padziernik 2012

numer 32

NIERUCHOMOCI GIEDA FINANSE

Zapraszamy do lektury padziernikowego wydania miesicznika Res in Commercio. Naszym czytelnikom spieszymy wyjani, e cho pismo pene jest twrczych prawniczych pomysw i tekstw, to jego amy nie wyczerpuj wszystkich pisarskich dokona prawnikw Kancelarii. Niemniej jednak plan jest taki, by wszystkie owe teksty prdzej czy pniej stay si fragmentami wikszych publikacji czyli ksiek. Nasze dowiadczenia w tym zakresie s wanie takie, e kilka tekstw na pewien temat prawniczy stanowi zaczyn ksiki. Zachcamy te do zapoznania si z pierwsz czci pitego rozdziau ksiki pt. Due diligence - publikacja wydana przez wydawnictwo LexisNexis ma skoni do dyskusji nad prawnymi skutkami due diligence oraz zachci do wymiany praktycznych dowiadcze w tej materii.

Spis treci
Istnienie uchwa nieistniejcych
Jakub Pietrasik

7 13 18 23 24

Koszty najmu - strefa niecigoci

Joanna Czekaj

Due diligence. Cz sma.

Karolina Kocemba, Dominika Latawiec-Chara, Micha Tomczak

Streszczenia tekstw Summary

Pomimo najcilej praktycznego nastawienia teksty zamieszczone w Res in Commercio nie s opiniami prawnymi, ktre mogyby by zastosowane wprost i bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amach miesicznika stanowi jedynie stanowisko ich autorw.

N O T I T I A
WIADOMOCI

GIEDA I FINANSE

z powodu braku tytuu do posugiwania si adresami wskazanymi we wpisie. Projekt jest obecnie na etapie uzgodnie midzyresortowych.

ORZECZNICTWO

LEGISLACJA

Zmiany w funduszach
28 sierpnia 2012 roku Rada Ministrw przyja projekt nowelizacji ustawy o funduszach inwestycyjnych z 2004 roku. Projekt przygotowany zosta przez Ministra Finansw. Zmiany maj na celu dostosowanie regulacji dotyczcych funduszy inwestycyjnych do prawa europejskiego. Jedn z najwaniejszych zmian jest wprowadzenie nowego organu tj. zgromadzenia uczestnikw funduszu inwestycyjnego. Organ miaby by podobny do zgromadzenia akcjonariuszy w spkach akcyjnych. Ponadto, wprowadzone maj zosta regulacje prawne umoliwiajce transgraniczne czenie funduszy inwestycyjnych otwartych oraz zmiany dotyczce zasad czenia si krajowych funduszy inwestycyjnych. Uproszczenia maj rwnie dotyczy kadry zarzdzajcej. Mianowicie wprowadzony ma zosta paszport dla zarzdzajcych funduszami inwestycyjnymi. Oznacza to, e towarzystwa funduszy inwestycyjnych bd mogy zarzdza funduszami w innych pastwach czonkowskich. Ponadto, ustawodawca uproci tre oraz warunki udostpniania informacji potencjalnym inwestorom funduszy inwestycyjnych otwartych. Skrt prospektu informacyjnego obecnie dostarczany inwestorom ma zosta zastpiony dokumentem pod nazw kluczowe informacje dla inwestorw. Przekazywane fakty maj zawiera informacje jasne i zrozumiae. Informacje maj by przesyane inwestorom bezpatnie z odpowiednim wyprzedzeniem. Projekt aktualnie znajduje si przed pierwszym czytaniem w Sejmie.

Wraca wolne za sobot

Trybuna Konstytucyjny wyrokiem z dnia 2 padziernika 2012 roku (sygn. akt K 27/11), podway przepisy odbierajce pracownikom prawo do dodatkowego wolnego. Pracownicy mog domaga si stosowania korzystniejszych dla nich przepisw, ni naruszajcych ich prawo do wolnego w sobot, zawartych w regulaminach pracy. Wprowadzona zostaa nowelizacja ustawy o dniach wolnych od pracy, zgodnie z ktr od 1 stycznia 2011 roku, pojawi si kolejny wolny dzie tj. wito Trzech Krli. Przy okazji zmienione zostay zasady rozliczania dni wolnych, pozbawiajc pracownikw dodatkowego odpoczynku, gdy wito przypadao w dniu wolnym od pracy. Zmiana ta miaa by rekompensat dla pracodawcw za wprowadzenie kolejnego dnia wolnego. NSZZ Solidarno w styczniu 2011 roku zaskarya te przepisy do Trybunau Konstytucyjnego. We wniosku zwizek podnosi, e Konstytucja gwarantuje pracownikom prawo do ustawowych dni wolnych od pracy niedziel oraz wit pastwowych i kocielnych, wskazanych w ustawie o dniach wolnych od pracy. Kodeks pracy przewiduje natomiast piciodniowy tydzie pracy. Pracownikowi przysuguje zatem dodatkowy jeden dzie wolny w tygodniu. Ten dzie wskazuje pracodawca, nie przepisy. Trybuna Konstytucyjny uzna zmiany w Kodeksie za niezgodne z Konstytucj. Omawiana zmiana Kodeksu pracy powodowaa nierwne traktowanie pracownikw. W efekcie nowelizacji pracodawcy zyskali moliwo ukadania grafikw pracy w taki sposb, by pracownicy musieli odpracowa dzie witeczny przypadajcy na rodek tygodnia w sobot. Trybuna uzna, e taki przepis narusza konstytucyjn zasad rwnoci, gdy zezwala pracodawcom na arbitralne ustalanie liczby przysugujcych pracownikom dni wolnych. Przepis zniknie zatem z Kodeksu pracy.

CEiDG bardziej przejrzysty

26 wrzenia 2012 roku Minister Gospodarki przyj projekt zaoe do ustawy o zmianie ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej. Zmiany dotycz przede wszystkim dziaalnoci Centralnej Ewidencji i Informacji o Dziaalnoci Gospodarczej (CEiDG). Nowelizacja ma na celu wprowadzenie nowych moliwoci, majcych przyczyni si do rzetelnoci, przydatnoci i uaktualnienia danych zawartych w rejestrze osb fizycznych. Po pierwsze, wpisy nieposiadajce numeru PESEL powinny zosta wykrelone w drodze czynnoci materialno-technicznej. Bez danych na temat numeru PESEL, identyfikacja przedsibiorcy w CEiDG jest niemoliwa, a zatem wpisy przedsibiorcw, ktre np. w terminie 2 lat nie zostan uzupenione o podstawowe dane identyfikacyjne powinny podlega wykreleniu. Po drugie, zwrcono uwag, e wpis w CEiDG jest publikowany take po zaprzestaniu przez przedsibiorc wykonywania dziaalnoci gospodarczej. W zwizku z tym, uzasadnione jest umoliwienie dokonywania zmian takiego wpisu, o ile zawiera informacje nieprawdziwe wedug stanu na dzie wykrelenia. Prawo takie powinno by przyznane Ministrowi Gospodarki w przypadku wpisu wykrelonego decyzj administracyjn oraz organom dokonujcym wpisw danych i informacji z urzdu. Ponadto, zgodnie z zaoeniami do projektu, naley umoliwi wykrelenie z CEiDG bez uzyskiwania uprzedniej decyzji Ministra Gospodarki, wpisw przedsibiorcw, ktrzy nie wznowili wykonywania dziaalnoci gospodarczej przed upywem 24 miesicy od dnia zawieszenia, jak rwnie wpisw dotyczcych zmarych przedsibiorcw. Nowym i ciekawym rozwizaniem wydaje si rwnie dopuszczalno wykrelenia z urzdu

