellement les traitements nationaux en trois catgories, la premire tant celle des traitements incitatifs, rservant aux investissements trangers un traitement plus favorable que le traitement accord aux nationaux, via des allgements fiscaux, sociaux, administratifs ou un rgime spcifique (code des investissements, zone franche) ; la seconde est celle des traitements dissuasifs, rservant un traitement diffrentiel aux investissements trangers en imposant lassociation au capital local (joint venture), la rtrocession de linvestissement, la participation de nationaux la gestion, des limitations financires et sociales () ; la troisime catgorie est celle du rgime de contrle lors de ladmission et de la liquidation, refltant lindiffrence de lEtat hte intervenir dans le domaine conomique. Les pays en voie de dveloppement ont un temps object que le traitement national est par essence ingalitaire au regard de la situation conomique et concurrentielle des entreprises locales par rapport celle des entreprises transnationales, obtenant alors linclusion dune clause de dveloppement dans leurs conventions. Une telle clause nest cependant prsente que dans 5 conventions229, dont deux en rservent le bnfice aux seules entreprises publiques. Le traitement accord des entreprises publiques nationales est dans un cas (convention Sngal/Etats-Unis art II-7) expressment inclus dans le champ de rfrence du traitement national : The Parties recognize that, consistent with paragraph 1 and 2 of this article, conditions of competitive equality should be maintained where investments owned or controlled by a Party or its agencies or instrumentalities are in competition within the territory of such Party, with privately owned or controlled investments of nationals or companies of the other Party. Dans six autres cas (conventions allemandes), le traitement national nest accord que sous rserve de rciprocit, comme lillustre la rdaction de la convention Cte dIvoire/Allemagne art. 10 : Dans le cadre du prsent trait, chaque Partie Contractante accorde lautre le traitement national, en vertu du fait que ce traitement est galement accord dans les mmes matires par lautre Partie Contractante 230
Interprtation que l'on doit la doctrine CALVO. cf. Fonctionnement des standards de traitement p.70. 229 Cf. Politique industrielle, entreprises publiques, p. 74. 230 Voir en ce sens les conventions Ghana/Allemagne art. 10, Libria/Allemagne, Niger/Allemagne, Togo/Allemagne, et Sierra Leone/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Le traitement national importe spcifiquement en ce qui concerne le rgime appliqu aux investisseurs, pour lexercice de leurs activits professionnelles et conomiques lies aux investissements ainsi que pour ladministration, la gestion, lusage, et lutilisation, la jouissance, et dans certains cas la cession/ liquidation de ces investissements. En effet, lexercice de ces activits est particulirement ncessaire au bon fonctionnement de linvestissement, mais il renvoie pour partie la question de lemploi des trangers, mais galement laccs souvent rglement- ces mmes activits.231 On se rappellera ici que la liquidation, premire tape du transfert232, est gnralement soumise une rglementation interne prcise, aussi convient-il de bien distinguer les cas o seule la jouissance est couverte, des cas o la liquidation/ cession/libre disposition lest galement (conventions Sngal/Core et Sngal/Etats-Unis).
C) Fonctionnement des standards de traitement

1) Combinaisons & traitements prfrentiels Traditionnellement, les tats veulent pouvoir discriminer les trangers au profit de leurs nationaux. Cest contre cette volont qua t institu le rgime du traitement national. Mais certains modles ne contiennent pas cette clause233 de mme que certaines conventions anciennes, alors que d'autres tats en font une condition de conclusion des conventions234. Autrefois, le traitement national tait plus favorable que le traitement NPF (traitement diffrentiel), mais aujourd'hui, de nombreux tats de lAfrique de lOuest donnent au traitement national un niveau moins lev de traitement que la NPF (traitement prfrentiel ou incitatif), aussi la plupart des conventions contiennent les deux types de clauses afin de voir appliquer aux investissements le traitement le plus favorable des deux. La NPF a pour effets d'tendre toute forme de traitement favorable tous les pays signataires d'une telle clause, mais lorsqu'il existait un traitement plus favorable rsultant d'un accord antrieur, il pourra tre rendu ncessaire de rengocier l'accord, ou d'inclure dans les nouveaux accords une clause d'exception afin de conserver lavantage antrieur.235 Les effets de la NPF sont de relever le traitement de chaque convention au niveau du plus protecteur, ce qui joue en faveur de l'uniformisation du rgime des conventions. Dans les conventions ici tudies, une convention seulement se contente du traitement national (Sngal/Pays-Bas), ce qui est plus limitatif que les cas ou seul la clause NPF est incluse. En effet, le traitement national est galement concern par la NPF puisqu'il devra tre tendu au cosignataire de cette dernire lorsqu'il est accord un tat tiers. A loppos, deux se contentent entirement de la clause NPF (conventions Cte dIvoire/Italie et Ghana/Bulgarie), et trois partiellement (conventions Libria/France pour les investissements, et linverse, les conventions Ghana/Roumanie et Sngal/Roumanie pour
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Cf. Entre et sjour des trangers p. 107. Cf. Transferts p. 80. 233 Modle chinois. 234 Notamment l'Allemagne. 235 cf. accords antrieurs p. 72.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires les investisseurs). Ainsi 44 conventions sur les 47 tudis combinent (au moins partiellement pour trois dentre eux) les deux standards. La combinaison de ces standards interdit tout traitement diffrentiel, mais permet dans certains cas les traitements prfrentiels. Quil soit stipul dans la mme clause ou non, le traitement juste et quitable lorsquil est prvu,236 se combine galement avec les standards relatifs. La combinaison de ces standards confre ainsi linvestisseur des conditions au minimum gales celles des concurrents locaux, sinon meilleures. Toutefois, le ou les traitement(s) concd(s) peut/peuvent tre conu(s) de manire laisser ouverte la possibilit dun traitement prfrentiel, possibilit quimplique la rdaction237 sous la forme de traitement non moins favorable que , au moins gal , moins que ce traitement constitue un maximum. Dans le cas o seul le traitement national est accord (convention Sngal/Pays-Bas), la possibilit dun traitement prfrentielle est donne. Dans les cinq cas o seule la clause NPF est concde (conventions Ghana/Bulgarie, Cte dIvoire/Italie, convention Libria/France en ce qui concerne les investissements, conventions Ghana/Roumanie & Sngal/Roumanie en ce qui concerne les investisseurs) la possibilit dun traitement prfrentiel est galement prsente. Lorsque les deux standards relatifs sont stipuls (41 autres conventions et la convention Libria/France pour la partie investisseurs et les conventions Ghana/Roumanie & Sngal/Roumanie pour la partie investissements), la possibilit dun traitement prfrentiel est galement prsente (exception faite de la convention Libria/France pour la partie investisseurs o les deux standards constituent un maximum), mais non dune manire gnrale, car elle peut tre restreinte au standard national (cas de 12 conventions : Nigeria/France, Cte dIvoire/Sude, Sngal/Sude et conventions suisses sauf avec le CapVert, la Gambie, le Ghana et le Mali). Dans ce dernier cas, la possibilit est offerte dobtenir un traitement prfrentiel par rapport au traitement national, non par rapport au traitement de la nation la plus favorise. Au total, 28 conventions offrent la possibilit dun traitement prfrentiel pour les deux standards relatifs, ce pour lentier champ dapplication matriel de ces standards. On la vu, lorsque les deux standards peuvent sappliquer seuls, le plus lev a vocation tre retenu, ce qui signifie que le traitement effectivement accord sera prfrentiel au regard du traitement national (ou encore incitatif) lorsque les standards internationaux assurent un traitement plus favorable que les rglementations internes. Il sera prfrentiel au regard du traitement accord aux autres nationalits ne jouissant pas dune NPF lorsque les rglementations nationales accordent un meilleur traitement que celui obtenu par le jeu de la NPF. Il en est de mme lorsquun troisime traitement, celui de juste et quitable, vient se combiner aux deux prcdents. Mais sil joue le rle de standard plancher que les standards relatifs ne manquent pas de relever, il peut galement, lorsque tant le standard NPF que le standard
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41 des 45 conventions tudies cf. Le traitement juste et quitable p. 56. Cf. Traitements de rfrence p. 67.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires national sont infrieurs et quils prvoient la possibilit dun traitement prfrentiel, permettre un meilleur traitement que les deux prcdents. La majorit des conventions (24) prvoient expressment cette application du traitement le plus favorable pour dissiper les doutes, ainsi que le stipulent les conventions Cap-Vert/Suisse art. 3-2, et Mali/Suisse art. 3-2 : Chaque Partie Contractante assurera () un traitement juste et quitable (), pas moins favorable que celui accord par chaque Partie Contractante des investissements effectus sur son territoire par ses propres ressortissants ou que [la NPF], si ce dernier traitement est plus favorable. 238 Une autre formulation possible est celle de la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 3-2 qui prvoit que : Chaque Partie Contractante accordera ces investissements une scurit et une protection qui, en tout cas, ne seront pas infrieures celles dont bnficient les investissements effectus par ses propres ressortissants ou les ressortissants de tout autre Etat tiers, en tout cas, celles qui sont le plus favorable au ressortissant concern. 2) Exceptions aux standards relatifs Des exceptions sont apportes aux standards de traitement, national et de la NPF pour des raisons particulires. Les premires d'entre elles concernent l'ordre public et la scurit nationale, dautres concernent les limites apportes au champ d'application temporelle de la NPF, applique par rapport aux seuls accords antrieurs. Une drogation peut tre apporte au traitement national au vu du niveau actuel de dveloppement conomique , sous rserve d'un traitement identique pour des activits similaires. a) Accords antrieurs Lintrt dune telle clause est de conserver les avantages acquis par des accords antrieurs. Pour tre effective, une telle clause doit tre stipule dans toutes les conventions postrieures, sans quoi elle se verrait djouer via le traitement de la convention ne contenant pas lexception la clause NPF. La convention Sngal/Core art. 7-2 stipule ainsi : Une Partie Contractante sera galement libre daccorder un traitement plus favorable aux investissements raliss par des ressortissants dautres Etats ou par ses propres ressortissants si un tel traitement est prvu par des accords bilatraux conclu avec ces Etats antrieurement la date de signature du prsent accord ou par ses lois nationales.
Dans un sens analogue, voir les conventions Bnin/Suisse art. 8-1, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Danemark art. 7-1, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 3, Cte dIvoire/Sude art. VI-1, Cte dIvoire/Suisse art. 7-1, Gambie/Suisse art. 3-2, Ghana/Pays-Bas art. 3-2, Ghana/Suisse art.4-1, Guine/Suisse art. 7-1, Libria/France, art. 4, Libria/Suisse art. 6-1, Mauritanie/Suisse art. 6-2, Niger/Suisse, Nigeria/France art. 4-1, Nigeria/Pays-Bas art. 3-2, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 12-1, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. La convention Ghana/Danemark, art. 4-2, prcise que le traitement considr doit tre plus favorable pour linvestisseur.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires En lespce, le Sngal a conclu 9 ans plus tard une convention avec lArgentine, mais ce dernier nest pas entr en vigueur239 et nest pas tudi ici, faute de publication. Lexception continue donc de jouer. b) Admission des investissements L'admission est systmatiquement exclue de l'application des deux standards, sauf dans le modle amricain. Ainsi les exceptions au standard de traitement national entendent prserver la comptitivit des entreprises locales, tandis que celles portant atteinte la NPF se justifient au vu ses effets qui s'tendent tous les signataires de cette clause par un nivellement vers le haut.240 De mme concernant les privatisations (de plus en plus nombreuses dans les Etats de lAfrique de lOuest), labsence de traitement national en ce domaine permet de manire plus ou moins transparente de contrler le passage ou non dune entreprise sous le contrle dintrts trangers. c) Conventions fiscales Les avantages obtenus dans le domaine fiscal peuvent ne pas tre tendus aux conventions, par prfrences aux conventions fiscales, plus spcifiques et techniques. La conclusion de tels accords peut tre ici prvue. La convention Cap-Vert/Pays-Bas (art. 4) dispose ainsi : Il ne sera cependant pas tenu compte, cette fin [standards relatifs concernant le traitement fiscal] de tout avantage fiscal particulier accord par cette Partie Contractante, en vertu dun accord tendant viter la double imposition 241 La convention Bnin/UK art. 7 stipule : The provisions of this agreement relative to the grant of [(national treatment and) MFN treatment] shall not be construed so as to oblige one Contracting Party to extend to the investors of the other Contracting Party the benefit of any treatment, preference, or priviledge resulting from any international agreement or arrangement relating wholly or mainly to taxation or any domestic legislation relating wholly or mainly to taxation. 242 d) Mesures dordre intrieur Lordre public et le traitement des trangers sont galement matire exception. La premire exception prvue dans les 11 conventions allemandes sexplique par le fait que les Etats saccordent traditionnellement sur limportance du maintien de lordre public. Ce dernier ne peut ds lors se voir menacer par une quelconque convention.
Cf. Tableau VI: Liste des 70 conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest,. p. 161. cf. Imposition de conditions p. 52. 241 Voir galement les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 3-4, Ghana/Bulgarie art. 3-3, Ghana/Pays-Bas art. 4-2, Nigeria/Pays-Bas art. 4-2, et Sngal/Pays-Bas. La convention Cte dIvoire/Italie, art. 5 prvoit galement que les deux Parties Contractantes tabliront ds que possible une convention spciale concernant la double imposition. 242 Dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Danemark, art. 5 b), Ghana/Roumanie art. 3-3 b), Ghana/UK art. 6 b), Nigeria/UK art. 7 b), Sngal art. 7 b), Sierra Leone/UK art. 7 b).
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Il en est de mme au sein dune Union Economique pourtant bien intgre telle lUE, o lexception dordre public joue galement : Larticle [relatif la libert de circulation des capitaux] ne porte pas atteinte au droit quont les Etats membres (...) de prendre des mesures justifies par des motifs lis lordre public ou la scurit publique. 243 La convention Mauritanie/Allemagne protocole 3 stipule ainsi : Les mesures prises pour des raisons dordre, de scurit et de sant publique ou de moralit ne sont pas considres comme des conditions moins favorables 244 Quant lentre et le sjour des trangers, les Etats veulent pouvoir librement appliquer leur rglementation interne : ce que stipulent les 11 conventions signes par les Etats de lAfrique de lOuest avec lAllemagne. Il peut tre ainsi prvu que lentre et le sjour des trangers ne relve pas du champ des standards relatifs, comme dans la convention Bnin/Allemagne protocole 2 c), qui prvoit que : [Les traitements relatifs] ne sappliquent pas lentre, au sjour et lemploi en tant que salari 245 Ces exceptions sexpliquent dautant plus quune clause spcifique relative lentre et au sjour des trangers est par ailleurs prvue dans 7 de ces conventions. e) Politique industrielle, entreprises publiques Cette clause parfois appele clause de dveloppement vise ne pas gner la politique industrielle de lEtat hte, en tant que telle (conventions Nigeria/UK, Sierra Leone/UK). La convention Sierra Leone/UK art. 7 c) stipule cet gard : The provisions [relative to national treatment or MFN treatment] shall not be construed as to oblige one Contracting Party to extend to nationals or companies of the other the benefit of any treatment resulting from incentives or concessions which relate solely to any specific indutrial or economic activity reserved by law exclusively for nationals and companies of the former Contracting Party. 246 Les institutions publiques peuvent galement tre cartes de la rfrence du traitement national en raison de leur seule caractre public (conventions Ghana/Roumanie, Mali/Allemagne), qui intgre galement la notion de dveloppement (le dveloppement tant un objectif dintrt gnral, tout particulirement pour les Etats de lAfrique de lOuest). Cette clause prend la forme suivante dans la convention Mali/Allemagne protocole 3 c) : Il ny aura pas atteinte [ lobligation daccorder aux ressortissants et socits de lautre Partie Contractante en ce qui concerne lactivit quils exercent en connexion avec les investissements, un traitement non moins favorable que celui accord ses propres
Article 38 du trait instituant la Communaut Europenne (version consolide). Voir galement les conventions Bnin/Allemagne protocole 2 a), Cte dIvoire/Allemagne protocole 2 b), Ghana/Allemagne protocole 2 a), Guine/Allemagne protocole 3 b), Libria/Allemagne protocole 3 a), Mali/Allemagne protocole 3 a), Niger/Allemagne protocole 1 b), Sngal/Allemagne, protocole 2, Sierra Leone/Allemagne protocole 2 a), Togo/Allemagne premier protocole 3. 245 conventions Cte dIvoire/Allemagne protocole 2 a), Ghana/Allemagne protocole 2 c), Guine/Allemagne protocole 3 c), Libria/Allemagne protocole 3 b), Niger/Allemagne protocole 1 a), Sierra Leone/Allemagne protocole 2 b), Togo/Allemagne premier protocole 1. 246 Voir galement la convention Nigeria/UK art.3-3.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires ressortissants et socits], si des facilits sont accordes des socits ou entreprises dEtat dans le but datteindre des objectifs publics qui leur sont assigns. 247 Plus limite semble tre latteinte porte par la convention Sngal/Allemagne puisque les standards relatifs demeurent applicables. Bien sr cette clause est en soi un choix de politique conomique, puisque dautres Etats jugeront le libralisme conomique plus mme de mener au dveloppement. La clause est ainsi rdige : Il est entendu que les mesures dune Partie Contractante, tendant la rorganisation fonctionnelle de certains secteurs particuliers de lconomie nationale ne seront pas considres comme conditions moins favorables () pourvu que ces mesures soient galement appliques ses propres nationaux et socits et aux nationaux et socits dEtats tiers. f) Secteurs conomiques ferms Certain(e)s industries/secteurs sont exclu(e)s des deux standards en raison de leurs caractristiques particulires (technologie, dfense) dans la seule convention Sngal/EtatsUnis. Ces exceptions sont plus comprhensibles lorsquon se rappelle que cette convention est galement la seule couvrir ladmission du traitement national. Lexception apporte par la convention Sngal/Etats-Unis art II-3 a) prend la forme suivante : Notwithstanding the preceding provisions of this article, each Party reserves the right to maintain limited exceptions to the standard of treatment otherwise required if such exception fall within on of the sectors or matters listed in the annex to this treaty. Each Party agrees to notify the other Party of all such exceptions at the time this treaty enters into force. Moreover, each Party agrees to notify the other Party of any future exceptions failing into the sectors of matter listed in the annex, and to maintain the number of such exceptions at a minimum. Other than with respect to ownership or real property, the treatment accorded pursuant to this paragraph shall not be less favourable than that accorded in like situations to investments and associated activities of national or companies of any third country. However, either Party may require that rights to engage mining activities on the public domain shall be dependant on reciprocity. Mais comme il la t justement soulign lors du sommet de la CNUCED, les Etats-Unis font dans le mme temps pression au niveau multilatral pour quun ventuel accord multilatral dinvestissements couvre galement ladmission du traitement national : the US itself does not subscribe to pre-entry national treatment, as it provides for exemptions for many of its own sectors in these treaties. (...) it [is] difficult to make out what exactly was the sector allowed. It would thus appear that the foremost advocate of a high quality multilateral agreement on investment does not itself fully subscribe to full rights for foreign investors. 248
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Voir galement la convention Ghana/Roumanie. Selon le professeur SORNARAJAH de lUniversit nationale de Singapour, in : http://www.twnside.org.sg/souths/twn/title.bil-cn.htm : Compte rendu de la runion intergouvernementale du groupe dexperts de la CNUCED , 28-30 mai 1997, Genve
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires En effet, la liste de secteurs ferms fournie en annexe est plutt longue (et dailleurs plus longue que la liste donne pour le Sngal), ainsi que lon peut le constater pour la convention Sngal/Etats-Unis : (For the USA): Air transportation, ocean and coastal shipping, banking, insurance, government grants, governments insurance and loan programs, energy and power production, custom house brokers, ownership of real estate, ownership and operation of broadcast or common carrier radio and television stations, ownership of shares in the communications satellite corporation, the provision of common carrier telephone and telegraph services, the provision of submarine cable services, use of land and natural resources; (for Senegal) : Small and medium-sized enterprises specified in law 81-51 of 26/07/1981 Une stipulation prcise enfin dans le mme article (de manire surabondante) quaucune exception de ce type ne saurait avoir deffets rtroactifs ; elle est ainsi rdige : No exception introduced after the date of entry into force of the treaty shall apply to investments of nationals or companies of the other Party existing in that sector at the time the exception becomes effective. g) Unions conomiques et changes transfrontaliers249 L'appartenance une union conomique/ douanire/ ou zone de libre change permet gnralement de droger au standard NPF; cette exception cre alors une dualit de normes entre Etats membres et Etats non-membres. Elle se justifie par le fait quune application de ce standard lidentique quelle que soit la nation la plus favorise gnraliserait tout Etat bnficiaire du standard NPF les avantages (et non les obligations, comme lillustre clairement la rdaction des conventions) dcoulant de lappartenance cette union conomique (), et en diluant ainsi ses avantages relatifs, elle supprimerait lobjet mme de cette union. Cette exception est dailleurs conforme au droit commercial international do provient la notion de NPF.250
concernant les organisations conomiques rgionales (susceptibles de relever des exceptions suivantes), cf. MAHIOU (A): Le cadre juridique de la coopration sud-sud in: R.C.A.D.I n241, pp. 111-189, LIKILLIMBA (G.A) : O en est-on avec le trait relatif lharmonisation du droit des affaires en Afrique ? in : Dallozaffaires, 1997, p. 844 et s., et pour les textes de ces organisations BELOUANE-GHERARI (S) & GHERAI (H) : Les organisations rgionales africaines. Recueil de textes et documents, Paris La documentation franaise, 1988, pp 131-230, ainsi que Trait rvis de la CEDEAO in : Documents dactualit internationale, 1993 n20, pp. 438-453. 250 Larticle XXIV-3 a) & -4) du GATT de 1947 stipule : (3.) Les dispositions du prsent Accord ne devront pas tre interprtes comme faisant obstacle a) aux avantages accords par une partie contractante des pays limitrophes pour faciliter le trafic frontalier; b) ou aux avantages accords au commerce avec le Territoire libre de Trieste par des pays limitrophes de ce territoire, la condition que ces avantages ne soient pas incompatibles avec les dispositions des traits de paix rsultant de la seconde guerre mondiale. (4) Les parties contractantes reconnaissent qu'il est souhaitable d'augmenter la libert du commerce en dveloppant, par le moyen d'accords librement conclus, une intgration plus troite des conomies des pays participant de tels accords. Elles reconnaissent galement que l'tablissement d'une union douanire ou d'une zone de libre-change doit avoir pour objet de faciliter le commerce entre les territoires constitutifs et non d'opposer des obstacles au commerce d'autres parties contractantes avec ces territoires. , cf. http://www.wto.org
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Pourtant elle a t lun des points de dsaccord majeurs lors des ngociations de lAMI, il est vrai que le dsaccord concernait principalement lexception au standard du traitement national, absente ici, mais indirectement recouverte par le jeu de la NPF.251 La diversit des rdactions ne doit pas tre comprise comme une diversit de signification, mais comme une simple diversit dapproche ou dinspiration. Les membres dune union montaire ne manqueront gnralement pas de prciser que celle ci doit tre incluse dans les exceptions, la zone de libre change est trs gnralement stipule, ainsi que le commerce transfrontalier. Ainsi, selon la convention Bnin/Suisse art. 2 : le traitement [NPF] ne stend pas aux avantages, concessions et exemptions que chacune des Parties Contractantes accorde ou accordera: aux pays limitrophes dans le trafic frontalier; aux pays faisant partie avec elle dune union douanire, dune zone de libre change ou dune mme zone montaire dj cres ou qui pourront tre cres lavenir 252 3) Maintien des droits plus favorables Les conventions ont vocation rgir lensemble des rapports juridiques entre dune part linvestisseur et lEtat hte, et dautre part, les deux Etats contractants, ce pour lensemble des matires relatives linvestissement. Aussi est-il trs probable que dautres rglementations dorigine diverses (internationales, internes, contractuelles), et notamment les conventions fiscales ainsi que les conventions dtablissement, se recoupent avec la rglementation apporte par les conventions, au risque dtre incompatibles. Dans cette optique peut-il tre prvu lexclusion de telle ou telle matire du champ dapplication de tout ou partie des conventions, et spcifiquement les questions ayant trait limposition253 et/ ou lentre, au sjour et lemploi des trangers.254
Cf. SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, pp. 350-353. 252 De mme que les conventions Burkina/Suisse, Cap-Vert/Suisse art. 3-3, Cte dIvoire/Suisse art. 2, Guine/Suisse art. 2, Libria/Suisse art. 5, Mali/Suisse art. 3-3, Mauritanie/Suisse art. 2, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. Voir galement les conventions Gambie/Suisse art. 3-3, Ghana/Bulgarie art. 3-3, Ghana/Pays-Bas art. 3-3,Ghana/Suisse art. 4-2, Nigeria/Pays-Bas art. 3-3, la convention Cte dIvoire/Italie, art. 5 se limite aux unions douanires, la convention Mauritanie/Allemagne art. 3-3 voque des unions douanires ou conomiques, mais il sagit dunion douanire ou montaire dans la convention Bnin/Allemagne art. 2-3, ces deux dernires conventions prenant galement en compte les zone de libre change tout comme la convention Libria/France, art. 11, tandis que les conventions Ghana/Danemark, art. 5 a), Ghana/Roumanie art. 3-3 a), Nigeria/France, art. 4-2, Nigeria/UK art. 7 a), ajoutent encore la notion dorganisation conomique rgionale. Les conventions Bnin/UK art. 7, Ghana/UK art. 6 a), Sngal art. 7 a), Sierra Leone/UK art. 7 a) couvrent mme la notion daccord international similaire, de mme que la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 3-3, et art. 4 qui fait galement exception au traitement fiscal. La convention Sngal/Core art. 7-1 sappuie sur le terme plus original (et plus large) daffinits particulires. La convention Burkina Faso/Allemagne art. 3-3 mentionne galement les marchs communs. 253 Cf. Conventions fiscales p.73. 254 Cf. Mesures dordre intrieur p. 73.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires En labsence de telles dispositions, le droit international prvoit classiquement lapplication de la convention la plus ancienne conformment la convention de Vienne de 1969 sur le droit des traits,255 en ce qui concerne les conflits de rglementations de source internationale. Mais dune part cette solution nest quimparfaite car fait fis du contenu desdites conventions et partant, de leur objet- et dautre part, dautres sources de droit sont galement susceptibles de rglementer les mmes situations que les conventions, et tout particulirement les agrments et autres contrats dinvestissements, et la lgislation interne. Concernant la relation convention-lgislation interne, la premire a vocation sappliquer double titre : dune part ex ante comme incitant lEtat hte modifier sa rglementation interne conformment aux obligations de la convention, et ex post en cas de violation de celles-ci, comme instrument de valeur lgale suprieure, voire comme mcanisme de rsolution des diffrends. Il convient cet gard danalyser (sommairement) la place rserve au droit international dans les systmes juridiques des Etats de lAfrique de lOuest : sa supriorit sur les lois est ainsi inscrite dans la constitution de 5 Etats francophones sous la formulation suivante : Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque trait ou accord, de son application par lautre partie .256 Concernant plus particulirement le droit international rgional vocation intgratrice (donc pas les conventions mais le prochain code communautaire dinvestissement tabli par lOHADA), les constitutions se montrent encore plus volontaires comme lillustre la rdaction de larticle 121 de la constitution nigrienne : la Rpublique du Niger peut conclure avec tout Etat africain des accords dassociation ou de communaut emportant abandon partiel ou total de souverainet en vue de raliser lunit africaine. , ou selon linterprtation des articles 80 et 82-3 de la constitution sngalaise (monopole du pouvoir judiciaire aux juridictions nationales) donne par le conseil constitutionnel le 16/12/1993 loccasion de lexamen de constitutionnalit des articles 14 16 du trait OHADA portant cration dune cour commune de justice darbitrage.257 Afin de prvenir tout effet ngatif des conventions au vu de leur objet, leur agencement avec ces autres sources de droit est souvent organis en leur sein : L'application du droit le plus favorable aux investissements (application alternative)258 ou des dispositions plus favorables de chaque droit (application cumulative) est alors prvue. Il peut galement tre prvu une plus ou moins grande protection selon les sources, ainsi la convention Mali/Allemagne diffrencie selon que la rglementation plus favorable est dorigine nationale, auquel cas la protection est cumulative, des cas o cette rglementation
Cf. art. 30-3 qui stipule : Lorsque toutes les parties au trait antrieur sont galement parties au trait postrieur, sans que le trait antrieur ait pris fin ou que son application ait t suspendue en vertu de larticle 59, le trait antrieur ne sapplique que dans la mesure o ses dispositions sont compatibles avec celles du trait postrieur. 256 Constitutions du Burkina Faso art. 151, Sngal art. 79, Niger art. 120, Togo art. 140, de la Cte dIvoire art. 56, cf. SALL (A) : Le droit international dans les nouvelles constitutions africaines in : RJPIC, 1997 n3, pp. 339-352. 257 Cf. La constitution du Sngal, ed. juridiques africaines, Dakar, 1996, p. 8 et s. 258 Modles allemands, sudois et anglais.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires serait dorigine internationale et multilatrale, o seule une protection alternative est concde. La question du maintien des droits les plus favorables lorsque ceux-ci trouvent leur fondement dans la lgislation interne mais quils ne sont pas couverts par les conventions mrite dtre pose : les codes dinvestissements constituent-ils un engagement unilatral des Etats du fait de leur caractre incitatif, solennel et public, particulirement tourns vers les investisseurs trangers et les autres Etats susceptibles daccorder en contrepartie leur garantie, par rfrence la jurisprudence internationale selon laquelle il est reconnu que des dclarations revtant la forme dactes unilatraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de crer des obligations juridiques ? 259 Les Etats exportateurs et importateurs campent sur des positions opposes, do lintrt dune clause spcifique relative au respect des engagements contractuels.260 a) Protection alternative Le nombre et la nature des sources devant lesquelles les conventions acceptent de se plier peuvent varier dun accord lautre. 14 conventions liant 11 Etats de lAfrique de lOuest (sauf le Burkina Faso, la Gambie, la Guine-Bissau et le Mali) acceptent de faire application du droit interne au dtriment de la convention lorsque le premier est plus favorable que le second (on pensera notamment aux codes dinvestissements). La convention Ghana/Bulgarie stipule ainsi : If the treatment to be accorded by one Contracting Party in accordance with its laws and regulations to investments or activities associated with such investments of investors of the other contracting party is more favourable than the treatment provided for in this agreement, the more favourable treatment shall be applicable. 261 Le droit interne nest pas de ce fait consolid, une ventuelle modification dans un sens dfavorable un niveau infrieur de traitement que celui de la convention fera simplement transiter le rgime applicable du droit interne vers le droit international. Sont ainsi viss non seulement les lgislations, mais galement les rglementations, pratiques administratives... comme lexplicite la convention Sngal/Etats-Unis. 16 conventions liant 14 Etats de lAfrique de lOuest (sauf la Gambie) acceptent de plier devant le droit international, limit au seul droit existant au moment de la conclusion de la convention ou tabli par la suite au sein de dispositions additionnelles la convention (conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Allemagne, Ghana/UK, Libria/Allemagne, Nigeria/Pays-Bas, Sierra Leone/Allemagne) ou aux seules conventions liant les deux Etats (convention Mali/Allemagne) ou sans limitation (conventions
Affaire des essais nuclaires, Australie c. France et Nouvelle Zlande c. France, CIJ, 20/12/1974, Rec. 1974 pp. 253-457. Pour une rponse affirmative cf. CARREAU (D), JUILLARD (P): Droit international conomique, Paris, L.G.D.J., 1998, p. 482. 260 On notera que cette clause recoupe en partie mais est plus large et a un autre objectif que les clauses de consolidations tant classiques (cf. Le devoir de respecter ses engagements contractuels, p. 58) que spcifiques (cf. Devoir de respecter ses engagements contractuels p.97). 261 On pourra objecter que nest pas seul vis le traitement rsultant du droit interne, mais le droit international ntant pas exprssement vis, son application par cette clause reste hypothtique.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Bnin/Allemagne, Burkina Faso/Allemagne, Guine/Allemagne, Cte dIvoire/Allemagne, Niger/Allemagne, Mauritanie/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne). La convention Mali/Allemagne art. 8-2 stipule ainsi : Dans le cas o une rglementation gnrale ou particulire rsultant dune convention internationale laquelle les deux Parties contractantes auraient adhr, accorderait un traitement plus favorable que celui prvu dans le prsent accord, cette rglementation sappliquerait. La convention Mauritanie/Allemagne art. 8-1 prvoit que : Sil rsulte de la lgislation de lune des Parties Contractantes ou rsultant du droit international, existantes actuellement ou venir entre les Parties Contractantes en dehors du prsent trait une rglementation gnrale ou particulire, qui accorde aux investissements des ressortissants ou des socits de lautre Partie Contractante un traitement plus favorable que celui prvu par le prsent trait, cette rglementation primera le prsent trait dans la mesure o elle sera plus favorable 262 b) Protection cumulative 8 conventions liant 7 Etats de lAfrique de lOuest (Cap-Vert, Gambie, Ghana, Libria, Mali, Nigeria, Sngal) spcifient qu'elles ne porteront pas atteinte aux droits/bnfices dcoulant du droit national ou international, cette disposition tant plus avantageuse que la premire puisque seuls les droits et bnfices sont pris en compte, et ce pour chaque source : Il s'agit l d'une protection cumulative. Il existe cependant de nombreuses variantes quant aux sources de droit ayant vocation sappliquer en sus de la convention, le plus restrictif tant de ne plier que devant des stipulations de conventions dtablissement (ou agrment) plus favorables. 2 conventions acceptent de prendre en compte les rglementations internes en sus de la convention (Mali/Allemagne, Sngal/Etats-Unis), une seule prvoit lapplication cumulative du droit international (convention Sngal/Etats-Unis). La convention Mali/Allemagne (art. 8-1) stipule ce propos : Sil rsulte de la lgislation de lune des Parties Contractantes une rglementation gnrale ou particulire qui accorde aux investissements des ressortissants ou des socits de lautre partie contractante un traitement plus favorable que celui prvu dans le prsent trait, cette rglementation sexercera dans le cadre du prsent trait. La convention Sngal/Etats-Unis (art IX) prvoit ainsi : This treaty shall not supersede, prejudice, or otherwise derogate from: laws and regulation, administrative practices or procedures, or administrative or adjudicatory decisions of either Party; international legal obligations; or obligations assumed by either Party, including those contained in an investment agreement or an investment authorization,
Les conventions Bnin/allemagne art. 7-1, Burkina Faso/Allemagne art. 8-1, Cte dIvoire/Allemagne art. 71, Ghana/Allemagne, Ghana/Pays-Bas art. 3-5, Ghana/UK art. 13, Guine/Allemagne art. 7, Libria/Allemagne, Niger/Allemagne, Nigeria/Pays-Bas art.3-5, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne substituent le terme dobligations internationales celui de droit international, la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 3-5 prcise mme que ces obligations doivent tre tablies une date ultrieure entre les Parties Contractantes dans le cadre de dispositions additionnelles au prsent accord.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires whether extant at the time of entry into force of this treaty or thereafter, that entitle investments, or associated activities, of nationals or companies of the other Party to treatment more favourable than that accorded by this treaty in like situations 7 conventions (Sngal/Etats-Unis, Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse, Libria/France, Mali/Suisse, Nigeria/France) prvoient lapplication cumulative des agrments et autorisations plus favorables, les 6 derniers nacceptant de prendre en compte que cette source (et non le droit international ou le droit interne), ainsi que le stipule la convention Libria/France, (art. 10) : Les investissements ayant fait lobjet dun engagement particulier de lune des Parties Contractantes lgard des nationaux et socits de lune des Parties seront rgis, sans prjudice des dispositions de la prsente convention, par les termes de cet engagement, dans la mesure o celui-ci comporterait des dispositions plus favorables que celles qui sont prvues par la prsente Convention/par le prsent accord. 263 ou sous une formulation diffrente, la convention Cap-Vert/Suisse (art. 7) : les conditions plus favorables qui ont t ou qui seraient convenues par lune des Parties Contractantes avec des investisseurs de lautre Partie Contractante sont applicables/ demeureront valables 264 Une question mrite dtre pose : A quel droit international est-il fait rfrence ici ? On optera plus srement pour les seules obligations conventionnelles, et ventuellement les quelques coutumes dment tablies la date de conclusion de laccord.265 Il doit tre prcis que labsence de stipulations relatives au droit international ne prjuge pas de son applicabilit tout ou partie de la convention, puisquelle peut figurer ailleurs. Seule sa prsence vient complter les clauses o le droit international manquait, notamment dans les conventions allemandes et hollandaises (avec le Cap-Vert, le Ghana et le Nigeria pour les derniers).
D) Transferts
Le rapatriement des capitaux voire du fruit de la liquidation de linvestissement, est constitu de trois oprations juridiques successives, dont deux seulement relvent de la clause relative aux transferts, la premire tant couverte par les stipulations relatives au traitement : la mobilisation des bnfices, mobilisation sujette la rglementation locale, notamment en ce qui concerne la raffectation de ces capitaux, (telle quobligation de constitution de provisions ou dotation de rserves), le change de ces capitaux, et le transfert, compris comme lopration de rglement en direction de ltranger. Seront tudies ici les deux dernires oprations, regroupes sous le nom de transferts dans les conventions. L'intrt d'une clause relative aux transferts (y compris le change) est d'assurer la capacit de l'investisseur de rapatrier ses capitaux, alors mme qu'un tel transfert peut avoir des effets ngatifs sur la balance des paiements de l'Etat - hte, connaissant gnralement des difficults montaires, et que ce dernier peut dans sa lgislation interne rglementer de manire stricte le change et le transfert.
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De mme que la conventions Nigeria/France art. 10. Voir galement les conventions Gambie/Suisse art. 7, Ghana/Suisse art. 10, Mali/Suisse art. 7. 265 cf. (iv) Respect du droit international p. 96.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Ainsi cette clause est-elle importante tant pour l'Etat hte soucieux de l'Etat de ses rserves montaires, que pour l'investisseur pour qui le rapatriement des bnfices est une condition indispensable l'investissement, vis vis des actionnaires, associs, crditeurs et autres licencis. Rappelons que le droit montaire international (statuts du FMI)266 distingue deux catgories d'tats, les premiers relevant de l'article VIII-2, ont une monnaie convertible et lobligation dassurer la libert des paiements courants internationaux, mais conservent le droit de contrler les oprations de change, tandis que les tats de l'article XIV ont le droit de maintenir et d'adapter leur rglementation des oprations de change existant au moment de l'adhsion (y compris toute restriction).267 Les stipulations conventionnelles relatives aux transferts prcisent les types de transferts couverts par les conventions, dterminent la protection assure, et portent des exceptions spcifiques ce rgime. D'une manire gnrale, le droit de transfrer s'exerce dans une monnaie librement convertible, sans dlai, et un taux de change spcifique; ce qui signifie que l'Etat ne doit pas pouvoir retenir les capitaux considrs une date donne ou dans une monnaie donne. Le droit effectivement applicable aux Etats de lAfrique de lOuest au travers des conventions va en ce sens mais comporte de nombreux amnagements. L'effet final est que la monnaie trangre est la disposition de l'investisseur, mais l'volution actuelle est de promouvoir une plus grande interdiction de toute restriction de change. 1) Types de transferts couverts Les transferts couverts sont typiquement les capitaux investis, les profits d'investissements, les dividendes verser, et les paiements courants en relation avec l'investissement (y compris obligations, emprunts...). Les conventions respectent alternativement deux approches lorsquelles traitent des transferts, exception faite des vieux modles couvrant galement les aspects commerciaux, dans lesquels aucune clause spcifique concernant les transferts ne se trouve, hormis une stipulation relative aux paiements (9 conventions, notamment suisses)268: a) Libert totale La premire approche possible est celle d'une libert totale accorde pour tout paiement en relation avec l'investissement accompagne d'une liste des paiements couverts269 {profits, dividendes, paiements, emprunts, liquidation, salaires (sous certaines limites), rparations ( moins que son transfert soit prvu dans la clause relative l'expropriation)} se trouve dans la majorit des conventions contenant une clause spcifique aux transferts (19 conventions).
Cf. Annexe I : articles VIII-2&3 des statuts du FMI p.166. Cf. Tableau VIII : liste des Etats de lAfrique de lOuest ayant accept les obligations de larticle VIII des statuts du FMI, p. 163. 268 Cf. 2) Protection assure aux transferts p. 84. 269 Modles amricain, hollandais.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Mais cette liste se veut limitative. On retiendra principalement, au del des diffrences rdactionnelles, limportante restriction apporte au libre transfert du produit de la liquidation dans les conventions Mali/Allemagne et Mauritanie/Allemagne, rserv au cas o existerait une alination de linvestissement ; les diffrences quant la protection des revenus des personnes physiques sont galement intressantes : Ainsi, seules 12 conventions contiennent une telle stipulation, parmi lesquels 4 seulement nenvisagent pas de limite possible (les conventions Ghana/Pays-Bas, Nigeria/Pays-Bas, Sngal/Core, Sngal/Roumanie). Enfin seules 5 conventions stipulent ici que la clause sapplique aux indemnits (conventions Burkina Faso/Allemagne, Ghana/Bulgarie, Libria/France, Nigeria/France, Sngal/EtatsUnis). La formule type peut ainsi tre celle de la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 5-1 : Chaque Partie Contractante garantira que des paiements rsultant des activits dinvestissements pourront tre transfrs () sans restrictions 270 La premire catgorie de transferts couverts est ainsi rdige dans la convention CapVert/Suisse art. 4 a) : des intrts, dividendes bnfices et autres revenus 271 Une autre formulation courante est celle de la convention Libria/Suisse art. 6 : des intrts, dividendes, redevances 272 Une formulation plus succinte est celle de la convention Burkina Faso/Allemagne (art. 5) : des produits 273 Le second groupe de transferts apparat sous la forme suivante dans la convention Nigeria/France art. 6 b) : des redevances et autres paiements dcoulant des droits [incorporels] dsigns larticle 1er (1) 274 Dautres conventions prfrent la formulation reprise dans la convention Sngal/Core art. 61 a) : redevances, honoraires dassistance et de services techniques 275
Voir en ce sens les conventions Cap-Vert/Suisse art. 4, Gambie/Suisse art. 4, Ghana/Danemark, art. 8-1, Ghana/Pays-Bas art. 5, Ghana/Suisse art. 6, Libria/France art. 6, Mali/Allemagne art. 5, Mali/Suisse art. 4 , Mauritanie/Allemagne art. 5, Nigeria/Pays-Bas art. 5. La convention Libria/Suisse art. 6. Prcise que lEtat hte sengage autoriser lesdits transferts. Les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art.4, Mauritanie/Suisse art. 6-3, Sngal/Pays-Bas contiennent toutes une rfrence explicite au droit interne de lEtat hte. De mme que la convention Sngal/Etats-Unis art V-1 qui exige que lEtat hte exerce ses pouvoirs de bonne foi et de manire quitable et non-discriminatoire. 271 Voir galement les conventions Mali/Suisse art. 4 a), Nigeria/France art. 6 a). Dans le mme sens, voir les conventions Cap-Vert/Pays-Bas art. 5 a), Cte dIvoire/Pays-Bas art.4, Gambie/Suisse art. 4 a), Ghana/Suisse art. 6 a), Ghana/Pays-Bas art. 5 a), Libria/France art. 6 a), Mali/Allemagne art. 5 c), Mauritanie/Allemagne art. 5 c), Nigeria/Pays-Bas art. 5 a), Sngal/Core art. 6-1 a), Sngal/Etats-Unis art V-1, Sngal/Pays-Bas. 272 En ce sens, voir les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art.4, Sngal/Pays-Bas 273 voir galement la convention Ghana/Bulgarie art. 5. 274 de mme que dans les conventions Cap-Vert/Pays-Bas art. 5 d). e).Ghana/Roumanie art. 6-1 b), Libria/France art. 6 b), Mali/Allemagne art. 5 d), Mali/Suisse art. 4 d), Mauritanie/Allemagne art. 5 d), Sngal/Roumanie art. 5-1 b). Les conventions Ghana/Pays-Bas art. 5 e), Nigeria/Pays-Bas art. 5 e) ajoutent les royalties, et les conventions Gambie/Suisse art. 4 d), Ghana/Suisse art. 6 d) mentionnent galement les concessions, le know-how et le goodwill . 275 voir en ce sens la convention Sngal/Etats-Unis art V-1.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La troisime catgorie est constitue, selon la convention Mauritanie/Allemagne art. 5 c) : des versements destins au remboursement des emprunts 276 La convention Sngal/Etats-Unis art V-1 donne un sens beaucoup plus large cette catgorie : payments made under a contract, including amortization of principal and accrued interest payments made pursuant to a loan agreement La quatrime catgorie est selon la convention Nigeria/France art. 6 d) : du produit de la cession ou de la liquidation totale ou partielle de linvestissement y compris les plus-values du capital investi 277 La cinquime catgorie est constitue, selon la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 5-1 b) II et c) : des fonds ncessaires pour remplacer des biens dquipement afin dassurer la continuit dun investissement, et les fonds ncessaires au dveloppement dun investissement 278 La convention Libria/France (art. 6 e) englobe galement : des indemnits de dpossession 279 La convention Mali/Suisse art. 4 c) ajoute : des montant destins couvrir les frais relatifs la gestion des investissements 280 La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 5-1 b) I : est plus prcise et couvre ainsi : des fonds ncessaires pour lacquisition de matires premires ou matriaux auxiliaires, de produits semi-finis ou finis 281 La dernire catgorie de transferts, pas systmatiquement couverte, englobe les revenus des personnes physiques. Les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art.4, et Sngal/Pays-Bas stipulent ce propos :
Voir galement les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 5 c), Cap-Vert/Pays-Bas, art. 5-1 d), CapVert/Suisse art. 4 b), Cte dIvoire/Pays-Bas art.4, Gambie/Suisse art. 4 b), Ghana/Pays-Bas art. 5 e), Ghana/Suisse art. 6 b), Libria/France art. 6 c), Libria/Suisse art. 6, Mali/Allemagne art. 5 c),Mali/Suisse art. 4 b), Nigeria/France art. 6 c), Nigeria/Pays-Bas art. 5 e), Sngal/Core art. 6-1 c), Sngal/Pays-Bas ; ainsi que les conventions Ghana/Danemark, art. 8-1 c), Ghana/Roumanie art. 6-1 c), Sngal/Roumanie art. 5-1 c) qui ajoutent les intrts produits par ces derniers. 277 Voir les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 5 d), Cap-Vert/Pays-Bas art. 5-1 g), Cap-Vert/Suisse art. 4 f), Cte dIvoire/Pays-Bas art.4, Gambie/Suisse art. 4 f), Ghana/Bulgarie art. 5 c), Ghana/Danemark, art. 8-1 a), Ghana/Pays-Bas art. 5 g),Ghana/Roumanie art. 6-1 a), Ghana/Suisse art. 6 f), Libria/France art. 6 d), Libria/Suisse art. 6, Mali/Suisse art. 4 f), Nigeria/Pays-Bas art.5 g), Sngal/Core art. 6-1 b), Sngal/EtatsUnis art V-1, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Roumanie art. 5-1 a). Les conventions Mali/Allemagne art. 5 e), Mauritanie/Allemagne art. 5 e) rserve le bnfice de la convention aux seuls cas dalination totale ou partielle de linvestissement. 278 voir galement les conventions Burkina Faso/Allemagne art. 5 a), Cap-Vert/Suisse art. 4 e), Gambie/Suisse art. 4 e), Ghana/Bulgarie art. 5 a), Ghana/Pays-Bas art. 5 b) ii et c), Ghana/Suisse art. 6 e), Mali/Allemagne art. 5 a), Mali/Suisse art. 4 e), Mauritanie/Allemagne art. 5 a). Nigeria/Pays-Bas art. 5 b) ii et c). Sngal/Etats-Unis art V-1. 279 De mme que la convention Nigeria/France art. 6 e). Dans le mme sens, mais largi toute indemnit dcoulant dune dispute relative un investissement, voir la convention Sngal/Etats-Unis art V-1. 280 Les conventions Cap-Vert/Suisse art. 4 c), Gambie/Suisse art. 6 c), Ghana/Suisse art. 4 c), Sngal/Etats-Unis art V-1 galement. 281 De mme que les conventions Ghana/Pays-Bas art. 5 b), Nigeria/Pays-Bas art. 5 b)
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Une partie adquate du produit du travail ressortissants autoriss exercer leur activit sur son territoire 282 Quelques conventions ne limitent pas le montant ainsi vis, couvrant, linstar de la convention Sngal/Roumanie art. 5-1 d) : earnings of natural persons 283 b) Libert limite La seconde approche possible est celle d'une libert de transferts principalement limite aux capitaux constitutifs de l'investissement et aux bnfices, et plus rarement au produit de la liquidation. Ces termes peuvent tre par ailleurs dfinis dans les traits (sans qu'il y ait de liste de ces paiements.) 17 conventions relvent de cette approche, notamment les conventions signes avec lAllemagne, le Royaume-Uni, lItalie et la Sude. Mais la limite apporte cette libert peut galement provenir de dispositions internes (2 conventions) et/ou conventionnelles (2 conventions), et prendre la forme dune exigence danciennet de linvestissement, de contribution au dveloppement ou daccord des autorits (limitation pour le moins importante dans ce dernier cas). Les conventions Cte dIvoire/Sude (art. 12-2), et Sngal/Sude (art. VI-2) stipulent ainsi : Chaque Partie Contractante garantit aux ressortissants ou socits de l'autre Partie Contractante le transfert () du capital investi, du produit du capital et, en cas de liquidation, du produit de la liquidation 284 La rdaction des conventions Bnin/UK art. 6, Sngal/UK art. 6 est plus large : Each Contracting Party shall, in respect of investment, guarantee to nationals or companies of the other Contracting Party the unrestricted transfer of their investments and returns 285 Trois conventions signes avec lAllemagne contiennent des dispositions assez particulires : -La conventions Niger/Allemagne selon laquelle : Dans le cas o les avantages dcoulant du code des investissements de la Rpublique du Niger sont demands pour un investissement, et accords celui-ci, le rapatriement du capital investi ne pourra intervenir quaprs un dlai de trois ans - La conventions Sngal/Allemagne, daprs laquelle :
Voir en ce sens les conventions Ghana/Danemark, art. 8-1 d), Ghana/Roumanie art. 6-1 d), Libria/France, art. 6-1 et 2, le terme appropri se substituant parfois celui dadquat. La convention Nigeria/France, art.6 exige que leur soit appliqu un traitement juste et quitable, la convention Ghana/Bulgarie art. 5 e) ne qualifie pas la partie des revenus vise. 283 De mme pour les conventions Ghana/Pays-Bas art. 5 f), Nigeria/Pays-Bas art. 5 f), et Sngal/Core art. 6-1 d). 284 voir galement les conventions Bnin/Allemagne art. 4 et protocole 4, Cte dIvoire/Allemagne art. 4 et protocole 4, Ghana/Allemagne protocole 4, Guine/Allemagne art. 4 et protocole 4, Libria/Allemagne, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne qui assimilent la liquidation toute alination effectue en vue dun renoncement total ou partiel linvestissement. La convention Cte dIvoire/Italie art.3 couvre galement les revenus des personnes physiques. 285 Dans le mme sens, voir les conventions Ghana/UK art. 8. Nigeria/UK art. 6, Sierra Leone/UK art. 6, mais galement la convention Sngal/Etats-Unis sous rserve des clauses dexception, et la conventions Bnin/UK art. 6 qui assure le transfert dun minimum annuel de 20% des montants considrs.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires En Rpublique du Sngal, le libre transfert ne sera garanti quaux investissements de capitaux dont la contribution au developpement conomique du pays aura t pralablement reconnue par un acte spcial dagrment... Les dispositions ci-dessus nexcluent pas dventuels accords en engagements en matire de transfert pour ce qui est des investissements autres que ceux viss ci-dessus - La conventions Togo/Allemagne (protocole 2) qui stipule : Les dispositions () relatives au transfert ne sappliqueront un investissement dtermin quaprs approbation de cet investissement par le gouvernement de la Rpublique Togolaise ou au cas o la lgislation togolaise nexige pas une telle approbation- aprs une dclaration du gouvernement de la Rpublique Togolaise par laquelle il assume les obligations susmentionnes.... 2) Protection assure aux transferts Les conventions assurent une protection tant au niveau de la monnaie dans laquelle s'effectue le transfert, quau niveau du dlai dans lequel celui-ci doit tre ralis, et du taux de change appliqu. Mais dans tous les cas, il sera fait application de la rglementation des changes des Etats htes, ce que prvoient expressment 9 conventions (Bnin/Suisse, Cte dIvoire/PaysBas, Cte dIvoire/Suisse, Ghana/Danemark, Mauritanie/Suisse, Niger/Suisse, Sngal/EtatsUnis, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Suisse). La seule application de la rglementation des changes est prvue dans 4 conventions liant des Etats de la zone franc (Bnin, Cte dIvoire, Niger, Sngal) la Suisse, sy ajoute une clause NPF dans deux conventions (conventions Cte dIvoire/Danemark, Togo/Suisse), et seule cette clause assure aux transferts une certaine protection dans la convention Sngal/Core. Une clause NPF aura ici pour consquences dassurer la protection la plus avantageuse aux transferts, donc de donner ou rduire le dlai maximum support par linvestisseur au niveau de celui de la NPF, dassurer un transfert dans la monnaie la plus sre (une monnaie librement utilisable, ou dfaut une monnaie convertible ou dorigine, selon les conventions couvertes par la clause NPF et les monnaies concernes), au taux de change officiel ou du march selon les cas. La convention Sngal/Core art. 6-2 stipule donc : Chacune des Parties Contractantes sengage accorder aux transferts [susviss] un traitement non moins favorable que celui accord aux transferts dinvestissements effectus par des ressortissants de tout Etat tiers. Il peut tre galement fait rfrence un accord particulier qui prvaudra alors sur la convention, et pourra droger celui-ci (conventions Bnin/Allemagne, Cte dIvoire/Allemagne, Ghana/Allemagne, Guine/Allemagne, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne, Mauritanie/Allemagne, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sngal/Etats-Unis, Sierra Leone/Allemagne). On pensera notamment aux accords de dettes ngociables (lump sum agreement) ainsi encourags dans le but de mnager la balance des paiements de lEtat hte. La convention Bnin/Suisse art. 7 stipule ainsi : Les paiements () seffectuent conformment au rgime en vigueur entre la zone franc286 et la Suisse 287
286 287
Cf. Annexe II : La rglementation des changes dans lUEMOA, p. 167. De mme que les conventions Cte dIvoire/Suisse art. 6, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, Togo/Suisse.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Togo/Suisse pose : Les paiements () seffectuent conformment au rgime en vigueur entre la zone franc et la Suisse et bnficient dun traitement non moins favorable que celui accord aux pays tiers 288 La convention Bnin/Allemagne art. 6-1 prvoit que : Pour autant que les intresss nauront pas conclu darrangement contraire avec lapprobation des autorits comptentes de la Partie Contractante dans le territoire de laquelle se trouve linvestissement... 289 La convention Ghana/Bulgarie art. 5, stipule dune manire originale : The transfers mentioned above shall be made after taxation a) Monnaie de transfert Habituellement, le type de monnaie dans laquelle le transfert est garanti est spcifi. Ceci nest pourtant le cas ici que dans 16 conventions. Ainsi, soit il s'agit de toute monnaie librement utilisable , notion qui renvoie aux dfinitions du FMI, celles-ci tant le dollar amricain, le deutschemark, le yen, la livre sterling, le franc franais, et dsormais l'euro, ce qu fait la seule convention Sngal/EtatsUnis art V-2 : currency transfers made pursuant to paragraph 1 of this article shall be permitted in a currency or currencies to be selected by such national or company. However transfer of the proceeds from a total or partial liquidation of an investment shall be permitted in any freely usable currency chosen by the Party receiving the investment (). Soit il s'agit d'une monnaie dtermine, celle apporte lors de l'investissement, ou toute autre monnaie convertible (conventions Bnin/UK, Cap-Vert/Pays-Bas, Ghana/Danemark, Ghana/Roumanie, Ghana/UK, Nigeria/UK, Sngal/Roumanie), comme lindique clairement la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 5-1&2 : Le transfert se fera dans une monnaie librement convertible Les transferts seront effectus dans la monnaie convertible dans laquelle a t ralis linvestissement ou dans une autre monnaie convertible agre entre linvestisseur et lautorit capverdienne comptente. 290 Il peut galement sagir de toute devise convertible (conventions Burkina/Suisse, Cte dIvoire/Danemark, Cte dIvoire/Italie, Guine/Suisse, Mauritanie/Suisse, Togo/Suisse). On entend par devise convertible toute devise relevant de larticle VIII des statuts du FMI, soit certaines devises locales,291 do lintrt de la premire stipulation. Selon la convention Cte dIvoire/Italie (art. 3) :
Dans un sens analogue, voir la conventions Cte dIvoire/Danemark art. 1er et art. 4. Ainsi que les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 6-1, Guine/Allemagne art. 6-1, Mali/Allemagne art. 7-1, Mauritanie, /Allemagne art. 7-1, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne. Voir galement en ce sens les conventions Ghana/Allemagne protocole 6, Libria/Allemagne, Sngal/Etats-Unis art V-2, et Sierra Leone/Allemagne. 290 Les conventions Bnin/UK art. 6, Ghana/Danemark art. 8-2, Ghana/Roumanie art. 8, Ghana/UK art. 8, Nigeria/UK art. 6, et Sngal/Roumanie art. 7-1 laissent le choix linvestisseur. 291 Cf. Liste des Etats ayant accept les obligations de larticle VIII p. 163.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Chaque Partie Contractante garantit aux ressortissants de l'autre le transfert en devises convertibles (). 292 Soit enfin il sagit de toute monnaie convenue par les parties, mais se pose alors le problme du mode de dtermination de cette monnaie en cas de dsaccord, ce que prvoient les conventions Mali/Allemagne, (art. 7-1), et Mauritanie/Allemagne (art.7-1) : Les transferts () seront effectus () [dans la monnaie convenue] b) Taux de change 17 conventions prcisent le taux de change applicable aux transferts (et pas ncessairement les mmes qui donnent la monnaie de transfert), notamment les conventions conclues par la Belgique,293 afin d'assurer que la valeur de paiement sera prserve, non tudies ici. La question principale est de savoir dans quelle mesure le taux de change est sujet au contrle de l'Etat - hte, ainsi l'on distinguera le taux de change officiel, parfois manipulable, du taux de change du march, sur lequel l'Etat n'a qu'une faible emprise, et du taux de change dfini par le FMI. A linverse, les conventions nont pas pour objet de rduire les risques de change relatifs aux variations des cours des monnaies, des mcanismes financiers privs permettant dassurer une certaine prvisibilit aux acteurs conomiques moyennant le paiement dune prime. Enfin une prcision quant la date laquelle est calcul le taux de change s'impose. Ainsi 9 conventions retiennent le taux de change officiel (conventions Bnin/UK, Ghana/Bulgarie, Ghana/Danemark, Ghana/Roumanie, Ghana/UK, Libria/France, Nigeria/France, Nigeria/UK, Sngal/Roumanie), comme le stipule la convention Nigeria/France (art. 6-3) : Les transferts () seront effectus () au taux de change officiellement applicable la date du transfert. 294 Une seule convention retient les cours du march (convention Sngal/Etats-Unis art V-2 in fine) en stipulant : () Transfers () shall be made at the prevailing market rate of exchange on the date of transfer with respect to spot transactions in the currency or currencies to be transferred. 11 conventions se basent sur les taux fixes du FMI (inexistants), dfaut sur des taux fixes dfinies par rapport une monnaie librement convertible (tel le franc CFA pour les pays de lUEMOA), ou lor, et dfaut un taux juste et quitable (conventions signes par lAllemagne avec les Etats de lAfrique de lOuest), standard rapprocher de celui de traitement du mme nom. La convention Bnin/Allemagne (art. 6-2 et 3) stipule ainsi : Les transferts seront effectus () au cours de change valable la date du transfert pour les oprations courantes. Le cours applicable aux oprations courantes est bas sur le pair (par value) convenu avec le FMI et ne doit pas dpasser la marge doscillation admise aux termes
Voir dans le mme sens les conventions Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Danemark art. 1er et art. 4, Guine/Suisse art. 6, Mauritanie/Suisse art. 5, et Togo/Suisse. 293 FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, p. 253. 294 . De mme que les conventions Ghana/Danemark, art. 8-2, Ghana/Roumanie art. 8-1, Libria/France, art. 63,Sngal/Roumanie art. 7-1. Les conventions Bnin/UK (art. 6), Ghana/UK (art. 8), Nigeria/UK (art. 6-2) prvoient la possibilit dun accord spcifique.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires de larticle IV section 3295 des Accords relatifs au FMI, de part et dautre de la parit. Si les dispositions [prcdentes] ne sont pas applicables, sera applicable le cours officiel fix par cette Partie Contractante pour sa monnaie nationale par rapport au dollar US ou une autre monnaie librement convertible ou lor. Si un tel cours nest pas fix non plus, les autorits comptentes de la Partie Contractante dans le territoire de laquelle se trouve linvestissement admettront un cours de change juste et quitable. 296 c) Dlai de transfert Il est prvu que le transfert est libre ou permis sans dlai/ retard/ without delay 297 ou sans dlai excessif 298. Le dlai peut parfois tre dfini, et varier alors de un six mois. Cette clause n'interdit pas l'Etat d'exiger que le transfert respecte la loi locale ordinairement applicable, les contrles et autres taxes. D'autres conventions donnent une qualification explicite au dlai: Celui-ci doit correspondre l'accomplissement des formalits, tout en tant limit.299 20 conventions comportent ainsi une stipulation relative au dlai de transfert. Dans 6 cas ce dernier devra tre effectu sans dlai/sans retard (Cte dIvoire/Italie, Bnin/UK, Libria/France, Nigeria/France, Nigeria/UK, Sierra Leone/UK), comme le stipulent les conventions Libria/France (art. 6-3), et Nigeria/France (art. 6-3) : Les transferts () seront effectus sans retard 300 Dans un autres cas, il devra tre effectu sans dlai/retard injustifi (Ghana/UK art. 8.) : transfers of currency shall be effected without undue delay Une qualification prcise de ce dlai est donne dans 13 conventions (signs par lAllemagne et la Roumanie avec les Etats de lAfrique de lOuest) et qui correspond au temps ncessaire laccomplissement des formalits, et rend inutile la distinction entre sans dlai/retard et sans dlai/retard injustifi . La convention Ghana/Roumanie (art. 6-2 et art. 8-2.) stipule cet gard : Without undue delay () means the transfers which are made within a period normally required to prepare the formalities of transfers. 301 La convention Bnin/Allemagne art. 6-1 et protocole 5 stipule :
Oprations de change sur la base de la parit- Les cours maxima et minima applicables aux transactions de change entre les monnaies de ses membres, effectues sur leurs territoires, ne devront pas scarter de la parit (a) de plus dun pour cent dans les cas de transactions de change au comptant, et de (b) dans le cas dautres transactions de change, de ladite marge plus telle marge additionnelle que le Fonds jugera raisonnable. Cet article na plus de raison dtre depuis laccord de Kingston du 08/02/1978 portant 2e amendement aux Statuts du FMI et entrs en vigueur le 1er/04/1978 entrinant labandon des parits fixes comme systme montaire international. Celles-ci peuvent cependant tre conserves ou cres de manire rgionale (zone franc, zone euro) ou unilatrale. 296 Voir dans ce sens les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 6-2 et 3, Ghana/Allemagne art. 6 et protocole 5, Guine/Allemagne art. 6-2 et 3, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 7-2, Mauritanie/Allemagne art. 7-2, Niger/Allemagne et 4 du protocole, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. 297 Modles franais, allemand, suisse, amricain, anglais. 298 Modles hollandais, sudois. 299 Deux mois dans le modle allemand. 300 . Voir les conventions Bnin/UK art. 6, Cte dIvoire/Italie art.3, Nigeria/UK art. 6, Sngal/Etats-Unis art V1. 301 De mme dans convention et Sngal/Roumanie (art. 5-2 et art. 7-2)
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Les transferts () seront effectus sans retard injustifi ()Est considr comme sans retard injustifi () le dlai normalement ncessaire lobservation des formalits de transfert. 302 Enfin une limite peut tre donne ce dlai, de 2 mois (conventions allemandes) 6 mois (Ghana/Danemark). La convention Bnin/Allemagne art. 6-1 et protocole 5 poursuit : Le dlai commence courir la date de lintroduction dune requte correspondante et ne devra en aucun cas dpasser deux mois 303 La convention Ghana/Danemark, art. 8-1 se distingue en nonant que : Each Contracting Party () shall allow without delay which in any case shall not be later than six months the transfer. d) Formalits de change L'Etat peut toujours exiger des rapports relatifs aux transferts effectus des fins dinformation, contrles vrifications et autres taxes, comme le lui autorise la convention Sngal/Etats-Unis (art V-3) sous couvert du traitement quitable, non-discriminatoire, et de la bonne foi : Notwithstanding the precedent paragraphs, either Party may maintain laws and regulations: prescribing procedures to be followed concerning transfers permitted by this article, including verifications by the authorities responsible for the control of foreign exchange, provided that such procedures are carried out without delay by the Party concerned and do not impair the substance of the rights set forth in paragraphs 1 and 2 of this Article; requiring reports of currency transfer; and imposing income taxes by such means as a withholding tax applicable to dividends or other transfers. Furthermore, either Party may protect the rights of creditors, or ensure the satisfaction of judgments in adjucatory proceedings, through the equitable, non discriminatory and good faith application of its law. 304 3) Exceptions au rgime de transferts Les exceptions sont applicables aux clauses qu'elles concernent sous rserves qu'elles soient stipules dans toutes les conventions conclues par l'Etat - hte, sans quoi elles peuvent s'effacer devant une clause NPF. L'exception la plus courante porte atteinte aux stipulations prcdentes dans le cas o l'Etat hte n'aurait pas les rserves montaires ncessaires ou lorsqu'elles sont alloues d'autres priorits.
de mme que les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 6-1 et protocole 5, Ghana/Allemagne protocole 6, Guine/Allemagne art. 6-1 et protocole 6, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 7-1 et protocole 7, Mauritanie, /Allemagne art. 7-1 et protocole 7, Niger/Allemagne et 4 du protocole, Sngal/Allemagne, et 5 du protocole, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne et 6 du protocole. 303 de mme que les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 6-1 et protocole 5, Ghana/Allemagne protocole 6, Guine/Allemagne art. 6-1 et protocole 6, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 7-1 et protocole 7, Mauritanie, /Allemagne art. 7-1 et protocole 7, Niger/Allemagne et 4 du protocole, Sngal/Allemagne, et 5 du protocole, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne et 6 du protocole. 304 Dans un sens analogue, voir les conventions Ghana/Roumanie art. 6-2, Sngal/Roumanie art. 5-2.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Cette exception n'est la plupart du temps admise qu' titre temporaire, pour autant que le niveau des rserves montaires restent trs bas (clause de sauvegarde), sa dure pouvant ellemme tre soumise au rgime NPF (l'Etat qui autoriserait les investisseurs d'une nationalit tiers effectuer des transferts serait oblig d'autoriser les investisseurs de l'Etat cosignataire d'une telle clause dans les mmes conditions) ou au traitement juste et quitable, non discriminatoire (convention Sngal/Etats-Unis), voire limite par une autorisation inconditionnelle de transfert d'une partie dtermine des sommes concernes, par an, jusqu' concurrence du total (conventions Bnin/Allemagne, Bnin/UK, Ghana/Allemagne). a) Difficults de balance de paiements et autres situations conomiques exceptionnelles Une telle exception est conforme aux statuts du FMI qui prvoit galement le cas de difficults de balance des paiements, de mme que le GATT. La convention Bnin/Allemagne (protocole 4 modifi par lettre du 29/06/1978, date de laccord de la partie allemande) prvoit : Par drogation larticle [relatif aux transferts], chaque Partie Contractante peut se rserver le droit de limiter le libre transfert du produit du capital et du produit de la liquidation dans la mesure o lexige sa balance des paiements. A cet effet, chaque Partie Contractante peut, dans lacte dadmission ou, si un tel acte nest pas requis, dans un arrangement particulier crit, soumettre les ressortissants et les socits de lautre Partie Contractante, avant lapport de linvestissement de capital, des restrictions au libre transfert. Chaque Partie Contractante ne fera usage de telles restrictions que dans la mesure o sa balance des paiements lexige. Dans tous les cas, cependant, le transfert suivant sera au moins assur : aa) le transfert annuel des produits dun montant quivalent 20% des bnfices nets ; bb) en cas de liquidation, le transfert annuel de 20% du produit net de la liquidation. () En outre si des ressortissants ou des socits de lautre Partie Contractante neffectuent pas le transfert partiel ou intgral de ces montants dans un dlai dun an, il doit tre assur que les montants de la diffrence pourront tre transfrs au cours de lanne suivante. 305 De faon similaire, la convention Bnin/UK art. 6 stipule que : Each Contracting Party shall guarantee [transfers], subject to the right of each Contracting Party in exceptionnal balance of payments difficulties and for a limited period to exercise equitably and in good faith powers conferred by its laws 306 b) Autres exceptions Il existe galement des limites spciales en raison de l'importance du transfert, imposant un dlai plus comprhensible, mais cette forme dexception est absente des conventions signes
Voir la convention Ghana/Allemagne protocole 4 a) dans le mme sens avec un plafond annuel abaiss 12% en ce qui concerne le transfert des produits. 306 Voir en ce sens la convention Sngal/UK art. 6. Les conventions Sngal/UK art. 6, Sierra Leone/UK art. 61 substituent le terme de situation conomique ou financire exceptionnelle celui de balance des paiements. La convention Bnin/UK art. 6 poursuit : Such powers shall not however be used to impede the transfer of profit, interest, dividends, royalties or fees ; as regards investments and any other form of returns transfer of a minimum of 20% a year is guaranted , ce qui assure en toute situation, un minimum de libert de transfert pour les paiements mentionns.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires par les Etats de lAfrique de lOuest, d'autres portant sur les salaires n'autorisent le transfert qu'une partie dtermine et pour les seuls trangers admis travailler. Le contrle des changes relve de l'exercice traditionnel de la souverainet tatique, mme pour les pays dvelopps. Le problme est donc spcifique aux difficults de balance des paiements et la ncessit de maintenir les rserves de change un niveau acceptable pour d'autres politiques. L'objet principal est donc de limiter raisonnablement la libert de transfert au regard des problmes de balance des paiements conjoncturels, sans pour autant porter atteint au principe de libert en temps normal.
II) Les rgles de protection

