Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHOMANN

FACULTAD DE LETRAS Y CIENCIAS JURDICAS

ESCUELA POLTICAS ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

HISTORIOGRAFA DEL DERECHO EUROPEO, INDIANO.- HISTORIA JURDICA PERUANA.COLONIA.- REPUBLICANA.- IMPORTANCIA Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO PERUANO
CTEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO PERUANO Mgr. Mitzi Lourdes del Carmen Linares Vizcarra ALUMNOS:

o Alex Francisco Choquecahua Ayna o Katherine Francis Gutierrez Otero o Ivette Jhoselyn Loza Ordoez o Kevin Yusepp Mendoza Lupaca

TACNA- PERU 2010

DEDICATORIA: A nuestros queridos padres que da a da se esfuerzan para que seamos buenos hijos y mejores estudiantes.

AGRADECIMIENTOS

* Agradecemos a la Dra. Mitzi Linares Vizcarrra por su exigencia y rigidez, ya que ello contribuye a que tengamos una mejor formacin acadmica. * Al Dr. Rafael Enrique Azcar Prado por habernos orientado y dado las * pautas para la elaboracin de la monografa. * A la Sra. Carmen, personal de la biblioteca del INC, por habernos facilitado una buena bibliografa. * A nuestros padres, ya que sin su apoyo no nos sera fcil salir adelante.

El derecho vive prcticamente de la costumbre, que es la expresin inmediata de la conciencia jurdica popular. SAVIGNY

INTRODUCCION

Estudiar la historia del derecho es comprender la evolucin poltica, social y cultural de los pueblos, desde las pocas primitivas hasta los albores de nuestro siglo. Conocer y estar inmersos en el mundo jurdico implica a la vez la necesidad de conocer el desarrollo de derecho a travs de la historia, a partir sus orgenes hasta su desarrollo cientfico, tanto en Europa como tambin en el Per. Por ello, contribuyendo al conocimiento del estudio de la historia del derecho, realizamos esta monografa que tiene como principal objetivo darnos un alcance de la historiografa y la historia del derecho. La presente monografa, utilizando el mtodo expositivo, nos describe la historiografa - el estudio histrico que se hizo a lo largo del tiempo - del derecho europeo y del derecho indiano, asimismo como tambin la evolucin histrica del derecho nacional, junto a ello puntualizando tambin la importancia y eficacia del estudio del derecho peruano. Haciendo una breve sntesis temtica podemos estructurar el trabajo de la siguiente manera: el primer captulo muestra las generalidades conceptuales de la historiografa y de la historia del derecho. El segundo captulo , describe la historia e historiografa del derecho europeo , desde la poca del derecho romano, hasta la actualidad, haciendo nfasis en el desenvolvimiento histrico del derecho en la edad media , como el de los visigodos , germanos, y francos, as como tambin mencionando los sistemas jurdicos mas importantes de Europa. El captulo tercero hace una amplia descripcin de la historia e historiografa del derecho indiano, junto a ello tambin menciona, las principales instituciones polticas del virreinato y los organismos jurdicos y las leyes de indias. El cuarto captulo, titulado, historia jurdica peruana, realiza una amplia descripcin de la evolucin poltica y jurdica del Per, dese el establecimiento de la colonia, hasta el desarrollo en el periodo republicano descollando y haciendo mencin las constituciones poltica del pas y sus antecedente mas remotos como las que se dieron durante los ltimos aos del virreinato. El quinto captulo es una argumentacin sobre la importancia y efectividad del estudio del derecho peruano, donde se reitera la trascendencia del estudio de de la historia del derecho de nuestro amado pas. Debemos destacar que en la localidad existe poca bibliografa que se avoque en el estudio del derecho peruano y su historiografa, sin embargo, este trabajo monogrfico, es una exquisita y completa recopilacin al respecto, por lo que servir de gran ayuda al conocimiento de nuestra materia.

SUMARIO

DEDICATORIA AGRADECIMIENTOS INTRODUCCION OBJETIVOS INDICE CAPITULO I GENERALIDADES; HISTORIA E HISTORIOGRAFIA.

CAPITULO II HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO.

CAPITULO III HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO.

CAPITULO IV HISTORIA DEL DERECHO PERUANO.

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA

CAPITULO I
GENERALIDADES

Cuando empezamos el estudio de un tema en especial, es necesario para lograr la comprensin ptima, conocer ciertas nociones bsicas acerca de la materia. Empezaremos entonces a desarrollar el concepto de Historiografa considerando su etimologa y concepto, veremos que tan importante es sta ciencia en el Derecho. La Historia del Derecho resulta muy interesante ya que implica para su entendimiento estudiar los hechos y procesos histricos que expliquen la situacin actual del Derecho, cmo estudiar y cmo llegar a estos hechos? Es primordial entonces, manejar la historiografa jurdica desarrollada.

I.

HISTORIOGRAFIA:

1.

CONCEPTO Y ETIMOLOGA: La historiografa es el registro escrito de la historia, la memoria fijada por la propia humanidad con la escritura de su propio pasado.

El trmino proviene de historigrafo, y ste del griego ([historiogrfos]), de ([histora]: historia) y - ([grfos]), de la raz de ([grfein]: escribir); o sea, el que escribe (o describe) la historia, por lo que se dice que el concepto de historiografa naci en Grecia evolucionando claramente a travs del tiempo. La historiografa es el arte de escribirla, pero tambin la ciencia de la historia. El nfasis en su condicin de "arte" (, [tchne]) o "ciencia" (, [epistme]) es uno de los objetos de debate metodolgico ms importante entre los historiadores, con abundante participacin de todo tipo de intelectuales que han reflexionado sobre ello, dada su posicin central en la cultura. Para una parte de ellos, ni siquiera puede hablarse de "historia" en singular, puesto que la condicin de relato de sus productos los convierte en "historias" en plural. Para la mayor parte de los historiadores contemporneos, en cambio, la condicin cientfica de la historia, o al menos la aspiracin a tal condicin ("ciencia en construccin"), es irrenunciable; e incluso est muy extendida la visin que no percibe ambos rasgos (ciencia y arte) como estrictamente incompatibles, sino como complementarios.

2. ORIGEN: El inicio de la historiografa se remonta a dos grandes e importantes culturas de la antigedad: Grecia y Roma, siendo la primera, cuna de los ms grandes historiadores clsicos y los primeros en registrar diferentes acontecimientos que generalmente presentaban tintes antiromanistas, en respuesta a stos aparecen los analistas, quienes fueron historiadores romanos que cuentan desde su punto de vista los diferentes sucesos por los que atraviesan ambas culturas. Aunque se acepta que anteriormente ya exista una concepcin histrica en Oriente, un deseo de permanencia de todo lo que se ha hecho. Ahora bien, esa concepcin histrica primitiva es una mera transmisin de

datos histricos que, como las listas reales del Antiguo Egipto, carecan de anlisis histrico, por lo que no se trataban de historiografa, sin negar por ello su valor documental

2.1 HISTORIOGRAFA GRIEGA:

Comprende aquella realizada en la Antigua Grecia, desde el siglo V a. C. hasta el siglo IV d. C., desde Herdoto hasta Zsimo, pasando por Tuccdides, Posidonio, Polibio, etctera. En total, Jacoby, en Fragmente der griechischen Historiker, diferenci a 856 historiadores griegos, incluidos los mitgrafos y cronistas locales. Se considera a Herdoto el primer historiador, tanto en la actualidad como la en la antigedad. racional y Tuccdides metodolgica estableci de una

posteriormente

base

historiografa nacida como reaccin ante lo irracional de la mitologa griega. Previamente, ya Hecateo de Mileto haba atenuado lo sobrenatural, pero la separacin total no se produce hasta Tucdides. Herodoto concibi su Historia como un medio de evitar el olvido de aquello que mereca ser recordado. En la Antigua Grecia se vea tambin la historia como medio de mostrar ejemplos, aunque no modelos de acontecimientos futuros. Asimismo desde Herdoto los historiadores realizan un examen crtico del pasado y de los hechos supuestamente acaecidos. En cuanto a las fuentes que consideraban los griegos, exista una preponderancia de las fuentes orales sobre las escritas. En los orgenes de la historiografa era casi obligado el uso de fuentes orales, pues a diferencia de los historiadores actuales, que se basan en la investigacin de textos, los griegos antiguos no disponan la mayor parte de las veces de suficiente material

archivstico o bibliogrfico. Sin embargo, cuando ya s era posible trabajar con los fondos de las bibliotecas, los historiadores siguieron prefiriendo la tradicin oral; e incluso criticaron a los que slo trabajaban con fuentes escritas como, por ejemplo, Timeo. Aun asi se gesta en Grecia historiografa, ya que narran en su mayora por via oral la historia de sta, posteriormente se utiliza fuentes escritas. Cabe resalta que Los historiadores griegos no obtenan ningn beneficio social de su labor. La mayora eran expatriados o exiliados, como por ejemplo Tucdides de Atenas o Herdoto de Halicarnaso, lo cual contrasta con la posicin de los historiadores romanos, que formaban parte de la lite dominante. Sin embargo, esta situacin daba mayor libertad de crtica a los autores griegos, dndose pocos casos de persecuciones. El ms conocido es el de Calstenes, que fue mandado ejecutar por conjurar contra Alejandro Magno. Dentro de la propia historiografa se consideraba de menor importancia la antiquaria, que haca referencia al estudio de los tiempos remotos.

2.2.1. PRINCIPALES HISTORIADORES GRIEGOS: HERDOTO Naci entre los aos 490 y 480 a. C., en una familia de notables de Halicarnaso. Diferente a todo lo anterior, se caracteriza por ser un autor personal claramente definido y no cuenta ninguna historia narrada por musas, sino el resultado de una investigacin. Adems su obra narra los sucesos del hombre; los dioses dejan de tener cabida en la

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historiografa, al menos de forma directa o personal. Para Schrader, la obra de Herdoto est integrada por una Historia de Lidia, una Historia de Persia y una Historia de las Guerras Mdicas. Su Historia, dividida en nueve libros en la biblioteca de Alejandra, se articulaba segn un criterio ternario. Asimismo, cada pasaje se articula en tres partes: una introduccin, una digresin y la narracin del episodio de que se trate pudiendo haber digresiones adicionales en algunas partes.

TUCCDIDES Naci en torno al 460 - 455 a. C. en Atenas, su trabajo ha llegado a la actualidad sin nombre definido y dividido en ocho libros, pero se suele conocer como la Historia de la Guerra del Peloponeso donde intenta diferenciar las

causas polticas de la guerra en causas "superficiales" y "verdaderas o la razn profunda".

JENOFONTE Naci el 431 a. C. en Atenas, en el seno de una familia acomodada. De entre sus obras destaca la continuacin de la obra inacabada de Tucdides (considerando que no fue el nico en completarla hizo aporte a esta obra incompleta a travs de las Helnicas) . Tambin hizo una biografa de Ciro II el Grande, la Ciropedia y diversas obras sobre el proceso que se instruy contra Scrates. Adems escribi la Anbasis donde narra la expedicin militar de Ciro el Joven contra Artajerjes II

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El estilo de Jenofonte es decadente y pesimista, con mucha influencia retrica y poca metodologa histrica.

TEOPOMPO Nacido en Quos en 380 a. C., se le considera el mejor historiador de este siglo. Aunque se ha perdido toda su obra, quedan muchos fragmentos copiados por otros autores. De su obra ms temprana, las Helnicas, apenas quedan fragmentos. Es una continuacin de la obra de Tuccdides. Su obra ms importante son las Filpicas, conocida por los numerosos fragmentos en obras de otros autores.

Teopompo fue el primer historiador que apreci el agotamiento de las tesis de Tucdides y el cambio de escenario por el acceso al poder de Filipo de Macedonia, desapareciendo la principal lucha entre Esparta y Atenas. Ya en el Periodo helenstico, la historiografa perdi su

carcter poltico, orientndose hacia la superficialidad y la ficcin novelesca. El nmero de historiadores es muy alto, pero destacan por su metodologa y trascendencia Polibio, Posidonio y Timeo.

TIMEO Es considerado el historiador ms destacable de los comienzos del periodo helenstico. Escribi una Historia Siciliana de treinta y ocho libros y, al final de su vida, una Historia de Pirro. Su principal caracterstica es el uso mayoritario de las fuentes escritas, lo que le vali duras

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crticas de Polibio, que se convirti en su mayor crtico. Tuvo otros crticos como Polemn, que escribi un Contra Timeo en el siglo II a. C Introduce un tema indito en su obra: la historia de Roma. Se cree que, brevemente en la Historia Siciliana y de forma ms amplia en su monografa sobre Pirro, estudi los orgenes de la incipiente civilizacin romana. Timeo fue el primer historiador en comprender el ascenso de una nueva potencia. Tambin es destacable por ser el primero en establecer una Olimpiadas. cronologa con el cmputo de las

POLIBIO Fue el primer historiador griego en tratar el fenmeno romano, influido por Timeo, con profundidad. Naci en el ao 200 a. C. en Megalpolis. Poco despus de la conquista romana fue deportado a Roma junto a otros notables de su ciudad. Escribi unas Historias en cuarenta libros de las que slo se conservan casi completos los cinco primeros, quedando del resto nicamente fragmentos. Su obra trata de la historia del progreso romano y abarca desde la Primera Guerra Pnica hasta el ao 146 a. C., tras la destruccin de Corinto y Cartago. Por otra parte, a Polibio se le reconoce un avance en el estudio de las causas de los sucesos histricos. Tena en cuenta tres conceptos : la causa como un conjunto de operaciones mentales que predisponen a actuar una vez se ha hecho abstraccin de los

acontecimientos previos; el pretexto como el detonante o el imperativo ineludible que obliga a pasar de inmediato a la

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accin y el comienzo que suele coincidir con un suceso especialmente memorable.

Sometidos por los romanos la historiografa griega no desapareci por la dominacin de stos. Segn Momigliano, fue el ascenso y consolidacin del cristianismo lo que llev a la decadencia del mundo griego y, por tanto, de su historiografa, considerndose como el ltimo historiador griego reconocido a Zsimo, que vivi durante el reinado de Anastasio I. Escribi una Historia Nueva contempornea en seis libros, centrada en las sucesiones imperiales. Surgi un nuevo tipo historiogrfico, la historiografa cristiana. En todo caso, otros autores, como Roussel, consideran que la historiografa griega no tena ms que contar y su agotamiento era patente tras demostrarse el podero romano. Sobre las limitaciones de los autores griegos, el filsofo francs Chtelet seala adems su deficiente cronologa y el rechazo de los hechos objetivos cuando estos no permiten restaurar un orden claro. El francs atribuye asimismo las diferencias cientficas entre la historiografa actual y la griega a la diferente concepcin del pasado y la temporalidad, pues los griegos no consideraban al hombre como sujeto de la historia, sino que tenan la idea de un "devenir csmico" prefijado 1.

4. HISTORIOGRAFIA ROMANA:

______________________________________________________________
(1) FRANCOIS CHTELET, El nacimiento de la historia: la formacin del pensamiento histrico en Grecia, 1961.

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Las primeras noticias sobre Roma y sus guerras expansivas se propagan a travs de historiadores griegos no afectos a la causa romana. Esto fue tal vez lo que decidi a los romanos a escribir su propia historia, llevados de una reaccin nacionalista y con una

finalidad de "propaganda poltica y afirmacin patritica". Siguiendo la tradicin de los pontfices y otros magistrados, que llamaban annales a las actas y documentos redactados en el ejercicio de sus funciones, los primeros historiadores dieron a sus escritos el mismo nombre de Annales, pues solan, como aquellos, narrar los sucesos "ao por ao"; y ellos mismos son conocidos con el nombre de "analistas". El primer analista romano es Fabio Pctor, que escribe a finales del siglo III a.C. Sus anales abarcan desde la llegada de Eneas al Lacio hasta la segunda guerra pnica, poca en que vivi el autor. Tanto l como sus inmediatos seguidores escriben sus historias de Roma en griego o tal vez para que llegaran a los mismos lectores a los que haba llegado una versin antirromana de los mismos sucesos; o tal vez porque el latn no adaptarse a sus estaba an suficientemente formado para

necesidades. Fueron tambin analistas Cincio a ser Catn el que

Alimento, Postumio Albino y Cayo Acilio. Va

escribir la primera historia de Roma (atribuye el protagonismo al pueblo, no a las familias patricias) con categora de tal, no unos Anales puramente cronolgicos; y lo har en latn, marcando as el camino a todos sus sucesores, que no volvern a escribir en griego. Pero habr que esperar a la poca de Cicern para encontrar historiadores que puedan codearse con los griegos. Los tres

historiadores ms notables de finales de la Repblica y los primeros de los que se conserva su obra, o una parte apreciable de ella son Csar, Nepote y Salustio, este ltimo ya un historiador de

verdadera talla. Con Salustio se cierra la historiografa de la poca republicana. En seguida sube al poder Augusto, que va a inaugurar la poca imperial. Su reinado posee caractersticas especiales: en l

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se alcanza la "paz interior" y el "podero universal". Augusto se traza un programa a la vez poltico, religioso y moral, que tiene como meta la restauracin de las virtudes primitivas, las del romano campesino,

austero y religioso. Los hombres de letras que rodean a su ministro Mecenas (Virgilio, Horacio, Propercio...) sintonizan con estos ideales y le ayudan a implantarlos y propagarlos. Lo mismo hace el ms grande de los prosistas contemporneos, el historiador Tito Livio, que escribir su historia de Roma con fervor y con la conciencia clara de que est contribuyendo a divulgar las grandezas de los antepasados y a insuflar en sus conciudadanos el amor a la ciudad dominadora del mundo y el orgullo de ser y sentirse romano.

4.1. PRINCIPALES HISTORIADORES ROMANOS: Destacamos a Cayo Salustio Crispo, Cayo Julio Csar, Tito Livio,Plinio el viejo, CORNELIO TCITO quienes conoceremos a detalle ms adelante. y SUETONIO de

La historiografa como herramienta fundamental para el Derecho permite tener una idea de lo sucedido en un determinado tiempo y espacio, es gracias a las interpretaciones de diferentes autores y stas llevadas a la escritura que nos es posible saber hoy, lo que sucedi el da de ayer, siendo estas subjetivas o influenciadas por ideologas es nuestro deber discernir y aprehender todo aquello que nos permita entender la situacin de nuestra realidad jurdica, ya sea en materia de la legislacin, el respeto de los derechos fundamentales, nuevas especializaciones en ramas del Derecho, etc.

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II.

HISTORIA DEL DERECHO:

1.

DEFINICION: La Historia del Derecho es la disciplina histrico-jurdica que analiza el conjunto de hechos y procesos histricos relacionados con el conjunto de normas jurdicas, as como los usos sociales "fuertes", es decir, que tuvieran relacin con el Derecho. La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, la Historia del Derecho ha tenido la necesidad de elaborar una justificacin que sustente su propia existencia, as como su independencia del resto de disciplinas.

2. HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA: Para que haya ciencia hace falta una esfera cientfica delimitada, y un mtodo cientfico. Para estudiar esta asignatura hay que hacer un estudio de cada perodo histrico. Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal atribucin procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica.

3. OBJETO DE ESTUDIO: La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulacin, aplicacin y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por l. De esta manera, se integra la historia del

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mundo del derecho, obtenida de los textos jurdicos, y la historia de las instituciones, bien sean pblicas o privadas. .ESPECIFICACIN MATERIAL Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el mbito material del que se ocupa la Historia del Derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografa jurdica toma su base en la distincin realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "dbiles". Por otro lado, tambin se ha intentado establecer la frontera de la norma jurdica basndose en su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluira de la Historia del derecho a campos jurdicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva vlida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los que una norma coactive tiene de ninguna manera carcter jurdico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente. La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuacin de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violacin es perseguida por el grupo social organizado mediante coaccin. Otros autores van ms all, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia jurdica. As, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infraccin de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurdico-social o la satisfaccin de una pena" son, en principio, norma jurdica. ESPECIFICACIN ESPACIAL Tradicionalmente, se ha hecho la distincin entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del

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Derecho de cada pas suele ser el mundo jurdico de mbito nacional. No obstante, tambin se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este sentido, el primer intento slido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Aqu se intent realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, as como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe sealar que la obra de Mitteis no tendra un carcter plenamente universal, sino que adoptara una posicin intermedia, en la que ampliaba el mbito geogrfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global. Hay que sealar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que ste ltimo se centra en el anlisis de sistemas jurdicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundan. As, hemos heredado de la escuela comparativa francesa el trmino "analogas chocantes" (analogies frappantes), que haca referencia a situaciones jurdicas similares entre s, culturas tanto y ordenamientos como

extremadamente espacialmente.

distantes

entre

cronolgica

Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carcter cada vez ms supranacional se han intensificado en los ltimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se est avanzando rpidamente gracias, entre otras cosas, a la creacin de ctedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Frncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.

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ESPECIFICACIN CRONOLGICA La periodificacin, o agrupacin de los diversos hechos histricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurdico, debido en parte a las peculiares caractersticas que imponen la distinta evolucin de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres mtodos de anlisis histrico:

Mtodo histrico o cronolgico: su anlisis comienza realizando una separacin de los hechos histricos en distintos periodos, y con base en tal divisin, investiga los diferentes ordenamientos jurdicos.

Mtodo sistemtico: establece que ha de comenzarse el anlisis partiendo de una situar divisin el de sistemas histrico jurdicos, en la para etapa

posteriormente correspondiente.

hecho

Mtodo mixto: similar al mtodo cronolgico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurdico, de manera que no se sita plenamente dentro de ninguno de los mtodos anteriores, siendo as fruto de un planteamiento sincrtico.

4. FUENTES: A. Directas: Ley (normas legales en general). B. Indirectas: todo aquello que nos pueda dar informacin sobre la vida jurdica de los pueblos sea la tradicin oral, costumbres, crnicas, novelas jurdicas, historias con algn contenido jurdico, objetos que reflejen alguna informacin relacionada con lo jurdico, etc., habida cuenta que el mundo jurdico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales.

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4.1 EVOLUCIN DE LAS FUENTES Las fuentes histrico-jurdicas, en un principio, haran referencia exclusiva a la ley. Tal atribucin procede de la concepcin racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes cientficas europeas incluiran dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurdica. Por otro lado, abriran La primera de estas corrientes cientficas se originara en el corazn de la tradicin jurdica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluira conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusin de la costumbre, es tambin mrito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no slo en el sistema del common law (ley comn ), sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurdicas occidentales.

La Historia del Derecho no puede ser entendida fuera del contexto del pensamiento de estos tres grandes historiadores-juristas: Friedrich Karl von Savigny (1779-1861); Heinrich Mitteis (1889-1952) y Alfonso GarcaGallo y de Diego (1911-1992) VON SAVIGNY Para sustentar su planteo, von Savigny se sublev contra el derecho natural imperante en ese entonces. Para ello sigui las enseanzas del conspicuo maestro de las universidades de Gttingen y Heidelberg, Gustav Hugo (1764-1844) - de quien no fue alumno, empero, s su penitente lector -, en su versin racionalista. Fue l, quien us por primera vez la expresin Filosofa del Derecho, la cual, ms tarde en 1821-, sirvi de ttulo para la obra del filsofo alemn Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770-1831). El gran aporte histrico est en el

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enfrentamiento con la conciencia cientfica de entonces: una realidad que es la vida misma. En este contexto, tambin estuvo el maestro alemn Georg Friedrich Puchta (1798-1846)

Von Savigny se desarroll como catedrtico de derecho romano e historia del derecho en las universidades de Hamburgo y Berln. Gan fama y prestigio. Afirm, entonces, que el derecho es producto de los usos y costumbres de cada pueblo. De ah que sostuvo- que cada pueblo tiene su propio derecho que responde a su propia, realidad, naturaleza o espritu (Volksgeist). Es, fundamentalmente, el derecho consuetudinario, vigente, por la fuerza, impulso y uso del pueblo.

El maestro de Hamburgo no slo se inspir en el positivismo social comteano, sino se bas en la vigencia de las leyes romanas que fueron compiladas por disposicin del emperador romano bizantino Justiniano I (482-565 d. C.), al encomendar a sus jurisconsultos Triboniano, Tefilo y Doroteo, hacer una recopilacin sistemtica del derecho romano, lo cual puso en vigor el Cdigo de Justiniano, en 529, y un ao despus se confeccionaron las Pandectas o Digesto. En 533, las Institutas o simplemente Instituta, para, finalmente, despus de 534, aparecieron las llamadas Novellae leges o Novelas. Por ello, el maestro sanmarquino Mario Alzamora Valdez (Cajamarca 1909-Lima 1993), apunt: Los orgenes del estudio cientfico del derecho positivo, esto es, de la Dogmtica Jurdica, se remontan al Derecho Romano. El propsito de la compilacin de Justiniano fue crear un sistema cerrado y,

especialmente, poner trmino a cualquier libre interpretacin del Digesto

A ello hay que agregar la importante labor de los glosadores y compiladores de la escuela jurdica de Bolonia, que cre el jurisconsulto Irnerio, en el siglo XII, a instancias del emperador del imperio romanogermnico Federico I Barbarroja (1122-1190), quien convoc la Dieta de Roncaglia, en 1158, donde se dispuso la revisin y vigencia del Derecho Romano Clsico, adoptando la forma absolutista y centralista

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de gobierno que imper durante el emperador bizantino Justiniano. Es ms, todo ello gener el establecimiento de la universidad de Bolonia en 1158, para imitar a la de Pars, que se haba fundado ocho aos antes (1150)

Este largo recorrido del Derecho que hemos revisado sucintamente, lo resume magistralmente el tratadista y jurista ngel Latorre: La elaboracin racional y sistemtica de las normas del Derecho positivo, y el desarrollo deliberado y coherente de mtodos para resolver los problemas jurdicos, slo aparecen en Roma en los siglos II y I a. C., y alcanzan su apogeo en los dos siglos siguientes para entrar en profunda decadencia en el siglo III d. C. Ser preciso esperar muchos aos, hasta el siglo XI, para que ese anlisis racional del Derecho resucite en Italia, en torno a la Escuela de Bolonia, y de all se esparza progresivamente por todo el Occidente europeo. Sin embargo, debemos dejar en claro que Latorre no tiene en cuenta y por ello no lo menciona- la cima que alcanz el Derecho romano en el Imperio de Oriente con el emperador Justiniano.

Mutatis mutandi, para von Savigny fue fundamental conocer la historia del Derecho romano para crear su Escuela histrica del Derecho y comparando las instituciones jurdicas del imperio con las leyes germnicas del siglo XIX, comprendi que el derecho positivo era el derecho vigente creado por la voluntad del pueblo (Volksgeist) y reconocido por el Estado, y el derecho no vigente que ya no era derecho positivo- era objeto de estudio de la historia del derecho. Con esta concepcin, la ciencia de la historia se sumaba al derecho para conocerlo, interpretarlo y describirlo. En principio, sus ideas sobre la Escuela histrica del derecho y el positivismo jurdico, fortalecidos con el Volksgeist, fueron el sustento para desarrollar las corrientes del historicismo y etnocentrismo jurdicos en Alemania. Todo ello, de una u otra manera, contribuy a la unificacin germana que llev a cabo el prncipe Otto-Leopold Bismarck (1815-

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1898), quien fue un monrquico luterano convencido de la funcin negativa del parlamentarismo y opuesto a cualquier sistema poltico.

De ah que von Savigny, como tenaz adversario de las tendencias racionalista y legislativa promovidas por el genio de Napolen Bonaparte y la Revolucin Francesa, conden la codificacin del derecho. No poda ser de otra manera, ya que el derecho es para l, producto del pueblo, se encuentra en el espritu popular (Volksgeist, y, de ninguna manera se hace, esto es, el derecho no se elabora, no se produce En otras palabras, el legislador entra en accin despus que la costumbre popular ha sido articulada por los juristas y se ha desarrollado y consolidado plenamente, vale decir, el legislador recoge el espritu popular de la ley, no lo produce. Empero, las exigencias del maestro de Hamburgo y de Berln de considerar como ciencia al derecho encontr muchas resistencias y no fueron aceptadas ni por los propios positivistas. Por el contrario, produjeron una extensa polmica y tediosa discusin hoy superada, afortunadamente. Sin embargo, slo mencionaremos que su primer y acerbo crtico, fue el fiscal berlins, Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884)

Dicho sea de paso, la situacin de reconocimiento cientfico tanto a la historia como al derecho, gan rigurosidad cuando el filsofo alemn Wilhelm Dilthey (1833-1911), sustent su teora de las Ciencias del espritu, las cuales no tenan por qu someterse a las exigencias de las ciencias naturales, afirmando que ellas son las ciencias humanas, sociales, - como la historia, el derecho, la antropologa, etc- que, fundamentalmente, se comprenden, mas no se explican (La naturaleza se explica; la vida del espritu se comprende) Los planteos de la Escuela histrica del derecho de von Savigny fueron acompaados de las corrientes historicista y etnocentrista jurdicas, tal como hemos sealado. Rpidamente ganaron adeptos en las diversas

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comunidades jurdicas nacionales, mxime, del sistema jurdico romanogermnico. Fue as como muchos juristas sin formacin histrica, as como muchos historiadores sin formacin jurdica, escribieron libros sobre historia del derecho de sus respectivos pases. Es ms, las universidades crearon la ctedra de Historia del Derecho.

As, por ejemplo, en el Per, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) la inaugur el 13-04-1875. Sobre quin fue el primer catedrtico, existe discrepancia entre los tratadistas y profesores del curso de Historia del Derecho Peruano. En efecto, para Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923) fue Ricardo Aranda y Vargas Machuca (1846-1906), mientras que para Jorge Basadre Grohmann (1903-1980) y su hijo Jorge Basadre Ayulo, fue Romn Alzamora Mayo (1847-1883) Dicho sea de paso, ste fue quien public el primer texto orgnico de la asignatura, en 1876, tratando, fundamentalmente, la parte del derecho inca, que hoy, indudablemente, se cuestiona si realmente existi. Ugarte del Pino cree que tal derecho no se dio, corriente seguida por las nuevas generaciones de abogados-historiadores con sustento en la escuela revisionista de la nueva historia. Contrariamente, los aprendices y repetidores del planteo antiguo, insisten en tan absurda posicin de la escuela de la vieja historia, carente de anlisis e interpretacin.

HEINRICH MITTEIS Frente a la excluyente preocupacin por desarrollar solo la historia del derecho nacional, llamada tambin interna, el jurista e historiador alemn Heinrich Mitteis (1889-1952), hijo del reconocido historiador Ludwig Mitteis, propuso, casi a mediados del siglo XX, la conveniencia e importancia de elaborar una historia supranacional del derecho, es decir, una Gran Historia Universal del Derecho. Esto es, la historia comparada del derecho de diversas naciones, a la cual denomina externa, teniendo como fuentes las historias de Derecho egipcio,

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griego, romano, anglosajn, musulmn, etc. Sin embargo, en honor a la verdad histrica, la concepcin de la historia universal del derecho, fue idea primigenia del jurista e historiador alemn Joseph Kohler (18491919), profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Berln, quien quiso denominar as a la asignatura que dictaba. Sin duda, despus de von Savigny, puede ser ubicado Heinrich Mitteis como el ms importante iushistoriador alemn y el ms relevante historiador jurdico del siglo XX, junto con el jurista e historiador espaol Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992). Mitteis al igual que Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) - fue profesor de derecho romano e historia del derecho. Ense estos cursos en las universidades de Colonia, Heidelberg y Viena. Fue perseguido por el gobierno nazi. A la cada de ste, regres a Alemania, y en 1947 fue incorporado como catedrtico en la Universidad de Bonn. En 1952 pas a la de Munich. Dos aos antes, haba sido elegido presidente de la Academia Bvara de Ciencias (1950). Entre sus obras ms importantes, destacan: Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio Romano (1931); El Estado de la alta Edad media (1940), la cual constituye una historia constitucional comparada de Europa. Con las dos pudo formular su plan de la Gran Historia Universal del Derecho; Historia jurdica de Alemania (1949); La idea de Derecho en la Historia (1957). Las ideas de Mitteis, hoy han sido revitalizadas por el Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Francfort del Meno (Alemania) y por el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia (Italia) GARCA-GALLO

Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992) es, sin duda alguna, el ms importante historiador del derecho de la segunda mitad del siglo XX.

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Destacado profesor de las universidades de Murcia, Valencia y Complutense.

Autor de una inmensa obra histrico-jurdica que comenz con su Manual de Historia del Derecho Espaol (861 pp), en 1934. l fue el principal gestor para que en 1952, la comunidad cientfica aceptara considerar a la historia del Derecho como ciencia histrica, lo cual coadyuv a que, consecuentemente, el Derecho sea tenido tambin como ciencia. Ello fue posible gracias a los grandes aportes sobre historiologa del filsofo espaol Jos Ortega y Gasset (1883-1955).

La prolfica obra de Garca-Gallo fue determinante para este importante y trascendente logro para los historiadores-abogados. Y es que hay que decirlo sin tapujos de ninguna clase, para trabajar la historia del derecho hay que ser abogado e historiador, a la vez, es decir, se requiere ambas formaciones. Es insuficiente tener una sola de ellas, puesto que se carece de la visin en conjunto. En concreto, el gran aporte y herencia de Garca-Gallo y de Diego se dio el 25-11-1952, en la conferencia internacional que ofreci en homenaje del jurista e historiador espaol Eduardo de Hinojosa y Naveros (18521919) en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Extraordinaria exposicin que luego fue publicada en el Boletn de esta bicentenaria institucin. El planteo original del ilustre profesor universitario fue ampliado y desarrollado, al ao siguiente, en su trabajo de investigacin Historia, Derecho e Historia del Derecho. Consideraciones en torno a la Escuela de Hinojosa, publicada en AHDE n 23, pp. 5-3 6 (1953)

Sin duda, este fue el punto de inflexin que hizo posible que la Historia del Derecho dejara de ser una disciplina ms y sea reconocida como: 1) Una ciencia histrica basada en que la historia es una ciencia social; y, 2) Una ciencia parte del Derecho y no como un apndice o disciplina separada de l. Es obvio que este reconocimiento cientfico a la historia del Derecho sirvi de sustento para que, posteriormente, el Derecho

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alcance

su

cientificidad,

tal

como

ya

lo

hemos

afirmado.

A partir de entonces, la historia del derecho tiene como objeto de estudio los sistemas jurdicos (Constituciones, leyes, normas legales, en general) e instituciones jurdicas (familia, contratos como la compraventa, prstamo, enfiteusis, transacciones, pena de muerte, etc.) del pasado y su comparacin con las del presente de un Estado o sociedad y, tambin, con sus similares de otros Estados, tanto en espacios y tiempos diferentes. En otras palabras, se fue ms all de la concepcin de Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) y se recogi,

sustancialmente, lo planteado por Heinrich Mitteis (1889-1952). De ah el inters de algunos iushistoriadores de querer elaborar una Historia Universal del Derecho, tal como hemos mencionado, empero, por cierto, es una obra sumamente ambiciosa y muy difcil de realizar, si tenemos en cuenta que las fuentes para reconstruir la historia del derecho son solo de dos clases directas e indirectas, tal como hemos sealado con anterioridad.

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CAPITULO II HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EUROPEO

2.1 INTRODUCCION
La Historiografa del derecho europeo es una parte de la ciencia historiogrfica que se dedica a estudiar y a analizar cmo se ha dado, a lo largo del tiempo, el registro de hechos histricos sobre asuntos jurdicos en Europa; tiene en cuenta los mtodos, las formas, las fuentes del derecho y los sistemas jurdicas de cada poca en el viejo continente. Seria inacabado detallar slo los nombres y las obras de los estudiosos de la historia del derecho realizados en cada poca y pas de dicho continente, por lo cual no se considerar nicamente ello, sino que tambin se describir las investigaciones y aportes de las indagaciones histrico-jurdicas desde la poca romana hasta el periodo de la codificacin europea, pasando no sin antes por el periodo germnico-brbaro, y haciendo un breve bosquejo de sistema anglosajn y el sistema socialista en Rusia y Europa del este. La primera parte de este captulo mencionara los estudios historiogrficos que se hicieron del derecho en Roma, la siguiente describir la historiografa e historia jurdica de los pueblos brbaros , as como tambin se versar sobre el proceso formativo del derecho espaol , y se detallara los estudios historiogrficos en Francia, Alemania, Inglaterra , no sin antes detenindonos en este pas para explicar su sistema jurdico, de la misma manera se proceder con Rusia y el antiguo sistema socialista en Europa oriental.

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Finalmente se comentara el desarrollo historiogrfico europeo y se mencionara avances histricos e historiogrficos para el futuro en Europa.

2.2 ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS SOBRE EL DERECHO ROMANO

2.2.1 HISTORIOGRAFIA EN LA ANTIGEDAD

Los estudios historiograficos nacen en la misma poca antigua de roma, siendo ms precisos, en el periodo republicano, o quizs antes. Antes bien, es importante saber de dnde sacan la informacin los primeros historiadores? Los escritores histricos romanos no se remontan ms all del siglo III a. C., como es el caso de Fabius Pictor hay historiadores que tienen fuentes ms que cercanas: como que son ellos mismos los protagonistas. Nos estamos refiriendo a L. Cincius Alimentus y a C. Acilius, pero, sobre todo, a Julio Csar. Las historias que escribe son sus propias historias, lo que l hizo, lo que l protagoniz. Otros, como Salustio, cuentan hechos acaecidos poco antes, de manera que las fuentes eran directamente los espectadores de los mismos. Es decir, son fuentes de primera mano. Historiadores ms bien modernos. Este es el caso de Tito Livio. Segn el criterio cronolgico se puede agrupar en tres a los tipos de personajes que redactaron la historia de Roma: Sacerdotes, Analistas E Historiadores SACERDOTES Los primeros que relataron lo que pasaba, con unas simples notas, de contenido tanto poltico como religioso, fueron los sacerdotes, los Pontfices, que tenan a su cargo el calendario, establecer los das fastos y nefastos, as como los das dedicados a las principales divinidades. Todas estas noticias se

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guardaban para que se tuviera constancia de la importancia de la religin oficial y de sus principales representantes. ANALISTAS Estos personajes hacen su aparicin desde la segunda mitad del siglo III a. C. Se trata de los Analistas, es decir, los que escriban Annales, que segn su ttulo, no eran otra cosa que la narracin de los acontecimientos ao tras ao. Los primeros de los que se tiene noticia escribieron la Historia de Roma en griego, siguiendo la tradicin de los grandes historiadores helenos (Herodoto, Tucdides y Jenofonte). Generalmente se contaba la historia de Roma desde su fundacin (753 a. C.), pero muchos se remontaban a la llegada de Eneas a Italia, primero, y a la desembocadura del Tber, despus. Cada uno procuraba llegar hasta donde poda, que no poda ser ms all de los lmites de su propia vida. Por eso, unos se quedaron en la Primera Guerra Pnica (264 241 a. C), y otros fueron un poco ms lejos. De todos estos autores nos quedan unos pocos fragmentos. Los conocemos por relatos posteriores en que aparecen sus nombres. Hubo otros analistas que escribieron en Latn, cuyos escritos fueron clebres en la antigedad, e incluso alabados por otros escritores ms recientes. Entre ellos podemos citar a: Fabius Pictor (finales del siglo III y principios del II) ha sido muy seguido por los historiadores posteriores, sobre todo, por Tito Livio. Contaba la historia de Roma desde la llegada de Eneas a Italia hasta el fin de la 2 Guerra Pnica (201 a. C.). Escribi para los griegos, pretendiendo una apologa de Roma. Corran unos Annales Latini, que se piensa que no eran originales suyos, sino traducciones de sus historias en latn. L. Cincius Alimentus, que fue propretor en el ao 210 a. C. y ms tarde, prisionero de Anbal. Narr la historia de Roma desde su fundacin hasta los acontecimientos ms cercanos a l, pero sobre todo, la Segunda Guerra Pnica (219 - 201 a. C.). Fue una de las fuentes de Tito Livio.

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C. Acilius, senador, que particip como intrprete de una embajada ateniense a Roma en el ao 15. Q. Claudius Quadrigarius (contemporneo de Sila), pero sobre todo al gran poeta Ennio (239 - 169 a.C.), que escribi sus Annales en versos hexmetros, con lo que introdujo este tipo de verso en Latn. Hubo autores latinos que se dedicaron a escribir monografas histricas. El primero fue L. Coelius Antipater (2 mitad del s. II a. C.) que narr la historia de la Segunda Guerra Pnica (219 - 201 a. C.) intentando darle un carcter literario. Insertaba discursos en el texto, muchos ficticios, cosa que hicieron ms tarde Salustio y Livio. Con ello daba agilidad a la narracin. El ms importante historiador de esta poca fue M. Portius Cato (234 149 a. C.) Trat de narrar la historia de Roma desde sus orgenes, y por eso llam a su libro con este trmino: Origines. HISTORIADORES JULIO CESAR ste pernclito general romano descoll tambin en la historia, una de sus principales obras que contribuyo al conocimiento de la historia fue: LA GUERRA DE LAS GALIAS . En esta obra nos cuenta los ocho aos (del 58 al 51 a. C.) de la conquista de la Galia, hasta que los galos, con Vercingetrix al frente, se rindieron, y convirti toda la Galia en provincia romana. Se atribuyen a Csar otras obras, que no parece que fueran escritas por l. Todas juntas forman lo que se llama el Corpus Caesarianum. Estas obras son De bello Alexandrino, De bello Hispaniense y De bello Africano y tratan de las guerra que tuvo que mantener contra los restos de los partidarios de Pompeyo en Alejandra, en Espaa y en el norte de frica.

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SALUSTIO La vida de Caius Salustius Crispus (86 - 35 A. C.) se desarroll durante el siglo I a. C. En el 46 a. C., fue enviado como procnsul a frica, de donde sac la documentacin para su libro Bellum Iugurthinum, Que es un intento de mostrar la corrupcin de la aristocracia romana, y, de paso justificar al partido demcrata o popular, al que pertenecan el caudillo de dicha guerra, Mario, y el protector de Salustio en Roma, Csar. Toma como pretexto la guerra que sostuvieron los romanos contra Yugurta, rey de Numidia, ocurrida entre los aos 112 y 106 a. C.; aprovecha para ensalzar a Mario, que en dicha guerra comenz a ser conocido como un gran militar, y que ms tarde fund el del partido democrtico y fue to y antecesor de Csar. Tambin redacto otros importantes textos, titulados la conjuracin de catilinia e historiae.

TITO LIVIO

Titus Livius Patavinus, (59 a. C. - 17 d. C.). Se dedic a escribir

alejado de los asuntos pblicos. Segn Sneca el Filsofo escribi algunos libros filosficos, en forma de dilogos y con contenido ms bien didctico. Adems algunos escritos de crtica literaria. Pero fue "Ab Vrbe condita" ("Desde la fundacin de la Ciudad"), una obra ambiciosa, la que llen los ltimos cuarenta aos de su vida. "Ab Vrbe condita", es la obra de Tito Livio. Es un monumento escrito a la mayor gloria de Roma; llena 142 libros, en los que cuenta toda la historia de la ciudad, desde sus orgenes, incluso anteriores a su fundacin, y llega hasta el ao 9 d. C. La mayor parte de estos libros se ha perdido. Se fueron publicando separadamente en grupos de 10, por lo que tambin se les llam dcadas" 2.2.2. ESTUDIOS HISTORIOGRAFICOS ROMANOS EN LA EPOCA

CONTEMORANEA

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Antes de iniciar la descripcin, se debe mencionar que un significativo estudio de derecho romano, concretamente del curpus iuris civilis, se dio en el renacimiento, destacando a Dionisio Godofredo en ginebra en el s XVI. En la poca contempornea, exclusivamente desde el siglo , XIX, se iniciaron en Alemania estudios histricos del derecho , llevados a cabo por representantes de La Escuela Histrica, Karl Von Savigny y Puchta. Junto a ellos naci en Alemania en egregio historiador romanista, Teodore Mommsen (1817-1903). Su obra ms importante, Historia de Roma (cuyos tres primeros volmenes aparecieron desde 1854 hasta 1856), an se considera en nuestros das una de las obras cumbres de la historiografa. Fue en ese siglo tambin en que junto a la existencia de dicha escuela, nacen tambin en Europa La Escuela Pandectista y El Movimiento Codificador. En el siglo XX emergieron en toda Europa una gama de estudiosos y compiladores sobre la historia del derecho romano, entre los cuales cabe destacar a germanos como RUDHOLF VON MAYR, B. KUBLER y

RUDHOLF VON IHERING, tambin resaltan algunos franceses COMO E. CUQ , F. FOURNIER y EUGENE PETTIT; algunos italianos como PIETRO BONFANTE y GUSTAVO PIAZZI; y muchos espaoles entre los cuales se encuentran M. RAVENTOS, NOGUER, A. SARIVA DE CUINA, entre otros.(1)

(1)BASADRE AYULO, JORGE, Historia Del Derecho .editorial PRAXIS, 2000

En el s. XIX durante el periodo de La Escuela Histrica Del Derecho- muy interesada en el derecho romano- y del Movimiento Codificador Francs, se produce una oposicin doctrinal y un debate de carcter jurdico e historiogrfico muy importante entre ambas escuelas

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. El primero afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la

evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones; el segundo, pretenda unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una proyeccin an mayor a raz de la codificacin francesa, con el posterior trasplante del Cdigo Civil francs a pases y regiones de tradicin jurdica distinta.