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

Ponowne rozpoznanie
Sd Najwyszy w dniu 5 padziernika 2012 roku rozpoznawa skarg kasacyjn w postpowaniu z powdztwa spki, dalej jako Spka przeciwko bankowi, dalej jako Bank, w zwizku ze stratami poniesionymi na umowach opcji (sygn. akt IV CSK 166/12). Postpowanie wzbudza due zainteresowanie z uwagi na fakt, e obecnie przed polskim sdami toczy si znaczna liczba procesw, w ktrych nabywcy opcji domagaj si od bankw odszkodowa z tytuu poniesionych na opcjach strat wskutek gwatownej zwyki kursu euro. W przedmiotowym stanie faktycznym Spka zarzucaa Bankowi wprowadzenie jej w bd przy zawieraniu umw, poprzez naduycie uprzywilejowanej pozycji oraz niedopenienie obowizkw informacyjnych. Gdy opcje zaczy przynosi starty Spka uchylia si skutkw prawnych umw opcji z uwagi na zawarcie ich pod wpywem bdu. Stanowisko Spki potwierdziy sdy wydajc korzystne dla Spki orzeczenia, uznajc zasadno da o zwrot ponad dwch milionw zotych wyoonych na nabycie ponad 20 umw opcji na rne okresy. W II instancji sd apelacyjny, przychylajc si do argumentacji Spki, wskaza, e zakupione opcje posiaday tzw. jednostronne opcje barierowe, a wic zawieray zabezpieczenia jedynie na korzy Banku, w efekcie czego naleao uzna, e Spka dziaaa pod wpywem bdu co do ryzyka finansowego. Od wyroku sdu apelacyjnego Bank wnis skarg kasacyjn, podnoszc, e Spka prowadzca dziaalno gospodarcz musi mie wiadomo, i umowy opcji obarczone s ryzykiem, a Bank nie jest doradc finansowym Spki. W odpowiedzi penomocnik Spki podnosi, e opcje nie zabezpieczay interesw Spki, a jedynie naraay j na starty. Ma to za szczeglne znaczenie, gdy Bank w umowach zabezpieczy swoj pozycj, poprzez ograniczenie ewentualnych strat zwizanych ze zmian kursu euro do szeciu groszy, a zawarcie umw opcji proponowa Spce telefonicznie. Sd Najwyszy rozpoznajc skarg kasacyjn nie podzieli stanowiska stron, wskazujc, e wszystkie okolicznoci podnoszone przez penomocnikw stron miayby znaczenie w procesie odszkodowawczym, a nie w przypadku postpowania o uchylenie si od skutkw prawnych owiadczenia woli

zoonego pod wpywem bdu. W efekcie Sd Najwyszy uchyli wyrok sdu apelacyjnego i przekaza spraw do ponownego rozpoznania, argumentujc, e w takich postpowaniach zbada naley wszystkie zawarte umowy i w stosunku do kadej z nich przesanki bdu, a tego sd apelacyjny nie dokona.

Wierzyciel zapaci
Sd Najwyszy, w sprawie o sygn. akt III CZP 47/12, wskaza, e obcienie wierzyciela kosztami nieuzasadnionej egzekucji moe nastpi jedynie na podstawie postanowienia sdu. Sd Najwyszy procedowa w nastpujcym stanie faktycznym. Dunik wnis do komornika o przyznanie mu od wierzyciela zwrotu kosztw zastpstwa procesowego z uwagi na umorzenie postpowania egzekucyjnego z powodu uchylenia podstawy egzekucji. Oddalenie wniosku dunik zaskary, wskutek czego sd rejonowy przyzna mu koszty zastpstwa procesowego. Rozpatrujcy zaalenie sd okrgowy powzi wtpliwoci czy przepisy procedury cywilnej mog stanowi podstaw przerzucenia kosztw nieuzasadnionej egzekucji na wierzyciela. Z jednej strony w art. 98 Kodeksu postpowania cywilnego wyraono zasad obciajca stron przegrywajc obowizkiem zwrotu kosztw procesu przeciwnikowi., Z drugiej za, przepisy postpowania egzekucyjnego statuuj, e koszty niezbdne do przeprowadzenia egzekucji dunik powinien zwrci wierzycielowi (art. 770 Kodeksu postpowania cywilnego). Ponadto, do przedmiotowego zagadnienia moe mie rwnie zastosowanie art. 49 ust. 4 ustawy o komornikach, ktry stanowi, e koszty niecelowego postpowania egzekucyjnego uiszcza wierzyciel. W przedmiotowym postpowaniu z przyczyn formalnych Sd Najwyszy w dniu 27 wrzenia 2012 roku odmwi podjcia uchway, tak wic powysze stanowisko Sdu Najwyszego zaprezentowano jedynie na rozprawie. Niemniej jednak pogld Sdu Najwyszego stanowi musi wan wskazwk interpretacyjn. Sd Najwyszy stwierdzi bowiem, e komornik nie jest uprawniony do obciania kosztami niecelowej egzekucji wierzyciela. Nie jest on bowiem wadny

do oceny prawnej podstawy postpowania egzekucyjnego. Wobec powyszego, w celu uzyskania kosztw dunik winien w ramach postpowania przeciwegzekucyjnego czy te wszcztego wskutek skargi na czynnoci komornika wnie o obcienie wierzyciela kosztami nieuzasadnionej egzekucji. W takich sytuacjach ma bowiem zastosowanie generalna zasada postpowania cywilnego z art. 98 Kodeksu postpowania cywilnego.

NIERUCHOMOCI I INWESTYCJE

LEGISLACJA

Nowelizacja Kodeksu cywilnego

W konferencji naukowej na temat nowelizacji Kodeksu cywilnego zorganizowanej w dniu 29 wrzenia 2012 roku przez Zarzd Stowarzyszenia Notariuszy RP wzio udzia kilkuset przedstawicieli rodowiska prawniczego -notariuszy, adwokatw, sdziw cywilnych oraz profesorw prawa. Najwiksze emocje wywoaa propozycja wprowadzenia konstytutywnego wpisu do ksigi wieczystej zgoszona przez Komisj Kodyfikacyjn Prawa Cywilnego. Taka nowelizacja oznaczaaby, e przeniesienie wasnoci nieruchomoci nastpowaoby dopiero z chwil wpisania przeniesienia wasnoci do ksigi wieczystej, a nie, jak teraz, podpisania aktu notarialnego. Takie rozwizanie pozwolioby na uniknicie sytuacji, w ktrej jeden podmiot jest wpisany w ksidze wieczystej jako waciciel, a w akcie notarialnym widnieje inny waciciel. Dyskutanci opowiadali si raczej za dotychczasowym modelem, wskazujc na dug polsk tradycj w tym zakresie, natomiast rodowisko notariuszy, zwracajc uwag na fakt, e jeli wpis sdziego do ksigi miaby by decydujcy, to moe akty notarialne okazayby si zbdne. Drug sporn kwesti dyskutowan podczas konferencji bya propozycja likwidacji uytkowania wieczystego i pytanie, czy

RES IN COMMERCIO

| PADZIERNIK 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

proponowane prawo zabudowy dostatecznie je zastpi.

Przetarg w armii
Do tej pory armia musiaa organizowa przetargi tylko dla poszczeglnych zakupw np. ywnoci. Na podpis Prezydenta Rzeczpospolitej Polskiej czeka natomiast nowelizacja wprowadzajca obowizek zamawiania przez armi, wedug zasad przewidzianych w Prawie zamwie publicznych, broni, amunicji oraz dostaw, robt budowlanych i usug. Omawiane zmiany przewiduje tzw. unijna dyrektywa obronna, a do polskiego porzdku prawnego zostan wprowadzone nowelizacj Prawa zamwie publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usugi. Senat zaproponowa wykrelenie przepisu uchwalonego przez Sejm, a dotyczcego moliwoci wykluczenia wykonawcy z przetargu, jeli wczeniej doszo do rozwizania umowy z jego winy. Chodzi o sytuacje, w ktrych warto zerwanego zamwienia przekraczaa 20 mln euro (gdy chodzi o roboty budowlane) lub 10 mln euro (w przypadku dostaw lub usug), nawet jeli nie zapado w tej sprawie prawomocnego orzeczenia sdu. Senat wprowadzi poprawki, ktre umoliwiaj ocen wykonawcy m.in. na podstawie realizowanych wczeniej prac. Poprawka zostaa zaakceptowana przez Sejm. Pozostawiono natomiast moliwo wykluczenia wykonawcw, jeeli ich dziaanie spowodowao wczeniej szkod, pod warunkiem, e jej wyrzdzenie stwierdzi sd lub jeli byli zobowizani do zapaty kary umownej. Kara lub szkoda nie moe by jednak nisza ni 5 % wartoci zamwienia.

dwuletniego dowiadczenia w zakresie gospodarki przestrzennej. Alternatyw jest ukoczenie waciwych studiw podyplomowych, posiadanie trzyletniego dowiadczenia oraz zdanie stosownego egzaminu. Niezbdnym wymogiem jest te bycie czonkiem Okrgowej Izby Urbanistw oraz cige podnoszenie kwalifikacji zawodowych. Z powyszym wie si przeomowe rozwizanie przewidziane przez Ministerstwo Sprawiedliwoci przyznanie gminom wikszej swobody w ustalaniu w drodze przetargu, podmiotw, ktre bd opracowywa miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego. Powoduje to oczywicie due wtpliwoci, gdy istnieje obawa, e dla gmin najwaniejszym wyznacznikiem stanie si cena, a nie jako usug oferowanych przez osoby opracowujce miejscowe plany. Istotne jest jednak, e gminy bd mogy sprawdza przygotowanie merytoryczne osb, zgaszajcych si do przetargu pomocy w tym zakresie maj udziela samorzdy zawodowe urbanistw.