La protection englobe lensemble des rgles visant empcher toute atteinte linvestissement, tout acte illicite mettant en danger son existence, sa consistance ou sa rentabilit, et tend assurer la meilleure indemnisation possible en cas de dommages dus des conflits internationaux ou civils. Les conventions assurent d'une part aux investissements un traitement favorable via l'tablissement de standards, mais les vritables rgles matrielles concernent la protection de ces investissements en encadrant juridiquement toute ventuelle expropriation et ses consquences, et les dgts subis en temps de guerre ou de dsordres civils.
A) L'expropriation
Sujet vital pour le rtablissement de la scurit juridique, l'expropriation est largement traite par les conventions qui cherchent assurer une protection maximale, aussi la dfinition qui en est faite est gnralement assez extensive, alors que les conditions de licit vont dans un sens naturellement restrictif. La pratique des conventions a volu de la couverture de la protection par les standards internationaux la stipulation de rgles prcises. Il est de nos jours assez rare qu'un tat procde des expropriations/ nationalisations, la tendance actuelle et universelle tant plutt la privatisation. Aussi seules les stipulations relatives aux nationalisations rampantes peuvent attirer attention plus particulirement. Cependant les alas politiques et conomiques307 peuvent amener un retour des nationalisations. Aussi ces clauses demeurent le cur des conventions. 1) Formulation & dfinition Lexpropriation est une atteinte linvestissement mettant en danger son existence, sa consistance ou sa rentabilit financire et constitue ce titre une mesure spoliatrice ou dpossdante. Plusieurs formes dexpropriation sont envisages par les conventions. L'expropriation et la nationalisation sont traites sur un bien d'galit par les conventions qui couvrent galement les mesures ou l'expropriation indirecte(s),308 dfinie(s) comme une
Tel le risque de faillite ayant pouss le gouvernement du Japon nationaliser la Long Term Credit Bank, lune des plus importantes au niveau mondial. 308 Prcisions apportes par le modle allemand.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires baisse de la valeur des actifs309, tout comme les expropriations rampantes (creeping expropriations) comprises comme un ensemble de mesures isoles dont l'effet cumulatif est comparable une expropriation de fait, comme par exemple linterdiction de distribution de dividendes associe avec lobligation de prts, le refus daccs aux matires premires ou limposition de prlvements excessifs ; ou les expropriations de facto, assimilables lune ou lautre catgorie selon les auteurs. La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 6 stipule ainsi : Aucune des Parties Contractantes ne prendra lencontre des ressortissants de lautre Partie Contractante des mesures de dpossession directe ou indirecte de leurs investissements 310 En cas de dsaccord sur la notion, un mcanisme peut tre prvu pour trancher le litige, comme le prvoit la convention Sngal/Etats-Unis art III-3 : Subject to the dispute settlement provisions of any applicable agreement, a national or company of either Party that asserts that all or parts of its investment in the territory if the other Party has been expropriated shall have a right to prompt review by the appropriate judicial or administrative authorities of such other Party to determine whether any such expropriation has occurred and, if so, whether such expropriation, and any compensation thereof, conforms to the provisions of the present treaty. Sont exclues de la notion dexpropriation les mesures rpressives (conventions Sngal/Allemagne, Sngal/Pays-Bas) ou fiscales (conventions Libria/France et Sngal/Pays-Bas), ce que stipule la convention Libria/France, art. 5-1 : Les dispositions du prsent article ne sauraient tre invoques par les socits ou nationaux de chacune des deux Parties Contractantes pour revendiquer une telle compensation en cas dapplication normale de la loi fiscale nationale 311 Pourtant est-il explicitement stipul dans une convention que laugmentation des impts est incluse dans la notion dexpropriation (convention Sngal/Etats-Unis art III-1), cas extrme mais vers lequel soriente la notion dexpropriation rampante. La rdaction de cette clause est la suivante : No investment or any part of an investment of a national or a company of either Party shall be expropriated or nationalized () or subjected to any other measure or series of measures, direct or indirect, tantamount to expropriation (including the levying of taxation, the compulsory sale of all or part of an investment or the impairment or deprivation of its
Cf. Starrett Housing Corporation, Starrett Systems, Inc., Starrett Housing International, Inc. c. Gouvernement de la Rpublique islamique d'Iran, Banque Omran, Banque Mellat, Banque Markazi n24 du tribunal irano-amricain. :, sentence prliminaire n ITL 32-24-1, 19 dcembre 1983, in Iran-U.S. C.T.R., vol. 4, pp. 122 159. 310 Voir dans le mme sens conventions Bnin/Allemagne art. 4-2, et 4 b)du protocole, Bnin/Suisse art. 8-3, Ghana/Bulgarie art. 4, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Suisse art. 5-1, Cte dIvoire/Allemagne art. 3-2, Cte dIvoire/Danemark art. 7-3, Cte dIvoire/Italie, art. 4-2, Cte dIvoire/Pays-Bas art.5, Cte dIvoire /Sude art. VI-4, Cte dIvoire /Suisse art. 7-3, Gambie/Suisse art. 5-1, Ghana/Allemagne et protocole, Ghana/Bulgarie art. 4, Guine/Allemagne art. 3-2, Guine/Suisse art. 7-3, Libria/Allemagne, Libria/France art. 4, Libria/Suisse art. 6-3, Mali/Allemagne art. 4-2, Mali/Suisse art. 5, Nigeria/France art. 5-2 i), Niger/Suisse, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 5-1, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 1-3, Sngal/Suisse, Sierra Leone/Allemagne et protocole, Togo/Suisse. Les conventions Niger/Allemagne, Togo/Allemagne, Sngal/Core art. 5-1 prcisent couvrir galement lexpropriation des retours dinvestissements. 311 la convention Sngal/Allemagne, protocole 3 b) tend lexception aux mesures rpressives et fiscales. La convention Sngal/Pays-Bas ne prvoit que le cas de saisie pour infraction la lgislation fiscale, douanire ou conomique de nature entraner une dcision judiciaire, ce qui est sensiblement plus restreint.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires management, control or economic value), all such measures hereinafter referred to a expropriation La convention Bnin/UK art. 5-2 fournit des prcisions quant au sort des participations minoritaires : Where Contracting Party expropriates the assets of a company which is incorporated or constitued under the law in force in any part of its own territory, and in which national or companies of the other Contracting Party own shares, it shall ensure that the provisions () are applied to the extent necessary to guarantee the compensation provided for () in respect of their investments to such nationals or companies of the other Contracting Party who are owners of those shares. 312 Le modle allemand nous informe quant la notion dexpropriation indirecte, comme lillustre la convention Bnin/Allemagne protocole 3 : On entend par expropriation le retrait ou la limitation de tout droit de proprit qui, seul ou conjointement avec dautres droits constitue un investissement de capital 313 Des prcisions intressantes sont galement apportes par la convention Bnin/Allemagne (protocole 4 b) quant la notion dexpropriation rampante : Le versement dune indemnit pourra galement tre revendiqu sil y a eu intervention de lEtat dans la socit qui fait lobjet de linvestissement de capital et si la substance conomique de ladite socit sest ainsi trouve considrablement compromise. 2) Licit Un Etat ne peut procder une expropriation ou nationalisation que sous certaines conditions, ce qui signifie que le principe mme de la licit dune telle expropriation/ nationalisation est acquis. a) Principe de licit LEtat hte a, via les nombreuses rsolutions successives des organisations internationales universelles,314 raffirm un droit acquis bien avant, celui de la comptence souveraine dorganiser les structures conomiques, cest dire de procder des expropriations et nationalisations de biens trangers, mais aussi de fixer unilatralement le montant des indemnits verser en de telles situations. Bien sr, le mcanisme de rglement des diffrends, ventuellement contenu dans la convention prvoit notamment la possibilit de contrle de la licit de lexpropriation, mais le fait mme quil y ait un contrle qui plus est, a posteriori- signifie bien que lEtat peut en
Voir galement les conventions Nigeria/UK art. 5-2, Sngal/UK art. 5-2, Sierra Leone/UK art. 5-2. Dans le mme sens, voir la convention Ghana/UK art. 7-3. 313 Voir galement les conventions Cte dIvoire/Allemagne, protocoles 3, Guine/Allemagne, protocole 3&4, Mauritanie/Allemagne protocole 4, Niger/Allemagne, protocole 2, Sngal/Allemagne protocole 3 b), Togo/Allemagne 1er & protocole 4 314 Outre les grandes rsolutions dj cites, la souverainet conomique, comprise comme le droit de recouvrir les richesses naturelles sur le territoire national est affirme ds le 21 dcembre 1952 lors de la rsolution 626 (VII) de lassemble gnrale de lONU, qui se fonde sur les articles 12 et 55 de la Charte des Nations Unies (droits des peuples disposer deux-mmes) pour en dduire le droit des peuples dutiliser et dexploiter librement leurs richesses et leurs ressources naturelles . Cf. FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, pp. 200-231.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires principe exproprier, et que ce droit est reconnu mme dans les conventions, qui cherchent (r)tablir un climat favorable aux investissements. Le principe de licit des mesures dexpropriation au regard du droit international coutumier a ainsi t rappel avec clart dans la sentence Topco (59) : Le droit dun Etat de procder des mesures dexpropriation ou de nationalisation, nest pas aujourdhui contestable. Il rsulte du droit international coutumier, tabli la suite de pratiques concordantes considres par la communaut internationale comme tant de droit. Lexercice de la comptence tatique de nationaliser est considr aujourdhui comme lexpression de sa souverainet territoriale. Celle-ci lui confre une comptence exclusive pour organiser comme il lentend les structures conomiques du pays et y introduire les rformes qui lui paraissent opportunes 315 Bien sr, tout tat peut consentir limiter cette comptence souveraine, ce quils font en concluant des conventions, qui posent des conditions prcises la licit de lexpropriation. b) Conditions de licit LEtat procdant une expropriation ou une nationalisation touchant des investissements trangers se doit de respecter certaines conditions, au risque dengager sa responsabilit internationale, mais aussi, de rduire nant tout climat favorable et tout effort en direction des investissements trangers. Le droit international coutumier avait pos des conditions la licit de l'expropriation, et donc acceptait son principe sous ces rserves d'intrt gnral, d'absence de discrimination, de paiement d'une compensation, et du respect de la due process of law. Ainsi lexpropriation tait couverte par le droit international. Ces conditions de licit se retrouvent l'identique, sinon renforces, dans de nombreuses conventions. Il semble ainsi exister un certain consensus autour de quelques conditions dans leur principe, sans atteindre le contenu mme des rgles de fonds, tandis que la question de la loi applicable, aborde dans une minorit de cas, est source de dsaccords, comme lillustre de manire emblmatique la diffrence entre les sentences Aminol et Texaco :316 Dans la premire, le juge DUPUY observant que le contrat de concession viol contenait des clauses de stabilisation, dduit de celles-ci lapplicabilit du droit international, et partant, la possibilit de limiter par la voie contractuelle le droit de lEtat de nationaliser et lobligation de respecter un tel contrat. Pour la seconde, il y a lieu de distinguer entre une clause de stabilisation ordinaire, et un engagement de non-nationalisation : on ne saurait dduire la seconde de la premire (qui plus est lorsque lengagement est pris pour une trs longue dure), le droit de nationaliser faisant partie intgrante de la souverainet conomique. A titre de comparaison, il sera intressant dtudier les stipulations plus prcises des Guidelines de la BIRD, qui ont le sait, nont pas t adoptes. Cet chec sexpliquera en partie par les diffrences observes, cependant les Guidelines permettent de prciser des notions stipules dans certaines conventions.
Texaco c. Libye, sentence arbitrale du 19 janvier 1977, J.D.I., 1977, p. 350. Et s., Cit in : CARREAU (D) et JUILLARD (P) Droit international conomique, 1998, pp. 524-525. 316 FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, p. 217-218. cf. Respect des engagements contractuels p. 97.
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(i) Intrt gnral On pourrait localiser la vrification des causes dune expropriation dans le droit international, et la seule procdure dans le droit interne,317 mais cette restriction ne correspond pas la pratique, ni la rdaction quil en est fait dans les conventions, du moins pour les Etats de lAfrique de lOuest. Il serait de plus curieux, pour un Etat soucieux de sa souverainet, daccepter que les raisons de ses choix politiques internes soient discutes sur le plan international. Les pays du tiersmonde ont cet gard une conception de leur souverainet incompatible avec cette volont de contrle, conception en grande partie partage par les Etats occidentaux. De plus la dfinition de lintrt gnral est absente du droit international ; elle est donc rechercher dans le droit interne de l'Etat expropriant. Cette condition est donc assez souple, voire minimale : il ne saurait simplement s'agir de rtorsions conomiques ou politiques, ni de mesures prises dans lintrt dune ou plusieurs personnes prives.318 La rsolution 1803 (XVII) prvoit que : la nationalisation, lexpropriation ou la rquisition devront se fonder sur des raisons ou sur des motifs dutilit publique, de scurit ou dintrt national, reconnues comme primant les simples intrts particuliers ou privs, tant nationaux qutrangers. Les Guidelines exigent que lEtat poursui[ve] de bonne foi un but dutilit publique , la sentence Liamco dfinit la nationalisation comme tant une mesure lgislative motive par la politique sociale de lEtat .319 37 des 47 conventions tudies contiennent expressment cette condition, ceux ne la contenant pas (conventions Bnin/Suisse, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Suisse et Cte dIvoire/Pays-Bas, Guine/Suisse, Niger/Suisse, Mauritanie/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Suisse, et Togo/Suisse) ont t conclus pour huit dentre eux durant les annes soixante. La prcision selon laquelle cet intrt doit tre strictement tourn vers des besoins intrieurs permet d'exclure toute raison de politique trangre. Cette condition n'est prsente que dans une minorit des clauses (9 conventions) dont la totalit des conventions anglaises. Notons toutefois lengagement du Ghana qui est signataires de ces clauses dans cinq des neuf cas. La convention Sngal/Sude (art. 12-2) stipule ainsi : Les ressortissants fondations, associations ou socits d'une Partie Contractante ne pourront tre privs de leurs biens dans le territoire de l'autre Partie que pour cause dintrt public () 320
JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France in : J.D.I., 1979, p. 308. 318 Voir FLETCHER/SMITH (W) Sentence arbitrale Etats-Unis c. Cuba in : Reports of international arbitral awards, 1929, vol. II, p. 915. 319 Cit in : FEUER (G) & CASSAN : Droit international du dveloppement, p. 220. 320 dans le mme sens , voir les conventions Bnin/Allemagne art. 3-2, Burkina/Allemagne art. 4-1, CapVert/Pays-Bas art. 6 a), Cap-Vert/Suisse art. 5-1, Cte dIvoire/Allemagne art. 3-2, Cte dIvoire/Danemark art. 7-3, Cte dIvoire/Italie, art. 4-2, Cte dIvoire/Sude art. VI-3, Gambie/Suisse art. 5, Ghana/Allemagne, Ghana/Bulgarie art. 4, Guine/Allemagne art. 3-2, Libria/Allemagne, Libria/France, art. 5-1, Libria/Suisse, Mali/Allemagne art. 4-2, Mali/Suisse art.5-1, Mauritanie/Allemagne art. 4-2, Niger/Allemagne, Nigria/France art. 5-2, Nigeria/Pays-Bas art. 6 a), Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 5 a), Sngal/Etats-Unis art. III-1 a,
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(ii) Non-discrimination La condition de non-discrimination stipule ici renvoie la mme notion que celle du standard du mme nom.321 Elle signifie simplement que les mesures dexpropriation/ nationalisation ne sauraient viser spcifiquement les investissements des ressortissants dun Etat national dtermin, et plus prcisment, discrimin, en raison de leur seule nationalit selon une jurisprudence bien tablie : La discrimination interdite est donc celle qui serait base sur la nationalit et qui entranerait un traitement diffrentiel pour les individus appartenant aux diffrents groupes nationaux raison de leur nationalit. 322 Les Guidelines le prcisent dailleurs en stipulant sans faire de discrimination pour causes de nationalit Cette condition autrefois absolue semble aujourdhui obir des considrations de pure opportunit .323 33 des 47 conventions tudies posent cette condition, si lon inclut le modle anglais qui intgre la protection dans le champ dapplication des standards de traitement, et notamment de linterdiction des mesures arbitraires et discriminatoires, cette exigence tant, il est vrai, plus souple que la premire. Ne contiennent pas une telle condition les conventions Cte dIvoire/Italie, Ghana/Roumanie, et les conventions allemandes. Le premier ne contenant pas de standard hormis celui de la pleine et entire protection, il ne semble pas abusif de considrer que lexpropriation est de ce fait couverte par ce standard ; de mme, les clauses relatives lexpropriation dans les conventions allemandes commencent toutes par le standard de la pleine et entire protection qui sapplique donc lexpropriation. Seul la convention Ghana/Roumanie semble donc faire rellement exception. Une des formulation possibles est celle de la convention Cte dIvoire/Sude art. VI-4 : toutefois les mesures dexpropriation, de nationalisation, ou de dpossession ne devront tre ni discriminatoires... 324
Sngal/Roumanie art. 4-1 a), Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. Les conventions Bnin/UK art. 5-1, Ghana/Danemark, art. 6-1 a), Ghana/Roumanie art. 4-1 a), Ghana/Suisse art. 7-1 a), Ghana/Pays-Bas art. 6-1 a), Ghana/UK art. 7-1, Nigeria/UK art. 5-1, Sngal/UK art. 5-1, Sierra Leone/UK art. 5-1 prcisent que cet intrt gnral doit tre lie des besoins internes. 321 Cf. Interdiction de mesures arbitraires et/ou discriminatoires p. 60. 322 Affaire Oscar Chinn, Belgique c. UK, CPIJ, 12 dcembre 1934, srie A/B, n63, p. 65 et s. 323 Cf. FEUER (G) & CASSAN : Droit international du dveloppement, p. 220. Pour une interprtation inverse, et selon laquelle la non-discrimination a lieu de sappliquer tant au regard des autres nationalits trangres que des nationaux, voir SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, pp. 388. 324 Voir en ce sens les conventions Bnin/Suisse art. 8-3, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas art. 6 b), CapVert/Suisse art. 5-1, Cte dIvoire/Danemark art. 7-3, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 5, Cte dIvoire/Suisse art. 73, Gambie/Suisse art. 5, Ghana/Bulgarie art. 4 b), Ghana/Danemark, art. 6-1 a), Ghana/Pays-Bas art. 6-1 a), Ghana/Suisse art. 7-1 a), Guine/Suisse art. 7-3, Libria/France, art. 5-1, Libria/Suisse art. 6-3, Mali/Suisse art.5-1, Mauritanie/Suisse art. 6-4, Nigeria/Pays-Bas art. 6 b), Niger/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Nigria/France art. 5-2, Sngal/Core art. 5 b), Sngal/Etats-Unis art. III-1 c), Sngal/Roumanie art. 4-1 b), Sngal/Sude art. 12-3, Sngal/Suisse, Togo/Suisse.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Une autre formulation, sensiblement diffrente, est celle de la convention Bnin/UK art.2-2, qui prvoit que : Neither Party shall in any way impair by arbitrary and discriminatory measures the management, operation, maintenance, use, enjoyment, or disposal of investments made by nationals or companies of the other Party. 325 (iii) Lgalit interne et contrle judiciaire Le respect dune procdure lgale, ou due process of law, renvoie au droit interne, mais est un lment standard des conventions. Il assure ainsi la lgalit interne de l'expropriation. Le contrle judiciaire (judicial review) est l'assurance d'une procdure quitable, sous le contrle ventuel d'autorits indpendantes, telles que des arbitres. Les standards minimums du droit international, tel le principe du contradictoire, pourraient trouver ici sappliquer,326 bien que soit revendiqu par les pays en voie de dveloppement lapplication du seul droit interne. Les Guidelines nimposent ce stade quun respect des procdures juridiques en vigueur . Au total, 31 conventions imposent le respect de la lgalit interne, dont 22 prvoient le contrle judiciaire. Une classification des conventions selon cette clause savre complexe. Nous pouvons distinguer le cas o seule lapplication du droit interne est prvue quant la procdure (8 conventions dont quatre anglais via lapplication du standard de traitement, ainsi que les conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Cap-Vert/Suisse, Mali/Suisse et Sngal/Core). La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 6 a) est ainsi rdige : dans le cadre dune procdure lgale 327 15 conventions (notamment toutes les conventions signes par lAllemagne) prvoient tant le respect de la lgalit interne que le contrle judiciaire de la lgalit de la procdure, y compris la dtermination du montant de lindemnit (ce qui nest pas ncessairement expressment stipul), par les autorits judiciaires comptentes. La convention Cte dIvoire/Italie, art. 4-2 stipule ainsi : La lgalit de l'expropriation et le montant de lindemnit devront tre vrifis par l'autorit judiciaire normalement comptente en la matire. 328
Voir galement les conventions Ghana/UK art.3, Sngal/Etats-Unis art II-4, Nigeria/UK art.2-2, Sngal/UK art.2-2, Sierra Leone/UK art.2-2 : Ces conventions intgrent la protection dans le champ dapplication des standards de traitement. 326 JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France in :J.D.I., 1979, p. 322. 327 Voir galement les conventions Cap-Vert/Suisse art. 5-1, Mali/Suisse art.5-1Sngal/Core art. 5 a). Gambie/Suisse art. 5, Ghana/Bulgarie art. 4 a), Ghana/Danemark, art. 6-1 a), Ghana/Pays-Bas art. 6-1 a), Ghana/Roumanie art. 4-1 a), Ghana/Suisse art. 7-1 a), Sngal/Etats-Unis art. III-1 b), Sngal/Roumanie art. 4-1 a). 328 Voir en ce sens les conventions Bnin/Allemagne art. 3-2, Burkina Faso/Allemagne art. 4-2, Cte dIvoire/Allemagne art. 3-2, Ghana/Allemagne, Guine/Allemagne art. 3-2, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 4-2, Mauritanie/Allemagne art. 4-2, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Deux conventions limitent le contrle judiciaire au seul montant de lindemnisation, et exigent le respect de la lgalit interne, mais les autorits dsignes sont dans un cas (convention Ghana/Roumanie) les autorits judiciaires de lEtat expropriant, tandis que dans lautre cas (convention Sngal/Roumanie) est seulement prvue une procdure adquate (pas ncessairement judiciaire).329 La convention Sngal/Roumanie art. 4-1 c) pose ainsi que : an adequate procedure shall be provided to determine the amount and terms of payment of the indemnification. La convention Ghana/Roumanie art. 4-2 stipule quant elle : the amount of compensation shall be subject to review by due process of law (within the juridiction of the Contracting Party where the investment has been made. Les exigences les plus contraignantes se retrouvent dans cinq conventions (Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Suisse, Nigeria/Pays-Bas, et Sngal/UK) qui prvoient un contrle judiciaire ou de toute autorit indpendante, tant de la procdure que du montant, lequel doit pouvoir tre dtermin soit par accord soit par la loi, les trois premiers stipulant expressment lobligation de respect de la lgalit interne quant la procdure. La formulation de cette exigence apparat ainsi dans la convention Sngal/UK art. 5-1 : The investor/national shall have right, under the law of the Contracting Party making the expropriation, to prompt determination of the amount of compensation either by law or by agreement between the parties, and to prompt review, by a judicial or other independant authority of that Party, of his case and of the valuation of his investment in accordance with the principles set out [above] 330 (iv) Respect du droit international Parce que le standard de la pleine et entire protection sest autonomis, la raffirmation de lapplicabilit du droit international aux rgles de protection, et plus particulirement aux rgles dindemnisation, est devenue ncessaire. Elle est ainsi stipule spcifiquement dans 15 conventions (conventions conclus avec les Etats de lAfrique de lOuest par la Sude, et la Suisse sauf avec le Cap-Vert, la Gambie, le Ghana et le Mali, et les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas, Libria/France, Sngal/Pays-Bas, Bnin/Allemagne), dont seul le dernier ne limite pas ses effets la dtermination du montant de lindemnisation, et alors que quatre dentre eux exigent par ailleurs un traitement compatible avec le droit international (Cte dIvoire/Sude, Nigria/France, Sngal/Sude, Sngal/Suisse), ce qui confirme que lapplicabilit de ce dernier la protection lorsquil ne lest pas expressment prvu, est incertain (convention Libria/France). 6 conventions vitent cette incertitude en stipulant clairement que le standard du droit international sapplique tant au traitement qu la protection (conventions anglo-saxonnes).331
La lecture de la suite de larticle 4-1 nous informe cependant quil sagit bien dune autorit judiciaire : Upon request by the party concerned, the amount of indemnification may be reassed by an appropriate court of the country where the investment was made. 330 Voir galement les conventions Ghana/Danemark, art. 6-2, Ghana/Suisse art. 7-2, Ghana/Pays-Bas art. 6-2, Nigeria/Pays-Bas art. 6-2 qui prcisent galement que la clause ne porte pas atteinte au(x) mcanisme(x) de rglement des diffrends. 331 Cf. La compatibilit avec le droit international p. 59.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Au total, 21 conventions exigent dune manire ou dune autre et de manire certaine que lindemnisation soit conforme au droit international, et sept dentre-elles seulement tendent lexigence (certaine) du respect du droit international la totalit de la protection. Le respect du droit international lors de lexpropriation et plus particulirement de lindemnisation constitue une obligation importante. Pourtant lon pourra sinterroger sur ce quest le droit international, et mme sur ce que sont les critres et de la pratique du droit international , quand on sait que le principal effet du NOEI a justement t de rejeter tout droit international coutumier. Une telle rfrence constituerait-elle une acceptation conventionnelle et bilatrale dun droit coutumier rejet au niveau multilatral ? Linterprtation est ose, quoique le tiers monde ait dj dans sa majorit, adopt sinon assimil le rgime conomique libral, notamment les Etats de lAfrique de lOuest dont 11 dentre eux appliquent ou ont appliqu jusqu rcemment un programme dajustement structurel renforc.332 A linverse, le refus dassimiler les stipulations des conventions un hypothtique droit international coutumier a t rcemment rappel catgoriquement par rfrence au NOEI.333 De plus, les constitutions de certains Etats de lAfrique de lOuest refusent explicitement lapplication de ce dernier puisquelles restreignent leur soumission au seuls traits et accords internationaux ,334 engagements internationaux 335 La convention Sngal/UK art. 5-1 pose ainsi : Any measure of nationalisation or having effect equivalent to nationalisation would be carried out in conformity with international law. La convention Bnin/Allemagne (art. 1er in fine et 3-1) stipule quant elle : Les investissements de ressortissants et de socits dune Partie Contractante jouiront sur le territoire de lautre Partie Contractante de toute protection et de toute scurit conformment aux principes du droit international 336 (v) Respect des engagements contractuels Pour couvrir les engagements contractuels des Etats htes par le droit international conventionnel, les conventions stipulent parfois que l'expropriation ne doit pas tre contraire un engagement spcifique pris par l'tat hte envers l'investisseur tranger. Un tel engagement peut prendre plusieurs formes, il correspondra sur le fonds la notion de contrat dEtat337 ou State contracts
cf. tableau IX, liste des Etats de lAfrique de lOuest ayant obtenu une facilit renforce dajustement structurel, p. 163. 333 Cf. les standards internationaux de traitements, p. 55. 334 Constitutions du Burkina Faso art. 36, Niger art. 37, Togo art. 58. 335 (dailleurs soumis ratification et approbation) cf. Constitution du Sngal art. 76, et loi fondamentale guinenne. 336 Voir conventions Bnin/UK art.2-2, Ghana/UK art.3, Sngal/Etats-Unis art II-4, Nigeria/UK art.2-2, Sngal/Etats-Unis art. II-4, Sngal/UK art.2-2, Sierra Leone/UK art.2-2, ces conventions intgrent la protection dans le champ dapplication des standards de traitement. 337 Dans la mesure o lon considre un engagement de non-nationalisation comme un facteur tout autant internationalisant quune clause de consolidation : la nationalisation rsulte le plus souvent dune loi, et dans le cas dun tel engagement de non-nationalisation, cela correspond ne pas tendre les effets de la loi
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Mais l engagement de non-nationalisation peut galement tre contenu dans un code dinvestissement. Les consquences dune telle stipulation dans les conventions sont que ltat ne saurait exproprier une Partie Contractante si le contrat contient expressment un engagement de nonexpropriation ; La violation d'un tel accord entrane la violation de la convention et lengagement de la responsabilit internationale de lEtat hte, ouvrant ainsi la voie des diffrends investisseur/ tat-hte, mais aussi entre tats. A linverse, sans une telle couverture, le respect de tel engagement est fonction de la volont de lEtat hte, mais aussi de son opposabilit lors dun ventuel rglement des diffrends. Il est certain quelle nest pas ncessairement reconnue par tout arbitre, et a fortiori par tout juge, comme le rappelle lnonc de la sentence Aminol : Sans aucun doute, les limitations contractuelles du droit de lEtat de nationaliser sont juridiquement possibles, mais cela impliquerait un engagement particulirement grave qui devrait tre expressment stipul et qui devrait se conformer aux rgles rgissant la conclusion des contrats avec un Etat ; et, en rgle gnrale, elles ne devraient concerner quune priode relativement limite. 338 La question de savoir si ces engagements sont couverts par les conventions se rvle complexe au regard de leur rdaction et de leur volution : 13 conventions (dont les neufs suisses les plus anciens et la convention Sngal/Etats-Unis) posent clairement comme condition de licit lexpropriation le respect des engagements de lEtat hte. Se pose ds lors la question de savoir si la mme obligation sapplique lexpropriation lorsquelle est stipule de manire gnrale et autonome ou au sein dune clause relative au traitement (clause de stabilisation). La rponse ne recoupe pas ncessairement celle que lon donne quant lapplicabilit du droit international : il est en effet trs aisment concevable quun Etat naccepte lapplicabilit du droit international que pour le traitement, non pour lindemnisation ou inversement. Mais peut-on accepter quun Etat nengage sa responsabilit par la violation dun engagement pris envers un investisseur que lorsque cette violation ne porte pas atteinte la substance ou la rentabilit mme de linvestissement (expropriation), en dautres termes, il parat illogique que lon ait voulu internationaliser un engagement quen ce qui concerne les situations les moins critiques (tel que lavance la sentence Aminol). Pourtant 3 conventions stipulent par deux fois cette obligation (conventions Nigria/France, Nigeria/Pays-Bas, Sngal/Etats-Unis) dune part dans la clause relative lexpropriation, et dautre part dans celle relative au traitement,339 ou dans une clause autonome relative lagencement des droits,340 ce qui signifierait a contrario, quen labsence dune telle clause
linvestissements considr, soit une clause de consolidation. Cf. 3) Le devoir de respecter ses engagements p. 58. 338 Aminol c. Kowet, sentence du 24 mars 1982, J.D.I., 1982, pp. 869 et s. sentence opposer la sentence Texaco c. Libye, sentence arbitrale du 19 janvier 1977, J.D.I., 1977, p. 350.: un Etat ne saurait se prvaloir de sa souverainet pour mconnatre les engagements auxquels il a librement souscrit dans lexercice de cette mme souverainet. 339 Cf. 3) Le devoir de respecter ses engagements p. 58. 340 Cf. 3) Maintien des droits plus favorables p. 76. On pourra maintenir dans ce cas que le fait de prvoir lapplication cumulative de la convention et dun engagement contractuel ne constitue pas une clause de stabilisation, pourtant si cet engagement contractuel contient des stipulations favorables donc ayant vocation
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires concernant spcifiquement les cas dexpropriation/ dindemnisation, lengagement concernant le traitement ne joue pas. Il semble qu ce niveau des diffrences entre modles justifient des diffrences dinterprtation : Si les modles anglais et allemands, qui dans toutes les conventions prsentes prvoient le respect des engagements dans les standards de traitement, alors quinversement, rien nest spcifiquement stipul quant la protection, il semble raisonnable de sattendre de la part de ces deux Etats quils exigent une extension de cette obligation la protection. De mme pour les conventions suisses qui soit stipulent cette obligation au sein des standards ainsi que dans une clause autonome relative au maintien des droits les plus favorables (conventions avec le Cap-Vert, la Gambie, le Ghana, le Mali), soit la stipule spcifiquement et uniquement dans la clause relative lexpropriation (9 conventions prcites) : cette alternative accompagne dune volution vers lintgration de lobligation de respect des engagements au sein des standards de traitements marque bien quelle a ici vocation sappliquer y compris concernant lexpropriation, interprtation confirme par la rdaction de la convention Gambie/Suisse ( Each Contracting Party shall constantly observe ) Ainsi seules dans les conventions Libria/France et Ghana/Pays-Bas, cest dire conclus par des Etats stipulant par deux fois (traitement et protection) dans dautres conventions lobligation de respecter ses engagements, cette dernire pourrait tre cantonne au traitement. On pourrait ainsi affirmer que 32 conventions sont susceptibles dune manire ou dune autre, de conditionner la licit de lexpropriation au respect des engagements contractuels.341 La convention Sngal/Etats-Unis art III-1 d) mrite dtre cite pour sa clart et sa prcision : does not violate any specific provision on contractual stability or any specific provision on expropriation contained in an investment agreement between the national or company concerned and the Party making the expropriation Une formulation plus classique est celle de la convention Mauritanie/Suisse art. 6-4 : Toutefois les mesures dexpropriation, de nationalisation, ou de dpossession ne devront tre (...) ni contraires un engagement spcifique. 342 c) Indemnisation Cette condition est le noyau de la protection accorde par les conventions, et a t l'origine de nombreux diffrends. La dtermination du montant doit se faire par rfrence un standard, qui a vari au cours des temps ; ainsi la clbre formule HULL prvoyait une indemnisation prompt, adequate, and effective 343, exigence traditionnelle rejete dans
sappliquer en sus de la convention, leur non-application irait bien lencontre de lesprit de cette clause, voire de la lettre selon les interprtations. 341 La convention Ghana/Bulgarie ne semble mentionner nulle part lapplication du droit international. 342 Voir dans ce sens les conventions Bnin/Suisse art. 8-3, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas art. 6 b, Cte dIvoire/Danemark art. 7-3, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 5, Cte dIvoire/Sude art. VI-4, Cte dIvoire/Suisse art. 7-3, Guine/Suisse art. 7-3, Libria/Suisse art. 6-3, Nigria/France, Nigeria/Pays-Bas art. 6 b, Niger/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 12-3, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. 343 La formulation complte relative aux nationalisations mexicaines de 1938 est apparue pour la premire fois dans une lettre du 3 avril 1940 de Cordell HULL lambassadeur mexicain, qui stipulait : under international law, the United States has right to prompt, adequate and effective compensation from the expropriating
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires l'article 2-2) (c) de la Charte des Droits et des Devoirs conomiques des tats de 1974 qui stipule : Chaque Etat a le droit de nationaliser, dexproprier ou de transfrer la proprit des biens trangers, auquel cas il devrait verser une indemnit adquate, compte tenu de ses lois et rglements et de toutes les circonstances quil juge pertinentes 344 Mais la formule HULL tait accepte au mme moment titre de lex specialis dans les conventions sous des formulations diverses, les modles anglais et amricain ayant conserv la formule traditionnelle. La rdaction gnralement prcise dans les conventions illustre la volont des Etats exportateurs de capitaux dinternationaliser le rgime de lindemnisation, sous tous ses aspects (dtermination, versement) et ainsi de le soustraire lapprciation souveraine des Etats htes expropriant, plutt inquitante au regard de larticle 2-2 c) de la Charte. Elle pche cependant dun manque de dfinition des diverses notions stipules, chaque Etat pouvant alors linterprter sa convenance. (i) Notions dindemnisation et de valeur La notion de juste indemnit ou full value stipule dans les conventions a pour les Etats occidentaux un sens bien dtermin : celui de larticle 3 du projet de Convention de lOCDE sur la protection des biens trangers, qui exige quelle corresponde la valeur relle de linvestissement, et quelle soit verse sans dlai. La notion dindemnisation approprie stipule par de nombreuses conventions ainsi que les Guidelines, est plus ambigu. Pour certains, elle relve de la terminologie traditionnelle, et a pour origine le cinquime amendement de la Constitution des Etats-Unis, qui vise par-l une indemnisation prompte dans son paiement, adquate dans son montant, et effective quant ses modalits de versement. Pour dautres, elle pourra permettre de prendre en compte lintrt gnral de lexpropriation.345 La notion de compensation juste et quitable peut correspondre la valeur comptable (consolide), la valeur fiscale, avec minorations pour profits excessifs, amortissement ou enrichissement sans causes, exploitation historique (pour les ex puissances coloniales), impts impays, profits extraordinaires gagns sur les employs La prompte indemnisation est celle qui est verse sans dlai, aussi est-il gnralement prvu que le paiement sera effectu sans dlai (injustifi), ce qui nous renvoie aux transferts.346 L'indemnit sera effective ds lors quelle sera la disposition de linvestisseur, elle doit donc tre galement librement transfrable et effectivement ralisable, ce qui signifie que l'investisseur doit pouvoir obtenir immdiatement le bnfice de la compensation et doit
countries. in : Foreign relations of the US, n5, p. 674 et s., cit in : FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, p. 221. 344 Larticle poursuit : Dans tous les cas o la question de lindemnisation donne lieu un diffrend, celui-ci sera rgl conformment la lgislation interne de lEtat qui prend des mesures de nationalisation et par les tribunaux de cet Etat, moins que les Etats intresss ne conviennent librement de rechercher dautres moyens pacifiques sur la base de lgalit souveraine des Etats et conformment au principe du libre choix des moyens. 345 Cf. SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, p. 391. 346 Cf. supra, Transferts p.80.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires pouvoir le rapatrier (ce qui n'est pas le cas par exemple, de bons du trsor et autres titres de dette), cette disposition pouvant galement tre prsente ailleurs dans les conventions dans les clauses de transfert notamment. La plupart des conventions ne donnent pas la mthode suivre pour la dtermination de la valeur, sauf les plus rcents, mais aucun des conventions signes par les Etats de lAfrique de lOuest. Une valeur adquate correspond la valeur commerciale des investissements expropris, ou juste valeur marchande selon les Guidelines. Est gnralement prvu que sa valeur sera une valeur de march quitable, c'est dire la valeur immdiatement antrieure l'expropriation ou son annonce, en dautres termes une situation conomique normale, cest dire non influence par la mesure de dpossession ou par son annonce, notamment au regard du cours des actions cotes en bourse qui ne manqueraient pas de chuter. Toujours selon les Guidelines, une juste valeur marchande doit tre communment fixe par les parties, ou par un tribunal. A dfaut, elle sera fixe par lEtat expropriant selon des critres raisonnables, cest dire au prix qun acheteur de bonne foi serait normalement dispos payer un vendeur de bonne foi, compte tenu de la nature de linvestissement, des circonstances o se ferait son exploitation lavenir et de ses caractristiques propres, en particulier de son anciennet, de la proportion des actifs corporels dans linvestissement total et des autres facteurs en jeu dans le cas despce . LEtat pourra raisonnablement utiliser dautres mthodes selon les circonstances, et notamment : - Pour les entreprises commerciales rentables, la mthode privilgie par les Guidelines347 sera celle du discount cash flow (valeur actualise des entres annuelles dduction faite des dpenses annuelles suivant un taux dactualisation prenant en compte la valeur actualise de la monnaie, le taux dinflation anticip et les risques inhrents aux flux de trsorerie) et du going concern (prise en compte de l'ensemble des lments constitutifs de l'entreprise en tat de fonctionnement). Notons toutefois que si la tendance rcente des conventions tout comme les Guidelines va dans la prise en compte des profits escompts (lucrum cessans), il est traditionnellement fait distinction entre les cas dune expropriation licite o seule la valeur de lentreprise est prise en compte (damnum emergens), des cas o cette expropriation est illicite et o la restitutio in integrum simpose en thorie, et la prise en compte du lucrum cessans en pratique (a contrario, la tendance rcente est donc de ne pas tenir compte du fait que lexpropriation est licite ou non. On se demandera ds lors, quel est lintrt de respecter les conditions de licit...) - Une autre possibilit envisage (pour les entreprises n'ayant pas fonctionn assez longtemps pour permettre un calcul par la mthode du discount cash flow) est de rechercher la valeur de liquidation rsultant de la soustraction du passif au prix des actifs. - En ce qui concerne dautres actifs, pourra tre recherche la valeur de remplacement, cest dire le prix payer pour remplacer les actifs en ltat, ou la valeur comptable si celle-ci a t tablie rcemment ou dtermine au jour de lexpropriation, qui est soit la diffrence entre les
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires actifs et les passifs tels quils ressortent de ses tats financiers, ou encore la valeur des actifs corporels expropris inscrits au bilan de lentreprise, dduction faite de lamortissement cumul. L o le march n'est pas susceptible de fournir une valeur, celle ci sera dtermine par des principes quitables prenant en compte le capital investi, l'inflation, le capital dj expatri, et autres facteurs pertinents, la notion d'quit tant trs largement subjective. (ii) Stipulations des conventions Les clauses relatives lindemnisation peuvent tre analyses en trois temps : le premier est celui de la formulation de lobligation de payer lindemnisation, le deuxime est celui de la dtermination de sa valeur, le dernier est celui de la fixation des modalits de paiement. Toutes les conventions ne contiennent pas ces trois tapes. 29 conventions liant tous les Etats de lAfrique de lOuest neuf Etats occidentaux sauf lItalie qualifient lindemnisation payer : la clbre formule de prompte, adquate et effective est reprise par 6 conventions dont un contenant une lgre variante ( immdiate au lieu de prompte ) et dont trois lient le Sngal. Tronque de son premier terme, la formule est alors reprise par 17 conventions dont 12 signs par la suisse, et 3 par le Sngal. Tronque de son second terme, la formule se retrouve dans la convention Nigeria/France. Des rdactions plus originales et apparemment moins contraignantes se trouvent dans les conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Libria/Allemagne, et Nigeria/Pays-Bas ( juste compensation ), tandis que la convention Sierra Leone/UK prvoit une compensation raisonnable ( fair ), et la convention Ghana/Roumanie une compensation approprie. 19 conventions ne participent donc pas cette qualification subtile de la compensation. Il est vrai que dans de nombreux cas, le mode de dtermination et de versement de cette compensation est prcis, ce qui attnue sensiblement lintrt de cette qualification. En labsence de telles prvisions, il y a lieu de se rapporter au droit international coutumier (et de la volont des Etats contractants) pour interprter la formulation et en dduire le mode de dtermination du montant. La valeur de lindemnisation est son tour qualifie (26 conventions), sans quil y ait un strict paralllisme entre cette dernire et la qualification de la compensation donne plus haut. On pourra cependant rechercher une certaine logique afin dinterprter les cas o le mode de dtermination du montant de lindemnisation nest pas fix. La stipulation la plus simple est celle qui prvoit que lindemnisation devra correspondre la valeur de linvestissement concern (15 conventions dont 10 allemands, les conventions roumaines, et les conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Cte dIvoire/Pays-Bas et Ghana/Bulgarie). Il peut tre prcis que la valeur considre doit tre la valeur de march (5 conventions dont les conventions anglaises sauf avec le Ghana, et la convention Bnin/Allemagne) moins quil ne sagisse de la valeur relle (2 conventions franaises). La comprhension de la valeur vise devient moins claire dans les cas de fair value (convention Libria/Allemagne) ou dune valeur quitable ( genuine value , conventions Ghana/Nigeria et Nigeria/Pays-Bas), de full and genuine value (conventions Ghana/Danemark, Ghana/UK, Ghana/Suisse) ou de fair market value (Sngal/EtatsUnis) quoique dans ce dernier cas des prcisions viennent nous clairer. Mais que la valeur soit ainsi qualifie ou non (cas des conventions les plus anciennes), il est trs souvent prcis (deux tiers des conventions tudies) que la valeur de rfrence doit tre celle de linvestissement avant la mesure dexpropriation, ou avant lannonce de cette mesure, Gabriel VOISIN-FRADIN 27/08/99 Page 111
Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires certains donnant le choix du plus tt entre ces deux moments (conventions conclues par le Ghana avec le Danemark, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, la Suisse, et convention Nigeria/Pays-Bas). La convention Nigeria/Pays-Bas art. 6-1 c) prvoit ainsi : the measures are accompanied by provision for the payment of just compensation. Such compensation represents the genuine value of investment expropriated immediatly before the expropriation or before the impending expropriation became public knowledge, whichever is the earlier 348 La convention Bnin/UK art. 5-1 stipule : is accompanied by prompt, adequate and effective compensation349 La convention Bnin/Allemagne art. 3-2 se contente dexiger que lexpropriation se fasse : contre indemnisation. () 350 La convention Libria/France, art. 5-1, prvoit que : Les mesures de dpossession qui pourraient tre prises donneront lieu au paiement dune indemnit prompte et adquate351 (iii) Modalits Pour que lindemnit soit prompte dans son paiement et effective dans son versement, les modalits de ce paiement et de ce versement sont ensuite prvue dans chaque convention, par recours aux formulations telles que effectivement ralisable , librement transfrable , et paiement sans dlai/retard (injustifi) . Nous avons ainsi un noyau de 10 conventions (notamment les conventions roumaines et ceux signs par le Royaume-Uni avec les Etats de lAfrique de lOuest lexception de celui sign avec le Ghana, mais galement les conventions allemandes anglophones) stipulant que lindemnit doit tre effectivement ralisable et librement transfrable , et un autre ensemble de 13 conventions (avec les conventions corennes, franais, italien, sudois, allemands signs avec le Bnin, la Cte dIvoire, la Guine et la Mauritanie, et les conventions Cte dIvoire/Danemark, Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas) stipule que lindemnit devra tre librement transfrable , voire simplement transfrable . Mais chacun de ces groupes appartiennent des conventions qui contiennent dautres stipulations ( paiement sans dlai/retard injustifi ou lpoque de lexpropriation ) autour desquelles se forme un troisime noyau de 23 conventions (dont les dix plus anciennes
Voir galement pour une formulation proche, les conventions Gambie/Suisse art. 5, Ghana/Danemark, art. 6-1 b), Ghana/Pays-Bas art. 6-1 b), Ghana/Roumanie art. 4-1 b), Ghana/Suisse art. 7-1 b), Ghana/UK art. 7-1 a). 349 voir dans le mme sens les conventions Nigeria/UK art. 5-1, Sngal/Etats-Unis art III-1 e), Sngal/UK art.5-1. 350 Voir en ce sens les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 3-2, Cte dIvoire/Italie, art. 4-2, Guine/Allemagne art. 3-2, Mali/Allemagne art. 4-2, Mauritanie/Allemagne art. 4-2, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne, et pour une rdaction proche, les conventions Libria/Allemagne et Sierra Leone/UK art. 5-1. 351 Pour une rdaction voisine, voir les conventions Bnin/Suisse art. 8-3, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/PaysBas art.6 c), Cap-Vert/Suisse art. 5-1, Cte dIvoire/Danemark art. 7-3, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 5, Cte dIvoire/Sude art. VI-4, Cte dIvoire/Suisse art. 7-3, Guine/Suisse art. 7-3, Libria/Suisse art. 6-3, Mali/Suisse art.5-1, Mauritanie/Suisse art. 6-4, Nigria/France, Niger/Suisse, Sngal/Core art. 5 c), Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 12-3, Sngal/Suisse, Togo/Suisse.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires conventions suisses, les conventions danois, hollandais, et sudois, les conventions allemandes anglophones et les conventions Sngal/Roumanie et Sierra Leone/UK). Une formulation plus exigeante mais absente des conventions du premier groupe est celle de sans dlai/retard adopte par les conventions Burkina Faso/Allemagne, Cap-Vert/Suisse et Gambie/Suisse, mais galement par les conventions Cte dIvoire/Italie en ce qui concerne le versement et Sngal/Pays-Bas en ce qui concerne le transfert de lindemnit ; celui-ci doit mme tre immdiat dans les conventions Cte dIvoire/Italie et Cte dIvoire/Pays-Bas. Dautres conventions (6) prfrent combiner la notion de effectivement ralisable avec celle de paiement sans dlai (conventions Mali/Allemagne, Niger/Allemagne, Sngal/Etats-Unis, Togo/Allemagne, et Mauritanie/Allemagne, ce dernier appartenant galement au deuxime groupe) voire de paiement sans dlai injustifi (convention Ghana/Bulgarie, Ghana/UK). Afin de garantir leffectivit du versement, 9 conventions, dont six sont conclus par le Ghana (avec la Roumanie, lAllemagne, la Suisse, le Danemark, le Royaume-Uni et les Pays-Bas, les autres tant les conventions Gambie/Suisse, Libria/Allemagne, Nigeria/Pays-Bas), exigent la constitution pralable de provisions. La rapidit du versement peut tre favorise par la stipulation selon laquelle lindemnit produit des intrts entre la date d'expropriation et celle du paiement, leur taux pouvant tre parfois dtermin352.. Une telle disposition est rarement prvue. Les conventions Bnin/UK, Burkina Faso/Allemagne, Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Mali/Suisse, Mali/Allemagne, Mauritanie/Allemagne, Nigeria/UK prvoient la production dintrts aux taux bancaires usuels, de mme que les conventions Ghana/UK, Ghana/Suisse, Ghana, Pays-Bas et Nigeria/Pays-Bas qui ne les font cependant courir quaprs un dlai de six mois. La convention Nigeria/France se rfre au taux agre par les Parties, la convention Sngal/Etats-Unis un taux dintrt raisonnable. Enfin la monnaie dans laquelle le transfert doit tre ralis peut tre prcise : il sagira soit de la monnaie dorigine de linvestissement (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Mali/Suisse), soit de la monnaie dorigine ou de toute devise (convention Cap-Vert/PaysBas), cette formulation laissant entendre que lEtat expropriant a le choix de la monnaie comme celle de en devises (convention Cte dIvoire/Italie), soit de toute monnaie accepte par linvestisseur (conventions Ghana/Suisse, Ghana/Pays-Bas, Nigeria/Pays-Bas). Il est important de constater que lorsque est stipul que le paiement doit tre librement transfrable , il nest pas prcis la monnaie dans laquelle il doit tre effectu, cette prcision ntant prsente que dans les formulations limites au dlai/retard et dans les conventions ne possdant pas de telles dispositions, lexception de la convention Cte dIvoire/Italie qui prcise que lindemnit doit tre librement transfrable en devises . Il convient ainsi dinterprter la stipulation de librement transfrable en ce sens, la fin de la formulation (en devises) tant devenue implicite. Quant au taux de change traditionnellement souvent prcis ici ou dans les clauses relatives au transfert, il est remarquablement absent de ces clauses en ce qui concerne les conventions. De nombreuses rdactions possibles de cette clause se prsentent.
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Modles allemands, amricains, anglais.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Sngal/Etats-Unis (art III-1 in fine) est intressante en ce quelle prvoit une multitude dexigence prcises : Compensation shall be equivalent to the fair market value of the expropriated investment. The calculation of such compensation shall not reflect any reduction in such fair market value due to either prior public notice or announcement of the expropriatory action or occurrence of the events that constituted or resulted in the expropriatory action. The compensation shall be paid without delay, shall be effective, realizable, shall bear current interest from the date of the expropriation at a commercially reasonnable rate, and shall be freely transferable at the prevailing market rate of exchange on the date of expropriation. Son protocole (art. IV) ajoute dailleurs sur la notion de dlai : without delay means that adequate provision has been made prior to the date of the expropriation for the determination and payment () is paid within a period of time no longer than necessary for the prompt completion of all necessary formalities () In the event of an expropriation by the Republic of Sngal, the discount rate established by the Central Bank of West African States during the period between the expropriation and the payment of a compensation shall be considered to be a commercially reasonnable rate of interests La rdaction de la convention Bnin/Allemagne (art. 3-2) apparat sous des formes voisines dans nombre de conventions, et se prsente ainsi : L'indemnit devra correspondre la valeur marchande de l'investissement expropri, tre effectivement ralisable, librement transfrable, et tre verse sans dlai 353 Au moment de l'expropriation au plus tard, il sera pourvu de faon adquate la fixation et au versement de l'indemnit. 354 La convention Bnin/UK (art. 5-1) est trs reprsentative du modle anglais en ce quelle stipule : Such compensation shall amount to the market value of the investment expropriated immediatly before the expropriation or impending expropriation became public knowledge, shall be effectively realisable and () freely transferable. 355 La formulation de la convention Nigeria/France (art. 5-2 et protocole, 3) plus intressante quant aux modalits dindemnisation en ce quelle prvoit : Indemnit dont le montant devra correspondre la valeur relle desdits investissements en tenant compte des critres et de la pratique habituelle du droit international. Cette indemnit dont le montant et les modalits de versement seront fixes au plus tard la date de la dpossession devra tre effectivement ralisable. Elle sera verse sans retard ou comme
Pour des rdactions voisines, voir les conventions Cte dIvoire/Italie, art. 4-2, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne, 354 voir dans un sens comparable les conventions Cte dIvoire/Italie, art. 4-2, Cte dIvoire/Allemagne art. 3-2, Ghana/Allemagne, Ghana/Roumanie art. 4-1 b) & c), Guine/Allemagne art. 3-2, Libria/Allemagne, Sngal/Roumanie art. 4-1 a) & c), Sierra Leone/Allemagne. La convention Cte dIvoire/Italie, art. 4-2, prcise que la procdure doit tre effectue conformment la lgislation interne des deux Parties Contractantes. Les conventions Mali/Allemagne art. 4-2, Mauritanie/Allemagne art. 4-2 disposent que la fixation et le versement doivent avoir t effectus immdiatement avant la date laquelle lexpropriation ou la nationalisation a t rendue publique. La convention Cap-Vert/Pays-Bas exige en son article 6 in fine quelle soit paye et rendue transfrable, sans retard injustifi, vers le pays dsign par les requrants et dans la monnaie du pays dont ils sont ressortissants ou dans toute monnaie librement convertible accepte par les requrants. Les conventions Mali/Allemagne art. 4-2, Mauritanie/Allemagne art. 4-2 stipulent que lindemnit produit jusqu la date du versement, des intrts calculs selon les usages bancaires/au taux bancaire en vigueur. 355 Voir galement les conventions Nigeria/UK art. 5-1, Sngal/UK art. 5-1, Sierra Leone/UK art. 5-1.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires convenu entre les Parties, et sera librement transfrable. Elle produit des intrts calculs au taux dintrt agre par les Parties Contractantes, qui est le taux dintrt officiel du droit de tirage spcial tel que fix par le FMI. 356 La convention Cte dIvoire/Sude (art. VI-4) nonce, de manire voisine de nombreuses autres conventions, que : Le montant de cette indemnit qui devra tre fix lpoque au moment de lexpropriation, de la nationalisation ou de la dpossession, sera transfrable et sera verse sans retard dlai injustifi layant droit, quel que soit son lieu de rsidence sans gard son domicile ou son sige. 357 La convention Ghana/Danemark, art. 6-1 c) est typique des modles anglophones rcents, et dispose : payments of compensation shall be made without undue delay and shall be freely transferable, and if compensation is not paid within six months after its determination, it shall from that date attract interest at the normal commercial rate until the date of payment. 358 Bien que les conventions posent ainsi des stipulations plus ou moins prcises quant la dtermination du montant de lindemnit attendue et de ses modalits de versement, elles peuvent se trouver djoues par la pratique daccords bilatraux359 (auxquels linvestisseur consent) dterminant un montant forfaitaire moindre, (auquel cas lEtat dorigine peut prendre sa charge toute ou partie de lindemnit), mais cette pratique, que recommandent les Guidelines en cas de nationalisation programme ou de circonstances exceptionnelles, ne saurait simposer en labsence daccord de linvestisseur, comme il la t rappel dans la sentence Topco : Le fait que diverses nationalisations, intervenues en mconnaissances daccords pralablement conclus, aient t en fait acceptes par ceux qui en taient atteints, socits trangres ou Etats dont elles ressortissaient, ne saurait tre interprt comme la reconnaissance par la pratique internationale, dune rgle contraire, les rglements amiables qui sont intervenus ayant t inspir essentiellement par des considrations dopportunit et non de lgalit. 360
B) Guerres et dsordres civils