2.2.3. BREVE HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

EL DERECHO ROMANO

Derecho romano, conjunto formado por las disposiciones jurdicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la primera compilacin de leyes, conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el ao 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el ao 565 d.C. De forma concreta, se utiliza para designar la compilacin de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, tambin llamado Cdigo de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales. Antes de las XII Tablas, el Derecho en Roma tena un carcter religioso y su interpretacin la realizaban sacerdotes que eran miembros de la clase patricia. Las protestas y agitaciones de la clase plebeya condujeron a que la ley consuetudinaria existente se escribiera aadiendo algunos principios que no formaban parte de la costumbre. La Ley de las Doce Tablas, tras ser escrita, fue sometida a una asamblea popular y aceptada. Este Cdigo contiene reglas simples, ajustadas a una comunidad agrcola, establece la igualdad ante la ley de los patricios y los plebeyos y fue erigido en la fuente de todo el Derecho pblico y privado romano. El sistema legal instaurado por este Cdigo y el conjunto de reglas que se desarrollaron a su alrededor era aplicado en exclusiva a los ciudadanos romanos y se conoca como el ius civile. La expansin territorial por la cuenca mediterrnea oblig a los romanos a elaborar un sistema legal nuevo. Cada territorio conquistado contaba con su

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propio sistema, por lo que se requera un cuerpo de leyes que fuese aplicable tanto a los ciudadanos romanos como al resto. Ms o menos entre el 367 a.C. y el 137 d.C. este nuevo sistema se desarroll a partir de los edictos del pretor, que defina e interpretaba la ley para los casos particulares. El pretor de los extranjeros administraba justicia en Roma, en todas las controversias donde alguna de las partes no era un ciudadano romano, y el pretor provincial estableca sus edictos en materias de inters comercial tras los edictos del pretor de los extranjeros de Roma. Durante los ltimos aos de la Repblica de Roma las reglas de este nuevo sistema solan aplicarse a los conflictos entre ciudadanos romanos. Este nuevo sistema legal se conoca como el ius gentium. La ampliacin de la ciudadana romana a todos los habitantes libres del Imperio romano hizo que la distincin entre ius civile y ius gentium quedara obsoleta y la ley de la ciudad, o ius civile de Roma, se convirtiera en la ley de todo el imperio. Las diversidades provinciales fueron eliminadas por la legislacin del Senado y del emperador y por la interpretacin de los jurisconsultos. El hito ms importante en el desarrollo del sistema romano en este periodo es el Derecho, concedido por el primer emperador romano Augusto y sus sucesores a algunos eminentes juristas, de elaborar responsa, u opiniones, en los casos que se presentaban en un proceso ante los tribunales. Entre los ms famosos juristas romanos de esta poca estaban Gayo, Papiniano, Julio Paulo y Ulpiano. Los tres ltimos citados desempearon el cargo de praefectus praetoria, similar a un ministro de justicia del Imperio romano.

COMPILACIONES

ROMANAS.-En el siglo III d.C. los

decretos

promulgados por los emperadores fueron adquiriendo importancia en el

sistema legal romano. La primera compilacin de estas leyes imperiales, el Codex Theodosianus, fue publicado por Teodosio II, soberano del Imperio bizantino, en el 438 d.C. Teodosio estudi la propuesta, que no llev a cabo, de realizar una obra ms ambiciosa, que incluyera un sumario oficial de la ley antigua como inicio de la literatura jurdica. Las Institutiones de Justiniano sealaban los elementos del Derecho romano y estaban basadas en las Institutiones de Gayo. Al principio se destinaban a los

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estudiantes de leyes, pero al cabo de unos aos se publicaron con fuerza de ley. El Digesta o Pandecta, compuesto a partir de extractos de la literatura jurdica de cuatro siglos (entre el 30 a.C. y el 300 d.C.), era una coleccin de decisiones de los tribunales con comentarios de varias leyes. El Novellae era una coleccin de las leyes promulgadas por Justiniano y sus sucesores. El Codex Constitutionum revisado era una compilacin de la legislacin imperial hasta el 534 d.C. INSTITUCIONES Contienen una sntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensin que abordan las siguientes materias: el primero, de las personas; el segundo, de la divisin de las cosas, de la propiedad, de los dems derechos reales y del testamento; el tercero, de la sucesin intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto, de las obligaciones ex delicto y de las acciones, con un apndice de publicis iudiciis. La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Tefilo y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las Instituciones de Gayo en las escuelas. As fue promulgada el 21 de noviembre de 533 dedicada a la juventud estudiosa y ms tarde, el 30 de diciembre del mismo ao, adquiri fuerza de ley. DIGESTO Nombre tomado en tributo al anterior Digesto compuesto por Juliano. Dividido en 50 libros, es la parte ms voluminosa del Corpus y est formada por una reunin de fragmentos procedentes de las obras de los grandes juristas, armonizando una edicin oficial de los ms selectos de la jurisprudencia romana. El 15 de diciembre de 530 Justiniano encarg a Triboniano que seleccionara unos colaboradores que juzgara con la capacidad necesaria para acometer la abrumadora tarea de compilar con carcter oficial los precedentes jurisprudenciales que integraban el ius, pero que no estaban recogidos en leges. Para darle un carcter unitario se procedi tambin a ordenar y eliminar las repeticiones, y resolver los aspectos contradictorios de la ley existente e incluso variar el tenor literal de todos los documentos, si haca falta para

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lograrlo. El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicacin profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta indudable el enorme esfuerzo que conllev esta empresa, que adems se caracteriz por la tremenda riqueza por su contenido, que todava resulta actual. Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en ttulos, dentro de los cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el nombre del jurisconsulto, el nmero del libro y el ttulo de la obra originaria de la que proceden, no contndose con una sistemtica prctica en la ordenacin interna de cada ttulo.

CODIGO Coleccin de disposiciones dictadas por los emperadores. Entr en vigor el 29 de diciembre de 534 y se divide en 12 libros que contienen las leyes de los emperadores anteriores a Justiniano (que ya haban sido compiladas bajo su mandato en el 529), as como las leyes que l mismo promulg hasta la publicacin de este volumen. NOVELAS Nombre cuyo origen es el de Novellae constitutiones post Codicem. Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano despus de publicar la compilacin integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las partes anteriores, las Novelas no estn recopiladas como unidad formal que responda al designio de un soberano, sino que se conocen a travs de colecciones particulares. El autntico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos ms tarde de la publicacin de estas obras, cuando la cultura europea adopt su legado como una referencia cargada de autoridad y muy til para la formacin de los nuevos juristas en un Derecho comn. El gran mrito de la obra de Justiniano fue condensar el saber jurdico de Roma y actuar como el eslabn de continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurdica europea suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansin del Derecho romano.

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2.3. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO EN LA EUROPA MEDIEVAL Y MODERNA

2.3.1. EL MEDIOEVO Y LA HISTORIOGRAFIA

Hablar de la Edad Media es hablar del perodo entre los dos nicos perodos que se crean dignos de se estudiados: las civilizaciones de Grecia y Roma y la civilizacin de la Europa Moderna.; por lo que podemos definir que la Edad Media abarc un lapso desde el siglo V hasta el siglo XV de la era cristiana, aproximadamente. De ah viene su nombre Media, ya que estaba en el medio de esas dos civilizaciones, y se le conoce tambin como poca Medieval o Medioevo. An as se encuentran ciertas ideas y directrices que van uniendo un perodo con otro que marcan las caractersticas de esta gran poca. La Edad Media inicia, como se dijo anteriormente, en el Siglo V hasta la desintegracin del Imperio Romano de Occidente cuando se produjo la cada de Constantinopla en el Siglo XV y se divide en dos grandes etapas: la Edad Media Alta que se extiende desde la formacin de los reinos germnicos hasta la consolidacin del feudalismo (siglos IX y XII) y la Edad Media Baja hasta el siglo XV que se caracteriz por el crecimiento de las ciudades, la expansin territorial y el florecimiento del comercio. Todo el desarrollo de la Edad Media se debe a tres elementos importantes: a) la herencia de la antigedad grecolatina; b) el aporte de los pueblos germanos recin llegados y quienes invadieron todas las tierras y c) la religin cristiana. Los germanos invasores se instalaron dentro de las antiguas fronteras del imperio romano y en zonas que nunca haban sido ocupadas por Roma como Alemania. Todos estos pueblos fueron evolucionando y dieron origen a nuevos sistemas polticos y , adoptando nuevos aspectos normativos. La historiografa medieval se escribe principalmente por hagigrafos, cronistas miembros del clero episcopal cercanos al poder, o por monjes. Se escriben

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genealogias, anales aridos, listas cronolgicas de acontecimientos sucedidos en los reinos de sus soberanos (anales reales) o sucesin de abades (anales monsticos); vidas (biografias de carcter edificante, como las de los santos merovingios, o ms tarde de los reyes de Francia), e Historias que cuentan el nacimiento de una nacin cristiana, exaltan una dinasta o, al contrario, fustigan a los malvados desde una perspectiva religiosa. Esta historia, de la que son muestra Beda el Venerable (Historia eclesistica del pueblo ingls, siglo VIII) o Isidoro de Sevilla (Etimologas e Historia Gothorum), es providencialista, de inspiracin agustiniana, e inscribe las acciones de los hombres en los designios de Dios. Hay que esperar al siglo XIV para que los cronistas se interesen por el pueblo, gran ausente de la produccin de este periodo, por ejemplo la del francs Frouintsart o el florentino Mateo Villani

2.3.2.

HISTORIOGRAFIA

HISTORIA

DEL

DERECHO

GERMANO-ALEMAN ASPECTOS HISTORIOGRAFICOS

Hablar de la historiografa del derecho germano y alemn desde sus orgenes primitivos hasta los hechos del siglo XX implicara recorrer por una prolija senda de estudios y hechos que realizaron los antroplogos, historiadores y juristas alemanes sobre su nacin; sin necesidad de ello y siendo ms concretos, sera preciso mencionar los estudios publicados en libros que nos den buenas nociones y conocimientos sobre la historia del derecho en la Alemania desde periodos formativos. Desde la poca antigua no hubieron muchos historiadores romanos que decidieron enfocar el aspecto jurdico y poltico de los germanos, con tanta frecuencia como a los romanos, pero entre algunos cabe destacar a JULIO CESAR y. CAYO JULIO CESAR, como lo conocemos, no fue solo un general romano que combati a los barbaros, galos y germanos, sino que tambin fue un historiador cronista .Se dedico a estudiarlos, tanto en sus aspectos jurdicos, polticos y sociales, fruto de ello es su gran obra comentarios de las guerras de las galias .Casi un siglo despus otro notable poltico e historiador romano nos dio importantes

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aportes , se trata de PLUBIO CORNELIO TACITO, l publico entre tantas, su principal obra, La Germania, donde realiza una descripcin de dicho pueblo brbaro desde las primeras influencias romanas hasta su poca, describindonos su aspecto poltico, social, familiar , jurdico, penal; contribuyendo eficazmente al conocimiento de la historiografa moderna.

Desde la poca clsica de los romanos hasta la poca contempornea se han dado muy exiguos estudios histricos-jurdicos, recin con Savigny, en el s XIX renacen los estudios en Europa y Alemania , pero muchos de los grandes aportes se dieron en el siglo XX , donde podemos considerar a historiadores y antroplogos como el italiano HENRI PIRENNE que desde la dcada de los treinta publico numerosas

obras enfocadas en el estudio histrico europeo , considerando aspectos y polticos con mucha importancia. Coetneamente a dicha poca descollaron juristas en La Universidad De Leipzig y, ms precisamente, en la universidad de Friburgo de Brisgovia en Alemania, sobresaliendo el investigador KLAUDIUS VON

SCHWERIN, y ms adelante a HEINRICH BRUNNER y el antroplogo y socilogo TEODOR STERNBREG, quienes se dedicaron a estudiar al sistema social, a las persona , su forma de justicia, las ordalas, la economa de aquella poca, entre muchos asuntos importantes en el Medioevo. No obstante, se debe destacar a valiosas investigaciones de

historiadores de otrs nacionalidades como a los espaoles JOSE MANUEL PEREZ PRENDES, GALO SANCHEZ YALFONSO GARCIA GALLO, que desde la poca de los treinta, cuarenta y sesenta del presente siglo nos brindaron valiosos aportes

ASPECTOS HISTORICOS

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Los germanos son grupos barbaros de origen indoeuropeo que desde el siglo segundo antes de Cristo venan en olas migratorias desde el oriente europeo aproximndose a las fronteras romanas , en el siglo que antecede a Cristo comenzaron sus invasiones en las fronteras romanas de manera

pacfica cumpliendo labores agrcolas , pero la mayora de ellos se asentaron en el lado opuesto del rio Rhin estableciendo un sistema social , poltico , militar y una organizacin tribal que se asent por ms de dos siglos hasta que fueron empujados por las invasiones de los hunos ,penetrando as en el territorio romano hasta la cada del imperio romano de occidente. EL PUEBLO GERMANO Los primitivos germanos o teutones habitaron entre el Rhin y el Danubio que divide a toda la Germania de las Galia. Retias, Panonias, y de los sarmantas ; y gracias a las montaas y al miedo que se tienen los unos a los otros(1) Socialmente estaban divididos en: Hombres libres Semi libres y siervos A su vez los hombres libres eran nobles o comunes
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. Los semilibre

reciban el nombre de LITEN , quienes eran aquellos que tenan una categora media entre ambas clases, eran los subyugados a una categora mayor, no tenan domicilio estable. Los semi libres seguan a sus amos, no tenan libertad de movilizarse pues prestaban servicios a su seor , pero tampoco eran esclavos . Los siervos tampoco estuvieron investidos de derecho s, pero eran considerados como cosas o animales , eran explotados , aunque no tan cruelmente.

(1)

Citado por Jorge Basadre Ayulo: CAYO CORNELIO TACITO. la Germania. Madrid, editorial Aguilar, 1961

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(2) BASADRE AYULO, JORGE. op. cit. p. 199.

En el triple distingo de las personas el siervo no tenia derecho al wergeld (reparacin por agravios a la sippe) y el hombre liten solo a la mitad de lo qie le corresponda al hombre libre(1) ORGANIZACIN SOCIAL La sippe era la organizacin ms importante antes de la romanizacin su origen etimolgico proviene del gtico sibia que tiene un doble significado, de un lado era el circulo de los parientes de sangre, y por el otro lado fue la organizacin agnaticia asociado sobre la solera jurdica paterna(2). La familia germana primitiva era agnaticia y se estructuro sobre `principios monogmicos. EL RGIMEN JURIDICO

En un principio los germanos se basaron en principios consuetudinarios. Su sistema jurdico se sustentaba en la vigencia de la paz entre los miembros de la sippe. Los primitivos alemanes no conocieron el derecho privado de un individuo como los romanos, para ellos la tierra se cultivaban en conjunto pero permanecan efmeramente en ella pues eran sedentarios, segn la estacin y el lugar en el que se encontraban. El rgimen de las obligaciones civiles era mas sencilla que los romanos entre los germanos, ellos no conocan el prstamo de capital con usura ni el arrendamiento(3) para finiquitar un contrato bastaba con un apretn de manos, beso o un signo externo(4) La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando y no la intencin. Los agravios, incluyendo el homicidio se recompensaban con cierto nmero de cabezas de ganado que toda la familia del agresor deba resarcir a la sippe del agraviado. En tiempos de guerra a los traidores se les colgaba en un rbol y a los cobardes desertores de las batallas se les ahogaba en una laguna. La administracin de justicia se realizaba en las asambleas , en forma pblica, oral y sin el uso de formularios , como medios probatorios

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conocieron

la declaracin testimonial y las ordalas ( que era un

sometimiento de la persona al voluntad divina).el acusado deba prestar juramento pudiendo utilizar a los conjuradores que eran miembros de la sippe a las que perteneca el autor del delito , para dar fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba. () en cuanto al contenido de la sentencia, la partes formalizan ante un tribunal un contrato por el que

prometen la ejecucin de la prueba o en su caso satisfacer al contrario con la pretensin. El acusado deba jurar la improcedencia de la accin frente aun numero de conjuradores () el derecho no germnico no germnico que era la paz interna. (5) tuvo

ejecucin forzosa , pero no cumplir la sentencia era contravenir un alto valor

2.3.3.

HISTORIOGRAFIA

HISTORIA

DEL

DERECHO

VISIGODO-ESPAOL

_______________________________________________________________
(1) CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: BRUNNER, HEINRICH. historia del derecho germnico .editorial labor, Barcelona 1936
(2)

BRUNNER, HEINRICH. Op. Cit. CORNELIO TACITO. op. cit. CITADO POR JORGE BASADRE AYULO: JULLIO CESAR comentarios de las guerras de las galias. Madrid. 1992

(3) (4)

(5)

BASADRE AYULO, JORGE. op. cit.

ASPECTOS HISTORIOGRAICOS
El desarrollo de los estudios historiogrficos sobre el derecho en la antigua Espaa no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el apartado

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anterior; escritos o registros de los propios visigodos de la poca, encontrados en los anaqueles por los historiadores ; redacciones de los sacerdotes, abades de la poca que quedaron registrados en los monasterios; o documentos escritos de la poca que nos den referencia del sistema poltico, judicial y gubernamental de antao. Hoy conocemos una amplia gama de libros de historiadores y juristas que nos proporcionan informacin detallada de cmo era el rgimen poltico y jurdico de aquel entonces, entre algunos de ellos podemos mencionar a JSE ANTONIO DE ESCUDERO ; GALO SANCHEZ, que estudia la historia del derecho europeo en general junto a PAUL KOSHAQUER Y JAQUES PIRENNE ; tambin son muy valiosos los estudios de ALFONSO GARCIA GALLO , R. RIAZA, ALVARO DOOR`S, JOSE MANUEL PEREZ PRENDAS, JAIME EYZAGUIRRE y un connotado estudioso del derecho en la edad media , como es SAN ISIDORO DE SEVILLA. Sobre todo es importante hacer mencin la labor que a finales del s XIX realiz EDUARDO DE HINOJOSA junto a su escuela y sus discpulos que importo el derecho comparado y llevo al florecimiento el estudio del derecho espaol.

ASPECTOS HISTRICOS.-

La historia del derecho espaol , de la misma manera que su historia propiamente dicha podra ser dividida en varios periodos , las cuales serian muy prolija detallar : la primera etapa por la que atraviesa es la visigoda-brbara y visigoda ; luego los ocho siglos de ocupacin rabe ; luego , el periodo de unificacin y predominio de los reyes catlicos que se expande hacia las conquistas a las indias , viviendo un periodo monrquico por esta poca ; por ultimo se ubica el periodo republicano a
finales del S XIX.

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ORGANIZACIN SOCIAL Los visigodos son una de los pueblos germnicos que desde principios del S. V DC. Habitan en el territorio de la pennsula ibrica , en virtud de un tratado en el que los romanos les daban tierras a cambio de una ayuda militar Socialmente los visigodos, as como ortos pueblos barbaros estuvieron divididos en tres clase sociales :

La nobleza de sangre Los hombre libres Los siervos

La primera clase estuvo conformada por los reyes, los grandes terratenientes hispano-romanos y la nobleza eclesistica, ellos gozaron de muchos privilegios como por ejemplo tenan derecho ser juzgados en tribunales especiales y diferentes a los del pueblo. La clase popular, o de los hombres libres, estuvo conformada por los campesinos, artesanos, colonos, encomendados y hombres libertos, aunque estos ltimos tenan una condicin inferior. Los siervos constituan la clase inferior, estuvo conformada por los sirvientes de los terratenientes o del rey. ORGANIZACIN POLITICA El jefe de la organizacin poltica fue el rey. La monarqua visigoda fue electiva. en los inicios del imperio , el rey era un caudillo militar elegido por la asamblea de todo su pueblo, siglos despus debido a que el reyno haba crecido por todo la pennsula , el rgano elector pas a ser solo una aristocracia minoritaria. El rey tena el poder militar y civil, pero no estaba por encima de la ley , aunque ostentaba los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, adems era el encargado de la hacienda publica.

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En los siglos segundo y tercero despus de cristo el monarca contaba con el asesoramiento de la asambleas pero dos siglos despus, debido a que el territorio era mayor se fueron creando diversos rganos que obraban en nombre del pueblo : el senado , el aula regia y los concilios. El senado o consejo de nobles era el primigenio rgano poltico conformado por ancianos. En el siglo VI fue sustituido por el aula regia , bajo la orden del rey Leovigildo., que fue una asamblea permanente y consultiva que aconsejara al rey. Los Concilios constituyeron otro rgano importante asesor del rey()eran las asambleas de los altos dignatarios de la iglesia para definir e interpretar la doctrina eclesistica , estos , aparecieron antes incluso que se asentaran los visigodos en Hispania , realizando peridicamente en la ciudad de Toledo , donde desde el III CONCILIO asisten el rey junto al aula regia el ao 589; el ultimo CONCILIO DE TOLEDO que se realizo fue el XVIII el ao 702 () durante esta poca. estos concilios , TOLEDO Y EL DE SEVILLA emanaron acuerdos de materia religiosa y hasta civil y poltica. 1

EL SISTEMA JURDICO VISIGODO

_______________________________________________________________________________________________
1

BASADRE AYULO , JORGE. Op. Cit. p. 223

Desde la poca de la ocupacin por los romanos la principal autoridad que emita normas era el rey , que en virtud de su ius edicendi emita edictos, aos despus , con la consolidacin del reino visigodo , continu l mismo bajo el consejo del senado emitiendo normas como los sanctions, lex, decretum, iussum, y autocritas .

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Durante esta poca algunas otras fuentes del derecho fueron la costumbre, las decisiones judiciales y la doctrina. A continuacin se nombrar en un breve esquema el desarrollo evolutivo de los textos jurdicos visigticos: La promulgacin del Cdigo O Edicto De Eurico , el 476, que fue una norma de carcter territorial, promulgada por los godos y los sbditos hispano-romanos y judos. La promulgacin de El Breviario De Alarico o lex romanum visigothorum promulgada por ALARICO II, que recoge muchas responsas y compilaciones hechas ya anteriormente por

gregoriano y hermogeniano.que se elabor con el apoyo de algunos juristas romanos. La derogacin del breviario de Alarico por el monarca

LEOVIGILDO y la puesta en vigencia nuevamente del Cdigo De Eurico (572 586). La Promulgacin Del Cdigo De Leovigildo O Codex Revisus de carcter territorial en su direccin a las personas , para cuya redaccin se llamo a juristas romanos. La Promulgacin Del Liber Iudiciorum el 586 , que derogo todo el bagaje jurdico dictado anteriormente . El pueblo visigodo, hoy pueblo espaol cae el 711 bajo el dominio

poltico militar religioso y jurdico de los rabes hasta el ao 1492 , en que se consolida la reconquista de los espaoles espaola de su pennsula. Desde esa poca tambin se inician los viajes descubridores y las conquistas coloniales por todo el orbe y el nuevo mundo , dando ello como fruto el nacimiento del derecho indiano que se aplicara desde la creacin de las primeras colonias en Amrica y el establecimiento de rganos polticos indianos como la casa de contratacin de Sevilla y el real y supremo consejo de indias.

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2.3.4. HISTORIOGRAFIA E HISTORIA DEL DERECHO GALOFRANCS ASPECTOS HISTORIOGRAICOS

El desarrollo de los estudios historiogrficos sobre el derecho en la antigua Francia no ha sido muy profundizado , tampoco se han realizado grandes estudios, sin embargo, pese a ello, al respecto se tienes varias referencias como las obras de algunos historiadores romanos , nombrados en el apartado sub-anterior; tambin se tiene escritos o registros de los propios barbaros de la poca, encontrados en los anaqueles por los historiadores ; redacciones de los sacerdotes, abades de la poca que quedaron

registrados en los monasterios durante el Medioevo ; o documentos escritos de la poca que nos den referencia del sistema poltico, judicial y gubernamental de antao, del periodo franco-brbaro , as como tambin del periodo del imperio carolingio, hasta el periodo de la codificacin en la poca de Napolen. De entre muchos autores que contribuyen al conocimiento del derecho comparado y de la historia del derecho francs, es importante destacar a E. GLASSON en el siglo XIX, con su obra historie du droit des institutions politiquies de la france que cuenta con enciclopdicos ocho volmenes; desde los inicios del s XX rutilan A. ESMEIN y F. CHENON ,con su

monumental obra de diez tomos titulada originalmente: historie generale du droit francais public et prive des orgenes a 1815 (1)

LA HISTORIA DEL DERECHO FRANCS

Se divide en tres secciones que son:

Derecho Antiguo: Desde el antiguo rgimen hasta los movimientos revolucionarios; los cuales culminaron el 17 de junio de1789 con la institucin de la Asamblea Nacional. Derecho Intermedio: La poca de la Revolucin Francesa; que finaliza con el Cdigo Civil el 21 de marzo de 1804.

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Derecho Moderno: poca postnapolenica, iniciada con la redaccin de Cdigos Napolenicos; que subsiste hasta nuestros das.

1.-DERECHO ANTIGUO:
Francia se divide antes del siglo XIII en dos zonas jurdicas:

Derecho escrito influenciado por el Derecho Romano (droit ecrit). Influencia del cdigo Justiniano, Teodosio y Alarico.

Derecho consuetudinario influenciado por la costumbre de los pueblos (droit coutumier).

Se utilizaba escasamente el Derecho Romano, cuando la costumbre no daba la solucin aun conflicto determinado. Por otro lado se daba, en otros lugares, el uso de la costumbre muy escasamente.
_____________________________________________________________________________________________________________

(1) BASADRE GROHMANN, JORGE. historia del derecho peruano . Lima. 1992

Un grupo alegaba que el Derecho deba acudir a la ley Romana; otros defendan el uso de la costumbre. Norte y centro con el sistema jurdico consuetudinario hasta el siglo XIII, cuando fue reducido a escritura. Al sur se da el sistema jurdico escrito. Redaccin de las costumbres: Las costumbres diferan segn el lugar donde se diera, dndose una contradiccin que traa incertidumbre. Estas fueron reducidas a reglas escritas. El monarca Carlos VII, segn ordenanzas de Montils-Les-Tours e1453; dispuso redactar reglas consuetudinarias. Un siglo despus fue concluido lo anterior con:

Costumbres de Orleans en 1509, variada en1583.

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Costumbres de Pars en 1510, variada en1580.

La creacin del Derecho pas del pueblo al Poder Estatal mediante rganos pblicos. La ley es concebida en forma escrita. Coleccin de costumbres en Coutumier General de Bourdot de Richebourg. El Derecho Romano era considerado un artculo de importancia a la par de la costumbre, esta ltima considerada por juristas costumbristas como Derecho Nacional. La legislacin fue dejada en manos de dos autoridades pblicas:

Realeza: Encargado de la materia jurdica. Parlamentos: Conocidos como Estados Generales; compuesto por clero, nobleza y plebe, este ltimo rige desde 1302 con funcionaros urbanos. Nobleza de Toga o clase privilegiada.

13 Parlamentos en el pas, el ltimo celebrado en 1615. Ordenanzas reales: Monarqua triunfante despus de un ensayo fracasado de una Carta Magna en1357, luego la Guerra de los Cien Aos al mando de Luis XIV; finalmente la cada del feudalismo. Dos maneras de crear el Derecho:

Edicto: Donde se manejaba un punto concreto. Ordenanzas: Donde se manejaba una vasta envergadura.

Ejemplos:

Villiers- Cotterest en 1539. Moulis en 1566.

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Blois en 1579.

Los dos primeros son referidos a administracin judicial; el tercero referido a la Polica General del Estado.En el siglo XVII con Colbert, ministro de Luis XIV, se regula el comercio y la hipoteca.Luego en el siglo XVIII, el canciller D'Aguesseau con otras ordenanzas. Estas ordenanzas dadas por la monarqua buscaban una unidad aplicable y centralizada; a lo cual se opona el Parlamento, as que el monarca se desplazaba hasta donde estaban e impona estas ordenanzas En su presencia (lit de justice). Los decretos o Arrets del reglamento: Estos eran dictados en los parlamentos, y se introducan como productoras del Derecho.Eran decretos no casusticos, o sea que no se encargaban de un caso concreto; sino ms bien a controversias y sus soluciones futuras. El Parlamento no poda reglamentar hechos resueltos con derecho positivo, consuetudinario, o escrito; sino que posea una tendencia supletoria y subsudiaria, legisla slo donde tiene jurisdiccin y en temas especficos. Por no haber jurisdiccin soberana en Francia, sino solamente 13 parlamentos y 4 cortes soberanas, se resquebraj este sistema. Organizacin social:

Clero y nobleza conforman los dos primeros grupos; perdieron poder poltico, econmico y militar. Estos a su vez tenan exoneracin de impuestos y jurisdiccin propia.

Los reyes y grupos acomodados eran nobles, el clero tena que ver con sacerdotes y monjes. Los nobles se dividan en seores hautte,demi y basse justice, segn su conocimiento litigioso.

Los plebeyos o plebe es la clase mayoritaria con un 80% de poblacin.

Se dividan en gremios urbanos (ejecutaban oficio comn en las ciudades) y campesinos.

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Todos estos grupos forman lo que se conoce como Estados Nacionales. Procesos judiciales:

Derecho Civil: Lento, costoso, enredado y basado en sistema inquisitorial cannico.

Con propiedad limitada por cargas feudales y gremiales, inclusive en contratos. Derecho de familia sujeto al padre y a regulaciones cannicas absolutamente.

Derecho Penal: Cruel y anticientfico, sin las ms elementales garantas del individuo. Al acusado se le prohbe el derecho a defensa, poda hacer su declaracin jurada, los testigos eran llamados en secreto, se le hace muy complicado conseguir prueba.

DERECHO CANONICO El Derecho Cannico es creado y aplicado por la Iglesia Catlica a base de decretales papales y resoluciones conciliares. Era de aplicacin

contempornea con el derecho civil francs, por lo que complicaba an ms el mosaico jurdico aplicado en Francia. Los tribunales eclesisticos, llamados oficialidades, aplicaban el derecho cannico bajo la premisa de que todo lo que rozaba a los sacramentos o a cualquier artculo de fe, aunque fuera en la forma ms indirecta, caa bajo la potestad de la Iglesia. As, el derecho civil francs y el cannico coexistieron y antagonizaron en su aplicacin procesal, en su fondo y hasta en la enseanza. Ambos se ofrecan como carreras independientes y el que estudiaba ambas, reciba el ttulo de Doctor in utroque iuris (en ambos derechos). La realeza francesa se aplic a hacer que el Derecho Civil venciera al cannico, presionando para hacer decrecer paulatinamente la competencia de las oficialidades, centralizando la materia jurdica en manos de una sola autoridad, la monarqua. Fuentes de derecho francs:

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Sufra este derecho de extrema dispersin que lindaba en el caos, por cuanto una norma jurdica poda provenir de muchas fuentes incluso antagnicas: el derecho romano, la ley consuetudinaria (millares de costumbres generales o locales, ordenanzas expedidas por la realeza, edictos, decretos parlamentarios, o el derecho cannico). Es por esta razn que se consider en esta etapa la necesidad de producir codificaciones que llevaran orden al este caos. Ensayos de codificacin: El primer intento tuvo como resultado el curpus iuris canonici, en el fondo algo apenas similar a un cdigo. Durante los siglos XV y XVI todas las costumbres francesas fueron reducidas a escritura: los coutumier. Esto dio como consagracin oficial a cada costumbre de cada lugar, lo que mantena la dispersin. Los Estados Generales (parlamento de la poca) insistan en la necesidad de hacer una codificacin que declarara las mismas reglas jurdicas para toda Francia. El mejor intento es la codificacin de 1629, denominada Code Michaud, ordenado por el Canciller Michell de Marillac, el cual no fue aceptado por el Parlamento.

Hasta Colbert (primer ministro de Luis XIV) se emiti una coleccin bastante grande de ordenanzas: en 1667 sobre procedimientos penales; en 1669 sobre aguas y bosques; en 1670 sobre procedimientos penales; en 1673 sobre comercio terrestre y en 1681 sobre marina. No se incluy nada sobre Derecho Civil hasta el Canciller D'Aquesseau: en 1731 sobre donaciones; en 1735 sobre testamento; en 1747 sobre sustituciones testamentarias. Estas no tendieron a la unificacin de la regla jurdica en Francia, sino que ampliaron la diferencia entre costumbre y regla escrita. Con ellas se acab el proceso evolutivo en el derecho francs hasta la Revolucin. 2.-DERECHO INTERMEDIO:

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La Revolucin aboli todos los antiguos privilegios al proclamar la igualdad de todos ante la Ley. Esto redund en la integracin del derecho francs bajo la premisa de que a una sola nacin indivisible, corresponde una misma regla social obligatoria. Sin embargo, las asambleas revolucionarias no realizaron este ideal. LA REVOLUCION FRANCESA LA DECLARACIN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Una de las consecuencias con mayor alcance histrico de la revolucin fue la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. En su doble vertiente, moral (derechos naturales inalienables) y poltica (condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos naturales e individuales), condiciona la aparicin de un nuevo modelo de Estado, el de los ciudadanos, el Estado de Derecho, democrtico y nacional. Aunque la primera vez que se proclamaron solemnemente los derechos del hombre fue en los Estados, la revolucin de los derechos humanos es un fenmeno puramente europeo. Ser la La Declaracin de Derechos del hombre y del ciudadanos francesa de 1789 la que sirva de base e inspiracin a todas las declaraciones tanto del s. XIX como del S. XX. El distinto alcance de ambas declaraciones es debido tanto a cuestiones de forma como de fondo. La declaracin francesa es indiferente a las circunstancias en que nace y aade a los derechos naturales, los derechos del ciudadano. Pero sobre todo, es un texto atemporal, nico, separado del texto constitucional y, por tanto, con un carcter universal, a lo que hay que aadir la brevedad, claridad y sencillez del lenguaje. De ah su trascendencia y xito tanto en Francia como en Europa y el mundo occidental en su conjunto. ASAMBLEA CONSTITUYENTE La Asamblea constituyente de 1790-1791 consagr en la Constitucin del 14 de setiembre de 1791 la orden de efectuar una codificacin general para todo el pas. Sin embargo, la Asamblea Legislativa posterior no cumpli la orden,

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sino que hasta la Convencin se reiniciaron los intentos al votar leyes sobre rgimen hipotecario y sucesiones. Se orden la creacin de un Cdigo Civil. El jurista Cambacers fue el primero en presentar a conocimiento de la Convencin su proyecto, el cual fue rechazado por conservador. Los convencionales decidieron ordenar la redaccin a filsofos, los cuales no estaban preparados y ni siquiera pudieron concebir el encargo. Cambaceres present un segundo proyecto que esta vez fue acogido parcialmente y del que votaron algunos artculos como leyes de la Repblica. Apareci aqu una nueva Constitucin para Francia y el Directorio como rgano gubernativo.

Cambaceres present al Consejo de los Quinientos su tercer proyecto, el cual tampoco tuvo xito. Vino una nueva Constitucin para Francia (la del ao VIII) y un nuevo gobierno, el Consulado: a ste, Jacqueminot le propuso un proyecto tambin fallido. Entonces el Primer Cnsul (Napolen Bonaparte) se propuso lograr por s mismo la tarea y nombr una comisin de cuatro tcnicos escogidos de los jueces de la Repblica. El resultado fue el Proyecto del Ao VIII o Proyecto Primitivo, que se envi inmediatamente para estudio al Tribunal de Casacin y a todos los Tribunales de Apelacin. Con esto, quedaba listo para ser tramitado en el rgido y difcil proceso legislativo francs de tres asambleas: el Consejo de Estado, que lo estudiaba en comisin y, en caso de aprobarlo, lo enviaba al Primer Cnsul para que este lo trasladara al Cuerpo Legislativo que, sin discutirlo, slo lo enviaba al Tribunado. ste lo discuta y lo aprobaba o rechazaba en conjunto, ntegro. Indiferentemente de este resultado, el Tribunado devolva el proyecto al Cuerpo Legislativo al tiempo que nombraba a tres de los Tribunos para que defendieran su decisin ante el Cuerpo Legislativo en una discusin que tenan contra tres delegados del Primer Cnsul. Los legislativos no podan participar en esta discusin, sino que a cuyo final deban votar el proyecto en su nica versin (en ninguna instancia se poda mocionar sobre l) para rechazarlo o aceptarlo, en cuyo caso era promulgado en calidad de Ley de la Repblica por el Gobierno.

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Resulta que el Tribunado de la primera poca napolenica no le era dcil, por lo que se opusieron a su proyecto. Para resolver esta oposicin, Napolen retir de discusin el proyecto dentro de una jugada estratgica que lo llev, das despus, a dar dos disposiciones: una reduciendo a cincuenta el nmero de miembros del Tribunado (eliminando a sus oponentes) y la 2 creando el procedimiento de la Comunicacin Oficiosa al Tribunado, segn la cual todo proyecto de ley que hiciera el Consejo de Estado, deba someterse a ttulo confidencial al Tribunado -incluso antes que al Primer Cnsul- el cual deba discutirlo con la otra Asamblea para llegar a un acuerdo sobre el trabajo que pronto se les presentara oficialmente, de manera que cuando, siguiendo lo pasos formales, volva al Cuerpo Legislativo para ser aceptado como simple formalidad: se llega a restituir al Tribunado, por va oficiosa y oblicua, aquel derecho de enmienda que la Constitucin del Ao VIII le haba rehusado formalmente. TRABAJO PREPARATORIO Al existir doble medida la cual fue inventada por NAPOLEON, se tiene que el trabajo se desarrolla sin rapidez, sin tropiezos. Las discusiones promovidas en el Consejo de Estado como en el Tributando y en el cuerpo Legislativo, las mismas fueron transcritas en varias colecciones y estas tienen una importancia fundamental para interpretar el pensamiento del Legislador de 1804, profundiza y aclara el sentido del Cdigo Civil. Lo anteriormente sealado recibe el nombre de PREPARATORIOS. Los ms conocidos eran dos: El de Fenet en 15 volmenes y el de Lecre en 31 volmenes de los cuales solo diecisis se dedican nicamente al Cdigo Civil. Tenemos que la primera coleccin es muchos ms importante que la segunda, dado que aparecen todas las opiniones vertidas en relacin con el Cdigo, por el Tribunal de Casacin y los Tribunales de Apelacin Franceses, estos no fueron recopilados por LACRE. EL VOTO Y LA PROMULGACION

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El Cdigo Civil Francs, se constituye de treinta y seis leyes independientes, producto de lo anterior el Cdigo no se vot en una sola ley por lo que el mismo se vot parcialmente en referencia a cada uno de los Ttulos. Todas esas leyes tenan autoridad Legislativa por s misma, esto hasta que la ley 30 VENTOSO del ao Xll, se establece todo en un solo cuerpo legal; esto lo que crea es la promulgacin del Cdigo Civil como una sola obra, sin hacer referencia a las emitidas anteriormente. La anterior fecha es de gran importancia por cuanto, se establece una nuevo derecho Francs, es igual para todos, deroga el anterior derecho segn art. 7. La ley Ventoso viene a derogar las anteriores incluso aquellos sistemas Jurdicos confusos y complicados que an tenan vigor Legal. Estas eran derogadas tcitamente por la interpretacin de las normas del Cdigo, adems las materias que no tocaba el Cdigo Ventoso eran muy pocas, lo anterior abre un tercer perodo, es el derecho moderno. 3.-DERECHO MODERNO La etapa moderna es de gran importancia por cuanto aparecen las codificaciones como en 1807, el Cdigo Procedimientos Civiles, Cdigo de Comercio, Cdigo de Instruccin Criminal y Cdigo Penal. CODIGO CIVIL FRANCES Posteriormente despus de la perfeccin y ampliacin de la Codificacin Napolenica aparecieron otros cdigos, entre estos el Cdigo Civil el cual de gran importancia de analizar en el derecho Costarricense, se puede analizar tres puntos fundamentales: Con qu materiales se cre el Cdigo Civil. Cules fueron el plan y el mtodo empleado en su concepcin. Cules son su espritu y su valor.

MATERIALES USADOS EN LA CREACION DEL CODIGO:

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Estos fueron el Eclecticismo y la equidad, lo anterior surgido en la comisin redactora del Cdigo Civil, se basaron en las antiguas fuentes del derecho Francs. Fue el Consuetudinario que cal ms en la comisin redactora por cuanto es Autctono y representaba mejores ideas Jurdicas del Pueblo Francs, el nico de la comisin que defendi el derecho Romano era PORTALIS y como mximo defensor del consuetudinario el presidente TRONCHET. Sin embargo el derecho Romano se refleja a lo relativo a las obligaciones; Las ordenanzas de D AGUESSEAU establecen indicaciones en donaciones, testamentos y sustituciones, la Jurisprudencia que haba sentado los Parlamentos en sus decretos, se uso para conformar toda la reglamentacin de la Ausencia, prelacin de crdito, la perdida del usufructo por el abuso de la cosa usufructuada, ni el derecho cannico fue dejado por fuera se uso la concepcin del matrimonio. Los juristas que redactaron el Cdigo, se basaron en la obra del tratadista ROBERTO JOSE POTHIER considerado como el gua habitual de los redactores del Cdigo Civil, es as que muchos de los artculos son transcripciones, ms o menos exactas de este jurista, quien escriba con un lenguaje sencillo, preciso y limpio, lineamientos que sigui el cdigo, por lo que es el modelo de legislacin de muchos pases occidentales. La ambicin de POTHIER era cambiar los sistemas Jurdicos Franceses en un nico sistema coordinado; sus obras, son una seleccin de los mejores materiales encontrados por l en medio de un inmenso maremagum de leyes. PLAN Y MTODO: El cdigo consta de dos mil doscientos ochenta y un artculos los cuales estn en un Ttulo Preliminar y Tres Grandes Libros, el primero constaba con treinta y nueve artculos que fueron reducidos a seis; los Textos subsistentes no solo son de gran importancia definitiva porque abarca todo el derecho y no-solo el derecho civil. El artculo primero del Cdigo dispone sobre promulgacin de las leyes en general, el segundo es sobre el principio de la no Retroactividad de las leyes; en el artculo stimo comienza el derecho privado; Los primeros textos del

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primer Ttulo del Libro Primero resuelven problemas de derecho Internacional, el artculo treinta y cuatro del Ttulo Segundo del primer libro empieza el derecho positivo francs. El libro primero del artculo stimo al quinientos quince es sobre las personas, el Libro Segundo del artculo quinientos diecisis al setecientos diez se consagran los principios que regulan los bienes y las diferentes modificaciones de la propiedad, por otro lado el Libro Tercero del artculo setecientos once al dos mil doscientos ochenta y uno, mal llamado de diferentes maneras de adquirir la propiedad se establece no slo la adquisicin de la propiedad, si no todos los derechos, este es amplio pero en forma desmesurada con relacin de los anteriores, estableciendo todo lo relacionado con las sucesiones, ocupando dos tercios del cdigo. ESPIRITU Y VALOR DE LA OBRA: El Cdigo Napolen no tiene redaccin casustica; deja campo al jurista para una creacin libre del derecho por la va judicial. El artculo cuatro dispone que para el juez no caiga en penas estatuidas para la negacin de justicia, este debe resolver todos los casos que se le presenten sin olvidar que la ley es oscura o confusa. El Cdigo se inspiro en los ideales revolucionarios con mayor valor que la declaracin de los Derechos del Hombre. Las ideas revolucionarias tuvieron acogida en el cdigo e igual ante la ley, supresin de las clases sociales, inviolabilidad de la persona humana, secularizacin de derechos, propiedad libre de gravamen dejando atrs los cargos que tena sometida el derecho feudal y la libre contratacin. Toda disposicin que fue una amenaza a la familia, el matrimonio, buenas costumbres, la propiedad no tuvo cabida en el cdigo; los redactores encontraron la frmula entre conciliatoria, la concepcin feudal y la concepcin revolucionaria.