Opinie w tej kwestii s podzielone. Z jednej strony odpowiada to postulowanym od lat staraniom, aby uproci proces uzyskiwania uprawnie. Z drugiej za strony, rozwizanie takie jest sprzeczne z aktualnymi programami nauczania, ktre bdzie trzeba diametralnie zmieni.

Zmiany w prawie
Projekt Ministerstwo Gospodarki szykuje zmiany w ustawie Prawo wasnoci przemysowej, ktre maj na celu usprawnienie mechanizmw ochrony znakw towarowych i wynalazkw. Najwaniejsza z nich to wprowadzenie instytucji tzw. listu zgody, w ktrych podmiot korzystajcy z ochrony znaku towarowego moe wyrazi zgod na rejestracj przez inny podmiot znaku podobnego do tego objtego ochron. Zdaniem ekspertw narzdzie to ma szczeglne znaczenie w przypadku podmiotw zwizanych ze sob kapitaowo, funkcjonujcych na rynkach midzynarodowych. Zazwyczaj centrale takich firm posiadaj rejestracje midzynarodowe lub wsplnotowe, ktre czsto stanowi przeszkod dla uzyskania rejestracji krajowej przez spk crk dziaajc w Polsce. O potrzebie zmian w tym zakresie wiadczy fakt, e na dzie dzisiejszy Prawo wasnoci przemysowej dopuszcza przedstawienie listu zgody jedynie w przypadku znakw towarowych, ktre ju wygasy. W praktyce Urzd Patentowy przez wiele lat stosowa rozszerzajc wykadni tej reguy i akceptowa listy zgody we wszystkich przypadkach, bez wzgldu na to czy znak towarowy ju wygas czy nie. Niestety sdy administracyjne, w tym Naczelny Sd Administracyjny wielokrotnie kwestionoway tak praktyk m.in. wyrokiem z dnia 20 grudnia 2007 roku, sygn. akt II GSK 279/07, co ostatecznie doprowadzio do zmiany praktyki organu rejestrujcego. Inne istotne zmiany maj dotyczy ochrony prawnoautorskiej wzorw przemysowych. Artyku 116 Prawa wasnoci przemysowej w obecnym brzmieniu nie pozwala na ochron praw majtkowych do produktw wprowadzonych do obrotu po wyganiciu prawa z rejestracji, udzielonego wzorowi przemysowemu, wedug ktrego powstay, co doprowadzio do nieuprawnionego ograniczania okresu ochrony prawnoautorskiej wzorw przemysowych do maksymalnie 25 lat (nie za 70 od mierci twrcy, jak wynika z Ustawy o prawie autorskim i prawach po-

Wicej uprawnie
Na pocztku padziernika Ministerstwo Sprawiedliwoci ogosio projekt drugiej transzy deregulacji, zawierajcy propozycje otwarcia kolejnych 91 zawodw. Deregulacja obejmuje zawody, ktrych regulacja pozostaje w dyspozycji Ministerstwa Finansw oraz Ministerstwa Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej. Po pierwsze, propozycje Ministerstwa Sprawiedliwoci dotycz midzy innymi poczenia niektrych specjalizacji budowlanych. Projekt ustawy o uatwieniu dostpu do wykonywania zawodw finansowych, budowlanych i transportowych przewiduje poczenie uprawnie budowlanych do projektowania z uprawnieniami wykonawczymi. Oznacza to, e architekci bd mogli by kierownikami budowy obiektu, ktry zaprojektowali. Wiceprezes Krajowej Izby Architektw uwaa, e ze wzgldu na problemy architektw ze znalezieniem pracy, poczenie uprawnie jest korzystnym rozwizaniem. Po drugie, Ministerstwo Sprawiedliwoci zaproponowao skrcenie o rok praktyk zawodowych, ktre obecnie s wymagane do uzyskania uprawnie architekta. Ponadto w projekcie proponuje si, aby osoby posiadajce wyksztacenie techniczne mogy kierowa okrelonymi robotami budowlanymi.

Uwolniony zawd
Projekt Ministerstwa Sprawiedliwoci dotyczcy deregulacji wybranych zawodw obejmuje take zawd urbanisty. Deregulacja ma na celu uwolnienie od dotychczasowych licznych wymaga, w tym obowizkowej przynalenoci do samorzdu zawodowego i obowizkowego uczestnictwa w szkoleniach. Obecnie, do wykonywania zawodu urbanisty, niezbdne jest posiadanie wyszego wyksztacenia kierunkowego oraz przynajmniej

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

N O T I T I A
WIADOMOCI

krewnych). Przedstawiony przez Ministerstwo Gospodarki projekt zmian, zakada wykrelenie kontrowersyjnego przepisu.

niu wystpowaa jako podmiot zobowizany do zapaty, nie za jako organ wadzy. Zgodnie z drugim prezentowanym w orzecznictwie Sdu Najwyszego pogldem ta sytuacja wykluczaa drog sdow. W postpowaniu sdowym nie rozpoznaje si spraw cywilnych, jeeli przepisy szczeglne przekazuj je do waciwoci innych organw. W tym przypadku Sad Najwyszy opowiedzia si za pierwszym z reprezentowanych pogldw i orzek o dopuszczalnoci drogi sdowej, w przypadku odszkodowania wynikajcego z ostatecznej decyzji administracyjnej, tym samym gmina zostaa zwolniona z obowizku zapaty odszkodowania.

Projekt zakada rwnie wprowadzenie szeregu uatwie w zakresie procedur zwizanych z ochron wasnoci przemysowej. Powszechna stanie si elektroniczna forma zgosze, dzi skutecznie ograniczana przez konieczno uywania bezpiecznego podpisu elektronicznego.

ORZECZNICTWO

Wprawdzie, jak zaznaczya w uzasadnieniu sdzia Sdu Najwyszego Anna Kozowska, w literaturze prawa wskazuje si ostatnio, e stanowisko to jest prawidowe tylko w takich sytuacjach, w ktrych mona bra pod uwag ceny z innej daty, np. sprzeday przedmiotu ze spadku, Sd Najwyszy nie podzieli jednak tego pogldu. Zdaniem Sdu wprowadzioby to bowiem niczym nieuzasadnione rozbienoci w cenach, gdy w przypadku darowizn i zapisu windykacyjnego Kodeks cywilny (art. 955) kae bra pod uwag ceny z chwili ustalania zachowku. Tylko zupenie wyjtkowo mona obniy zachowek na podstawie art. 5 Kodeksu cywilnego (zasady wspycia spoecznego), ale tego zarzutu nie byo w skardze kasacyjnej.

Droga sdowa dopuszczalna

Wyrok zapad w nastpujcym stanie faktycznym: Rada Gminy uchwa utworzya park. Mieszkaniec gminy wnis wniosek o odszkodowanie za ograniczenie w korzystaniu z nieruchomoci w wyniku utworzenia tego parku. Wojewdzki Sd Administracyjny orzek o niewanoci powyszej uchway, a starosta nakaza gminie wypat odszkodowania. Gmina zwrcia si do sdu rejonowego z pozwem o ustalenie nieistnienia obowizku zapaty. Powdztwo zostao jednak oddalone. Sd apelacyjny, na skutek zoonej przez gmin apelacji, uchyli wyrok i przekaza spraw do ponownego rozpoznania. Jednoczenie wskaza, e naley rozway dopuszczalno drogi sdowej. W nastpstwie powyszego ustalone zostao w sdzie rejonowym, e gmina, na skutek utraty podstawy prawnej decyzji starosty, nie ma obowizku zapaty. W efekcie apelacja zostaa wniesiona przez domagajcego si odszkodowania mieszkaca gminy, ktrego zdaniem droga sdowa nie bya dopuszczalna, ze wzgldu na fakt, e bya to sprawa administracyjna. Sad okrgowy zwrci si do Sdu Najwyszego z zagadnieniem prawnym dotyczcym dopuszczalnoci drogi sdowej. Orzecznictwo Sdu Najwyszego w tej kwestii nie jest bowiem jednolite. Dotychczas z jednej strony Sd Najwyszy opowiada si za dopuszczalnoci drogi sdowej, uznajc, e sprawy cywilne merytorycznie zawsze pozostaj cywilnymi i bez znaczenia jest tu fakt jaki organ i w ramach jakiego postpowania bdzie wadny do ich rozpoznania, gmina w tym postpowa-