Il convient de distinguer les cas de destruction de ceux d'expropriation/ nationalisation ; aucune compensation n'est habituellement due pour les pertes causes par des besoins militaires.361 La plupart des conventions n'assurent qu'une protection limite : la NPF concernant les compensations pour perte de proprit par la guerre/des dsordres civils ; aussi l'tat n'est-il pas forc de payer mais s'il le fait, il doit le faire pour tous les investisseurs couverts par une telle clause (ce qui n'incite gure l'tat indemniser.)
Voir pour une rdaction proche, la convention Libria/France, art. 5. Voir les formulations voisines des conventions Bnin/Suisse art. 8-3, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Suisse art. 5-1, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 5-2, Cte dIvoire/Sude art. VI-4, Cte dIvoire/Suisse art. 7-3, Guine/Suisse art. 7-3, Libria/Suisse art. 6-3, Mali/Suisse art. 5, Mauritanie/Suisse art. 6-4, Niger/Suisse, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 12-3, Sngal/Suisse, Togo/Suisse. 358 Pour des rdactions voisines, voir les convention Gambie/Suisse art. 5-1, Ghana/Pays-Bas art. 6-1 b)-d), Ghana/Suisse art.7-1 b)-d), Ghana/UK art. 7-1 a) -c), et Nigeria/Pays-Bas art. 6-1 b)-d). 359 Comme par exemple laccord franco-guinen du 26 janvier 1977, cf. FLORY (D) : Le problme de la rpartition de lindemnit franco-guinenne in : A.F.D.I., 1974, pp. 764-767. 360 Cit in : CARREAU (D) et JUILLARD (P) : Droit international conomique, 1998. 361 Cf. Asian Agricultural Product. Ltd c. Sri Lanka , S.A., CIRDI, 21/06/1990, I.L.M, 1991, p. 577 et s.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Les faits couverts sont plus ou moins vastes, et l'indemnit est soit librement transfrable, soit sa transfrabilit est prvue. Il est rarement fait distinction entre l'tat de guerre et celui de dsordre civil ou entre les dgts causs directement par l'tat et les autres. Mais dans ce dernier cas, il existe une obligation de compenser les pertes si elles ne sont pas lies aux ncessits militaires.362 L'inclusion de clauses sur les situations de guerre et de dsordres civils parat justifie par les exceptions habituelles aux contrats d'assurances. Les rquisitions ne sont pas couvertes par l'expropriation en temps normal. 1) Rgime gnral Lindemnisation nest accorde en cas de pertes dans 31 conventions et varie sensiblement selon les Etats et la date de conclusion de la convention. Ainsi 11 conventions conclues par lAllemagne avec les Etats de lAfrique de lOuest se contentent du traitement national, de mme que la convention Cte dIvoire/Italie qui exige nanmoins que le traitement soit adquat. Les conventions Ghana/Bulgarie, Ghana/Roumanie et Sngal/Roumanie se contentent de la NPF, qui dans ces deux pays atteint le niveau du traitement national. 13 conventions stipulent le traitement National et celui de la NPF (conventions Burkina Faso/Allemagne, Cap-Vert/Pays-Bas, Ghana/Danemark, Nigeria/France, Nigeria/pays-Bas, Sngal/Etats-Unis, Sngal/Core, et les 5 conventions conclues avec le Royaume-Uni). 3 conventions tendent les standards de traitement juste et quitable, et non moins favorable que le traitement national ou le traitement NPF la compensation en cas de pertes, et stipulent galement que lEtat hte a lobligation de procder en tout tat de cause une indemnisation (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse). Il est couramment prvu que lindemnisation ainsi obtenue soit librement transfrable, soit dans cette clause (19 conventions lexception -entre autres- des conventions suisses) soit dans la clause relative aux transferts, moins que lui soit galement appliqu le traitement NPF (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse, Libria/Suisse). La convention Sngal/Etats-Unis art IV stipule ainsi : Nationals or companies of either Party whose investments in the territory of the other Party suffer damages due to war or other armed conflict between such other Party and a third country, or damages due to revolution, state of national emergency, revolt, insurrection, riot or act of terrorism in the territory of such other Party, shall be accorded treatment no less favourable than that which such other Party accords to its own nationals or companies and no less favourable than that which it accords to nationals or companies of any third country in matters concerning restitution, indemnification, compensation or other appropriate settlement with respect to such damages. Plus classiquement, la Guine/Allemagne art. 3-3 et -4, dispose : les ressortissants ou socits dune Partie Contractante, dont les investissements auraient subi des pertes par leffet dun conflit arm; dune rvolution, ou dune dans le territoire de lautre Partie Contractante, bnficieront de la part de lautre Partie en ce qui concerne les restitutions, indemnits, compensations ou autres ddommagements, dun traitement qui ne sera pas moins favorable que celui accord aux ressortissants et socits de cette Partie. En ce
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Modle anglais, amricain.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires qui concerne le transfert de tels paiements, les Parties sengagent mutuellement accorder aux ressortissants et socits de lautre Partie Contractante un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui accord dans des cas analogues, aux ressortissants et socits dun Etat tiers. 363 2) Responsabilit particulire de lEtat - hte Une particularit des modles anglo-saxons (conventions Bnin/UK, Nigeria/UK, Sngal/Etats-Unis, Sngal/UK, Sierra Leone/UK) est de diffrencier selon que les pertes sont directement imputables lEtat et ncessaires ou non. Dans ce dernier cas, comme dans le cas dune rquisition, est exige le paiement dune indemnisation adquate et librement transfrable. La convention Sngal/UK (art. 4-2) stipule ainsi : in the event that such damages result from : a requisitioning of property by the other Party's forces or authorities, or destruction of property by the other Party's forces or authorities which was not caused in combat action or was not required by the necessity of the situation, the national or company shall be accorded restitution or adequate compensation. The payment of any indemnification, compensation or other settlement pursuant to this Article/resulting payments shall [subject to provisions relative to transfers] be freely transferable. 364
C) Autres clauses de protection