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Para franceses un cdigo esta destinado a ser aplicado da por da, por lo que haba que ceder frente a la prctica las tentaciones de la dogmtica, se entiende segn el Profesor Genny su terminologa la cual afirma que los reactores se preocupan ms de los materiales, que de la construccin por lo cual Albert Sorel dijo que haba que crear una obra ras de tierra. Fondo y forma del cdigo se acoplan con genialidad creando armona. El lenguaje del cdigo es tipo francs, es sencillo, preciso y directo; es considerado por los escritores franceses como modelo, la expresin de STENDHAL, ste todos las maanas se lea un trozo del cdigo Civil, es un sano ejercicio para entrar con los trabajos literarios, se establece que ese cuerpo legal es modelo y ejemplo para las legislaciones a pesar de ser una obra excelente tiene sus crticas en dos bandos: Los que consideran que el cdigo tiene siempre en ms miramientos y protege al propietario sobre el poseedor, patrn sobre el obrero, capital sobre el trabajo, amo sobre el criado, sea un cdigo Burgus. Los que son individualistas ven con horror lo que tiene relacin con las agrupaciones, asociaciones, y derecho; y algunos reproches son ciertos pero sin fundamentos. La revolucionaria declaracin de los derechos del hombre cuyo movimiento social se desarrolla a todo lo largo del siglo XIX y su culminacin en el siglo XX. Los legisladores guiados por Tronchet, establecieron un cdigo aplicable a una sociedad de principios del siglo XIX sin visualizar el futuro. El legislador cumple un papel en su propia poca, no es ir adelante sino el de crear derecho para esa poca, los legisladores franceses cumplieron. En 1807 el Cdigo Civil recibi el nombre Cdigo Napolen por influencias polticas de la poca. Durante el segundo imperio mantuvo el mismo nombre. Una rplica del Napolenico es el CORPUS IURIS JUSTINIANO, por cuantos ambos se hicieron rpidamente, cambiaron el aspecto con la fisonoma de una filosofa moderna.

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Desde que el Cdigo Napolen se promulg este tuvo en Francia una fuerza revolucionaria, sino que abarc valones y flamencos del sur de los Pases Bajos y a los alemanes del oeste del ro Rihn que en el ao 1804 eran ciudadanos franceses. La aplicacin de este cdigo fue amplindose da con da, debido que se convirti en un imperio Francia y al asimilarse nuevos Estados el Cdigo se adapto. El 30 de marzo de 1806, se promulg el Cdigo Napolenico de Italia, tambin se da en Suiza, Holanda, Alemania, en el Reino de Wesfalia se promulg el 15 de noviembre de 1807, Frankfurt, Lippe y Hansa, del imperio Francs. La conquista ms extica fue en Varsovia; la amplia difusin del Cdigo toma dos aspectos, desde una ms o menos genuina aceptacin franca, hasta una imposicin lisa y llanamente coercitiva. El Cdigo Napolenico llena de orgullo a los Franceses por cuanto conquista otros mundos, Inglaterra, Qubec y en todos los Latinoamericanos en mayor o menor dosis, uno de los ms importantes papeles fue durante la dinasta Meiji en el Japn, tambin se ensearon los sistemas jurdicos Francs, ingls y alemn, despus de esta influencia occidental se orden un proyecto del Cdigo Civil, se realizo uno sin la influencia del Francs, sino por la segunda publicacin del Cdigo Alemn de 1900. En Japn causo una gran controversia si se aplicaba el Francs o el Alemn por cuanto se crea que la ley se basaba en la naturaleza Humana, la cual es Universal, por lo que tena que ser el Cdigo Francs por tener expresin Ultra civilizada de Naturaleza Humana, por otro lado quienes tenan una concepcin histrica del derecho, esto es la ley como el idioma expresin de carcter nacional y un producto de la historia, sin embargo triunfo la influencia Alemana y no la Japonesa. El Cdigo Alemn, ms reciente inspira ms legislaciones contemporneas que el francs, por lo que este cdigo era una obra de ejecucin ms cientfica que el precursor Francs.

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2.4. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO Y SISTEMAS JURIDICOS ANGLOSAJON Y SOCIALISTA

2.4.1 ASPECTOS PRELIMINARES.

Casi toda Europa hoy recibe la influencia hereditaria del derecho romano ,excepto Inglaterra que se encuentra en la rbita del derecho anglosajn y, muchos pases del este europeo y sobre todo la URSS, que ostentaban el derecho en el sistema jurdico socialista , hasta hace algunos aos. Estudiar los dos sistemas jurdicos, diferentes al sistema romano por supuesto , sera muy importante pues no se podra dejar de lado la relevancia del derecho anglosajn y tambin el mundo derecho en el sistema jurdico socialista que constituye parte del bagaje histrico de la humanidad hoy a casi 21 aos de la cada del muri de Berln. Sistemas jurdicos o llamados tambin familias u ordenamiento jurdico, son el conjunto de normas de carcter obligatorio que rigen la organizacin de un estado, actualmente se conocen muchos sistemas jurdicos, los ms conocidos son el sistema anglosajn y el sistema romano-germano, del que ya se ha hablado en el primer apartado. El Sistema anglosajn se basa en la jurisprudencia, es decir en el conjunto de fallos emitidos por los tribunales. Este sistema es el que se dio por origen del dercho ingles. El Sistema romano-germano o tambin conocido con el nombre de sistema continental se basa en la ley y tiene su origen en los pases de la Europa occidental que conformaron parte del imperio romano.

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2.4.2

SISTEMA

JURIDICO

ANGLOSAJON:

Historia

Historiografa.
El derecho anglosajn o Common Law es el derivado del sistema aplicado en la Inglaterra del Medioevo, es aquel utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia britnica. Se caracteriza por basarse ms en la jurisprudencia que en las leyes.

Sistemas basados en el Derecho anglosajn o provenientes de la corriente de ste son utilizados En Inglaterra Gales E Irlanda Y gran parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Estados Unidos, Australia, Nueva Zelanda y Canad .En Asia Hong Kong (como antigua posesin britnica), al igual que la india malasia y Singapur. En frica utiliza Sudfrica igualmente el sistema de derecho anglosajn.

PRINCIPIOS BSICOS DEL SISTEMA ANGLOSAJN

El sistema de derecho anglosajn se basa, sobre todo, en el anlisis de las sentencias judiciales y fallos dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o estos ya lo han hecho sobre leyes anteriores, pero similares). Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurdicas nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepcin, sin embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho ms comn que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales. Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio decidendi de las sentencias previamente dictadas obligan a un tribunal (y todos los tribunales inferiores a ste) a fallar de la misma manera o de forma similar. Por esto el

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estudio del sistema se basa en el anlisis detallado de las sentencias de las cuales se induce la norma, estudio que termina en la elaboracin de un "caso tpico", el cual se compara con la situacin en estudio para ver si es similar o no. En muchas ocasiones se analizan diversas sentencias que contienen el mismo principio, visto desde diversas pticas, para extraer finalmente la norma que se aplicar al caso en estudio.

COMPARACIN CON EL SISTEMA CONTINENTAL

La principal diferencia entre el sistema de derecho continental europeo y el sistema anglosajn radica en la distinta jerarqua existente entre las diversas "fuentes" de esos derechos. El derecho anglosajn es un sistema "jurisprudencial", en tanto la principal fuente del mismo son las sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina "jurisprudencia"), las cuales tienen un carcter "vinculante", es decir, son obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las decisiones tomadas previamente por otros magistrados. En cambio, el derecho continental, debido a la influencia del derecho romano (que, desde sus comienzos, se preocup porque las normas jurdicas fueran escritas, a fin de que todos pudieran conocerlas), es un derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros jueces no tienen carcter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni siquiera las sentencias emitidas por tribunales de las ltimas instancias, como las Cortes Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores. Visto desde el punto de vista de la jurisprudencia (y no de las fuentes del derecho), puede decirse que, mientras en el sistema anglosajn cada fallo de cada juez sienta "precedente", esto no ocurre en el sistema continental, en el cual poco importa que existan numerosas sentencias concordantes respecto de determinado asunto: ello no implica una obligacin para ningn juez de fallar conforme a esa "tendencia". La nica excepcin que, dentro del sistema continental, existe para este principio general son los llamados "fallos plenarios", segn se explica a continuacin. En la mayora de los pases

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adheridos al sistema continental, existen tribunales que actan divididos en "cmaras", las que, a su vez, suelen estar compuestas de varias "salas", cada una de las cuales entiende en casos distintos. Puede ocurrir que las diferentes salas de una misma cmara emitan soluciones dispares respecto de una misma cuestin.

2.4.3

SISTEMA

JURIDICO

SOCIALISTA:

Historia

Historiografa
Dentro de los diversos sistemas jurdicos o familias jurdicas, que existen en el mundo, el ms joven y el que apareci con una nocin revolucionaria del derecho, es el derecho socialista. Su concepcin original y originaria de toda una serie de instituciones, hicieron que se separara diametralmente de las otras familias jurdicas. BREVE REPASO HISTORIOGRFICO.Para los ilustres profesores Ren David y John N. Hazard, la historia del derecho ruso anterior a la revolucin de 1917, se divide en cuatro periodos. El primer periodo del derecho ruso antigo, corresponde a la poca de la Rusia de Kiev (989-1237); el segundo periodo de la dominacin de los Mongoles (12371497); el tercer periodo con la obra legislativa de Alexis II (1649-1653); y finalmente, el cuarto periodo con la compilacin del zar Nicols I (1832). 4 Estos tratadistas sostienen que El Derecho ruso estuvo bajo la influencia de la Iglesia por intermedio del derecho griego y bajo la influencia de la doctrina a travs de los juristas franceses o alemanes, ciertamente no puede afirmarse que sea un derecho original. El derecho ruso ha hecho suyas en cierta medida las soluciones del derecho romano. En el caso de las categoras y las clasificaciones mantenidas por los juristas rusos, stas han sido tomadas del derecho francs. La terminologas del derecho ruso, los conceptos a los que recurra, correspondan a la terminologa y a los conceptos del derecho francs y alemn, derivados del derecho romano. Esto hace que se pueda clasificar, al

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derecho ruso de la poca zarista, entre los sistemas de tradicin romana, y se puede considerar que el "derecho sabido" , enseado en las universidades y aplicado por las jurisdicciones superiores del imperio ruso, era un derecho de "Europa continental". Con el inicio de la Revolucin de Octubre, los nexos

con la tradicin romanista se rompieron totalmente. A partir de ese momento la legislacin posterior a la Revolucin, tuvo como fin la abrogacin del derecho zarista. Por ejemplo, en lo que respecta a la administracin de justicia, por medio de un decreto del 24 de noviembre de 1917 se abrog toda la legislacin que daba fundamento a los antiguos tribunales. Los nuevos tribunales se constituan con un juez permanente y dos asesores no permanentes, los cuales no necesariamente tenan que ser abogados. Las resoluciones eran pronunciadas segn su consciencia revolucionaria. Posteriormente, con el decreto del 20 de julio de 1918, los tribunales deban inspirarse en los decretos del gobierno sovitico y de su consciencia socialista del derecho. Finalmente, con el decreto del 30 de noviembre de 1918, se prohibi toda referencia a las antigas leyes o decisiones judiciales. El derecho ruso anterior a la Revolucin se consideraba como un medio para oprimir al pueblo, por lo que tena que ser rechazado. LA FILOSOFA JURDICA SOCIALISTA Segn la doctrina marxista-leninista el derecho es un regulador social de clase, que expresa la voluntad esttica erigida en ley, de la clase econmicamente dominante, voluntad condicionada por el cuadro material de su exis-tencia y concretizada por un sistema de normas universalmente obligatorias y formalmente determinadas.8 Mientras que el derecho socialista se entiende como un derecho de tipo histrico nuevo, por su fundamento econmico y su esencia de clase, basado sobre la propiedad social y socialista, que posee una naturaleza

antiexplotacin, y que expresa la voluntad de los trabajadores, despus de la victoria del socialismo. Su vocacin es la construccin de un rgimen social, el ms humano: el socialismo y el comunismo.9

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Como se ve, el derecho socialista tiene una nocin totalmente diferente al derecho de los otros diferentes sistemas jurdicos, en tanto que se encuentra impregnado de un alto contenido ideolgico, que se manifesta en todas las instituciones jurdicas que de l emanan.

ASPECTOS HISTORICOS DEL SISTEMA

SISTEMA JURDICO SOCIALISTA 1917-1991 A lo largo del desarrollo del derecho socialista, se fueron configurando una serie de instituciones bsicas, con un sentido o contenido diferente a las de las otras familias jurdicas, dentro de las cuales podemos mencionar, la nueva concepcin de las fuentes del derecho, de la propiedad privada y entre otras, de la divisin de poderes.
LAS FUENTES DEL DERECHO

Antes de adentrarnos al estudio de las fuentes del derecho, es necesario hacer algunas precisiones en torno a dicho concepto. Como seala el destacado comparatista Ren David, por fuentes del derecho, el jurista sovitico entiende toda la infraestructura econmica que segn la doctrina marxista, condiciona y determina la estructura de un pas determinado. En este sentido la fuente principal est constituida por la doble circunstancia de que los bienes de produccin son colectivos y por la dictadura del pueblo. Se habla de formes du droit para sealar en la doctrina sovitica, los procesos tcnicos de ayuda por los cuales se descubren y precisan las reglas jurdicas de un pas y de una poca dada. Son a stos procesos tcnicos (la ley, la jurisprudencia, etc.) lo que en nuestro trabajo entenderemos como fuentes del derecho. A. La ley La ley se consideraba como la fuente principal del derecho sovitico, se entenda como el modo de creacin del derecho y un medio para los cambios

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rpidos y revolucionarios; situacin difente respecto del derecho romanista, en donde la ley es ms bien, un modo de expresin de la reglas de derecho y no un medio para los cambios rpidos y revolucionarios. El principio de legalidad socialista pona de relieve la subordinacin del derecho a la poltica de construccin del socialismo. El derecho -entendido como ley-, como parte de la superestructura, no se justifica sino subordinado a la economa socialista. Respecto al papel de la ley en las otras naciones socialistas, al igual que la Unin sovitica, se consideraba la fuente principal del derecho, pero tambin bajo la misma perspectiva de un medio tcnico para la implantacin de la economa socialista. B. La jurisprudencia No obstante la importancia de la ley en la URSS, la jurisprudencia tom una mayor importancia durante el trayecto del derecho socialista, a tal grado que se llegaron a realizar obras consagradas especialmente al estudio de la jurisprudencia. Es importante sealar que dentro de la nocin sovitica de jurisprudencia se inclua la facultad de la Corte Suprema, para revocar un fallo, que estimaba que tena una errnea interpretacin del derecho y que poda ser repetida en alguna de las repblicas socialistas. En este supuesto, la Corte tena la facultad de expedir una "directiva" de carcter obligatorio, para guiar a todas las jurisdicciones soviticas en la aplicacin de las leyes. En los dems pases socialistas, las colecciones de jurisprudencia publicadas, eran consideradas de carcter oficial. En las que slo se inclua una seleccin de sentencias, en la medida que podan servir de gua a los jueces o a los juristas. La funcin de la jurisprudencia no era como en los pases occidentales, de determinar una orientacin del derecho independiente a la voluntad del legislador. C. La costumbre

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Partiendo de la base de que el socialismo busca una transformacin total de la sociedad para instaurar un rgimen socialista, la costumbre no tena cabida. No se podan considerar las costumbres del ancien regime para construir el socialismo, las costumbres eran antagnicas respecto a la nueva concepcin de la sociedad y del derecho. Aunque la no utilizacin de la costumbre, era de carcter provisional, puesto que el ideal marxista-leninista, era construir una sociedad en la que no hubiera derecho y en donde las relaciones entre los hombres seran reguladas slo por la costumbre. D. La doctrina El primer rasgo caracterstico de la doctrina en el derecho socialista es que sta se basaba en la filosofa socialista de Marx, Engels y Lenin, y aunque los escritos de estos idelogos no necesariamente hablaran de derecho, ejercan una autoridad doctrinal que resultaba incuestionable. La doctrina socialista rusa tena dos orgenes. La primera, era producida por quienes se dedicaban a la enseanza del derecho; y la otra, por aquellos que se dedicaban a la investigacin del mismo. Los primeros no criticaban el derecho, slo deban esforzarse en facilitar su conocimiento y aplicacin. Sus obras no tenan ninguna originalidad, eran de carcter colectivo y antes de imprimirse estaban sujetas a la crtica de una comisin. En contraste, las obras de los que se dedican a la investigacin del derecho, eran objeto de discusin antes de ser impresas, pero slo bajo el nombre del investigador individual que las haba preparado. La funcin de la doctrina en los otros pases socialistas no se apegaba a un papel tan ortodoxo como en la URSS, debido a que no se descartaba la existencia de tesis valiosas dentro del derecho occidental. Por ejemplo, en el caso de Polonia, la doctrina conceba su rol similar al de la familia romanogermnica, ms que a la manera sovitica, es decir, no slo exponan las reglas de derecho existente, tambin colaboraban activamente en el mejoramiento del mismo.

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LA PROPIEDAD La doctrina marxista considera que en la estructura econmica lo ms importante es la manera en que los bienes son apropiados. La distincin de la propiedad en los derechos romanistas de bienes muebles o inmuebles, no tiene ningn inters para los juristas soviticos. La distincin que ellos hacen con base en la doctrina marxista, es de bienes de produccin y bienes de consumo. Asimismo rechazan la nocin de los derechos reales, para ellos es necesario tener una mentalidad capitalista para concebir un derecho que liga a una persona -propietario- y a una cosa -propiedad-. Dicha concepcin de la propiedad era retomada por las naciones socialistas, empezando con la Unin Sovitica. DIVISIN DE PODERES Dentro de la concepcin occidental de la teora del Estado, la divisin de poder permite, no slo fraccionar sus funciones para hacerlo ms eficiente -primera concepcin desarrollada por Aristteles-, sino separar y limitar el poder pblico mediante la divisin de este, con el objeto de impedir su abuso -concepcin que se empez a desarrollar a partir de Locke-. Ante esta nocin de la divisin de poderes, la perspectiva socialista considera que, en el fondo, slo se trata de una invencin que permite esconder a los verdaderos detentadores del poder, a los capitalistas. Los estados socialistas slo conocan la unidad del poder, resida en los trabajadores, guiados por su vanguardia, el partido comunista. En tal sentido, dentro de la concepcin sovitica, el poder era ejercido por los trabajadores, por medio de los soviets de diputados, los cuales constituan la base poltica de la URSS, encargados de ejercer la dictadura del proletariado. Por medio de ellos se llevan a cabo las medidas encaminadas a consolidar la dictadura de la clase obrera y a edificar la sociedad comunista. Asimismo se estableca que los soviets seran dirigidos por el partido comunista, se consideraba intimamente ligado al pueblo. A partir de stos presupuestos, el partido comunista era el encargado de seleccionar, preparar y acomodar a los

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cuadros del aparato estatal y controlar la actividad de los rganos de poder y de la administracin del Estado. La anterior concepcin la encontramos en los escritos de uno de los principales idelogos socialistas, Lenin, quien sostena que: " La dictadura la ejerceel proletariado organizado en los soviets y dirigido por el Partido Comunista Bolchevique". Dicha apreciacin tambin era compartida por los otros pases socialistas, como Hungra, nacin que en su Constitucin estableca que el Partido Marxista Leninista de la clase trabajadora era la principal fuerza en la sociedad. A. Supremas cortes Bajo la anterior concepcin socialista de divisin de poderes, las cortes supremas, no desempeaban ninguna funcin de control de legalidad o de constitucionalidad. El hecho de otorgarles tales atribuciones constituira un rompimiento con la concepcin de unidad del poder, el cual, como ya vimos, resida en el proletariado, bajo la gua del partido comunista. El rgimen comunista polaco constitua un ejemplo al respecto, dicho rgimen, rechazaba el concepto de judicial review, puesto que se consideraba que era una institucin reaccionaria. La Corte no poda revisar las leyes del parlamento porque sto constitua una limitacin a la soberana del Parlamento. ste mantena la constitucionalidad de las acciones del Estado, por lo que resultaba innecesario un poder "extra parlamentario" para ejercer la judicial review. Sin embargo, en el fondo, era un camuflaje, porque la mayora de las decisiones eran tomadas por el partido comunista polaco.
EL CAMBIO POLTICO Y JURDICO DESDE LOS 80 EN LA EUROPA DEL ESTE

No podemos entender los cambios jurdicos que han ocurrido en los expases socialistas si no tomamos en cuenta el marco en que dichas transformaciones han tenido lugar. En tal sentido es necesario hacer referencia a los diferentes acontecimientos ocurridos en la Europa del Este.

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Los antecedentes del actual cambio jurdico tienen lugar a partir de la crisis que experiment el socialismo en la vida poltica, econmica y social. Dicha crisis tiene sus orgenes en las diversas inconformidades que se manifestaron en los pases de la Europa del Este, que desembocaron "prcticamente" en la desaparicin del socialismo como modelo ideolgico, poltico y por supuesto jurdico. Los inicios de la crisis de los expases socialistas se manifestaron primeramente en Polonia con el movimiento sindical denominado "Solidaridad". Dicho movimiento no obstante que tena una serie de intereses de carcter sindical, tambin se podan apreciar algunos aspectos que, por su naturaleza, trascendan de lo meramente sindical. Por ejemplo, entre sus demandas, solicitaban la independencia del sindicato respecto al partido y las empresas, derecho a la huelga, libertad de expresin, participacin en los programas anticrisis y aumento de salarios y de pensiones Sin embargo, el cambio social se hace ms evidente en la Europa del Este con la salida masiva de ciudadanos y de manifestaciones msivas en la Repblica Democrtica Alemana en 1989, movimiento que concluy con la integracin de la Alemania del Este a la Repblica Federal Alemana. As como la cascada de cambios que se originaron a partir de ese momento: a) En Checoslovaqua la "Revolucin de Terciopelo" acab con el dominio del partido comunista y marc el inicio del pluralismo poltico e ideolgico, desembocando en el nacimiento de dos repblicas, la Checa y la Eslovaca. b) En Rumania hubo una gran revuelta popular que origin la cada y la ejecucin de Ceaucescu. c) En Bulgaria con la cada de Todar Zhivkov -que haba gobernado por ms de 30 aos-, debido a cambios dentro del mismo partido comunista, y que por medio de una reunin de todas las fuerzas polticas, se acord una transicin pacfica a una sociedad pluralista, elecciones generales, convocar a elecciones generales e igualdad jurdica para todas las formas de propiedad.

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d) En la URSS con la Perestroika, dentro del seno mismo del partido comunista, marcando el inicio en 1990 de un sistema presidencialista y el nacimiento de un pluripartidismo. Sin embargo, los cambios ocurridos dentro de la URSS fueron rebasados por los acontecimientos sociales, hasta llegar a una precaria Comunidad de Estados Independientes (CEI), en donde Rusia pretende ser el Estado hegemnico. Todos estos cambios han desembocado en la creencia de que el socialismo fue un modelo que no funcion, y que en tal sentido era necesario un cambio de modelo, lo que origin la vuelta al modelo occidental, en todos sus aspectos, dentro de los cuales encontramos al jurdico. Desafortunadamente, a raz del inicio de dichas transformaciones, han resurgido una serie de problemas olvidados, tales como los conflictos nacionalistas en Rusia (con el movimiento independentista de Chechenia) y las guerras nacionalistas en la exYugoslavia, en Georgia, en Moldavia, en Azerbayan, en Tadjikistan y en Armenia.

LOS NUEVOS CONCEPTOS JURDICOS As como la Revolucin de Octubre dio origen a un nuevo sistema jurdico, las revoluciones de 1989 dieron inicio a una reconfiguracin del derecho socialista. Situacin que desde nuestro punto de vista ha originado un cambio considerable dentro de la familia jurdica del derecho socialista. Situacin que se refleja principalmente, en un regreso a una serie de figuras de la familia romanista. 1. Las fuentes del derecho En su conjunto, las fuentes del derecho, han retomado el papel que desempean dentro de los pases que forman parte de la familia del derecho romanista. En el caso de la ley, sta nunca perdi su papel protagnico en la creacin del derecho, aunque como ya vimos, con un sentido diferente, de mero instrumento del cambio acelerado al socialismo. En lo relativo a la

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jurisprudencia, a partir de que las supremas cortes conocen de legalidad y de constitucionalidad -como veremos posteriormente- volver a tomar el papel que desempea en los pases de la Europa occidental, constituyendo un elemento fundamental para el resguardo del Estado de derecho. En el caso de la costumbre, ser interesante ver como se le vuelve a considerar dentro de cada orden jurdico de las repblicas exsocialistas. Respecto a la doctrina, sta actualmente se encuentra en un momento de redefinicin, tambin ser interesante como los doctrinarios del derecho revaloran su antigos conceptos jurdicos, con el fin de que contribuyan a la construccin de la ciencia jurdica. 2. La propiedad La propiedad privada, como vimos, es simplemente una figura que no compaginaba con una sociedad socialista, sin embargo a partir de los cambios sociales en los expases socialistas de la Europa del Este, nuevamente se ha reconocido a esta institucin jurdica, incluso a nivel constitucional. Como es el caso de Rumania y Hungra. En el mismo tenor, actualmente la Constitucin de la Federacin Rusa aprobada por referendum el 12 de diciembre de 1993, en la segunda parte del artculo 8 seala que: En la Federacin de Rusia estn igualmente reconocidas y protegidas la propiedad privada, del Estado, municipal y las otras formas de propiedad; y en su artculo 35 seala que: El derecho de propiedad es protegido por la ley...Dentro del mismo marco de la propiedad, es importante sealar que los pases exsocialistas de la Europa del Este, han dictado una serie de disposiciones legislativas, con el objeto de reprivatizar o privatizar la propiedad -as como las empresas- o en su caso, indemnizar a los propietarios que perdieron sus propiedades al pasar al dominio del Estado. 3. Divisin de poderes Desde la era de Gorbachov al frente de la URSS, se hablaba de la divisin de poderes, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, situacin que en consecuencia, empez a romper con el control centralizado del poder.

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Actualmente la Constitucin Rusa en su artculo 10 seala que:. El poder del Estado en la Federacin de Rusia es ejercido sobre la base de la separacin de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los rganos de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial son independientes. Otro pas que retom el concepto de divisin de poderes, es Hungra, en las reformas constitucionales de 1989, reintroduj el principio de separacin de poderes. Actualmente, la separacin de poderes se refleja en la existen-cia de un Poder Ejecutivo, un Legislativo y otro Judicial, en donde cada uno es ejercido de manera independiente. Con las reformas constitucionales, se le restituy a la Asamblea Nacional (Poder Legislativo) la funcin legislativa, al presidente de la Repblica se le confiaron las funciones puramente ejecutivas, aunque, es el Primer Ministro, ms que el presidente, quien ejercita genuinos poderes ejecutivos. Respecto a la divisin de poderes, es interesante dedicar algunas lneas para comentar las nuevas funciones de las cortes supremas. Actualmente, dentro de los nuevos cambios jurdicos, se puede encontrar la total independencia del Poder Judicial y el ejercicio de su poder revisor. En dicha circunstancia se encuentra actualmente Polonia. Hoy en da, el Tribunal Constitucional polaco es un autntico protector de la constitucin y reforzando el Estado de derecho, as como inhibiendo las arbitrariedades burocrticas y legislativas. Por otro lado, la herencia comunista de la preeminencia del Parlamento ha sido descartada. Actualmente el Tribunal Constitucional polaco ha sido diseado como una institucin destinada para incrementar la supremaca de la Constitucin sobre el Estado. Por su parte, la Corte Constitucional de Hungra tiene como uno de sus fines determinar la constitucionalidad de las leyes. Tambin en la nacin hngara a la Corte Constitucional se le encarg como funcin principal la salvaguarda del Estado de derecho en Hungra. As se ha sealado en el Prembulo de Ley de la Corte, en donde se seala que el establecimiento de una Corte Constitucional tiene por objeto la construccin de un Estado fundado en el Estado de derecho.

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Tambin la Constitucin de la Federacin Rusa de 1993, en su artculo 125 seala que la Corte Constitucional podr decidir en torno a la legalidad y la constitucionalidad de las leyes.

CONCLUSIONES SOBRE EL SISTEMA SOCIALISTA.A la luz de los hechos, podemos afirmar que las transformaciones que han ocurrido en el seno mismo de la tradicin jurdica del derecho socialista, por su importancia, estn originando un regreso de dicha familia hacia la familia jurdica romanista, ya que se estn retomado figuras bsicas de esta ltima tradicin jurdica, tales como la concepcin de las fuentes del derecho, de la propiedad privada, de la divisin de poderes y en particular una importancia considerable al papel de las supremas cortes. Esta situacin hace que podamos hablar de una neorromanizacin del derecho socialista. Por otro lado no debemos olvidar, como ya lo anotamos, que el derecho socialista tiene sus antecedentes en la familia romanista, adems de que nunca abandon la tcnica y las categoras propias de dicha familia jurdica. Situacin que tambin nos puede explicar el porqu del regreso a la familia romanista.

2.5 LA HISTORIA Y LA HISTORIOGRAFIA EN LA EPOCA CONTEMPORANEA

2.5.1. LA CODIFICACION CIVIL EN EUROPA

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DEFINICION DE CODIGO CIVIL

Cdigo civil es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas de Derecho privado, es decir, un cuerpo legal que tiene por objeto regular las relaciones civiles de las personas fsicas y jurdicas, privadas o pblicas, en este ltimo caso siempre que acten como particulares, es decir, desprovistas de imperium. A partir del siglo XIX, todos los pases de Europa e Iberoamrica y varios de frica, Asia y Oceana han promulgado cdigos civiles. No obstante, la primera ley que utiliz esta denominacin fue el Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis de 1756 (de Baviera); le sigui, en 1792, un cuerpo legal que inclua Derecho civil, penal y poltico, el Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten (de Federico II de Prusia). De todas maneras, ambos an no satisfacan los cnones del movimiento codificador moderno del Derecho.

CODIFICACIN CIVIL El cdigo que de manera sobresaliente recogi las exigencias, que fueron concebidas a partir de la Ilustracin, sobre la forma que deba tener un cuerpo legislativo moderno, fue el Code Civil que promulg Napolen en 1804, razn por la cual tambin es conocido como Cdigo de Napolen. Este result ser el modelo que, por imitacin o imposicin, se expandi por los pases europeos y americanos. CODIFICACIN EUROPEA

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En 1804, se aprueba en Francia el Code Civil o "Cdigo de Napolen". En 1812, Austria promulga su cdigo civil, el Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch. Italia y Portugal promulgan sus cdigos civiles en 1865 y 1867, respectivamente. En 1888-1889, Espaa promulga su Cdigo Civil, bajo el impulso del jurista Manuel Alonso Martnez; no obstante, el proceso codificador vivi numerosos intentos previos, siendo de especial relieve adquiere el proyecto de Cdigo Civil de Garca Goyena de 1851, el cual fracas como el resto de iniciativas por la falta de acuerdo de como articular el complejo asunto de los Derechos forales dentro del cdigo. En 1900 Alemania dicta el Brgerliches Gesetzbuch (BGB), obteniendo la ansiada unificacin jurdica. Suiza en 1907 promulga el Zivilgesetzbuch. En 1942 se aprueba el nuevo Cdigo Civil italiano, en el que se incorpor el Cdigo de Comercio, y en 1966 Portugal hace lo propio. En 2002, el BGB sufri una profunda reforma en el Derecho de obligaciones que, es posible, ejercer una importante influencia en el resto de ordenamientos continentales. CONTENIDOS.Un tpico cdigo civil trata del derecho de las personas, de las cosas (bienes), obligaciones (contratos y otras fuentes), derecho de sucesiones y derecho de familia. Generalmente, el derecho mercantil y el procedimiento civil est codificado por separado. En general, los cdigos del siglo XIX se estructuran siguiendo el modelo de las Instituciones de Gayo (y de las Instituciones de Justiniano), es decir:

Personas (personam) Cosas (res): cosas corporales e cosas incorporales; sucesiones (hereditas) y obligaciones (obligationes)

Acciones (actiones): comunes a las dos partes.

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Se encuentran divididos en grandes secciones llamadas Libros (adems, a veces incluyen un Ttulo preliminar de carcter introductorio), que se dividen en Ttulos y ellos en Prrafos, donde se incluyen los artculos. Estos ltimos habitualmente estn redactados de tal manera que primero viene el axioma y luego las excepciones o la exposicin de casos, a modo ejemplar

2.5.2. ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO

La escuela histrica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en el Alemania durante el s.XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en base a la evolucin histrica de un determinado pueblo, cuyo espritu se manifestaba originariamente en forma de costumbres y tradiciones. Surge como oposicin al movimiento codificador, que pretenda unificar y sistematizar los cuerpos normativos. Tal corriente haba sufrido una proyeccin an mayor a raz de la codificacin francesa, con el posterior trasplante del Cdigo Civil francs a pases y regiones de tradicin jurdica distinta. Entre sus partidarios ms notables, figuraron juristas tales como Savigny, Puchta, Jackob Y Whilem Greem, Eichhom, Nieburth Y Whindschein ,cuyos trabajos fueron desarrollados a partir de La Escuela Pandectstica, que se dedicaba al anlisis del Derecho romano. La escuela histrica terminara por establecer una "jurisprudencia de conceptos" (Begriffsjurisprudenz en alemn), a la que se opondra otro gran jurista de la poca, Rudolf Von Ihering quien defenda una vuelta a la realidad social en su denominada jurisprudencia de intereses.

ORIGENES

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Pese a que muchos autores sitan el comienzo de los primeros textos historicistas en los escritos de Niebuhr y Gustavo Hugo, se considera que el inicio de la escuela histrica ha de situarse a raz de una polmica doctrinal surgida entre Savigny y Thibaut. ste ltimo publicara en 1814 "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde defendera la elaboracin e implantacin a corto plazo de un cdigo para toda la nacin alemana. Savigny le respondera ese mismo ao en un famoso texto titulado "De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del Derecho". Savigny afirmara que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la tradicin jurdica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal pretensin. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigacin sobre los orgenes del Derecho alemn, y ms concretamente, la recuperacin del Derecho antiguo. Sostena tambin que la nica forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurdica orgnica y progresiva que consiga aglutinar a toda la nacin, y no un sistema artificial que traera la unidad para slo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchsimo ms separada que antes. Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histrica se dio en los crculos intelectuales y acadmicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura de Savigny, quien influira decisivamente en Eichhorn y Jakob Grimm, este ltimo, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aqu ya comenzaran a asentarse conceptos que iran ms all del mundo del Derecho, de manera que los principios de gentica cultural, de evolucin guiada por el Volksgeist, de creacin orgnica, de normativizacin mnima y dems, daran el salto desde el mundo jurdico al mundo cientfico.

FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY . Savigny fue un jurista alemn nacido en Frncfort en 1779, falleci en Berln el ao 1861, fundador de la escuela histrica del derecho de Alemania. Fue

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profesor en las universidades de Marburgo Y Landsurt y el primer catedrtico de Derecho romano en la universidad de Berln, donde ense hasta 1842.

Public entre muchas obras una importante en 1814 titulada Beruf unserer Zeit que expresa la idea de que el derecho es parte integrante de la vida nacional, y combate la idea, demasiado asumida por los franceses, sobre todo en el siglo XVIII, de que la ley podra ser arbitrariamente impuestas a un pas, independientemente de su grado de civilizacin y la historia pasada. Incluso ms valioso que sus servicios en la consolidacin de "la escuela histrica de jurisprudencia" es el enftico reconocimiento a su obra el hecho de que la prctica y la teora de la jurisprudencia no pueden separarse sin perjuicio para ambos.

Historiografa Savigny funda la historia del derecho, en el que plantea una oposicin al derecho natural de los Ilustrados, que poda ser encontrado por la razn y que son ideas de la revolucin francesa. Frente a ella, hay estados que se enfrentan y Savigny niega el derecho natural y la razn como causa de esto. Se dice ahora que el derecho es creacin de cada pueblo, de su espritu. Entonces, lo que es bueno para unos puede ser malo para otros. Encontrar el derecho se hace por medio de la historia para que luego lo estudien los juristas. As cosas que para unos pueblos estn muy mal, para otros estn bien, como la esclavitud. Estas ideas defendan y sostenan los argumentos imperialistas y colonialistas de la poca como ya hizo tambin Hegel en la poca del auge del colonialismo francs e ingls.

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2.5.3. ACTUALIDAD

2.5.3.1 DERECHO DE LA UNIN EUROPEA

NOCIONES PRELIMINARES

El Derecho de la Unin Europea (anteriormente conocido como Derecho comunitario o de las Comunidades Europeas) es el conjunto de normas y principios que determinan el funcionamiento, corporacin y competencias de la Unin Europea. Se caracteriza por tratarse de un orden jurdico sui generis, diferenciado del Derecho internacional as como del orden jurdico interno de los pases miembros. Su mecnica se engloba bajo una categora propia denominada sistema comunitario o comunitarismo. Su nombre deriva de las Comunidades Europeas (CE), que existen desde los aos 50 (Comunidad Europea del Carbn y del Acero, Comunidad Econmica Europea y Comunidad Europea de la Energa Atmica). Con el Tratado de la Unin Europea (ms conocido como Tratado de Maastricht), de 1992, estas tres Comunidades quedan englobadas dentro de la Unin Europea. No debe confundirse el Derecho comunitario europeo con el Derecho emanado del Consejo de Europa. El Derecho de la Unin Europea es el fundamento jurdico necesario de todo el sistema poltico comunitario europeo. CARACTERISTICAS DEL DERECHO EUROPEO La UE es nica entre las organizaciones internacionales debido a que tiene un complejo y altamente que tiene efecto directo dentro de los sistemas desarrollo del Derecho comunitario que ha sido ampliamente moldeado por el Tribunal de

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Justicia Europeo, que ha establecido en su jurisprudencia una serie de caractersticas propias y definitorias. PRIMACIA

El Derecho emanado de las instituciones comunitarias en ejercicio de su poder normativo prevalece sobre el Derecho nacional. Este carcter de supremaca se fundamenta en la cesin de soberana que los Estados miembro realizan en favor de las instituciones europeas. Tal cesin slo es posible dotando de superioridad jerrquica a la norma comunitaria en materias de su competencia. Algunos autores interpretan la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en el sentido de que la norma comunitaria primara incluso sobre aquellas normas nacionales de rango constitucional. La primaca del ordenamiento comunitario es de aplicacin obligatoria por parte del poder judicial. La caracterstica no se garantiza a travs de un mandato al ejecutivo o al legislativo, sino que tal y como seal el Tribunal de Justicia de la UE, es el juez competente en una materia determinada quien est obligado a "aplicar ntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que ste confiere a los particulares, dejando sin aplicacin toda disposicin

eventualmente contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria" APLICABILIDAD DIRECTA

El Derecho comunitario se integra en los ordenamientos jurdicos de los pases miembros, de manera que no necesitan de frmula especial alguna para que sea insertado y pase a formar parte de los distintos ordenamientos jurdicos internos. No se puede tratar de evitar la normativa comunitaria en base a un eventual incumplimiento del procedimiento de recepcin del Estado en cuestin. En el caso de las decisiones y directivas, que sencillamente marcan unos objetivos de obligado cumplimiento dejando su ejecucin en manos de cada Estado miembro, no es que se produzca una recepcin propiamente dicha, sino que sencillamente la forma de ejecutar los objetivos es determinada en funcin del libre arbitrio de cada Estado.

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EFECTO DIRECTO

Los particulares tienen derecho a invocar ante los tribunales ordinarios las disposiciones del Derecho comunitario, e igualmente, stas les conceden de manera directa derechos y obligaciones. Esta caracterstica, pese a no estar recogida en los Tratados fundacionales, ha sido recibida de buen grado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Cabe distinguir en primer lugar el llamado "efecto directo vertical", que es aquel que surge por la posibilidad del particular de invocar disposiciones del Derecho comunitario ante los Estados miembro. Tambin se ha de mencionar el "efecto directo horizontal", que consiste en la posibilidad de que el particular lo invoque frente a otros particulares. Este segundo tipo cuenta con muchsimas ms limitaciones. No existe un criterio ntido para determinar si una norma comunitaria posee o no efecto directo. El Tribunal de Justicia dice que al respecto se habr de "considerar no slo la forma del acto en cuestin, sino tambin su contenido, as como su funcin dentro del sistema del Tratado", y a ser posible, que "se preste por su naturaleza a producir efectos directos en las relaciones jurdicas entre los Estados miembros y sus justiciables.3 Por otro lado, el propio Tribunal sentenci que el criterio determinante para que una norma tenga efecto directo se fundamentar en que sta sea obligatoria, y no discrecional, para el Estado miembro o la institucin comunitaria en cuestin. POSIBILIDAD DE ALEGACION

Es una caracterstica sostenida por parte de la doctrina para referirse a los casos en los que pese a no existir efecto directo en una norma comunitaria, sta puede ser alegada por el particular ante el juez nacional para apoyar una pretensin. No obstante, los particulares no podrn sostener sus pretensiones utilizando como nico argumento una disposicin de Derecho comunitario sin eficacia directa. De hecho, a diferencia de las normas con efecto directo, el juez ordinario no est obligado jurdicamente a tener en cuenta este tipo de

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disposiciones, pese a que nada le impide que al emitir su fallo, se apoye en ellas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO

Esta caracterstica surge a raz de la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 1991, en el asunto Francovich y Bonifaci. Se admite que cuando el Estado miembro incumple las obligaciones de transposicin de una Directiva comunitaria, genera una desproteccin de los particulares por la ausencia de aplicacin prctica de derechos que le corresponden acorde al ordenamiento jurdico comunitario. Esa desproteccin, imputable al

incumplimiento de las obligaciones del Derecho comunitario por parte del Estado, hace surgir la responsabilidad de ste, de manera que el particular podr obtener una reparacin, indemnizacin que garantiza la plena eficacia de las normas y la plena proteccin de derechos. Hay tres requisitos fundamentales para que pueda nacer la responsabilidad de un Estado miembro. En primer lugar, los fines y objetivos de la Directiva deben tener como consecuencia una atribucin de derechos al particular. Por otro lado, el contenido de tales derechos habr de poder ser identificado utilizando las propias disposiciones de la Directiva. Finalmente, debe poder establecerse una relacin de causalidad entre el dao producido al particular afectado y el incumplimiento de la obligacin que pesa Esobre el Estado miembro.

FUENTES DEL DERECHO EUROPEO El Derecho comunitario bebe de una multitud de fuentes, de variada naturaleza y caractersticas. Tales fuentes han sido clasificadas y catalogadas por mltiples autores, de cara a elaborar una sistematizacin y exposicin claras. Jean-Victor Louis diferencia entre Constitucin comunitaria, Derecho internacional, principios generales del Derecho y Derecho derivado. Dentro de esta ltima categora, distingue entre actos tpicos y actos innominados.

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Por otro lado, Etienne Cerexhe realiza una clasificacin cuatripartita que incluye las fuentes obligatorias, fuentes no obligatorias, fuentes sui generis y fuentes supletorias. Dentro de las fuentes obligatorias se incluiran los tratados, el Derecho derivado, los actos convencionales y los principios generales del Derecho. Finalmente se da la posicin doctrinal de Guy Isaac, cuya clasificacin divide las fuentes entre Tratados, Derecho comunitario derivado, Derecho surgido de los compromisos exteriores de la UE, Derecho complementario y fuentes no escritas. La clasificacin que se utilizar a continuacin ser la de Cerexhe, bastante extendida dentro de la doctrina, y muy habitual en el mbito acadmico y docente. FUENTES OBLIGATORIAS Derecho originario El Derecho originario es aquel contenido en los diversos tratados que los Estados miembros suscriben, siendo las fuentes de mayor rango, y aquellas que posibilitan la aparicin del Derecho derivado, que est sometido al originario. El Derecho derivado no slo ceder en caso de contradiccin con el originario, sino que adems debe estar fundamentado y originado en los diferentes Tratados que lo componen.