Zasady obliczania zachowku

Zasady obliczania zachowku s bezwzgldne: wylicza si go na podstawie wartoci spadku z daty orzekania przez sd. Jeli wic spadkobiercy sprzedali element spadku, a przed wyrokiem w sprawie o zachowek on zdroa, to mog by zobowizani zwrci wicej, ni uzyskali (moe by te odwrotnie). Przykadem jest sprawa zmarej w 1992 roku spadkodawczyni, ktra testamentem notarialnym zapisaa jednemu z dwch synw oraz wnukowi (jego synowi) cay majtek, na ktry skadaa si poowa placu budowlanego. Wnukowi po drugim synu przypad tylko niewielki zapis, i to wanie on pozwa spadkobiercw testamentowych o zachowek. Zachowek to poowa udziau w spadku, jaki by mu przypad z ustawy, gdyby nie niekorzystne rozporzdzenie w testamencie. Biegy sdowy oszacowa udzia w dziace na 344 tys. z, wic zachowek wynosi 86 tys. z i tyle sd okrgowy zasdzi. Rzecz w tym, e dziak t spadkobiercy sprzedali sze lat wczeniej za 56 tys. z. Zachowek liczony od tej kwoty byby oczywicie niszy, wic ten element by gwnym zarzutem skargi kasacyjnej. Sd Najwyszy nie uwzgldni skargi (sygn. akt ICSK 599/11). Przypomnia, e wedug uchway siedmiu sdziw Sdu Najwyszego z dnia 26 marca 1985 roku (sygn. akt III CZP 75/84) obliczenie zachowku nastpuje na podstawie wartoci spadku ustalonej wedug cen z daty orzekania. Uchwaa zostaa wpisana do ksigi zasad prawnych, wie wic wszystkie skady Sdu Najwyszego.

Spr o siedzib
W 1947 roku gmina m.st. Warszawy z poprzednikiem prawnym Wydawnictw Szkolnych i Pedagogicznych zawara umow o odbudow kamienicy w Warszawie. Budynek sta si wasnoci WSiP a jego wacicielce , odmwiono w roku 1977 prawa uytkowania wieczystego gruntu, przewidzianego przez dekret o wasnoci i uytkowaniu gruntw na obszarze m.st. Warszawy z 1945 roku. W roku 1996 po reprywatyzacji, spadkobierczyni wacicielki sprzedaa prawo do gruntu i kamienicy inwestorowi, ktry to w 1998 roku wystpi do sdu z powdztwem przeciwko WSiP o wynagrodzenie za bezumowne uytkowanie. W odpowiedzi WSiP wystpi do sdu okrgowego o stwierdzenie zasiedzenia. Pozytywne orzeczenie dla WSiP zmieni sd apelacyjny, ale skarga kasacyjna w tej sprawie cigle czeka na rozpatrzenie przez Sd Najwyszy. W 2007 roku sd uchyli decyzje o odmowie uwaszczenia WSiP . Z kolei wyrokiem z dnia 10 padziernika 2012 roku (sygn. akt I SA/Wa 429/12) sd oddali skarg w przedmiocie odmowy stwierdzenia nabycia uytkowania wieczystego. Dodajc w uzasadnieniu, e nawet zakoczenie odrbnego postpowania w przedmiocie zasiedzenia na korzy WSiP nie przesdzi sprawy, gdy przeciwko uwaszczeniu bdzie stao uwzgldnienie roszcze dekretowych, majcych pierwszestwo przed uwaszczeniem z mocy ustawy o gospodarce nieruchomociami.

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo Handlowe

Jakub Pietrasik

Istnienie uchwa nieistniejcych

Kodeks spek handlowych okrela dwie podstawowe drogi na boku dywagacje doktrynalne naley stwierdzi, e pomimo zmierzajce do eliminowania z obrotu uchwa zgromadze niejednoznacznoci stanowisk, w praktyce sdowej konstrukcja spek kapitaowych. S to: powdztwo o uchylenie uchwa- prawna uchwa nieistniejcych funkcjonuje w biecym obrocie y oraz powdztwo o stwierdzenie niewanoci uchway. gospodarczym istotna cz powdztw wnoszonych przez W pierwotnym zaoeniu zaskaranie uchwa byo moliwe profesjonalnych penomocnikw i majcych na celu wyelitylko i wycznie w ramach jednego z tych dwch powdztw. minowanie uchway z obrotu prawnego zawiera roszczenie Niemniej jednak na przestrzeni lat w doktrynie i orzecznictwie o stwierdzenie jej nieistnienia. wyksztacia si trzecia kategoria wzruszalnych uchwa zgromadze spek kapitaowych, tj. kategoria uchwa nieistniejcych W zwizku z tym, poniej zostanie przedstawiona oglna zaskaranych w drodze powdztwa bazujcego na art. 189 charakterystyka uchwa nieistniejcych, przy czym podstaw Kodeksu postpowania cywilnego. i rdem wszelkich definicji w tym zakresie bdzie orzecznictwo Sdu Najwyszego oraz sdw apelacyjnych. Dodatkowo przedstawione zostan stanowiska sdw odrzucajce koncepKontrowersje doktrynalne cj uchwa nieistniejcych wraz ze stosown argumentacj w tym przedmiocie. Wystpowanie uchwa nieistniejcych, a tym bardziej budowanie powdztw o stwierdzenie nieistnienia uchway na podstawie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego, budzi Kiedy mona mwi o uchwale nieistniejbardzo powane wtpliwoci i kontrowersje. Przedstawiciele cej doktryny prawa zajmuj w tym zakresie dwa rozbiene stanowiska. Jedni dopuszczaj istnienie uchwa nieistniejcych bez- Zgodnie z wiodcym w zakresie definiowania uchwa niewarunkowo lub te w ograniczonym zakresie, inni natomiast istniejcych wyrokiem Sdu Najwyszego z dnia 12 grudnia cakowicie przedmiotow konstrukcj odrzucaj. Zostawiajc 2008 roku, sygn. akt II CSK 278/08: () o uchwale nieistRES IN COMMERCIO | PADZIERNIK 2012 | 7

C o m m e r c i i
Prawo Handlowe

L e g i s

niejcej wsplnikw mona mwi wtedy, gdy uchwaa zostaa powzita przez osoby niebdce w rzeczywistoci wsplnikami, gdy w ogle nie doszo do zwoania zgromadzenia wsplnikw oraz gdy brak byo niezbdnego do jej podjcia quorum lub te uchwaa nie uzyskaa wymaganej wikszoci gosw. W pimiennictwie przyjmuje si jednak, e uchwaa wsplnikw moe by uznana za nieistniejc rwnie w innych sytuacjach, mianowicie wtedy, gdy wyniki gosowania zostay sfaszowane, zaprotokoowano uchwa bez gosowania lub uchwa powzito w sprawie nieumieszczonej w porzdku obrad, z wyjtkiem okrelonym w art. 239 1 k.s.h., a take, zgodnie z oglnymi reguami dotyczcymi nieistniejcych czynnoci prawnych, gdy zastosowano przymus fizyczny wobec wsplnikw, uchwaa zostaa powzita nie na serio albo tre uchway jest niezrozumiaa i nie mona ustali jej sensu w drodze wykadni. Biorc powysze pod uwag naley uzna, e uchwaa nieistniejca to swoisty akt, ktry zawiera w sobie cay szereg wad i uchybie powodujcych, e nie mona go zakwalifikowa jako uchway w klasycznym rozumieniu. Innymi sowy, uchwaa nieistniejca jest to uchwaa, ktrej nie ma, tzn. akt, ktry ze wzgldu na brak elementw konstytutywnych uchway, nie moe by uznany za uchwa jako tak. W ujciu oglnym przedmiotowa konstrukcja ma miejsce w odniesieniu do stanw faktycznych, ktrym nie mona przypisa cech uchway i ktre nie mog wywrze jakichkolwiek skutkw prawnych, gdy tylko pozoruj uchway. Oto kilka przykadowych rodzajw uchwa nieistniejcych: uchwaa powzita przez osoby nie bdce wsplnikami;