L'investissement est un phnomne global qui touche plusieurs domaines, en sus de la proprit et autres droits (ainsi dfinis par les conventions),365 ainsi pouvons nous retrouver des stipulations protectrices concernant l'entre et le sjour des trangers, et l'emploi du personnel local, la libert de transport. 1) Entre et sjour des trangers Les tats contrlent traditionnellement l'entre et le sjour des trangers sur leur territoire, mais paralllement les investisseurs veulent pouvoir contrler leurs investissements par du personnel expatri, parfois seul comptent en raison de la ncessit de connaissances spcifiques ; il convient donc de trouver un juste milieu entre ces deux exigences opposes. Certaines conventions prvoient une clause spcifique (conventions signes avec lAllemagne, la France, les Etats-Unis) relative lentre et au sjour des investisseurs ainsi que des trangers lis linvestissement leur emploi.
Voir galement les conventions Bnin/Allemagne art. 3-3, Bnin/UK art. 4-1, Cap-Vert/Pays-Bas art. 7, CapVert/Suisse art 5-2, Cte dIvoire/Italie, art. .4-3 et 4, Cte dIvoire/Allemagne art. 3-3, Gambie/Suisse art. 5-2, Ghana/.Allemagne, Ghana/Danemark, art. 7, Ghana/Pays-Bas art 6-1 c) & 7, Ghana/Roumanie art. 5, Ghana/Suisse art. 8, Ghana/UK art. 5, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 4-3, Mauritanie/Allemagne art. 43 et -4, Niger/Allemagne, Nigeria/France art. 5-3, Nigeria/Pays-Bas art. 6-1 c) & 7, Nigeria/UK art. 4-1&2, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 4, Sngal/Roumanie art. 4-3, Sngal/UK art. 4-1&2, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 4-1, Togo/Allemagne. Les conventions Cap-Vert/Suisse art 5-2 in fine, Gambie/Suisse art. 5-2, et Ghana/Suisse art. 8 in fine, prvoient qu en tout tat de cause, les investisseurs seront indemniss. La convention Libria/Allemagne couvre explicitement les retours dinvestissement par cette clause. 364 Voir galement les conventions Bnin/UK art. 4-2, Nigeria/UK art. 4-2, Sngal/Etats-Unis art IV, Sierra Leone/UK art. 4-2. 365 Cf. supra, A) L'investissement p. 22.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Soit elles imposent simplement le respect de la lgislation interne (convention Nigeria/France) soit il reste stipul que lEtat hte tudiera avec bienveillance dans le cadre du droit interne toute demande relative ce sujet (conventions Mali/Allemagne, Mauritanie/Allemagne, soit enfin est accord la libert dentre et de sjour sous rserve dordre public (conventions Bnin/Allemagne, Cte dIvoire/Allemagne, Ghana/Allemagne, Libria/Allemane, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sngal/Etats-Unis, Togo/Allemagne) de manire unilatrale et non rciproque par les Etats de lAfrique de lOuest. Afin de clarifier le rgime dentre et de sjour, il peut tre prvu la conclusion dune convention dtablissement (conventions Guine/Allemagne, Libria/Allemagne, Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne). a) Renvoi la lgislation interne Le droit interne simpose de lui-mme en labsence de toute stipulation, ou lorsque lentre et le sjour sont explicitement exclus des standards. Il ne le sera pas lorsque les clauses dadmission, ou relatives aux standards, couvrent galement ce domaine par des obligations fermes. La convention Nigeria/France (Protocole 2 b) stipule ainsi : Les deux Parties Contractantes traitent, dans le cadre de leur lgislation et de leur rglementation, les problmes relatifs lentre, la rsidence, le travail et la circulation lintrieur de leurs territoires respectifs rencontrs par les nationaux de lautre Partie Contractante et les membres de leurs familles engags dans le cadre dactivits lies aux investissements couverts par cet Accord. b) Etude bienveillante des demandes Lobligation de bienveillance est rapprocher de celle stipule dans les clauses relatives lencouragement. Concrtement, le droit interne demeure applicable et lEtat libre dautoriser ou non lentre et/ ou le sjour. Les conventions Mali/Allemagne (Protocole 3 b), Mauritanie/Allemagne (Protocole 3 b) prvoient cet gard que : Les Parties Contractantes examineront avec bienveillance dans le cadre de leur lgislation interne, les demandes dentre et dautorisation de sjour introduites par des personnes dune Partie Contractante qui dsirent entrer dans le territoire de lautre Partie Contractante en relation avec un investissement de capital et sa mise en uvre ; il en sera de mme pour les travailleurs dune Partie Contractante qui dsirent, en relation avec un investissement, entrer dans le territoire de lautre Partie Contractante et y sjourner en vu dy exercer une activit rmunre. Les demandes de permis de travail seront galement examines avec bienveillance. c) Libert sous rserve dordre public Le principe de libert dentre et de sjour dune catgorie dtermine dtrangers porte clairement atteinte aux comptences souveraines de lEtat. Certes ce dernier a consenti cette limitation, parfois mme de manire unilatrale et sans engagements rciproques, il nen demeure pas moins que dautres Etats nayant pas exclu ce
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires domaine du champ dapplication du standard de NPF veilleront se voir appliquer le mme traitement. Or la gnralisation de cette libert nest pas concevable et nest de fait pas mise en uvre.366 Il y aurait semble-t-il un renoncement implicite de la part des Etats bnficiaires dune clause NPF dans ce cadre ses effets. Deux interprtations dune clause attribuant la libert dentre et de sjour conformment la lgislation sont possible : soit la lgislation nautorisant pas (ou permettant de ne pas autoriser) linvestisseur dentrer (...) sur le territoire de lEtat hte simpose malgr la stipulation de la convention relative la libert, soit elle devra tre modifie afin daccorder cette libert conformment la convention, interprtation la plus probable.367 La convention Sngal/Etats-Unis art II-5 b) stipule ainsi : Nationals of either Party shall be permitted to enter and to remain in the territory of the other Party for the purpose of establishing, developping, directing, administering or advising on the operation of an investment to which they, or a company of the first Party that employs them, have committed or are in the process of committing a substantial amount of capital or other resources () in accordance with the requirements of the laws and regulations of the Parties relating to the entry and sojourn of aliens. The provisions of this paragraph shall be subject to the right of either Party to exclude or expel aliens on grounds related to the maintenance of public order, the protection of the public health, safety health, safety or morals, or national security. La convention Bnin/Allemagne (lettre du 29/06/1978) prvoit que : Le Gouvernement de la Rpublique du Bnin avant mme lentre en vigueur dun trait dtablissement dont la ngociation est envisage accordera aux ressortissants allemands, qui en connexion/ avec des investissements de ressortissants et socits allemandes, dsireraient entrer et exercer une activit de salari dans le territoire de la Rpublique du Bnin, les autorisations ncessaires, moins que des raisons de scurit, dordre et de sant publique ou de moralit ne sy opposent. 368 d) Conclusion de convention dtablissement Inversement, nombre de conventions dtablissement accordent un rgime similaire, le privilge ainsi obtenu et non tendu est donc relativiser. La convention Libria/Allemagne (protocole1) prvoit dailleurs : la conclusion dune convention dtablissement qui rglera les questions affrentes aux matires suivantes : Entre et sortie, sjour temporaire et dfinitif, protection contre lexpulsion, admission et exercice dactivits conomiques et professionnelles, fondation dentreprises sans limitation de capital et participation des entreprises, autorisations de
Sont par exemple exempts de visa pour lentre au Ghana (hormis les ressortissants de la CEDEAO...) les personnes disposant dun passeport allemand, et non les Danois ou les Roumains, qui bnficient pourtant dune clause NPF dans ce cadre, cf. Investors guide to Ghana, Ghana Investment Promotion Center, Accra, 1998. 367 Cf. SACERDOTI (G) : Bilateral Treaties and Multilateral instruments on Investment protection in: R.C.A.D.I n269, pp. 356-358. 368 conventions Cte dIvoire/Allemagne lettre du 27/10/1966, Ghana/Allemagne lettre du 19/05/1967, Libria/Allemagne, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne, deuxime protocole 3.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires travail pour personnel directeur et personnel technique, protection et scurit de la personne et de la proprit, libre accs aux tribunaux et autres biens, admission la fonction darbitre. 369 2) Emploi de personnel local La plupart des tats-htes imposent l'emploi de personnel local et plafonnent celui du personnel expatri des fins de dveloppement des connaissances techniques, manageriales, et d'amlioration de la situation du march local de l'emploi, pourtant certaines conventions protgent les investisseurs de ces obligations, en autorisant l'emploi de personnel dirigeant quelle que soit sa nationalit, mais cette clause ne prime pas sur la loi locale et n'assure donc qu'une faible protection car l'tat-hte pourra toujours refuser l'entre de ce personnel dirigeant si aucune stipulation relative lentre nest galement prvue par la convention. La convention Sngal/Etats-Unis prvoit ainsi (art II-6 et protocole art. 1er) : Nationals and companies of either Party shall be permitted to engage, within the territory of the other Party, professional, technical and managerial personnel of their choice, regardless of nationality, for the particular purpose of rendering professional, technical and managerial assistance necessary for the planning an operation of investments. Companies which are incorporated () under the applicable law or regulation of one Party, and which are controlled by nationals or companies of the other Party, shall be permitted to engage within the territory of the first Party, top managerial personnel of their choice regardless of nationality. The provisions of article II-6 shall not be construed to confer any rights with respect to the entry and sojourn of persons in the territory of either Party, except as provided by national law. 3) Libert de transport On pourrait considrer les clauses de transport comme ne faisant pas partie du domaine des investissements. Elles sont pourtant intgres aux conventions signes par lAllemagne avec les Etats de lAfrique de lOuest, aussi sont galement reproduites ici les clauses des traits plus vastes tels ceux conclus par la sude ou le Danemark avec les Etats de lAfrique de lOuest. A contrario, les accords suisses galement plus vastes ne comprennent pas ce type de clause. Il sagit donc bien dune protection spcifique accorde dans certaines conventions, et qui relve, de mme que lentre et le sjour des trangers, tant de la circulation que du traitement. Aussi il pourra tre soutenu quen labsence de telle clause, cette protection est galement assure par le standard de traitement juste et quitable et les standards relatifs, notamment dans le sens que lui donnent les conventions conclues par lAllemagne (qui restreignent la libert accorde la seule navigation en relation avec les investissements), lorsque ces standards couvrent les activits annexes ou visent un traitement de fait (comme la notion dentrave dans les conventions signes avec la France). Il est ainsi prvu dans la convention Bnin/Allemagne protocole 7, que : En cas de transport de biens ou de personnes en relation avec lexcution dinvestissements de capitaux, les Parties Contractantes nexcluront pas et nentraveront pas les entreprises de transport de lautre Partie Contractante et, en cas de besoin, accorderont les autorisations ncessaires aux transports. Ces dispositions sappliquent au transport de biens qui sont
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Voir galement les conventions Guine/Allemagne (protocole 1), Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires destins un investissement de capital () ou qui sont achets sur le Territoire dune Partie Contractante ou dun Etat tiers par une entreprise ou pour le compte dune entreprise dans laquelle des capitaux () sont investis ; de personnes qui effectuent des voyages en relation avec lexcution dinvestissements de capitaux. 370 Au niveau de la mthode de protection, nous relevons lutilisation des standards de nondiscrimination (Cte dIvoire/Pays-Bas, Cte dIvoire/Sude, Sngal/Pays-Bas), de traitement national (Cte dIvoire/Sude), de traitement national et de NPF (Sngal/Sude) ; et de clauses dexceptions (relative au cabotage, la pche ctire...) ou de la notion commerciale dentrave la libre concurrence. La convention Cte dIvoire/Sude art. IV & V stipule ainsi : Chacune des Parties Contractantes sengage ne pas prendre des mesures/ discriminatoire(s) qui seraient susceptibles de limiter la libert des navires des deux pays dexercer la navigation commerciale internationale. Les parties se rservent le droit daccorder des avantages spciaux certaines navigations rserves au bornage, cabotage, remorquage, et la pche ctire. Chaque Partie Contractante assurera dans ses ports aux navires battant pavillon de lautre Partie Contractante le mme traitement que celui accord ses propres navires... 371
III) Loctroi de la garantie

La garantie englobe lensemble des rgles qui assurent le transfert des consquences financires dun sinistre non commercial (ou politique) pesant sur linvestisseur son Etat national ou un organisme national (et gnralement public) spcialis ou international. Les tats exportateurs de capitaux, imits depuis par de nombreux autres tats, ont mis en place de tels programmes nationaux de garantie de couverture des risques politiques, outils dune politique national dinvestissements. Ces programmes, moyennant le paiement d'une prime d'assurance par l'investisseur, assurent le remboursement direct des pertes ventuelles rsultant de ces risques. On peut dire que la garantie est organise, titre rparateur et subsidiaire, par lEtat qui exerce sa comptence personnelle, 372 elle est galement concessionnelle et donc finance sur fonds publics. Lide principale concernant la garantie, autrefois au cur des conventions et du systme de promotion, est quil nexiste, dans les conventions rciproques, aucune obligation doctroi, voire aucune stipulation spcifique relative loctroi, aussi un refus de celui-ci dans le cas mme o lEtat hte remplirait toutes les conditions susceptibles dtre poses, nengagerait pas sa responsabilit internationale.
Voir dans ce sens les conventions Cte dIvoire/Allemagne protocole 7,Ghana/Allemagne protocole 7, Guine/Allemagne protocole 7, Libria/Allemagne protocole 9, Mali/Allemagne protocole 7, Mauritanie/Allemagne protocole 6, Niger/Allemagne protocole 5, Sngal/Allemagne protocole 7, Sierra Leone/Allemagne protocole 7, Togo/Allemagne deuxime protocole 7. 371 Voir galement les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas art. 7 & 8, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Sude art. 9 11. 372 JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France , in : J.D.I., 1979, p. 277.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires De mme aucune dfinition du contenu de celle-ci nest prvu par les conventions, et lEtat garant est ainsi absolument et souverainement libre de modifier sa lgislation ou rglementation interne en matire de garantie. Une convention prvoit la conjointe promotion de la ralisation dun systme multilatral de garantie, ou dfaut, bilatral (convention Cte dIvoire/Pays-Bas art. 2-2) sous la formulation suivante : Les Parties Contractantes sengagent promouvoir dans la mesure de leur possibilit la ralisation dun systme multilatral de garantie des investissements privs contre les risques non commerciaux. Au cas o la cration dun tel systme ne paratrait pas possible dans une priode raisonnable, la possibilit sera tudie de prendre des mesures en ce domaine sur une base bilatrale.
A) Mcanismes nationaux
Les mcanismes nationaux de garantie des investissements sont gnralement rservs leurs ressortissants, pour des investissements dans des pays remplissant certaines conditions, comme la conclusion dune convention. Ces pays peuvent tre classs par niveau de risque (politique) influant sur le taux de prime, le taux de couverture () Tous les risques ne sont pas couverts, seuls le sont gnralement linconvertibilit/ intransfrabilit, les ruptures dobligations contractuelles par lEtat hte, les troubles intrieurs ou trangers ayant des effets sur lEtat, et lexpropriation/ nationalisation. Linvestisseur peut avoir une obligation dinformer de toute situation susceptible daugmenter le risque politique, et de sabstenir daugmenter lui-mme ce risque. 1) Stipulations des conventions Seules deux conventions (convention Libria/France, art. 7, et Nigeria/France art. 7) contiennent la notion doctroi de la garantie, encore est-il bien prcis quaucune obligation nest prescrite en ce domaine : Dans la mesure o la rglementation de lune des Parties Contractantes prvoit une garantie pour les investissements effectus ltranger, celle-ci pourra tre accorde, dans le cadre dun examen au cas par cas, des investissements effectus sur le territoire de lautre Partie par des nationaux ou socits de cette Partie. Les investissements des nationaux et socits de lune des Parties Contractantes sur le territoire de lautre Partie ne pourront obtenir la garantie () que sils ont, au pralable, obtenu lagrment de cette dernire Partie. 373 2) Le systme franais de garantie Le systme franais tabli par les lois 70-1025 du 24/12/1971 et 73-1128 du 21/12/1973, accorde la garantie aux Etats signataires de conventions avec la France (Libria, Nigeria pour les Etats de lAfrique de lOuest), ainsi quaux membres de la zone franc (UEMOA : ), ainsi qu tout autre Etat accordant un rgime satisfaisant aux investissements374
Cf. note n. 43 p. 14. Larticle 26 de la loi n 71 1025 continue ainsi : Le Ministre de lEconomie et des Finances pourra accorder des drogations la condition la condition de conclusion pralable dun accord de protection des investissements, () toutefois, quand, tant lorsquune convention internationale existe que dans le cas de drogation, la garantie sera mise en jeu, le gouvernement est autoris prlever le montant correspondant ladite garantie sur les crdits daide verser au pays concern. 374 Cf. note n 43 p. 14.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Un rgime satisfaisant de traitement et de protection est ainsi un pralable la garantie, mais ne saurait dboucher sur son obtention automatique. La COFACE est une socit prive contrle par des socits dassurance, de rassurance et des banques. LEtat continue lui confier la gestion des garanties publiques et est reprsent son conseil dadministration. Ne sont prsentes ci-aprs que les activits de la COFACE concernant la garantie des investissements ltranger. La police individuelle dAssurance Investissement ltranger sadresse aux entreprises franaises qui ralisent ltranger un investissement direct, tant commercial, quindustriel, minier ou de services. Les banques sont galement ligibles. Linvestissement couvert peut prendre des formes trs varies, que ce soit celle dune participation au capital, dun rachat total ou partiel dentreprise existante, davances en compte courant bloqu, de prts long terme dactionnaires, de prts daccompagnement bancaire moyen ou long terme, de caution en garantie ou de redevances provenir dun accord terme de concession de licence. La dure de la garantie est de 5 ans minimum et peut atteindre 15 ans. La garantie couvre deux catgories de sinistres politique : - Latteinte la proprit (impossibilit de fonctionnement de lentreprise ou dexercice des droits attachs son investissement, destruction partielle ou totale) rsultant dune nationalisation, expropriation, guerre, rvolution ou mesure discriminatoire prises par les autorits trangres. - Les risques de non-paiement et de non-transfert qui se ralisent lorsque, la suite dun vnement de nature politique vis ci-dessus, lentreprise ne peut obtenir le paiement ou le transfert des sommes qui lui reviennent au titre de la cession de son investissement, de sa liquidation, des dividendes qui seraient couverts ou dun prt long terme. Le taux de couverture, est gnralement de 90 %. Les demandes de garantie peuvent tre dposes pour tout pays mais linvestissement doit faire lobjet dun agrment du pays daccueil en fonction de la lgislation locale applicable (code dinvestissement, contrle des changes). La garantie sapplique au montant de linvestissement initial. Elle peut tre tendue aux bnfices rinvestis et aux dividendes rapatrier dans la limite respectivement de 100 % et 50 % de linvestissement initial. Sil sagit dun sinistre affrent au risque datteinte la proprit, la perte est dtermine en tablissant un compte de pertes tenant compte de la valeur rsiduelle de linvestissement la date de constitution du sinistre, dans la limite de la valeur initiale majore des revenus garantis. Sagissant dun sinistre li un risque de non-paiement ou de non-transfert, la perte est gale au montant des crances reconnues lassur restant dues ou restant rapatrier. Linvestisseur doit payer une prime de 0,7 % et 1,1 % le montant de linvestissement lan, selon la localisation et les caractristiques de linvestissement.
B) Mcanismes internationaux
1) Convention Lom Les conventions ACP-CE avaient prvu un systme conjoint de garantie subordonne lagrment de linvestisseur par lEtat territorial et la dcision de la Communaut, pour des
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Etats htes ayant sign des conventions ou accordant une protection satisfaisante. Ce projet (art. 244 de la convention Lom III) a t abandonn par la suite. 2) Compagnie interarabe de garantie des investissements La CIGI (dont la Mauritanie est membre, mais galement la Tunisie et lAlgrie qui ont conclu des conventions avec des Etats de lAfrique de lOuest) garantie les investissements agres par lEtat territorial, sil sagit dun investissement direct ou long terme, financirement rentable, dun ressortissant de lun des Etats contractants. Priorit est donne aux investissements trangers (a contrario, il est possible de garantir des investissements strictement nationaux). Seuls sont couverts certains risques politiques, dfinis dans lart. 18, comme tant les mesures prises par lEtat hte privant linvestisseur de ses droits essentiels, restreignant de faon substantielle les droits de linvestisseur au rapatriement des bnfices, ou toute action militaire atteignant les investissements effectus ( la diffrence de la plupart des conventions). Dans ce mcanisme nexiste pas de risque pays et le taux de prime varie au cas par cas en fonction de la nature des risques, mais existe un plafond dencours ainsi que la ncessit dun quilibre financier. 3) Le Fonds Africain de Garantie et de Coopration Economique (FAGACE) Le FAGACE est un tablissement public international caractre conomique et financier cr en 1978 par huit Etats : Bnin, Burkina Faso, Centrafrique, Cte dIvoire, Niger, Rwanda, Sngal, Togo; le Mali sy est joint en 1996. Son sige est Cotonou (Bnin). Son objet est (entre autre) de garantir des emprunts notamment dans les domaines de l industrie de valorisation des ressources naturelles, des industries dimport-substitution, du dveloppement rural, des infrastructures, et des PME. Une attention particulire est apporte aux Etats les plus dfavoriss ou frapps par des catastrophes ou calamits naturelles. Les bnficiaires peuvent aussi bien tre les Etats membres et leurs dmembrements, que les entreprises prives, les institutions financires nationales ou les organismes rgionaux dintgration conomique. Depuis lorigine, le montant cumul des avals donns par le FAGACE slve 14 milliards de F CFA en faveur de 18 projets, principalement au Bnin, au Sngal et au Togo. Les bonifications dintrt se sont leves 2,8 milliards de F CFA en faveur de 29 projets. Le Fonds a sign des accords cadres de coopration avec la BOAD, le Fonds de solidarit africaine (Niger), Ecobank Cte dIvoire, Ecobank Bnin et Sonibank (Niger). Il a maintenu ses relations notamment avec lAFD, la SFI, PROPARCO et a nou des rapports avec la Banque Islamique de Dveloppement. Les oprations du FAGACE restent relativement limites compte tenu du champ de son actionnariat (9 pays); son dveloppement est li la volont que les 9 Etats membres manifesteront lgard de cet instrument.375
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Cf. Coopration et francophonie, septembre 1998 in : http://www.izf.net
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 4) Le Fonds de garantie des Investissements Privs en Afrique de lOuest (Fonds GARI) Constitu en dcembre 1994 sur linitiative d'organismes de dveloppement internationaux, runissant des banques commerciales et des tablissements financiers implants dans la Communaut conomique des Etats de lAfrique de lOuest (CEDEAO), le Fonds de Garantie des Investissements Privs en Afrique de lOuest (Fonds GARI) a pour ambition de faciliter l'accs des entreprises prives de la rgion aux financements moyen et long terme, par le partage, avec les tablissements de crdit, des risques lis ces oprations. Il bnficie depuis juillet 1995 du statut dtablissement financier au sens de la loi bancaire en vigueur dans lUEMOA. Pays dintervention : Les pays membres de la CEDEAO : Bnin, Burkina Faso, Cap Vert, Cte dIvoire, Gambie, Ghana, Guine, Guine Bissau, Liberia, Mali, Mauritanie, Niger, Nigeria, Sngal, Sierra Leone, Togo. Ressources et actionnariat : Les ressources initiales apportes la cration du Fonds atteignent la somme de 15,425 milliards de francs CFA dont 12.954 auront t apports en capital, et le solde sous forme dune subvention du FED. Les principaux actionnaires du Fonds sont lAgence Franaise de Dveloppement (AFD 27.01%), la Banque europenne d'Investissement (BEI 19.30%), la Deutsche Entwicklungs Gesellschaft (DEG 18.53%), lOffice Fdral Suisse des Affaires Economiques Extrieures (OFAEE 15.72%), la Banque Ouest-Africaine de Dveloppement (BOAD 11.58%). Le Fonds compte galement 23 banques de la sous-rgion. Son objet social est la garantie des crdits long ou moyen terme consentis aux entreprises relevant des secteurs suivants : industrie manufacturire, agro-industrie, pche, mines, tourisme, services (btiments et travaux publics, transports, htellerie, services lis aux secteurs productifs). Les entreprises bnficiaires doivent relever du secteur priv, et les crdits sadresser des investissements rpondant aux finalits suivantes : cration dentreprises, modernisation, accroissement des capacits de production, amlioration de la productivit, privatisation, transfert de proprit, restructuration. Les tablissements bnficiaires sont les banques et tablissements financiers nationaux et internationaux distributeurs de crdits long ou moyen terme. Le Fonds intervient en perte finale, pour une quotit plafonne 50% de lencours en principal des prts, porte 60% en cas dintervention simultane dun autre Fonds de Garantie. Les garanties sont dlivres dans la monnaie des prts, pour une dure maximale de 10 ans. Le cot des interventions est form dune cotisation " flat " variant ce jour de 2 3% du montant garanti, selon que le bnficiaire est ou non-actionnaire du Fonds, et dune commission payable semestriellement calcule sur les encours garantis successifs au taux annuel actuellement fix 1.5%. Au 30 Septembre 1998, 37 demandes de garanties, manant de 13 tablissements bancaires et financiers ont t examines depuis lorigine par le GARI, portant sur un total de 16,2 milliards de FCFA. 24 dossiers ont t approuvs pour un montant de 11,3 milliards FCFA. Le taux dacceptation qui en rsulte est de 70% en valeur. Les demandes reues ont intress un volume global de financements de 45,3 milliards de FCFA, les garanties acceptes sadressant des concours linvestissement dun montant cumul de 27,7 milliards de FCFA. La quotit moyenne de couverture du Fonds sest leve 40.3% des prts qui en bnficient. Les investissements correspondants ont t initis dans 9 pays (Bnin, Burkina Faso, Cte dIvoire, Ghana, Guine, Mali, Niger, Sngal, Togo). Ils intressent principalement les
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires secteurs de lagro-industrie (38% des montants), de lindustrie (30%) et dans une moindre mesure des services (14%). Depuis lorigine, les excdents dexploitation ont t ports en rserves, permettant un accroissement des ressources nettes de 11.2%. Le potentiel dintervention du Fonds GARI, qui atteint 61 milliards de FCFA au 30 aot 1998 est utilis hauteur de 14%, trente mois aprs lentre en activit de cet instrument.376 3) LAgence Multilatrale de Garantie des Investissements La convention de Soul du 12 octobre 1985 porte cration de lAMGI, filiale de la BIRD ayant son sige Washington, disposant de lautonomie financire et dun capital de un milliard de DTS et un milliard de dollars amricains. Pour linstant que seuls le Libria et le Niger ne sont ni ne vont devenir membre de lagence.377 La plupart des Codes des investissements des pays membres de la Zone Franc CFA font rfrence lappartenance du pays cette organisation. Sa garantie peut tre obtenue par deux guichets : lassurance hors-capital, sous forme de fonds fiduciaire de parrainage, auquel les Etats membres sengagent concourir en cas de besoins ; lassurance en capital, qui ne peut dpasser une fois et demi le capital de lagence (art. 22), et concerne des investissements productifs sous forme de prise de participation ou dinvestissement direct, des ressortissants dEtats de la catgorie I (occidentaux) sur le territoire dun Etat de la seconde catgorie (pays en voie de dveloppement). Les conditions dligibilit sont lexistence dun traitement juridique stable et quitable, ainsi que la conclusion dune convention entre lagence et lEtat hte (art. 23). Les risques politiques couverts sont le risque de transfert y compris le risque de convertibilit, le risque dexpropriation par action ou inaction de lEtat ayant pour consquences de priver linvestisseur de ses droits sur son investissement, le risque de rupture de contrat dinvestissement entre linvestisseur et lEtat hte si nexiste pas de voie de recours approprie, le risque de conflits arms (rvolutions, insurrections, vnements politiques hors de contrle de lEtat hte) pourvu quil corresponde la dfinition du cas de force majeur : lextriorit, limprvisibilit et linsurmontabilit. (art. 11-a). Dautres risques peuvent tre couverts sur demande conjointe de linvestisseur et de lEtat hte hors risque commercial. Le contrat de garantie prvoit dans chaque cas la ncessit de lpuisement des voies de recours internes dans un dlai raisonnable. La premire garantie dlivre un projet africain a eu lieu en 1991; depuis, les interventions de lAMGI sur le continent africain portent sur 51 contrats de garantie, reprsentant un total de 340 millions $, facilitant des investissements trangers de 3,7 milliards $ dans 17 pays africains.378 Lagence contribue galement la conclusion de conventions par son assistance technique, et au rglement des diffrends. Les objectifs de lAgence sont de faciliter les investissements dans les pays en dveloppement par loctroi de garanties contre 5 catgories de risques politiques spcifis. Ces risques sont :
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cf. BOAD, Septembre 1998 in : http://www.izf.net Cf. tableau XI, p. 164 378 cf. LAMGI/MIGA in : http://www.izf.net
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires le risque de transfert, le risque dexpropriation, le risque de conflit arm, rvolutions et troubles civiles, le risque de rupture de contrat. La garantie de lagence est gnralement donne pour quinze ans, dure comparer la priode de rmanence des conventions. Seuls sont ligibles les nouveaux investissements, qui seront couverts jusqu hauteur de 90% sous rserve dune limite de 50 millions de US dollars par projet. Lagence conclut des contrats de garantie avec les investisseurs, conformment ses rglements. Les diffrends opposant les parties un contrat de garantie peuvent tre soumis larbitrage pour une sentence dfinitive. Mais lAMGI est galement une institution de promotion des investissements, et elle contribue accrotre les flux en direction des Etats de la catgorie II via des conseils et lassistance technique sur la lgislation, les politiques et les programmes dinvestissements de ces Etats et les institutions nationales charges de promouvoir et administrer les investissements.379
Section 3) Exceptions gnrales

Des exceptions gnrales au trait sont prvues dans un modle (convention Sngal/EtatsUnis, art. X) concernant le maintien de l'ordre public, le respect de ses obligations en matire de maintien et de restauration de la paix et de la scurit internationale et la protection des intrts essentiels, remettant ainsi en cause lensemble de la convention, soumis lapprciation souveraine des Parties Contractantes au regard de leur ordre public. Ces clauses sont largement inhabituelles, et il eut certainement t prfrable de limiter cette exception aux domaines qui peuvent rellement porter atteinte lordre public, linstar dautres conventions, tels lentre et le sjour des trangers. Dautant plus que les secteurs jugs sensibles ont dj t exclus par une autre clause dexception des standards de traitement. La clause est ainsi rdige : This treaty shall not preclude the application by either Party of any and al measure necessary for the maintenance of public order and morals, the fullfillment of obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the protetion of its own essential security interests.
FEUER (G) & CASSAN (H) : Droit international du dveloppement, pp. 269-271. Et SHIHATA (I.F.I) : LAMGI in : A.F.D.I., 1987, pp. 901-925.
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Conclusion de la Deuxime Partie

Le rgime international des investissements en Afrique de lOuest instaur par les conventions est htrogne dans sa force et dans sa nature. Il contient des rgles dorigine diffrentes, avec dune part des standards de traitement de facture classique inspires du droit coutumier, et dautre part, des rgles de protection novatrice en leur temps, mais dsormais bien ancre dans la pratique des Etats. Lhtrognit de la forme de ces conventions ne doit pas masquer sur le fonds leur socle commun, lvolution globale dans le mme sens des modles, et lharmonisation des rgimes applicables par les clauses NPF. Ces trois caractristiques dhomognit pourraient laisser penser quun principe coutumier de doit international des investissements se serait install. Il ne fait aucun doute que ce nest pas le cas.380 En se rfrant aux principes du droit international, elles raffirment leur existence et leur pertinence en matire dinvestissement.381 Si lon se base sur le pays ayant conclu le plus de conventions,382 on en dduit un potentiel de 160 conventions conclure par les Etats de lAfrique de lOuest, or 70 lont t, dont 47 sont actuellement mis en vigueur. Le taux de couverture des Etats de lAfrique de lOuest est donc assez faible tant par rapport son potentiel qu dautres Etats du monde. De plus nombre de ces conventions sont anciennes et lacunaires : certains sont plus des accords de commerce et de navigation (qui prvoient mme la conclusion de relles conventions), les standards de traitement connaissent certaines limites, le rgime de circulation relve dans sa quasi-totalit du droit interne de lEtat hte. A linverse, le rythme de conclusion des conventions ne sest pas ralenti, il sest de plus diversifi, et la non mise en vigueur de nombreux accords sexplique par leur date de conclusion, rcente. Certains pays se distinguent par le nombre daccords conclus (Ghana, Sngal), par un taux de mise en vigueur remarquable (Cap-Vert, Gambie, Nigeria), ou par limportance des conventions rcemment conclues (Cap-Vert, Ghana, Nigeria).383 Les accords les plus rcents (et probablement les accords non encore entrs en vigueur) accordent un rgime plus que satisfaisant aux investissements : - ladmission des investissements relve certes du droit interne des Etats, mais les obligations soft ne manqueront pas dtre suivie- le droit international conomique nest-il pas en grande partie compos de soft law ? - les transferts sont dans lensemble assurs, sous rserve des difficults de balance des paiements courants et dans certains cas, des revenus des personnes physiques. - les standards de traitement sont mcaniquement relevs par les clauses de NPF des niveaux apprciables et souvent prfrentiels.
JUILLARD (P) : Lvolution des sources du droit des investissements in : R.C.A.D.I. tome 250, 1994-VI, pp. 76-82. 381 JUILLARD (P) : Le rseau franais des conventions bilatrales dinvestissement : la recherche dun droit perdu ? in : D.P.C.I., 1987, Tome 13, n1, pp. 49-50. 382 Cf. tableau V, nombre de conventions conclues par pays p. 160. 383 cf. tableau VI bis : liste des 47 conventions tudies classs par date de conclusion, p. 162
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires - la protection en cas dexpropriation est de mieux en mieux assure, y compris la compensation pour pertes. - quant la garantie, son octroi semble avoir quasi totalement disparu des stipulations des conventions. On ne saurait donc quencourager les Etats de lAfrique de lOuest mettre en uvre les accords dj conclus et en conclure de nouveaux, tant avec les Etats traditionnellement exportateurs dinvestissements (et notamment les Etats de lUE), quavec dautres Etats, dAmrique latine, dAsie, et surtout dAfrique, afin de favoriser les mouvements intra rgionaux dinvestissements. A linverse, il ne semble pas sr que des traitements prfrentiels exorbitants ou une libert dadmission, ou encore des engagements unilatraux non rciproques jouent en faveur de ces Etats, ni mme des investisseurs. En effet, une fois un privilge accord par principe et automatiquement, linvestisseur aura moins de chances dobtenir de lEtat hte un avantage spcifique quil souhaite plus particulirement, autrement dit, les privilges automatiques rduisent le champ de ngociation particulier entre les investisseurs et lEtat hte, pourtant dans lensemble plus profitable chacun dentre eux. Certains traits, et plus particulirement le modle amricain, attribuent cet gard une grande importance aux contrats dinvestissements et autres accords mixtes. Contrairement dautres stipulations de cette convention particulirement dommageable pour les conomies en voie de dveloppement, la dlgation de certaines clauses ces accords particuliers semble plus bnfique pour ces dernires puisquelles mnagent la souverainet des Etats (libre de conclure leur convenance) et la libert des acteurs conomiques. Un rgime juridique, aussi favorable soit-il, ne saurait attirer les investisseurs sans une certaine garantie de mise en uvre des dispositions conventionnelles par une autorit indpendante. Aussi les conventions prvoient-elles des mcanismes propres de rglement des diffrends.
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Troisime Partie : Le rglement des diffrends