Tratados fundacionales: Dentro de la categora de tratados fundacionales, se incluyen todas las normas contenidas en el Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (mientras existi), el Tratado de la Comunidad Econmica Europea y el Tratado de la Comunidad Europea de la Energa Atmica. Tratados modificativos y complementarios:

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Se incluyen en esta categora los tratados que, a lo largo del tiempo, han ido modificando las disposiciones fundacionales. Los ms importantes son: el Tratado de fusin, el Acta nica Europea, el Tratado de la Unin Europea, el Tratado de msterdam y el Tratado de Niza. Tambin se incluyen en esta categora los Tratados de adhesin de cada uno de los Estados que se han ido adhiriendo a las Comunidades Europeas, puesto que alteran los Tratados fundacionales al menos en lo que se refiere a la constitucin de las instituciones comunitarias. REGLAMENTOS Los reglamentos son normas jurdicas emanadas de las instituciones europeas que poseen efecto directo en los pases miembros, y que prevalecen sobre el Derecho nacional de cada uno de ellos. Existen cuatro procedimientos para la aprobacin de reglamentos. En primer lugar, el reglamento ser adoptado por el Consejo a propuesta de la Comisin y con la aprobacin del Parlamento. Por otro lado, la Comisin podr dictar reglamentos por su iniciativa propia en los casos previstos por los Tratados, as como cuando reciba la

correspondiente delegacin del Consejo para tal emisin reglamentaria. Con el nacimiento del Tratado de la Unin Europea, se introduciran dos nuevos procedimientos (procedimiento de cooperacin y procedimiento de codecisin) en los que el Parlamento pasa a tener un papel fundamental como colegislador, junto con el propio Consejo. En funcin de su objeto y su modalidad de adopcin, los reglamentos pueden clasificarse en:

Reglamentos autnomos: Tambin conocidos como autosuficientes, suelen ser adoptados por el Consejo.

Reglamentos marco: Adoptados por el Consejo, facultan a la Comisin para emitir reglamentos de aplicacin o ejecucin.

Reglamentos de la Comisin: Algn Tratado declara competente a la Comisin para emitir un determinado tipo de reglamento.

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DIRECTIVAS Las directivas comunitarias son mandatos dirigidos a uno o varios pases miembro, siendo competentes para su emisin el Consejo; la Comisin; y el Consejo junto con el Parlamento. Su rasgo ms caracterstico es la ausencia de eficacia directa en los Ordenamientos a los que va dirigida, necesitando de una transposicin por parte del Estado miembro para que entren en vigor y hagan nacer en los ciudadanos derechos y obligaciones. De esta manera, la directiva contiene unos objetivos que los estados habrn de cumplir usando los medios del Derecho interno, dentro del plazo indicado. As, cuando versen sobre materias con reserva de ley, ser el Parlamento Nacional el que haya de dictar una ley que haga posible cumplir lo prevista en la directiva del Parlamento Europeo. Cuando se trate de una materia de mbito reglamentario, sta ser reglada por normas de ese rango. DECISIONES Son ms limitadas porque, an teniendo carcter obligatorio, no suelen tener carcter general, sino que se dirigen a destinatarios precisos. Se pueden comparar con los actos administrativos en el mbito interno. ACTOS CONVENCIONALES

Convenios en aplicacin de una disposicin de los Tratados. Convenios no previstos en tratados, pero de objeto ligado a su ejecucin.

Decisiones de los representantes en el Consejo. Acuerdos entre la UE y terceros Estados.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMUNITARIO Reglas no escritas pero aceptadas por los sistemas jurdicos de los miembros. Ayudan a superar los problemas del derecho escrito. Se trata, entre otros, de los principios de proporcionalidad, solidaridad, equilibrio institucional, no

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discriminacin. Algunos de estos principios, no escritos en los inicios, han ido apareciendo posteriormente en documentos comunitarios o se han ido definiendo por parte del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Surge del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Es una fuente formal muy importante ya que ayuda a cubrir lagunas del derecho comunitario. Es importante destacar que tambin los tribunales ordinarios van creando jurisprudencia al aplicar derecho comunitario, aunque la interpretacin del Derecho comunitario es prerrogativa del Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Es por ello que est prevista la cuestin prejudicial por parte de los tribunales ordinarios de los Estados miembros. FUENTES NO OBLIGATORIAS Dictmenes El dictamen es un acto normativo de carcter no vinculante que expresa un juicio o una valoracin. No son de obligado cumplimiento, suele proceder de la iniciativa de una institucin comunitaria y es una invitacin para actuar de una determinada manera, el dictamen suele ser emitido a consecuencia de una iniciativa externa.

2.5.3.2. PROYECCIONES HACIA EL FUTURO:

CASA DE LA HISTORIA EUROPEA No solo queremos limitarnos ha detallar los estudios historiogrficos del pasado ,sino tambin las proyecciones historiogrficas que se realizaran en Europa, entre ellos destaca prominentemente La Casa De La Historia

Europea, que es un museo que ser inaugurado en Bruselas en 2014 .se trata de una exposicin permanente sobre la historia y la historiografa europea ,

que lgicamente no deja de lado los estudios jurdicos de la antigedad y la poca contempornea con un rea de exposicin de hasta 4000 m, que adems dispone de espacio para exposiciones temporales estos servicios le se

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completar con los eventos y publicaciones

el proyecto de "promover una

conciencia de la identidad europea" es la creacin de Hans-Gert Poettering, expresidente del parlamento europeo. El concepto fue debatido y redactado por un comit de expertos compuesto por una docena de historiadores y muselogos. Debido a su ubicacin y su programa, este proyecto es liderado por el parlamento europeo con la participacin de otras instituciones de la unin europea, la regin de Bruselas- capital y la ciudad de Bruselas. El costo de la obra se estima en 18 000 000 de euros, y se abrira para el mundo desde el 2014.

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CAPITULO III
HISTORIOGRAFA DEL DERECHO INDIANO

Conquistar nuevas tierras y convertirlos en anexos, no slo significa una ganancia prominente para el conquistador es ms que eso, requiere ordenar esas tierras nuevas, implantar un sistema capaz de asegurar la convivencia y la armona necesaria que asegure los inters perseguidos. Cmo implantar un sistema en un pueblo ajeno a todo tipo de avance moderno? Esta interrogante la asumi los conquistadores de tierras americanas, siendo necesario implantar un ordenamiento jurdico capaz de asegurar el bien comn para ambas culturas, impusieron pues una extranjera quien modificndose a travs de la intervencin de varios personajes y sucesos relevantes forman sin duda parte de la Historia del Derecho nuestro. 1. CONCEPTO:

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Es el sistema jurdico que se aplico durante tres siglos de la dominacin espaola en la Amrica continental extensivo a cuatro siglos en la Amrica insular (Cuba y Puerto Rico) y Filipinasy que contiene las disposiciones legislativas promulgadas especialmente por la metrpoli para las Indias (derecho indiano metropolitano o peninsular) y las promulgadas por las autoridades delegadas en los territorios indianos (derecho indiano criollo).

2. HISTORIA DEL DERECHO INDIANO: Mltiple fue el origen de las leyes que rigieron las sociedades de la colonia, en las que inicialmente poco o ningn derecho asista a los habitantes de las tierras conquistadas. Esta situacin fue evolucionando muy lentamente, a lo largo de los ms de tres siglos que dur la Colonia y de ello queda constancia en los innumerables documentos que recogen tantos los testimonios e influencia de quienes defendan los derechos de los indgenas, por considerarlos seres humanos, como los de aquellos que afirmaban lo contrario. Las leyes, muchas veces contradictorias y abusivas en lo referente a los derechos de los indgenas, venan de un reino convulso, fracturado tambin por las sucesivas invasiones a sus territorios, por lo que al juzgar esa poca y los excesos cometidos por los conquistadores. Segn afirma el historiador argentino Ricardo Levene, ni en la poca en que tuvo vigencia, ni en los posteriores enfoques histricos, se ha encontrado un trmino que poseyera la aptitud conceptual adecuada para abarcar la totalidad del orden jurdico imperante en las Indias Espaolas, desde el descubrimiento y conquista de Amrica, hasta el siglo XIX, durante el cual los territorios bajo el dominio espaol, se emanciparon y conformaron diversos pases. El uso historiogrfico de la expresin de Derecho Indiano parece haber dado solucin al problema aade Levene. El conjunto de normas y regulaciones que conforman lo que se suele llamar derecho indiano tiene dos orgenes distintos y a veces contradictorios entre s: la metrpoli de donde venan las leyes y quienes las aplicaban y las regulaciones existentes en lo territorios conquistados que, aunque no escritas porque los pueblos nativos no conocan la escritura, eran muchas y muy severas. El derecho indiano tuvo inicialmente su base en las leyes que se aplicaban en el reino de Castilla y Toledo, pero los historiadores coinciden en que las

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primeras dcadas de la Colonia, no haba ms ley que la que aplicaban los propios conquistadores. Y estas, es preciso reconocerlo, no tenan otro objetivo que satisfacer la ambicin, de quienes haban dejado su patria para ir a las Indias, a valer ms Para comprender la absoluta autonoma de los conquistadores con respectos a las poblaciones nativas, los historiadores recuerdan que hasta 1540 no haba ordenanza precisas que reglamentaran el trabajo indgena. Recin en 1550, luego de la rebelin de los encomenderos, se puso la primera tasa que rega el tributo que los indios deban de hacer a sus nuevos amos. Aunque desde antes las disposiciones existan en papel, la lejana de los pueblos conquistados haca imposible que los soberanos espaoles, pudieran controlar a sus sbditos. Para algunos autorespor ejemplo, para Natalicio Gonzlez, Alfredo Palacios, Alejandro Unsain, etc.el incumplimiento se debi a que los espaoles que llegaban a Hispanoamrica en la poca del virreinato venan con ansias de riqueza y sus procedimientos no se ajustaban a los principios generosos de la Ley1. La tendencia humana al abuso, la psicologa del conquistador hombre rudo o de armas, escasamente dotado de inclinacin hacia ciertos sentimentalismos- la distancia, la propia incapacidad del nativo, el alejamiento del feudo, la mina o la chacra, en que se deslizaba la vida del encomendero y del encomendado, explican suficientemente la infraccin a la Ley, inclusive sin el simbolismo ritual del se acata pero no se cumple. (Dice Unsain) Las leyes que poco a poco venan desde Espaa, traan a su vez un contenido histrico que se remontaba a las culturas de los celtas, los tartesos, los ligures, los iberos (que dieron el nombre de Iberia al reino de Espaa) y los griegos, dejaron en esa regin conceptos elevados de arte, religin y pensamiento jurdico.

Cartagineses y romanos se asentaron luego en lo que posteriormente fue el reino de Castilla y, luego de que en el siglo V d.C. se derrumbara el dominio romano, llegaron otros conquistadores, trayendo, a su vez, sus leyes, usos y costumbres. Al establecerse en los territorios de la pennsula Ibrica el estado visigodo-germano, llega con los conquistadores un complejo sistema de costumbres, tradicin oral y rgimen penal que choca con el sistema hispanoromano existente. A pesar de que estas diferencias eran muy grandes, los vestigios del dominio del imperio romano que aun sobrevivan, acabaron por imponerse en muchos aspectos dndose el caso de que eran los conquistados

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los que influan en los conquistadores, en especial en lo relacionado a leyes y poltica. ____________
(1) NATALICIO GONZLEZ: Proceso y formacin de la cultura paraguaya, Buenos Aires,1939, pgs. 287. ALFREDO PALACIOS: La fatiga, Eil. Claridad, Buenos Aires, 1944, pg. 348.ALEJANDRO UNSAIN, prlogo a la obra de Luis A. DESPOTN: El Derecho del trabajo Crdoba, 1957.

Vino luego la invasin de los bereberes, que ocurri en el VII d.C. y que signific la desintegracin poltica de Espaa. La dominacin rabe tuvo una gran relevancia en el reino espaol de los siguientes siglos, principalmente en la esfera jurdica, por tratarse de una cultura de gran antigedad y continuidad, cuyas leyes estaban basadas en creencias religiosas de gran arraigo en la poblacin y cuyo incumplimiento traa consigo severos castigos. La cultura rabe tuvo, pues, gran influencia en el llamado Derecho Castellano que era el imperante en el reino espaol, desde l siglo XII hasta el siglo XV en que se produjo la conquista de Amrica y en cual tambin influenciaron, sucesivamente, el Derecho Romano, el Derecho Justinianeo, el Derecho Germnico y Derecho Cannico. Haba caos y desorden jurdico en el reino de Castilla al producirse la expulsin de los rabes de Espaa y el trmino del dominio rabe y fue, precisamente, la liberacin de las tierras que durante ocho siglos estuvieron sometidas, lo que determin que los Reyes Catlicos decidieran apoyar a Coln en su aventura de conquistar nuevos territorios. Debido a la superposicin de leyes y al cambio que estas con frecuencia experimentaban, en el Derecho Castellano rega el sistema de prelacin hasta el 8o grado, o sea que la ley nueva primaba sobre la antigua, sucesivamente hasta ocho veces y, as, todas ellas tenan vigencia. Es decir que si para resolver un problema no se encontraba solucin legal en la ley nueva, se iba retrocediendo hasta ocho veces, hasta encontrar aquellas, que se acomodara a las circunstancias. Fue debido a esas costumbres que, al legislar en el Nuevo Mundo, con frecuencia eran las leyes a las que se conoca con el nombre de las partidas, dadas entre 1252 y 1263, las que ms se aplicaban.

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El Derecho Indiano fue constituyndose a medida que se iban dando las leyes que podan resolver los problemas que la nueva realidad presentaba y cuya solucin no se encontraban en el Derecho Castellano. Buscando una definicin se podra decir que el Derecho Indiano fue un sistema legislativo en el que se busco integrar las leyes, principios y costumbres que regan en el reino de Castillas y que fue creado para organizar el gobierno temporal y espiritual de las Indias. Este sistemas buscaba establecer la condicion de sus habitantes; regular la navegacin y el comercio y sobre todo, convertir a los indgenas a la fe catlica.

3. LOS INICIOS DEL DERECHO INDIANO: Dicen los estudiosos de la Historia del Derecho en el mundo, que las primeras leyes del nuevo sistema legal que regira en las Indias fueron las concesiones que se hicieron a Cristbal Coln, an antes de que l llegara a las tierras de Amrica. Esos dispositivos estaban contenidos en la Capitulacin de Santa Fe de la Vega de Granada, que era un documento, suscrito en Abril de 1492, en el que, en cinco captulos diferentes, se habla de la futura soberana de Coln en las tierras conquistadas y a travs de leyes, provisiones reales, cdulas reales, ordenanzas reales, instrucciones, decretos, autos y mandamientos de gobierno, se le dio ttulos, mercedes y franquicias patrimoniales. Al regreso de Coln a Espaa, en 1493 a la Capitulacin de Santa F se le aadieron instrucciones sobre las normas a las que se deba sujetar su segundo viaje y sobre la forma de gobernar, fijar la administracin, el sistema judicial y el rgimen econmico al que deban estar sujetos los indgenas. Aunque a Coln se le recortaron algunos de los privilegios que inicialmente le fueron otorgados, muchos de ellos fueron conservados por su hijo Diego, quien, para algunos historiadores, por el gran poder del que gozaba, fue el primer Virrey que tuvo la Corona Espaola en tierras de Amrica, an sin habrsele dado oficialmente ese ttulo.

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Fue ese mismo ao, 1493, que el Papa Alejandro VI, a travs de las Bulas papales, otorgaba los nuevos territorios a Espaa, a cambio de que se procediera a la evangelizacin de los indgenas, lo que converta a las tierras del Nuevo Mundo en un pago por el servicio especfico de evangelizar a los infieles . Quiz por eso, fue el problema de la evangelizacin, el ms grave e surgido en los primeros aos de la Colonia, pues mientras haba disposiciones que ordenaban proteger la vida y los derechos de los pobladores de los territorios conquistados y que castigaban los excesos cometidos contra ellos por los conquistadores, eran las mismas autoridades las que ejercan violencia contra los aborgenes cuando se negaban a adoptar las creencias religiosas que les predicaban los espaoles o cuando eran sorprendidos en las prcticas de su antiguo culto, que los nuevos gobernantes consideraban idolatras. Mientras tanto, la conquista y colonizacin de los nuevos territorios se haba convertido en un negocio privado. Ya no era la Corona Espaola la que financiaba los viajes sino que era, simplemente, la que otorgaba los permisos de viaje a los grupos de personas que acreditaran que podan solventar los gastos y llegar a Amrica para seguir expandiendo las nuevas tierras del reino. Eso trajo consigo nuevos y mayores abusos que eran cometidos por los nuevos conquistadores contra los indios, a los que se les impona grandes tributos, se les obligaba a cultivar la tierra y a realizar trabajos de toda ndole, sin recibir pago ninguno y en condiciones casi de esclavitud. Eso suceda porque, quienes haban invertido sus propios bienes en la aventura de cruzar los mares para llegar a tierras desconocidas y, en otros casos haban contrado deudas para lograrlo, no tenan otro afn que el de ser ricos, para ascender en la escala social y para tener poder.

2.1 LAS ENCOMIENDAS

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Una institucin importante en los primeros tiempos de la colonia eran las encomiendas o sea el reparto de indios, quienes deban rendir tributo a los espaoles. No se repartan las tierras, pero s sus frutos puesto que los indios, gobernados por sus curacas que eran las autoridades nativas, deban entregar a sus nuevos amos, tiempo de trabajo gratuito, adems de ropa, ganado y productos agrcolas como maz, trigo, frijoles, aj y pescado, entre otros. Las encomiendas eran entregadas por las autoridades locales de la Colonia, sin que de ello tuvieran conocimiento los soberanos en Espaa. Las que comprendan a una mayor cantidad de indios, se entregaban en mrito a la antigedad de los espaoles en Amrica, a quienes haban cumplido importantes hazaas guerreras en la conquista de los nuevos territorios, a quienes haban tenido una mejor posicin social en Espaa y a quienes tenan una relacin ms cercana con las autoridades locales o con las del reino. No todos los espaoles tenan encomiendas, pero de una forma u otra, una gran cantidad se beneficiaba a travs de ellas, porque

desempeaban diferentes cargos, como los de mayordomos, que eran los administradores de cada encomienda; los curas, como se llamaba a los sacerdotes que vivan en los poblados, evangelizando a los indios y los tcnicos mineros y los fundidores, que haban venido contratados desde Espaa para explotar las minas que eran propiedad de los encomenderos. Alrededor del ao 1540, haba en los territorios de lo que luego fue el Virreinato del Per, alrededor de 500 encomenderos, mientras que el nmero de espaoles era de 5 mil, aproximadamente. Dos aos despus, una sorpresiva disposicin real suprima la entrega de nuevas encomiendas y ordenaba que stas no fueran perpetuas como lo deseaban sus actuales dueos. Eso motiv la rebelin de los encomenderos y una guerra civil que dur varios aos, caus muchas muertes y ningn resultado a favor de los indios, pues don Pedro de la

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Gasca, quien lleg a Amrica con el ttulo de pacificador se vi obligado a entregar las encomiendas de quienes haban muerto en la lucha para premiar a quienes haban permanecido fieles a la Corona.

2.2 LA MITA Un hecho importante en la Historia del Derecho Indiano en el Per, fue que en la fase inicial de la colonia, sigui vigente, por decisin de los espaoles, la obligacin que tenan los indgenas de participar en la "mita", institucin incaica que regulaba el trabajo comunitario y rotativo, para el cultivo de la tierra o la explotacin de las minas. La aceptacin de esa costumbre, lo que reconoca su valor y la importancia del trabajo colectivo, fue el primer paso de la incorporacin al Derecho Indiano, de las costumbres, que en ese caso eran leyes no escritas, que regan durante el imperio incaico. Sin embargo, ese trabajo no estaba destinado, como en la antigedad, a beneficiar a la comunidad, sino especficamente a los nuevos propietarios de los que fueron dominios de los pobladores del Imperio del Tahuantinsuyo. As, lo que era una costumbre incaica en beneficio de los pobladores se convirti en un trabajo forzado que constitua prcticamente una condena a muerte. De todos los trabajos a los que eran obligados a realizar los nativos, el ms cruel era el de las minas. Y los cronistas cuentan que de cada cien indios que eran llevados a realizar la mita minera, slo unos diez o veinte regresaban al cabo de unos meses, generalmente, para morir al poco tiempo, tanto se haba deteriorado su salud al permanecer das interminables, sin salir de los socavones de las minas.

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En defensa de los indios A pesar de que siempre haba habido voces aisladas, que clamaban por un mayor respeto a los conquistados, nuevas voces, cada vez ms fuertes y frecuentes, se comenzaron a alzar para condenar el maltrato que los espaoles daban a los indgenas y el usufructo irrestricto que se haca de su trabajo y de las tierras que ellos antes haban posedo. Para gobernar los territorios incorporados al reino de Espaa, los Reyes Catlicos, Isabel y Fernando, crearon, en 1511, una institucin llamada la Colonia del Caribe, que fue la primera organizacin legal instituida por la Corona en Amrica. Tuvo su sede en Santo Domingo y durante muchos aos fue el nico Tribunal de Apelaciones que exista en los territorios conquistados. Ese mismo ao, el sacerdote Antonio de Montesinos conden, desde el plpito de la iglesia de la Plaza Mayor de Lima, la actitud abusiva de los conquistadores hacia los indios. Inicialmente se crey que esa arenga era de su propia iniciativa, pero luego se supo que el documento que protestaba contra el rgimen imperante de sometimiento de los indgenas, haba sido redactado por la comunidad de los sacerdotes dominicos establecidos en el territorio de la Isla Espaola, que es como se llam inicialmente a Cuba. La conmocin causada por el primer sermn de Montesinos fue en aumento porque el sacerdote continu con su prdica a favor de los indgenas. La queja por esta actitud, que las autoridades de la Colonia consideraban que azuzaba a la rebelin en las Indias, lleg al Provincial de los Dominicos de la Colonia, quien la transmiti a su superior en Espaa. Y de ah lleg, rpidamente, a odos del Rey Fernando. Conmocionado por el tema de la injusticia del trato a la poblacin nativa, el mismo que haba merecido un prrafo en el testamento de la reina Isabel, su esposa, quien pidi "justicia y bienestar a favor de los indios",

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el rey convoc a telogos y juristas a una reunin que es conocida como la Junta de Burgos, por el nombre de la ciudad donde tuvo lugar. All, mientras los sacerdotes, especialmente los dominicos, defendan a los indgenas, algunos telogos afirmaban que los indios vivan en una ociosidad "casi invencible", por lo que, consideraban, sera muy difcil que ellos pudieran ser aceptados en la religin cristiana. Por eso, decan los que denigraban a la poblacin americana, era necesario establecer para ellos una tutora que deba durar tres vidas o sea que slo se poda extinguir cuando hubiera sido heredada tres veces. Como resultado de esta reunin, en 1512 se redact una Declaracin de Principios, que se conoce con el nombre de Leyes de Burgos y que constaba de siete puntos. En opinin de algunos historiadores, estas leyes fueron el primer esbozo de Derecho Laboral moderno, a nivel internacional, porque reconocan los derechos de los trabajadores, como tales, sin tener en cuenta su nacionalidad. Refirindose a esas disposiciones, el historiador ngel Lozada, ha dicho que, en su conjunto, las Leyes de Burgos fueron el primer cdigo en la historia de la humanidad que rige las relaciones entre el pueblo colonizador y el pueblo colonizado y les atribuye adems la caracterstica especial y el mrito de haber sido promulgadas por el opresor en beneficio del oprimido. Esa legislacin, indudablemente, constituy un hito en el llamado Derecho Indiano, a pesar de que slo se ocupaba de asuntos muy puntuales en relacin a la problemtica de los indgenas. Se estableca en las llamadas Leyes de Burgos que los indgenas tenan que llevar sobre sus espaldas una carga mxima soportable, que tenan derecho a descansos obligatorios y que las mujeres embarazadas estaban eximidas de trabajar. Tambin contemplaba ese

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documento que los pobladores nativos merecan un buen trato y, para hacer que esas disposiciones se cumplieran, se estableci que hubiera inspectores que deban recorrer los territorios de la colonia vigilando que se respetaran las leyes. Estas disposiciones, sin embargo, no fueron del agrado de quienes defendan la causa indgena. Fray Bartolom de las Casas, un sacerdote que haba llegado a Amrica en una de las 17 naves que formaban parte de la escuadra del segundo viaje de Cristbal Coln, fue uno de los principales detractores de las Leyes de Burgos, a las que se opuso con apasionados alegatos. Como la polmica segua, al ao siguiente, en 1513, se convoc, esta vez en la ciudad de Valladolid, una nueva Junta para revisar las Leyes de Burgos. Y salieron entonces las Leyes de Valladolid, que hacan algunas modificaciones, ms de forma que de fondo, a las anteriores. Fray Bartolom de las Casas Llamado por los historiadores el apstol de los indios, Bartolom de las Casas era hijo de don Pedro de las Casas, espaol que ya se encontraba en Amrica y era dueo de tierras cuando su hijo lleg, en 1502. Se dice que Fray Bartolom de las Casas fue el primer sacerdote que dijo su primera misa en el nuevo mundo, porque poco antes de viajar se haba ordenado de presbtero. En los primeros tiempos de su permanencia en Amrica, desempe el doble y contradictorio rol de sacerdote y colono, pues tena una encomienda heredada de su padre. En su calidad de miembro de la orden religiosa de los frailes dominicos, De las Casas estuvo entre los espaoles que por orden de Diego Coln, haban ido a poblar Cuba y en esa ocasin, recibi de manos de Diego

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Velsquez, el jefe de la expedicin, un buen repartimiento de indios o sea un gran nmero de indios que trabajaban para l. Sin embargo, l insista en que no haba ninguna contradiccin entre ambas posiciones, pues si bien los nativos trabajaban para l, reciban un salario y un buen trato. Criticando esa actitud, sus detractores decan que fue un sentimiento de culpa, el que, aos ms tarde, en 1515, devueltas ya las encomiendas, lo que lo llev a defender tan ardorosamente a los pobladores nativos de Amrica. Sus alegatos, para difundir los cuales us muchas veces la prensa o sea panfletos impresos en la recin inventada imprenta, dieron origen a la causa y a la doctrina Lascasista, en las que se enrolaron todos los que defendan los derechos de los indgenas, los cuales, a pesar de las prdicas y las leyes dictadas a su favor, seguan siendo materia de explotacin y de malos tratos. De las Casas no haba seguido estudios universitarios, como muchos de los otros sacerdotes y juristas que se encontraban en Amrica al mismo tiempo que l. Era autodidacta, pero sus continuas lecturas, sus viajes y el conocer de cerca la realidad de los indgenas le daban conocimientos suficientes como para defender firmemente su verdad. Por sus ideas libertarias y por su tenacidad en defenderlas, De las Casas ha sido comparado con Jean Jacques Rousseau, literato y filsofo suizo que, siglos ms tarde pregon que el primer derecho del hombre era el de ser libre. En su Discurso sobre el origen de la desigualdad, Rousseau, preconizaba, como lo hizo De las Casas, en la Amrica colonial, que era la sociedad la que corrompa a los hombres. De las Casas ejerca la defensa de los indgenas en dos frentes: en el aspecto de la evangelizacin, que l consideraba necesaria para la superacin espiritual de los nativos y en el de la asistencia en el plano

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material, que l consideraba que deba realizarse con la intervencin de los poderes pblicos. En uno de sus pronunciamientos a favor de los indios, dijo: Toda intervencin de un pueblo desarrollado en los asuntos de uno menos desarrollado, ya sea con fines de ayuda material, para hacerle cambiar de religin o de ideologas que se consideren errneas, debe estar condicionada al absoluto respeto de las creencias ancestrales de dicho pueblo. An sin tener conocimientos especializados, guindose solamente por el principio que rega su vida que era una oposicin resuelta a todo tipo de violencia, De las Casas fue uno de los precursores del Derecho Indiano en el aspecto del respeto a los derechos humanos de los ms desvalidos.

La Universidad Nacional Mayor de San Marcos

A mediados del siglo XVI, las colonias espaolas en Amrica crecan. Se fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campaas a favor de un mejor trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los protegan, los maltratos de diversa ndole eran interminables. En esa poca, los juristas venan desde Espaa y la visin del mundo que encontraban estaba condicionada por los intereses que tena que proteger el reino de Espaa y por los conocimientos que ellos haban adquirido en su patria. Adems, generalmente, venan enviados por Espaa y cuando no ocurra as quienes se aventuraban a llegar al Nuevo Mundo tenan en mente ms sus intereses personales que eran los de adquirir dinero y poder, que la administracin de justicia. Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y muchos acuerdos, para ser vlidos, tenan que estar aprobados por el

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Patronato, que es como se llamaba la autoridad conjunta de los funcionarios polticos y de los eclesisticos. Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la Universidad de Lima, con Real Cdula del Estado y con Bula Pontificia confirmatoria y teniendo por primera sede el Monasterio de Santo Domingo. Haba nacido la primera universidad de Amrica, la misma que, desde entonces, ha mantenido sin interrupcin, la continuidad institucional, administrativa y acadmica. Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la cristiandad, slo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de sus privilegios y mula de sus ctedras. Digna de gloriosa fama y de mayores premios dijo refirindose a ella, en 1647, el cronista Fray Antonio de la Calancha, segn lo recuerda el historiador Miguel

Maticorena en el opsculo San Marcos de Lima, Universidad Decana de Amrica", publicado por el Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la misma que el prximo 12 de mayo, celebrar el 452 aniversario de su fundacin. La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambi el nombre al de San Marcos en 1574, alcanza rpidamente una dimensin continental, pues de ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron a formar parte de la alta burocracia americana, tanto secular como religiosa. Este hecho tuvo singular importancia en el campo del Derecho, pues de los juristas graduados en Salamanca, se pas a los juristas graduados en Amrica, cuya sensibilidad y cuyo entendimiento del mundo indgena eran ms realistas, pues pertenecan, generalmente por rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo Mundo. El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre muchas otras, de la obra La Universidad en el siglo XVI, habla de la irradiacin sanmarquina en Amrica recordando que graduados, profesores, incorporados o simplemente alumnos, intervinieron directa e indirectamente en la creacin de diez universidades fundadas en el

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perodo hispnico. Los virreyes, con poderes omnmodos, se interesaban en los procesos de administracin de justicia, pero no la aplicaban directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o de perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a Espaa, eran sometidos a juicios de residencia, en los cuales deban dar cuenta de todos los actos que haban realizado durante su mandato. Por eso, a medida que la Corona Espaola aumentaba su podero poltico militar en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los colaboradores ms directos de los gobernantes. La caracterstica de este grupo social, conformado tanto por miembros de la nobleza espaola, directamente llegados del Viejo Continente, como por la nueva categora social que era la de los mestizos, generalmente hijos de nobles y de mujeres nativas, que haban seguido sus estudios en la recientemente creada Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que funcionaba en Lima, era que, debido a sus estudios, tenan capacidad para la discusin y la negociacin, antes de aplicar una sentencia o resolver un diferendo.

2.3 EL CONSEJO DE INDIAS Y LA REAL AUDIENCIA Para unificar la administracin de justicia en las colonias, los Reyes Catlicos haban creado el Supremo Consejo de las Indias, organizacin poltica, jurdica y econmica que regira la vida de los pases de ultramar. La institucin fue completada por Felipe II, quien orden la recopilacin de todas las Leyes de Indias y expidi la ordenanza que puso en vigencia esa legislacin. Mientras tanto en Lima, se fundaba en 1550, la Real Audiencia de Lima con la participacin de los que fueron los primeros magistrados del virreinato del Per: Andrs de Cianca, el doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego Gonzles Altamirano y Hernando de Santilln. Santilln tuvo un importante papel en el establecimiento de la legislacin en los territorios hispanoamericanos porque fue autor de una de las primeras obras histricas y jurdicas de las Indias. La "Relacin

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del origen, descendencia, poltica y gobierno de los Incas" fue el primer tratado que inform, con precisin histrica, sobre el origen del Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal "de facto" y sirvi de base para la implantacin de un sistema de administracin de la vida y bienes de los indios, llamado reducciones. Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio viviran separados de los conquistadores espaoles, con derecho a escoger entre ellos mismos a quienes se encargaran de resolver las desavenencias que surgieran. A raz de esa medida, apareci la figura de la Apelacin Judicial, que se haca ante un tribunal integrado por magistrados espaoles que haban interiorizado en las antiguas costumbres indgenas y podan entender, por ello, la idea que de la justicia tenan los descendientes de los pobladores del imperio de los incas. La Real Audiencia de Lima, que tena su equivalente en la Real Audiencia de Mxico, era el Tribunal Supremo de los varios dominios que la Corona Espaola tena en Amrica y fue la cspide del Poder Judicial de las colonias. Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillera que tena como misin inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias subordinadas que funcionaban en los dominios del Virreinato del Per. Adems se encargaba del dictado de las ordenanzas del gobierno virreinal para evangelizar y pacificar los territorios conquistados, del nombramiento de visitadores para que realizaran la inspeccin del trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias para la entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran nuevas exploraciones y poda asumir el gobierno en caso de muerte del Virrey. En el campo de la administracin de justicia, la Real Audiencia tena la potestad de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e

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inclusive en las criminales y vea las causas falladas por las autoridades menores. Nombraba a los gobernadores y corregidores, que eran autoridades polticas y judiciales, quienes si no eran letrados, deban consultar sus fallos con asesores del gobierno o tenientes gobernadores letrados. Cumpla, inclusive, un rol econmico pues poda impedir o poner coto a los gastos que realizara el Virrey durante su gestin. Con la llegada del primer Virrey del Per, Blasco Nez de Vela, lleg el licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encarg de redactar las ordenanzas para la explotacin minera y fij las bases de una primera legislacin nacida del Derecho Espaol y de las normas no escritas de los descendientes de los incas. Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabaj arduamente en la adaptacin de la legislacin espaola a la realidad de las colonias y dej a las comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y personal de justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de las Indias, que propugnaba que los cdigos que rigieran la vida de las colonias tuvieran su base en la legislacin espaola y que las ordenanzas que se daban en la Corte Espaola, tuvieran vigencia en todos los territorios conquistados.

3.

CREADOR

DEL

NOMBRE

DE

DERECHO

INDIANO:

Correspondi al ilustre argentino, jurista e historiador del derecho, Ricardo Levene (1885-1959) bautizar a esta legislacin, leyes de indias o derecho virreinal, con el nombre propio de Derecho Indiano. Ello lo hizo al publicar su importante libro Introduccin a la historia del derecho indiano, en 1924. De esta manera, el clebre maestro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, escribi el primer ensayo destinado a presentar un panorama sistemtico de esta materia, y continu siendo durante mucho tiempo la obra ms orgnica.

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Empero, Zorraqun su principal y ms admirado discpulo y, luego, continuador de la obra de Levene -, nos afirma que Estos estudios se difundieron y profundizaron luego en Espaa y en Amrica, por obra de Rafael Altamira, Jos Mara Ots Capdequ, Juan Manzano Manzano, Alfonso GarcaGallo y otros muchos en la pennsula; Clarence H. Haring y Lewis Hanke en los Estados Unidos; Silvio A. Zavala y Toribio Esquivel Obregn en Mjico; Jorge Basadre en el Per; Jos Toribio Medina, Alamiro de vila Martel y Mario Gngora en Chile; etc. De esta ilustre plyade, hay que subrayar que el egregio jurista e historiador espaol Rafael Altamira (1866-1951), vena realizando una loable labor paralela a la del notable argentino, empero no la difundi, tal como lo seal el propio Zorraqun Bec, en el discurso inaugural de la Primera Reunin de Historiadores del Derecho Indiano (6 al 11 de octubre de 1966) y magistralmente recogido por los ius-historiadores espaoles Alberto de la Hera Prez-Cuesta, Ana Mara Barrero Garca y Rosa Mara Martnez de Codes. En este contexto, por ejemplo, nuestro gran e insuperable historiador de la Repblica, Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), utiliz la denominacin de derecho indiano en su obra de juventud: Historia del Derecho Peruano (Lima 1937). En ella, en el captulo decimosexto, desarroll el tema: El sentido del Derecho Indiano, del Libro Tercero, dedicado a: El desenvolvimiento del derecho peruano desde la poca de la conquista espaola, tratando sobre el derecho virreinal aunque el autor usa el trmino colonia la legislacin de indias o indiana.

4. HISTORIOGRAFIA DEL DERECHO INDIANO:

Han sido los notables iushistoriadores tanto nacionales, como Jorge Basadre Grohmann, con su obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (Lima, 1967). Segn el tratadista estadounidense Lewis U. Hanke (1905-1993): el derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada. Aporte que ha sido ampliado por su heredero Jorge Basadre Ayulo. Continuaron los maestros y juristas Vctor Manuel Martua Uribe (Ica 1865-en el Atlntico 1937), quien escribi Antecedentes de la Recopilacin de Indias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), Guillermo Lohmann Villena (Lima 1915-2005), Jos Tamayo Herrera (Cusco, n. 1936) y Eduardo Rada Jordn, y los historiadores Rubn Vargas Ugarte y Hctor Lpez Martnez. De la nueva generacin, el iushistoriador Jos de la Puente Brunke.

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Realizaremos un esfuerzo al presentar las diferentes obras historiogrficas que sin duda contribuyen al entendimiento del Derecho Indiano, obras que al ser muy numerosas escogeremos minuciosamente aquellas que han dejado un aporte sustancial y que han sido reconocidas.

Nizeto Alcal Zamora Reflexiones sobre las Leyes de Indias Madrid, 1934.

Joaqun de Barraza Muoz Bustillo El servicio personal de los indios durante la colonizacin espaola

Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Peruano. Lima, 1937.

Bernardino Bravo Lira Oficio y oficina: dos etapas del Derecho Indiano Ecuador, 1980.

Vicente Gay Leyes del imperio espaol: las leyes de Indias y su influjo en la legislacin extranjera colonial, Impresiones en la Amrica espaola Madrid, 1915.

Carmelo Vias Mey La Poltica social y la poltica criminal en las leyes de Indias, El rgimen jurdico y de responsabilidad en la Amrica Indiana, El estatuto obrero indgena en la colonizacin espaola (1929), El rgimen de de la tierra en la colonizacin espaola , Espaa y los orgenes de la poltica social.

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Toms Elorrieta Las libertades municipales en el imperio espaol en Amrica.

Alfonso Garca-Gallo y de Diego Manual del Derecho Espaol 1934; y algunas de sus obras monogrficas: El Derecho indiano y la Independencia de Amrica(1950), El encomendero indiano(1951), La Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI (1952), El servicio militar en Indias(1956), Gnesis y desarrollo del Derecho indiano (1964). . Jos Mara Ots Capdequ Historia del Derecho Espaol en Amrica y del Derecho Indiano Madrid, 1969.

Ricardo Zorraqun Bec Historia del Derecho Argentino 1966.

Ricardo Levene Introduccin a la historia del derecho indiano, 1924; Las Indias no eran colonias Argentina, 1951.

Antonio Muro Orejn Indiano Porra, 1989.

Lecciones de historia del Derecho Hispano-

Entre otros estudiosos tenemos a norteamericanos como James Brown Scott, por sus estudios sobre el descubrimiento de Amrica y su influjo en el Derecho Internacional; a C.H. Haring por sus notables trabajos sobre ell comercio y la navegacin entre Espaa e Indias en la poca de los Austria, sobre los bucaneros, sobre el origen del gobierno real en Indias y sobre el derecho pblico indiano; y tambin a Lewis Hanke que se ha ocupado de las ideas polticas de Bartolom de Las Casas y de los primeros ensayos espaoles para el trato con los indios americanos.

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Entre otros aportes importantes a la historiografa del Derecho Indiano tenemos a los estudios de Cabral Texo sobre la prelacin de leyes en Espaa e Indias, Enrique Ruiz Guiazu sobre la magistratura indiana, especialmente las Audiencias; Jos Torre Revello sobre Solrzano y el cdigo negrero; Adolfo Garreton sobre la Municipalidad; Juan Agustn Garca sobre la ciudad indiana.

5.

DESARROLLO

DEL

DERECHO

INDIANO:

Ricardo Levene se dedic a la difusin y consolidacin del derecho virreinal como derecho indiano. A la par, hizo lo propio con los estudios orgnicos sobre la historia jurdica argentina. De ah, su afn por fundar el Instituto de Historia del Derecho, dentro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Ello lo logr en 1937. Despus de algunos aos, public su revista institucional (desde 1949) y tambin varias colecciones de obras y documentos. Levene comand esta titnica e importantsima tarea que traspas el Atlntico y tuvo gran acogida en Espaa, fundamentalmente. Empero, asimismo, la historia del derecho, en general, y la historia del derecho indiano, en particular, se afinc en otras universidades argentinas: La Catlica, Rosario, del Salvador y Catlica de Crdoba y Nacional, de esta misma ciudad. El maestro Levene falleci en 1959, sin haber materializado uno de sus grandes anhelos de convocar a un megacertmen internacional sobre el derecho indiano. Su sucesor tanto en la ctedra como en el Instituto, fue el no menos notable y conspicuo maestro Ricardo Zorraqun Bec. ste, de inmediato, como discpulo noble y agradecido, gestion, por un lado, para que el Instituto lleve el nombre de su querido y recordado maestro: INSTITUTO DE HISTORIA DEL DERECHO RICARDO LEVENE; y, de otro lado, la creacin de la FUNDACIN INTERNACIONAL RICARDO LEVENE, en 1960. En 1962, el Instituto fue incorporado a la Asociacin Internacional de Historia del Derecho y de las Instituciones, constituida en Europa, y tres aos ms tarde (1965), integr la junta directiva que maneja los destinos de la asociacin. Sin duda, ello sirvi para consolidar el prestigio de la comunidad histrico-jurdica argentina ms all del continente americano.

6.INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO:

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Despus de siete aos de fallecido el ilustre jurista e historiador Levene, fue posible fundar el INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO, el 11-10-1966, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en el marco, por un lado, especfico, de la Primera Reunin de Historiadores del Derecho Indiano, convocada tanto por el Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene como por la Fundacin Internacional Ricardo Levene, instituciones acadmicocientficas interesadas en el desarrollo del derecho indiano; y, de otro lado, general o amplio, del IV Congreso Internacional de Historia de Amrica, llevado a cabo en Buenos Aires, en octubre de 1966. Certamen que fue patrocinado por la Academia Nacional de Historia de Argentina. El titnico esfuerzo para organizar y convocar a los historiadores del derecho fue arduo y complejo, empero, gratificante al final de la Primera Reunin... (Del 6 al 11-10-1966). Zorraqun cont con el ms amplio y generoso apoyo de dos grandes historiadores del derecho castellano: el conspicuo historiador y jurista espaol Alfonso Garca-Gallo y de Diego (1911-1992) y el no menos ilustre profesor chileno Alamiro de vila Martel (1918-1990). En el discurso de inauguracin de esta jornada acadmica, Ricardo Zorraqun Bec, entre otras muchas cosas, subray la necesidad de tener muy claro que cuando se habla de Derecho Indiano, es preferible dar a esta expresin un sentido que abarque todo el sistema imperante en las Indias, independientemente de su origen, porque slo de esta manera podemos alcanzar una visin integral de su rgimen jurdico... La caracterstica ms significativa del Derecho Indiano es su falta de unidad. La legislacin sancionada desde Espaa no estuvo destinada, por lo comn, a regir en todas las regiones de las Indias, y en cambio surgi en el Nuevo Mundo un conjunto de reglas locales, de costumbres y de modos de aplicacin que dieron al sistema una extraordinaria diversidad, tanto ms grande cuanto ms se profundiza en la investigacin. En nombre de los ius-historiadores extranjeros para agradecer la convocatoria fue designado el profesor de la Universidad de Santiago de Chile, De vila Martel, quien propuso la creacin del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, en homenaje al clebre maestro Levene. La propuesta fue aprobada por unanimidad, por aclamacin general. Fueron elegidos como sus primeros directivos: Garca-Gallo y de Diego, presidente, y los miembros del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene y profesores de Historia del Derecho en la Universidad de Buenos Aires, Vctor Tau Anzotegui y Eduardo Martir, como secretarios, quienes asumieron la secretara permanente que comenz a funcionar en el aludido Instituto. Adems, tambin, se design como directores a Zorraqun Bec y a De vila Martel. Ello se produjo en la IV

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Sesin

de

la

Primera

Reunin.....