uchway podjte na zebraniu osb nieuprawnionych, jak rwnie zebraniu osb uprawnionych, ale w liczbie nieosigajcej wymaganego quorum; uchway podjte na zgromadzeniu, na ktrym nie jest reprezentowana ani jedna akcja; uchway podjte przez tzw. zarzd kadubowy, tj. niemajcy skadu odpowiadajcego statutowi albo obradujcy z pominiciem jednego czonka; uchway niezaprotokoowane; uchway podjte na zgromadzeniu zwoanym przez osob nieuprawnion; uchway podjte przez wsplnikw, ktrzy zeszli si przypadkowo. Zdajc sobie spraw z trudnej do uchwycenia istoty uchway nieistniejcej, jak rwnie z pewnego bdu logicznego tkwicego w konstrukcji uchwa nieistniejcych (nazywamy uchwa co, co uchwa nie jest) naley wskaza, e posugujc si konstrukcj uchway nieistniejcej z zaoenia korzystamy z fikcji prawnej, ktra pozwala na zidentyfikowanie samej koncepcji. Tym samym tylko pozr uchway definiujemy jako uchwa nieistniejc przy czym jakakolwiek inna nazwa byaby rwnie niefortunna.

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo Handlowe

Zaskaranie uchwa w trybie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego

Majc na uwadze opisan powyej charakterystyk uchwa nieistniejcych, cz sdw dopuszcza powdztwa skierowane przeciwko uchwaom oparte o art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego. Bez wtpienia takie stanowisko naley zaliczy do liberalnych, oczywicie przy zaoeniu zawajcej wykadni Jedno z najpeniejszych i najbardziej klarownych uzasadomawianego przepisu. Korzystajc z dobrodziejstwa art. 189 nie w zakresie nieistnienia uchwa nieistniejcych zostao Kodeksu postpowania cywilnego przy zaskaraniu uchwa na- przedstawione w wyroku Sdu Apelacyjnego w Katowicach ley bowiem pamita o wprowadzajcym niepewno prawn z dnia 16 lipca 2009 roku, sygn. akt V ACa 241/09. Sd ten ryzyku z tego wynikajcym, a zwizanym np. z brakiem termi- w ramach bardzo obszernej argumentacji prawnej stwierdza nu na wystpienie z powdztwem czy te nieograniczonym m.in.: Tryb przewidziany w art. 252 1 k.s.h. i 425 1 k.s.h. podmiotowo krgiem osb uprawnionych do zaskarenia dotyczcy uchwa sprzecznych z ustaw ma zastosowanie rwuchway. nie w odniesieniu do uchwa okrelanych w doktrynie mianem nieistniejcych, std niedopuszczalne jest kwestionowanie ich Innymi sowy, formuowanie powdztw z wykorzystaniem w drodze powdztwa z art. 189 k.p.c. poza trybem kodeksu spek instytucji uchwa nieistniejcych jest dopuszczalne, aczkolwiek handlowych. Uchwaa jest bowiem swoistym rodzajem czynnoci naley pamita, e dotyczy ono wycznie skrajnych uchy- konwencjonalnej korporacyjnych osb prawnych, ktrej wymogi bie w zakresie gwnie procedury podejmowania uchway. wyczerpujco reguluj ustawy odnoszce si do poszczeglnych Z punktu widzenia sdw rozpoznanie powdztwa skierowa- rodzajw takich osb. W odniesieniu do spek prawa handlowenego przeciwko uchwale w trybie art. 189 Kodeksu postpo- go czyni to kodeks spek handlowych. Ustawodawca w sposb wania cywilnego zawsze stanowi kwesti problematyczn, przy szczegowy okrela odrbnie dla kadej ze spek zarwno to, ktrej naley way dwie podstawowe wartoci pewnoci kto moe podj uchwa, komu przysuguje uprawnienie do obrotu oraz interesu prawnego w ramach stosunkw korpo- uczestnictwa w zgromadzeniu, wymogi zwoania zgromadzenia, racyjnych. niezbdne kworum do podjcia uchway, procedur postpowania na samym zgromadzeniu, zasady gosowania, kiedy dochodzi do Warto w tym miejscu podkreli, e w orzecznictwie podjcia uchway, wymagan ilo gosw, form podjcia uchway. funkcjonuje wyrane rozrnienie uchwa nieistniejcych od S to wszystko wymogi okrelajce przesanki wanego podjcia bezwzgldnie niewanych z czym oczywicie wi si try- uchway zgromadzenia wsplnikw (akcjonariuszy). Uchwaa jest by zaskarania, odpowiednio na podstawie art. 189 Kodeksu wana, jeeli zostaje podjta przy zachowaniu okrelonych przez postpowania cywilnego oraz art. 425 1 Kodeksu spek ustaw wymogw. handlowych. Tym samym zastosowanie konstrukcji uchwa nieistniejcych nie jest objte zawartym w art. 425 1 KoPodobnie jak w przypadku kadej czynnoci konwencjonalnej, deksu spek handlowych wyczeniem stosowania art. 189 brak zgodnoci konkretnej uchway zgromadzenia z jej ustawoKodeksu postpowania cywilnego w sytuacji wyodrbnienia wym modelem powoduje, e czynno taka nie wywouje skutkw instytucji uchwa nieistniejcych zaskaranie ich w trybie art. prawnych - co jest sankcj wadliwoci takiej czynnoci. W sytuacji, 189 Kodeksu postpowania cywilnego jest dopuszczalne. Jak gdy czynno prawna nie spenia tzw. regu konstytutywnych ustawyrazi si Sd Najwyszy w wyroku z dnia 12 maja 2006 lonych przez prawo dla poszczeglnych czynnoci prawnych w gr roku, sygn. akt V CSK 59/06: Zgodnie z art. 425 1 k.s.h. wchodzi tzw. bezwzgldna niewano czynnoci prawnej. wada uchway walnego zgromadzenia akcjonariuszy, polegajca na sprzecznoci z ustaw, powoduje niewano uchway, stwierKodeks spek handlowych przewiduje sankcje i szczeglny dzan orzeczeniem sdu. Uchwaa dotknita wad wskazan w tryb dla przypadku, w ktrym podjta uchwaa nie spenia art. 425 1 k.s.h. nie podlega zaskareniu na podstawie art. cech modelu uchway okrelonego przez ustaw, w procesie jej 189 k.p.c. Ustawodawca jednoznacznie wykluczy bowiem tak podejmowania doszo do naruszenia przepisw ustawy. Przez moliwo (art. 425 1 k.s.h. zdanie drugie). Zakaz zaskara- zawarte w treci art. 252 1 i 425 1 k.s.h., a niezdefinionia uchway walnego zgromadzenia na podstawie art. 189 k.p.c. wane w sposb szczeglny, sformuowanie uchwaa sprzeczna () nie dotyczy jednak tzw. uchwa nieistniejcych. W doktrynie z ustaw naley rozumie nie tylko kodeks spek handlowych, i w orzecznictwie nie jest kwestionowane istnienie takich uchwa, cho nie ma jeszcze katalogu sytuacji i przyczyn powodujcych uznanie uchway walnego zgromadzenia za nieistniejc. Jednake w judykaturze przyjmuje si, e np. zebranie osb nieuprawnionych, jak rwnie zebranie uprawnionych w liczbie nieosigajcej wymaganego kworum, nie stanowi walnego zgromadzenia, a podjte przez takie zebranie uchway naley uzna za nieistniejce (wyrok Sdu Najwyszego z dnia 13 marca 1998 roku, I CKN 563/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 205).

zgodnie z ktr Kodeks spek handlowych zawiera zamknit i wyczerpujc regulacj instytucji prawnej zaskarania uchwa zgromadze spek kapitaowych, co w konsekwencji eliminuje koncepcje podwaania uchwa na jakiejkolwiek innej podstawie, w tym rwnie na podstawie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego.