Le rglement des diffrends joue un rle important dans les conventions et plus largement pour les investissements, comme moyen d'assurer leur respect effectif du droit international. Il assure ce titre une garantie ultime de protection. Son importance est inversement proportionnelle la prcision et la clart des stipulations des conventions. Ainsi certains Etats prfrent prvenir la naissance de diffrends par la rdaction de conventions assez longues (modle allemand), tandis que dautres sen remettent volontiers larbitrage (modle suisse). Trois types de diffrends relatifs aux investissements sont susceptibles de survenir : les diffrends entre investisseurs, ceux tat - investisseur (ou diffrends mixtes), et les diffrends entre tats. Les premiers sont normalement soumis aux juridictions tatiques ou l'arbitrage commercial, et ne sont pas couverts par les conventions. Nous prsenterons nanmoins les diffrentes lois des Etats de lAfrique de lOuest relatives larbitrage. Il est couramment prvu que les seconds seront soumis aux juridictions nationales ou par accord, un mcanisme de rsolution des diffrends par un tiers (conciliation et arbitrage), tandis que les derniers sont rgls de manire assez homogne, par la conciliation ou larbitrage international. La ncessit de prvoir de tels mcanismes au sein des conventions sest rvle suite linadquation de la rsolution politique des diffrends au titre de la protection diplomatique. LEtat en effet exerce ce titre un droit propre et distinct, (qui npuise donc pas ceux de son ressortissant),384 et ce librement, il peut ainsi conclure un accord dindemnisation forfaitaire, quil sera libre de reverser son ressortissant ou non et de la manire quil souhaite, ou de renoncer la crance. Les consultations (Section prlminaire), mcanisme de prvention des diffrends, prcderont ltude du mcanisme de rglement des diffrends mixtes (Section 1) et des diffrends inter tatiques (Section 2), et de laccs aux juridiction tatique (Section 3).
Section prliminaire : les consultations

17 conventions liant 9 Etats de lAfrique de lOuest (Bnin, Burkina Faso, Cap-Vert, Cte dIvoire, Guine, Ghana, Niger, Nigeria, Sngal) 6 Etats occidentaux (Danemark, France, Pays-Bas, Sude, Suisse, Etats-Unis), prvoient un mcanisme de consultation sur demande de lune des parties385, ventuellement priodiquement, ce dans plusieurs optiques : - pour tudier la bonne mise en uvre du trait et toutes les questions complmentaires, voire proposer des amliorations de celui-ci ; - des fins dinformation ;
Mais il peut tre prvu que la mise en uvre de lun des mcanismes au titre dun diffrends exclue la possibilit dun recours parallle selon le second mcanisme, cf. B) Exclusion de l'arbitrage mixte p. 148. 385 Egalement dans le modle chinois.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires - pour prvenir tout diffrend relatif linterprtation ou lapplication du trait. Ce dernier objectif nest pas redondant avec une clause dobligation de ngocier car il joue un rle prventif, sans quil soit ncessaire quun litige soit n.
I) Consultations sur demande dune Partie Contractante

6 conventions prvoient un mode de consultation sur demande de lune des Parties Contractantes. Ce dernier se rapproche ds lors des stipulations relatives la phase prcontentieuse des diffrends inter tatiques, en ce quun diffrend naissant ou du moins des difficults, sera/ seront plus probablement lorigine dune telle demande de consultation. La convention Cap-Vert/Pays-Bas (art. 11) stipule ainsi classiquement : Chaque Partie Contractante pourra proposer lautre Partie Contractante de procder des consultations sur toute question concernant linterprtation ou lapplication du prsent accord. Lautre Partie Contractante examinera une telle proposition avec bienveillance et prendra toutes les mesures adquates pour permettre de telles consultations. 386 Lobjet des consultations est plus original et plus prcis dans la convention Nigria/France, (protocole 1er ) : Il est entendu que les deux Parties Contractantes se consultent, si ncessaire, sur tout sujet relatif cet accord, en particulier en ce qui concerne les transferts de technologie, et les effets des investissements sur lenvironnement. Le champ des consultations dans la convention Sngal/Etats-Unis art VI est sensiblement plus large, et sy ajoute une obligation dinformation (proche des clauses de transparence) sous la forme suivante : The Parties agree to consult promptly, on the request of either, to resolve any dispute in connection with treaty, or to discuss any matter relating to the interpretation or application of the treaty, including any matter relating to the laws, regulations, administrative practices or proceedures, adjudicatory decisions, or policies of one Party that pertain to or affect investments of nationals or companies of the other Party. If one Party requests in writing that the other Party supply in information in its possession concerning investments in its territory by nationals or companies of the Party making the request, then the other Party shall, consistent with its applicable laws and regulations and with due regard for business confidentiality, endeavor to establish appropriate procedures and arrangements for the provision of any such information.
II) Consultations priodiques

Le mcanisme de consultations priodiques est prsent dans 12 conventions (la convention Sngal/Etats-Unis cumule les deux mcanismes de consultation), dont 11 instituent mme une commission mixte dans cette optique. La priodicit de ce mcanisme est plus mme de favoriser de relles consultations en vue de la perfection des conventions, et plus distincte de la phase prcontentieuse des diffrends inter tatiques. Son champ dapplication est dailleurs plus large pour sept dentre eux, et stend lamlioration des relations conomiques entre les deux Parties Contractantes.
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Dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Danemark art. 13, Ghana/Pays-Bas art. 12, Nigeria/Pays-Bas art. 11.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Bnin/Suisse (art. 10) prvoit ainsi que : Une commission mixte se runit la demande de lune ou lautre des hautes Parties Contractantes, alternativement dans lune ou lautre capitale des deux Parties Contractantes. Elle surveille lapplication du prsent accord et convient de toutes dispositions en vue damliorer les relations conomiques entre les deux pays. 387 Lintrt dune telle commission peut tre largi dans le cadre de traits plus vastes, tel la convention Bnin/Suisse qui stipule galement (art. 5) : Au cas o des importations originaires de lun des deux pays porterait ou menacerait de porter un prjudice grave aux intrts conomiques de lautre pays, les deux Parties Contractantes se rservent le droit de prendre les mesures appropries aprs consultation rciproque dans le cadre de la commission mixte prvue dans cet accord.
Voir galement les conventions Burkina/Suisse, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 11, Cte dIvoire/Sude art. VIII, Cte dIvoire/Suisse art. 9, Guine/Suisse art. 9, Niger/Suisse, Sngal/Suisse, dans lesquelles la demande dune des Parties nest pas stipule. Voir galement la convention Cte dIvoire/Danemark art. 10 qui donne cette commission lobjectif de dvelopper les relations conomiques entre les Parties Contractantes, la convention Sngal/Pays-Bas qui prcise que les propositions de cette commission ne sont excutoires quaprs approbation des deux gouvernements, et la convention Sngal/Etats-Unis art VI qui donne une priodicit prcise (annuelle) la runion de reprsentants des Parties, sans pour autant nommer cette runion commission..
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Section 1) Diffrends mixtes (investisseur/ tat-hte)

Toutes les conventions ne contiennent pas de clause spcifiquement relative au rglement des diffrends mixtes. Plusieurs possibilits sont envisageables : Lune est de ne prvoir aucun recours et ventuellement de renvoyer aux tribunaux tatiques, voire aux procdures; une seconde est dintgrer de tels diffrends au sein du mcanisme de rglement des diffrends inter tatiques (conventions signes par lAllemagne avec des Etats de lAfrique de lOuest). Une troisime possibilit, est de renvoyer lacte dadmission de linvestissement, agrment ou autre, tout en prvoyant que cet acte contiendra une clause compromissoire engageant lEtat hte, possibilit courante dans la pratique mondiale388, mais uniquement prsente dans la convention Sngal/Etats-Unis pour lAfrique de lOuest. 21 conventions prvoient un mcanisme darbitrage mixte ad hoc et/ou institutionnel, en sus dun mcanisme de rglement des diffrends inter tatiques (conventions Cap-Vert/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas, Cte dIvoire/Italie, Cte dIvoire/Pays-Bas, Gambie/Suisse, Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Roumanie, Sngal/Core, Libria/France, Ghana/Suisse, Nigeria/Pays-Bas, Nigeria/France, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Roumanie, Sngal/Etats-Unis, et conventions conclues avec le Royaume-Uni). Un tel mcanisme constitue en fait le principal apport des conventions au droit international conomique.
Objectifs de la clause
Lorsqu'une convention ne contient aucune disposition spcifique, un investisseur en conflit avec l'tat hte, a traditionnellement deux voies de recours, inefficaces : Il peut soit porter plainte devant les juridictions nationales de lEtat hte, le dfaut tant souvent sa faible connaissance des mcanismes locaux, et la lenteur de la justice, mais aussi et surtout l'immunit souveraine d'excution, voire de juridiction des tats, sinon mme le manque d'indpendance des juridictions tatiques vis vis de ce mme tat (ou la peur que peut en avoir l'investisseur) ; Soit il peut demander son tat d'origine d'exercer sa protection diplomatique en endossant sa plainte contre l'Etat - hte pour les dgts causs par ce dernier l'investisseur ressortissant du premier tat, mais l'tat d'origine n'y est pas forc, et pourrait s'y refuser pour des raisons diplomatiques ou encore modifier les termes de la demande. Enfin il n'est pas forc (en thorie) de reverser la compensation obtenue de tat-hte. Cette compensation est par ailleurs souvent amoindrie par accord entre les deux tats. De plus le droit international conomique est tel qu'un tat n'exerce sa protection diplomatique qu'aprs puisement des voies de recours internes. Cette clause vise donc confrer linvestisseur une certaine matrise quant la procdure de rglement du diffrend, indpendamment de la volont de son Etat dorigine, voire de celle de lEtat hte. Elle contribue ainsi au dsengagement de lEtat dorigine des relations investisseur/ Etat hte.
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JUILLARD (P) : Les conventions bilatrales dinvestissement conclues par la France in : J.D.I., 1979.
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I) Champ dapplication
Les clauses darbitrage mixte dlimitent les conditions de mise en uvre du mcanisme.
A) Diffrends couverts
Les conventions dfinissent prcisment les diffrends couverts, seuls susceptibles d'tre rgls par la clause. Cependant, dans le cas darbitrage institutionnel, et notamment du CIRDI, la question des diffrends couverts renvoie pour partie la comptence du CIRDI. Le champ dapplication des diffrends couverts peut ainsi varier du seul montant des indemnits tout diffrend relatif aux investissements. Le plus souvent, il sera prvu que le diffrend doit concerner un investissement.389 Il pourra tre prcis que le diffrend doit tre dordre juridique, ce qui nous rapproche de la notion de litige , mais aussi du modle amricain. Il peut galement tre prcis que les investissements concerns doivent correspondre lobjet du trait, ce qui implique quil doit tre conforme la dfinition qui en est faite dans un article prcdent. 1) Tout diffrend relatif aux investissements Lorsque tout diffrend relatif aux investissements est couvert par la clause, le mcanisme darbitrage mixte constitue en soi un apport supplmentaire la scurit des investissements, puisque des litiges hors conventions (au sens des stipulations relatives au rgime) telle la violation de la loi locale, peuvent galement bnficier de la procdure. 14 conventions contiennent une telle clause (conventions Bnin/UK, Cap-Vert/Pays-Bas, Cap-Vert/Suisse, Cte dIvoire/Italie, Cte dIvoire/Pays-Bas, Gambie/Suisse, Libria/France, Nigeria/France, Nigeria/Pays-Bas, Nigeria/UK, Sngal/Core, Sngal/Pays-Bas, Sngal/UK, Sierra Leone/UK). La convention Libria/France (art. 8-1) couvre ainsi : Tout diffrend concernant les investissements 390 2) Diffrends relatifs aux conventions Plus classiquement, une seconde approche est de limiter le mcanisme aux diffrends relatifs une clause de la convention (interprtation ou application), cette seconde approche est sensiblement plus restreinte, et fait des dispositions relatives au traitement et la protection l'unique apport de la convention. Ils ne sont en effet quun mcanisme ultime de mise e vigueur de la convention, et nont dautant moins vocation jouer que les conventions sont claires et prcises.
Modles danois, franais, allemand, hollandais, suisse, sudois, UK. Voir galement les conventions Bnin/UK art. 8-1, Cap-Vert/Pays-Bas art.13-1, Cap-Vert/Suisse art. 9-1, Cte dIvoire/Italie, art. 7-1, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 2, Gambie/Suisse art. 9-1, Nigeria/France art. 8-1, Nigeria/Pays-Bas art. 9, Nigeria/UK art. 8-1, Sngal/Core art. 8-1, Sngal/Pays-Bas, protocole art. 5 ter, Sngal/UK art. 8-1, Sierra Leone/UK art. 8.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 4 conventions optent pour cette approche (Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/UK, Ghana/Suisse), que lon peut supposer due -une fois nest pas coutume- au choix de lEtat de lAfrique de lOuest -le Ghana en loccurrence- plus qu celui de ses cocontractants, dautant plus que les autres conventions conclues par les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Suisse ne relvent pas de cette approche. La convention Ghana/Suisse (art. 12-1 et 2) prvoit ainsi que : Disputes between Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning an obligation of the former under this agreement in relation to an investment of the latter in the territory of the former Contracting Party 391 Au vu de la rdaction de cette clause, il semble que seul linvestisseur peut tre demandeur, ce qui implique que lEtat partie au litige ne pourra agir comme demandeur que par la voie judiciaire interne. Enfin il est spcialement stipul dans la convention Ghana/Danemark (art. 10-2) que le mcanisme ne sapplique pas aux diffrends pour lesquels une action gouvernementale a t entreprise avant lentre en vigueur du trait : Disputes concerning investments over which governmental action has been taken before the coming into force of this agreement shall not be the subject matter of settlement under this agreement. 3) Diffrends relatifs aux conventions, conventions dtablissement ou autorisations dinvestissement Une troisime approche couvre l'ensemble des obligations de la convention, des conventions d'investissement, et de toute autre autorisation. Elle possde une logique propre et ne peut tre tendue toutes les conventions moins dadopter lensemble des clauses du modle amricain, notamment celles relatives au respect des engagements contractuels et lagencement des droits. En effet le raisonnement amricain place au centre du dispositif les arrangements particuliers entre Etat hte et investisseur, la convention servant principalement consolider le rgime ainsi obtenu. La convention Sngal/Etats-Unis (art VII-1) stipule en effet : An investment dispute is defined as dispute involving (a) the interpretation of an investment agreement between a Party and a national or a company of the other Party. (b) the interpretation or application of any investment authorization granted by the competent authority of a Party to such a national or company ; or (c) An alleged breach of any right conferred or created by this treaty with respect to an investment. 4) Montant des indemnits pour expropriation
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Voir galement les conventions Ghana/Danemark art. 10-1, Ghana/Pays-Bas art 9-1, Ghana/Suisse art. 12-1, Ghana/UK art. 10-1.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Cette stipulation est particulirement restrictive et illustre bien la mfiance dau moins lun des signataires envers larbitrage, et en loccurrence, la Roumanie, puisque la mme stipulation se retrouve dans la convention France/Roumanie en son article 8. Les conventions Ghana/Roumanie (art. 4-3) et Sngal/Roumanie (art. 4-2) prvoient ainsi : Dispute () between an investor and the Contracting Party in whose territory the investment was made concerning the amount of the indemnification [of an expropriation]
B) Qualit pour agir

Les personnes ayant qualit pour agir au titre de ce mode de rglement des diffrends sont les investisseurs de lune des Parties contractantes tels que dfinis dans les conventions, mais galement lEtat hte contre ces derniers, lorsque cette possibilit nest pas exclue par la formulation de la clause et sous rserve de laccord de linvestisseur (qui prfre a priori cette procdure plutt quun recours par les voies judiciaires internes). 1) Dans larbitrage CIRDI Dans les cas darbitrage CIRDI sont seuls couverts les litiges opposant des investisseurs ressortissants dun Etat membre un autre Etat membre. Sont donc thoriquement exclus les litiges tant entre personnes prives, quentre Etats membres. Pourtant un Etat membre subrog dans les droits dun investisseur lencontre dun autre Etat membre, pourrait, selon la rdaction des conventions, tre accept comme requrrant contre cet autre Etat membre.392 L'article 25-2 de la convention CIRDI393 (sous rserve dune acceptation par les Etats) et certaines conventions acceptent le contrle dtermin la date immdiatement antrieure au litige, ce qui peut parfois permettre une entreprise incorpore sous la loi d'un tat de soumettre ses diffrends avec cet tat l'arbitrage en raison du contrle qu'exerce sur elle des ressortissants de l'autre tat-Partie la convention.394 Le contrle est dtermin immdiatement avant le litige afin qu'une expropriation ne fasse pas qu'un investissement est considr comme national. La convention Gambie/Suisse art. 9-3, stipule ainsi : a company which has been incorporated accordong to the laws in force on the territory of the Contracting Party and which, prior to the origin of the dispute, was under the control of
Cf. 2) Subrogation de la garantie, p. 125. Ressortissant dun autre Etat contractant signifie : toute personne physique qui possde la nationalit dun Etat contractant autre que lEtat partie au diffrend () [remarquons que cette dfinition correspond celle qui en est faite dans les conventions], et toute personne morale qui possde la nationalit dun Etat contractant autre que lEtat partie au diffrend () toute personne morale qui possde la nationalit de lEtat contractant partie au diffrend la mme date [date laquelle les parties ont consenti soumettre le diffrend la conciliation ou larbitrage] et que les parties ont convenu, aux fins de la prsente convention, de considrer comme ressortissant dun autre Etat contractant en raison du contrle exerc sur elle par des intrts trangers. 394 Cf. Socit Ouest Africaine des Btons Industriels (SOABI) c. Rep. Du Sngal, ARB/82/1, sentences des 4, 9 et 25/02/1988, in : GAILLARD (E) : Chronique des sentences arbitrales , JDI, 1990, pp. 192-211.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires nationals or companies of the other Party, is considered, in the sense of the Convention and according to its art. 25-2 b), as a company of the latter. 395 2) Subrogation de la garantie Les programmes de garantie des tats exportateurs de capitaux, moyennant le paiement d'une prime d'assurance par l'investisseur, assurent le remboursement direct des pertes ventuelles rsultant de ces risques, et reoivent toute indemnit verse par l'tat hte au titre de ces pertes selon le principe de subrogation. Toutes les conventions contiennent une clause relative la subrogation du garant, (l encore l'exception notable des Etats-Unis qui concluent paralllement des accords de garantie des investissements, par laquelle l'tat hte reconnat le droit de subrogation de l'tat d'origine dans les droits de l'investisseur lencontre l'tat-hte, ds lors qu'il a pay lindemnisation). Le principe de subrogation va de pair avec la notion de garant. En effet, nul ne se porterait garant sil ne pouvait se retourner contre celui en raison de qui il a eu mettre en jeu sa garantie. Aussi est-il requis que ce principe soit reconnu et intgr la convention afin de donner les assurances ncessaires (et ncessairement internationales) lEtat garant. La porte du principe ainsi reconnu sera fonction de la rdaction de la clause. a) Reconnaissance des droits 31 conventions possdent une telle clause, lexclusion des anciens accords sous la forme dun trait de commerce et dinvestissements, et des conventions Cte dIvoire/Italie (galement ancien) et Sngal/Etats-Unis (en raison de lexistence parallle dune convention de garantie). Cette grande gnralit de la reconnaissance du droit de subrogation est opposer au nombre et la -teneur de(s) clause(s) relative(s) loctroi de cette garantie, mais la comptence des uns semble sensiblement plus lie que celle des autres. Ceci sexplique par le fait quune fois la garantie octroye, la rciprocit peut tre conue comme la mise en balance des indemnisations effectivement verses en cas de sinistre respectivement par le garant linvestisseur, et par lEtat hte au garant. La subrogation contribue ainsi la rciprocit de la garantie une fois celle-ci octroye. En labsence dune telle stipulation, la subrogation pourra nanmoins tre reconnue soit par accords particuliers, soit par adhsion un systme multilatral de garantie. (i) Reconnaissance au bnfice dune garantie nationale Des variations existent entre les clauses prvoyant dans la reconnaissance du droit de subrogation. Lorsque celle-ci est illimite, elle inclut notamment le droit d'exercice de tout droit de plainte dcoulant des pertes, dans la mme mesure que l'investisseur (conventions conclus avec lAllemagne, la Core, la Roumanie, les Etats-Unis, le Royaume-Uni, et conventions Ghana/Danemark et Nigeria/France).
Voir galement les conventions Bnin/UK art. 8-1, Nigeria/UK art. 8-1, Sngal/Etats-Unis art. VII-5, Sngal/UK art. 8-1. Les conventions Ghana/Pays-Bas art. 9-5, Nigeria/Pays-Bas art. 9-5 limitent cette clause la seule (et pleine) proprit de la compagnie vise, excluant ainsi les contrles minoritaires.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Burkina Faso/Allemagne (art. 6) stipule ainsi : Si une Partie Contractante, en vertu dune garantie donne pour un investissement ralis sur le territoire de lautre Partie Contractante, effectue des versements ses propres ressortissants ou socits, lautre Partie Contractante, sans prjudice des droits de la premire Partie Contractante dcoulant [du mcanisme de rglement des diffrends inter tatiques] reconnatra la transmission, par leffet de la loi ou dun contrat, de tous les droits et revendications de ces ressortissants ou socits la Premire Partie Contractante. En outre, lautre Partie Contractante reconnatra la subrogation en faveur de la premire Partie Contractante dans tous ces droits et revendications (revendications transmises) que la premire Partie Contractante sera autorise exercer dans la mme mesure que son prdcesseur. 396 La subrogation de lEtat national dans les droits de linvestisseur, lorsquelle joue en matire de droit larbitrage, peut avoir pour consquence de mettre en opposition deux Etats dans le cadre dun arbitrage mixte, ce qui peut exceptionnellement tre expressment prvu (convention Libria/France, art. 9), alors quen labsence de telles prcisions, le diffrends seront soumis larbitrage inter tatique. Une telle disposition apparat ainsi : Si une Partie Contractante, en vertu dune garantie donne pour un investissement ralis sur le territoire de lautre Partie, effectue des versements lun de ses nationaux elle est, de ce fait, subroge dans les droits et actions de ce national ou de cette socit La subrogation des droits stend galement aux droits transfert et larbitrage viss aux articles 6 et 8 . Plus souvent la reconnaissance de la subrogation se limite aux seuls droits, excluant larbitrage de la subrogation (conventions Cap-Vert/Pays-Bas, Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse, Ghana/Pays-Bas, Mali/Suisse, Nigeria/Pays-Bas). La convention Cap-Vert/Pays-Bas (art. 8) prvoit ainsi que : Si les investissements dun ressortissant de lune des Parties Contractantes sont assurs contre des risques non commerciaux (aux termes dun systme tabli par la loi), lautre Partie Contractante reconnatra la subrogation (de lassureur ou du rassureur) dans les droits dudit ressortissant conformment aux termes de lassurance contracte 397 La rdaction la plus limitative est de limiter la subrogation aux seules indemnits auxquelles avait droit linvestisseur (conventions Cte dIvoire/Pays-Bas, Sngal/Pays-Bas), ainsi que le prvoit la convention Sngal/Pays-Bas (art. 5 bis) : La Partie Contractante sur le territoire de laquelle un investissement approuv par elle a t effectu, investissement pour lequel une garantie financire contre des risques non commerciaux a t accorde par lautre Partie Contractante, ou par un de ses ressortissants, reconnat la subrogation du garant dans les droits de linvestisseur quant aux dommagesinterts, si un paiement a t fait sous ladite garantie. 398
voir dans le mme sens les conventions Bnin/Allemagne art. 6, Bnin/UK art. 10, Cte dIvoire/Allemagne art. 5, Ghana/Allemagne art. 5, Ghana/Danemark, art. 9-1&2, Ghana/Roumanie art. 7, Ghana/UK art. 9-1, Guine/Allemagne art. 5, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 6, Mauritanie/Allemagne art. 6, Niger/Allemagne, Nigeria/France art. 9-1, Nigeria/UK art. 10-2, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 10, Sngal/Roumanie art. 6, Sngal/UK art. 10, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 10, Togo/Allemagne. 397 Voir galement les conventions Cap-Vert/Suisse art. 8, Gambie/Suisse art. 8, Ghana/Pays-Bas art 8, Ghana/Suisse art. 11, Mali/Suisse art. 8 ,Nigeria/Pays-Bas art. 8 398 de mme que la convention Cte dIvoire/Pays-Bas protocole additionnel art. 1er.
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(ii) Le rglement des litiges concernant lAMGI La convention de Soul du 11/10/1985 relative l'Agence Multilatrale de Garantie des Investissements (AMGI) joue un rle important dans l'assurance et la rassurance contre les risques politiques ; 12 Etats de lAfrique de lOuest y sont parties, et 4 y ont galement adhr, mais n'ont pas pourvu au capital de l'AMGI et ne peuvent donc pour linstant bnficier de ses services399. L'annexe II de la convention contient un rglement des litiges en trois tapes : La ngociation, la conciliation, et, ultime recours, l'arbitrage CIRDI. Les litiges peuvent correspondre trois cas de figure : ceux relatifs l'interprtation et l'application de la convention entre les Etatsmembres et l'AMGI, ceux concernant les rclamations de l'AMGI (subrogeant l'investisseur) contre l'Etat-membre, et celles contre les bnficiaires des rassurances. LAMGI sefforce dencourager le rglement lamiable des diffrends entre investisseurs et pays daccueil. Dans le cadre de ces activits, on fait notamment appel aux bons offices de lAMGI pour rgler les diffrends relatifs aux investissements. En pareil cas, le but de lAMGI est de faire en sorte quil ne soit pas ncessaire de recourir un arbitrage international officiel.400 b) Porte du principe Bien que cet effet puisse tre en soi compris par la reconnaissance du droit la subrogation, 11 conventions sappliquent prciser que la responsabilit de l'tat-hte n'est nullement amoindrie par le versement d'une compensation par la garantie. Pourtant la solution retenue peut tre diffrente en ce qui concerne les transferts. (i) Plnitude des droits transmis Cette prcision pourra apparatre ncessaire lorsque lon considre la nature de la personne qui reoit lindemnisation : lon passe en effet dun investisseur (gnralement une personne prive) soumis aux ncessits et obligations conomiques, un Etat ou un organisme public. LEtat hte pourrait donc tre tent den dduire que lobligation dindemnisation change de nature. Ce serait oublier le titre au nom duquel lindemnisation est due ; La formulation classique sera telle celle de la convention Cap-Vert/Suisse (art. 9-6) : LEtat Contractant qui est partie au diffrend ne pourra, aucun moment de la procdure de rglement ou de lexcution dune sentence, faire valoir le fait que linvestisseur a reu, en vertu dun contrat dassurance, une indemnit couvrant tout ou partie du dommage caus. 401 Les conventions Ghana/Danemark, (art. 9-1&2), Ghana/UK (art. 9-2) sont moins explicites en formulant que :
Cf. tableau XI : liste des Etats membres de lAMGI, p. 164. Cf. LAMGI/MIGA in : http://www.izf.net 401 voir galement les conventions Bnin/UK art. 8-1, Cap-Vert/Pays-Bas art. 13-3, Gambie/Suisse art. 9-2, Nigeria/UK art. 8-1, Sngal/Etats-Unis art VII-4. Mais cette dernire ajoute galement (art VII-6) : The provisions of this Article shall not apply to a dispute arising: (a) under the export credit, guarantee or insurance programs of the Export-Import Bank of the United States, or (b) under other official credit, guarantee or insurance agreement pursuant to which the Parties have agreed to other means or settling disputes.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires The former Contracting Party or its designated Agency shall be entitled in all circumstances to the same treatment in respect of the rights and claims acquired by it by virtue of the assignment and any payment received in pursuance of those rights and claims as the party indemnified was entitled to receive by virtue of this agreement in respect of the investment concerned and its related returns. Une rdaction dnue dambigut est celle de la convention Nigeria/France (art. 9-2) qui prvoit que : Lesdits versements naffectent pas les droits du bnficiaire recourir au CIRDI ou poursuivre les actions introduites devant lui jusqu laboutissement de la procdure. Les conventions Ghana/Roumanie (art. 7) et Sngal/Roumanie (art. 6) proposent un raisonnement a contrario : The paying Contracting Party shall not be entlited to obtain rights or to assume obligations greater than those of the ensured investor. (ii) Rgime des transferts Le rgime des transferts relatifs lindemnisation verse au titre de la subrogation est suppos tre le mme que celui de lindemnisation verse directement linvestisseur. 14 conventions sappliquent le prciser (conventions signes avec lAllemagne, la Roumanie et la Core), de la mme manire que la convention de Soul (art. 18-c). La convention Bnin/Allemagne art. 6, prvoit ainsi que : En ce qui concerne le transfert des versements effectuer la Partie Contractante en vertu de la transmission des droits, les dispositions [relatives lexpropriation, la guerre et les dsordres civils, ainsi que le transfert] sont applicables mutatis mutandis. 402 Autrement il pourra tre spcifiquement stipul que les standards relatifs sont applicables aux transferts des montants ainsi obtenus comme dans la convention Bnin/UK (art. 10-2&3) : If the former Contracting Party acquires amounts in lawfull currency of the other Contracting Party or credits thereof by assignment under terms of an indemnity, the former Contracting Party shall be accorded in respect thereof treatment no less favourable than that accorded to the funds of companies or nationals of the latter Contracting Party or of any third State deriving from investments activities similar to those in which the party indemnified was engaged. 403 Mais le crditeur tant devenu une personne caractre public, donc moins sensible aux impratifs de trsorerie, en particulier en ce qui concerne les Etats exportateurs de capitaux, on pourra plus aisment admettre que les montants obtenus, soient librement disponibles pour les seules dpenses de lEtat garant effectues sur le territoire de lEtat hte, ce qui permet de mnager la balance des paiements de ce dernier (5 conventions signes avec le Royaume-Uni et le Ghana/Danemark). Les conventions Ghana/Danemark (art. 8-2) et Ghana/UK (art. 9-3) prvoient cet gard que :
dans le mme sens, voir les conventions Cte dIvoire/Allemagne art. 5, Ghana/Allemagne art 5, Ghana/Roumanie art. 7, Guine/Allemagne art. 5, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 6, Mauritanie/Allemagne art. 6, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 10, Sngal/Roumanie art. 6, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne. 403 Voir en ce sens les conventions Nigeria/UK art. 10-2&3, Sngal/UK art. 10, Sierra Leone/UK art. 10.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Any payments received by the former Contracting Party or its designated Agency in pursuance of the rights and claims acquired shall be freely available to the former Contracting Party for the purpose of meeting and expenditure incurred in the territory of the latter Contracting Party. 404
II) Recevabilit des recours

La recevabilit des recours pourra tre conditionne des ngociations pralables au contentieux, et/ ou lpuisement des voies de recours internes, ce sous des modalits diffrentes.
A) Phase prcontentieuse
Il est trs gnralement exig quune ngociation pralable ait lieu, afin de rsoudre amicalement le litige, par voie de ngociation entre les parties. Cette stipulation pourra apparatre comme redondante puisque existent dj en droit international conomique lobligation de rechercher une solution pacifique et lobligation de ngocier de bonne foi. Mais dune part lon sait que le droit international non conventionnel est alatoirement mis en vigueur notamment en matire dinvestissements, dautre part seules 14 conventions stipulent cette obligation (et non les conventions Cte dIvoire/Pays-Bas, Ghana/Roumanie, Libria/France, Nigeria/Pays-Bas, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Roumanie). Pour assurer son arbitrabilit, 12 conventions conviennent galement dimposer un dlai entre la naissance du litige et le commencement de la procdure d'arbitrage. 4 conventions ne prvoient pas un tel dlai (Cte dIvoire/Italie, Ghana/Roumanie, Sngal/Roumanie, Sierra Leone/UK), illustrant ainsi une prfrence de la ngociation sur larbitrage. Mais celle-ci peut tre plus relative au vu de la dure du dlai : il sera de 6 mois dans la majorit des cas (6 conventions), de 12 mois pour les Etats plus rticents larbitrage mixte (convention Gambie/Suisse), de 3 mois pour les Etats les plus consentants (conventions Bnin/UK, Ghana/UK, Nigeria/UK, Sngal/UK). La convention Cte dIvoire/Italie, art. 7-1 prvoit ainsi : Tout diffrend () sera rgl par la voie diplomatique. 405 Plus classiquement, la convention Cap-Vert/Pays-Bas art.13-2 stipule : Les litiges devront tre rsolus lamiable par les parties au litige. Si un litige ne peut tre rgl dans un dlai de six mois aprs la date laquelle lune des parties au litige a fait une demande lamiable, il sera soumis la demande du ressortissant de lautre Partie Contractante, un tribunal arbitral. 406 Une autre formulation possible est celle de la convention Bnin/UK art. 8-1 :
Voir galement les conventions Bnin/UK art. 10-2&3, Nigeria/UK art. 10-2&3, Sngal/UK art. 10, Sierra Leone/UK art. 10. 405 La convention Sierra Leone/UK art. 8 se contente de prvoir que les litiges doivent tre rsolus amicalement. La diffrence rside dans le fait que daprs la convention Cte dIvoire/Italie, lintervention des deux Etats est ncessaire toute ngociation comme limplique le terme de diplomatique. 406 Voir en ce sens les convention Cap-Vert/Suisse art. 9-1 et 2, Nigeria/France, art. 8-2, Sngal/Core art. 81&2.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires If any such disputes should arise and agreement cannot be reached within three months between the parties to the dispute through local remedies or otherwise [arbitration] 407 La convention Sngal/Etats-Unis art VII-2 est plus originale en ce quelle suggre une procdure de rsolution non-arbitrale des diffrends : The Parties to the dispute shall initially seek to resolve the dispute by consultation and negociation. They may, upon the initiative of either of them and as a part of their consultation and negociation, agree to rely upon non-binding, third-party procedures, such as the factfinding facility available under the Rules of the Additional Facility of the International Centre for the Settlement of Investment Disputes Mais elle pose galement (art VII-3) de manire plus classique un dlai : Each Party hereby consents to the submission of any dispute () at any time after six months from the date upon which the dispute arose
B) puisement des voies de recours internes

Le droit international exige traditionnellement l'puisement des voies de recours internes, pralablement toute protection diplomatique. Les premires conventions exigent cet puisement des voies de recours internes, certains autres autorisent le recours l'arbitrage aprs un certain dlai pass devant les juridictions nationales, mme si celles-ci n'ont pas statu, dlai pouvant varier de deux mois deux ans au niveau mondial, et qui est de 3 mois dans les seules conventions Bnin/UK art. 8-1, Nigeria/UK art. 8-1, et Sngal/UK art. 8-1, ainsi quelles le stipulent : If any such disputes cannot be reached within three months between the parties to the dispute through local remedies [arbitration] Ce dlai identique et confondu avec le dlai prcontentieux (les parties ont donc le choix entre la ngociation ou une procdure judiciaire pendant 3 mois), et de 6 mois dans la convention Sngal/Roumanie, dlai combin avec un autre de 2 mois, qui coule depuis lpuisement effectif des voies de recours internes et qui peut tre rapproch du dlai prcontentieux justement absent des conventions Ghana/Roumanie et Sngal/Roumanie. En dautres termes coule un dlai pr arbitral de 2 mois aprs lpuisement des voies de recours internes pour les conventions Ghana/Roumanie et Sngal/Roumanie. La combinaison de ces deux dlais dans la convention Ghana/Roumanie est plus complexe : - soit il sagit de dlais combins comme semble lindiquer la rdaction du premier paragraphe ( this condition may no longer be invoked ), mais cette dernire est en contradiction avec le second paragraphe ( after the exhaustation of internal appeals ), en particulier dans les cas o la dcision finale na pas t rendue dans les 6 mois. - soit il sagit de dlais alternatifs (6 mois devant les tribunaux ou 2 mois aprs la dcision finale), seule solution comprhensible. La convention de Washington de 1965 prvoit lhypothse dans laquelle lEtat hte exige lpuisement des voies de recours internes, sans pour autant limposer.408
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Voir galement les conventions Ghana/Danemark art. 10-1, Ghana/UK art. 10-1, Nigeria/UK art. 8-1, Sngal/UK art. 8-1. Les conventions Ghana/Pays-Bas art 9-1&2, Ghana/Suisse art. 12-1 et 2 posant un dlai de 6 mois, la convention Gambie/Suisse art. 9-1 de 12 mois. 408 Cf. note ni p. 140.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Ainsi la convention Ghana/Roumanie (art. 4-3) stipule : If a dispute (...) continues to exist after the final decision of the national tribunals or any other competent authority, either of them shall be entitled to submit the dispute for international conciliation or arbitration within two months after the exhaustation of domestic remedies Quant la convention Sngal/Roumanie (art. 4-1 in fine et 4-2), elle prvoit : Upon request by the party concerned, the amount of the indemnification may be reassessed by an appropriate court of the country where the investment was made. However this condition, concerning the exhaustation of appeal procedures offered by the laws of the Contracting Party in whose territory the investment was made, may no longer be invoked by said party against the investor from the other party after a period of six months, which starts to run from the date of the first action undertaken in the contentious proceedings for the settlement of this dispute by the court. If a dispute remains()after the final decision of the national court, either one of them shall be entitled to submit the dispute within a period of two months which starts to run after the exhaustation of internal appeals... Proche dans la rdaction mais non dans le sens, d'autres conventions acceptent de soumettre les diffrends l'arbitrage que si la dcision rendue par les juridictions nationales est injuste (implicitement, cela signifie que la juridiction nationale devra se dessaisir si l'arbitre la considre comme telle) mais de telles conventions ne sont pas prsentes en Afrique de lOuest, tandis que l'article 6 de la convention CIRDI prvoit que le consentement l'arbitrage vaut exclusion de toute autre voie de recours, y compris devant les juridictions nationales. A l'inverse, pour d'autres conventions, un recours devant les juridictions nationales vaut renoncement l'arbitrage (conventions galement absentes de la rgion). Certains conventions considrent le recours interne comme une des voies possibles comme alternative la ngociation (conventions conclus avec le Royaume-Uni), tandis nombre dautres conventions (notamment les plus rcents) n'invoquent pas l'puisement des voies de recours internes, pralablement l'arbitrage investisseur - tat, la diffrence de l'arbitrage tat - tat o il n'existe aucun renoncement implicite l'puisement des voies de recours internes409.
III) Procdure arbitrale A) Consentement l'arbitrage