Finalmente, en la V Sesin, el mismo 11-10-1966, los 36 participantes aprobaron por unanimidad el Acta de Constitucin del Instituto Internacional.... Entre otros puntos importantes, qued establecido que La Secretara Permanente tendr su sede en el Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. As tambin, El Instituto (Internacional) organizar cada tres aos reuniones de historiadores del Derecho indiano. Por ltimo, que La prxima reunin de historiadores del Derecho Indiano ser organizada por el Seminario de Historia y Filosofa del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile y tendr lugar en la ciudad de Santiago, durante el ao 1969. Fueron 20 asistentes por Argentina; 5 por Chile; 5 por Espaa; 1 por Inglaterra; 2 por Paraguay; 2 por Per; y 1 por Uruguay. En total, 36 participantes. Los compatriotas peruanos fueron los egregios ius-historiadores Juan Vicente Ugarte del Pino y Guillermo Lohmann Villena (1915-2005).

7. CONGRESOS DEL INSTITUTO INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHOfINDIANO: En este contexto, el Consejo Directivo defini, en 1967, que la denominacin de reunin no era la ms apropiada, por lo que pas a llamarse congreso. Asimismo, que la Primera Reunin..., en adelante, sera denominada oficialmente como el Primer Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, consecuentemente, el certamen convocado para 1969, sera el Segundo Congreso.... En resumen, entonces, podemos sealar la siguiente cronologa de congresos: Primer Congreso, 1966, en Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires (Del 6 al 11-10-1966). Tuvo 36 participantes de 7 pases. Segundo Congreso, 1969, en Santiago de Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Del 29-09 al 3-10-1969). Reuni a 38 asistentes representando a 8 naciones. En este certamen, qued perfectamente estructurado el Instituto Internacional. Se acord nombrar miembros fundadores a los participantes del Primer

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Congreso, siempre y cuando hayan asistido al segundo y, adems, presenten su respectiva ponencia (trabajo de investigacin). En tal condicin, quedaron 21 miembros de nmero fundadores: 7 argentinos; 5 chilenos; 5 espaoles; 1 mexicano; 1 paraguayo; 1 peruano, y 1 estadounidense. Juan Vicente Ugarte del Pino logr tal reconocimiento. Finalmente, se acord que la incorporacin de nuevos miembros de nmero del instituto sera resuelta en cada Congreso Internacional que se celebre, debiendo formular la propuesta tres miembros del instituto y ser presentada al Consejo Directivo con suficiente antelacin a la celebracin del Congreso. Tercer Congreso, 1972, en Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos (Del 17 al 20-01-1972). El comit organizador presidido por el ilustre Garca-Gallo y de Diego, congreg a 46 inscritos de 11 Estados. Este congreso aprob aumentar el nmero de miembros fundadores de 21 a 26, habida cuenta que hubo la necesidad de cumplir moralmente con cinco destacados ius-historiadores que, por razones de fuerza mayor, no pudieron asistir al Segundo Congreso, no obstante estar estrechamente vinculados con el Instituto Internacional desde su fundacin. Entre ellos, estuvo el compatriota Lohmann Villena. Asimismo, se incorpor la admisin de nuevos miembros (ya no fundadores), sino, investigadores en un nmero de 18. En total, el Instituto... pasaba a contar con 44 miembros: 26 fundadores y 18 investigadores. Por ltimo, qued claro que, en el Instituto Internacional..., haba tres corrientes o escuelas: la espaola, la argentina y la chilena. Ello, porque, en sus respectivos pases, se demostraba un manifiesto inters por estudiar e investigar sobre el derecho indiano. Es decir digamos las cosas sin eufemismos, que esas comunidades histrico-jurdicas les otorgaba mayor importancia a este derecho fundamental del pasado que, sin duda alguna, sirve para entender y comprender mejor nuestra vida jurdica republicana. Cuarto Congreso, 1975, en Morelia (Michoacn), Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Digno de resaltar es que con la activa participacin de los ius-historiadores de Estados Unidos Mexicanos, se progres, sustantivamente, en la marcada tendencia tripartita de Argentina, Chile y Espaa, por el derecho indiano. En esta especialidad, surge el ilustre jurista e historiador mexicano Silvio A. Zavala (Mrida, n. 1909), quien fue incorporado al Instituto Internacional en calidad de miembro fundador, en el marco del Segundo Congreso Internacional. Quinto Congreso, 1978, en Quito y Guayaquil, Ecuador. (Del 24 al 30-07-1978).

115

Con

48

participantes

de

pases.

Este certamen sirvi para definir an ms los objetivos y alcances del Instituto Internacional... Por ejemplo: Es misin especfica del Instituto promover, orientar y coordinar la investigacin y enseanza del Derecho Indiano, as como valorar y realzar la labor de los especialistas que se destaquen en su cultivo, integrndolos en el mismo. Asimismo, El Instituto estar formado por un mximo de 70 miembros, cualquiera sea su nacionalidad, que hayan realizado una obra valiosa de investigacin o docencia en materia de Derecho Indiano u ocupen puestos de direccin o responsabilidad en centros en que se cultive el mismo... Tambin se constituy un Consejo Adjunto al Consejo Directivo, para darle ms agilidad a la marcha institucional. El nuevo rgano estaba conformado por 10 miembros del instituto que tengan una antigedad superior a los cinco aos y destacada actuacin acadmica. Lohmann Villena represent al Per en este nuevo Consejo. Se incorpor a seis miembros ms, pasando al nmero de 50. Sexto Congreso, 1980, en Valladolid, Espaa. (Del 12 al 18-12-1980). Congreg a 70 participantes representando a 10 pases. Hay que resaltar que este congreso se realiz dentro del III Centenario de la Recopilacin de las Leyes de Indias, de 1680. Se admiti a tres miembros ms, haciendo un total de 53 ius-historiadores del derecho indiano que conformaban el Instituto Internacional... Sptimo Congreso, 1983, en Buenos Aires. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires e Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene (Del 1 al 6-08-1983). Participaron 87 congresistas, procedentes de 10 pases. Se admitieron 9 nuevos miembros, haciendo un total de 62 integrantes del Instituto. Para entonces, haban fallecido tres de ellos. Octavo Congreso, 1985, en Santiago de Chile, patrocinado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. (Del 23 al 28-09-1985). Se incorpor a 8 nuevos miembros, con lo cual se complet el nmero clausus de 70 plazas que debe tener el Instituto Internacional... En las actas del certamen aparecen los nombres y apellidos de estos 70 iushistoriadores del derecho indiano. La resea cientfico-histrica de los ocho congresos internacionales que han

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reunido 282 trabajos publicados en un total de 15 volmenes, ha sido elaborada en un pequeo opsculo (95 pp), con singular maestra y especial pulcritud de fondo y forma, por el miembro fundador del Instituto y destacado jurista e historiador espaol Alberto de la Hera Prez-Cuesta (Granada, 18-091932), quien cont con la valiosa colaboracin de dos reconocidas iushistoriadoras, Ana Mara Barrero Garca (Salamanca, 31-01-1945) y Rosa Mara Martnez de Codes (Madrid, 24-07-1955). Obra fundamental para poder escribir este artculo. (7) Noveno Congreso, 1990, en Madrid. (Del 5 a 10 de febrero), organizado por la Universidad Complutense de Madrid, cuyo fondo editorial public la memoria en dos volmenes en 1991. 560 pp., cada uno. Dcimo Congreso, 1992, en Veracruz (Mxico), del 21 al 24 de abril. Las actas del certamen fueron publicadas en dos gruesos tomos por la Escuela Libre de Derecho y la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, con el ttulo de Memoria del X Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Mxico 1995). Undcimo Congreso, 1995, en Buenos Aires (Argentina). Del 4 al 9 de setiembre. La memoria fue publicada en 1997, en cuatro volmenes, por el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, de Buenos Aires. Duodcimo Congreso 1998, Toledo (Espaa). Del 19 al 21 de octubre. La Universidad de Castilla-La Mancha y Cortes de Castilla-La Mancha, editaron la memoria correspondiente, en dos volmenes, con el ttulo Derecho y administracin pblica en las Indias hispnicas. Actas del 12 Congreso Internacional de Historia del derecho indiano (Cuenca, 2002). El coordinador fue Feliciano Barrios Pintado, quien, entre los muy buenos trabajos presentados, se encuentra el suyo, bajo el epgrafe de Solrzano, la Monarqua y un conflicto entre Consejos Decimotercer Congreso, 2000, en San Juan de Puerto Rico. Del 21 al 25 de mayo. Las actas fueron editadas en 2003, por la Academia Puertorriquea de la Historia, bajo el cuidado del Historiador oficial de Puerto Rico, Luis Gonzlez Vales, y a cargo de la Asamblea Legislativa de Puerto Rico, con el ttulo XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. San Juan, 21 al 25 de mayo 2000. Actas y Estudios. De acuerdo con el Estatuto del Instituto Internacional..., se eligi el nuevo Consejo Directivo cuya presidencia recay en el reconocido colega espaol Alberto de la Hera Prez-Cuesta y como secretarios Eduardo Martir y Rosa Mara Martnez de Codes. Nuestra distinguida colega y buena amiga Ana Mara Barrero Garca nos

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record que la Fundacin Larramendi prepar un CD con todos los congresos hasta el 2000, conteniendo un valioso ndice de todos los trabajos presentados en los 13 certmenes internacionales del Instituto. Decimocuarto Congreso 2003, en Lima (Per). Del 23 al 26 de setiembre. Con los auspicios del Instituto Riva Agero de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la propia universidad (PUCP). La comisin organizadora estuvo presidida por el socio fundador del Instituto e ilustre ius-historiador peruano Lohman Villena y en su calidad de coordinador el no menos egregio Jos de la Puente Brunke (Lima, n. 1961). (8) As tambin, hubo cambio del Consejo Directivo. En esta oportunidad se eligi como presidente a Eduardo Martir, primer vicepresidente al ilustre colega chileno Antonio Dougnac Rodrguez y como secretarios a Jos Mara Couselo y Feliciano Barrios Pintado. Respecto a este importante certamen, prximamente, De la Puente y el miembro de la comisin organizadora, Jorge Armando Guevara Gil (Cusco, n. 1959) presentarn, en su condicin de editores, los tres tomos que contienen los trabajos y actas del congreso aludido, que tuvo un total de 97 participantes de 11 pases. Decimoquinto Congreso, 2005, en Crdoba (Espaa). Del 19 al 24 de setiembre. Esta sede fue escogida en el marco del congreso anterior gracias a la propuesta del vicerrector de la Universidad de Crdoba, Manuel Torres Aguilar. Decimosexto Congreso, 2008, Santiago de Chile. Al trmino del certamen se efectu el cambio del Consejo Directivo del Instituto Internacional... Concluy la brillante gestin del maestro argentino Martir quien, actualmente, es presidente de la Academia Nacional de Historia de Argentina. Asumi la presidencia el catedrtico chileno Dougnac Rodrguez, mientras tanto la secretara permanente contina en Buenos Aires (Av. De Mayo N 1480, Buenos Aires, Argentina) bajo la conduccin del distinguido colega argentino Ezequiel Absolo. El Decimosptimo Congreso, 2010, se realizar en Puebla, Mxico. Mientras tanto, uno de los grandes factotums del Instituto, el profesor argentino Tau Anzotegui, se encuentra dictando ctedra en la Universidad Carlos III, de Madrid. En el Congreso de Puebla. Sin duda, tendremos algunas novedades. Hemos visto pues como al transcurrir los aos, se acrecienta el inters por el conocimiento del Derecho Indiano, que es parte importante en el desarrollo

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jurdico de los distintos pases que conformaron Las Nuevas Indias , a travs de la historiografa se nos presenta la realidad pasada, que sin duda explica gran parte de nuestra realidad presente.

CAPTULO IV
HISTORIA JURDICA PERUANA

4.1 LA COLONIA
4.1.1. RESEA HISTRICA: Los espaoles llegaron a Per por primera vez en 1528 durante el segundo viaje de Francisco Pizarro, sin embargo recin lo empiezan a colonizar a partir de 1532 con la fundacin de San Miguel de Tangarar en Piura. Los primeros espaoles eran la soldadesca de Francisco Pizarro muchos de los cuales se

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mezclaron con las nativas y dieron origen a los mestizos, sin embargo este grupo siempre estara relegado frente a los espaoles tanto criollos como chapetones quienes eran blancos y cristianos por sus cuatro costados, ellos conformaron una repblica con privilegios frente a los otros grupos. La Repblica de espaoles por su carcter de 100% cristiana se presentaba como superior a la de Indios y por ello deban ser sus guas hacia Dios, obviamente por su labor deban de ser recompensados a travs de la explotacin de los aborgenes. 4.1.2. LOS PRIMEROS LEGISTAS EN EL PER: Fueron los hermanos Illn y Benito Surez de Carvajal, quienes junto a Antonio de la Gama, llegaron al Per poco despus de la llegada de Pizarro, los primeros legistas que ayudaron al conquistador gobernar en las tierras bajo su mando. A la muerte de Pizarro, otra delegacin de legistas lleg al Per. Entre ellos estaban Cristbal Vaca de Castro y Pedro de la Gasca, quienes venan de Espaa provistos de una slida formacin universitaria y decidida a asumir funciones polticas y a sentar las bases de la jurisprudencia en las tierras espaolas de ultramar. En 1543, luego de que la rebelin de Diego de Almagro contra Francisco tuviera como consecuencia la muerte de ste, por decisin real se instal en el Per, el Virreinato, instancia real encargada de ejercer el gobierno y de administrar justicia.

4.1.3. LAS HACIENDAS DURANTE LA COLONIA Los primeros espaoles establecieron granjeras, zonas de cultivo a pequea escala,es recin en la segunda mitad del siglo XVI que se constituyen las haciendas gracias a los procesos de composicin de tierra( a travs de estos

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los espaoles legalizaban la apropiacin ilcita de tierras dndole un pago a la corona). Las haciendas coloniales se ubicaron en la zona costera y alto-andina y fueron un centro de explotacin de mano de obra. Entre los cultivos que introdujeron los espaoles encontramos la caa de azcar (muy extendida en la costa norte9, el arroz, la vid(desarrollada en los frtiles valles de Ica y Caete), la manzana, el olivo, el trigo (que fue desplazado por el cultivo de alfalfa, ms rentable para los espaoles). Los productos cultivados por los espaoles cubran (junto a la produccin aborigen) las necesidades alimenticias de las ciudades y centros mineros. Las haciendas y minas establecieron un sistema de intercambio comercial que permiti la explotacin de grandes masas de indios, principalmente en la rica mina de Potos. La mano de obra en las haciendas dependa fundamentalmente de donde se ubicaban, las que se hallaban en la costa tena una mano de obra negra y esclava, aunque eso no niega la presencia de mitayos o yanaconas indios en la costa. Las haciendas de la sierra tenan mano de obra nativa, indios que cumplan su mita, jornaleros o yanaconas (estos se asemejaban a los siervos feudales pues se entregaban a un hacendado para trabajarles sus tierras por ello reciban proteccin de ste, una porcin de tierra para su subsistencia y se exoneraban de la mita). Las principales haciendas se encontraban en manos de la orden Jesuita que fue expulsada en el siglo XVIII, sus haciendas fueron administradas por la oficina de Temporalidades creadas por Carlos III. Finalmente las tierras no explotadas dentro de la hacienda pagaban un impuesto llamado el cabezn.

4.1.4. LOS CIMARRONESS COLONIALES Los negros llegaron al Per por primera vez durante el segundo viaje de Francisco Pizarro, fueron trados como esclavos y tratados como mercanca, los principales proveedores de negros fueron los portugueses y los ingleses

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quienes se los daban a los espaoles para que los comercialicen en los puertos americanos. Muchos de los esclavos no aceptaban su condicin y por ello procedan a fugar, estos esclavos fugitivos son los denominados cimarrones, estos negros se refugiaban en palenques (estos eran centros poblados por negros fugitivos), el ms importante por su cercana a Lima fue el palenque de Huachipa (en la cuenca del Ro Rmac). Los cimarrones formaron una especie de asociacin con el objetivo de sobrevivir a sus dueos (los cuales los haban cambiado), los encargados de aprisionarlos eran los negros mogollones.

4.1.5. ORIGEN DEL VIRREINATO DEL PER Durante el gobierno del rey Carlos I (llamado Carlos V en Alemania) se crea el Virreinato del Per a travs de la Real Cdula de Barcelona dada el 20 de noviembre de 1542, esto se realiz en el marco de las Nuevas Leyes (las cuales buscaban fortalecer a la corona espaola). Entre las causas que promovieron la creacin del virreinato podemos destacar el excesivo poder que tenan los encomenderos, las guerras entre los conquistadores y la resistencia Inca en Vilcambamba, todo ello no le permita a la corona ejercer su poder plenamente, extraer los recursos de sus nuevas provincias y proteger a los nativos. El primer Virrey del Per fue Blasco Nuez Vela, ste lleg en 1544 y trat de imponer las Nuevas Leyes que modificaban las encomiendas, ante esto Gonzalo Pizarro se rebela y consigue derrotar al virrey en la Batalla de Iaquito (luego del enfrentamiento el virrey fue ejecutado). La rebelin de los grandes encomenderos puso en peligro al naciente virreinato, pero la eficaz labor de Pedro de la Gasca contra Gonzalo Pizarro consigui que se inicie la consolidacin del poder de la corona. El segundo virrey fue Antonio de Mendoza (quien tuvo un breve mandato pues muri en Lima) y el tercero Andrs Hurtado de Mendoza (ste consigui que Sayri Tpac

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aceptase el requerimiento). Finalmente el gran organizador del virreinato fue Francisco de Toledo, quien llega al Per durante el gobierno de Felipe II. El virreinato del Per abarc inicialmente los territorios comprendidos entre Panam y el ro de la Plata, llegando sus lmites orientales hasta la selva amaznica; la capital de tan vasto virreinato se estableci en Lima, llamada durante la colonia La Ciudad de los Reyes. Durante las Reformas Borbnicas el virreinato sufri una serie de mutilaciones, en el reinado de Felipe V se pierden los territorios de Panam, Colombia y Ecuador (estos pasaron a formar parte del Virreinato de la Nueva Granada), posteriormente con el gobierno de Carlos III se desprenden del Per: Puno, Charcas y Buenos Aires(all se conform el Virreinato del Ro de la Plata), en 1796 Puno volvi al Per y a inicios del siglo XIX el rey Carlos IV nos devolvi Guayaquil y Maynas.

4.1.6. ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL

4.1.6.1. ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL-I La corona espaola invadi el actual territorio peruano durante la poca del Tahuantinsuyo, el imperio ms importante de Amrica, ello conllev al establecimiento de nuevas autoridades en detrimento de las nativas, exceptuando al curaca que pas a llamarse cacique(nombre dado a los jefes tnicos en el Caribe) quien contribuy con la cobranza de tributos. El primer organismo creado para el gobierno de Amrica fue creado por los reyes catlicos y fue la Casa de Contratacin de Sevilla que luego cedi su lugar de gobierno al Consejo de Indias creado por Carlos I.

LAS AUTORIDADES METROPOLITANAS EL REY:

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Era la mxima autoridad, su poder era absolutista y estaba legitimado por la Iglesia, quien le daba respaldo divino. Desde la fundacin del virreinato peruano y de la misma invasin del Per nos gobernaron 10 reyes hasta 1824 cuando con la Capitulacin de Ayacucho se puso fin al periodo virreinal, los reyes que nos gobernaron pertenecieron a dos dinastas: la Austria o Habsburgo y los Borbn de origen francs. Entre los reyes habsburgos ms importantes tenemos a Carlos I con quien se crea el virreinato y se derrota a los encomenderos acaudillados por Gonzalo Pizarro. El siguiente rey Felipe II, envi al virrey Toledo en el siglo XVI y con l se consolid el virreinato debido a que el virrey impuso las reducciones y formaliz la mita adems de regular el tributo indio. Los dems reyes Habsburgo fueron Felipe III, Felipe IV y Carlos II.

En 1700 asumi la corona Felipe V, aunque tuvo que soportar la querra de sucesin que lo enfrent al reino de Austria, luego de consolidarse en el poder se iniciaron las reformas borbnicas, el rey fue sucedido por Fernando VI quien tuvo una poltica neutral frente a los conflictos europeos. El tercer Borbn fue Carlos III quien aplic severas reformas en Amrica las cuales llevaron a la rebelin de Tpac Amaru. Los ltimos borbones fueron Carlos IV y Fernando VII con quien se consigui la independencia.

EL CONSEJO DE INDIAS:

Fue creado en 1524 por Carlos I, se encargo del gobierno de Amrica, tena su sede en Madrid y tuvo un gran poder hasta el siglo XVIII cuando se aplicaron las reformas borbnicas.

FUNCIONES DEL CONSEJO DE INDIAS:

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Era el mximo tribunal judicial para las colonias, las sentencias de la Real Audiencia slo eran apelables ante el Consejo.

Prepara leyes para Amrica las cuales eran refrenadas por el Rey. Propona ternas al rey para cubrir los principales cargos de gobierno en Amrica.

Supervisaba a las autoridades en Amrica a travs de visitas y Juicios de Residencia.

4.1.6.2 ORGANIZACIN POLTICA COLONIAL- II Para ejercer su poder plenamente en el Per la corona espaola decidi para 1542 que era necesaria la implantacin de un virreinato, el cual reemplazara a las gobernaciones de Nueva Castilla y Nueva Toledo, a travs de este organismo se podra favorecer el proceso de centralizacin que ansiaba la corona de Carlos I y se evitara el desarrollo de un feudalismo clsico en el Per. El virreinato del Per se cre el 20 de noviembre de 1542 por Real Cdula dada en Barcelona, el primer virrey fue Blasco Nuez Vela que fue derrotado por los encomenderos en la Batalla de Iaquito. El virrey que puso las bases de la dominacin fue Francisco Toledo. LAS AUTORIDADES LOCALES: VIRREY:

Era el vice-rey, representaba al rey en las colonias, era considerado el alter ego del monarca espaol aunque tena que cumplir las instrucciones que reciba en Espaa por parte del Consejo de Indias. En nuestro pas hubo 40 virreyes desde Blasco Nez hasta Jos de la Serna. Al terminar su mandato los virreyes eran sometidos al juicio de residencia y deban de presentar su

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memoria. La nica institucin en Per que poda destituirlo era la Real Audiencia, siempre y cuando el virrey viole la ley establecida. FUNCIONES DEL VIRREY: Era el superintendente de la Real Hacienda, velaba por los asuntos econmicos del virreinato. Aplicaba las leyes que eran remitidas desde Espaa y ejecutaba la poltica emanada desde la pennsula. Tena a su cargo la defensa del virreinato, siendo la mxima autoridad en lo referido a las fuerzas armadas o milicias. Supervisaba a la Iglesia gracias al Real patronato que le era entregado por el monarca espaol. Se reuna con la Real Audiencia para ver asuntos relacionados al Virreinato (Reales Acuerdos). LOS VIRREYES DEL PER: 1. Blasco Nez de Vela 2. Antonio de Mendoza, Marqus de Mondjar 3. Andrs Hurtado de Mendoza, Marqus de Caete 4. Diego Lpez de Ziga y Velasco, Conde de Nieva 5. Francisco de Toledo, Conde de Oropesa 6. Martn Enrquez de Almansa 7. Fernando Torres de Portugal, Conde del Villadompardo 8. Garca Hurtado de Mendoza, Marqus de Caete 9. Luis de Velasco, Marqus de Salinas

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10 .Gaspar de Ziga y Acevedo, Conde de Monterrey 11. Juan de Mendoza y Luna, Marqus de Montesclaros 12. Felipe de Borja y Aragn, Prncipe de Esquilache 13. Diego Fernndez de Crdoba, Marqus de Guadalczar 14. Luis Jernimo Fernndez de Cabrera Bobadilla, Conde de Chinchn: 15. Pedro lvarez de Toledo y Leiva, Marqus de Mancera 16. Garca Sarmiento de Sotomayor, Conde de Salvatierra 17. Luis Henrquez de Guzmn, Conde de Alba de Liste 18. Diego de Benavides y de la Cueva, Conde de Santisteban 19. Pedro Fernndez de Castro, Conde de Lemos 20. Baltasar de la Cueva Henrquez, Conde de Castellar 21. Melchor de Lin y Cisneros (Arzobispo de Lima) 22. Melchor de Navarra y Rocafull, Duque de la Palata 23. Melchor Antonio Portocarrero, Conde de la Monclava 24. Manuel de Oms y de Santa Pau, Marqus de Castell-dos-rius 25. Diego Ladrn de Guevara, Obispo de Quito 26. Carmine Nicolao Caracciolo, 5 Prncipe de Santo Bu ono 27. Diego Morcillo Rubio de Aun (Arzobispo de La Plata) 28. Jos de Armendriz, Marqus de Castelfuerte 29. Jos Antonio de Mendoza, Marqus de Villagarca 30. Jos Antonio Manso de Velasco, Conde de Superonda 31. Manuel de Amat y Juniet 32. Manuel de Guirior, Marqus de Guirior

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33. Agustn de Juregui y Aldecoa 34. Teodoro de Croix, Caballero de Croix 35. Francisco Gil de Taboada y Lemos 36. Ambrosio O'Higgins , Marqus de Osorno: 37. Gabriel de Avils y del Fierro, Marqus de Avils 38. Jos Fernando de Abascal y Sousa, Marqus de la Concordia 39. Joaqun de la Pezuela, Marqus de Viluma 40. Jos de la Serna e Hinojosa, Conde de los Andes

ALGUNOS VIRREYES:

BLASCO NUEZ DE VELA Blasco Nez de Vela naci en vila Espaa, en 1490 en una familia noble. El 18 de setiembre de 1544, fue el primer virrey del Per. Fue caballero de la orden de Santiago y corregidor de Mlaga y Cuenca. Designado virrey en 1542 march al Per. Su funcin era hacer cumplir las nuevas leyes que pretendan poner fin a los abusos contra los indgenas por parte de los encomenderos. Era violento e intolerante. Depuesto de su cargo por Pizarro en setiembre de 1544 y enviado de vuelta a Espaa, desembarc y junto a un ejrcito con el que se dirigi al sur. En la batalla del llano de Iaquito, cerca a la ciudad de Quito fue derrotado y decapitado por los pizarristas el 18 de enero de 1546.

FRANCISCO DE TOLEDO

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Miembro de una familia hidalga, sigui la carrera militar quinto rey del Per de 1569 y 1581 recibi el cargo de manos del gobernador Lpez Garca de Castro. Ocupando el cargo durante algo ms de cinco aos. Para conocer de primera mano los problemas de la regin realiz una visita que dur dos aos, promulgando a su regreso a Lima las ordenanzas que regulan la administracin. Dict diversas medidas contra los encomenderos y realiz la reduccin de los indios a pueblos, desestructuracin de comunidades indgenas lo que implic la institucin del sistema de la mita en Potos. Durante su gobierno se instal el tribunal de la Inquisicin en 1570. Se levantaron fortificacin en la costa contra los ataques de piratas y sofoc la rebelin de Tpac Amaru ejecutndolo al inca, al negarse a salir de Vilcabamba (1572). Centraliz los aspectos esenciales de la administracin colonial y estableci las bases de lo que sera el sistema colonial en el Per. Al poco tiempo regres a Espaa para fallecer. PEDRO FERNANDEZ Pedro A. Fernndez conocido como el Conde de Lemos (naci en Madrid en el seno de una familia nobiliaria gallega 1633-1672). Nombrado virrey de Per por la reina regente Mariana de Australia, tomo posesin de su cargo 1667, en poca dficit el virreinato: dficit en la real hacienda, ataques de los piratas, dificultades para la explotacin de las minas de plata por falta de cinabrio y rebelda de una familia adinerada, los Salcedo. El Conde de Lemos redujo y ajustici a los hermanos Salcedo. Y sane la administracin de justicia, destituyendo algunos oidores que eran cmplices de sedicin. Fortific los puertos del Pacifico, asegurando as la costa contra el saqueo de los piratas, que intentara un ataque frente al puerto del Callao en ausencia de Fernndez de Castro, que se hallaba en Puno. De la gestin de Lemos como virrey hay que destacar su oposicin a la institucin de la mita, creada por el virrey Francisco Toledo, que supona el trabajo forzado para los indios de las minas. Dict medidas a suavizar el trabajo de los mitayos y a castigar los excesos de los empresarios y elev la cuanta de los jornales. El virrey se distingui

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tambin por su apoyo a escritores y artistas. Falleci en lima el 6 de diciembre de 1672.

VIRREY MANUEL DE AMAT Y JUNIET Manuel de Amat y Juniet (Naci en Barcelona, en el seno de una aristocracia familia catalana, 1704-1782). Militar y administrador colonial espaol. Gobernador de Chile (1755-1761) y virrey del Per (1761-1776). Durante su periodo como gobernador de Chile organiz, el 12 de octubre de 1760 el primer cuerpo de polica, el cual se llam Dragones de la Reina dominacin que mantuvo hasta 1812 cuando pas a llamarse Dragones de Chile. Durante su periodo de gobierno al frente del virreinato del Per hizo varias obras de infraestructura en Lima. Quizs las ms famosas sean la alameda de los descalzos y el paseo de aguas del Rmac la tradicin dice que dichas obras las hizo en honor a su amante Micaela Villegas, ms conocida como la Perricholi, que viva en la quinta presa en el mismo distrito.

AGUSTIN DE JAUREGUI Y ALDECOA Agustn de Juregui y Aldecoa (Lecroz, 1712-lima, 1784) fue un militar y poltico espaol, gobernador de Chile y virrey del Per. Durante su gobierno se inaugur el servicio de correos terrestres de Chile el 29 de abril de 1775. Se inaugur la Catedral de Santiago el 8 de diciembre del mismo ao, se cre la academia de prctica forense, anexo a la Real Universidad de San Felipe y se realiz el primer censo de la poblacin del reino de Chile, el cual estableci que haba 259.646 habitantes.

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En 1780 fue nombrado virrey de Per, donde tuvo que enfrentarse a la rebelin de Tpac Amaru (Jos Gabriel Condorcanqui), a quien venci el 1781, apres y ajustici un mes ms tarde. Sin embargo, el descontento persisti entre los indios a causa del abuso de los repartimientos de la mita, y as lo hizo saber Juregui a la corte. Tambin se interes por mejorar las defensas, las milicias y el servicio de correos. Dej el cargo de virrey en 1784 y pocos das despus falleci en Lima a causa de un accidente. JOSE FERNANDO DE ABASCAL Y SOUSA Jos Fernando Abascal y Sousa (1743-Madrid, Espaa, 1827).militar y administrador colonial espaol, virrey del Per (1806-1816). En 1796, tom parte en la defensa de Habana frente a los ingleses, tres aos despus, fue nombrado comandante general e intendente de la nueva Galicia (en el actual Mxico), y, en 1804, virrey del Ro de la Plata. No lleg a tomar posesin del cargo, ya que fue nombrado virrey del Per en el mismo ao, cargo que no desempeo hasta 1806, debido a que en su viaje a Lima fue apresado por los ingleses. Al estallar la Revolucin de Buenos Aires (25 de mayo 1810), incorpor al virreinato del Per las provincias de Crdoba, Potos, La Paz, Charcas. Se distingui por su lucha contra los movimientos independista: ocup el Alto Per y, tras sofocar la Insurreccin en Chile y el levantamiento de Quito, incorpor esta audiencia al virreinato del Per. En 1816, fue relevado de su cargo y sustituido por el general Joaqun de la Pezuela.

JOAQUIN DE LA PEZUELA Joaqun de la Pezuela y Snchez (naci en Nava, reino de Aragn, reino de Aragn, en 1761-Madrid, 1830). Militar y gobernador colonial espaol. Virrey del Per (1816-1821). Actu en el sitio de Gibraltar y en la guerra de la convencin contra Francia. Ms tarde pas a Amrica y se radic en el Per.

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El virrey Abascal lo nombr director de la artillera real. En 1813 ya haba sido designado brigadier de los ejrcitos reales y ejerca la subinspeccin de Artillera en la ciudad de Lima. El 29 de noviembre de 1815, derrotando por completo a las fuerzas independentistas en mando del general Jos Rondeau. Por esta accin se lo accedi al teniente general y fue nombrado marqus de Viluma. Por Real Orden del 14 de octubre de 1815 se le design virrey interino del Per en reemplazo de Abascal. En 1819 atacado en el Callao por la escuadra del almirante Cochrane, se vio precisado a huir. El 29 de enero de 1821, el pronunciamiento de los jefes realistas de Aznapuquio lo oblig a cesar en el cargo de virrey que dej en manos de su segundo, el teniente general Jos de la serna. Regres a Espaa y en 1825 fue designado Capitn General de Castilla la Nueva.

JOSE DE LA SERNA E HINOJOSA Jos de la Serna e Hinojosa (jerez de la frontera, Espaa 1770- Cdiz, Espaa ,1832) es conocido por haber sido el ultimo virrey del Per. Con el concluy pues la colonia, tras ser derrotado por Antonio Jos de Sucre en 1824 en la batalla de Ayacucho. Antes haba ejercido el virreinato cuatro aos, desde 1821, y antes, desde 1815, haba sido militar en el Per, donde fue destinado tras haber combatido en la guerra de la independencia (de Espaa frente a Francia) como resistente a la independencia (del Per frente a Espaa).tras la batalla Ayacucho, volvi a Espaa, donde muri en 1832.

LA REAL AUDIENCIA:

Estaba conformada por Oidores, fiscales y otros funcionarios menores, su residencia se encontraba en Lima. El objetivo poltico de esta institucin era equilibrar el poder en el Per, es decir evitar que el virrey sea la nica autoridad suprema.

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FUNCIONES DE LA REAL AUDIENCIA: Administrar justicia, esta institucin era el mximo tribunal para el virreinato, sus sentencias eran slo apelables ante el Consejo de Indias. La Real Audiencia en Lima tena dos salas, una civil y otra criminal. Reemplazar al virrey en caso que este fallezca o sea destituido por ella misma. Supervisar la labor de los funcionarios coloniales desde el cargo de virrey hasta el corregidor. En muchos casos aplicaban el juicio de Residencia por encargo del consejo de Indias.

*Recuerda: En 1787 el Rey Carlos III creo la Audiencia de Cuzco con el objetivo de agilizar la administracin de justicia en el marco de las reformas borbnicas.

LOS CORREGIMIENTOS

Fueron creados en Per por Lope Garca de Castro en la segunda mitad del siglo XVI; fueron los funcionarios coloniales ms odiados debido a su contacto directo con los nativos. Los corregimientos fueron los gobiernos provinciales, para cumplir sus funciones recibieron el apoyo de caciques y curas. FUNCIONES DE LOS CORREGIDORES: Representaban a la corona en las provincias del virreinato. Eran la primera instancia judicial con derecho a crcel.

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Cobraban el tribuno con el apoyo de los caciques. Administraban la mita con el respaldo de los caciques. Velaban por la seguridad de las provincias.

*Recuerda: Los corregimientos fueron desactivados con las Reformas Borbnicas, aparte de expoliar al indio con el tributo los corregidores tambin los obligaban a comprar productos sobrevalorados e intiles para los indios (reparto mercancas). Los corregimientos fueron reemplazados por las intendencias en 1784.

LAS INTENDENCIAS: Establecidas en el Per en 1784 durante el gobierno del virrey Teodoro de Croix, fueron gobiernos de amplias zonas territoriales, esta organizacin fue extrada del modelo francs. En el Per al inicio hubo 7 intendencias; Huamanga, Huancavelica, Tarma, Trujillo, Arequipa, Lima y Cuzco ; pero en 1796 la intendencia de Puno volvi al Per procedente del Ro de la Plata y con ella se configuraron las 8 intendencias de nuestro pas a inicios de la repblica.

FUNCIONES DE LAS INTENDENCIAS: Velar por la aplicacin de la justicia. Fomentar el desarrollo econmico de su jurisdiccin. Cobrar el tributo a los indios, ahora quien ayudaba los espaoles era el varayoc(alcalde de las reducciones).

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Hacer cumplir las leyes y velar por la seguridad.

*Recuerda: Las intendencias se dividan en partidos judiciales, cada uno de estos estaba dirigido por un subdelegado. Finalmente las intendencias fueron la base de los departamentos creados por San Martn.

CABILDO:

Eran los gobiernos locales, los ayuntamientos o municipios, fueron establecidos con la primera ciudad, en el caso del Per el primer cabildo fue el de Piura (1532). En la ciudad de Lima fue establecido el 18 de enero de 1535 y tuvo como primer alcalde a Nicols de Rivera el Viejo. Entre los miembros del cabildo tenemos a los Regidores, al Procurador, al Alguacil Mayor, el Alcalde de la Santa Hermandad. Cuando el Cabildo sesionaba con todos los vecinos era llamado Cabildo Abierto. FUNCIONES DEL CABILDO:

Mantener el ornato y la limpieza de la ciudad. Administrar justicia a nivel local. Velar por los precios, pesos y medidas de los productos. La seguridad de la ciudad y sus entornos. Realizar pedidos al rey en su beneficio(a travs del procurador).

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4.1.7. LA ADMINISTRACIN FISCAL EN EL VIRREINATO PERUANO Durante la colonia, los asuntos econmicos se encontraban en manos de la Real Hacienda, la cual era controlada por el virrey que tena su residencia en Lima. La supervisin de los gastos del erario real se encontraba en manos de la Contadura Mayor creada en 1605. La acuacin de monedas se realizaba en la Real Casa de la Moneda que originalmente estuvo en Lima, Toledo la llev a Potos y finalmente volvi a Lima con el Duque de la Plata.

4.1.8. LOS PRINCIPALES IMPUESTOS COLONIALES FUERON: QUINTO REAL: El 20% de la produccin minera le perteneca al rey, durante el siglo XVIII el quinto se rebaj al 10% para fomentar la legalizacin de la produccin de plata. ALMOJARIFAZGO: Fue impuesto por el gobernador Lope Garca de Castro, era un derecho de aduana, se aplic a las exportaciones e importaciones de bienes. ALCABALA: Gravaba todas las transacciones de bienes (sin perjuicio del almojarifazgo), es comparado con el impuesto general a las ventas.El vendedor estaba obligado a pagarlo, se exceptuaban instrumentos de culto, medicinas, el pan, etc. ANNATA: Impuesto aplicado a las rentas generadas por ocupar cargos de diversa ndole, se calculaba en funcin de las ganancias obtenidas en un ao. TRIBUTO: Pagado por los indios de manera comunal, los nativos tenan esa obligacin en su condicin de vasallos. Francisco de Toledo fue quien regulariz el cobro de tributo.

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DIEZMO: Fue instalado por los Reyes Catlicos, consista en que el 10% de la produccin de la tierra o beneficio se dedique a la Iglesia Catlica, la cobranza de los diezmos se arrendaban al mejor postor.

BULA DE LA SANTA CRUZADA: Fue impuesta en Amrica por pedido de Gregorio VIII, era pagado por las principales ciudades del virreinato.

COBOS: Impuesto que se cobraba de todas las barras fundidas en la casa de quintos, oscil entre el 1% y 1.5%.

DERRAMA: Contribuciones que daban a la corona los sbditos cuando aquella se encontraba en guerra.

SISA: Aplicable a productos de primera necesidad. PONTAZGO: Se conoce como arancel o peaje, en funcin del lugar de su residencia, su nmero y los bienes que portaban al paso.

4.1.9. LECTURAS

4.1.9.1. La Universidad Mayor de San Marcos A mediados del siglo XVI, las colonias espaolas en Amrica crecan. Se fundaban nuevas ciudades y aumentaban las campaas a favor de un mejor trato para los indios, pues haciendo tabla rasa de las leyes que los protegan, los maltratos de diversa ndole eran interminables. En esa poca, los juristas venan desde Espaa y la visin del mundo que encontraban estaba condicionada por los intereses que tenia que proteger el

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reino de Espaa y por los conocimientos que ellos habian adquirido en su patria. Adems, generalmente, venan enviados por Espaa y cuando no ocurra as quienes se aventuraban a llegar al Nuevo Mundo tenian en mente ms sus intereses personales que eran los de adquirir dinero y poder, que la administracin de justicia. Las relaciones entre Estado e Iglesia eran muy cercanas y firmes y muchos acuerdos, para ser vlidos, tenan que estar aprobados por el Patronato, que es como se llamaba la autoridad conjunta de los funcionarios polticos y de los eclesisticos. Fue en ese contexto, que el 12 de mayo de 1551, fue creada la Universidad de Lima, con Real Cdula del Estado y con Bula Pontificia confirmatoria y teniendo por primera sede el Monasterio de Santo Domingo. Haba nacido l primera universidad de Amrica, la misma que, desde entonces, ha mantenido sin interrupcin, la comunidad institucional, administrativa y acadmica. Es la primera y mayor en este Nuevo Mundo, segunda en toda la cristiandad, slo inferior a Salamanca, hija de sus ciencias, hermana de sus privilegios y mula de sus ctedras. Digna de gloriosa fama y de mayores premios dijo refirindose a ella, en 1647, el cronista Fray Antonio de la Calancha. La Universidad de los Reyes de Lima, a la que se le cambi el nombre al de San Marcos en 1547, alcanza rpidamente una dimensin continental, pues de ella iban saliendo profesionales que pronto pasaron a formar parte de la alta burocracia americana, tanto secular como religiosa. Este hecho tuvo singular importancia en el campo del Derecho, pues de los juristas graduados en Salamanca, se pas a los juristas graduados en Amrica, cuya sensibilidad y cuyo entendimiento del mundo indgena eran ms realistas, pues pertenecan, generalmente por rama materna, a la raza mestiza que iba poblando el Nuevo Mundo. El doctor Luis Antonio Eguiguren, sanmarquino ilustre, autor, entre muchas otras, de la obra La Universidad en el siglo XVI, habla de la irradiacin sanmarquina en Amrica recordando que graduados, profesores, incorporados

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o simplemente alumnos, intervinieron directa e indirectamente en la creacin de diez universidades fundadas en el periodo hispnico. Los virreyes, con poderes omnmodos, se interesaban en los procesos de administracin de justicia, pero no la aplicaban directamente por temor a ser acusados de cometer excesos o de perdonar agravios a la Corona, pues, de regreso a Espaa, eran sometidos a juicios de residencia, en los cuales deban dar cuenta de todos los actos que haban realizado durante su mandato. Por eso, medida que la Corona Espaola aumentaba su podero poltico militar en el Nuevo Mundo, los letrados se convirtieron en los colaboradores ms directos de los gobernantes. La caracterstica de este grupo social, conformado tanto por miembros de la nobleza espaola, directamente llegados del Viejo Continente, como por la nueva categora social que era de los mestizos, generalmente hijos de nobles y de mujeres nativas, que haban seguido sus estudios en la recientemente creada Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que funcionaba en Lima, era que, debido a sus estudios, tenan capacidad para la discusin y la negociacin, antes de aplicar una sentencia o resolver un diferendo. Para unificar la administracin de justicia en las colonias, los Reyes Catlicos haban creado el Supremo Consejo de las Indias, organizacin poltica, jurdica y econmica que regira la vida de los pases de ultramar. La institucin fue completada por Felipe II, quien orden la recopilacin de todas las Leyes de Indias y expidi la ordenanza que puso en vigencia es legislacin. Mientras tanto en Lima, se fundaba en 1550, la Real Audiencia de Lima con la participacin de los que fueron los primeros magistrados del virreinato del Per: Andrs de Cianca, el doctor Melchor Bravo de Saravia, los licenciados Diego Gonzles Altamirano y Hernando de Santilln. Santilln tuvo un importante papel establecimiento de la legislacin en los territorios hispanoamericanos porque fue autor de una de las primeras obras histricas y jurdicas de las Indias. La Relacin del origen, descendencia, poltica y gobierno de los Incas fue el primer tratado que inform, con precisin histrica, sobre el origen del Tahuantinsuyo y su ordenamiento legal de facto

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y sirvi de base para la implantacin de un sistema de administracin de la vida y bienes de los indios, llamado reducciones. Las reducciones eran lugares donde los naturales del antiguo imperio viviran separados de los conquistadores espaoles, con derecho a escoger entre ellos mismos a quienes se encargaban d resolver las desavenencias que surgieran. A raz de esa medida, apareci la figura de la Apelacin Judicial, que se haca ante un tribunal integrado por magistrados espaoles que haban interiorizado en las antiguas costumbres indgenas y podan entender, por ello, la ida que de la justicia tenan los descendientes de los pobladores de los incas. La Real Audiencia de Lima, que tena su equivalente en la Real Audiencia de Mxico, era el Tribunal Supremo de los varios dominios que la Corona Espaola tena en Amrica y fue la cspide del Poder Judicial de las Colonias. Era la Audiencia de Lima, una especie de Cancillera que tenia como misin inspeccionar, fiscalizar y controlar a las 15 audiencias subordinadas que funcionaban en los dominios del Virreinato del Per. Adems se encargaba del dictado de las ordenanzas del gobierno virreinal para evangelizar y pacificar los territorios conquistados, del nombramiento de visitadores para que realizaran la inspeccin del trabajo de los funcionarios menores, de otorgar las licencias para la entrada a los territorios de la Corona o para que en ellos se realizaran nuevas exploraciones y poda asumir el gobierno en caso de muerte del Virrey. En el campo de la administracin de justicia, la Real Audiencia tenia la potestad de conocer los informes de los jueces en las causas civiles e inclusive en las criminales y vea las causas falladas por las autoridades menores. Nombraba a los gobernadores y corregidores, que eran autoridades polticas y judiciales, quienes si no eran letrados, deban consultar sus fallos con asesores del gobierno o tenientes gobernadores letrados. Cumpla, inclusive, un rol econmico pues poda impedir o poner coto a los gastos que realizara el Virrey durante su gestin.