Niedopuszczalno uchwa nieistniejcych

W opozycji do stanowiska dopuszczajcego istnienie uchwa nieistniejcych oraz podwaania ich w trybie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego wyksztacia si linia orzecznicza,
RES IN COMMERCIO | PADZIERNIK 2012 | 9

C o m m e r c i i
Prawo Handlowe

L e g i s

lecz take kad inn ustaw obowizujc w chwili podjcia uchway. Generalnie rzecz ujmujc chodzi tu o sprzeczno z prawem uchway, naruszajcej przepisy prawa dotyczce tak samego procesu podejmowania uchway, jak i treci uchway. W pojciu sprzecznoci z ustaw mieszcz si rwnie przypadki w ktrych doszo do racego naruszenia prawa w procesie podejmowania uchway okrelonej mianem uchway nieistniejcej. Podjcie bowiem uchway przez nieprawidowo zwoane zgromadzenie, czy przez osoby nieuprawnione - brak zdolnoci do podjcia uchway, brak kworum, czy przy niewaciwej liczbie gosw, narusza przepisy ustawy okrelajce wymogi, jakie musz by spenione, przy podejmowaniu uchwa. Rwnie zatem i dla takich uchwa jako sprzecznych z ustaw ma zastosowanie wycznie tryb sankcji przewidzianych w kodeksie spek handlowych. Skutki nieistniejcej czynnoci prawnej s w istocie takie same co bezwzgldnie niewanej czynnoci - wystpuje stan niewywoania i niepowstania skutkw prawnych. Brak wymaganego kworum, czy te w ogle zdolnoci zgromadzenia do podejmowania uchwa z rnych mogcych wchodzi w gr przyczyn, nie oznacza, e akt gosowania powzity na zgromadzeniu odbytym z naruszeniem przepisw okrelajcych wymogi jakim winno ono odpowiada, nie stanowi uchway powzitej na zgromadzeniu, nie istnieje, gdy ta podlega zaprotokoowaniu, a w przypadku spek akcyjnych zawsze w formie notarialnej, nierzadko jest wykonywana, zostaje wpisana do rejestru, funkcjonuje w obrocie. Na gruncie spek handlowych ustawodawca przewidzia w odrnieniu od oglnych regulacji kodeksu cywilnego, szczeglny tryb powoywania si na tene stan, stwierdzania sprzecznoci uchway z ustaw, ktry nie moe by obchodzony w drodze nieprzewidzianej w ustawie konstrukcji uchway nieistniejcej,

osabiajcej wprowadzony specjalny reim kontroli sprzecznoci uchway z ustaw. Jeeli wol ustawodawcy jest wprowadzenie rozrnienia pomidzy bezwzgldnie niewan czynnoci prawn a czynnoci prawn nieistniejc, czyni to wprost w ustawie, jak to ma miejsce w art. 42 9 pr. spdzielczego, czy art. 2 kodeksu rodzinnego i opiekuczego. Niezalenie od powyszego warto w tym miejscu przywoa rwnie wyrok Sdu Najwyszego z dnia 30 listopada 2006 roku, sygn. akt I CSK 256/06. Sd Najwyszy, co prawda na podstawie nie obowizujcego ju Kodeksu Handlowego, uj problematyk uchwa nieistniejcych z innej perspektywy, tj. od strony interesu prawnego do zaskarenia uchway w trybie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego: W orzecznictwie Sdu Najwyszego za utrwalone mona uzna stanowisko, e o braku interesu prawnego, w rozumieniu art. 189 k.p.c., w daniu ustalenia niewanoci uchway organu spki kapitaowej na podstawie tego przepisu przesdza m.in. okoliczno upywu terminu do wytoczenia powdztwa o uniewanienie uchway przewidzianego w przepisach k.h. W ocenie Sdu Najwyszego, wrcz obejciem przepisw k.h. byoby dopuszczenie moliwoci ustalania niewanoci uchwa na podstawie art. 189 k.p.c. po upywie terminw przewidzianych przepisami k.h. O braku interesu prawnego w ustaleniu mona bowiem mwi w razie istnienia obiektywnej niepewnoci stanu prawnego lub prawa, a stan takiej niepewnoci nie zachodzi wwczas, gdy sytuacja prawna wynika z uchwa, ktre nie zostay zaskarone w trybie okrelonym przepisami k.h. W orzecznictwie zgodnie przyjto, e przesanka interesu prawnego powoda, uzasadniajca wytoczenie powdztwa na podstawie art. 189 k.p.c., nie jest speniona wwczas, gdy wystpuje rwnoczenie moliwo innej formy ochrony prawnej,

10

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo Handlowe

w tym potwierdzenie lub zaprzeczenie istnienia stosunku prawnego w innym procesie cywilnym. Poniewa interes powdki mgby znale wczeniej ochron w przypadku wytoczenia powdztwa na podstawie przepisw art. 240 k.h. w zw. z art. 619 k.s.h., przeto zasadnie zarzuca strona skarca, e brak byo w niniejszym procesie podstaw do przyjcia, e powdka moga skutecznie domaga si ustalenia niewanoci uchwa na podstawie art. 189 k.p.c. Interes prawny nie zachodzi bowiem z reguy wwczas, gdy podmiot zainteresowany moe na innej drodze osign w peni ochron swoich praw.

Praktyczne rozstrzygnicie

Ze wzgldu na nieusuwaln obecnie rozbieno stanowisk zarwno doktryny, jak i orzecznictwa, nie jest moliwe udzielenie jednolitej i obiektywnej odpowiedzi na pytanie, czy istniej Konkluzja uchway nieistniejce oraz czy mona je zaskara w trybie art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego. Przedmiotowa kwestia Popularno koncepcji uchwa nieistniejcych wrd przedstama, jak si wydaje, swoje rdo w nieprecyzyjnym prawie, wicieli doktryny powoduje, e pomimo powanych wtpliwoci ktre bez wtpienia powinno zosta zmienione dla usunicia teoretycznych zwizanych z sam ich konstrukcj prawn, naley wszelkich wtpliwoci. uzna ich istnienie. Polskie sdy do czsto stosuj konstrukcj uchwa nieistniejcych, co naley zaaprobowa i potraktowa Z praktycznego punktu widzenia rozbieno stanowisk ma jako pewien stan faktyczny, z ktrym nie sposb polemizowa. daleko idce konsekwencje. Ot wobec niepewnoci prawnej Wszelkie gosy przeciwko istnieniu uchwa nieistniejcych nawynikajcej z braku jednolitego pogldu na istnienie uchwa ley traktowa jako istotny wkad w rozwj doktryny prawa, nieistniejcych lepiej jest na wszelki wypadek stosowa przed- jak rwnie przejaw pewnej tendencji w zakresie zaskarania miotow konstrukcj we wszczynanych sporach sdowych uchwa. Tendencja ta nie zmienia jednak faktu, e zdecydowana zwaszcza w charakterze pomocniczego rodka prawnego. cz pozww zmierzajcych np. do stwierdzenia niewanoci Oczywicie w co bardziej skrajnych przypadkach wystpienie uchway zawiera nie tylko zarzuty z art. 425 1 kodeksu spek z daniem wycznie o ustalenie nieistnienia uchway (bez po- handlowych, ale rwnie podnosi zarzut ewentualny oparty sikowania si roszczeniami o jej uchylenie bd stwierdzenie o art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego. niewanoci) bdzie miao racj bytu. Przykad uchway podjtej przez przypadkowe osoby nie bdce akcjonariuszami spki nie pozostawia pola do jakichkolwiek kontrowersji taka uchwaa z pewnoci nie zasuguje na miano uchway jako takiej, a bez wtpienia stanowi wycznie swoisty akt woli kilku osb, ktrego nawet nie warto rozpatrywa w kategoriach uchway majcej moc sprawcz.

dziej rygorystyczne przepisy (formuowanie powdztwa na zasadzie a maiori ad minus). Bez wtpienia ryzyko zwizane z zastosowaniem art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego jest najwiksze wynika z zasadniczej rozbienoci doktrynalnej w zakresie uchwa nieistniejcych w ogle. Dopiero pniej, w razie nieuwzgldnienia dania z art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego, naley wnosi o kolejne sankcje, zaczynajc od sankcji niewanoci. Z drugiej strony, w razie dopuszczenia przez sd istnienia uchwa nieistniejcych, prawdopodobiestwo wygrania sprawy w oparciu o art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego jest stosunkowo due rygory postpowania w trybie tego przepisu s mniejsze (nie ma ogranicze czasowych ani podmiotowych powdztwa, a wyrok zawsze ma charakter deklaratoryjny).