Le consentement des parties larbitrage est la condition sine qua none de son existence. Aussi est-il important de dterminer si lEtat a ou non expressment consenti larbitrage. Le consentement des Etats de lAfrique de lOuest tre li par une clause arbitrale est moins rare que lon pouvait sy attendre, au vu de la pratique de larbitrage international en Afrique de lOuest. Diverses sources de consentement larbitrage se prsentent ; Les conventions tentent de rduire les alas du consentement des Etats par des clauses dengagement plus ou moins fermes.
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Cf. Electronica Sicula (Etats-Unis c. Italie), CIJ, 20/07/1989, Recueil des arrts. 1989, p. 13 et s.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 1) Sources de consentement larbitrage Tout arbitrage prend sa source dans le consentement des parties lui soumettre leur litige. Il peut tre donn aprs la naissance du litige par compromission avant sa survenance et par crit dans un document spcifique ou une convention sous forme de clause compromissoire. a) Consentement dans les conventions Un mode de consentement larbitrage particulier peut tre prvu, qui est celui dune clause compromissoire contenue non pas dans la convention lui-mme mais dans lagrment. Ce mode peut tre prvu dans la convention, ce qui est le cas pour la convention Sngal/EtatsUnis, toujours dans sa logique de mettre dabord en uvre laccord ,particulier entre lEtat hte et linvestisseur, mais aussi par engagement unilatral de lEtat hte dans sa rglementation interne, telle que le code dinvestissement. La convention Sngal/Etats-Unis (art VII-2) pose ainsi : If the dispute cannot be resolved through consultation and negociation, then it shall be submitted for settlement in accordance with the applicable dispute-settlement procedures upon which the parties have previously agreed. In the case of an expropriation by either Party, any dispute-settlement procedures specified in an invesment agreement between such Party and such national or company shall remain binding and shall be enforceable in accordance with the terms of the investment agreement and relevant provisions of domestic laws of such Party and treaties and other international agreements regarding enforcement of arbitral awards to which such Party has subscribed. Autrement, la clause compromissoire, lorsquelle est prsente, le sera dans la convention. Les clauses sont diversement rdiges, certaines ne valant pas pleine acceptation et se contentant de prvoir une obligation soft de type shall consent ou tudier avec bienveillance ou stipulant la ncessit d'un accord entre l'tat et l'investisseur (ce qui signifie implicitement qu'un tel accord n'existe pas dans la convention, mme pour l'tat, sans quoi seul l'accord de l'investisseur serait requis), mais la plupart de ces clauses contiennent expressment un consentement ferme. Le consentement contenu dans les stipulations relatives larbitrage mixte est ferme et vaut effectivement clause compromissoire dans 18 conventions (Bnin/UK, Cap-Vert/Pays-Bas, Cap-Vert/Suisse, Cte dIvoire/Italie, Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Roumanie, Ghana/Suisse, Ghana/UK, Libria/France, Nigeria/France, Nigeria/Pays-Bas, Nigeria/UK, Sngal/Core, Sngal/Etats-Unis, Sngal/Roumanie, Sngal/UK, Sierra Leone/UK), ou tre soft (conventions Cte dIvoire/Pays-Bas, Sngal/Pays-Bas). Ne seront reproduits ici que les seuls consentements non spcifiques. Lorsque le consentement est donn pour un mode spcifique darbitrage (ad hoc/institutionnel), il sera reproduit plus loin. La convention Cap-Vert/Pays-Bas (art.13-2 et -4) stipule ainsi : Par le prsent accord, les Partie Contractante dclarent tre daccord avec une telle procdure. 410 Plus implicite est le consentement dans la convention Cap-Vert/Suisse (art. 9-2) : Le diffrend sera soumis la requte de linvestisseur, un tribunal arbitral 411
Voir galement les conventions Ghana/Danemark art. 10-3&4, Ghana/Pays-Bas art. 9-4, Ghana/Suisse art. 12-4.
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b) Consentement dans un cahier des charges (ACP-CEE) La convention ACP-CEE, et la dcision du 30/11/1971 du Conseil d'administration ACPCEE, rglementant les march publiques financs par le Fonds Europen de Dveloppement (FED), et prenant la forme d'un cahier des charges avec une clause d'arbitrage CCI entre l'administration et l'entrepreneur dans son article 238. Cependant cette clause a rarement jou, et seuls trois litiges sur 18 affaires ont donn lieu a des sentences. Des raisons politiques ou de cot et d'inefficacit expliquent le sentiment d'hostilit des tats ACP412. Dans le cadre de la convention de Lom V, la dcision 3/90 du Conseil des ministres ACPCEE du 29/03/90 porte adoption de la rglementation Gnrale des cahiers gnraux des charges et du rglement de procdure de conciliation et d'arbitrage, relatifs aux marchs de travaux, de fourniture et de services financs par le FED et concernant leur application413 . 2) Pratique de larbitrage international par les Etats de lAfrique de lOuest Nous tendrons ici notre tude aux autres Etats de lAfrique sub-saharienne. Larbitrage international nest spcifiquement boud des parties africaines. Une importante proportion des litiges relve de larbitrage mixte et pose ainsi la question du consentement des Etats et de leurs entits publiques larbitrage. a) Prsence africaine dans linstance arbitrale La prsence africaine dans l'instance arbitrale (CCI) correspond quasi proportionnellement son importance dans le commerce international, comme l'illustre le tableau suivant sur l'origine des parties414 : Afrique 1983 1993 3.1% 36 cas Am.Latine 3.4% 28 cas Asie 3.1% 47 cas Moyen Orient 8% 37 cas
De 1928 1959, les parties africaines ont t 7 fois demanderesses sur 12 affaires (dont une fois le Nigeria et le Sngal, et trois fois le Liberia, seul tat indpendant), mais aucune n'a abouti, toutes ayant t rsolues l'amiable (affaires 300 et 932) ou classes sans suites (affaires 912 et 1015). Depuis 1960 l'Afrique devient de plus en plus dfenderesse, et les litiges portent plus sur des constructions, implantations et transferts dinvestissements, notamment entre personnes publiques et socits trangres. Le contentieux post-arbitral s'est galement dvelopp. La diminution de la part africaine depuis 1977 correspond sa diminution relative dans le commerce international415.
Voir en ce sens les conventions Ghana/Roumanie art. 10-2, Ghana/UK art. 10-1, convention Sierra Leone/UK art. 8. 412 Rapport de la Cour des comptes des Communauts Europennes , 1986, Journal Officiel des Communauts Europennes (J.O.C.E.), 15/12/1986, p. 57. 413 J.O.C.E., L832, 31/12/90, annexe V, p. 95. 414 sources: Bulletins CCI vol. 4 n1, p. 4. et 1994, vol 5 n1, p. 21. 415 Arbitrage CCI, quelques faits quelques chiffres, octobre 1983 , in: Cour d'Arbitrage de CCI, 1923-1983, 60 anniversaire de la Cour, ICC publishing, 1983, p. 5.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 1977 1978 1979 1980 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 5% 4% 5% 1.7% 2% 3.1% 3% 4.2% 3.2% 4% 5.5% 5.5% 2.2% 2.1% 2.6% La part des arbitrages CCI rendus par un arbitre africain de l'Ouest est en chute libre : on comptait 11 cas entre 1980 et 1982, seulement un cas de 1983 1992, et aucun depuis, ce bien que 10% des membres de la cour d'arbitrage international de la CCI soient d'origine africaine (dont un Nigrian, un ivoirien, et un sngalais).416 L'Afrique de l'Ouest a t 7 fois le lieu d'un arbitrage CCI de 1980 1982 (dont 6 fois en Cte d'Ivoire), et une fois depuis 1983417, ceci marquant le phnomne de dlocalisation vers l'Europe des instances arbitrales internationales. L'arbitrage CIRDI se droule quasi systmatiquement en Europe, bien que plus de 50% des parties soient africaines (et dfenderesses). b) La problmatique des entits publiques Plusieurs questions se posent quant aux entits publiques ; l'aptitude de l'Etat compromettre, l'arbitrabilit du litige, et l'existence et la validit du consentement de l'Etat sont les problmes majeurs de la problmatique. La notion d'entit publique a volu, elle incluait au dpart les entits et organismes publiques jouissant de l'immunit d'excution, puis elle a t dtermine en fonction de l'activit de l'institution en cause et rduite au cas o elle agirait sur ordre et pour le compte de l'Etat dans le cadre d'une mission de service public. La multitude des statuts juridiques peut parfois prter confusion, comme l'illustre la distinction ivoirienne entre Etablissement Publics Administratifs, Etablissement Publics caractre Industriel et Commercial, et Etablissement Publics Financiers, qui tous ont l'incapacit de compromettre, tandis qu'au Bnin, la loi du 26/06/1963 confre cette facult. La question de la validit d'une convention d'arbitrage pass sans autorisation lgale s'est pose plusieurs reprises. (i) Obstacles d'ordre juridique Ils prennent la forme de questions de procdure, de questions pralables sur l'inaptitude ou l'incapacit de l'Etat compromettre, et sur son consentement. A) L'aptitude des entits publiques compromettre en droit sngalais a t dbattue dans une affaire de la cour suprme du Sngal du /03/07/1985, Sngal c. Express Navigation, socit sngalaise ayant pass une convention d'tablissement le 22/07/1980 contenant une clause compromissoire (d'amiable composition), et dsignant le droit du Sngal comme tant applicable tant la procdure qu'au fonds, en application du Code de conduite des confrences maritimes de la CNUCED, et du code des investissements sngalais. La sentence du 12/08/1983 nonce que toutes les dcisions utiles devront tre prises par les juridictions comptentes pour la bonne excution immdiate de la prsence arbitrale . La
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PAULSON (J): Le tiers monde dans l'arbitrage international in: Revue de l'arbitrage international, 1983, p. Ibid., p. 16.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires clause compromissoire stipulait que la sentence nonce les mesures excution l'encontre des parties et le dlai d'excution de ces mesures () la sentence est rendue titre dfinitif et irrvocable, les parties renoncent ds prsent, formellement et sans rserve, tous les recours devant quelque juridiction que ce soit 418 Pourtant tat fit appel auprs de la cour d'appel de Dakar en application de l'article 596 du Code de Procdure Civile (CPC), et invoque l'article 57 du mme code, interdisant l'Etat de compromettre en droit interne, appel rejet dans un arrt du 10/08/1984. La cour suprme, dans un arrt du 03/07/1985 jugea qu'au regard de l'article 32 du code des investissements419, la convention d'tablissement dfinit notamment () la procdure d'arbitrage qui sera mise en uvre en cas de litige entre les parties , et selon l'article 1 de la mme loi, que les personnes physiques ou morales, quelle que soit leur nationalit, rgulirement tablies au Sngal et exerant une activit dans l'un des secteurs numrs ciaprs () transport () maritime, sont assures, en ce qui concerne cette activit, des garanties nonces dans le prsent code ; ainsi la socit sngalaise pouvait bnficier du code drogeant au CPC, et aucune transgression d'ordre public n'ayant t releve, le compromis se trouvait tre valide.420 Dans l'arbitrage institutionnel, plusieurs affaires ont galement t l'occasion de prciser l'aptitude des entits publiques compromettre : L'affaire CCI n 1526 du 30/10/1968, le gouvernement d'un tat africain avait annul de manire unilatrale, un contrat de concession d'achat de produits miniers pass avec une socit belge et contenant une clause compromissoire stipulant que toute contestation relative l'interprtation ou excution des prsentes seront de la comptence de la cour d'arbitrage international de Paris, sauf dans le domaine de l'ordre public national, auquel cas le concessionnaire accepte la juridiction de l'Etat , le tribunal arbitral examin la capacit de l'Etat compromettre et l'arbitrabilit du litige. Dans cette affaire, les arbitres ont rejet l'exception d'incomptence en s'appuyant sur deux motifs : (1) le motif li la loi dont dpend l'aptitude de l'Etat compromettre : La loi dterminant la capacit des paries relve selon l'article 3-3 du Code Civil (dont un quivalent se trouve dans tous les pays francophones) du statut personnel, la diffrence des pays de la commun law, o cette loi est la Lex Contractus ; Ainsi, dans l'affaire 1526, l'arbitre nonce que il n'est pas vraisemblable qu'en signant la clause compromissoire, l'tat ait accept, par l'examen de la validit de cette clause, l'application d'un droit autre que celui de son pays421 (2) les limites de l'exception tire de l'inaptitude de l'Etat compromettre : La sentence CCI n1939422 nonce que l'ordre public international s'oppose avec force ce qu'un organe tatique, traitant avec des personnes trangres au pays, puisse passer directement, le sachant et le voulant, une clause d'arbitrage qui met en confiance le
AMOUSSOU-GUENOU (R), Droit et pratique de l'arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne, thse Paris II, 1995, p. 341. 419 Loi 81-50 du 10/07/1981. 420 In: Recueil Pnant 1985-1986, p. 399 et s. 421 AMOUSSOU-GUENOU (R), Droit et pratique de l'arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne, thse Paris II, 1995, p. p347. 422 J.D.I., 1975, p. 915.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires cocontractant et puisse ensuite, que ce soit dans la procdure arbitrale ou dans une procdure excution, se prvaloir de la nullit de sa propre parole . B) Le consentement des entits publiques tre lie par une clause compromissoire : Dans une affaire opposant la compagnie Swiss Ol Corporation (incorpore aux les Camans) la Rpublique du Gabon ainsi qu' l'tablissement public PETROGAB, la demanderesse entendait se prvaloir d'une clause compromissoire CCI contenue dans un contrat (avec dsignation de la loi gabonaise et des usages du commerce international universellement reconnus) conclu avec l'Etat, contre la socit publique cre postrieurement la conclusion du premier contrat, mais lie par un avenant au contrat ne contenant pas de clause compromissoire. Les difficults excution de ce contrat de vente de ptrole brut amenrent la Swiss Ol Corp. A lever un recours devant l'arbitre, mais PETROGAB souleva son incomptence. La sentence du 03/04/1987 donnait droit PETROGAB en la jugeant non lie par la clause compromissoire, et concluait l'incomptence. Un recours en annulation auprs du tribunal de Paris fut rejet le 16/06/1988 au motif de la double fonction du Prsident de PETROGAB qui avait sign l'avenant en tant que reprsentant de l'Etat, et de la volont des parties lors de la signature du contrat, malgr un emprunt la mthode qui a permis l'extension de la clause d'arbitrage l'intrieur d'un groupe de socit, la cour relavant que les rapports entre l'Etat et les entits qui dpendent de lui constituent un phnomne ressortissant au droit public et interdisant des les assimiler un groupe de socits 423. (ii) Obstacles d'ordre politique Il existe une tradition de refus des tats de compromettre en raison de leur souverainet (doctrine Calvo), cependant les tats africains semblent moins rticents que ceux d'Amrique latine en ce domaine, notamment en ce qui concerne les investissements. Deux affaires sont relever : L'affaire Rpublique de Cte d'Ivoire c. NORBERT BEYRARD424 : Le gouvernement de Cte d'Ivoire et l'tablissement Public Industriel et Commercial ivoirien SODEFEL concluent le 21/09/1981 un protocole d'accord avec Norbert Beyrard France, Norbert Beyrard Afrique (de droit ivoirien), et M. Beyrard agissant pour le compte de la socit de gestion de la valle du Kan (SGK), portant sur la gestion en rgie du primtre de Koubi-Tebissou, renouvelable tous les ans. Suite au non-versement de provisions par la Cte d'Ivoire, une sentence arbitrale est rendue Paris sous la direction du CCI le 26/07/1991, tandis que le Prsident de cet tat procdait une instruction de mise en faillite de la socit demanderesse. L'arbitre nonce alors que l'Etat ivoirien, non content par sa dfaillance, d'acculer la socit de Gestion de la valle du Kan, la faillite, s'est empress d'obtenir de ses propres organes, la dclaration de cette faillite. l'Etat ivoirien en recourant ainsi aux moyens de contraintes qui sont ceux de tout tat souverain a mis en vidence un vritable ddoublement fonctionnel : contractant d'un ct, souverain de l'autre. De la sorte, il a rompu l'quilibre entre les partiestoute relation contractuelle entre tats et ressortissants d'autres tats comporte, il est vrai, ce risque. Mais prcisment, il est ncessaire d'viter, dans l'intrt mme de l'investissement international, toute entreprise de confusion entre la qualit du contractant et la qualit d'Etat
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Groupes d'Etats et arbitrage in: Revue de l'arbitrage, 1989, p. 427. Cour d'appel de Paris, 12/01/1993, in: Revue de l'arbitrage, 1994, n4, p. 685 et s.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires souverain, faute de quoi l'Etat souverain, dtenteur des moyens de contrainte, serait en mesure d'inflchir la relation contractuelle son seul bnfice 425. Ainsi les possibilits de pressions politiques et personnelles justifient l'importance d'un tribunal indpendant de l'Etat en cause et impartial qu'est le tribunal arbitral.
B) Pluralit de mcanisme
La tendance rcente des conventions est de donner l'investisseur le choix entre diffrents mcanismes, notamment entre les mcanismes CIRDI et CCI, mais existe aussi lalternative de l'arbitrage ad hoc. Mais larbitrage CCI ne semble pas tre trs pris par les Etats de lAfrique de lOuest puisque toutes les clauses darbitrage institutionnel dsignent le CIRDI, et que la CCI nest mentionne que dans 2 conventions au titre de laide la constitution dun tribunal ad hoc. L'intrt de l'arbitrage ad hoc rside dans la flexibilit de la structure, et son dsavantage dans l'absence d'assistance en cas de blocage (excepte l'intervention du juge), linverse de l'arbitrage institutionnel o il existe par exemple des listes d'arbitres disponibles,426 ainsi qu'une possibilit d'assistance dans la slection. La proposition d'une alternative l'arbitrage CIRDI rsulte de la possibilit d'annulation des sentences CIRDI qui a t mise en uvre dans l'affaire Klckner427 et qui cre un doute quant la prennit des sentences (alors quil tait traditionnellement impossible de faire appel d'une sentence internationale), mais aussi de l'utilisation des rgles de la CNUDCI par le tribunal Irano-Amricain ou de la prfrence de certains tats pour des institutions particulires L'investisseur dispose alors d'un choix entre ces mcanismes, choix totalement libre (l'investisseur n'est pas li par les conventions la diffrence des tats partis), que l'tat ne peut concrtement exercer qu'avec l'accord de l'investisseur, mme s'il dispose galement en droit de ce choix (en effet l'investisseur pourra toujours refuser de se soumettre l'arbitrage, quoi qu'il soit souvent le demandeur dans ce mode de rglement des diffrends). Le choix peut galement tre offert entre l'arbitrage et la conciliation, auquel cas il convient de faire la mme remarque que prcdemment. Aussi les diffrences de stipulation ce sujet importent peu, de mme que la prcision selon laquelle le litige sera soumis au CIRDI si linvestisseur y consent, puisque cette exigence est dj pose par larticle 25-1 de la Convention qui exige que les parties [aient] consenti par crit la soumission du diffrend au CIRDI. Enfin le choix peut tre donn entre l'arbitrage et les juridictions tatiques, mais il convient alors de s'interroger si le choix en faveur de l'un vaut renoncement l'autre, ce qui semble tre le cas pour la convention Sngal/Etats-Unis. La convention Ghana/Roumanie art. 4-4 est ainsi rdige : Subject to the choice of the aggrieved party, the dispute shall be referred either to [ICSID juridiction] or in accordance with the rules of UNCITRAL
AMOUSSOU-GUENOU (R), Droit et pratique de l'arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne, thse Paris II, 1995, pp. 367-368. 426 Cf. Convention de Washington de 1965, Section 4, et article 2 des statuts de la cour internationale darbitrage de la CCI. 427 cf. Klckner Industrie c. Cameroun et SOCAME , S.A. CIRDI, 21/10/1983, J.D.I. 1984, p. 409 et s.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Ghana/Danemark art. 10-3 b) stipule : Where the dispute is refered to international arbitration, the investor and the Contracting Party concerned in the dispute may agree to refer the dispute either to[ICSID juridiction (and the Additional Facility) ] or an international arbitrator or ad hoc arbitration tribunal to be appointed by a special agreement or established under the arbitration rules of the UNCITRAL 428 Les dsaccords sont rsolus de la faon suivante dans les conventions Ghana/Danemark (art. 10-3&4) et Ghana/UK (art. 8-3) : If after a period of three months from written notification of the claim there is no agreement to one of the above alternative procedures, the parties to the dispute shall be bound to submit it to arbitration under the arbitration rules of the UNCITRAL as then in force. De mme, la convention Sngal/Etats-Unis prvoit en son article VII-3 : Each Party hereby consents to the submission of any dispute between such Party and a national or company of the other Party to the Centre for Settlement by conciliation or binding arbitration if, () -the dispute has not, for any reason, been submitted in accordance with any applicable dispute settlement procedurse previously agreed to by the parties to the dispute; and -the national or company concerned has not brought the dispute before the courts of justice or other competent tribunals of the Party that is a party to the dispute If national or company concerned consents in writing to the submission of the dispute to the Centre in the circumstances set forth above, either Party to the dispute may institute proceedings before the Centre by addressing a request to this effect to the Secretariat of the Centre following the required procedures of Articles 28 and 36 of the Convention (). If the parties disagree over whether conciliation or binding arbitration is the more appropriate procedure to be employed, the opinion of the national or company concerned shall prevail. 1) Arbitrage ad hoc Larbitrage ad hoc offre la libert et la souplesse dsire par les parties. A son dsavantage, aucune rgle de procdure ne simpose. Soit il est prvu que les parties puissent saccorder quant celles-ci ou a contrario quelles puissent se rfrer des procdures prexistantes, telles les rgles CNUDCI (conventions Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/UK, Nigeria/Pays-Bas, Sngal/Etats-Unis), comme le prvoit la convention Ghana/UK art. 10-2 b) : Where the dispute is refered to international arbitration, the investor and the Contracting Party concerned in the dispute may agree to refer the dispute () to an international arbitrator or ad hoc arbitration tribunal to be appointed by a special agreement or established under the arbitration rules of the UNCITRAL. 429 Soit la convention contient elle-mme les rgles de procdure (conventions Cap-Vert/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas), auquel cas, lintervention dun tiers sera ncessaire en cas de difficult de constitution du tribunal, tiers dont les prfrence concernant larbitrage mixte semblent se tourner vers le prsident de la cour international darbitrage de la CCI.
voir galement la convention Ghana/UK art. 8-2, et 9, et les conventions Ghana/Pays-Bas art. 9-3 et Ghana/Roumanie art. 4-4 a) (sans la facilit supplmentaire). La convention Ghana/Suisse art 12-3 ne stipule pas ici la procdure suivre pour le tribunal ad hoc. 429 Voir galement les conventions Ghana/Danemark art. 10-3 b), Ghana/Pays-Bas art. 9-3 b), Nigeria/Pays-Bas art. 9-3 b), et Sngal/Etats-Unis art. VII-3.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires La convention Cap-Vert/Suisse art. 9-3 a) -d) prvoit ainsi : A moins que les parties nen disposent autrement, chacune delle dsigne un arbitre et ces deux arbitres nomment un prsident qui doit tre dun Etat tiers. Les arbitres doivent tre dsigns dans un dlai de deux mois ds rception de la requte de soumettre le diffrend larbitrage et le prsident doit tre nomm dans les deux mois suivants. Si les dlais mentionns () nont pas t observs, chaque partie au diffrend peut en labsence de tout accord, inviter le Prsident de la Cour dArbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (CACCI), Paris, procder aux dsignations ncessaires. Si, dans les cas prvus (), le Prsident de la CACCI est empch dexercer son mandat ou sil est ressortissant de lune des Parties Contractantes, les nominations seront faites par le Vice-Prsident et, si ce dernier est empch ou sil est ressortissant de lune des Parties Contractantes, elles le seront par le membre le plus ancien de la CACCI qui nest ressortissant daucune des Parties Contractantes. La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 13-2 prvoit plus simplement : Sauf dcision contraire des parties, les dispositions [relatives la constitution du tribunal arbitral pour les diffrends inter tatiques] seront appliques par analogie, condition que les parties au litige nomment les membres du tribunal arbitral conformment aux dispositions [relatives la constitution du tribunal arbitral pour les diffrends inter tatiques] et, si les dlais indiqus () nont pas t observs, que chacune delles puisse, faute dautres accords, inviter le Prsident de tribunal darbitrage de la CCI procder aux nominations ncessaires. Le rglement CNUDCI du 28/04/1976430 soumet au droit national l'arbitrage international. Les arbitrages ad hoc prsentant des possibilits de blocages, on comprend l'importance du Centre Rgional de l'Arbitrage du Caire institu en 1956 par le Comit juridique consultatif Afro-asiatique431, et appliquant ce rglement, comme devrait le faire le centre de Lagos, voir d'Abidjan, non encore institus, ou de tout autre arbitrage institutionnel. 2) Clause CIRDI Dans de nombreuses conventions il est fait rfrence au CIRDI. Rappelons que le Centre International pour le Rglement des Diffrends relatifs aux Investissements entre Etats et ressortissants dautres Etats a t institu par la convention de Washington du 18 mars 1965 en tant que filiale de la BIRD. Ses objectifs sont de faciliter la conciliation et l'arbitrage mixte comme lindique lintitul de son prambule ( Attachant une importance particulire la cration de mcanismes pour la conciliation et larbitrage internationaux auxquels les Etats contractants et les ressortissants dautres Etats contractants puissent, sils le dsirent, soumettre leurs diffrends ). La procdure CIRDI permet l'investisseur de matriser sa plainte indpendamment de son tat d'origine, quant l'tat-hte, elle lui permet de faire sortir le litige du champ politique. Le diffrend devient un problme strictement born aux relations entre l'tat-hte et l'investisseur quant un investissement.
jurisclasseur de droit international, p. 588. Auquel sont partie cette date pour les Etats de la rgion : la Gambie, le Ghana, la Mauritanie, le Sngal, et la Sierra Leone.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires a) Comptence du CIRDI Il couvre les litiges entre tats-htes signataires de la convention et investisseurs ressortissants d'tats d'origine galement signataires, et ce uniquement sur accord exprs tant de la part de l'tat hte que de l'investisseur (qui n'est pas directement li par une convention inter tatiques). Larticle 25-1 de la Convention, parfois repris dans les conventions, stipule : La comptence du Centre stend aux diffrends dordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui quil dsigne au centre) et le ressortissant dun Autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont consenti par crit soumettre au Centre. L'ensemble de ces conditions rend la probabilit d'un arbitrage CIRDI assez restreinte. Les Etats de lAfrique de lOuest ont massivement adhr cette convention432 et semblent tre particulirement concerns par celle-ci au vu de leur assiduit aux runions du Conseil d'Administration, et de la nomination de reprsentants et observateurs de faon trs rgulire.433 De fait, lactivit du CIRDI est demeure assez limite jusqu rcemment ce dautant plus que ses sentences nont pas pour vocation dinfluer sur la jurisprudence internationale, le nombre de cas ayant pour origine une clause compromissoire incluse dans une convention tant encore plus limit.434 Cependant le CIRDI connat un regain dactivit important puisque 13 des 52 affaires soumises au CIRDI (jusquau premier trimestre 1998) lont t depuis dbut 1993. Deux affaires concernant lAfrique de lOuest ont ainsi t introduites : SIREXEM c. Burkina Faso et Compagnie franaise pour le dveloppement des fibres textiles c. Cte dIvoire.435 b) Consentement larbitrage CIRDI Le consentement larbitrage CIRDI peut tre donn soit spcifiquement, soit par une clause compromissoire gnrale. Il peut galement apparatre dans toute autre source (droit interne, accord mixte). Dans lun comme dans lautre cas de consentement par la convention, il sera plus ou moins ferme, quoique seules deux clauses CIRDI ne contiennent quun engagement soft (conventions Cte dIvoire/Pays-Bas, Sngal/Pays-Bas). La convention Sngal/Pays-Bas stipule ainsi : La Partie Contractante sur le territoire de laquelle un ressortissant de lautre Partie Contractante effectue ou envisage deffectuer un investissement considrera avec
Cf. Tableau X : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de Washington de 1965 p. 164. 433 AMOUSSOU-GUENOU (R), Droit et pratique de l'arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne, thse Paris II, 1995, p. 138. 434 Deux sentences ont t rendues par ce moyen : AAPL c. Sri Lanka , 27/06/1990, ICSID Review, 1991, p. 526 et s. pour la convention UK/Sri-Lanka, et AMT c. Zare , 21/02/1997, ICSID Review, 1997, p. 1531 et s. pour la convention US/Zare. 435 cf. GAILLARD (E) : CIRDI : Chronique des sentences arbitrales in : JDI, 1998, pp. 241-268.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires bienveillance toute demande de la part de ce ressortissant en vue de soumettre, pour arbitrage ou conciliation, tout diffrend pouvant surgir au sujet de cet investissement au CIRDI. 436 Dans le cas d'un consentement pralable par la convention, la procdure CIRDI n'est efficace qu'en cas d'adhsion la convention CIRDI des deux tats directement et indirectement en cause dans le diffrend. Le 27/09/1978 a t cre la facilit supplmentaire afin d'largir les possibilits d'application de la procdure, dans des cas non couverts par la juridiction CIRDI437 : Il est seulement requis que l'un des tats (tat d'origine de l'investisseur ou tat-hte) soit parti la convention et non plus les deux, sous rserve, bien entendu, d'un accord entre les parties en conflit ; (Certains conventions font rfrence cette facilit supplmentaire titre subsidiaire lorsque le mcanisme CIRDI ne peut jouer). Cependant ce mcanisme ncessite lapprobation du Secrtaire Gnral du CIRDI, qui ne la donnera que pour autant que les parties acceptent galement de soumettre le litige larbitrage (institutionnel) CIRDI dans lhypothse o les deux Etats concerns en seraient membres. La convention Cte dIvoire/Italie, art. 7-2, stipule ainsi : Si un diffrend ne peut tre rgl de cette faon [ngociation], il sera soumis la juridiction du CIRDI, conformment la convention (). 438 La convention Libria/France art. 8 prvoit le cas particulier de la subrogation : Chacune des Parties Contractantes accepte de soumettre au CIRDI les diffrends ()qui pourraient lopposer un ressortissant (ou une socit) de lautre Partie Contractante, ou lautre Partie Contractante, y compris dans le cas o celle-ci est subroge dans les droits de lun de ses nationaux ou socits en application de larticle 9. La convention Cap-Vert/Suisse (art. 9-5) tire les consquences des limites de comptence du CIRDI en stipulant que : Lorsque les deux Parties Contractantes seront parties la convention CIRDI, le diffrend sera, la requte de linvestisseur, soumis au CIRDI en lieu et place de la procdure [arbitrale ad hoc]. Lorsque le consentement est donn larbitrage CIRDI, 439 il vaut renonciation pour tout autre forme de recours, tant interne quinternational.440
Dans le mme sens, voir la convention Cte dIvoire/Pays-Bas protocole art. 2. Facilit supplmentaire, ed. CIRDI, 11/06/1979. 438 Voir galement la convention Nigria/France art. 8. La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 13-4 ajoute : moins que les Parties Contractantes ne prennent une dcision contraire. , ce qui implique quun accord entre les parties contractantes pourra faire obstacle la comptence des arbitres. Les convention Bnin/UK art. 8-1, Gambie/Suisse art. 9-2 Nigeria/Pays-Bas art. 9, Nigeria/UK art. 8-1, Sngal/Core art. 8-2, Sngal/Roumanie art. 4-2 et Sngal/UK art. 8-1prcisent que le diffrend sera soumis en vue dun rglement par conciliation ou arbitrage. 439 Larticle 25-3 prcise : Le consentement dune collectivit publique ou dun organisme dpendant dun Etat contractant ne peut tre donn quaprs approbation par ledit Etat, sauf si celui-ci indique au centre que cette approbation nest pas ncessaire. 440 Larticle 26 stipule : Le consentement des parties larbitrage () est sauf stipulation contraire, considr comme impliquant renonciation lexercice de tout autre recours. Comme condition son consentement larbitrage () un Etat peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes soient puiss.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Le consentement larbitrage CIRDI a t lorigine de 14 affaires et seulement deux sentences, mais 6 des affaires leves en 1997 fondent la comptence du Centre sur un trait.441
C) Loi applicable
La loi applicable dans larbitrage mixte nest quasiment jamais prcise, linstar des rgles de la CNUDCI et de la CCI,442 qui se contentent de prciser que larbitre peut dsigner directement ou via une mthode de conflit de lois, la loi applicable. Dailleurs et traditionnellement, les parties ont la facult de choisir cette loi. 1) La libert de choix Le principe d'autonomie de la volont des parties est universellement reconnu, ainsi le choix d'une loi applicable, d'un commun accord par les parties sera toujours en principe reconnu par les tribunaux internationaux, aussi est-il possible d'inclure dans un accord d'investissement cette clause de choix de loi. En l'absence de choix, le juge ou l'arbitre va dterminer la loi applicable, l'alternative majeure tant entre le droit interne (de l'tat-hte) et le droit international. L'article 42-1 de la convention CIRDI prvoit qu'en l'absence de choix de loi par les parties, il sera fait application de la loi de l'tat-hte et des rgles internationales.443 Les investisseurs ont une prfrence marque pour le droit international ( dfaut du droit interne d'un tat occidental) car celui-ci assure une plus grande protection que le droit interne (pour les Etats de lAfrique de lOuest) et du fait de la possibilit pour l'tat-hte de modifier son droit tout moment. Pour les mmes raisons, l'tat-hte va prfrer son droit interne. Au niveau mondial, les conventions prvoient souvent l'application du droit interne de l'tathte et du droit international, mais rares sont les conventions conclues par des Etats de lAfrique de lOuest contenant de telles prcisions (convention Cap-Vert/Pays-Bas : La sentence sera excute en conformit avec le droit national. 444), tandis que d'autres posent le droit international comme un minimum en dessous duquel il ne pourrait tre fait application de la loi interne, ce qui nest le cas dans aucun des conventions tudies. Mais labsence ou la prsence ici de stipulation relative au droit applicable ne doit pas faire oublier les clauses de traitement et de protection qui ont, par dfinition, vocation sappliquer lors dun litige concernant ces matires. 2) Le droit de lArbitrage en Afrique de lOuest Le droit de l'arbitrage commercial international en Afrique de l'Ouest est un droit en mouvement, comme l'illustre trs clairement l'adoption rcente d'un trait d'harmonisation du droit des affaires dans cette rgion, contenant des stipulations relatives l'arbitrage.
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Cf. BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 140.
respectivement art. 28 de la loi-modle CNUDCI sur larbitrage commercial international de 1985 et art. 17 du rglement darbitrage CCI de 1998. 443 Le tribunal statue sur le diffrend conformment aux rgles adoptes par les parties. Faute daccord entre les parties, le tribunal applique le droit de lEtat contractant partie au diffrend, y compris les rgles relatives aux conflits des lois, ainsi que les principes de droit international en la matire. 444 convention Cap-Vert/Pays-Bas art.13-2 in fine.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires C'est galement un droit pluriel, rsultant de l'hritage de la colonisation, avec la diffrence fondamentale entre les pays anglophones et les pays francophones, prsentant une certaine unit, les traditions africaines de conciliation et la mfiance l'gard de l'arbitrage international tant sous-jacente dans la plupart des lgislations ou absences de lgislation. L'Afrique francophone a pour parti hrit des textes franais antrieurs 1981, et notamment le Code de Procdure civile et le Code civile, quoique l'extension ses colonies des textes mtropolitains n'tait pas systmatique, d'o certains vides juridiques pour les pays n'ayant pas adopt de lois en la matire aprs les indpendances. Les pays anglophones ont l'inverse t dots de telles lgislations, quand ils n'ont pas compos avec les textes anglais et amricains (cas du Liberia). Pour des raisons historiques, des pays, notamment francophones, se sont retrouvs sans lgislation spcifique l'arbitrage commercial international, tandis que d'autres, soit en ont t pourvus ds l'poque coloniale, soit s'en sont dots depuis les indpendances. La situation prsente est assez temporaire, dans la mesure o il existe un mouvement gnral dans la rgion d'adoption ou de rnovation des textes en vigueur la jurisprudence n'tant alors pas bien dtermine, a fortiori lorsque le texte n'est pas encore adopt. Paralllement, des mthodes alternatives au rglement des litiges semblent tre de plus en plus prises dans le monde des affaires, telle la mdiation ou la conciliation.445 La loi-type de la CNUDCI du 21/06/1985, rsultant de l'harmonisation des diffrents modles, a t recommande par les Nations Unies le 11/11/1985, seuls les tats anglophones semblant, l'instar du Nigeria, et non de la Cte d'Ivoire et du Togo (textes les plus rcents), suivre cette recommandation, et l'on voit ainsi se perptuer la distinction entre les tats anglophones et francophones. a) L'absence de textes dans certains pays Le Burkina Faso, le Bnin, la Guine, le Mali, la Mauritanie, et le Niger connaissent un vide juridique complet en vertu du principe de spcialit lgislative des colonies franaises, selon lequel l'extension des dispositions lgislatives franaises ses colonies devait tre expressment prvue. Ces pays se retrouvent ainsi avec le seul code du commerce de 1925 dont l'extension a t ralise par un dcret de 1954, et connaissent un vide quant la procdure, que comble partiellement les codes d'investissement, plus restreints par leur objet. Au Bnin, on appliquera ds lors le Code de procdure civile446 et le code du commerce (franais) (loi du 31/12/1925) dont l'article 625 reconnat la validit des clauses compromissoires. Au Burkina Faso et en Guine, la raison crite447, l'extension de la jurisprudence franaise (actuelle) permet de combler certains vides, tandis que la loi de 1925 (code du commerce) s'applique galement.
AMOUSSOU-GUENOU (R) et GOODMAN-EVERARD (R.E.) : Compte rendu du congrs de Johannesburg (5-8 mars 1997) in: Revue de l'arbitrage, 1997, n3, p. 451. 446 Loi 81-004 du 23/03/1981. 447 Cour Suprme de Cte dIvoire du 04/04/1989 Massih c. Amais in : Revue de l'arbitrage, 1989, p. 530.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Au Mali, la loi de 1925 est applicable, mais il existe un Code de procdure civile, commerciale et sociale448 , qui ne contient pas de disposition relative l'arbitrage. Dans ce pays a t censur un arbitrage rendu en droit malien en application du droit franais. En Mauritanie le Code de procdure civile commerciale, et administrative449 s'applique et ne contient pas de dispositions relatives l'arbitrage. b) Des textes plus ou moins spcifiques Certains pays possdent une lgislation relative l'arbitrage interne uniquement, tandis que d'autres ses sont dots d'une rglementation spcifique l'arbitrage international. Le Sngal rglement l'arbitrage interne par le code des obligations civiles et commerciales450, mais l'article 631 de la loi de 1925 s'applique toujours451, tandis que s'applique galement le code de procdure civile de 1964 dans ses articles 795 820 constituant le titre III Des arbitrages . Au Ghana l'arbitrage est rglement par l'Arbitration Act452, prvoyant validit des conventions, l'excution, et les voies de recours. L'esprit du droit anglais est trs prsent au vu des pouvoirs du tribunal de suspendre les oprations, d'ordonner un special case, de faire prter serment, et d'ordonner diverses mesures de contrainte. L'article 1 de la loi ghanenne comporte une dfinition de l'arbitrage (ce qui est rare), ainsi l'arbitrage est la soumission d'un diffrend entre deux ou plusieurs parties, une personne autre qu'un tribunal tatique, pour trancher un litige aprs avoir entendu les parties, dans le cadre d'une procdure judiciaire ; cette mme loi inclut la partie III (Foreign Awards) de la Convention de New York de 1958. Les pays dots d'une lgislation spcifique sont au nombre de trois, et le cas anglophone se distingue nettement des deux autres. La Cte d'Ivoire applique un code de procdure civile, commerciale et administrative.453 ne contenant aucune disposition spcifique, ainsi que la loi de 1925. Un arrt important de la cour suprme du 04/04/1989454 a amen le pays se doter d'une lgislation adquate455, dont le titre III contient des rgles communes l'arbitrage tant interne qu'international, et le titre IV (articles 50-65) concerne uniquement l'arbitrage international, sur le modle de la loi franaise de 1981 (except l'article 1455), au point de se demander quel a t le travail des lgislateurs de Cte d'Ivoire, et de douter de l'hypothtique possibilit d'harmonisation entre pays anglophones et francophones456. Cependant la runion de l'ensemble des dispositions dans un seul titre aura pour effets que les sentences rendues en matire interne l'tranger se retrouveront dans un vide juridique que pourrait combler la convention de New-York
Loi n 101 du 18/08/1961. Loi n 65-052 du 02/02/1962. 450 Loi n76 du 12/06/1963. 451 Affaire CCI 6840 in : J.D.I., 1992 n4, p. 1031. 452 Act n38 du 16/03/1961. 453 Loi 72-833 du 21/12/1972. 454 Voir Droit et Pratique du Commerce International (D.P.C.I.), 1992, T18 n1, p. 107. 455 Loi 93-671 du 09/08/1993, in : Journal Officiel de Cte dIvoire (JOCI) du 14/09/1993. 456 Voir in : IDOT (L) : Loi ivoirienne n93-671 du 09/08/1993 relative l'arbitrage, Revue de l'arbitrage, 1994 n4, pp. 783-787.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Plus original est le cas du Togo, qui s'est dot d'une loi spcifique457 instituant une cour d'arbitrage comptente pour statuer sur des litiges internationaux, suivant les modles de la Cour d'Arbitrage Internationale, et de la CCI ; ainsi que d'une procdure incluse dans le code de procdure civile togolais (articles 275-290)458, proche de l'ancienne procdure franaise. Le Nigeria, actuellement seul pays anglophone dot d'une telle lgislation, semble avoir la rglementation la plus dveloppe en Afrique : L'Arbitration and Conciliation Act (dcret de 1988) est inspir de la loi-type CNUDCI et confre la convention de New-York de 1958 le statut de droit commun, il supprime le statement of cases, et limite les possibilits d'annulation de sentences. Le vide juridique total ou partiel peut tre partiellement compens par les rglementations spciales concernant les investissements, que constituent les codes d'investissements, qui contiennent gnralement des dispositions relatives l'arbitrage, et les conventions d'tablissement. Les investissements trangers constituant un domaine de contentieux propre, les codes reprsentent une source part entire, autonome et spcifique, tout comme les conventions tat d'accueil et l'entreprise trangre. Dans ce domaine, l'arbitrage n'est pas l'exception, mais la rgle. Le Cameroun459, bien qu'en dehors du champ de notre tude, dfinit dans son code d'investissements ce dernier en prcisant que la loi a pour objet de favoriser et stimuler l'activit conomique. () Elle dfinit les conditions dans lesquelles les personnes physiques et morales qui, individuellement ou en association exercent ou se proposent d'exercer une activit conomique, peuvent bnficier des garanties ou des avantages qu'elle prvoit. Elle spcifie les diffrents rgimes auxquels ces personnes peuvent prtendre et dtermine les droits et obligations qui s'y attachent Le Bnin460, le Burkina Faso461, la Cte d'Ivoire462, le Mali,463 la Mauritanie464, le Niger465, et le Ghana466 possdent de tels codes, tandis que le Nigeria467, comme l'ensemble des pays anglophones l'exception du Ghana, possde des dispositions disperses dans l'ensemble de ses textes. Les conventions d'tablissement, parce qu'individuelles, sont plus dtailles que les codes. Elles concernent les investissements les plus importants, auxquels correspondent les avantages accords, vritable rgime privilgi (donc diffrencier du droit commun ou rgime d'agrment). Dans le cas de clause d'arbitrage CCI, cette dernire devra souvent tre prcde de l'puisement des voies de recours internes.
Loi 89-31 du 28/11/1989 in : Journal Officiel de la Rpublique du Togo (JORT), 10/01/1990. Dcret du 15/03/1982, in: JORT, 15/03/1982. 459 Loi 84-003 du 04/07/1984. 460 Loi 28-002 du 20/05/1982 portant nouveau code des investissements in : Journal Officiel de la Rpublique du Bnin (JORB), 30/09/1982 ; et loi 90-002 du 09/05/1990, portant code des investissements . 461 Ordonnance 78-10 de 1984. 462 Loi 84-1230 du 07/07/1982. 463 Ordonnance 76-31 du 30/03/1976. 464 Ordonnance 79-046 du 30/03/1979. 465 Ordonnance 89-19 du 08/12/1989. 466 Promotion of Investments : policy and regulation April 1989. 467 Voir D.P.C.I., 1977, p. 249.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires L'article 44 du code d'investissements du Bnin468 stipule Le rgime C s'adresse aux entreprises trs importantes qui ncessitent une longue priode d'installation avant de trouver leur rythme normal d'exploitation et dont l'implantation, d'un intrt capital pour le dveloppement conomique de la Nation, ncessite des mesures exceptionnelles. Ces entreprises passent avec la Rpublique du Bnin de Conventions d'tablissement, dont la dure ne peut dpasser dix annes 469. L'arbitrage est alors obligatoire vis vis de l'Etat ds qu'il est prvu par le code d'investissement, mme en l'absence d'une clause compromissoire. Les procdures sont rarement ad hoc (et posent dans ce cas des problmes dans les pays ne disposant pas de stipulations lgislatives adquates), plus gnralement institutionnelles, renvoyant alors au CIRDI (cas du Ghana), la CNUDCI, la CCI ou aux conventions bilatrales de protection et de promotion d'investissements. c) Vers un droit communautaire Le trait du 17/10/1993 sign Port-Louis par le Bnin, le Burkina Faso, le Mali, le Niger, le Sngal, et la Guine Bissau, cre l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires (OHADA), harmonisation devant tre interprt ici dans le sens d'unification, intgre l'arbitrage dans son domaine (article premier), et le rglemente dans son titre IV sur l'arbitrage : une Cour Commune de Justice et d'Arbitrage est institue, ayant comptence du contentieux des voies de recours. Le rglement d'arbitrage harmonis prvu par l'article 26 n'a toujours pas paru.
IV) Excution et finalit d'une sentence arbitrale