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Con la llegada del primer Virrey del Per, Blasco Nez de Vela, lleg el licenciado Juan Polo de Ondegardo, quien se encarg de redactar las ordenanzas para la explotacin minera y fij las bases de una primera legislacin nacida del Derecho Espaol y de las normas no escritas de los descendientes de los incas. Luego fue el Virrey Francisco de Toledo, quien trabaj arduamente en la adaptacin de la legislacin espaola a la realidad de las colonias y dej a las comunidades nativas el derecho de conservar sus normas y personal de justicia, motivo por el cual tuvo problemas con el Consejo de las Indias, que propugnaba que los cdigos que rigieran la vida de las colonias tuvieran su base en l legislacin espaola y que las ordenanzas que se daban en la Corte Espaola, tuvieran vigencia en todos los territorios conquistados.

4.1.9.2. HISTORIA DE LA INQUISICIN EN EL PER Una institucin que tuvo mucha importancia en el campo del Derecho, en la poca de la Colonia en el Per, fue el Tribunal de la Santa Inquisicin de Lima, cuya jurisdiccin comprenda los territorios actuales del Per, Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, el que sin embargo no fue determinante en el desarrollo del Derecho Indiano puesto que los indgenas estaban fuera de su campo de accin. El Tribunal, llamado tambin el Santo Oficio, tuvo, como su principal tarea, alentar el respeto a Dios, a la Virgen Mara, al sacramento del matrimonio, al estado sacerdotal y al consiguiente voto de castidad de los sacerdotes. Creado en Espaa en 1483, se estableci en Lima en 1570 y se prgonaba que las razones de su existencia eran estrictamente religiosas. Sin embargo, tuvo tambin mucha trascendencia politica pues, razones de Estado del reino de Espaa, hacan indispensable controlar a las posibles espas de las potencias enemigas, tanto el mismo territorio de la Corona como en las nuevas tierras conquistadas.

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En Amrica, sus principales vctimas eran los judos que, expulsados de Espaa por razones religiosas y econmicas, llegaban a las ricas tierras del Virreinato del Per, burlando todas las prohibiciones y controles decretados. Al ser sorprendidos en la practica de sus ritos religiosos, que eran llamadas practicas judaizantes, quienes profesaban esa fe eran juzgados por el Tribunal d la Santa Inquisicin y con frecuencia condenados a la hoguera. Los espaoles buscaban evitar as que se repitiera el fenmeno del peligro o amenaza juda ocurrido, entre los siglos XIV y XV, en el territorio de Espaa, donde los judos se haban convertido en dueos de las finanzas hispanas, puesto que ciertas practicas como el agio o la usura que eran condenadas por la religin catlica, no eran por la juda. Adems, los judos, a fin de no ser perseguidos, se convertan, falsamente, al catolicismo, recibiendo el bautismo y participando externamente de los cultos, mientras que en privado y muchas veces casi pblicamente, seguan con sus anteriores practicas religiosas. Se les consideraba por eso, un Estado dentro del Estado, puesto que antes que ser buenos sbditos de la Corona, tenan sus propias costumbres, sus propias leyes internas y su propia fe. Por eso, en las nuevas tierras de Amrica y en el territorio del Rino se les persegua, se les expulsaba y se les someta al juicio religioso de la Santa Inquisicin, para acabar con su poder. Sin embargo, tambin los espaoles fueron vctimas de la Inquisicin, pues sus supersticiones y practicas mgicas, se multiplicaron en contacto con el mundo Americano, por lo que el reino de Espaa decidi combatir todo los actos contrarios al dogma catlico. A pesar de que en una poca fue la institucin ms temida del reino espaol y sus colonias, a partir del siglo XVIII se acentu notoriamente la decadencia del Santo Oficio, tanto en la metrpoli como en las tierras de Amrica y fue abolido por decreto de las Cortes de Cdiz el 22 de febrero de 1813. El Virrey Abascal orden la publicacin en Lima, el 30 de julio d ese ao, del decreto de abolicin.

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En 1814, cuando el rey Fernando VII fue restablecido en el trono, se dispuso que volviese a funcionar el Santo Oficio, pero su existencia fue ya ms nominal que real. En el Per fue abolido definitivamente a raz del proceso emancipador con el cual se suprimi todo tipo de dependencia poltica de Espaa.

4.2 HISTORIA DEL DERECHO PERUANO DURANTE LA REPUBLICA

4.2.1. Antecedentes de La Creacin De La Repblica Peruana: Es tal vez, como afirman muchos autores, que el nacimiento del Derecho peruano no se dio en conjunto con la declaracin de la independencia, aquel emblemtico 28 de julio de 1821; ni an, como afirmara Ricardo Palma, con el ltimo disparo de fusil en la batalla de Ayacucho. Pues es la costumbre el mayor enemigo de las reformas y esta oportunidad no poda ser la excepcin, el Per haba pasado por ms de 200 aos de dominacin espaola y asumir sus nuevas responsabilidades, originaria gobiernos accidentados y una cascada de constituciones, como llamo el historiador Jorge Basadre a las sucesivas constituciones que eran impuestas por los gobiernos de turno. Y es en estas circunstancias que surge la necesidad de elaborar y aprobar, al igual que se haba dado ya en otras naciones, una constitucin que estableciera la forma de organizacin de Estado que se iba dar al Per. Pero como comenta el historiador Jorge Basadre Ayulo1: Lamentablemente la atadura con la materia jurdica indiana sigui vigente en el Per hasta muchos aos despus del 20 de setiembre de 1823, ao en que fue instalado el primer consejo constituyente, fecha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el prtico de la historia de la repblica peruana Siendo as, que se llevo a cabo el primer debate del consejo constituyente, mientras haba quienes queran, como San Martin e Hiplito Unanue, establecer en el pas una monarqua constitucional; haba tambin quienes se oponan, siendo la posicin republicana la que ganara al final. _______________________________________________________________
1HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Jorge Basadre Ayulo pg8

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Desde entonces, el Per ha sido regido por diversos textos constitucionales, y cada una de ellas grafic la tendencia poltica predominante en ese preciso momento histrico. Pero ningn trabajo estara completo si solo revisamos las constituciones establecidas tras la declaracin de la independencia, y no nos tomsemos el tiempo para analizar dos importantes aportaciones procedentes de Espaa, El Estatuto de Bayona y la constitucin de Cdiz de 1812.Asi como la evolucin de las diferentes instituciones poltico judiciales que fueron establecidas desde el inicio de la repblica. A lo largo del virreinato se dieron diversas revoluciones a partir de la captura del Inca Atahualpa, por parte de algunos de los sucesores de los incas con el fin de recuperar su imperio e instalar nuevamente su gobierno. Unos intentos ocurrieron inmediatamente, y otros ms tarde en los siglos XVII, XVIII y XIX, de los cuales es importante resaltar el movimiento militar de Jos Gabriel Condorcanqui contra la dominacin espaola, adoptando el nombre de Tpac Amaru II, en honor de su antepasado. Al comienzo el movimiento reconoci la autoridad de la Corona ya que Tpac Amaru afirm que su intencin no era ir en contra del rey sino en contra del mal gobierno de los corregidores. Ms tarde la rebelin se radicaliz llegando a convertirse en un movimiento independentista, del que se dice removi los cimientos sociales y polticos del entonces virreinato del Per. Si bien este movimiento militar termino con su ejecucin el 18 de mayo de 1781 en la Plaza de Armas del Cusco, tras presenciar la ejecucin de toda su familia y sufrir cruentas torturas; su sacrificio no sera en vano, pues sembr en el indio de entonces ese espritu libertario que lo acompaara hasta el fin del virreinato. Otro acontecimiento importante vendra a ser la rebelin producida en la heroica ciudad de Tacna el 20 de junio de 1811, liderada por Francisco Antonio de Zela, quien apoyado por un grupo de criollos, mestizos e indios, entre ellos los caciques de Tacna Toribio Ara y su hijo Jos Rosa Ara adems del cacique de Tarata Ramn Copajayado, se propona continuar la revolucin ya iniciad en Argentina.

Tacneos! Patriotas!...Llego la hora. Ya somos libres. Esta libertad debemos afirmarla con nuestro esfuerzo, con nuestros brazos armados, con la fortaleza de nuestros corazones. Los pueblos de Amrica estn pendientes de nuestra accin... Francisco Antonio de Zela, Tacna. 20 de junio de 1811

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Pero el mismo 20 de junio las fuerzas virreinales derrotaron al Ejrcito del Norte, el cual se supona vendra a apoyar a Francisco Antonio de Zela, al borde del Lago Titicaca, y est nunca recibi la ayuda necesaria. Estas noticias causaron un problema en la moral de las tropas de Francisco Antonio De Zela y consecuentemente, fueron derrotados por los espaoles. Capturaron a los lderes principales de la rebelin, entre ellos Francisco Antonio de Zela. Fue condenado al destierro y prisin por 10 aos en Chagres. Muriendo el mismo da de la proclamacin de la independencia sin conocer de la misma mas orgulloso por haber sido quien inicio tal acontecimiento.

A su vez, en Europa se da origen a las reformas borbnicas. Este largo periodo en que una serie de medidas polticas y econmicas restrictivas y represivas provoc que una amplia gama de sectores, criollos, mestizos e indios participaran en movimientos sociales en los sectores geogrficos donde las reformas afectaron de manera ms aguda. Otro punto comn entre los historiadores es que un antecedente se encuentra en las ideas de la Ilustracin y del Liberalismo. La Ilustracin, corriente de pensamiento que tuvo su ms alto desarrollo en Francia en el siglo XVIII, propuso un mundo basado en la razn como modo de progreso que traera la felicidad a los hombres. Sus postulados estn ligados al desarrollo de la tecnologa y los avances de las ciencias naturales con la finalidad del mejoramiento social estaban ligados intrnsecamente con la educacin. Mientras el Liberalismo es la expresin poltica de la Ilustracin, y se basa en la concepcin individualista del mundo, dentro de la cual debera imponerse un sufragio universal y el Estado debiere sostenerse en la divisin de poderes, la defensa de la propiedad, la tolerancia de cultos, la igualdad entre los hombres y la abolicin de la esclavitud. La guerra entre Espaa y Francia (1793) y luego entre estas dos contra Inglaterra (1796) debilitaron la presencia de la metrpoli en las colonias americanas. Los triunfos ingleses cambiaron la configuracin de poder no slo en Europa, sino tambin afectaron a los virreinatos, sobre todo en la medida que el comercio ultramarino de las ltimas dcadas del XVIII e inicios del XIX fue mayoritariamente ingls, sobre todo despus de Trafalgar (21 de octubre de 1805). Pero ms importante fue la invasin napolenica a Espaa, que como veremos ms adelante remeci los cimientos de las elites y de la burocracia poltica al crear una crisis de legitimidad con la promulgacin del Estatuto de Bayona, el cual fue recibido de diversas maneras segn el virreinato. La creacin de la Junta Central en Cdiz, la emisin de una constitucin liberal en 1812 y el retorno al absolutismo en 1814, para que tan slo seis aos despus

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una rebelin liberal en Espaa vuelva a cambiar la naturaleza poltica de la corona, sacudieron una y otra vez a las clases dominantes americanas. Y es en ese contexto que en virreinatos como el Ro de la Plata y Nueva Granada se organizaron grupos criollos que apostaban por el separatismo, al ver varios de sus derechos seriamente afectados. Surgiendo de estos, hombres importantes como Don Jos de San Martn y Don Simn Bolvar, respectivamente.

4.2 2. Constituciones Europeas Antecesoras a la Republica.

4.2.2.1 Contexto Histrico Dos hechos histricos marcaron decididamente el movimiento constitucionalista contemporneo: la proclamacin de independencia de los Estados Unidos de Amrica, el 4 de julio de 1776, y la Revolucin Francesa del 14 de julio de 1789. A partir de este momento, el trmino constitucin viene a significar aquel conjunto de normas bajo las cuales se rige un Estado, cuya eficacia depende del grado de aceptacin entre los ciudadanos; adems de un intento de limitacin e institucionalizacin del poder, mediante un reconocimiento de los derechos fundamentales y una divisin de poderes. Esta ser la esencia del movimiento constitucionalista que se inicia en el siglo XIX y quedar lugar a un sinfn de constituciones en todo el mundo, principalmente en Europa. Donnedieu de Vabre, en su obra Vida del Estado2, expresa con claridad esta idea: "...la elaboracin de una Constitucin es un rito pacificador que remata las revoluciones o apacigua las revueltas y, para los pueblos que se liberan, concretamente es el smbolo de la independencia. La constante sucesin de constituciones tiene un buen ejemplo en Espaa donde, a lo largo del siglo XIX, los espaoles asistieron a la aprobacin de cinco textos constitucionales, una Carta Otorgada (Estatuto de Bayona) y un Estatuto Real; y a la elaboracin de otros tantos proyectos, que no vieron la luz porque sus autores no estuvieron el suficiente tiempo en el poder para aprobarlos. ___________________________________________________________
1HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, Jorge Basadre Ayulo pg8 2 JACQUES DONNEDIEU DE VABRES : Vida del estado( Paris:1971,p20)

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Algunos historiadores han explicado esta circunstancia argumentando que exista un constante enfrentamiento entre el poder ejecutivo y legislativo, y que sus mximos representantes, el Rey y las Cortes, estaban convencidos de que nunca podran llegar a gobernar juntos. As, y dependiendo de la supremaca de uno u otro, vieron la luz constituciones que, lejos de avanzar en el desarrollo de las libertades fundamentales, supusieron un constante retroceso y vuelta a empezar. Y es que, en el fondo, los reyes espaoles se resistan a prescindir de sus poderes y privilegios universalmente reconocidos con anterioridad a la Revolucin Francesa; los liberales, por su parte, suspiraban por derrocar la Monarqua como forma de gobierno. Quiz por estar excesivamente obsesionados con este empeo, no consiguieron afianzar ningn partido poltico, ni forjar un sistema liberal-democrtico que hubiera impulsado el desarrollo de Espaa en todos los aspectos: poltico, econmico y social. Es en este contexto que se desarrollan, el estatuto de Bayona y la constitucin de Cdiz, antecesoras a nuestro gobierno republicano y en gran parte, lo que sera nuestro primer contacto con una constitucin.

4.2.2.2. Estatuto de Bayona. El Estatuto de Bayona o Carta de Bayona fue otorgada y aprobada en la ciudad francesa de Bayona el 8 de julio de 1808, jurada por Jos I de Espaa, hermano mayor de Napolen Bonaparte, e inspirada en el modelo de estado constitucional bonapartista. El Estatuto de Bayona no fue una constitucin, sino una carta otorgada que recogi algunos derechos fundamentales como la supresin de privilegios, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de imprenta, la abolicin del tormento y el derecho al acceso a cargos pblicos. El texto, que contena 146 artculos dispuestos en 13 ttulos, instituy la monarqua hereditaria como forma de gobierno, aunque sealaba que el Rey debera contar con sus nueve ministros, un secretario de Estado, el Parlamento y el Consejo de Estado para gobernar el pas. No proclamaba la divisin de poderes, sino que el Rey ocupaba el centro del sistema y era el que nombraba a los ministros, a los miembros del Consejo de Estado, a algunos diputados, al presidente de las Cortes y a los jueces. Se cre la figura del Parlamento, compuesto por el Senado y las Cortes. El Senado estaba integrado por los Infantes de Espaa y por 24 senadores elegidos por el Rey. Las Cortes tenan un carcter estamental. La iniciativa legislativa corresponda al Consejo de Estado. Se estableci un sufragio indirecto para la eleccin de los diputados provinciales.

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La religin catlica era la religin del Rey y de la nacin y no se permita ninguna otra. El Estatuto contena diversos elementos especialmente dirigidos a fomentar el desarrollo de la sociedad y a favorecer el auge de la burguesa, en detrimento de la nobleza. As, se foment el comercio, mediante el establecimiento de la libertad de industria y la supresin de los privilegios comerciales. Se suprimieron las aduanas interiores y se concedi la igualdad de las colonias con respecto a la metrpoli. A pesar de que se trat de un documento directamente dictado por el invasor, lo cierto es que el Estatuto de Bayona constituy la primera experiencia constitucional espaola y, aunque resulte paradjico, influy en la que sera la primera Constitucin elaborada y aprobada por los espaoles en Cdiz, en 1812. Este Estatuto tuvo una vigencia muy dudosa en cuanto al tiempo y al espacio. El reinado de Jos I fue corto, y solo se extendi a los lugares ocupados por el ejrcito francs, y cuando este se desplazaba, se perda el control de aquel territorio y ya sabemos que en tiempo de guerra, con un ejrcito enemigo ocupando el territorio, poca aplicacin tienen las leyes.

4.2.2.2.1. Importancia Institucional del Estatuto de Bayona en el constitucionalismo Hispanoamericano.3 Sin Bayona no habra existido Cdiz. Fue reto y ejemplo que no puede soslayarse. Es bien conocido el impacto que la presencia de Napolen produjo en Europa, sus xitos militares y su poltica de dominio universal conmovieron el antiguo rgimen hasta sus cimientos, la reordenacin (con supresin e invencin de estados europeos) en funcin de los intereses de Francia y la aparicin de una poderosa dinasta en el mundo, fueron detonantes que marcaron a fuego su poca, tan efmera como brutalmente transformadora. Sin embargo, esta accin expansiva, a pesar de los xitos militares de la Revolucin, haba sido inexplicablemente postergada. La liquidacin del absolutismo monrquico, y la instauracin de un rgimen definitivamente diverso del antiguo, asentado en el disfrute de los derechos fundamentales del hombre, no terminaban de concretarse. Napolen se senta llamado a culminar esa accin revolucionaria llevando adelante su anunciada misin regeneradora. El nuevo rgimen habra de responder a las corrientes iluministas, liberales e individualista que arrollaban con fuerza incontenible un sistema petrificado e inmvil, que saltara como costra seca al primer empuje revolucionario. _________________________________
Importancia Institucional del Estatuto HispanoamericanoEduardo martire webbb
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de

Bayona

en

el

constitucionalismo

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Porque esa Revolucin no se haba hecho solo para Francia, era universal, buscaba crear una nueva sociedad, mediante un hachazo definitivo entre lo que a partir de entonces se llamara el antiguo rgimen y el nuevo orden poltico y social que pretenda crearse sobre fundamentos enteramente nuevos. Para ello se utilizaran las corrientes constitucionalistas en boga, y partiendo de principios liberales, se daran formas normativas que permitiesen la ereccin del Imperio y de sus estados satlites, aunque se traicionasen los derechos que se decan implantar. Abrir las puertas de Espaa al constitucionalismo, y a la codificacin, que era su consecuencia inevitable, se converta en un acontecimiento formidable, cualquiera fuese el sector de la sociedad espaola y europea en la que se encontrase enrolado. Ya lo hemos dicho, volvemos a afirmarlo, Bayona fue reto y ejemplo para Cdiz. No solo un reto al que responder, sino tambin una realidad de la que ilustrarse. Deca Napolen, ya vencido y prisionero en Santa Elena, que su verdadera gloria no era haber ganado cuarenta batallas, pues Waterloo habra de borrar el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada borrar, lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil. Esta afirmacin referida al famoso cdigo, que sera el ejemplo modlico de la codificacin europea y americana, podemos aplicarla sin esfuerzo a la constitucin de Bayona. Aqul empuje terrible, ominoso en parte por provenir del odiado enemigo, pero ejemplificado en otra medida, no morir jams y hoy mismo se celebran simposios y reuniones cientficas sobre el texto bayonense, que abre en Espaa e Indias el surco constitucional.

4.2.2.3. Constitucin de Cdiz. Tras el Levantamiento del pueblo de Madrid contra los franceses, ocurrido el 2 de mayo de 1808, se produjo en numerosos territorios un fenmeno espontneo de resistencia a los franceses que se agrup en las llamadas Juntas. Estas comprendieron que su unin y agrupacin producira una mayor eficacia. El 25 de septiembre del mismo ao se constituy la Junta Suprema Central Gubernativa con sede primero en Aranjuez (Madrid) y luego en Sevilla. Sus funciones fueron las de dirigir la guerra y la posterior reconstruccin del Estado. La situacin de vaco de poder dejada tras las Capitulaciones de

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Bayona, en virtud de las cuales Carlos IV abdic en su hijo Fernando VII, el cual a su vez abdic en Napolen, quien finalmente abdic la corona espaola en su hermano Jos I Bonaparte sumi en el caos a la administracin espaola, y las Juntas de gobierno fueron el nico organismo pblico que supo aglutinar y gestionar los pocos territorios peninsulares que quedaron fuera del control francs, principalmente el sur y el levante espaol. En un primer momento, las juntas, dirigidas por el anciano Conde de Floridablanca, trataron de mantener el orden y preservar el Estado hasta la restauracin de la dinasta borbnica en los trminos previos a la intervencin napolenica. Sin embargo, conforme fueron avanzando los acontecimientos, se fue haciendo evidente que la descoordinacin entre juntas y la ausencia de un orden institucional claro perjudicaba la causa de las mismas; el avance francs hacia el sur result inicialmente imparable, con la entrada del propio Napolen en Madrid. Igualmente, las reformas ilustradas y progresistas que introduca el gobierno de Jos I Bonaparte en los territorios bajo su control, promovidas por algunos destacados ilustrados y afrancesados espaoles, chocaban de frente con las pretensiones pro-absolutistas de las Juntas. La eficacia y la legitimidad real de las mismas fue puesta en entredicho, y ante el vaco de poder reinante, se vio la necesidad de convocar unas Cortes, que inicialmente haban de reunirse en Sevilla en 1809. Se poltico espaol. La primera por Jovellanos, consista en la monarqua absoluta, mientras plantearon dos posibilidades sobre el futuro de ellas, representada fundamentalmente restauracin de las normas previas a la que la segunda posibilidad supona la

promulgacin de una nueva Constitucin. Despus de Sevilla, y ante el avance francs, las Cortes se trasladaron a San Fernando, entonces conocido como La Isla de Len, efectuando su primera reunin el 24 de septiembre de 1810 en el actual Real Teatro de las Cortes. Posteriormente, tras un brote de fiebre amarilla y el avance francs, a Cdiz, cuya insularidad y el apoyo de la armada inglesa garantizaban la seguridad de los diputados reunidos. La Constitucin de Cdiz no fue un acto revolucionario, ni una ruptura con el pasado. Desde la legalidad del momento, quienes eran los legtimos representantes, la acordaron. Los actos del citado 24 de septiembre de 1810 comenzaron con una procesin cvica, una misa y la peticin encarecida del Presidente de la Regencia, Pedro Quevedo y Quintana, obispo de Orense, a los reunidos que cumplieran fiel y eficientemente sus cometidos.

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Las deliberaciones de las Cortes fueron largas, y en muchos casos difciles. La cuestin americana fue uno de los temas ms complejos, pues las Cortes delinearon por medio de la Constitucin una organizacin territorial, poltica y administrativa que inclua a los territorios americanos, los cuales no estaban representados en su totalidad en las Cortes: as como Nueva Espaa, el Caribe, la Florida, y el Per s que acudieron, el Ro de la Plata y Venezuela no enviaron representantes. Se trat de alcanzar un consenso que satisficiera a los americanos, cuyos intereses pasaban porque la burguesa criolla se hiciera con el control poltico de sus territorios (marginando a la poblacin indgena), frente a los espaoles, que vean la cuestin americana como un problema ajeno y trataban nicamente de limitar el peso poltico de dichos territorios dentro de las futuras Cortes. En otros aspectos, las cortes hubieron de vencer las reticencias de algunos miembros a promover una legislacin liberal, muy influenciada por los ingleses que abastecan a la ciudad de Cdiz; se pretenda reducir el poder de la Iglesia, de la Corona, y la nobleza, estamentos minoritarios en las Cortes. Aunque las reticencias fueron vencidas, se mantuvo la confesionalidad del estado, y no se avanz hacia el federalismo buscado por los americanos. En general, las Cortes ignoraron la realidad social espaola; el aislamiento al que estaba sometida Cdiz les impidi tener en cuenta a las voces ms conservadoras o pactar el texto con los representantes de la Corona, y el resultado fue una Constitucin excesivamente liberal para un pas como la Espaa de aquel entonces, que apenas haba vivido los necesarios cambios socio-polticos que hubieran posibilitado el xito de la misma. Tras dos aos de debates y negociaciones, la Constitucin espaola de 1812 se promulg en el Oratorio de San Felipe Neri el da de San Jos (19 de marzo) de aqul ao. Su vigencia se prolong hasta el retorno de Fernando VII, que aboli la Constitucin nada ms ser entronizado, en 1814.

4.2.2.3.1. Los diputados peruanos y americanos a las Cortez de Cdiz.

Los diputados americanos en las Cortes de Cdiz y Madrid (24 de septiembre de 1810-10 de mayo de 1814) formaban un grupo heterogneo en cuanto a su forma de eleccin, y al mismo tiempo bastante unido ante los problemas planteados, cuando estos se referan a las provincias americanas del Imperio. Representaban la sociedad criolla blanca de la que procedan, con

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sus afanes renovadores, y tambin independencia poltica inmediata.

con

sus

inquietudes ante

una

La historia tradicionalmente ha enseado que reunidas las cortes y cediendo a las instancias de algunos, aument el nmero de los diputados de Amrica y Asia hasta veintiocho y los elegidos por el Per resultaron ser: Dr. Vicente Morales Duarez (Diputado Presidente de las Cortes elegido el 24 de marza de 1812), Dr. Ramn Olaguer Feliu, Dr. Dionisio Inca Yupanqui, Dr. Antonio Suazo y el clrigo trujillano Dr. Blas Ostolaza. Siguiendo la huella de los diputados peruanos se comprob al revisar el acta con la firma de todos los diputados a Cortes, que el nmero de diputados peruanos era de nueve y no de cinco como se afirmaba comnmente, y que el nmero de hispanoamericanos fue de cuarenta y nueve y no de veintiocho. Tomando en cuenta al Dr. Jos Lorenzo Bermdez, Dr. Pedro Garca Coronel, y el Dr. Jos Antonio Navarrete. Se decide consignar a la Constitucin de 1812 en la historia del constitucionalismo peruano por la enorme participacin hispanoamericana, si la cual las cortes de Cdiz habran carecido incluso de representatividad y respaldo, dadas las blicas circunstancias de la poca, por el hecho de que dentro de esta representacin los peruanos tuvieran descollante actuacin, alcanzando cargos de responsabilidad como la presidencia y la secretaria, que solo un mejicano pudo emular, honores y responsabilidades que alternaron con peninsulares.

4.2.2.3.2. Caractersticas de la Constitucin de 1812.

La constitucin de Cdiz no fue revolucionaria en cuanto a su vigencia; pues se promulga desde la legalidad de ese entonces por quienes eran los legtimos representantes, acordndola conforme a las normas procesales del momento; pero sta si fue revolucionaria en su contenido. En ella se reconoce a Fernando VII como nico rey y se declaran nulas las abdicaciones de Bayona y como era de suponer, por ser los franceses el enemigo se tenda a huir de aquello que los caracterizaba; los cdigos y las declaraciones de derecho. Es por ello que su estructura es algo catica; no existen captulos de derechos, sino que deben ser buscados por todo el texto, en contra de lo que imponan los principios de la racionalidad propios de la ilustracin. En cuanto a la influencia que esta recibi, cabe recalcar que contiene todo lo de su poca; desde su racionalidad, tradicin, hasta elementos de las antiguas leyes

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fundamentales. Proclama la monarqua pero desconfa del monarca, rompiendo totalmente con el sistema anterior. Entre sus caractersticas ms importantes se encuentran: La soberana nacional reside en la nacin, y a ella le pertenece en exclusiva. Se efectu la divisin clsica de poderes, llevndola a un extremo en el cual no existan canales de comulacin, y mucho menos de cooperacin entre ellos. Se abole el mandato imperativo y los representantes dejan de serlo de sus electores para serlo de la nacin. Tambin se da por terminada a la Santa Inquisicin. Propone una monarqua limitada con una absoluta divisin de poderes. Se da un parlamento unicameral para evitar una segunda cmara de aristcratas elegidos por el rey, los diputados eran inviolables en su persona e inmunes por la expresin de sus opiniones durante el ejercicio de sus funciones, teniendo inmunidad criminal y toda causa penal contra ellos era juzgada por el Tribunal de la Cortes. Consideraba al rey como un rgano institucional con poderes limitados, pero que an gozaba de antiguos privilegios. La justicia era competencia exclusiva de los tribunales. Determinndose que los cdigos para la pennsula y ultramar fueran los mismos. Esta constitucin seria derogada en 1814, para ser restablecida en 1820 y as hasta que finalmente es sustituida por la constitucin de 1837.

4.2.2.3.3. Influencia de la constitucin de Cdiz en Amrica.

Todava durante el rgimen colonial, un antecedente de gran importancia para nuestro derecho constitucional fue la constitucin de Cdiz, la cual significo una siembra de ideas y apertura de problemas que iban a transformar la estructura social y poltica del viejo orden no solo en Espaa sino tambin en Amrica. De 1812 a 1821 el viejo pacto colonial ente Espaa y Amrica va a reestructurarse, bajo un nuevo esquema ideolgico liberal, permitindole a la elite colonial reafirmar su poder social y poltico bajo un nuevo lenguaje

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democrtico. Libertad personal, libertad econmica e igualdad en la representacin poltica marcaran la pauta del pensamiento doctrinario de los diputados Americanos.4 Ese congreso o Cortes como se le llama en Espaa, fue la escuela donde se practico por primera vez el parlamentarismo y se realizaron elecciones para diputaciones. En el Per se cumplieron las disposiciones constitucionales de 1812, incluyendo el derrumbe de los smbolos del vasallaje, la libertad de prensa y la supresin del tribunal de la inquisicin, cuyo local en la plaza de las tres Virtudes fue saqueado por la turba liberal. La inclusin de la constitucin de 1812 se justifica como una constitucin nuestra, por haber sido discutida articulo por articulo votada por diputados peruanos de la talla del Inca, de morales Duarez, de Blas Ostolaza, de Ramn Feliu; y por haber sido juzgada y promulgada en Lima y en todos los pueblos del Per, con y todas las formalidades de la poca, incluso haberse efectuado elecciones municipales y nombramiento de autoridades conforme a ella. Esta constitucin, en definitiva, y porque no decirlo es tambin el ms logrado precedente de a integracin poltica hispanoamericana y de del ideal: Parlamento Hispanoamericano. En la eleccin de estas cortes, en los debates de las mismas, en las ideas expuestas y en las emociones que despert este evento en Amrica se encuentra la raz del dilema: Monarqua o Republica; y el otro igualmente trgico: Unidad o separacin.

4.2.3. Inicios de la Repblica. 4.2.3.1. Corriente libertadora del sur: El ejrcito dirigido por San Martn se prepar desde 1814 a Argentina, constaba de 3,897 soldados y el 18 de enero de 1817 movilizacin cruzando los Andes . Tras la batalla de Chacabuco, Rayada y Maip respectivamente se sello la independencia de 1816 en inicio la Cancha Chile y

finalmente en 1820, San Martn y O'Higgins logran organizar la expedicin que liberara Per de la Corona Espaola.

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4

LA CONSTITUCIN DE CDIZ Y SU INFLUENCIA EN AMRICA (175 AOS, 1812-1987) Garca Laguardia, Jorge Mario Melndez Chaverri, Carlos Volio, Marina

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En setiembre de 1820, tras el desembarco en Paracas, quedo lanzado el decreto sobre la primera bandera y el primer escudo del Per, como los smbolos de la prxima nacin a crearse. La bandera era de color blanco rojo encarnado, y por escudo en su parte central existi una corona de laurel ovalada en la que miraba al sol saliendo por detrs de tierras escarpadas que se elevaban en las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible2. As el general don Jos de San Martn con sus tropas procedentes de Argentina y Chile, se instal provisionalmente en Pisco, donde establece su primer cuartel general, y envi delegados a la Conferencia de Miraflores, con la esperanza de convencer al virrey Joaqun de Pezuela de colaborar con la Independencia del Per. Al no conseguirlo, se traslad a Huaura, ms cerca de Lima, estableciendo all un Estatuto provisorio. Mientras tanto su lugarteniente lvarez de Arenales venci en la batalla de Cerro de Pasco y el jefe de su escuadra Toms Cochrane captur en el Callao el buque Esmeralda. Al comenzar 1821, varias ciudades del norte del Per se adhirieron a los patriotas y empezaron a desertar algunos batallones realistas. Esto provoc el Motn de Aznapuquio (enero de 1821), donde un grupo de generales espaoles obligaron a renunciar a Pezuela y nombraron como virrey a Jos de La Serna, quien decidi negociar con San Martn en la Conferencia de Punchauca (junio de 1821). El resultado fue negativo, por lo que San Martn acerc sus tropas a Lima, donde empeor la escasez de alimentos por el bloqueo de los patriotas. Tras ello La Serna y sus tropas huyeron a la sierra central, para despus enrumbar al Cusco. Esto permiti el ingreso pacfico de San Martn a Lima para proclamar la Independencia del Per. La ceremonia se realiz en la Plaza Mayor, el 28 de julio de 1821, y que sera posterior mente consolidada con las batallas de Junn y Ayacucho en el ao1824.

4.2.3.1.1. Reglamento Provisorio de Huaura. Tras terminada su labor en Pisco San Martn y sus tropas se embarcaron rumbo al norte de Lima para instalar su nuevo cuartel general en Huaura. Es aqu que el lder patriota promulga un reglamento provisional creando los primeros departamentos del Per: Lima, Trujillo, Tarma y Huaylas.

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2Jorge Bassare groh. simoos del peru . el pueblo 28 de julio de 1989.

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Este reglamento provisorio dado el 12 de febrero de 1821, constituyo el primer esbozo jurdico de la administracin del gobierno para un Per prximamente libre de las ataduras con Espaa y con la firme esperanza de no tener vnculo alguno con la pennsula Ibrica3. Este reglamente constaba de veinte artculos, en los cuales al general Jos de San Martn le fueron entregados los poderes ejecutivos y legislativos, mas no le fueron dadas facultades judiciales. El Reglamento Provisorio de Huaura estableci una cmara de apelaciones, que tena sede en el departamento de Trujillo, compuesta por un presidente, dos vocales y un fiscal; la cual tena competencia sobre causas y casos que antes correspondan a las Audiencias, siempre que su valor litigioso no excediera de quince mil pesos, pues estas eran reservadas para el futuro gobierno que se iba a establecer. Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de los departamentos y los subprefectos. Fue, tambin regulado en el mbito jurdico republicano el denominado juicio de Residencia para todos los funcionarios pblicos, el cual se ejecutaba ante una comisin especial nombrada por la Capitana General en los casos de gravedad. Declaro que las leyes, ordenanzas y reglamentos que contradijeran los principios de independencia y libertad, quedaban sin fuerza y vigor, mientras que no fueran derogados por la autoridad competente. Este reglamento es realmente importante en la historia del derecho por haber sido el principio del rompimiento con el derecho Indiano, as como el primer texto que modifico sustancialmente el rgimen poltico y administrativo Espaol establecido en el Per. De alguna u otra manera, signific el nacimiento del derecho patrio, as como u partida bautismal con agua bendita que en muchas oportunidades ser convertida en agua agria.

4.2.3.2. Protectorado de Jos de San Martn El Per fue gobernado provisionalmente por Don Jos de San Martn con el ttulo de Protector. Durante un ao trato de organizar el nuevo Estado con la intencin de implementar una monarqua constitucional. Tambin intent terminar con la resistencia realista en la sierra sur, pero no contaba con la fuerza militar suficiente. _______________________________________________________________
3HISTORI ADEL DERECHO JB

AYULO PG 11

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Para obtener la ayuda de Simn Bolvar viaj a Guayaquil, pero el libertador venezolano no acept venir mientras San Martn tuviera el poder. De tal forma en setiembre de 1822, San Martn renunci al gobierno y se retir del Per. Con su retorno a la Argentina lleg a su fin la Corriente Libertadora del Sur.

4.2.3.2.1. Estatuto Provisional durante el Protectorado de San Martin Las disposiciones de su primer reglamento el primero de nuestra historia-son fundamentalmente de carcter demarcatorio del territorio liberado y sobre el nombramiento de autoridades y el ejrcito jurisdiccional. Este reglamento rigi entre el 12 de febrero de 1821 y el 8 de octubre del mismo ao, en que fue reemplazado por el Estatuto Provisional. Este Estatuto, igualmente como el anterior, el primero en s genero de nuestra historia, no obstante haber sido formulada por un general en plena guerra de la emancipacin poltica, en la cual se supondra explicar histricamente la asuncin- aun cuando sea temporalmente-de atribuciones dictatoriales, tuvo la grandeza de escribir en nuestra historia frases que ojala hubieran repetido rodos nuestros gobernantes: Y o hubiera podido encarecer la libertad de mis principios en el Estatuto Provisorio, haciendo magnificas declaraciones sobre el derecho del pueblo y aumentando la lista de los funcionarios pblicos para dar un aparato de mayor popularidad a las formas actuales. Pero convencido de que la sobreabundancia de las mximas laudables no es al principio el mejor medio para establecerlas, me he limitado las ideas prcticas que pueden y deben realizarse. Sabia y muy prudente reflexin que jams siguieron los posteriores padres de la patria que abarrotando la burocracia como entes revolucionarios, nos han colmado de ideologas o de bases ideolgicas, segn sea el caso, maltratando gravemente el desarrollo moral del pas y frustrando su progreso que se hubiera podido consolidar con unas cuantas ideas practicas que pueden y deben realizarse.

Su gran respeto al poder judicial, el ms maltratado en todas loa cuartelazos de nuestra historia, mereci de San Martn las siguientes frases: Mientras existan enemigos en el pas y hasta que el pueblo forme las primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrarte el poder directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a las del poder legislativo y ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme jams en el solemne ejercicio de de las funciones judiciarias, porque su independencia es

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la nica y verdadera salvaguarde a de la libertad del pueblo; y nada importa que se ostenten mximas exquisitamente filantrpicas , cuando el que hace la ley o la ejecuta , es tambin el que la aplica . No cabe duda de que a esta excelentsima frase no se le pueden aadir nada, cunto hemos soportado a lo largo de nuestra historia un instrumento de represin de justicia, puesto al servicio de quien hacia la ley y la ejecutaba, y que al mismo tiempo selecciona los jueces, los nombra, los puede denunciar por cualquier motivo, los procesa y los sentencia al despido e inhabilitacin consecuente.

4.2.3.3 El Per Antes De La Llegada De Simn Bolvar Al retirarse del Per San Martn, el gobierno fue asumido por tres grandes personalidades: Don Jos de la mar, Felipe Antonio Alvarado y Manuel Salazar y Baqujano, quienes con el fin de eliminar a los realistas que se encontraban en el Per organizaron un plan llamado primera campaa de puertos intermedios, que termin con una terrible derrota en Moquegua el 21 de enero de 1823. En este contexto se produce el motn de Balconcillos, en el cual los militares, liderados por Andrs de Santa Cruz exigieron al congreso disponer a Jos de la Riva Agero como presidente del Per. Aun en contra de muchos de los congresistas Jos de la Riva Agero tena como pensamiento eliminar a todos realistas e el alto Per y luego avanzar a la sierra central. Tras fallada la segunda expedicin a puertos intermedios, la situacin se agrava, cuando en junio de 1823, el general realista Canterac ocupo Lima durante un mes. Riva agero, el congreso y los dems patriotas tuvieron que refugiarse en los castillos del Real Felipe. Entonces el congreso destituy a Riva Agero y le dio todos los poderes militares a Sucre, quien haba sido enviado por Simn Bolvar, con una divisin de 3000 hombres. Riva Agero se neg a acatar esto y huy a Trujillo donde form un gobierno rebelde. Entre tanto Canterac abandono Lima en julio de 1823. Al mes siguiente se nombro como presidente a Jos Bernardo de Tagle y Porto carrero, marques de Torre Tagle. Este formo una comisin integrada por Joaqun de Olmedo y Faustino Snchez Carrin, para invitar a Bolvar a venir al Per.

4.2.3.4. Corriente Independencia

Libertadora

Del

Norte

Consolidacin

de

la

Desde que Simn Bolvar llega al Per tena como objetivo anular Riva Agero, debido a la divisin que este haba causado en el gobierno del pas, lo

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cual finalmente logro con la ayuda de Gutirrez de la Fuente, quien anteriormente haba estado al servicio de Riva Agero. Simn Bolvar conformo su gobierno con Faustino Snchez Carrin como secretario de gobierno y Antonio Jos de Sucre como jefe de su estado mayor. Con el fin de financiar su campaa libertadora, impuso una contribucin indgena y en forma simultneamente desarrolla una gran leva en parte de la sierra de Junn y Hunuco, as como la expropiacin de bienes de los campesinos, por parte del ejrcito patriota bolivariano

4.2.3.5. Constituciones a lo Largo del periodo Republicano. A. Constitucin Poltica de 1823: El congreso constituyente del Per inicio el debate del proyecto de nuestra primera constitucin republicana, y segunda de nuestra historia , el da lunes 28 de abrilkde1823, encontrndose presentes en la sale de sesiones cincuenta seores representantes, ante los cuales, segn el diario de los debates , el Seor presidente abrir la discusin con un elocuente discurso que habiendo llamado altamente la atencin del Congreso tanto por su objeto dignamente desempeado como por su belleza oratoria, se mando que se imprimara en la gaceta oficial y tambin por separado . El estudio y debate correspondiente se prolongo por espacio de casi un mes y medio, siendo la sesin del 12 de junio de1823, la ultima de esta etapa del congreso Constituyente por las circunstancias polticas de la guerra con los realistas que amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno de la monarqua Espaola. Reinstalado el congreso constituyente en Lima, el 65 de agosto de 182, prosigui la discusin del Proyecto de Constitucin del da 22 de Agosto, hasta los primeros das del mes de noviembre, en los cuales se concluyo el debate y aprobacin de nuestra primera carta poltica, acordndose en la sesin del da 10 de noviembre el ceremonial que debera observarse por el congreso, estando concluida la constitucin de la republica y debiendo procederse a su promulgacin y juramento. Esto se efectu el da 12 de noviembre de 1823, y en la sesin del da 13 el Sr paredes, present una proposicin para que despus de jurada la Constitucin, acto continuo y en sesin y en sesin permanente, se procediera al nombramiento de presidente y vicepresidente y se decretara la suspensin de sesiones hasta el nico caso de tratar sobre la independencia con los espaoles. Despus de una ligera discusin se acord reservar este asunto para su oportunidad. Ya en este momento la intencin Sanmartiniana de establecer una monarqua independiente en el Per era objetada por Bolvar, quien pensaba

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de manera diferente. Es as que desde Marcabayo, tan pronto supo del armisticio entre realistas y patriotas del Per, celebrado por San Martin y la Serna con el propsito de traer un infante de Europa para que se coronara rey del Per y posiblemente emperador de Amrica, ordeno a Briseo Mndez que impartiera instrucciones a su enviado, el coronel Diego Ibarra, el cual deba procurara que San Martin desistiera de erigir un trono en el Per.