Formuowanie powdztw
Kwestia istnienia uchwa nieistniejcych nie jest przesdzona ani w doktrynie ani w orzecznictwie. Tym samym wszelkie subiektywne interpretacje w tym zakresie mog by brzemienne w skutkach, a kwalifikacja danej uchway jako nieistniejcej niejednokrotnie moe zalee wycznie od pogldw danego skadu sdziowskiego rozstrzygajcego spraw. Std te, z ostronoci procesowej powdztwa w przedmiocie zaskarania uchwa zgromadze spek kapitaowych naley formuowa w sposb alternatywny bd ewentualny zostawiajc sobie furtk procesow w zalenoci od osobistych przekona osoby rozpoznajcej spraw. Dokonujc oglnej analizy dotyczcej formuowania powdztw zmierzajcych do podwaenia uchway zgromadzenia wsplnikw lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy naley przyj nastpujc kolejno: 1) danie ustalenia nieistnienia uchway, 2) danie stwierdzenia niewanoci uchway, 3) danie uchylenia uchway. Innymi sowy, aby zachowa maksymalne prawdopodobiestwo sukcesu danego powdztwa, naley podway uchwa w oparciu o odpowiednio najbar-

jakub.pietrasik@tomczak.pl prawnik, naley do zespou Dziau Finansowania Korporacji; aplikant radcowski przy Okrgowej Izbie Radcw Prawnych w Warszawie; zajmuje si prawem procesowym, cywilnym i handlowym.

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

11

12

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

I u r e

c i v i l i
Prawo cywilne

Joanna Czekaj

Koszty najmu - strefa niecigoci

Zgodnie z brzmieniem art. 659 Kodeksu cywilnego istot umowy najmu jest oddanie przez wynajmujcego rzeczy do uywania przez najemc, w zamian czego wynajmujcy otrzymuje umwiony czynsz. Oznacza to, e cech podstawow kadej umowy najmu jest jej odpatny charakter. Okrelony przez strony czynsz powinien nie tylko stanowi wynagrodzenie nalene wynajmujcemu z tytuu korzystania przez najemc z rzeczy niestanowicej jego wasnoci, ale rwnie powinien pokry wszystkie koszty ponoszone przez wynajmujcego w zwizku z okolicznoci, e kto z tej rzeczy korzysta. Nie jest przy tym tak, e prawo narzuca jakie koszty i wydatki mieszcz si w umwionym czynszu. Wrcz przeciwnie, przy zawieraniu umowy najmu, jej strony mog oddzieli czynsz od innych nalenych opat zwizanych z uywaniem przedmiotu najmu i tym samym utrwali zasad, e czynsz stanowi jedynie

wynagrodzenie nalene wynajmujcemu, natomiast wszystkie koszty generowane przez wynajmowan rzecz bd rozliczane przez strony oddzielnie. Taki podzia ma swoje rdo zarwno w wymogach biznesu jak i wymogach ksigowoci. Koszty eksploatacyjne to sposb pokrycia kosztw ponoszonych przez waciciela wobec podwykonawcw, czynsz suy przede wszystkim spacie zobowiza kredytowych oraz kreacji zysku. Tego typu dwutorowy model rozlicze zwizanych z umow najmu, stanowi typow cech umw zawieranych na rynku powierzchni komercyjnych, w tym na rynku powierzchni biurowych. Jednoczenie majc na wzgldzie, e konstrukcja samego czynszu oraz sposb jego rozliczania same w sobie stanowi temat do osobnych rozwaa, w dalszej czci niniejszego artykuu nasza uwaga skupi si na innych, poza czynszem nalenych opatach zwizanych z uywaniem przedmiotu najmu, zwanych potocznie opatami eksploatacyjnymi.

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

13

I u r e

c i v i l i

Prawo cywilne

Podwjne rdo opat

Analizujc kwesti naliczania i rozliczania opat eksploatacyjnych w najmie komercyjnym naley przede wszystkim uwzgldni kontekst sytuacyjny, w jakim dochodzi do zawarcia umowy najmu danej powierzchni - na przykad biurowej. Najemca, najczciej przedsibiorca, wynajmuje okrelony w umowie lokal pooony w pewnej zamknitej caoci, czyli budynku. Najemca korzysta przy tym nie tylko z wynajmowanej przez siebie powierzchni, ale rwnie, wraz z innymi najemcami bd wacicielami pozostaych lokali, z tych czci budynku, ktre zapewniaj dostp do przysugujcej mu powierzchni. Mowa tu o przejciach, korytarzach, windach, recepcji budynku i innych, okrelanych jako powierzchnie wsplne budynku, przy czym w zwyczaju jest, e zawierajc umow strony definiuj to pojcie na wasne potrzeby.

ktrej opaty eksploatacyjne generowane przez powierzchnie wsplne nie byy ponoszone przez niego. Oznacza to, e zarwno lokale stanowice osobny przedmiot najmu jak i powierzchnie wsplne dedykowane do obsugi tych lokali generuj koszty zwizane z ich eksploatacj.

Sposb rozliczania

W przeciwiestwie do czynszu, ktry ma charakter stay i co do zasady niezmienny, opaty eksploatacyjne nie dadz si z gry okreli jedn sta kwot. Wynika to z faktu, e stanowi one koszty generowane przez przedmiot najmu, przy czym z istoty najmu nieruchomoci lokalowych wynika, e koszty te zale od wielu czynnikw takich jak: cena dostarczanych do nieruchomoci mediw, klimat czy stopie zuycia przez najemc w danym okresie rozliczeniowym na przykad energii Pomimo, e wynajmujcy nie pobiera czynszu z tytuu korzy- elektrycznej. stania z powierzchni wsplnych, zawsze dy on do sytuacji, w
| RES IN COMMERCIO | PADZIERNIK 2012

14

I u r e

c i v i l i
Prawo cywilne

Dlatego te, czerpic z zapisw ustawy z dnia 1994 roku o wasnoci lokali, wprowadzaj system rozlicze opat eksploatacyjnych oparty na metodzie zaliczkowej (zarzdcy wsplnot Rwnie przyjcie miesicznego rozliczenia przy patnoci z mieszkaniowych stosuj ten system w odniesieniu do rozlicze dou nie stanowi optymalnego rozwizania, bowiem nakad kosztw eksploatacyjnych pochodzcych z czci wsplnych pracy, ktry comiesicznie naleaoby poczyni w celu roz- nieruchomoci, w ktrej wyodrbnione s lokale mieszkalne). liczenia kosztw nieruchomoci byby ogromny, zarwno Najemca co miesic uiszcza wraz z czynszem umown kwot dla wynajmujcego jak zarzdcy budynku jak i dla najemcy, a na poczet opat eksploatacyjnych. Wynajmujcy zarzdca przede wszystkim rozliczenie musiaby nastpowa regularnie budynku na bieco ponosi koszty eksploatacyjne, opacajc je co miesic. w wikszoci z uiszczanych przez najemcw zaliczek. Poszukujc najlepszego rozwizania, autorzy umw najmu Na koniec okresu rozliczeniowego (najczciej rocznego) powierzchni komercyjnych dostrzegaj analogi sytuacji bu- wynajmujcy rozlicza poniesione w danym okresie koszty i dynku przeznaczonego pod najem komercyjny, w ktrym przedstawia najemcom stosowne wyliczenia. W zalenoci istnieje kilka, kilkanacie a nawet kilkadziesit osobnych lokali od rzeczywistej wysokoci opat eksploatacyjnych w danym komercyjnych do sytuacji wsplnoty mieszkaniowej, w ktrej okresie rozliczeniowym, najemca dopaca brakujc sum, lub w jednym budynku (lub zespole budynkw) znajduje si klika, otrzymuje zwrot nadpaty (najczciej nadpaty zaliczane s na kilkanacie lub kilkadziesit wyodrbnionych lokali mieszkalnych poczet przyszych zaliczek). stanowicych osobny przedmiot wasnoci.

Niemoliwym jest zatem przyjcie systemu uiszczania opat eksploatacyjnych z gry.

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

15

I u r e

c i v i l i

Prawo cywilne

Dwa moliwe rozwizania

Rekapitulujc dotychczasowe rozwaania wskaza naley, e zazwyczaj umowa najmu powierzchni komercyjnych zawiera zapisy dotyczce rozliczania dwch rodzajw opat eksploatacyjnych: generowanych przez wynajmowany lokal oraz generowanych przez powierzchnie oddane najemcom do korzystania na zasadach niewycznoci, czyli powierzchnie wsplne.

najczciej procentowy udzia powierzchni zajmowanego przez najemc lokalu do oglnej powierzchni lokali komercyjnych w danym budynku.