A la diffrence des juridictions tatiques, l'arbitrage (international) ne possde pas de moyens d'excution autonomes, aussi doit-il faire appel aux premires. C'est ce que prvoient de nombreuses conventions qui posent certaines conditions l'admission de l'exequatur, conditions assez proches sinon identiques celles stipules dans les accords internationaux relatifs la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales internationales, telle la convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales trangres, ou la convention europenne sur larbitrage commercial international signe Genve le 21 avril 1961470.
Loi 82-005 du 20/05/1982. AMOUSSOU-GUENOU (R), Droit et pratique de l'arbitrage commercial international en Afrique subsaharienne, thse Paris II, 1995, p. 87. 470 La possibilit de refuser la reconnaissance ou lexcution dune sentence arbitrale est limite sept cas dans la convention de New York de 1958 en son article V : (1) -Les parties () taient frappes dune incapacit ou () ladite convention nest pas valable en vertu de la loi laquelle les parties lont subordonne ou, dfaut () de la loi du pays o la sentence a t rendue -La partie contra laquelle la sentence est invoque na pas t dment informe de la dsignation de larbitre ou de la procdure darbitrage ou quil lui a t impossible () de faire-valoir ses moyens -La sentence porte sur un diffrend non vis dans le compromis ou nentrant pas dans les prvisions de la clause compromissoire () ou contient des dcisions qui dpassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire () -La constitution du tribunal arbitral ou la procdure darbitrale na pas t conforme la convention des parties ou, dfaut () la loi du pays o larbitrage a eu lieu -La sentence nest pas encore devenue obligatoire () a t annule ou suspendue par une autorit comptente dans le pays duquel ou daprs la loi [de procdure] duquel, la sentence a t rendue.
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A) Lexcution dans les conventions

Afin de faciliter l'excution des sentences arbitrales, il pourra tre prvu dans les conventions, que les tats excuteront les sentences ou que chaque partie excute la sentence sur son territoire au regard de sa loi locale (ce qui signifie que la sentence ne sera pas excute si le droit local ne le permet pas, notamment au regard de l'immunit d'excution, voire mme de la capacit des tats compromettre). Il peut tre prcis que la sentence est dfinitive et obligatoire, ce qui exclut tout appel et tout autre recours. La convention Cap-Vert/Suisse art. 9-3 a) -d) prvoit plus prcisment : Chaque Partie reconnat et assure lexcution de la sentence arbitrale. Tandis que la convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 13-2 stipule : La sentence arbitrale sera excute en conformit avec le droit national. ce qui laisse ouverte la possibilit dinvoquer limmunit dexcution si celle-ci existe en droit interne. Seules ces 2 conventions (sur 45 tudies) contiennent de telle clause, pourtant devenue courante au niveau mondial.471 Il est vrai que la plupart des clauses compromissoires renvoient larbitrage CIRDI. Or l'article 54-1 de la convention CIRDI exige le respect par toutes les parties des sentences CIRDI472, ce qui implique ncessairement leur reconnaissance par les tats membres et signifie qu'elles y sont directement excutables. Pourtant larticle 55 de la convention CIRDI laisse ouverte la possibilit dimmunit dexcution dfinie par la loi de lEtat hte. En labsence dexcution dune telle sentence, le recours la voie diplomatique et au rglement des diffrends inter tatiques reste ouvert.473 Comptence est donne par l'article 54-2 de cette convention aux autorits judiciaires pour accorder l'exequatur, et plus prcisment : la cour suprme (Bnin, Burkina Faso, Liberia, Mauritanie), au Prsident du Tribunal de Premire Instance (TPI) d'Abidjan (Cte d'ivoire), la High Court (Ghana), au procureur gnral (Guine), au TPI dans le ressort duquel doit tre excute la sentence (Niger), celui de Dakar (Sngal), au cabinet du ministre des finances (Sierra-Lone), et au Prsident du Tribunal de droit moderne de Premire Instance de Lom, dont l'originalit est que ses reconnaissances de sentences sont dfinitives et ont force excutoire, la diffrence d'un tribunal international inter tatique ou d'un arbitre commercial international.
(2) Lobjet du diffrend nest pas susceptible dtre rgl par voie darbitrage daprs la loi de ce pays [o la reconnaissance et lexcution sont requises] - la reconnaissance ou lexcution de la sentence serait contraire lordre public. La convention de Genve de 1961 prvoit en son article IX, que les sentences ne pourront tre annules que pour la cinquime cause et lune des quatre premires prvues par la convention de New York, y compris lorsque les deux Etats contractants concerns sont galement membres de la premire convention. 471 Cf. BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998. 472 Chaque Etat contractant reconnat toute sentence rendue dans le cadre de la prsente convention comme obligatoire et assure lexcution sur son territoire des obligations pcuniaires que la sentence impose comme sil sagissait dun jugement dfinitif dun tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat. 473 cf. exclusion de larbitrage mixte, p. 148.
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B) Conventions objet judiciaire

Nombre de conventions ont pour but de faciliter la reconnaissance et lexcution des jugements trangers et ou des sentences internationales, soit de manire multilatrale, soit par des accords bilatraux. 1) Les conventions multilatrales Les conventions universelles relatives l'arbitrage ont t dans l'ensemble, et ceci s'est confirm rcemment avec la gnralisation de leur adoption, des sources importantes darbitrage en Afrique de lOuest. Il en est ainsi avec la convention de New York de 1958 relative la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales internationales, ratifie par 10 pays474, et laquelle renvoie l'article 36 de l'Accord Gnral de Coopration Judiciaire entre les pays de l'Union Africaine et Malgache, devenue Organisation de Coopration Africaine et Malgache en juin 1966475. Cependant, l'article VII de la convention prvoit que les textes plus libraux continueront s'appliquer, sauf en ce qui concerne le Nigeria, qui a mis sur ce point une rserve de rciprocit et de commercialit. La convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l'excution des sentences arbitrales autorise certaines limites celles ci, en son article I-1,476 aussi certaines conventions prvoient que les sentences pourront tre rendues sur le seul territoire des tats membres, condition rapprocher de celles imposes par la facilit supplmentaire du CIRDI. Les conventions de Genve du 24/09/1923 et du 26/09/1927, relatives aux clauses d'arbitrage et l'excution des sentences arbitrales trangres, n'ont pas t signes par les tats africains, qui n'ont pas non plus explicitement confirm vouloir se les voir appliquer au titre de la succession d'tats Parmi les conventions rgionales, la convention europenne de Genve du 21/04/1961, plus librale, se voit applique par le Burkina Faso, qui y a adhr le 21/06/1965, ce l'gard (des ressortissants) d'un autre Etat-membre. 2) Les conventions bilatrales Les accords de coopration judiciaire portent sur la reconnaissance et l'excution des jugements trangers, et sont particulirement intressants pour les quelques tats nonsignataires de la convention de New-York. Soit ils contiendront des dispositions spcifiques sur l'arbitrage, et c'est le cas des conventions franco-africaines dont les buts sont de resserrer les liens en matires juridique et judiciaire ,
Cf. tableau XII : Liste des Etats membres de la convention de New York de 1958, p. 165. A cette date, les Etats membres de l'organisation taient le Bnin, la Cte dIvoire, la Mauritanie, le Niger et le Sngal (pour les pays de l'Afrique de l'Ouest). 476 Au moment de signer ou de ratifier la prsente convention, dy adhrer ou de faire la notification dextension prvue (), tout Etat pourra sur la base de rciprocit dclarer quil appliquera la convention la reconnaissance et lexcution des seules sentences rendues sur le territoire dun autre Etat contractant. Il pourra galement dclarer quil nappliquera la convention uniquement aux diffrends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui sont considrs comme commerciaux par sa loi nationale. De telles rserves ont dailleurs t formules par le Nigeria, cf. tableau XII, liste des Etats membres de la convention de New York de 1958, p. 165.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires de poursuivre la coopration judiciaire, et d'changer des informations477 ; ainsi les sentences arbitrales sont excutoires dans l'autre pays selon les mmes conditions qu'un jugement excutoire dans l'Etat de la sentence (ce qui les distingue de l'article VII de la convention de New-York, plus librale), sauf dans le cas d'un tribunal ad hoc, sigeant dans un tat n'ayant ni dispositions internes relatives l'arbitrage, ni ratifi la convention de New-York. Soit ils renvoient simplement la convention de New-York dont ils largissent le champ gographique d'application, ce qui s'avrerait parfaitement inutile lorsque les deux tats sont signataires de la convention. Un problme majeur rencontr lors de l'excution des sentences ou jugements, est l'immunit d'excution des tats laquelle se trouvent confronts les investisseurs et les juges, ainsi que la doctrine de l'Act of State, galement la source d'un refus d'excution. Les difficults dexcution des sentences arbitrales mixtes, ainsi que le refus de certains Etats de compromettre avec des entits non tatiques rendent les mcanismes de rglement des diffrends intertatiques dautant plus ncessaires.
Section 2) Diffrends intertatiques

La procdure de rglement des diffrends entre tats est prsente dans toutes les conventions sauf une (convention Libria/Suisse qui ne constitue pas rellement une convention puisquil stipule : Les hautes Parties Contractantes conviennent de conclure, aussitt que possible un accord en vue de crer des conditions favorables aux investissements privs dans les deux pays et de dterminer les modalits dune protection approprie des investissements. ),478 et ce de manire quasi uniforme. Ses stipulations sont prcises et dtailles, mais elles jouent essentiellement un rle de prvention des litiges par les ngociations diplomatiques, et des dsaccords quant la procdure de rglement du diffrend. Ce mcanisme semble paradoxalement inadquat, puisque aucune utilisation nen a t faite depuis quil existe,479 ce pour plusieurs raisons : - la principale est la volont des Etats de se dsengager et de dpolitiser linvestissement international, donc de ne pas intervenir au titre de la protection diplomatique. Or cette forme de rsolution des litiges est une sorte de protection diplomatique puisque lEtat endosse les revendications dun investisseur lencontre de lEtat hte. A cet gard, les conventions signes avec lAllemagne souffrent de lunicit de ce mcanisme. Le mcanisme de larbitrage mixte lui semble donc prfrable ; - la seconde est que les diffrends strictement intertatiques sans relation avec un investissement donn sont rarissimes et naboutissent jamais en un litige.
Convention France/Mauritanie (19/06/1961), France/Bnin (27/02/1975), France/Cte dIvoire (24/04/1961), France/Mali (mars 1962), dont les textes se trouvent dans Entraide Judiciaire internationale en matire civile, commerciale et administrative in : CHATIN (L) : Le Rveil des conventions, La Documentation franaise, 2 ed., 1978. Convention France/Sngal du 01/01/1974 et dcret du 10/02/1982, parus au Journal du Droit International (J.D.I.), 1982, p. 520. Convention France/Togo du 23/03/1976 paru dans la Revue Critique de Droit International (RCDI), 1982, p. 412. 478 convention Libria/Suisse art. 6 in fine. 479 It does not appear that the State-to-State dispute settlement provision of any BIT has ever been invoked in : BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 140.
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I) Diffrends couverts
Les diffrends couverts sont ceux survenus entre les Parties Contractantes et portant sur l'interprtation ou l'application de la convention, ce champ d'application matriel peut donc s'avrer plus restreint que celui de la procdure prcdente, ce qui est le cas pour 7 conventions. De plus peuvent lui tre galement soustraits les litiges dj soumis cette dernire.
A) Diffrends entre Etats

Bien quil semble au premier abord quun mcanisme de rglement des diffrends entre Etats ne concerne pas les investisseurs, lintrt dun Etat agir au sein de ce mcanisme ne peut en pratique que trouver sa source dans un diffrend entre lEtat hte et linvestisseur ressortissant de cet autre Etat. LEtat dorigine agit donc principalement au titre de la protection diplomatique en endossant le diffrend opposant son ressortissant lEtat hte, ds lors que les voies de recours internes ont t puises. La convention Burkina Faso/Allemagne art. 10 stipule ainsi : Les divergences de vue entre les Parties Contractantes relatives linterprtation ou lapplication du prsent trait... 480
B) Exclusion de l'arbitrage mixte

Toutes les conventions qui contiennent des clauses de rglement des diffrends mixtes ont galement une clause de rglement des diffrends inter tatiques, or il est prjudiciable qu'un mme diffrend soit soumis aux deux mcanismes en mme temps. Il peut donc tre prvu quun des mcanismes attire tout diffrend quelle que soit la partie (investisseur ou Etat dorigine) ds lors quil en connat dj au titre de sa comptence rationae personnae normale. De mme, lorsque lEtat se trouve subrog dans les droits de linvestisseur, il devra ce titre soumettre ses diffrends avec lautre Etat la procdure de larbitrage mixte si cette possibilit existe au vu de la clause relative la subrogation, possibilit exceptionnellement explicite.481
Dans le mme sens, voir les conventions Bnin/UK art. 9-1, Cap-Vert/Pays-Bas art. 12-1, Cap-Vert/Suisse art. 10-1, Cte dIvoire/Italie, art. 7-3, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 12-1, Gambie/Suisse art. 10-1, Ghana/Danemark art. 11-1, Ghana/Pays-Bas art. 13-1, Ghana/Roumanie art. 10-1, Ghana/Suisse art. 13-1, Ghana/UK art. 11-1, Libria/France, art. 12-1, Mali/Suisse art. 9-1, Nigeria/Pays-Bas art. 12-1, Nigeria/UK art. 9-1, Sngal/Core art. 9-1, Sngal/Etats-Unis, titre de l'article VIII, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Roumanie art. 8-1 ; Sngal/UK art. 9-1, Sierra Leone/UK art. 9-1. Les conventions Bnin/Suisse art. 9, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Danemark art. 8, Cte dIvoire/Sude art. VII-1,Cte dIvoire/Suisse art. 8-1, Guine/Suisse art. 81, Mauritanie/Suisse art. 7-1,Niger/Suisse, Sngal/Sude art. 13-1, Sngal/Suisse, Togo/Suisse, dont lobjet est plus vaste, restreignent lapplication du mcanisme aux dispositions relatives au transferts, au traitement, et la protection des investissements. Les conventions Bnin/Allemagne art. 10-1, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-1, Ghana/Allemagne art. 11-1, Guine/Allemagne art. 10-1, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 10-1, Mauritanie/Allemagne art. 10-1, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra-Leone/Allemagne, Togo/Allemagne ne prcisent pas que les diffrends doivent impliquer les seuls gouvernements. 481 convention Libria/France art. 8.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires A linverse un litige dj tranch par le CIRDI dont lEtat hte refuserait dappliquer la sentence peut tre soumis au mode de rglement des diffrends inter tatiques, ce que prvoient expressment les conventions conformment larticle 27-1 de la convention.482 La convention Cap-Vert/Suisse art. 9-4 stipule ainsi : Aucune Partie Contractante ne poursuivra par la voie diplomatique un diffrend soumis larbitrage selon le prsent article, moins que lautre Partie Contractante ne se conforme pas la sentence rendue par un tribunal arbitral 483
II) Obligation de ngocier

Toutes les conventions stipulent que les diffrends doivent tre rsolus de prfrence par la ngociation, cette fin est prvu un dlai coulant de la survenance du litige et l'ouverture de la procdure d'arbitrage pour 25 dentre eux (sauf les conventions conclues avec lAllemagne, la Core, les Etats-Unis, lItalie et le Royaume-Uni), gnralement de 6 mois et plus rarement de 12 mois (conventions Cap-Vert/Suisse, Gambie/Suisse, Ghana/Suisse) ou de 3 mois (conventions Ghana/Danemark), dlais comparer ceux prvus pour larbitrage mixte. On peut ainsi observer que des Etats rticents larbitrage mixte ne le sont pas larbitrage intertatique (Roumanie) et inversement (notamment le Royaume-Uni mais aussi les conventions Sngal/Etats-Unis et Sngal/Core), tandis que certains accordent dans tous les cas de longs dlais (Gambie/Suisse) ou ne prvoient pas de dlai (Cte dIvoire/Italie), moins qu'il soit qualifi de raisonnable (convention Cap-Vert/Pays-Bas, Ghana/Pays-Bas, Nigeria/Pays-Bas ) ou qu'il ne soit rien prcis quant celui-ci. Un dlai plus long pourra tre interprt comme une dfiance lgard de larbitrage. La convention Cte dIvoire/Italie, art. 7-3 prvoit donc : Les diffrends () entre Parties Contractantes seront rgls par la voie diplomatique 484. La convention Ghana/Bulgarie art. 8-1 & 2 stipule quant elle :
Aucun Etat contractant naccorde la protection diplomatique ou ne formule de revendication internationale () sauf si lautre Etat ne se conforment pas la sentence rendue loccasion dun diffrend . 483 voir dans le mme sens les conventions Mauritanie/Allemagne art. 10-6 et Sngal/Etats-Unis art VIII-7. Les conventions Cte dIvoire/Allemagne art.11-6, Mauritanie/Allemagne art. 10-6 se contentent de renvoyer larticle 27-1 de la convention CIRDI, les conventions Bnin/UK art. 8-2, Gambie/Suisse art. 9-4, Ghana/UK art. 10-2, Nigeria/UK art. 8-2, Sngal/UK art. 8-2 prvoient galement le cas o le secrtaire gnral du CIRDI, la commission de conciliation ou le tribunal arbitral se dclare incomptent, les conventions Cte dIvoire/Allemagne art.11-6, Mauritanie/Allemagne art. 10-6 prvoient spcifiquement le cas de la subrogation, rintgr dans larbitrage intertatique. 484 Voir galement les conventions Bnin/Allemagne art. 10-2, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-2, Guine/Allemagne art. 10-2, Mali/Allemagne art. 10-2, Mauritanie/Allemagne art. 10-2, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 9-2, Togo/Allemagne. La convention Sngal/Pays-Bas prfre la voie de la commission mixte. La convention Cap-Vert/Pays-Bas art. 12-1 prvoit des dlais raisonnables, les conventions Bnin/Suisse art. 9, Burkina Faso/Suisse, Cte dIvoire/Danemark art. 8, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 12-1, Cte dIvoire/Sude art. VII-1,Cte dIvoire/Suisse art. 8-1, Guine/Suisse art. 8-1, Libria/France, art. 121, Mali/Suisse art. 9-1&2, Mauritanie/Suisse art. 7-1,Niger/Suisse, Nigeria/France art. 11-1 et 2, Sngal/PaysBas, Sngal/Sude art. 13-1, Sngal/Suisse, Togo/Suisse se fixent un dlai de 6 mois, la convention CapVert/Suisse art. 10-1 et 2 se donne 12 mois,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires (Any) dispute should, as far as/ if possible, be settled through diplomatic channels. If a dispute cannot thus be settled within six months, it shall, upon request of either Contracting Party, be submitted to an ad hoc arbitral tribunal. 485
III) Constitution du tribunal arbitral

Le tribunal arbitral charg de trancher les litiges inter tatiques, est un tribunal arbitral ad hoc, constitu de trois membres. Dans un seul cas est prvu un dbut dinstitutionnalisation, ave la possibilit de nommer lavance pour une dure dtermine les arbitres (convention Libria/France), tandis que plusieurs autres conventions excluent cette possibilit en prcisant que la procdure de constitution du tribunal arbitral devra tre suivie dans chaque cas despce. En cas de difficult de constitution du tribunal est prvue lintervention dun tiers, linstar de lintervention du juge tatique dans la constitution des tribunaux arbitraux privs486.
A) Dsignation des arbitres

Le mode de dsignation des arbitres est relativement homogne, seuls varient les dlais de nomination, qui illustrent, linstar de lensemble des dlais, la faveur ou la dfiance vis--vis de larbitrage, mais aussi la conception des rles respectifs des (simples) membres et du prsident du tribunal arbitral : Chaque partie choisit dsigne un arbitre, et les deux dsigns choisissent ensemble le Prsident du tribunal arbitral, qui ne peut tre de la nationalit de l'un des deux tats partis au litige. Plus le dlai de nomination de ce dernier est long par rapport celui des deux premiers, plus les Etats attachent de limportance lindpendance du prsident du tribunal, et inversement. Si la majorit des conventions prvoient un dlai de 2 mois pour la nomination des arbitres et de 2 autres mois pour celle du prsident, la convention Ghana/Danemark prvoit chaque fois un dlai de 3 mois, tandis que les conventions Cap-Vert/Pays-Bas et France/Nigeria donnent 2 mois aux Etats mais 3 mois aux arbitres pour procder aux nominations, et la convention France/Libria donne 1 mois aux Etats (dlai le plus bref) et 2 mois aux arbitres. A linverse, les 11 conventions signes avec lAllemagne donnent galement 2 mois aux Etats mais un seul mois aux arbitres. De mme que les conventions conclues avec la Roumanie qui donnent respectivement 3 et 2 mois. La nomination du prsident sera effectue soit directement par les arbitres, soit sur approbation des Etats, chaque procdure ayant sa logique : lune tant de confrer le maximum dindpendance au tribunal, lautre tant de nommer la personnalit juge la plus digne de confiance par les parties (procdure choisie dans 23 conventions : celles conclues
Les conventions Ghana/Pays-Bas art. 13-1, Nigeria/Pays-Bas art. 12-1 stipulent pour une priode raisonnable, la convention Ghana/Danemark art. 11-2 donne 3 mois aux Etats, les conventions Ghana/Roumanie art. 10-1, Sngal/Roumanie (art. 8-1) 6 mois, les conventions Gambie/Suisse art. 10-1, Ghana/Suisse (art. 13-1) 12 mois, les conventions Ghana/Allemagne art. 11-2, Ghana/UK art. 11-1&2, Libria/Allemagne, Nigeria/UK art. 9-1&2, Sngal/Etats-Unis art VIII-1&2, Sngal/UK art. 9-1, Sierra Leone/Allemagne, et Sierra Leone/UK art. 9-1, ne donnent pas de dlai. 486 Larticle 1444 du NCPC qui sapplique galement en matire darbitrage international, stipule : Si le litige n, la constitution du tribunal arbitral se heurte une difficult du fait de lune des parties ou dans la mise en uvre des modalits de dsignation, le prsident du tribunal de grande instance dsigne le ou les arbitres ()
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires avec lAllemagne, le Royaume-Uni, et les conventions Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Roumanie, Nigeria/Pays-Bas, Sngal/Core, Sngal/Etats-Unis, Sngal/Roumanie. La convention Sngal/Core art. 9-3 stipule ainsi : Le tribunal arbitral est constitu, dans chaque cas despce de la manire suivante: dans les deux mois de rception de la requte darbitrage, chaque Partie Contractante nomme un membre du tribunal, ces deux membres choisissent alors un ressortissant dun Etat tiers qui, avec laccord des deux Parties Contractantes, est nomm prsident du tribunal. Le prsident est nomm dans les deux mois qui suivent la date de nomination des deux membres. 487 La convention Libria/France art. 12-3 prvoit : Les Parties pourront sentendre lavance pour dsigner, pour une priode de cinq ans, la personnalit qui remplira en cas de litige les fonctions de troisime arbitre.
B) Intervention dun tiers

Si un tat ne dsigne pas son arbitre ou dsapprouve la nomination du Prsident dans un dlai fix, il est prvu que la nomination sera effectue par une personne neutre et indpendante, telle que le Prsident de la CIJ (trs grande majorit des conventions), le secrtaire gnral des Nations Unies (conventions Ghana/Roumanie, Libria/France, Nigeria/France, Sngal/Roumanie), du CIRDI ou de la Cour Permanente d'Arbitrage (aucune convention de la rgion) ou le vice-Prsident/ leur adjoint respectif dans l'hypothse o ils auraient la nationalit de l'une des parties ou celle o ils seraient indisponibles. La personne ainsi prvue qui il incombe de dsigner larbitre ou le prsident, en cas de difficults, illustre bien les prfrences de chacun envers chacune de ces institutions ainsi que la conception de chaque Etat quant ola nature du litige.
le dlai de nomination des arbitres est de un mois pour la convention Libria/France, art. 12-1, deux mois pour les conventions Bnin/Allemagne art. 10-3, Bnin/Suisse art. 9, Bnin/UK art. 9-3&4, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas art. 12-2, Cap-Vert/Suisse art. 10-2, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-3, Cte dIvoire/Danemark art. 8-1&2, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 12-1, Cte dIvoire/Sude art. VII-1, Cte dIvoire/Suisse art. 8-1, Gambie/Suisse art. 10-2, Ghana/Allemagne art. 11-3, Ghana/Danemark art. 11-3, Ghana/Pays-Bas art. 13-1, Ghana/Suisse art. 13-2, Ghana/UK art. 11-3, Guine/Allemagne art. 10-3, Guine/Suisse art. 8-1, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 10-3, Mali/Suisse art. 9-2, Mauritanie/Allemagne art. 10-3, Mauritanie/Suisse art. 7-1, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Nigeria/France art. 11-3, Nigeria/Pays-Bas art. 12-3, Nigeria/UK art. 9-3, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 9-3, Sngal/Etats-Unis art VIII-3, Sngal/Suisse, Sngal/UK art. 9-3, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 9-3, Togo/Allemagne, Togo/Suisse, ; trois mois dans les convention Ghana/Danemark art. 11-3. Ghana/Roumanie art. 10-2, Sngal/Roumanie art. 8-2. Le prsident du tribunal doit tre nomm dans le mois pour les conventions Bnin/Allemagne art. 10-3, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-3, Ghana/Allemagne art. 11-3, Guine/Allemagne art. 10-3, Libria/Allemagne, Mali/Allemagne art. 10-3, Mauritanie/Allemagne art. 10-3, Niger/Allemagne, Sngal/Allemagne, Sierra Leone/Allemagne, Togo/Allemagne ; dans les deux mois pour les conventions Bnin/Suisse art. 9, Bnin/UK art. 9-3&4, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas art. 12-2, Cap-Vert/Suisse art. 10-2, Cte dIvoire/Danemark art. 8-1&2, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 12-1, Cte dIvoire/Sude art. VII-1, Cte dIvoire/Suisse art. 8-1, Gambie/Suisse art. 10-2, Ghana/Roumanie art. 10-2, Ghana/Suisse art. 13-2. Ghana/UK art. 11-4, Guine/Suisse art. 8-1, Libria/France art. 12-2, Mali/Suisse art. 9-2, Mauritanie/Suisse art. 7-1, Niger/Suisse, Nigeria/France art. 11-3, Nigeria/Pays-Bas art. 12-4, Nigeria/UK art. 9-4, Sngal/Core art. 9-3, Sngal/Etats-Unis art VIII-4, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Roumanie art. 8-2, Sngal/Sude art. 13-1, Sngal/Suisse, Sngal/UK art. 9-4, Sierra Leone/UK art. 9-4, Togo/Suisse, trois mois pour les conventions Cap-Vert/Pays-Bas art. 12-2, Ghana/Danemark art. 11-4, Nigeria/France art. 11-4.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires De mme, la personnalit subsidiaire peut-tre soit le successeur hirarchique, ce qui est le cas dans 16 conventions (conventions conclus avec lAllemagne, et Cap-Vert/Pays-Bas, Libria/France, Nigeria/France, Sngal/Core, Sngal/Etats-Unis), soit le successeur le plus ancien (25 conventions), 2 conventions imposant un dlai ne prvoient pas une telle intervention (conventions conclus avec la Roumanie). Ce choix traduit galement une certaine conception de lindpendance ou de la sagesse. La convention Burkina Faso/Allemagne art. 10-4 stipule : Si les dlais prvus () ne sont pas t observs et dfaut dun arrangement, chaque partie contractante pourra prier le prsident de la CIJ de procder aux dsignations/nominations ncessaires. au cas o le Prsident serait un ressortissant de lune ou lautre Partie Contractante ou si il tait empch pour une autre raison, il appartiendrait au Vice-Prsident de procder aux nominations. Si le Vice-Prsident tait lui aussi, ressortissant de lune des deux Parties Contractantes ou sil tait galement empch, cest au membre de la Cour suivant immdiatement dans la hirarchie hirarchique et qui nest pas ressortissant de lune des Parties Contractantes quil appartiendrait de procder aux nominations. 488
IV) Procdure arbitrale A) Dispositions gnrales

La plupart des conventions autorisent le tribunal choisir sa procdure. En l'absence de telles dispositions, le droit international conomique tel qu'il est pratiqu dans l'arbitrage commercial international donne cette comptence aux arbitres489. Certaines dsignent le rglement CNUDCI (convention Sngal/Etats-Unis). La procdure de prise de dcision au sein du tribunal se fait de manire gnrale la majorit. Le droit applicable est trs rarement dsign, mais lorsquil lest, cest au profit du droit international public (conventions Cap-Vert/Suisse, Ghana/Roumanie, Sngal/Roumanie), moins que ne soit laisse ouverte la possibilit de statuer en quit (Ghana/Danemark, Ghana/Pays-Bas, Ghana/Roumanie, Ghana/UK, Nigeria/Pays-Bas).
Voir galement les conventions Bnin/Allemagne art. 10-4, Bnin/Suisse art. 9, Bnin/UK art. 12-3&4, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Pays-Bas art.12-4&5, Cap-Vert/Suisse art. 10-3 10-5, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-4, Cte dIvoire/Danemark art. 8-3 5, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 12-2 4, Cte dIvoire/Sude art. VII2 4, Cte dIvoire/Suisse art. 8-2 4, Gambie/Suisse art. 10-3 5, Ghana/Allemagne 11-4, Ghana/Danemark art. 11-4, Ghana/Pays-Bas art. 13-2 4, Ghana/Roumanie art. 10-2, Ghana/Suisse art. 13-3 5, Ghana/UK art. 11-3&4, Guine/Allemagne art. 10-4, Guine/Suisse art. 8-2 4, Libria/Allemagne, Libria/France art. 12-2 5, Mali/Allemagne art. 10-4, Mali/Suisse art. 9-3 9-5, Mauritanie/Allemagne art. 10-4, Mauritanie/Suisse art. 7-1 4, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Nigeria/France art. 11-3 5, Nigeria/Pays-Bas art. 12-2 4, Nigeria/UK art. 9-3&4, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 9-4, Sngal/Etats-Unis art VIII-3 et 4, Sngal/Pays-Bas, Sngal/Roumanie art. 8-2Sngal/Sude art. 12-2 4, Sngal/Suisse, Sngal/UK art. 9-3&4, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 9-3&4, Togo/Allemagne, Togo/Suisse. 489 Le rglement darbitrage de la CCI en vigueur compter du 1er janvier 1998 stipule cet gard en son article 15-1 : La procdure devant le tribunal arbitral est rgie par le prsent rglement et, dans le silence de ce dernier, par les rgles que les parties ou dfaut le tribunal arbitral, dterminent, en se rfrant ou non une loi nationale de procdure applicable larbitrage.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires A dfaut de choix sera appliqu le droit international public, aussi cette procdure sera prfre par l'investisseur, celle d'un rglement des diffrends mixtes imposant comme loi applicable la loi interne de l'Etat - hte, encore faudrait-il qu'il se trouve dans une situation effectivement couverte par la premire, souvent plus restreinte que la seconde, et que lEtat dorigine endosse sa plainte. Enfin, la sentence est dfinitive et obligatoire. La convention Sngal/Etats-Unis art VIII-5 prvoit en premier lieu : The Parties may agree to specific arbitral procedures. In the absence of such agreement, the Model Rules on Arbitral Procedure adopted by the United Nations International Law Commission in 1958 and commended to Member States by the UN General Assembly in Resolution 1262 (XIII) shall govern. To the extent that procedural questions are not resolved by this Article or the Model Rules (), they shall be resolved by the tribunal. La convention Sngal/Roumanie art. 8-3&5 stipule : The tribunal shall adopt its decisions on the basis the provisions of the present agreement and of the other similar agreements entered into by the Contracting Parties, as well as on the basis of the principles and rules and principles of international public law. The arbitral tribunal shall adopt its decisions by majority vote and its decision shall be final and binding. Only the two Contracting Parties shall have the right to refer suits to the arbitral tribunal and participate in the proceeding The arbitral tribunal shall determine its own procedure)
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La convention Bnin/Suisse art. 9, dispose : A moins que les Parties nen disposent autrement, le tribunal fixe lui-mme sa procdure. Les dcisions du tribunal sont obligatoires pour les Parties Contractantes. 491
B) Cots
Chaque partie assure les frais de son reprsentant, le reste tant partag en deux, moins que l'ensemble ne le soit (convention Nigeria/France) ou que le mode de rpartition puisse tre modifi par le tribunal (conventions conclues avec lAllemagne, le Royaume-Uni, et conventions Sngal/Core, Sngal/Etats-Unis). La convention Nigeria/France art. 11-5 ii) stipule donc :
dans le mme sens, voir les conventions Ghana/Danemark art. 11-5, Ghana/Roumanie art. 10-3&5, Sngal/Etats-Unis art VIII-6. 491 conventions Bnin/Allemagne art. 10-5, Bnin/UK art. 9-5, Burkina Faso/Suisse, Cap-Vert/Suisse art. 106&7, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-5, Cte dIvoire/Danemark art. 8-6&7, Cte dIvoire/Suisse art. VII-5&6, Cte dIvoire/Suisse art. 8-5&6, Gambie/Suisse art. 10-6&7, Ghana/Allemagne art. 11-5, Ghana/Suisse art. 136&7, Ghana/UK art. 11-5, Guine/Allemagne art. 10-5, Guine/Suisse art. 8-5&6, Libria/Allemagne, Libria/France art. 12-2 5, Mali/Allemagne art. 10-5, Mali/Suisse art. 9-6&7, Mauritanie/Allemagne art. 10-5, Mauritanie/Suisse art. 7-5&6, Niger/Allemagne, Niger/Suisse, Nigeria/France art. 11-3 5, Nigeria/Pays-Bas art. 12-3&4, Nigeria/UK art. 9-5, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 9-5, Sngal/Sude art. 13-5&6, Sngal/Suisse, Sngal/UK art. 9-5, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 9-5, Togo/Allemagne, Togo/Suisse. Les conventions Cap-Vert/Pays-Bas art.12-6 8, Cte dIvoire/Pays-Bas art. 12-5 8, Ghana/PaysBas art. 13-5 7, Nigeria/Pays-Bas art. 12-5 7, Sngal/Pays-Bas stipulent galement : Les dispositions prcdentes ne portent pas atteinte la comptence du tribunal de statuer ex quo ex bono si les Parties sont daccord.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires A moins que le tribunal nen dispose autrement, les frais de procdure arbitrale, y compris les vacations des arbitres, sont rpartis galement entre les Parties Contractantes. La convention Bnin/Allemagne art. 10-5 prvoit que : Chaque Partie Contractante prendra sa charge les frais occasionns par lactivit de larbitre quelle a nomm, ainsi que les frais de sa dfense pendant la procdure darbitrage. Les frais du Prsident et les autres frais seront assums parts gales par les deux Parties Contractantes. Le tribunal darbitrage peut fixer un autre rglement concernant les dpens.
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Une exception est apporte par la convention Libria/Allemagne (convention et protocole 8)qui prvoit quau cas o lEtat requrrant agit dans lintrt de lune de ses ressortissants (protection diplomatique), les frais sont assums par la partie perdante. Elle est ainsi rdige : Each Contracting Party shall bear the costs of its own member and of its counsel in the arbitral tribunal; the costs of the Chairman and the remaining costs shall be borne in equal parts by both Contracting Parties. The arbitral tribunal may make a different regulation concerning costs/ may in its decision direct that a higher proprortion of costs shall be borne by one of the two Contracting Partie, and this decision shall be binding on both Contracting Parties). {It is understood that if a Contracting Party requests the decision of the arbitral tribunal in the interest of its national or companies the remaining costs () shall be borne by that Contracting Party whose interpretation or application of the present treaty will have been found to be inconsistent with the provisions of the present treaty. La convention Libria/France art. 12-6 dispose classiquement : Chaque partie contractante assume les frais de son propre membre et de son conseil pendant la procdure darbitrage. Les frais du prsident et les autres frais seront assums parts gales par les deux Parties Contractantes. 493
Section 3) Accs aux juridictions tatiques

Le diffrend pourra tre port la connaissance des juridictions tatiques, par choix (de l'investisseur) ou parce qu'il ne rentre pas dans le champ d'application des mcanismes institus. Cette possibilit n'est jamais exclue, et certains l'imposent comme pralable.494 Les moyens et procdures peuvent tre renforces dans la convention par la NPF et/ou le standard de traitement national tendu l'accs aux juridictions, et par le droit de nomination d'un reprsentant de sa nationalit, mais la NPF peut dj s'appliquer de manire globale, tandis que la clause relative l'expropriation peut prvoir des moyens de contestation judiciaire efficace. La convention Sngal/Etats-Unis art II-9 stipule ainsi : Each Party shall provide effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment authorizations and properties. Each Party shall grant to nationals or companies of the other Party ; on terms and conditions no less favourable than those which it
voir galement les conventions Bnin/UK art. 9-5, Cte dIvoire/Allemagne art. 11-5, Ghana/Allemagne art. 11, Ghana/UK art. 11-5, Guine/Allemagne art. 10-5, Mali/Allemagne art. 10-5, Mauritanie/Allemagne art. 10-5, Niger/Allemagne, Nigeria/UK art. 9-5, Sngal/Allemagne, Sngal/Core art. 9-5, Sngal/Etats-Unis art VIII6, in fine, Sngal/UK art. 9-5, Sierra Leone/Allemagne, Sierra Leone/UK art. 9-5, Togo/Allemagne. 493 conventions Cap-Vert/Pays-Bas art. 12-9, Cte dIvoire/Danemark art. 8-8, Cte dIvoire/Sude art. VII-7, Ghana/Danemark art. 11-6, Ghana/Roumanie art. 10-4, Sngal/Sude art.13-7, Sngal/Roumanie art. 8-4. 494 Cf. supra, Epuisement des voies de recours internes, p. 130.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires grants in like situations to its own nationals or companies, and less favourable than those which it grants in like situations to nationals or companies of any third country, the right of access to its courts of justice, administrative tribunals and agencies, and all other bodies exercising adjucatory authority, and the right to employ persons of their choice, who otherwise qualify unde applicable laws and regulations of the forum regardless of nationality, for the purpose of asserting claims, and enforcing rights, with respect to their investments. En pratique, la ngociation est toujours prfrable tant pour l'investisseur que pour l'Etat, et l'arbitrage suivra si le litige n'est pas rsolu par la phase prcontentieuse et s'il le permet.
Conclusion de la Troisime Partie