Esta Constituyente que trabajosamente procedi a elegir Presidente de la Republica, Don Jos Bernardo de Tagle y Vicepresidente, Don Diego Aliaga; nos dejo una constitucin que al decir de Jos de Pareja y Paz Soldn, fue el producto ms genuino de todos los documentos producidos por la revolucin emancipadora ,pero que segn afirma el maestro Basadre, con una involuntaria irona, el da anterior a la promulgacin de la carta poltica el mismo congreso declar que suspenda el cumplimiento de los artculos incompatibles con la autoridad y las facultades del libertador. En realidad, la constitucin de 1823 no estuvo ntegramente en vigor ni un solo da

A.1 Estructura y Caractersticas Principales de la constitucin de 1823 La constitucin de 1823, dispona que el jefe de Estado era elegido por congreso y que todos los actos de su administracin seria refrendados por el ministro del ramo, requisito sin el cual se reputaran nulos. No poda mandar la fuerza armada sin consentimiento del congreso, ni bajo ningn pretexto puede intervenir en asunto judicial alguno. Esta tambin organizo el congreso en forma unicameral. En el captulo VII, se legislaba sobre el senado conservador que se comprenda por tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias; cuyas funciones fundamentales eran velar por la observancia de la constitucin y de las leyes y sobre la conducta de los ciudadanos y magistrados. Igualmente tenia atribuciones que normalmente competen al poder ejecutivo, como la de convocar al congreso ordinario en los plazos legales si estos era respetados y a congreso extraordinario en caso de guerra o tratados de paz. En cuanto a al legislacin sobre el poder judicial. Su fuente inspiradora fue la constitucin norteamericana en cuanto a la creacin de jurados para procesos criminales y cuyos fallos seran ejecutados por jueces del derecho. La Constitucin igualmente declaro vigentes en el Per, las leyes espaolas que no se opusieran a los principios proclamados por la independencia y mientras se promulgaran los cdigos civil, criminal, militar y de comercio.

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Consto con 194 artculos, divididos en dos secciones de cuatro captulos la primera y cinco la segunda, adems estableca como inviolables los siguientes derechos: La libertad civil , la seguridad personal y la del domicilio, la propiedad , el secreto de las cartas, el derecho individual de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno, la buena opinin, o fama del individuo, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes, la libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle , la libertad de la agricultura, industria, comercio y minera, conforme a las leyes, la igualdad ante la ley, ya premie o castigue.

B. Constitucin Poltica De 1826. El quinto documento poltico del Estado, y tercera constitucin formal de la Republica, es conocida tambin como la constitucin vitalicia, la misma que, por irona de destino fue la que menos perdur: solo cuarenta y nueve das. Ella marco tambin un nuevo e inesperado comino para la creacin de normas: el de la voluntad del gobernante y no la del pueblo. El Congreso Nacional debi reunirse el 10 de febrero de 1826 pero no lo hizo hasta el 29 de marzo, sus sesiones slo duraron hasta el 10 de mayo. Bolvar quera que Per, Bolivia y Colombia tuvieran una constitucin uniforme, y establecer con las tres repblicas, una federacin de la que sera Presidente Vitalicio. Se someti a los colegios electorales el proyecto de constitucin, idntico al aprobado para Bolivia. Se les consult tambin sobre la persona que deba ejercer la presidencia vitalicia establecida por esa constitucin. Con excepcin de Tarapac se pronunciaron las provincias a favor. El consejo de Gobierno declar el 30 de noviembre de 1826 que era ley fundamental del Estado Peruano y que el libertador Bolvar sera su Presidente Vitalicio bajo el ttulo de Padre y Salvador del Per. Fue jurada el 9 de diciembre de 1826 por el Consejo de Gobierno presidido por Santa Cruz en ausencia de Bolvar que haba salido del Per el 3 de setiembre. La oposicin contra la nueva carta creca y el jefe del movimiento era Javier Luna Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propsitos de Bolvar. Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da siguiente Santa Cruz convoc a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario que debera reunirse en el curso del ao para que decidiera sobre la carta que deba regir. Confirindosele tambin la autoridad para elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica. Por lo tanto, la constitucin conocida como la Vitalicia rigi slo siete semanas hasta el 27 de enero de 1827.

B.1. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1826.

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La constitucin vitalicia reconoca cuatro poderes: el electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El electoral lo ejercan inmediatamente los ciudadanos. Para ser ciudadano se requera tener la nacionalidad peruana, saber leer y escribir, tener un empleo o industria o profesar alguna ciencia o arte. El poder legislativo emanaba directamente de los Colegios Electorales, resida en tres cmaras: Tribunos, que deban durar cuatro aos; Senadores que deban durar ocho y Censores que eran vitalicios.

El Poder Ejecutivo estaba representado por un Presidente Vitalicio, un Vicepresidente y cuatro Ministros de Estado. El poder Judicial conformado por los Colegios Electorales formaran las ternas para los Magistrados y Jueces y los titulares seran designados por el Senado. Los de la Corte Suprema eran escogidos por los censores entre listas preparadas por el Senado. Los colegios electorales, tenan intervencin en la reforma de la constitucin, la que no poda ser suspendida. Abola el gobierno municipal y sus funciones especficas, se atribuan a las autoridades polticas, a los prefectos. Tuvo un total de 150 artculos divididos en once ttulos, de donde resaltan los captulos II, II y IV al establecer las funciones de la cmara de tribunos, senadores y la de censores.

C. Constitucin de 1828 Producida a la cada del rgimen bolivariano, expulsadas las tropas colombianas, derogada la Constitucin Vitalicia, todo esto implicaba una derrota autoritaria. Los liberales estaban en el poder inmediatamente convocaron a un Congreso General Constituyente. La asamblea se instal el 4 de Junio de 1827 Santa Cruz que ejerca la Presidencia del Consejo de Ministros renunci al cargo aunque se le prorrogo la autoridad suprema con el ttulo de jefe encargado del Poder Ejecutivo. Seis das despus se resolvi elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica con carcter de titulares, siendo elegido La Mar. Fue la tercera constitucin poltica de la Repblica Peruana, aprobada el 18 de marzo de 1828 y promulgada el 18 de abril del mismo ao. Fue dada por el Congreso Constituyente y promulgada por el General Jos de la Mar,

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Presidente de la Repblica; tuvo vigencia de 18 de marzo de 1828 a 10 de junio de 1834. Esta trat de reeditar los postulados liberales de 1823 y estuvo en vigencia durante los regmenes de gobierno del Mariscal Don Jos de La Mar y la primera etapa del gobierno del Mariscal Don Agustn Gamarra. Dentro de las bases de esta Constitucin, cabe hacer referencia a los conceptos de Federalismo, que tuvo ardorosos defensores que sostuvieron que un sistema federal garantizara al mximo la soberana, de esta manera las leyes se daran de acuerdo a las necesidades y caractersticas de cada regin. Se desterrara el centralismo capitalino evitndose el despotismo, pero el debate fue intenso, los opositores al federalismo sostenan la inconveniencia del sistema por la falta de personal apto en nmero tal, que sean capaces de gobernar en cada regin, la poca densidad de la poblacin en el mbito territorial, la falta de estadstica (censos) y sobre todo el temor a la proliferacin de la burocracia. En cierta forma desaprobaron el federalismo como sistema de gobierno general; pero en cambio dieron paso a una organizacin interna descentralizada al crear las Juntas Departamentales, cuyas funciones, en esencia, correspondan prcticamente a Parlamentos regionales de futura actuacin. Esta Constitucin introdujo a la vez otra modificacin a las anteriores. La de 1823, consider una sola Cmara en el Parlamento; la de 1826 fue tricameral; la de 1828, organiz el Parlamento por primera vez en dos Cmaras: de Diputados y de Senadores.

En cuanto al Poder Ejecutivo estableci: la duracin de cuatro aos para el ejercicio presidencial, el reemplazo del Presidente en caso de vacancia por el Vice-Presidente o por el Presidente del Senado, la reeleccin inmediata por nica vez y estableci por primera vez el principio de la eleccin popular para Presidente de la Repblica, ya que antes era elegido por el Senado sobre la base de los candidatos propuestos por los Colegios Electorales, as como incorpor el respeto a las garantas ciudadanas.

C.1. Estructura y caractersticas: Fue de tendencia liberal, por lo que conceda el sufragio a todos los hombres libres nacidos en el territorio del Per sin excepcin, mayores de veintin aos o casados que no hubiesen sido condenados a pena ni aceptado empleo de otra nacin, ni hecho trfico de esclavos o pronunciado voto religioso. Tambin se conceda este derecho a los extranjeros que hubiesen

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servido en el ejrcito o en la armada o estuviesen avecinados desde el ao 1820 o que despus de un ao hubiesen obtenido la carta de ciudadana (de naturalizacin), no exigindosele para lograr sta ningn requisito. Las elecciones se efectuaran por votacin en las parroquias y las provincias. La eleccin de Presidente y Vicepresidente se efectuaba nombrando cada colegio dos individuos de los que uno por lo menos, no deba ser natural ni vecino del departamento. El ejercicio de la soberana resida en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Poder Legislativo: estaba formado por dos cmaras, la de senadores diputados. Poder Ejecutivo: se encontraba limitado por las correspondan a las juntas Departamentales. funciones que

Poder Judicial: en el que los jueces eran inamovibles, salvo destitucin por tendencia legal. El presidente de la Repblica nombraba, la propuesta interna del senado, a los vocales de la corte suprema y superior y a los jueces de Primera Instancia, a propuesta interna de la respectiva Corte Superior. Cont con un total de 182 artculos.

D. Constitucin poltica de 1834 Es de conformidad con el artculo 176 de la constitucin de 1828, que se conservara la misma sin alteraciones ni reformas, por un lapso de cinco aos desde la fecha de su publicacin. Este lustro estara carado de importantes acontecimientos de nuestra historia inicial. En esos aos se producen la guerra con Colombia, la toma de Guayaquil y su desocupacin, la invasin peruana a Bolivia , el surgimiento del gran Mariscal Andrs de Santa Cruz , los primeros esbozos de la confederacin Peruano-Boliviana y la primera intervencin Chilena como resultado del tratado de comercio con Bolivia, en la que se acordaba igualdad de derechos y la libre navegacin sobre el Lago Titicaca, liberndose los impuestos a algunos artculos indispensables para la industria y la agricultura de ambos pases. Diego Portales, ya en esta poca, pens en enviar al Per una expedicin punitiva de 2500 hombres, que de haberse realizado, habra sido la primera agresin chilena contra el Per. Como se ver a lo largo de la historia esta agresin se va a materializar dos aos ms tarde y luego se va a repetir dos veces ms en 1829 y en 1879. E l general Agustn Gamarra, presidente del Per en 1833, convoco a los colegios electorales para la eleccin del presidente de la republica. Sin

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proponerse, la convocatoria coincidi con el mandato de la constitucin de 1828, que dispona la reunin de una Convencin Nacional para el mes de julio de ao1833, autorizada para modificar e todo o parte la constitucin. Sin embargo, la Comisin se instalo oficialmente el 12 de septiembre de1833, siendo su primer presidente Don Francisco Gonzles de Paula Vigil. Resulta interesante anotar que los planes para la confederacin Peruano- Boliviana estn siendo planteados ya desde esta poca, y contrariamente a lo que se cree esa propuesta proviene de Luna Pizarro, quien sugiere que formen tres Estados, con Tacna como capital. El primer artculo que habra de ser modificado, sera el Artculo 2 que establece textualmente: La nacin peruana es para siempre libre e independiente de toda potencia extranjera. No ser jams patrimonio de persona o familia alguna; ni admitir con otro Estado unin o federacin que se oponga a su independencia. En la nueva carta de 1834, se suprimi la referencia a la unin o federacin con otras potencias amigas. Esta constitucin no pudo escapar alas contingencias de la poltica contempornea a ella; sin embargo hay que destacar que dio facilidades formales para la revisin futura de la Carta.

De otra parte, la mano del presidente de la Suprema Corte de Justicia. Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, se dejo sentir en cuanto a su reclamo de dotar al Per de los cdigos que necesitaba para organizar su vida nacional: el civil, el penal, el de comercio y el de los procedimientos; y as en el articulo 11 de las Disposiciones Transitorias , se dispuso que: En la apertura de cada sesin anual presentara al congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los cdigos de la legislacin, empezando r el civil.

D.1. Estructura y caractersticas de la Constitucin de 1834. La constitucin de 1834 reproduce casi literalmente la constitucin de 1828, las diferencias que hay son detalle y los artculos modificados no llegan a veinte. Una importante modificacin fue la supresin de la prohibicin que contena la carta anterior de federarse a otro estado. De haberse mantenido no se habra podido realizar la confederacin Peruano-Boliviana. Reaccion en contra de otorgar la nacionalidad peruana sin mayores restricciones. Se limit a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de padre o madre peruano, y a los extranjeros que hubieran servido en el territorio de la repblica o que, casndose con peruana, ejercan arte o industria y

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tengan residencia de dos aos. El derecho a voto fue negado a los soldados, cabos y sargentos, excluyo a los sirvientes, domsticos y mendigos, excluyo a los sirvientes, domsticos y mendigos, pero si a los analfabetos. Se priv al gobierno de la intervencin que le daba la carta anterior en la formacin de leyes en los casos de discordia entre la cmara de diputados y el senado. Slo se le concedi al presidente de la Repblica la facultad para nombrar fiscales. Slo se le poda acusar al presidente de la Repblica la facultad para nombrar fiscales. Slo se le poda acusar al presidente de la repblica de la reeleccin inmediata ya que slo podra ser reelegido despus de un periodo semejante. Suprimi el cargo de Vicepresidente. Tiene un total de 187 artculos.

E. Constitucin de la Confederacin Peruano-Boliviana, 1836-1837

El tema de la confederacin peruano boliviana tiene diversas facetas que no pueden dejar de ser tratadas en el presente trabajo. Para empezar es importante mencionar unas frases de Don Manuel Guirior, gobernante de nueva Granada y virrey del Per entre 1776 y 1780, el cual al plantearse las reformas borbnicas que por primera vez seccionaban al Per en dos partes: el bajo y el alto imperio, escribi la siguiente: El reino del Per, bajo y alto, no admite divisin perpetua; estando sus provincias enlazadas unas con otras, se pondra una piedra de escndalo y emulacin , o tambin puede mencionarse un prrafo de la carta de Diego Portales al Almirante Blanco Encalada, pero cuya vigencia se mantiene intacta como un lema de poltica internacional:Chile debe dominar para siempre en el Pacifico, sta debe ser su mxima ahora y ojala sea la Chile para siempre En 1835, el decreto supremo de Sucre creando fcticamente Bolivia no tena todava sus efectos consolidados del todo en el Altiplano. Los recin estrenados bolivianos mayores se seguan considerando alto peruanos o peruanos a secas, y solo los nacidos despus del decreto y nios todava, recin comprendan que eran oriundos de una patria distinta de la de sus padres, de una patria que ya empezaba a tener nombre propio. Santa Cruz lo comprendi as al lanzarse a la obra de la confederacin, al igual que Diego Portales; de all su preocupacin por impedir la reunin de estos dos pueblos que juntos serian ms que Chile. El 9 de mayo de 1837 la Confederacin fue oficialmente promulgada por los representantes de las tres regiones en el Congreso de Tacna, antecedida por las pertinentes decisiones de dividir el Per en dos estados y aunrsele la

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Repblica de Bolivia. Ese mismo da, Santa Cruz tom el poder como Supremo Protector de la Confederacin Per-Boliviana, quedando Orbegoso como presidente del Estado Nor-Peruano. Santa Cruz estableci por sede de gobierno el Palacio de descanso del Virrey Pezuela, en el pueblo de Magdalena, Lima, Per.

Santa Cruz era uno de los primeros nacionalistas, con Riva Agero, Berindoaga, Aristizabal, Teron y tantos otros. Pero su presidencia fue efmera, el congreso liberal no lo considero el hombre manejable que buscaban, y tras ser despojado del mando supremo, march a Chorrillos, y es all donde lo vienen a buscar los hombres del Alto Per para ofrecerle la presidencia de la nueva Republica Boliviana. Santa Cruz acepta, pero con la idea obsesiva de volver a reunir a las porciones del Per: el Alto y el Bajo en una sola patria. Mas Santa Cruz, nacido en Harina, un lugar vinculado a las primeras guerras civiles del Per, lleva este fatalismo y su obra es combatida por algunos peruanos y alto peruanos miopes polticamente, y que con sus actos favorecieron el plan de accin internacionales de Diego Portales, y Santa Cruz, al final no solamente ve destruida su obra amorosamente construida, sino que va ser desterrado en virtud de un tratado internacional impuesto por las bayonetas chilenas. El 25 de agosto de 1839 Agustn Gamarra asumi el Gobierno del Per, declar el fin de la Confederacin Per-Boliviana y la extincin de los estados Nor y Sur Peruanos mediante el retorno a su unidad en el Estado Peruano.

E.1. Estructura Poltica Y Judicial durante la Confederacin PeruanoBoliviana Debemos recordar que durante la confederacin Peruano- Boliviana, el Estado peruano se dividi en dos partes; y por consiguiente cada una era independiente de la otra, mas ambas eran parte del Estado confederado. Siendo as que el 1 de mayo de 1837, en Tacna, es aprobada la ley fundamental de la confederacin peruano boliviana, la cual consta de 45 artculos, estableciendo la conformacin del Estado segn la divisin de tres poderes. La jefatura del gobierno estaba a cargo del Protector. El poder legislativo general resida en un congreso bicameral representativo. El poder

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ejecutivo general resida en el Protector, adems jefe de Estado, de Gobierno y General de las fuerzas armadas, y en el Consejo de Ministros. El poder judicial general, por su parte, resida en una corte superior a las Cortes Supremas de las repblicas conformantes. Las atribuciones del Estado confederal estaban expresadas en la Ley Fundamental. Todos las otras atribuciones estatales residan en los Estados miembros dentro de su jurisdiccin. Y estos eran: El Estado Nor-Peruano, que comprenda los antiguos departamentos peruanos de La Libertad, Amazonas, Lima y Junn y su capital qued establecida en la ciudad de Lima. Tena fronteras al norte con Colombia y Ecuador y al este con Brasil. Tuvo como primer presidente a Luis Jos Orbegoso y Moncada. La repblica Nor peruana heredo los smbolos oficiales de la Republica Peruana. El Estado Sud-Peruano comprendi los antiguos departamentos peruanos de Arequipa, Cusco, Ayacucho y Puno. La capital qued establecida en la ciudad de Tacna. Tuvo como primer presidente a Ramn Herrera. La Repblica Boliviana se uni a la confederacin como estado confederado (Estado Boliviano). En el ao de su unin, estaba dividido en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca, La Paz, Potos y Santa Cruz y su capital era la ciudad de Sucre. Tuvo como nico presidente durante la confederacin a Mariano Enrique Calvo Cuellar. Adems, hered los mismos smbolos de su periodo preconfederal.

F. Constitucin de la Republica Peruana, Huancayo: 1839

Gamarra investido de la autoridad suprema con el ttulo de Presidente Provisorio, expidi el 10 de octubre de 1838 un decreto convocando a elecciones para un congreso Nacional, al no realizarse dicha convocatoria expidi otra el 22 de Mayo de 1839, dndole carcter de constituyente. Las sesiones preparatorias tuvieron lugar en Huancayo desde el 5 de agosto, inaugurndose el 15 de agosto de 1839, bajo la presidencia de Ferreyros y sesentaisiete diputados, otorgndosele a Gamarra honores y el ttulo de

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Restaurador del Per, y Generalsimo de las Fuerzas del Mar y Tierra. La comisin de constitucin afirmaba en su dictamen presentado en los primeros das de octubre, que la carta a dictarse deba evitar la anarqua y preservar a la Repblica de tales males. Menos de tres meses de deliberacin bastaron para dar al pas una constitucin, la que se discuti y vot en veinte das concluyendo las labores de la asamblea en la propia ciudad de Huancayo el 29 de noviembre de 1839. Pero respecto a este Congreso Constituyente el Historiador Vargas Ugarte menciona: Habra sido de desear que se reuniese un congreso libre y formado por los hombres de valer que tena el Per, con prescindencia de colores polticos y solo animados por el amor a la patria. Si ante este congreso, reunido legalmente y con todas las seguridades del caso, hubiera dimitido Gamarra el mando, que se le haba en comendado provisionalmente, se habra podido encarrilar al Per y hubiera comenzado una nueva erapero lejos de eso, este congreso lo amao Gamarra a su antojo, y menos que en otras ocasiones estuvo representada la voluntad nacional Conocida como la Constitucin de Huancayo rigi entre 1839 y 1855, ao en que el 26 de julio se promulgo el Estatuto Provisorio de la Convencin Nacional. Su vigencia tuvo un parntesis: El directorio de Vivanco, quien convoco a una asamblea nacional con el fin de dar una Carta Poltica, pero los revolucionarios de los generales Nieto en Moquegua y Mendiburo en Tacna y secundada por Castilla e Iquique, alteraron la paz del directorio de Vivanco, que concluyo con un fuga por Islay, luego de su derrota por Castilla en Arequipa, y su llegada a lima el 27 de julio, para ser deportado del Per el 1 de agosto de 1844.

F.1. Estructura.

Una repblica popular, representativa, consolidada en la unidad, responsable y alternativa, fue la base del rgimen, adoptada por la carta de Huancayo. Distingue por primera vez, nacionalidad de ciudadana, estableciendo tambin en el artculo 10: El derecho de la ciudadana se pierde, por el hecho de rebelin con armas o por sedicin popular contra el gobierno y autoridades constituidas. Haba segn ella dos clases de peruanos, de nacimiento y por naturalizacin. Gozaban de la ciudadana ambas clases de peruanos. Para

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ejercerla se necesitaba tener veinticinco aos o ser casado, saber leer y escribir, excepto los indgenas y mestizos hasta el ao 1845, y pagar alguna contribucin. Contaba esta con 135 artculos. Por otra parte, adems de las atribuciones conservadoras y consultivas, la Constitucin de 1839 estableca para el Consejo de Estado otras atribuciones: Convocar extraordinariamente al Congreso por iniciativa propia con el voto de los dos tercios de los consejeros presentes, o a propuesta del Presidente de la Repblica. Nombrar un tribunal especial compuesto de siete vocales, que fue comnmente conocido en la poca como el "Tribunal de los Siete Jueces". Este tribunal tena la atribucin de hacer efectiva la responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros, y conocer los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias que la Corte Suprema pronunciara en ltima instancia. Los vocales de este cuerpo deban tener las mismas calidades que los consejeros. Dar al Congreso razn detallada de sus dictmenes y resoluciones. Dar su dictamen al Presidente de la Repblica sobre los proyectos de ley que juzgare conveniente presentar al Congreso, y sobre las observaciones que hiciere a los que ste le pase. De otro lado, los consejeros tenan el derecho de asistir a cualquiera de las Cmaras a tomar parte en la discusin de los proyectos de ley sobre los cuales el Consejo hubiera dado su dictamen. Dirimir las competencias entre las autoridades administrativas.

G. Constitucin de la Republica Peruana de 1856 La Constitucin de la Repblica Peruana de 1856 es la sptima constitucin que ha tenido el Per. Promulgada por la Convencin Nacional, reunida desde1855, luego del triunfo liberal sobre el gobierno de Jos

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Rufino Echenique, acusado de corrupcin, en la batalla de La Palma. De tendencia liberal, antimilitarista y descentraliza. El viernes 21 de diciembre de 1855 se inicio el debate de la que iba a ser la constitucin de 1856, dndose lectura al proyecto, la discusin del articulado comenz el sbado 22, aprobndose el exordio de la Constitucin y el artculo primero. En los das subsiguientes se aprobaron los artculos del segundo al quinto, reservndose para una mejor redaccin el artculo cuarto. En realidad este articulo conjuntamente con el 6, se iban a convertir en las piedras de escndalo de la Convencin. El artculo 4, como puede verse en el texto completo versaba sobre la religin oficial del Estado y su proteccin con exclusin de cualquier otra. Mientras el sexto, sobre la republica no reconoca privilegios hereditarios, ni fueros personales, ni empleos en propiedad; apropsito de la cual una ley especial aclar que la permanencia de los empleados no queda al arbitrio de ninguna voluntad sino de la ley, que no estaban afectados en manera alguna los derechos que los empleados civiles y militares tenan a ser remunerados por la nacin en proporcin al tiempo y calidad de sus servicios y con arreglo a las leyes vigentes; y que tampoco se reconocan vinculaciones y por lo tanto toda la propiedad era enajenable en la forma determinada por las leyes. Estableci como uno de sus principios nuevos la inviolabilidad de la vida humana mediante la supresin de pena de muerte que Jos Glvez Egsquiza, uno de sus principales inspiradores, resumi en la frase: La sociedad no tiene derecho a matar. Otros de los preceptos aprobados ordenaron la abolicin de los fueros eclesisticos y militar, adems de la esclavitud. Igualmente consigui el carcter gratuito de la instruccin primaria. La expatriacin y el extraamiento quedaron prohibidos cuando no hubiera sentencia ejecutoriada. Entre otras cosas mantuvo el equilibrio entre el poder ejecutivo y el legislativo; as como restauro el periodo presidencial, siendo este de cuatro aos, considerando nuevamente el sufragio directo. Se establecieron las instituciones locales, entre ellas los municipios y las juntas departamentales, a travs de la ley orgnica de municipalidades el 29 de noviembre de 1856.

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H. Constitucin de la Republica Peruana de 1860. Dada por el Congreso de la Repblica, reform la de 1856, fue promulgada por el Mariscal Ramn Castilla; tuvo vigencia de 13 de noviembre de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia nuevamente por el General Pedro Diez Canseco, vicepresidente de la Repblica de 6 de enero de 1868 a 27 de diciembre de 1879; posteriormente a causa de la invasin chilena, Montero, Cceres e Iglesias se cieron a sta Constitucin que tuvo vigencia de 18 de enero de 1881 a 23 de octubre de 1883. Con algunas modificaciones hechas por sucesivos Congresos fue puesta en vigor por el General Miguel Iglesias de 23 de octubre de 1883 a 18 de enero de 1920. Considerada de corte moderado. Entre los que formularon el proyecto de esta Constitucin estuvo el distinguido Maestro y Sacerdote Bartolom Herrera y fue notable su polmica de base conservadora con el liberal Silva Santisteban, acerca de la tolerancia de culto y sobre el fuero eclesistico. Al triunfar los liberales suprimindose el fuero especial, Bartolom Herrera se retir al considerar que siendo obispo no poda continuar avalando con su presencia en el congreso dicho desafuero eclesistico, y prepar su viaje a ocupar el obispado de Arequipa. Dice don Jorge Guillermo Legua que el general Castilla juzgo indispensable que el doctor Herrera volviese a presidir la cmara y encarg, entre otros, al General Buenda que tratara de persuadirlo. Este le manifest a Herrera que presidente Castilla confiaba en su tino e influencia para restablecer la tranquilidad en el pas, agregando La revolucin se viene encima. Pues que venga - le contesto el doctor HerreraNo soy yo quien provoca esto, sino el mismo gobierno. Con sus veleidades y caprichos. Ya ver Castilla si le bastan los soldados para mantener la paz. Y el Doctor Herrera no volvi su cmara. Herrera encargo a Don Pedro Jos Caldern la defensa de su proyecto de Constitucin, cuya novedad ms importante era el artculo 59, que estableca con casi cien aos de anticipacin la democracia participativa, al establecer, en sus diez incisos, el senado Funcional o Corporativo, que de acuerdo al autor deba estar conformado por treinta miembros , a razn de tres por cada una de las diez carreras que consideraba importantes: la poltica, la de hacienda, la magistratura, del clero, del ejrcito y de la marina, de la

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parlamentaria , de las profesiones cientficas, de los propietarios de predios, de los mineros y de los comerciantes y capitalistas; lamentablemente este proyecto no prospero.

H.1. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1860. La constitucin de 1860, constaba de XIX ttulos, generales y siete disposiciones transitorias. La iglesia y el estado estaban unidos y se prohiba el ejercicio pblico de otra religin que no fuera la catlica Apostlica y romana. Volvi al rgimen bicameral es decir, de senadores y diputados. Entre las principales normas de la constitucin se puede mencionar que se considero como peruanos de nacimiento a los naturales de Amrica espaola y a los espaoles que se encontraban en el Per cuando se programo y jur la independencia y siguieron residencio en el Pas. La reeleccin fue prohibida. No slo se consider una vicepresidencia de la repblica, sino una segunda vicepresidencia pero con el poder limitado a la funcin de convocar elecciones. Se suprimi el sufragio directo ya que como se aleg el pas no estaba preparado para ello, puesto que se prestaba a coacciones y porque exiga un notable grado de cultura. Pero s se considero la posibilidad de establecer al sufragio indirecto y se limitaba la Ciudadana con los siguientes requisitos: Saber leer y escribir. Ser jefe de un taller o fbrica o propietario de un bien raz. Pagar contribuciones al Erario nacional.

Estableci definitivamente el sistema bi-cameral en el Legislativo. Se mantuvo el Consejo de Ministros y la Vice-Presidencia. Fue suprimido el Consejo de Estado. La constitucin que comentamos tubo larga existencia ya que duro hasta el ao 1920; habiendo tenido una interrupcin con la Constitucin fugaz de 1867 y el Estatuto de 1879 bajo el gobierno de Pirola. En 1896 se estableci el voto directo y public suprimindose el voto de los analfabetos por considerarse que era un boto manipulado por los caciques polticos, las autoridades gubernamentales y los gamonales. Conto con un total de 138 artculos.

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I. La constitucin Poltica de 1867: Tras la cada del gobierno de Pezet, y la concurrencia en diversos problemas de organizacin para la toma de elecciones, el 26 de noviembre de 1865, en la Plaza de Armas de Lima, un grupo de ms de quinientas personas proclamo a Prado como Dictador. Se instal un congreso Constituyente el 15 de febrero de 1867, con la intencin de institucionalizar la revolucin del siglo XIX, es decir, la revolucin liberal, anticatlica y antimilitarista. Este congreso inmediatamente suspendi la vigencia de la constitucin de 1860 y puso en vigor el Estatuto Provisorio de 1855, mientras se abocaba al estudio de la nueva constitucin. Luego de borrascosas sesiones y tormentosas escenas callejeras en Lima, Arequipa y otras ciudades del Per, se concluyo la reforma constitucional, llegando a promulgarse la Constitucin de 1867, el da 29 de agosto. Acto seguido, el 31, el presidente Prado prest juramento como presidente constitucional. Difundida la constitucin, el prefecto de Arequipa, Don Miguel Valle Riestra, pidi al cabildo eclesistico que realizara un Te Deum en la catedral en honor a la nueva constitucin y la eleccin del presidente constitucional. Los Capitulares respondieron que celebraran el Te Deum, con motivo de la exaltacin al poder de Prado, pero jams por la nueva constitucin, a la que calificaron de impa. Por consiguiente la juramentacin de la misma no pudo darse en Arequipa, donde fue quemada pblicamente, a la vez que iniciaron diversos levantamientos en contra del gobierno de Prado. Prado, que se haba retirado a su casa, con la finalidad de evitar peores males decidi asilarse en la legacin de los Estados Unidos, de donde se traslado al Callao, embarcndose en una nave que lo condujo rumbo a Chile. Su final, aun cuando parecido al de Pezet, al que derroco, no fue sin embargo, idntico, por cuanto regreso del destierro para ser presidente en vsperas de la Guerra del Pacfico. Poco duro la Constitucin de 1867. El nuevo gobierno declar en vigencia la de 1860, y su amparo convoco a elecciones, sealando el 1 de abril para realizarlas. No llego, pues ni al medio ao de vigencia.

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I. Estructura y caractersticas.

La constitucin de 1867 es en gran parte copia de la carta de 1856, pero ms avanzada, extremada y radical. Suprime la obligacin de jurar la constitucin como requisito indispensable para ejercer funciones pblicas y el lento juicio de residencia universal para todos los funcionarios pblicos, reemplazndolo con la responsabilidad legal. Establece la total libertad de la enseanza primaria, media y superior y la fundacin de universidades con tal que no atacaran la moral o la seguridad pblica. Al tratar de la nacionalidad, que gozaran de los derechos de peruanos de nacimiento, los extranjeros que hirieron la campaa de la independencia y los vencedores de abato y el callao (Combate del Dos de Mayo) que residan en el pas; vuelve el sufragio popular directo, concedindole a todos los ciudadanos, en ejercicio a partir de los veintin aos. Mantena la prohibicin de la reeleccin inmediata. Supli la vicepresidencia, asumiendo la presidencia en caso de vacancia, el Presidente del Consejo de Ministros. La eleccin del Presidente se haca por el pueblo, y en su defecto por el congreso. En vez del fiscal de la Nacin estableca el cargo de Fiscal General Administrativo, como consultor del gobierno y defensor de los intereses fiscales. Cont con un total de 131 artculos. Se promulgaron las siguientes leyes importantes: Ley Orgnica de Municipalidades, el 14 de octubre de 1892; Ley N 1072 del 6 de marzo de 1909, el cual reforma el procedimiento para las elecciones y la ley N 4012 del 8 de diciembre de 1919 que dispuso la realizacin de elecciones municipales en toda la Repblica.

J. Estatuto Provisorio de 27 de diciembre de 1879.

No vamos a relatar aqu sucesos, como dijera Manuel Gonzales Prada, mil veces recordados. Solamente se tratara de reconstruir el entorno histrico del

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llamado Estatuto Provisorio dictado por el jefe supremo de la Republica, el 27 de diciembre de 1879, Don Nicols de Pirola. El Per fue arrastrado a una guerra por tercera vez durante el siglo XIX, por Chile. Conflicto iniciado por el desembarco de las tropas chilenas en el puerto boliviano de Antofagasta, el 14 de febrero de 1879, respaldos por el fuego de sus celebres blindados; los cuales llegaran a las costas de nuestro pas el 5 de abril. Inicindose as nuestra intervencin en la guerra del pacifico. Producido el combate de Angamos el 8 de octubre de 1879, en aguas Bolivianas, y dueos del mar los chilenos, antes de un mes, el 2 de noviembre, ponan pie en territorio del Per. Luego vendra la victoria de Tarapac, heroica y gloriosa, pero sin alas para avanzar. No se solucionaba el problema militar producido por la invasin del suelo patrio, ni le problema poltico interno ocasionado por el abandono del Presidente Prado, el cual se dice obtuvo permiso del congreso desde mayo de 1978. Pirola hizo su entrada a Lima el 22 de diciembre de 1879, a las 7 de la noche. Luego de tomar Palacio de gobierno, un acta plebiscitaria resolva elevar a la Suprema Magistratura de la Nacin, al ciudadano Doctor Don Nicols de Pirola. Empez entonces, una serie de actos gubernativos reveladores de su afn de transformaciones y reformas en todos los campos de la actividad y de la realidad del Per. Reorganizo el estrado mayor general , dictando una nueva organizacin militar, conforme a la cual existiran dos ejrcitos en el sur, uno en el centro y uno en el norte, con dos reservas cada uno, llamados movilizables o sedentarios. Como culminacin de su obra, demoli toda arquitectura constitucional del Estado para construir con algunos elementos permanentes, con innovaciones y epgrafes nuevos, una nueva constitucin denominada Estatuto Provisorio, que promulgo el 207 de diciembre de 1879. Y as con esas condiciones, de espaldas a la realidad, el Per se enfrento a un pueblo preparado sicolgicamente y blicamente para la guerra. Los resultados los conocemos todos. Al ingresar los chilenos a Lima, Pirola huyo rumbo a Ayacucho consiguiendo que los chilenos se negaran a negociar con l, y al final dimiti el mando supremo. La junta de notables que se organiz y eligi como presidente de la Republica a Don Francisco Garca Caldern, habiendo este instalado su gobierno en el Palacio de la Magdalena Vieja, a la que desde esa poca se le conoce como Pueblo Libre. El primer acto del Dr. Francisco Garca Caldern

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fue declarar vigente la constitucin de 1860, aboliendo por tanto el Estatuto de Pirola. Lo nico que ha quedado vigente de esa aciaga poca fue la promulgacin que realizo del caudillo de la bula del patronato sobre la iglesia, otorgada a Pio IX.

K. Constitucin Poltica de 1920. El siglo XX se inicia con un gobierno civil y constitucional, el de Don Eduardo Lpez de Romaa. Todo pareca indicar que la nueva centuria consolidara la vida poltica y jurdica de la nacin, superando el turbulento siglo XIX, que nos haba dejado la secuela de dos guerras con Espaa y tres guerras con Chile, otras tantas con Colombia, Ecuador y Bolivia y un sinnmero de pronunciamientos militares que haban encumbrado a diversos caudillos al poder. As continuo la vida republicana de nuestro pas hasta el ao 1915, en que, en medio de la conflagracin mundial, desatada en Sarajevo el ao anterior, el Per volvi a la normalidad constitucional, siendo elegido Don Jos Pardo, por segunda vez, presidente de la republica. Su segunda agestin duro desde el 18 de agosto de 1915 hasta el 4 de julio de 1919, en que fue derrocado por Augusto B. Legua. Legua estableci, luego del 4 de julio, un gobierno provisional. As empez el periodo denominado Patria Nueva, que convoco a elecciones generales para un congreso dividido en Senadores y Diputados, pero que juntos deban formar la Asamblea Nacional para reformar la constitucin de 1860, que se aprestaba a cumplir sesenta aos de gloria. Aprobada por Asamblea Nacional y convocada a plebiscito, fue promulgada el 18 de enero de 1920, en el 385avo Aniversario de la Fundacin de Lima y desde la Casa Municipal por el Presidente Legua, con vigencia hasta 9 de abril de 1933, aunque haba dejado de regir desde agosto de 1930.

Una de las novedades de Patria Nueva, fue someter a un plebiscito previo los puntos que el gobierno consideraba necesarios incluir en la nueva constitucin. Entre ellos vale la pena destacar que la eleccin del presidente de la Republica, de conformidad con los artculos 116 y117 de la Constitucin de 1920, seria por voto popular directo y que solamente en caso de muerte o de dimisin del presidente de la Republica, el congreso podra elegir dentro de

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los treinta das siguientes, a un ciudadano para completar el periodo presidencial, gobernando entre tanto el consejo de ministros; igualmente, la incompatibilidad entre el mandato legislativo y todo empleo pblico; la prohibicin de que las garantas constitucionales fueran suspendidas por ley o por autoridad alguna ; sealamiento de una ley para la carrera judicial; el establecimiento de tres legislaturas regionales correspondientes al norte, centro y sur de la Republica, con representantes elegidos al mismo tiempo que los nacionales, la creacin de un consejo de Estado; la prohibicin de recibir ms de un sudo por parte del Estado, cualquiera fuere la funcin o empleo. Se iniciaron en el Parlamento los primeros pasos para considerar la ciudadana de la Mujer; proyecto que fue rechazado por mayora. Esta constitucin abarc toda la poca de los once aos de Legua.

K.1. Estructura y caractersticas generales.

Con un total de 161 artculos. La constitucin de 1920 suprimi la Vicepresidencia de la Repblica. Suprimi la renovacin por tercios del congreso. La eliminacin de los senadores y diputados suplentes, las incompatibilidades entre el mandato legislativo y cualquier otro cargo pblico, la ratificacin de la corte suprema, de los jueces de primera y segunda instancia. La prohibicin de percibir ms de un sueldo pagadero por el estado para evitar emulaciones ilcitas. En las garantas sociales aparecieron las condiciones de trabajo, el salario mnimo, la funcin social de la propiedad, la conciliacin y el arbitraje obligatorio en los conflictos entre el capital y el trabajo. Los servicios asistenciales, el fomento de la maternidad, la proteccin del nio y la defensa de la raza indgena; reafirmando las caractersticas de la propiedad de indgenas o campesinos, que declar el imprescriptibles, innegables y inembargables. Libertador Bolvar como

Se quiso dar una satisfaccin aparente a los descentralizadas, creando los Congresos Regionales que no cur los males de ste ni descongestion el Parlamento ni tuvo una zona de acciones precisa y eficaz ni estimul la vida local, limitndose a ser meros cuerpos burocrticos y peticionarios.

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Otras innovaciones fueron las relativas a la declaracin de los fines del estado, reconoci la existencia de las comunidades indgenas. La declaracin que la propiedad territorial, cualquiera que sea su naturaleza y condicin regida exclusivamente por las leyes de la repblica y que los extranjeros quedan en ese aspecto en igualdad de condiciones con los nacionales; el reconocimiento que la contribucin sobre la renta ser progresiva, la ratificacin por el senado de los nombramientos de embajadores y ministros plenipotenciarios. En materia religiosa dejo abierto el camino para la consideracin de la libertad de cultos, cuando declaro: La nacin profesa La religin catlica, apostlica y romana, que el estado la protege. Nadie podr ser perseguido por razn de sus ideas, ni por razn de sus creencias. La declaracin que el profesorado es carrera pblica, la obligatoriedad y gratuidad de la enseanza en sus otros grados. Se suprimi, poco despus, la prohibicin constitucional de la reeleccin presidencial vivindose entre 1920 y 1930, en un rgimen personal en un gobierno de perpetuidad indefinida.

L. La Constitucin Poltica de 1933. Debido a la crisis mundial suscitada en 1929, el Per se vio afectado con la baja de precios de sus productos en el mercado internacional, lo cual perjudic directamente al presupuesto nacional; se devalu la moneda y se paraliz la produccin en la mayora de sectores, se elev el costo de vida, aument el desempleo, se increment el porcentaje de trabajadores con sueldos impagos, disminuy el poder adquisitivo de la poblacin urbana, entre tantos males. El estado atac el problema econmico reduciendo el presupuesto nacional y dejando de pagar la deuda externa, la cual se retom desde 1947. A todo ello, debe sumarse el estilo personalista y autocrtico del gobierno de Legua, el cual generaba resentimiento de terceros. La cada del leguismo era inminente. El golpe de estado empez en Arequipa dirigido por el Coronel Snchez cerro que fue apoyado por los civilistas y justificado jurdicamente por el abogado Jos Luis Bustamante y Rivero a travs del Manifiesto de Arequipa.

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El levantamiento se produjo el 22 de agosto de 1930, el 25 tomaban la capital y apresaban a Legua que intent escapar en el Crucero Grau. El golpe de Snchez Cerro pone fin al rgimen dictatorial legista y marca el inicio del denominado Tercer Militarismo Peruano. Tras asumir el cargo Snchez Cerro convoc por decreto de ley del 8 de noviembre una Asamblea encargada de dictar la nueva Carta. La constitucin de 1933 fue dada por el Congreso Constituyente y promulgada por el Presidente Luis M. Snchez Cerro, tuvo vigencia de 9 de abril a 28 de julio de 1980. Naci bajo la sombra del caudillaje y estuvo inspirada en las ideas liberales de las constituciones de 1856-1860. Durante su gobierno declar ilegal al Apra, con lo cual no podan participar en las elecciones ni presentar candidato a la presidencia, persegua a Apristas y aprocomunistas (trmino que se utiliz para confabular al APRA con los comunistas peruanos). Y es, tal vez esta actitud la que lo llevo a ser asesinado por un partidario aprista, Abelardo Mendoza Leiva, el 30 de abril de 1933 mientras pasaba revista a las tropas que iban a combatir en el conflicto armado con Colombia y que estaban reunidas en el Campo de

Marte (actual distrito de Jess Mara), en la capital peruana. .