Les mcanismes de rglement des diffrends, prvus par les conventions appellent des remarques diffrentes pour chacun deux. Si le rglement des diffrends inter tatiques minutieusement prvu dans la quasi-totalit des conventions ne peut tre critiqu quant sa prcision, son absence de mise en uvre rvle la ncessit de mcanismes plus soft de consultation et de ngociation, quant aux diffrends rellement inter tatique, quil convient dencourager et dinstitutionnaliser.. A cet gard, le systme de commissions mixtes runions priodiques semble tre le plus adquat. Lultime recours (arbitrage) demeure important en tant que moyen potentiel (facteur dissuasif), aussi ne faudrait-il pas conclure son inutilit. Larbitrage mixte, moins couramment prvu, semble faire la part belle au CIRDI, quoique certaines procdures ad hoc soient galement prvues (parfois de manire alternative). Mais les conventions ne sauraient rvler lensemble des sources existantes quant au consentement des Etats tre lis par larbitrage. Aussi les stipulations prvoyant indirectement une clause compromissoire dans un agrment ou tout autre document sont encourager, car consolident ces autres sources, parfois plus appropries. De mme le champ dapplication de larbitrage mixte, gnralement plus large que celui des stipulations relatives au rgime des investissements, constitue un facteur supplmentaire de scurit ; On ne saurait quencourager la gnralisation de ces clauses malheureusement absentes de nombreuses conventions ; mais il en est de mme quant laccs aux juridictions tatiques, apparemment oubli de la plupart des conventions, et quil conviendrait galement de renforcer la manire de certaines conventions.
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Conclusion
Lpoque de dtrioration du climat relatif aux investissements est rvolue. La conclusion de nombreuses conventions a permis aux Etats de lAfrique de lOuest de rinstaurer un rgime conforme aux souhaits des Etats exportateurs de capitaux. Si lon pouvait autrefois opposer le pragmatisme de ces Etats lors de la conclusion des conventions leur protestation doctrinale et politique dans les forums internationaux, il serait inconcevable de le faire aujourdhui, alors que tous ces Etats adoptent des programmes de privatisations et multiplient les efforts afin daccrotre lattractivit de leur territoire.495 Les conventions bilatrales dinvestissements signes par les Etats de la rgion prennent une part non ngligeable dans la rinstauration dun rgime juridique satisfaisant, notamment en matire de protection, mais galement, quoi que le mouvement ne semble pas tre parvenu sa fin, en matire de traitement.496 Ce rsultat na t possible quen portant atteinte aux comptences souveraines des Etats signataires de ces conventions. Pourtant ces dernires mnagent sur plusieurs points la souverainet de ces Etats, et notamment en matire dadmission. Une caractristique commune du rgime juridique international applicable dans les Etats de lAfrique de lOuest est en effet de ne couvrir que trs partiellement la circulation des investissements. Or, tandis que les Etats occidentaux semblent dlaisser les conventions bilatrales et rechercher la conclusion dun accord multilatral dinvestissements qui sorienterait vers la couverture et la libralisation du rgime international de la circulation des investissements, les pays en dveloppement, et plus particulirement les Etats de lAfrique de lOuest, nont pas et de loin - puis les possibilits de conclusion de conventions bilatrales. Le mouvement de conclusion de ces conventions ne semble donc pas, pour le moment, devoir se ralentir dans la rgion, dautant plus que la naissance dune coutume internationale, mme rgionale, ncessite lopinio juris qui nexiste pas, puisque les Etats de lAfrique de lOuest nacceptent les rgles et principes tudis quen tant que lex specialis et conventionnelle, linstar de la trs grande majorit des Etats importateurs dinvestissements.497 Pourtant, malgr le nombre sans cesse croissant de conventions conclues par les Etats de la rgion, les flux dinvestissements ne cessent de dcrotre. Force est donc de constater que le volet promotionnel des conventions est un chec. Les uns en dduiraient la ncessit de libraliser le rgime de la circulation des investissements, mais il a t soulign combien lexercice des droits souverains des Etats lors de cette admission importe pour le dveloppement de leurs conomies. Il a t rappell mainte reprise quaucune obligation de promotion ne pse sur les Etats exportateurs dinvestissements, et que la rciprocit des conventions ntait au mieux que formelle.
Cette attitide rformiste a t assez gnralise et sest parfois traduite par une volution trs rapide de la politique et de la lgislation () afin dattirer davantage dinvestissements trangers directs in : Linvestissement direct tranger en Afrique, New York, NU, 1995, p. 5. 496 Parmis les lments ngatifs les plus notables de la rglementation interne relative au traitement dans les Etats de lAfrique de lOuest, on relve notamment des clauses relatives aux lments locaux , des limites imposes aux transferts de devises , des restrictions places sur lemploi de main duvre Cf. Les investissements directs trangers, Washington, SFI/BIRD, 1997-VI, pp. 37-48. 497 Cf. BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 143.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Certains suggrent donc dans le cadre dune rciprocit plus substancielle, que ces Etats exportateurs fassent de plus grands efforts de promotion en direction des Etats importateurs, et notamment de ceux de lAfrique de lOuest.498 La problmatique de la circulation des investissements ne se pose donc pas en des termes identiques au vu de la spcificit des impratifs du dveloppement conomique. Les raisons dinvestissements dans des Etats tels que ceux de lAfrique de lOuest sont diverses, et la plupart ne relvent pas de lobjet des conventions bilatrales dinvestissements, de mme que les principaux obstacles,499 lexception du premier : linstabilit politique. Contre celle-ci sont prvus des systmes de garantie et de promotion, mais ces derniers ne constituent quune solution imparfaite. La rponse apporter linsuffisance des investissements se trouve donc au niveau global de la politique conomique, avec linstauration dun rgime conomique plus libral et transparent, de normes de protection des consomateurs, de lenvironnement, des travailleurs, et de la proprit intelectuelle, de contrles des pratiques concurrencielles restrictives500 Cette discordance entre les orientations de politique conomique des uns et des autres, pourrait tre mise profit par les Etats de lAfrique de lOuest pour instituer au niveau rgional et proposer dans le cadre des relations nord-sud, un rgime juridique international uniforme des investissements, satisfaisant quant au traitement et la protection des investissements, mais galement dans une optique de dveloppement, en conservant le levier de ladmission. Un tel rgime semble dailleurs voir le jour dans le cadre du trait OHADA, puisquun code communautaire des investissements est en cours dlaboration. Ce dernier devra, en tout tat de cause, prendre en compte le contexte actuel de libralisation et de simplification des procdures (en cours dans presque tous les pays), ainsi que le souci de transparence et de lisibilit de l'implication de l'Etat dans les activits conomiques, comme le souhaitent les investisseurs Il sera adopt sous forme de Rglement Communautaire [et] se substituera alors aux Codes Nationaux existants et sera le seul Code applicable dans tous les Etats membres. 501 Lintrt dun rgime uniforme consisterait non seulement en une lisibilit et une stabilit accrues, plus mme dattirer les investisseurs, mais galement mettre un terme aux surenchre dincitations contreproductives que se livrent les Etats htes potentiels au dtour des codes dinvestissements.502
Cf. BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 146. Les pricipales raisons dinvestissement dans un march margent sont : lxistence dun march potentiel (94%), la profitabilit (78%), une localisation stratgique (64%), le devoir de devancer la concurrence (52%) Les principales barrires lentre sont : linstabilit politique (53%), les risques financiers (39%), lenvironnement rglementaire (32%), le contrle des changes (29%), labsence dinfrastructures (28%), labsence de programme de privatisation (21%) daprs TERSEN et BRICOT: Linvestissement international, Paris, ed. Colin, 1996, p. 55. 500 Cf. BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, pp. 138-139. 501 Cf. Elaboration dun code communautaire in : http://www.izf.net 502 Cf. Linvestissement direct tranger en Afrique, New York, NU, 1995, pp. 15-16.
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Tableaux & annexes

Tableau I: Nombre de conventions conclues par les Pays en Voie de Dveloppement par dcennie (*) entre eux ($) avec des pays dvelopps Nombre de 0 50 100 150 200 250 300 conventions 1990-96 ($) 1990-96 (*) 1980s ($) 1980s (*) 1970s ($) 1970s (*) 1960s ($) 1960s (*) Sources: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 15.
Tableau II: BITs entre PVD et entre pays en transition
Sources: Bases de donnes UNCTAD.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Tableau III: Croissance des conventions intra rgionaux
Sources: Bases de donnes UNCTAD.
Tableau IV: Nombre de conventions moyen par pays par rgion Region Pays developpes Pays en developpement Afrique Amerique latine et caraibes Asie et pacifique CEE moyenne 45 12 10 10 18 38
Sources: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 17.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Tableau V: nombre de conventions conclues par Etat de lAfrique de lOuest: (III = conventions entres en vigueur) 0 2 4 6 8 10 Sngal IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII Ghana IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII Cte IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII d'Ivoire Guine IIIIIIIIIIIIIIII Mauritanie IIIIIIIIIIIIII Cap-Vert IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII IIIII Liberia IIIIIIIIIIIIII Mali IIIIIIIIIIII Bnin IIIIIIIIIIIIII Burkina IIIII Faso Niger IIIIIIIIII Nigeria IIIIIIIIIIIIII III Togo IIIIIIIIII Sierra Leone IIIII Gambie III I Guine Bissau Sources: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, pp. 164-208. Tableau V bis : Classement des Etats en nombre de conventions conclus avec des Etats de lAfrique de lOuest Allemagne Suisse Tunisie UK Pays-Bas Roumanie Belg-Lux Danemark France Italie Malaisie Portugal Sude Algrie Argentine Autriche Bulgarie Chine Core USA Yougoslavie 14 13 8 6 5 3 2 2 2 2 2 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1
Sources: BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, pp. 164-208.
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Tableau VI: Liste des 70 conventions conclues par les Etats de lAfrique de lOuest,. Date de conclusion & Entre en vigueur Bnin - Suisse* 20/04/66 06/10/73 Bnin - Allemagne* 29/06/78 18/07/85 Bnin - UK* 27/11/87 27/11/87 Burkina Faso - Suisse*06/05/69 Burkina Faso - Tunisie07/01/93 Burkina-F. All. *22/10/96 Cap-Vert Allemagne18/01/90 Cap-Vert - Portugal* 26/10/90 Cap-Vert - Autriche 03/09/91 Cap-Vert - Suisse* 28/10/91 Cap-Vert - Pays-Bas* 11/11/91 Cte d'Ivoire - Suisse*26/06/62 Cte d'Ivoire - P-Bs* 26/04/65 Cte d'Ivoire - Sude*27/08/65 Cte d'Ivoire - All.* 27/10/66 Cte d'Ivoire - Dan.* 23/11/66 Cte d'Ivoire - Italie* 23/07/69 Cte d'Ivoire - UK Gambie - Suisse* 22/11/93 Date de conclusion & Entre en vigueur Liberia - Allemagne* 12/12/61 22/10/67 Liberia - Suisse* 26/07/63 22/09/64 Liberia - France* 23/03/79 22/01/82 Liberia -Belg./Lux 05/06/85 -----16/05/80 08/12/78 ----------30/05/78 26/04/86 ----------19/12/89 17/11/62 10/01/66 -----19/08/91 11/12/90 01/02/94 13/08/64 16/01/66 23/02/68 05/05/81 09/02/84 20/05/84 25/10/90 -----02/09/85 ------
15/09/69 - - - - - - Mali- Allemagne * 28/06/77 - - - - - - Mali- Suisse* 08/03/78 Mali - Tunisie 01/02/86 15/12/93 Mali - Algrie 11/07/96 04/10/91 01/04/93 Mauritanie - Suisse* 09/09/76 06/05/92 Mauritanie - All.* 08/12/82 25/11/92 Mauritanie - Belg./Lux.23/11/83 Mauritanie- Tunisie 01/03/86 18/11/62 Mauritanie- Roumanie14/03/88 08/09/66 03/11/66 Niger - Suisse* 28/03/62 10/06/68 Niger - Allemagne* 29/10/64 10/01/68 Niger - Tunisie 05/06/92 -----08/06/95 - France* Nigeria 27/02/90 Nigeria - UK* 11/12/90 25/10/95 Nigeria - Pays-Bas* 02/11/92 25/08/72 25/10/91 01/07/91 ---------------16/06/93 06/01/95 ---------13/03/65 29/07/63 20/02/64 ---------------Sngal - Suisse* 16/08/62 Sngal - Allemagne*24/01/64 Sngal - Sude* 24/02/67 Sngal - Pays-Bas* 03/08/79 Sngal - UK* 07/05/80 Sngal - Roumanie* 19/06/80 Sngal - USA* 06/11/83 Sngal - Tunisie 17/05/84 Sngal - Core* 12/07/84 Sngal - Argentine 06/04/93
Ghana - Allemagne (I)*19/05/67 Ghana - UK* 22/03/89 Ghana - Pays-Bas* 31/03/89 Ghana - Roumanie* 14/09/89 Ghana - Chine 12/10/89 Ghana Bulgarie* 20/10/89 Ghana - Suisse* 08/10/91 Ghana - Danemark* 13/01/92 Ghana - Allemagne(II)24/02/95 Ghana - Malaisie 11/11/96 Guine - Allemagne* 19/04/62 Guine - Suisse* 26/04/62 Guine - Italie 20/02/64 Guine - Tunisie 28/11/90 Guine - Yougoslavie 22/10/96 Guine - Malaisie 07/11/96
Sierra-Lone - Allemagne*08/04/65 10/12/66 Sierra-Lone - UK* 08/12/81 -----Togo - Allemagne* Togo - Suisse* Togo - Tunisie 16/05/61 17/01/64 13/09/87 21/12/64 09/08/66 ------
Guine-Bissau - Portugal*24/06/91 - - - - - Sources : Bilateral investment Treaties, ICSID, 1997, & BITs in the mid 90s, UNCTAD, pp. 164-208.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Tableau VI bis : Liste des 47 conventions tudies, classs par date de conclusion. (contenant une clause NPF)* (limite lUE) (avec possibilit de traitement prfrentiel)** Date de conclusion & Entre en vigueur Date de conclusion & Entre en vigueur Togo - Allemagne** 16/05/61 21/12/64 Bnin - Allemagne** 29/06/78 18/07/85 Liberia - Allemagne**12/12/61 22/10/67 Liberia - France** 23/03/79 22/01/82 Niger - Suisse* 28/03/62 17/11/62 Sngal - Pays-Bas 03/08/79 05/05/81 Guine - Allemagne**19/04/62 13/03/65 Guine - Suisse* 26/04/62 29/07/63 Sngal - UK** 07/05/80 09/02/84 Cte d'Ivoire - Suisse*26/06/62 18/11/62 Sngal - Roumanie**19/06/80 20/05/84 Sngal - Suisse* 16/08/62 13/08/64 Sierra-Lone - UK** 08/12/81 -----Liberia - Suisse* 26/07/63 22/09/64 Mauritanie - All ** 08/12/82 26/04/86 Togo - Suisse* 17/01/64 09/08/66 Sngal - USA* 06/11/83 25/10/90 Sngal - All.** 24/01/64 16/01/66 Sngal - Core** 12/07/84 02/09/85 Niger - Allemagne** 29/10/64 10/06/66 Bnin - UK** 27/11/87 27/11/87 Sierra-Lone - All.** 08/04/65 10/12/66 Ghana - UK** 22/03/89 25/10/91 Cte d'Ivoire - P-Bs*26/04/65 08/09/66 Ghana - Pays-Bas** 31/03/89 01/07/91 Cte d'Ivoire - Sude*27/08/65 03/11/66 Ghana - Roumanie** 14/09/89 -----Bnin - Suisse* 20/04/66 06/10/73 Ghana Bulgarie* 20/10/89 -----Cte d'Ivoire - All.** 27/10/66 10/06/68 Cte d'Ivoire - Dan.* 23/11/66 10/01/68 Nigeria - France* 27/02/90 19/08/91 Sngal - Sude* 24/02/67 23/02/68 Nigeria - UK** 11/12/90 11/12/90 Ghana - All (I)**19/05/67 25/08/72 Ghana - Suisse** 08/10/91 16/06/93 Burkina Faso - Suisse**06/05/69 15/09/69 Cap-Vert - Suisse** 28/10/91 06/05/92 Cte d'Ivoire - Italie* 23/07/69 - - - - - - Cap-Vert - Pays-Bas**11/11/91 25/11/92 Ghana - Danemark** 13/01/92 06/01/95 Mauritanie - Suisse* 09/09/76 30/05/78 Nigeria - Pays-Bas** 02/11/92 01/02/94 Mali- Allemagne ** 28/06/77 16/05/80 Gambie - Suisse** 22/11/93 25/10/95 Mali- Suisse** 08/03/78 08/12/78 Burkina-F. All.** 22/10/96 -----Sources : Bilateral investment Treaties, ICSID, 1997, & BITs in the mid 90s, UNCTAD, pp. 164-208. Tableau VII: Standards internationaux liant les Etats de lAfrique de lOuest une clause NPF (+ = possibilit de traitement prfrentiel) Traitement Juste & Pleine & NonDroit Respect des Traitemen quitabl entire discriminatio internationa engagement t national e protection n l s Bnin Oui Oui Oui Oui Oui Oui + Burkina F. Oui Oui Oui Non Oui Oui + Cap-Vert Oui Oui Oui Non Oui Oui + Cte Oui Oui Non Oui Oui Oui + dIvoire Gambie Oui Oui Oui Oui Oui Oui + Ghana Oui Oui Non Non Non Oui + Guine Oui Non Oui Non Non Oui + Libria Oui Oui Non Oui Oui Oui + Mali Oui Oui Oui Non Oui Oui + Mauritanie Oui Oui Non Non Oui Oui + Niger Oui Oui Non Non Oui Oui + Nigeria Oui Oui Oui Oui Oui Oui + Sngal Oui Oui Oui Oui Oui Oui + Sierra Oui Oui Oui Oui Oui Oui + Leone Togo Oui Oui Non Non Oui Oui + Sources : contribution personnelle
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Tableau VIII : Liste des Etats ayant accept les obligations de larticle VIII-2&3 des Statuts du FMI. Etat Bnin Burkina Faso Cte dIvoire Gambie Ghana Guine Guine Bissau Mali Niger Sngal Togo Entre en vigueur de lacceptation 01/06/1996 01/06/1996 01/06/1996 21/01/1993 21/02/1994 17/11/1995 01/01/1997 01/06/1996 01/06/1996 01/06/1996 01/06/1996
Sources : Rapport annuel du FMI, 1998, pp 150-151.
Tableau IX : Liste des Etats ayant obtenu une facilit dajustement structurel renforc. Bnin Burkina Faso Ghana Guine Guine Bissau Mali Mauritanie Niger Sngal Sierra Leone Togo Conclusion 28/08/1996 14/06/1996 30/06/1995 13/01/1997 18/01/1995 10/04/1996 25/01/1995 12/06/1996 20/04/1996 28/03/1994 14/09/1994 Expiration 27/08/1999 13/06/1999 29/06/1999 12/01/2000 24/07/1998 09/04/1999 13/07/1998 11/06/1999 19/04/2001 04/05/1998 29/06/1998
Sources : Rapport annuel du FMI, au 30 avril 1998.
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Tableau X : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de Washington de 1965 Bnin Burkina Faso Cte dIvoire Gambie Ghana Guine Guine-Bissau Libria Mali Mauritanie Niger Nigeria Sngal Sierra Leone Togo Signature 10/09/1965 16/09/1965 30/06/1965 01/10/1974 26/11/1965 27/08/1968 04/09/1991 03/09/1965 09/04/1976 30/07/1965 23/08/1965 13/07/1965 26/09/1966 27/09/1965 24/01/1966 Entre en vigueur 14/10/1966 14/10/1966 14/10/1966 26/01/1975 14/10/1966 04/12/1968 --------------16/07/1970 02/02/1978 14/10/1966 14/12/1966 14/10/1966 21/05/1967 14/10/1966 10/09/1967
Sources : CIRDI, in : Revue de larbitrage, 1997 n 3, pp. 457-460.
Tableau XI : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de lAMGI Membre Burkina Faso Cap-Vert Cte dIvoire Gambie Ghana Guine Guine-Bissau Mali Mauritanie Nigeria Sngal Sierra Leone Togo Sources : MIGA, in : Annual Report, 1993, p. 10. En cours dadhsion Bnin
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Tableau XII : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de New York de 1958 (avec une rserve de commercialit et une rserve sur l'origine des sentences, seules seront concernes par la convention celles mises sur le territoire d'un Etat contractant)* Entre en vigueur Bnin 16/05/1974 Burkina Faso 23/03/1987 Cte dIvoire 01/02/1991 Gambie 09/04/1968 Ghana 09/04/1968 Guine 23/01/1991 Mali 08/09/1994 Mauritanie 30/01/1997 Niger 14/10/1964 Nigeria* 17/03/1970 Sngal 17/10/1994 Sources : CIRDI, in : Revue de larbitrage, 1997 n 3, pp. 460-464.
Tableau XII : Liste des Etats de lAfrique de lOuest membres de la Convention de Paris de 1883 pour la proprit industrielle Bnin Burkina Faso Cte dIvoire Gambie Ghana Guine Guine-Bissau Mali Mauritanie Niger Nigeria Sngal Togo Adhsion 1967 1963 1963 1992 1976 1982 1988 1983 1965 1964 1963 1963 1967
Sources : CNUCED, Programme sur les socits transnationales,
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Annexe I : articles VIII-1 3 et XIV-1 3 du FMI503 Article VIII Obligations gnrales des membres Section 1 : Introduction Outre les obligations assumes en vertu d'autres dispositions des prsents Statuts, chaque tat membre s'engage respecter les obligations nonces au prsent article. Section 2 : Non-recours aux restrictions sur les paiements courants a) Sous rserve des dispositions de la section 3, paragraphe b), de l'article VII et de la section 2 de l'article XIV, aucun tat membre n'impose, sans l'approbation du Fonds, de restrictions la ralisation des paiements et transferts affrents des transactions internationales courantes. b) Les contrats de change qui mettent en jeu la monnaie d'un tat membre et sont contraires la rglementation du contrle des changes de cet tat membre maintenue ou impose conformment aux prsents Statuts ne sont excutoires sur les territoires d'aucun tat membre. En outre, les tats membres peuvent, par accord mutuel, cooprer des mesures destines rendre plus efficace la rglementation du contrle des changes de l'un d'eux, condition que lesdites mesures et rglementations soient conformes aux prsents Statuts. Section 3 : Non-recours aux pratiques montaires discriminatoires Aucun tat membre ne peut recourir ni permettre l'un quelconque de ses organismes viss la section 1 de l'article V de recourir des mesures discriminatoires ou des pratiques de taux de change multiples, l'intrieur ou l'extrieur des marges prvues l'article IV ou prescrites par l'annexe C ou en vertu de ses dispositions, moins d'y tre autoris par les prsents Statuts ou d'avoir l'approbation du Fonds. Si de telles mesures ou pratiques existent la date d'entre en vigueur des prsents Statuts, l'tat membre consulte le Fonds au sujet de leur suppression progressive, moins qu'elles ne soient maintenues ou qu'elles n'aient t introduites en vertu de la section 2 de l'article XIV, auquel cas les dispositions de la section 3 dudit article sont applicables. Article XIV Dispositions transitoires Section 1 : Notification Chaque tat membre doit notifier au Fonds s'il entend se prvaloir des dispositions transitoires prvues la section 2 du prsent article ou s'il est prt assumer les obligations vises aux sections 2, 3 et 4 de l'article VIII. Ds qu'un tat membre se prvalant des dispositions transitoires est prt assumer les obligations susmentionnes, il en notifie le Fonds. Section 2 : Restrictions de change Nonobstant les dispositions de tout autre article des prsents Statuts, les tats membres qui ont notifi au Fonds qu'ils entendent se prvaloir des dispositions transitoires vises au prsent article peuvent maintenir et adapter aux changements de circonstances les restrictions aux paiements et transferts affrents des transactions internationales courantes qui taient en vigueur la date laquelle ils sont devenus membres. Les tats membres doivent cependant, dans leur politique de change, avoir constamment gard aux buts du Fonds; ds que les conditions le permettent, ils doivent prendre toutes les mesures possibles pour mettre en place des dispositions commerciales et financires avec les autres tats membres qui soient de nature faciliter les paiements internationaux et la promotion d'un systme stable de taux de change. En particulier, les tats membres suppriment les restrictions maintenues en vigueur en application de la prsente section ds qu'ils s'estiment en mesure d'quilibrer, sans ces
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Cf. http://www.imf.int/
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires restrictions, leur balance des paiements, d'une manire qui n'obre pas indment leur recours aux ressources gnrales du Fonds.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Section 3 : Action du Fonds en matire de restrictions Le Fonds tablit chaque anne un rapport sur les restrictions de change en vigueur en vertu de la section 2 du prsent article. Tout tat membre qui maintient des restrictions incompatibles avec les sections 2, 3 ou 4 de l'article VIII consulte chaque anne le Fonds au sujet de leur prorogation. Le Fonds peut, s'il le juge ncessaire du fait de circonstances exceptionnelles, dclarer l'tat membre que les conditions sont favorables la suppression de telle restriction particulire ou de l'ensemble des restrictions contraires aux dispositions de tout autre article des Statuts. Un dlai de rponse suffisant est accord l'tat membre intress. Si le Fonds constate que l'tat membre persiste maintenir des restrictions incompatibles avec les buts du Fonds, les dispositions de la section 2, paragraphe a), de l'article XXVI deviennent applicables cet tat membre. Annexe II : Rglementation des changes dans les Etats de lUEMOA L'Union Montaire Ouest Africaine (UEMOA) se caractrise notamment par l'adoption par les Etats membres, d'une rglementation des changes uniforme, qui, en raison de l'appartenance des pays concerns la zone franc, est maintenue en harmonie avec celle de la France et des autres Etats membres de la zone franc. L'harmonisation vise en particulier assurer la libert des relations financires au sein de la zone franc. En outre, les principales dispositions de la rglementation des changes des Etats membres de l'UEMOA adoptes entre 1967 et 1975 taient similaires celles de la France, dans la priode antrieure la libration des changes en France opre progressivement de 1985 1989. Dans chaque Etat membre de l'UEMOA, la rglementation des changes relve de la tutelle du Ministre charg des Finances. Il lui revient en particulier de veiller au respect des dispositions rglementaires et d'accorder le cas chant les autorisations ou drogations ncessaires. Il peut, pour l'application de certaines dispositions, dlguer ses pouvoirs la Banque Centrale et aux banques intermdiaires agrs. Les textes approuvs par le Conseil des Ministres de l'Union et publis sous forme de loi, dcrets arrts ou circulaires dans chaque Etat membre, ont connu des amnagements en fonction des changements de contexte. Mais les principes fondamentaux de la rglementation sont demeurs les mmes et se prsentant comme suit : Les rglements financiers et mouvements de capitaux entre l'UEMOA et l'tranger, ainsi que les oprations de change manuel dans l'UEMOA, ne peuvent s'effectuer que par l'entremise de la BCEAO, de l'Administration des postes ou d'une banque intermdiaire agr. Les rsidents sont tenus de recouvrer les crances sur l'tranger et de cder un intermdiaire agr les revenus ou produits en devises ainsi encaisses, le recouvrement et la cession devant s'effectuer dans un dlai global d'un deux mois compter de la date d'exigibilit du paiement. Les devises dtenues dans le pays doivent tre cdes ou dposes chez une banque intermdiaire agr, que ces avoirs appartiennent un rsident ou un non-rsident. Toutefois, les touristes ne sont pas obligs de changer contre francs CFA l'intgralit des moyens de paiements en devises qu'ils dtiennent. Tous les transferts destination de l'tranger sont soumis la prsentation de pices justificatives l'intermdiaire charg du rglement. Lorsque, au vu des justifications, le transfert concerne une transaction courante, il peut tre excut librement par l'intermdiaire agr, sous sa responsabilit. Dans le cas contraire (oprations de placement, d'investissement ou de prt l'tranger) l'autorisation pralable du Ministre charg des Finances est requise. Parmi les paiements courants autoriss titre gnral, on peut citer ceux affrents aux oprations suivantes : importations de marchandises, fret et assurance, salaires, traitements, honoraires, droits et redevances de brevets, licences marques de fabriques, intrt, dividendes, loyers etc.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires A) Conformment ces principes gnraux, des dispositions d'application plus dtailles ont t adoptes concernant l'excution des principales oprations avec l'extrieur, notamment les suivantes : 1) - Oprations d'exportation Toutes les oprations d'exportation, avec rglement d'un montant suprieur 500.000 francs CFA, sont soumises domiciliation auprs d'une banque intermdiaire agr qui procde la constitution des dossiers d'exportation et en assure, sous sa responsabilit, le contrle et l'apurement. Doivent tre verss dans le dossier de domiciliation au fur et mesure du droulement de l'opration, la facture ou le contrat commercial, un engagement de change, le titre d'exportation servant de preuve de l'expdition des marchandises, l'attestation de cession de devises par l'exportateur et tout document attestant du rapatriement effectif des recettes d'exportation. Pour chaque opration d'exportation, les rsidents sont tenus d'encaisser les recettes en devises et de les cder la banque domiciliataire dans un dlai d'un mois compter de la date d'exigibilit du paiement. Les devises cdes par les exportateurs et verses dans le compte de correspondant tranger de la banque doivent faire l'objet de rapatriement effectif dans le pays d'origine, c'est-dire cdes sur linitiative de l'intermdiaire agr, l'Institut d'mission. 2) - Oprations d'importation Les oprations d'importation de marchandises trangres, c'est--dire originaires d'un pays extrieur la zone franc, doivent tre domicilies auprs d'une banque intermdiaire agr, lorsque leur valeur dpasse un certain seuil variable selon les pays. L'obligation de domiciliation ne s'applique pas certaines importations de nature particulire (chantillons, envois postaux non commerciaux, etc..). Pour chaque opration d'importation, le dossier complet de domiciliation doit contenir une copie certifie de la facture ou du contrat commercial tabli par le fournisseur, une attestation d'importation dlivre par le service des douanes, et un formulaire d'autorisation de change dment rempli par la banque domiciliataire au moment du rglement de l'opration. Les devises ncessaires au rglement des marchandises importes peuvent tre acquises au comptant sur le march des changes, par l'intermdiaire agr domiciliataire dans des conditions bien dtermines. Le paiement de l'importation par transfert de devises l'tranger ou par le crdit d'un compte tranger en francs est excut par l'intermdiaire agr sur la base de l'attestation d'importation, de pices justifiant l'expdition des marchandises, en cas de crdit documentaire, ou de l'autorisation du Ministre charg des Finances lorsqu'il s'agit du paiement d'un acompte. Des couvertures de change terme, soumises au visa pralable du Ministre charg des Finances, peuvent tre constitues en vue de l'importation de certaines catgories de marchandises, pour des dures variables selon les Etats. 3) - Dlivrance des allocations en devises et transport manuel de moyens de paiement Les voyageurs rsidents se rendant dans les Etats membres de la zone franc autres que ceux de l'UEMOA, sont autoriss emporter par personne, jusqu' concurrence de la contre-valeur de 2.000.000 F.CFA en billets autres que des billets CFA. Les sommes en excdent de ce plafond sont exportables sous la forme d'autres moyens de paiement. A l'occasion de leur voyage destination des pays non-membres de la zone franc, les rsidents peuvent bnficier, par voyage et par personne, d'allocations en devises plafonnes la contrevaleur de 500.000 F.CFA lorsqu'il s'agit d'un voyage touristique, et la contre-valeur de 75.000 F.CFA par jour dans la limite d'un mois, soit un maximum de la contre-valeur de 2.250.000 F.CFA pour les voyages d'affaires. L'importation par les voyageurs, rsidents ou non-rsidents, de billets de banque de la zone franc ou de moyens de paiement libells en devises est libre. Toutefois, les voyageurs rsidents doivent cder un intermdiaire agr, dans un dlai de 8 jours compter de la date d'entre, les billets trangers et autres moyens de paiement libells en devises lorsque leur contre-valeur excde 25.000 F.CFA. Les voyageurs non-rsidents peuvent rexporter le reliquat des devises pralablement dclares l'importation. Aucune justification n'est requise lorsque le montant en cause n'excde pas la contrevaleur de 250.000 F.CFA.
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Les voyageurs, rsidents ou non-rsidents, doivent dclarer aussi bien l'entre qu' la sortie, tous les moyens de paiement dont ils sont porteurs. Cette formalit ne s'applique pas aux rsidents se dplaant l'intrieur des pays de l'UEMOA. 4) - Oprations d'investissement et d'emprunt Tout mouvement de capitaux destination de l'tranger (investissement, prt ou toute autre opration en capital), effectu par un rsident, est soumis l'autorisation pralable du Ministre charg des Finances. La seule drogation cette rgle concerne les dcouverts que les intermdiaires agrs peuvent accorder leurs correspondants trangers, condition que leur dure n'excde pas les dlais normaux de courrier. La constitution, dans un Etat membre de l'Union, d'investissements directs ainsi que leur cession entre non-rsidents sont soumises dclaration pralable auprs du Ministre charg des finances qui dispose d'un dlai de deux mois pour demander l'ajournement de l'opration. Le transfert l'tranger du produit de la liquidation d'investissements, directs ou non, prenant la forme d'une cession entre non-rsidents et rsidents, doit faire l'objet d'une prsentation au Ministre charg des finances, des pices attestant de la ralit de cette liquidation. En ce qui concerne les emprunts l'tranger, sont dispenss d'autorisation pralable les emprunts : Les emprunts l'tranger, constituant un investissement direct, sont soumis dclaration pralable auprs du Ministre charg des finances qui dispose d'un dlai de deux mois pour demander un ajournement ventuel de l'opration. Toutes les autres catgories d'emprunts sont soumises autorisation pralable. 5) - Comptes de non-rsidents Les non-rsidents peuvent se faire ouvrir par les intermdiaires agrs, des comptes trangers en francs. Le fonctionnement de ces comptes est soumis des rgles trs prcises, dterminant les oprations autorises au dbit et au crdit. En particulier, les comptes de non-rsidents ne peuvent pas tre aliments par versement de billets de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest, de la Banque de France ou d'un institut d'mission disposant d'un compte d'oprations au Trsor franais. En rgle gnrale, les comptes trangers en franc peuvent tre crdits, sans autorisation pralable, du montant des versements de billets trangers autres que ceux de la zone franc, et des rglements effectus par un non-rsident, lorsque le paiement correspondant est autoris par la rglementation des changes. De mme, ces comptes peuvent tre dbits, sans autorisation pralable, du montant des retraits de billets de la BCEAO ou des paiements au profit d'un rsident. Pour l'application des dispositions ci-dessus, il faut entendre par : Etranger : Les pays autres que ceux qui sont membres de la zone franc. Toutefois, en matire de rapatriement du produit des recettes d'exportation, d'importation et d'exportation de l'or, d'mission, d'exposition et de mise en vente de valeurs mobilires et immobilires, ainsi que de sollicitation de placement l'tranger, est considr comme tranger tout pays autre que l'Etat considr. Rsidents : les personnes physiques ayant leur rsidence habituelle dans l'Etat considr et les personnes morales de droit local ou trangres pour leurs tablissements dans l'Etat. Les personnes physiques de nationalit trangre, l'exception des fonctionnaires trangers en poste dans un Etat de l'Union, acquirent la qualit de rsident lorsqu'elles sont tablies dans l'Etat depuis deux ans. Sont galement rputs rsidents tous les ressortissants des pays membres de la zone franc. Non-rsidents : les personnes physiques ayant leur rsidence habituelle l'tranger et les personnes morales de droit local ou trangres pour leurs tablissements l'tranger. Les personnes physiques de chaque Etat, l'exception des fonctionnaires nationaux en poste l'tranger, acquirent la qualit de non-rsident, lorsqu'elles sont tablies l'tranger depuis deux ans. B) Par ailleurs, le Conseil des Ministres de l'UEMOA a approuv en 1995 de nouvelles dispositions de la rglementation des changes qui, par rapport aux dispositions rappeles ci-dessus, apportent des amnagements et dispositions complmentaires pour tenir compte du changement de parit du franc CFA, supprimer certaines restrictions entre les Etats membres de l'UEMOA, instituer des bureaux de change et librer les entres de capitaux. Sur cette base, les dispositions indiques plus haut ont fait l'objet des mises jour ci-aprs :
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires 1) Domiciliation des oprations d'importation et d'exportation Les oprations d'importation et d'exportation d'un montant infrieur trois millions de francs CFA ne sont pas soumises obligation de domiciliation auprs d'une banque intermdiaire agr. 2) Dlivrance des allocations en devises et transport manuel de moyens de paiement Les voyageurs rsidents se rendant dans les Etats membres de la zone franc autres que ceux de l'UEMOA, sont autoriss emporter par personne, jusqu' concurrence de la contre-valeur de 2.000.000 F.CFA en billets autres que des billets CFA. Les sommes en excdent de ce plafond sont exportables sous formes d'autres moyens de paiements. A l'occasion de leur voyage destination des pays non-membres de la zone franc, les rsidents peuvent bnficier, par voyage et par personne, d'allocations en devises plafonns la contrevaleur de 1.000.000 F.CFA lorsqu'il s'agit d'un voyage touristique, et la contre-valeur de 200.000 F.CFA par jour dans la limite d'un mois, soit un maximum de la contre-valeur de 6.000.000 F.CFA pour les voyages d'affaires. L'importation par les voyageurs, rsidents ou non-rsidents, de billets de banque de la zone franc ou de moyens de paiements libells en devises est libre. Toutefois, les voyageurs rsidents doivent cder un intermdiaire agr, dans un dlai de 8 jours, compter de la date d'entre, les billets trangers et autres moyens de paiements libells en devises lorsque leur contre-valeur excde 50.000 F.CFA. Les voyageurs non-rsidents peuvent rexporter le reliquat des devises pralablement dclars l'importation. Aucune justification n'est requise lorsque le montant en cause n'excde pas la contrevaleur de 500.000 F.CFA. Les voyageurs, rsidents ou non-rsidents, doivent dclarer aussi bien l'entre qu' la sortie, tous les moyens de paiements dont ils sont porteurs. Cette formalit ne s'applique pas aux rsidents se dplaant l'intrieur des pays de l'UEMOA. 3) Oprations d'investissement et d'emprunt avec l'tranger La constitution dans un pays membre de l'UEMOA, d'investissements directs ou non, ainsi que tous les emprunts l'tranger, ncessitent simplement une dclaration des fins statistiques. 4) Oprations de change manuel Les personnes physiques ou morales autres que les banques intermdiaires agrs peuvent ouvrir des bureaux de change, condition d'obtenir un agrment dlivr par le Ministre charg des Finances. Les oprations de ces tablissements se limitent au change manuel avec les rsidents et les non-rsidents. De mme, certains htels ou agences de voyage, en accord avec leurs banques, peuvent procder la reprise de billets de banque trangers aux touristes. 5) Dfinitions Le terme tranger dsigne en gnral les pays non-membres de la zone franc. En matire d'investissement et d'emprunt, d'mission et de mise en vente de valeurs mobilires, de sollicitation de placement l'tranger, d'importation et d'exportation de l'or, d'exportations matrielles de moyens de paiement par colis postaux ou envois par la poste, est considr comme tranger tout pays en dehors de l'UEMOA. En matire de rapatriement des recettes d'exportation, le terme tranger dsigne tous les pays autres que le pays exportateur. Enfin, il convient de prciser que la mise jour de la rglementation des changes, telle qu'voque ci-dessus, n'est effective qu'au Niger et au Burkina. Elle est en cours, dans les autres Etats membres de l'UEMOA, en particulier au Sngal ou les nouvelles dispositions relatives la dlivrance des allocations en devises sont en vigueur.504
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Cf. BCEAO, dcembre 1998, in : http://www.izf.net
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Droit international des investissements trangers en Afrique de lOuest DEA de droit des relations conomiques internationales et communautaires Annexe III : Convention bilatrale dinvestissement Burkina Faso/Allemagne
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27/08/99
Page 206

Droit International Des Investissements Étrangers en Afrique de L'ouest

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Universit de Nanterre (Paris 10)

Droit international des investissements trangers en Afrique de l'Ouest :

Les conventions bilatrales dinvestissement

Table des matires

II) Champ d'application personnel .................................................................................... 29

II) Champ d'application temporel ..................................................................................... 42

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE .................................................................................. 48

II) Les rgles de protection ................................................................................................ 98

III) Loctroi de la garantie .............................................................................................. 121

I) Champ dapplication ................................................................................................... 134

II) Recevabilit des recours ............................................................................................. 141

III) Procdure arbitrale ................................................................................................... 143

IV) Excution et finalit d'une sentence arbitrale ........................................................... 158

SECTION 2) DIFFERENDS INTERETATIQUES........................................................................... 161 I) Diffrends couverts ...................................................................................................... 162

IV) Procdure arbitrale ................................................................................................... 166

Premire Partie : Champ d'application des conventions

Section prlminaire : Titres et prambules

A) Conventions formellement rciproques

Section 1) Champ d'application matriel et personnel

I) Champ dapplication matriel A) L'investissement

B) Les revenus dinvestissement

II) Champ d'application personnel

A) L'investisseur personne physique

B) L'investisseur personne morale

C) Lien investisseur - investissement

Section 2) Champs d'application gographique et temporel

I) Champ d'application gographique

B) Collectivits infra tatiques

II) Champ d'application temporel

B) Entre en vigueur, terminaison et amendement

Conclusion de la Premire Partie

Deuxime Partie : Le rgime des investissements

Section 1) La circulation des investissements

A) Promotion, garantie, et rciprocit

C) Coopration conomique et technique

A) Simple admission dans le cadre du droit interne

Section 2) Traitement, protection et garantie

I) Traitement : Les standards internationaux

Cf. Entre et sjour des trangers p. 107, et Admission p. 48.

C) Fonctionnement des standards de traitement

II) Les rgles de protection

Modles allemands, amricains, anglais.

B) Guerres et dsordres civils

Modle anglais, amricain.

C) Autres clauses de protection

Voir galement les conventions Guine/Allemagne (protocole 1), Sngal/Allemagne, Togo/Allemagne.

III) Loctroi de la garantie

Cf. Coopration et francophonie, septembre 1998 in : http://www.izf.net

Section 3) Exceptions gnrales

Conclusion de la Deuxime Partie

Troisime Partie : Le rglement des diffrends

Section prliminaire : les consultations

I) Consultations sur demande dune Partie Contractante

II) Consultations priodiques

Section 1) Diffrends mixtes (investisseur/ tat-hte)

B) Qualit pour agir

II) Recevabilit des recours

B) puisement des voies de recours internes

III) Procdure arbitrale A) Consentement l'arbitrage

Cf. BITs in the mid-1990's, UNCTAD, Genve, 1998, p. 140.

IV) Excution et finalit d'une sentence arbitrale

A) Lexcution dans les conventions

B) Conventions objet judiciaire