L.1 Estructura y caractersticas generales. Entre sus principales reformas destacan; la aprobacin del voto a los mayores de 21 aos, siendo obligatorio hasta los 60 aos y facultativo para los mayores de esa edad, aun no se estableci el voto femenino. En el poder ejecutivo, debilito la situacin de los ministros de Estado, ya que cualquiera pudiera ser cambiado por voluntad o capricho del presidente de la republica o por medio de una censura de cualquiera de las cmaras legislativas. Los ministros quedaban sometidos de este modo, a una doble tutela que conspiraba contra una eficiente administracin. En cuanto al poder legislativo, en el artculo 120 se lee " el congreso no puede otorgar gracias personales que se traduzcan en gasto del tesoro ni

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aumentar los haberes de los empleados pblicos sino por iniciativa del poder ejecutivo". Esta disposicin fue burlada por las comisiones de presupuesto de las cmaras que creaban plazas para personas determinadas, parientes, amigos o correligionarios y aumentaban a funcionarios en ejercicio. Otras formas de incrementar el gasto pblico, prohibida por la constitucin, y a veces sin conocimiento del ejecutivo, fue crear colegios, escuelas normales, planteles de enseanza industrial o agropecuaria y hasta universidades. En el poder Judicial, se mantuvo el criticable sistema de nombramiento de vocales y fiscales de la corte suprema de justicia por el congreso; se daba el caso de que los que dominaban el parlamento designaban a personas de sus simpatas. Tratndose de rganos conectados con la soberana popular, hubiera sido preferible, con todos los defectos posibles, que ellos fueran nombrados por el presidente de la republica con ratificacin del Senado. En lo referente a educacin, la obligatoriedad y gratuidad del nivel primario, la obligatoriedad de las empresas industriales, agrcolas o mineras en sostenerla y la obligacin del estado de fomentar la orientacin industrial as como la enseanza tcnica de los obreros, la educacin pre escolar y postescolar, la atencin a los nios retardados, etc. No hubo, en cambio, atencin a lo que hoy se llama derecho del pueblo a la cultura, que es distinto al derecho a la educacin.

Adems prohibi la reeleccin presidencial inmediata y ese precepto no podra ser modificado ni derogado bajo la pena de perder la funcin o el cargo de quien lo sugiriese o propiciase. Estableci la renovacin integra de la cmara de diputados, cada 5 aos coincidiendo con la eleccin del presidente de la republica y la renovacin por tercios del senado funcional cada 2 aos. Entre otras cosas varios artculos de la constitucin prometieron leyes reglamentarias que nunca fueron dictadas. No exista una ley que normase el derecho de reunin, al que aluda el artculo 62. El art. 186 expresaba que "la ley sealara las atribuciones de las autoridades polticas" tampoco exista tal dispositivo. El art. 212 mandaba "el estado dictara la legislacin civil, penal,

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econmica, educacional y administrativa que las peculiares condiciones de indgena exige, tambin vanamente.

M. Constitucin de la repblica de Per: 1880. Con el establecimiento del gobierno de Francisco Morales

Bermdez comenz una transicin gradual a la democracia. Un paro nacional en julio de 1977 llev a que el gobierno convocara a una asamblea constituyente para el ao siguiente. Asamblea que debi haber sido presidida por Luis Bedoya Reyes, fundador y lder del PPC, pero que cedi el puesto a el lder del Partido Aprista Peruano, Vctor Ral Haya de la Torre. Esa asamblea culmin con la elaboracin de la constitucin de 1979, la cual fue promulgada por Fernando Belaunde Terry, presidente de la Repblica y tuvo vigencia de 28 de julio de 1980 a 5 de abril de 1992, cuando Alberto Fujimori crea un Gobierno de Reconstruccin Nacional al que se le denomin auto-golpe o golpe cvico militar. Durante el gobierno de Belaunde Terry hace su aparicin un grupo

terrorista denominado Sendero Luminoso, el cual declar, en el departamento de Ayacucho, la guerra al Estado peruano. Este grupo se encontraba dirigido por Abimael Guzmn, quin haba sido profesor de filosofa en la Universidad Nacional de San Cristbal de Huamanga. A partir de 1983, intensific su campaa, imponiendo un rgimen de terror en el sur andino y asesinando a miles de campesinos y autoridades locales. La reaccin del presidente, sin embargo, fue lenta y dubitativa. Ante la escalada terrorista, nunca se dise una estrategia antiterrorista, sino simplemente se declar el Estado de Emergencia y envi a las Fuerzas armadas a combatir a los subversivos. El hecho agrav el conflicto, pues los militares se entregaron a una brutal campaa represiva que cost igualmente, miles de vidas. A pesar de las acusaciones de violaciones a los derechos

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humanos que llegaban, el gobierno de Belande no pudo frenarlas y generalmente toler estos hechos. Pero el terrorismo no fue la nica amenaza a la que se enfrent el gobierno de Belande. En 1981, se produjo un conflicto con Ecuador, por la ocupacin de la zona fronteriza en el nor-oriente peruano, de Paquisha, lugar donde tropas ecuatorianas haban montado un falso puesto ecuatoriano, cuya escalada se previno gracias a una rpida accin militar y diplomtica. Y es dentro de estos problemas que se da fin al mandato de Belaunde Terry, para iniciar el destrozo gobierno del todava inexperto Alan Garca.

M.1. Estructura y caractersticas generales. Esta nueva constitucin presentaba varios cambios con respecto a su antecesora, como la separacin entre el Estado de la Iglesia Catlica, la igualdad de derechos para hombres y mujeres, el voto de los analfabetos y mayores de 18 aos; y la responsabilidad social del Estado. El Poder Ejecutivo con facultades otorgadas por el congreso dict la ley Orgnica de Municipalidades, previa revisin a cargo de la comisin permanente del Congreso. El decreto legislativo N 51 fue promulgado el 16 de marzo de 1981, y posteriormente fue derogado por ley N 23853 o ley Orgnica de Municipalidades, promulgada el 08 de junio de 1984. Siendo as que en su captulo XII, artculos 252 al 258 estableca que las municipalidades son los rganos del Gobierno Local y cuentan autonoma econmica y administrativa en los asuntos de su competencia. Asimismo dispona que la administracin se ejerza a travs de los concejos municipales provinciales, distritales y los que se establezcan conforme a la ley. Los Alcaldes y Regidores de los Consejos Municipales son elegidos en sufragio directo, por los vecinos de la respectiva jurisdiccin. Los extranjeros residentes por ms de dos aos continuos pueden elegir, tambin ser elegidos salvo en las municipalidades fronterizas. El Consejo Municipal es presidido por el Alcalde.

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Las Municipalidades son competentes para acordar su rgimen de organizacin interior, votar su presupuesto, administrar sus bienes y rentas, crear, modificar o suprimir sus contribuciones, arbitrios y derechos, regular el transporte colectivo, la circulacin y el trnsito, organizar, reglamentar y administrar los servicios pblicos locales; contratar con otras entidades pblicas o privadas preferentemente, locales, la atencin de los servicios que no administran directamente, planificar el desarrollo de sus circunscripciones y ejecutar los planes correspondientes, y las dems atribuciones inherentes a su funcin de acuerdo a ley. Las municipalidades provinciales tienen a su cargo, adems de los servicios pblicos locales, la zonificacin y urbanismo, la cooperacin con la educacin primaria y vigilancia de su normal funcionamiento, cultura, recreacin y deporte, turismo y conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, en coordinacin con el rgano regional, cementerios y los dems servicios cuya ejecucin no est reservada a otros organismos pblicos que tienden a satisfacer necesidades colectivas de carcter local.

N. Constitucin Poltica del Per de 1933. En la eleccin del ao 1990 el Ing. Alberto Fujimori postul a la presidencia al frente de la agrupacin cambio 90, que haba creado el ao anterior. Su candidatura fue apoyada al principio por sectores marginales de la sociedad peruana, los informales y algunos grupos de las iglesias evanglicas, que hacan su ingreso en la vida poltica peruana. Fujimori obtuvo un 20% de los votos en la primera vuelta en abril de 1990, pasando a segunda vuelta contra el escritor Mario Vargas Llosa; quien lideraba el Frente Democrtico (FREDEMO), que agrupaba a los principales partidos de derecha del Per; y venciendo ambos al candidato del gobierno aprista, Luis Alva Castro. En la segunda vuelta electoral Fujimori recibi el apoyo de varios grupos de izquierda y el respaldo implcito del gobierno aprista de Alan Garca. Asimismo una serie de asesores, entre ellos el abogado y ex capitn Vladimiro Montesinos empezaron a trabajar en su campaa. El 8 de junio Fujimori venci a Mario Vargas Llosa con el 60% de los votos.

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El 5 de abril de 1992, Alberto Fujimori instaur el llamado "Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional", disolviendo el congreso de la Repblica, lo cual le permita controlar los tres poderes del Estado, con la aprobacin del Consejo de Ministros. A continuacin llam a una eleccin de su "nuevo" Congreso, a fin de tratar de abolir la Constitucin autntica y real del Per, La Constitucin de 1979. Esta accin de Fujimori, en virtud del artculo 81 de la Constitucin de 1979, es sedicin, lo que significa insurreccin contra la Constitucin. Adems, segn el artculo 82 de la misma Constitucin de 1979, nadie debe obediencia a un gobierno usurpador o cualquier gobierno que se establezca

subsecuentemente, mientras no se restablezca el imperio de la Constitucin de 1979. Elaborada por un Congreso Constituyente Democrtico, fue sancionada mediante referndum y promulgada por Alberto Fujimori Fujimori, teniendo vigencia desde el 29 de diciembre de 1993 hasta la fecha. La presente constitucin en comparacin con la de 1979 aborda brevemente el tema Municipal, introduciendo la autonoma poltica a las ya existentes administrativa y econmica. Entre otros puntos, establece un periodo de cinco aos para el cargo de alcaldes y regidores. Se regulan adems, la competencia de la municipales, sobre sus bienes y rentas, la posibilidad de concretar convenios cooperativos con otros municipios y una discusin sobre el rgimen especial de determinadas municipalidades. La ley orgnica de municipalidades vigente, Ley N 23853 fue dada bajo el amparo de la constitucin de 1979, por tal razn es necesaria su reforma para adecuarla a la de 1993. Uno de los temas novedosos del reciente texto Constitucional que ha dado lugar a diferentes interpretaciones es el referido al tema de la autonoma econmica, administrativa y poltica con que cuentan las municipalidades en materia de su competencia. Es necesario recalcar que dicha autonoma debe entenderse como restringida, limitada a ciertos mbitos competenciales no puede ser contraria al ordenamiento jurdico y al inters general. La autonoma absoluta, por el contrario, es sinnimo de soberana, que es atributo exclusivo del Estado.

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Por otro lado, el concejo al contar con funciones legislativas y fiscalizadoras, acta como un parlamento dando normas en el mbito de su competencia y fiscalizando la labor de los otros organismos. El Alcalde es quien hace las veces del Ejecutivo, siendo adems el personero de la Municipalidad y la autoridad que toma las decisiones administrativas.

Otro de los temas que aborda la Constitucin de 1993 es sobre la regionalizacin, el cual se ha convertido en casi un mito para nuestro pas. Como se sabe, el debate que precedi a las dos ltimas constituciones, con ms inters en la Carta de 1979, se trato sobre la descentralizacin.

N.1. Estructura y caractersticas de la constitucin peruana de 1993.

El 13 de octubre de 1993 los votantes peruanos acudieron a las urnas para que a travs de un referndum se aprobara la Constitucin elaborada por el Congreso Constituyente Democrtico, que trabaj desde enero hasta el 7 de setiembre para concluir con la misma. El referndum aprob la nueva Constitucin por un margen de 52% a favor y 48% en contra. La Constitucin tiene como prembulo el siguiente texto El Congreso Constituyente Democrtico, invocando A Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra patria, ha resuelto dar la siguiente Constitucin. La Constitucin de 1993 consta de seis ttulos, tiene 206 artculos y aproximadamente 100 artculos menos que la Constitucin anterior de 1979.

El Ttulo I: De la Persona y de la Sociedad tiene cuatro captulos correspondientes a: derechos fundamentales de la persona, de los derechos sociales y econmicos, de los derechos polticos y de los deberes y de la funcin pblica; que desarrolla los derechos, libertades y deberes individuales.

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El Ttulo II: Del Estado y la Nacin consta de dos captulos: del Estado, la nacin y el territorio y de los tratados, donde define el tipo de Estado e incluye el derecho internacional referido a los tratados internacionales suscritos por el Per.

El Ttulo III: Rgimen Econmico tiene seis captulos, que son: principios generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del rgimen tributario y presupuestal, de la moneda y banca y del rgimen agrario y de las comunidades campesinas y nativas; como es obvio aqu se define la estructura econmica del Estado (tributos, propiedad, presupuesto, etc.).

El Ttulo IV: De la estructura del Estado tiene catorce captulos donde se define la funcin del poder poltico, composicin del gobierno, poderes del Estado y sus instituciones polticas; los captulos comprenden: Poder Legislativo, de la funcin legislativa, de la formacin y promulgacin de las leyes, Poder Ejecutivo, del Consejo de Ministros, de las relaciones con el Poder Legislativo, rgimen de excepcin, Poder Judicial, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Ministerio Pblico, de la Defensora del Pueblo, de la seguridad y de la defensa las nacional, del y sistema las electoral, de la

descentralizacin,

regiones

municipalidades.

El Ttulo V: De las Garantas Constitucionales, no tiene captulos y comprende cuatro tipos de garantas: la accin de Hbeas Corpus, la accin de amparo, la accin de Hbeas Data y la accin de inconstitucionalidad.

Finalmente el Ttulo VI: De la reforma de la Constitucin que incluye un solo artculo y concluye con las Disposiciones Transitorias.

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3.4. Desarrollo del Cdigo Civil y Penal durante la Republica 3.4.1. Cdigo Civil: El Derecho Civil es definido como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas o pblicas, tanto fsicas como jurdicas, de carcter privado y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que acten desprovistas de imperium (poder pblico). Se le puede definir tambin, en trminos generales, como el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones ms generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de derecho, o como aquel que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humanas. Segn el doctor Augusto Ferrero Costa el Derecho Civil Peruano presenta cinco etapas. Una primera, en la cual rigen, antes de la Repblica y durante ella, las leyes hispanas. Resulta curioso advertir que la Emancipacin nos libera del yugo espaol, pero no de sus costumbres y sus leyes, las cuales fueron observadas plenamente con muy pequeas modificaciones hasta 1852, en que fue promulgado el primer Cdigo Civil del Per, con anterioridad al Cdigo de Andrs Bello de 1856 que todava est vigente en Chile y Colombia, del Cdigo de Dalmacio Vlez Sarsfield de 1869 que aun rige en Argentina y que estuvo en vigor en Paraguay ms de un siglo, y del Cdigo espaol de 1889. Constituye la segunda etapa, toda la poca en la cual rigi el Cdigo dictado por Echenique. En ese tiempo florecieron grandes juristas,

comenzando por el Presidente Francisco Garca Caldern, quien public el monumental Diccionario de la Legislacin Peruana, cuya segunda edicin fue editada en Pars en 1879, en el mismo ao de la conflagracin con Chile. A esta etapa pertenecen los comentaristas Ricardo Ortz de Zevallos y Vidaurre,

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Cesreo Chacaltana, Florencio Samanam, Jos Toribio Pacheco y Miguel ngel de la Lama. La tercera fase se inicia con el importante trabajo de reforma iniciado en 1922, que culmina con la dacin del Cdigo Civil de 1936. Debemos este cuerpo legal a un extraordinario grupo de trabajo conformado por Manuel Augusto Olaechea, Pedro Oliveira, Juan Jos Calle y Alfredo Solf y Muro. La cuarta etapa est conformada por los estudiosos de ese Cdigo, sobresaliendo ntidamente Jos Len Barandiarn. No debe dejarse de mencionar en sta a ngel Gustavo Cornejo, Emilio Valverde, Luis Echecopar, Eleodoro Romero, Germn Aparicio y Gmez Snchez, Jorge Eugenio Castaeda, Anbal Corvetto Vargas y Rmulo Lanatta. La quinta y ltima etapa est conformada por un grupo contemporneo que bajo el valimiento luminario de Jos Len Barandiarn produjo nuestro actual Cdigo Civil. Y ste fue posible debido a la casual circunstancia de que tres de sus miembros ocuparon la cartera ministerial de justicia: Carlos Fernndez Sessarego en 1965, Felipe Osterling Parodi en 1980 y Max Arias Schreiber en 1984. El primero cre la Comisin Redactora del nuevo Cdigo, siendo su primer Presidente. El segundo la reactiv y le dio nuevo impulso, y el ltimo refrend el Decreto Legislativo que aprob el Cdigo, culminando con gran tenacidad el proceso legislativo.

3.4.1.1. Caractersticas de los principales cdigos civiles.

3.4.1.1.1. El Cdigo Civil De 1852 El plan de 1852 es el mismo que el Cdigo Civil francs de 1804. El Cdigo se divide en un Ttulo Preliminar (de las leyes en general) y 3 libros: I. II. De las personas y sus derechos. De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos.

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III.

De las obligaciones y contratos. Los codificadores del 1852 se inspiraron fundamentalmente en el

Cdigo Civil francs, pero tambin en el Derecho Espaol, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho Cannico. A partir del siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas; Hugo, Savigny, Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y otros, dieron origen a la Escuela Histrica que otorga importancia decisiva a la tradicin jurdica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos tiempos completando los conceptos jurdicos y elaborando una teora general del derecho en base a su abstraccin y generalizacin de principios que solo en germen concibieron los romanos. La teora sistematizada de los romanistas alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de 1852. La Influencia del Derecho Colonial en el Cdigo del 1852, est acreditada con instituciones no contenidas en el Cdigo francs como la esclavitud y las disposiciones sobre manumisin, ingenuos, siervos y libertos.

La influencia del Derecho Cannico se patentiza en los ttulos del cdigo relativo a los clrigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control sobre los 3 actos ms importantes de la vida humana: Los nacimientos con las partidas parroquiales; El matrimonio con las formalidades religiosas,

estableciendo que era perpetuo e indisoluble y solo la muerte lo extingua, sin embargo, los cnyuges podan separarse de cuerpo por determinadas causales, que contenan supuestos de incumplimiento de los deberes del matrimonio por parte del otro cnyuge, cuya probanza era difcil; se reconoci la existencia de las Manos Muertas, o sea, aquella en la que se perpetuaba el dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de all que el concepto de

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propiedad no coincida del todo con el Cdigo francs. sta y otras instituciones acreditan que el cdigo de 1852 no es una mera copia del cdigo de Napolen.

3.4.1.2. El Cdigo Civil 1936 Se inspir, en la orientacin Germnica, sea directamente a travs del Cdigo alemn de 1900, sea imitando los cdigos filiales del alemn como son el suizo y el brasileo. Se mantuvo a menudo el contenido del cdigo del 1852 remozando su doctrina y llenando sus lagunas; la idea de renovacin ha sido la nica que ha primado en la Comisin Reformadora; las instituciones tradicionales se mantuvieron, adaptndolas y modernizndolas conforme a las necesidades de la poca. En realidad, la reforma de un Cdigo no significa la destruccin de las instituciones existentes, porque la infraestructura social no cambia totalmente; las transformaciones culturales que aportan nuevo vigor a las instituciones jurdicas, nicamente cuando se han consolidado en la conciencia social, exigen nuevas formulaciones. El cdigo de 1936 con 1835 artculos y una extensa parte general, contiene cinco libros: I. Ttulo Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho Internacional Privado. II. III. IV. V. VI. Libro Primero: Del derecho de las personas. Libro Segundo: Del derecho de familia. Libro tercero: Del derecho de sucesin. Libro Cuarto: De los derechos reales. Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones. En el Derecho de Obligaciones, el Cdigo de 1936 regul sobre una teora general del acto jurdico ignorada por el Cdigo del 1852.

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Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovacin ms importante que trajo el cdigo de 1936, el doctor ngel Gustavo Cornejo ha dicho: El libro quinto, consagrado a este derecho, del que ha sido ponente el doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por as decirlo, la cpula del bello edificio del Cdigo Civil. No se sabe qu admirar ms en esta obra maestra: Si la hondura del concepto o la expresin tcnico - jurdica precisa y rotunda. El contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfeccin. Relevo prominente tiene en esta parte del Cdigo la sistemtica que atae a la coordinacin de las normas. En efecto, el antiguo derecho estableca una relacin rgida entre las personas y las cosas y el nuevo derecho se funda en la relacin entre derechos personales y obligaciones, atribuyendo a las relaciones civiles de las personas un carcter social. El Cdigo Civil de 1936, a diferencia del anterior, reconoci el divorcio absoluto, es decir, la disolucin del vnculo matrimonial y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; as como introdujo el mutuo disenso como causa de separacin de cuerpos (divorcio relativo), despus de transcurridos 2 aos de la celebracin del matrimonio (artculo 270, inciso 2) y ulterior divorcio absoluto al ao de declarada judicialmente la separacin de cuerpos.

3.4.1.3. EL CDIGO CIVIL DE 1984 Aprobado por Decreto Supremo N 95 del 1 de Marzo de 1965, promulgado durante el primer gobierno de Fernando Belande y siendo Ministro de Justicia Carlos Fernndez Sessarego, se constituy la comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil de 1936. La comisin fue designada con el nombre de Comisin Reformadora, la misma que inici sus labores el 31 de Marzo de 1965. Por mandato de la ley de su creacin, tuvo por objeto Proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas durante la vigencia del Cdigo de 1936.

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El Cdigo Civil est conformado por 2132 artculos que estn distribuidas en 12 partes que son las siguientes: I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. Ttulo Preliminar Libro I Derecho de las Personas. Libro II: Acto Jurdico. Libro III: Derecho de Familia. Libro IV: Derecho de Sucesiones. Libro V: Derechos Reales. Libro VI: Las obligaciones. Libro VII: Fuentes de las Obligaciones. Libro VIII: Prescripcin y Caducidad. Libro IX: Registros Pblicos. Libro X: Derecho Internacional Privado.

3.4.2. Cdigo Penal. En cuanto se proclam la independencia, continuaran rigiendo las leyes espaolas en cuanto no se opongan a los fines del nuevo estado. San Martn expidi el Estatuto Provisorio de Huaura donde se estableca normas que regan a la colonia seguan subsistiendo mientras se dictara un nuevo cdigo pero sin que se opongan al nuevo estado de casas. Posteriormente Torre Tagle expidi el reglamento de los tribunales de la Republica estableciendo que los juicios seran orales o pblicos. Cuando se instal la Federacin Peruana Boliviano en 1938 el mariscal Santa Cruz dispuso que rigieran en el Per los Cdigos Bolivianos. Pero a la cada del Estado Boliviano se volvi al reglamento de Torre Tagle y las dems normas en 1952 el Congreso norma una Comisin redactora al Cdigo Penal y Cdigo de Enjuiciamiento pero por una serie de cuestiones polticas recin se promulga el 1 de Octubre de1862, el Primer Cdigo Penal y el Cdigo de Procedimientos Penales.

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En 1915 se nombra una comisin para redactar un nuevo Cdigo Procesal Penal, el 02 de Enero de 1920, la Asamblea Nacional promulga el nuevo Cdigo de Procedimientos Penales . El 05 de Mayo de 1936 se nombra una Comisin para que estudie y propongan una nueva ley procesal Procesa, por ley nmero 9024 del 18 de Marzo de 1940 el Congreso de la Republica aprueba el Cdigo de Procedimientos Penales que es el que rige hasta la fecha. En 1993 el Congreso de la Repblica promulga el Nuevo Cdigo Procesal Penal este Cdigo fue reformado en 1995 y reformado en 1998 y la ultima reformacin fue en el 2000.

3.4.2.1. Reforma al cdigo penal de 1993: imputabilidad por razones culturales. ltimamente, de conformidad con una corriente que se acenta, se ha establecido en la Constitucin de 1993, que la Nacin peruana es tnica y culturalmente plural. El Estado est obligado a reconocer y proteger este pluralismo (art. 2 inc. 19). As mismo, se estatuye, como derecho individual, el derecho a la identidad tnica y cultural y, como derecho social, se dispone que el Estado debe fomentar la educacin bilinge e intercultural (art. 17 pf.4). Respecto a la Nacin y al Estado, se declaran (art. 48) como idiomas oficiales el castellano, el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes.

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Por ltimo, al regular el Poder Judicial se reconoce poder jurisdiccional a las autoridades de las Comunidades campesinas y nativas, en su territorio, segn su derecho consuetudinario y siempre que no se violen los derechos fundamentales (art. 149). En este contexto al elaborarse el nuevo Cdigo penal de 1993, se ha considerado de modo particular los efectos de la especificidad cultural sobre la responsabilidad penal. Segn el Art. 15 del Cdigo penal, se exime de responsabilidad a quien por su cultura o costumbres comete un hecho penal sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin 26. Este cambio implica la bsqueda de nuevas formas de tratamiento de los miembros de comunidades culturales diferentes en caso que cometan un acto considerado delictuoso por el sistema penal predominante. El objetivo ha sido el de abandonar todo criterio tnico o cultural para calificar a estas personas como incapaces. El resultado obtenido no ha sido el deseado. Si bien parece que los redactores del texto legal buscaron regular, en tanto causa de no culpabilidad, el denominado error de prohibicin culturalmente condicionado , lo que hicieron fue prever la incapacidad de comprender el carcter delictuoso del acto o de determinarse segn esta apreciacin por razones de cultura o de costumbre. Esta incapacidad no se debe, como en el caso de la inimputabilidad (art. 20, inc. 1), a una anomala squica, a una alteracin grave de la conciencia o a alteraciones de la percepcin que afectan gravemente el concepto de realidad por parte del autor. En lugar de estas circunstancias, en el art. 15, son los patrones (p. 41) culturales del agente, diferentes a los que se hallan en la base del Cdigo penal, los que afectan gravemente su concepto de la realidad , en tal medida que no puede ser tratado de la misma manera que quien se haya debidamente integrado a la cultura dominante. Es decir, aun cuando no sabe que comete un acto delictuoso, se le exime de pena no porque obra bajo la influencia de un error inevitable sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal (art. 14, pf. 2), sino porque es incapaz de comportarse de acuerdo con cnones culturales que le son extraos.

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3.5. Desarrollo de las principales Instituciones Jurdicas durante la Republica peruana.

3.5.1. La Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema siempre acompa la vida institucional del pas. Es parte indesligable de la patria desde sus inicios como Estado independiente. Efectivamente, nuestro Supremo Tribunal sucedi a la Real Audiencia de Lima, creado por Real Cdula del Rey Carlos I de Espaa del 1 de marzo de 1543 e instalada en Lima el 1 de julio del ao siguiente. Es pues La Corte Suprema de Justicia el mximo rgano jurisdiccional del Per. Su competencia se extiende a todo el territorio del pas, siendo su sede el Palacio de Justicia ubicado en la ciudad de Lima. Conformndose por tres salas; sala civil, penal, constitucional y social. En la partida de nacimiento republicana del mximo tribunal de justicia se encuentra en el Reglamento Provisional dictado en Huaura el 12 de febrero de 1821 por el General Jos de San Martn, bajo la denominacin de Cmara de Apelaciones con asiento en Trujillo. Proclamada la Independencia e instalada la sede del gobierno en Lima el 28 de julio de 1821, el General Jos de San Martn mediante Decreto Protectoral del 4 de agosto de 1821 cre la Alta Cmara de Justicia, como heredera de la anterior, cuya actividad judicial empez el domingo 7 de octubre de ese ao ya en la ciudad de Lima. Esta norma fue complementada por el Decreto del 27 de agosto de dicho ao, ratificada por Resolucin del Congreso Constituyente de 26 de febrero de 1825, que estableci la indumentaria e insignias de los vocales supremos. Luego la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991. El Estatuto Provisional, del 8 de octubre del mismo ao 1821, promulgado por el Protector Jos de San Martn, ratific la institucionalizacin de la Alta Cmara de Justicia, y consolid de ese modo el concepto moderno de soberana del Estado. El

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mencionado Estatuto Provisional dio pie al Primer Reglamento de los Tribunales, de 10 de abril de 1822. La primera Constitucin republicana, sancionada por el Primer Congreso Constituyente y promulgada por el Gran Mariscal Jos Bernardo de Tagle y Portocarrero el 12 de noviembre de 1823, no slo afirm principios hoy en da inherentes de la potestad jurisdiccional: exclusividad jurisdiccional, inamovilidad judicial, motivacin de los fallos, publicidad de las sentencias y prohibicin de los juicios por comisin, sino que en su artculo 98 cre, como ente judicial superior a la preexistente Alta Cmara, que se constituy en Corte Superior, la Suprema Corte de Justicia, con residencia en Lima, compuesta por su Presidente, 8 vocales y 2 Fiscales, divididos en las Salas convenientes el trabajo judicial supremo en Salas Jurisdiccionales, en dos concretamente, es, pues, propia de los albores de la formacin del Estado nacional, con antecedentes ciertos en el artculo 17 del Reglamento Provisional para el Rgimen de los Tribunales de Justicia de 10 de abril de 1822. La Suprema Corte de Justicia fue concebida como mximo rgano jurisdiccional y, adems, como rgano de gobierno del llamado Poder Judiciario. Consolidada en forma definitiva la independencia, el Libertador Simn Bolvar Palacios dict el Decreto Supremo del 19 de diciembre de 1824 que declar establecida la Suprema Corte de Justicia, que se instal el 8 de febrero de 1825. Sus primeros integrantes fueron: Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, Presidente, Francisco Valdiviezo y Prada, Jos Cavero y Salazar, Fernando Lpez Aldana, Toms Ignacio Palomeque de Cspedes y Tena, como Vocales, y Jos Mara Galdiano Mendoza como Fiscal; la inmensa mayora de ellos de descollante actividad acadmica, legislativa y poltica durante la emancipacin y los inicios republicanos de la patria. La denominacin Corte Suprema de Justicia se fij en la Constitucin Vitalicia de Bolvar de 1826, Ley Fundamental que, iniciando una cadena de desencuentros institucionales, fue declarada nula por el Segundo Congreso General Constituyente el 16 de junio de 1827. Ms all de las serias limitaciones que introdujo a la jurisdiccin y los concretos riesgos a la independencia y la inamovilidad que contena propia de toda institucin

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autoritaria,

expresin

del

caudillismo

como

fenmeno

poltico

tpico

latinoamericano, la citada Constitucin reafirm, de un lado, la supremaca judicial de la Corte Suprema, entendida como primera magistratura judicial del Estado; y, de otro lado, tanto su carcter de mxima instancia jurisdiccional a travs del conocimiento del recurso de nulidad, cuanto su condicin de superior rgano de gobierno judicial. La Constitucin de 1828, promulgada por el General Jos De La Mar y Cortzar, an cuando reconoci la independencia del Poder Judicial y dispuso que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia sea elegido por sus pares, pero continuando una lnea de limitacin del poder efectivo de los Vocales de la Corte Suprema, instaur el denominado Tribunal de los Siete Jueces para hacer efectiva la responsabilidad de los Vocales de la Corte Suprema. Tribunal que con el correr del tiempo, mediante la ley de 20 de noviembre de 1856, se convirti exclusivamente en un Tribunal de Responsabilidad, apartndolo de tareas jurisdiccionales propias de sus predecesoras que constituan un autntico avocamiento irrazonable de causas radicadas ante la mxima autoridad jurisdiccional . A la Constitucin de 1828 sucede la Constitucin de 1834, que si bien elimin el Tribunal de los Siete Jueces, radic con exclusividad en el Congreso la persecucin de los Vocales Supremos, la comisin de delitos funcionales y por infracciones a la Constitucin. La Constitucin de Huancayo del 10 de noviembre de 1839, an cuando declar solemnemente que los jueces slo podran ser destituidos por juicio y sentencia legal, empero autoriz al Presidente de la Repblica remover a los Vocales Supremos con el voto unnime del Consejo de Estado. La Constitucin 1860, promulgada por el Mariscal Ramn Castilla, rectificando la precedente de 1856, implcitamente reconoci la inamovilidad judicial, y afirm la eleccin parlamentaria de los Vocales de la Corte Suprema, a la vez que ratific la exclusividad jurisdiccional en el Poder Judicial, bajo la superintendencia de la Corte Suprema, la prohibicin de juicios por comisin, la vigencia de la cosa juzgada, y la consolidacin de las garantas esenciales del proceso jurisdiccional: publicidad de las causas, motivacin de las sentencias y

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legalidad del procedimiento. Paralelamente al control parlamentario de la actuacin jurisdiccional de los Vocales Supremos, centrada en infracciones constitucionales y delitos funcionales, introdujo la accin popular para la persecucin de delitos de prevaricacin, cohecho e injustos disciplinarios en la actuacin jurisdiccional de los jueces. El siglo XX nos depar cuatro Constituciones: 1920, 1933, 1979 y 1993, explicables a partir de sucesos histricos y polticos remarcables, y condicionadas por la coyuntura que las inform. La Constitucin de 1920, insisti en que los Vocales y Fiscales Supremos sern elegidos por el Congreso entre una decena propuesta por el Congreso, y a su vez confirm el gobierno de la justicia a cargo de la Corte Suprema y constitucionalmente la carrera judicial, pero instaur reconoci

las censurables

ratificaciones, aunque realizadas por la Corte Suprema y residenciadas exclusivamente en los Vocales Superiores y Jueces de Primera Instancia, sin perjuicio del reconocimiento de la accin popular contra todos los jueces por la comisin de delitos funcionales y por actuaciones contrarias al debido proceso, incorporando como causal la prolongacin indebida de los procesos criminales. Tambin reconoci el Orden Jurisdiccional Electoral a cargo de la Corte Suprema. La Constitucin de 1979 fue elaborada en un clima de libertad poltica y libre debate ideolgico, y represent el cierre de un perodo y la apertura de otro. Fue una respuesta poltica y jurdica a un gobierno militar inicialmente muy ideologizado y autoritario pero luego debilitado por su incompetencia, sus limitaciones polticas y la crisis que gener, a la vez que signado por su derrota ideolgica a partir de la irrupcin de nuevas fuerzas sociales y por la necesidad de reordenar democrticamente la sociedad y el Estado, es as que gener una fuerte reaccin plasmada en la nueva Constitucin de 1979, la cual sancion, sin posibilidad alguna de creacin de rganos judiciales al margen del Poder Judicial Organizacin; afirm el poder disciplinario de la Corte

Suprema y elimin las ratificaciones judiciales; configur nuevamente el Orden Jurisdiccional contencioso administrativo; defini la competencia material de la Corte Suprema: fallo en ltima instancia o en casacin autonomiz al

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Ministerio Pblico; cre el orden jurisdiccional constitucional bajo la direccin del Tribunal de Garantas Constitucionales instituy el Consejo Nacional de la Magistratura, con antecedentes en el espurio Consejo Nacional de Justicia, no previsto en la Carta de 1933, de triste recordacin, creado en diciembre de 1969, con facultades de nombramiento y slo de calificacin previa respecto de denuncias contra jueces y fiscales por la comisin de delitos funcionales y de quejas por faltas disciplinarias de Vocales Supremos designado por la Corte Suprema entre sus miembros suplentes.

La Constitucin de 1993, marcada por su origen en un golpe de Estado y la terrible crisis generada que la precedi, tambin tuvo importantes efectos en el Poder Judicial. As, profundiz las limitaciones e intensific los controles a la Corte Suprema con la expansin de las atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, al concederle facultades de destitucin de los jueces y fiscales, incluidos los Vocales Supremos, sin perjuicio de los controles polticos, en sede parlamentaria, as como reinstaur, aunque bajo su direccin, las ratificaciones judiciales, que esta vez comprendi a los Vocales Supremos, circunscribi el gobierno judicial de la Corte Suprema a su Sala Plena al mbito de la deliberacin, dejando implcitamente libradas las otras funciones de gobierno; propiamente ejecutivas, de gestin institucional y configuracin relativa de polticas judiciales, a otros rganos intermedios; que la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1991 las residenci en el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; ratific la concepcin de la Corte Suprema, en el plano jurisdiccional, mayormente, como Tribunal de Casacin; reiter la exclusin del Orden Jurisdiccional Electoral de la justicia ordinaria y su entrega al Jurado Nacional de Elecciones, pero bajo la presidencia de un magistrado jubilado o en actividad elegido por la Corte Suprema; insisti en la configuracin de un

Orden Jurisdiccional Constitucional colocando en la cspide al Tribunal Constitucional, aunque introdujo una limitacin no incluida en los modelos germano y espaol, tan intensamente citados como fuentes dogmticas, pero cuyo desarrollo y consecuencias se ha soslayado y restringido reiteradamente-, respecto del proceso de proteccin de derechos constitucionales contra

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resoluciones judiciales: No procede contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular; y fij inmunidades de jurisdiccin para las

decisiones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, y del Consejo Nacional de la Magistratura slo en materia de evaluacin y ratificacin.

3.5.2. Tribunal Constitucional.

El Tribunal de Garantas Constitucionales, creado por la Constitucin del 79 y renombrado como Tribunal Constitucional por la del 93, ha tenido una vida intensa y azarosa. En 1997, en un captulo de oprobio de la historia del Per, sus miembros fueron humillados y tres de ellos, destituidos por un Congreso sumiso, por haber sentenciado lo obvio: que la re-reeleccin de Fujimori era inconstitucional. Hubo que esperar el colapso del rgimen corrupto para que la decisin fuese anulada y el tribunal, restablecido. Desde entonces, y con varios cambios de integrantes en su haber, el tribunal ha logrado una respetabilidad importante. Se puede coincidir o discrepar con sus sentencias, pero no se conoce que estas hayan estado motivadas por intereses polticos o econmicos y, menos aun, por corrupcin. Vaya que eso es un logro en el Per! Cuatro de sus miembros se van en junio y el Congreso tiene que reemplazarlos. Es importante que el resultado abone a la consolidacin de esta institucin clave para la vida democrtica. Pero hay nubarrones en el horizonte. Es fcil de suponer que los fujimoristas quieran hacer lea de un organismo que les debe gustar como las balas de plata a Drcula. Cabe temer que sus aliados en el APRA puedan coludirse en este empeo. Por ello es muy importante exigir al Congreso que los candidatos tengan, adems de solvencia profesional, probada trayectoria democrtica e independencia de criterio frente al poder poltico. Respecto de lo primero no cabe, por ejemplo, que quienes participaron activamente en el rgimen que descabez al tribunal y callaron en siete idiomas frente al atropello puedan ahora aspirar a integrarlo. En relacin con lo segundo, es obvio que se trata de una eleccin poltica. Despus de todo, es el Congreso el que la hace. Es evidente que tendr que haber compromisos y transacciones, pero ojal que estos no sean a costa de obviar los

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criterios mencionados. Es totalmente razonable exigir que a quienes se escoja, e independientemente de sus legtimas posiciones polticas o ideolgicas, sea gente capaz de romper el cordn umbilical con quienes los nombraron y de actuar luego con criterio de conciencia. Aprendamos de la reciente eleccin del presidente de la Suprema. Una poderosa campaa de opinin pblica exigiendo transparencia en el proceso tuvo resultados muy importantes. De hecho, lo peor fue impedido. Meses antes pareca inevitable la eleccin de un vocal de cuestionada trayectoria. Los reflectores que se pusieron sobre el proceso hicieron inviable que ello ocurriera y, en cambio, un nuevo presidente con nimos reformistas ha trado algo de aire fresco al Poder Judicial. (Lstima que hasta ahora el apoyo del Congreso y del Ejecutivo a sus incitativas de cambio sean solo retricas). Si no queremos amargas sorpresas se requiere, tambin en este caso, una exigente fiscalizacin ciudadana sobre el Congreso en la eleccin de los cuatro nuevos miembros del tribunal.

IMPORTANCIA Y EFICACIA DEL DERECHO PERUANO.

Es necesario recordar que el derecho ha acompaado al hombre en todas las pocas de la historia, desde su aparicin como integrante de una sociedad; lo hizo, hace y har hasta el final de nuestra vida pblica. Es claro que el conocimiento del derecho debe darse por todos los integrantes de una determinada sociedad, para que dentro de ley, estos convivan en armona, respetando sus mutuos derechos. Actos tan cotidianos como caminar por el andn, hacer una compra en un almacn, hacer un pare en un semforo, matricularse en un centro educativo, tener relaciones afectivas o sentimentales etc., tienen todos algo que ver, por lo menos muy indirectamente con lo jurdico. Fijemos nuestra atencin en los ejemplos dados para concluir que en todos ellos podemos paz y

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exigir de alguna otra persona, un comportamiento o una conducta, y a su vez pueden exigirnos a nosotros un comportamiento o conducta. El derecho es muy importante para la sociedad, y desde luego para la sociedad peruana, por ello existen abogados y algunas instituciones pblicas en las cuales laboran los mismos, entre las cuales podemos citar el poder judicial, legislativo, ministerios, registros pblicos, SUNAT, entre otras. Al igual que tambin laboran en instituciones privadas como estudios jurdicos, empresas, ONG, personas jurdicas, entre otras. En el derecho se estudian ramas del mismo, entre las cuales se pueden citar al derecho civil, penal, procesal, administrativo, registral, notarial, constitucional, tributario aduanero, comercial, empresarial, corporativo, privado, pblico, social, entre otras, pero tambin se puede estudiar disciplinas jurdicas entre las cuales podemos citar la metodologa de la investigacin, derecho comparado, sociologa jurdica, axiologa jurdica, entre otras. Y todas con un mismo fin, alcanzar la justicia. Se desea terminar este trabajo teniendo nociones exactas de porque el estudio del derecho, y ms aun del derecho peruano; basndonos en bases histricas, las cuales son huellas de nuestra historia jurdica pasada y han de servir para no cometer errores pasados, que avalaron la injusticia y el mando autoritario. Otro punto importante es saber, porqu el hecho de independizarnos, no solo polticamente, sino tambin jurdica de aquel yugo espaol; es interesante notar la diferencia de desarrollo cultural que existe entre ambas, el Per es un pas pluricultural y por consiguiente el desarrollo de su derecho es totalmente diferente al de otros pases, pero existe una cuestin relevante que destacar, EN EL PERU LAS NORMAS NO PUEDEN SER IGUALES SI SOMOS UN PAIS SOCIALMETE MUY DIFERENTE, conocer el desarrollo evolutivo del derecho peruano nos permitira darnos cuenta de aquel error que durante

centurias cometieron los polticos y legisladores peruanos. Evoquemos que el origen del derecho peruano, como dira savigny, es producto de la evolucin cultural de nuestras pueblos , y por ello mismo , en pleno siglo XXI , se debera iniciar la creacin de legislaciones acorde a la s

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distintas realidades multitnicas del Per y las distintas demandas regionales , con el fin de alcanzar el bienestar comn y la justicia social distributiva dcada pueblo. Conocer la evolucin de la historia jurdica nacional, contribuira efectivamente a reconocer aquellos errores que en antao cometieron los

legisladores , al excluir en sus consideraciones a los pueblos indgenas y originarios ; hoy debemos incluir a ellos , pues nos encontramos en la poca de la modernidad y la inclusin social que ya no permite el racismo y la exclusin que quedo sumergida y sepultada en el pasado lbrego y racista. Luego de haber aprendido y comprendido los errores del pasado legislativo peruano, debemos enmendar aquellos vacios legales que cieron el desenvolvimiento jurdico peruano en tiempos pretritos.

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ANEXOS

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HISTORIADORES GRIEGOS

HEROD OTO TUCCID EDES

JENOFONTE

TEOPOMPO

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HISTORIADORES ROMANOS

CAYO SALUSTIO

JULIO CESAR

SUETONIO CICERN

HISTORIOGRAFA DEL DERECHO INDIANO

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HISTORIADORES DEL DERECHO COMTEMPORNEO

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VON

SAVIGNY

ORGANIZACIN POLTICA DEL PER- COLONIA

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EL REY CASA CONTRATACIN REAL Y SUPREMO CONSEJO DE INDIAS DE

EL VIRREY

CORREGIDOR INTENDIENTE REAL AUDIENCIA EL CABILDO

CURACA O CACIQUE

ALGUNOS VIRREYES DEL PER

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BLASCO NUEZ DE VELA

FRANCISCO DE TOLEDO

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PEDRO FERNANDEZ

VIRREY MANUEL DE AMAT Y JUNIET

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AGUSTIN DE JAUREGUI Y ALDECOA

JOSE FERNANDO DE ABASCAL Y SOUSA

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JOAQUIN DE LA PEZUELA

JOSE DE LA SERNA E HINOJOSA