System ten jest zdecydowanie atwiejszy do zastosowania przez wynajmujcego, jednak moe on rodzi powane zastrzeenia co do sprawiedliwoci ponoszonych przez najemc opat. Oczywistym jest bowiem, e w zalenoci od prowadzonej w danym lokalu dziaalnoci, moe on generowa rne koszty i tak na przykad lokal o powierzchni 10 metrw Naley wyrni dwa moliwe rozwizania dotyczce spo- kwadratowych ktrym urzdzono kafejk internetow zuywa sobu rozliczania wymienionych wyej opat. duo wicej prdu ni lokal o tej samej powierzchni, w ktrym urzdzono salon masau, podczas gdy przyjty system rozlicze Pierwszy z nich zakada prowadzenie systemu rozlicze opat powoduje ponoszenie przez najemcw obu tych lokali tych eksploatacyjnych dla caego budynku. Oznacza to, e wsplne- samych opat eksploatacyjnych. mu podliczeniu podlegaj koszty generowane zarwno przez wszystkie wykorzystywane na zasadach wycznoci lokale jak Drugie z moliwych rozwiza przewiduje osobne rozliczei powierzchnie wsplne. Tak wyliczone opaty s dzielone pro- nie kosztw generowanych przez kad z wynajmowanych porcjonalnie na wszystkie podmioty ponoszce koszty eksplo- powierzchni oraz wsplne, proporcjonalne rozliczenie opat atacyjne, bez wzgldu na to jaki procent tych opat wygenerowa eksploatacyjnych generowanych przez powierzchnie wsplne. zajmowany przez konkretny podmiot lokal. Podstaw ustalenia Oznacza to, e wynajmujcy z kadym z najemcw prowadzi proporcji w ponoszeniu opat eksploatacyjnych jest bowiem osobne rozliczenie kosztw powstajcych w zwizku z korzy-

16

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

I u r e

c i v i l i
Prawo cywilne

dynku), w ktrym mieci si wynajmowany lokal, a nastpnie wyliczenie o jakie koszty w szczeglnoci chodzi. Wrd kosztw przenoszonych na najemcw znajdziemy rwnie zwykle wszelkie podatki oraz opaty o charakterze publicznoprawnym ponoszone przez wynajmujcego w zwizku z przysugujcymi mu prawami do budynku oraz nieruchomoci, na ktrej zosta on wzniesiony. O ile co do obciania najemcw kosztami generowanych przez ca nieruchomo, takich jak ciary publicznoprawne (podatki od nieruchomoci i opaty za uytkowanie wieczyste) nie mona mie wikszych zastrzee, zwrci uwag naley na moliwo ukrytego przeniesienia na najemcw kosztw zwizanych z tymi czciami nieruchomoci, ktre s postrzegane jako czci wsplne, natomiast przynosz one osobne staniem przez niego z lokalu, a dodatkowo pomidzy wszystkich korzyci wynajmujcemu. Chodzi tu przede wszystkim o gakorzystajcych z lokali w budynku rozdziela koszty powierzchni rae i parkingi, ktre co prawda mog by zaliczane jako czci wsplnych, przyjmujc przy tym procentowy model ustalenia przeznaczone do wsplnego korzystania przez najemcw, ale proporcji pomidzy powierzchni zajmowan przez dany pod- praktyka wykazuje, e stanowi one osobny przedmiot najmu, miot do oglnej powierzchni wynajmowanej budynku. z ktrego wynajmujcy czerpie nieuzasadnione korzyci. Jest to rozwizanie duo bardziej sprawiedliwe, pozwalajce najemcy optymalizowa ponoszone przez niego koszty, przynajmniej w stosunku do rozliczenia powierzchni wynajmowanej. Wymaga on natomiast od wynajmujcego wprowadzenia systemu osobnych rozlicze dla kadego z lokali. W dobie powstajcych inteligentnych budynkw, w ktrych moliwe jest okrelenie zuycia energii indywidualnie dla kadej zamontowanej w budynku arwki, powysze nie stanowi problemu.

Podsumowanie
Jak z powyszych rozwaa wynika, sposobw rozliczenia kosztw eksploatacyjnych w najmie komercyjnym moe by wiele, a najemcy przed podpisaniem umowy musz wykaza znaczn czujno podczas interpretowania wskazywanych przez wynajmujcego rde kosztw eksploatacyjnych tak, aby wyeliminowa sytuacje, w ktrej wyjmujcy przenosi na najemcw koszty eksploatacyjne generowane przez te czci
nieruchomoci, z ktrych czerpie n osobne zyski.

Nie zawsze z powierzchni wsplnych

Bez wzgldu na to, ktry z opisanych modeli znajduje zastosoW tym celu naley bezwzgldnie rekomendowa uwane wanie w zawieranej umowie najmu powierzchni komercyjnych, zapoznanie si z katalogiem opat eksploatacyjnych i porwnywskaza naley, e zaoeniem wprowadzenia opat eksplo- wanie uywanych w nich zwrotw z definicjami obowizujcymi atacyjnych jest przeniesienie na najemcw tych powierzchni w umowie. wszelkich opat generowanych przez wynajmowan nieruchomo. Najczciej zasada ta odnosi si nie tylko do kosztw pochodzcych od lokali przeznaczonych pod wynajmem, ale zasigiem swoim obejmuje cao kosztw powstajcych w zwizku z utrzymaniem, konserwacj i prawidowym wykorzystaniem caego budynku oraz nieruchomoci, na ktrej jest on wzniesiony. Innymi sowy waciciel dy do sytuacji aby nie ponosi adnych kosztw zwizanych z dan nieruchomoci komercyjn i by cao kosztw przerzuci na najemcw. Powysze znajduje swoje odzwierciedlenie w samej umowie najmu, a konkretnie w zawartych w niej katalogach lub definicjach kosztw i opat eksploatacyjnych. Potrzeba oka uwanego czytelnika, aby dostrzec, e koszty eksploatacyjne nie ograniczaj si tylko i wycznie do powierzchnie wsplnych (jakkolwiek byyby one w umowie najmu zdefiniowane). I tak powszechnym jest wprowadzanie w umowie najmu zapisu, zgodnie z ktrym kosztami eksploatacyjnymi s wszelkie koszty poniesione przez wynajmujcego w celu zapewnienia prawidowego funkcjonowania budynku (lub nawet nieruchomoci, co oznacza przeniesienie na najemcw kosztw takich jak utrzymanie dojazdw, podjazdw czy zieleni wok bu-

joanna.czekaj@tomczak.pl prawnik dziau Nieruchomoci i Inwestycji w kancelarii Tomczak i Partnerzy, aplikant adwokacki przy Okrgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie, specjalizuje si w prawie cywilnym i handlowym, pasjonatka arbitrau, ma due dowiadczenie w prowadzeniu sporw sdowych i administracyjnych.

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

17

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Okrelenie due diligence stao si obowizujcym terminem w odniesieniu do badania stanu prawnego oraz stanu gospodarczego i finansowego zarwno spek, przedsibiorstw, jak i wszelkich innych wikszych skadnikw majtku obecnych w obrocie gospodarczym. Uznalimy, e warto wstpnie zasyganlizowa i omwi najwaniejsze prawne okolicznoci i konsekwencje zwizane z realizacj procedury due diligence oraz z samym raportem wynikajcym z takiego badania. Oczywicie skutki prawne due diligence moe uregulowa w pierwszej kolejnoci umowa stron. Warto jednak zawczasu uwiadomi sobie nastpstwa rnych rozwiza kontraktowych w tej kwestii, jak rwie skutki braku regulacji umownej. Staralimy si podsumowa pewn praktyczn wiedz zwizan z sam technik prowadzenia due diligence, cho zdajemy sobie doskonale spraw z tego, e technika ta nalezy do indywidualnego know-how poszczeglnych firm prawniczych i prawnikw. W biecym numerze naszego miesicznika pierwsza cz pitego rozdziau naszych rozwaa.

Komentarze Res in Commercio

Due diligence Cz sma

18

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sma.

Rozdzia pity

Przygotowanie raportu.
Narzdzia techniczne i pomocnicze (1/2)
5.1. Indywidualny charakter prawniczego know-how
186

189

Jak ju o tym wspominalimy, know-how w zakresie due diligence jest indywidualnym dorobkiem kadej firmy prawniczej. Jest to take przyczyna, dla ktrej w know-how tak rzadko i tak niechtnie doznaje upowszechnienia. Z wielu powodw w praktyce dochodzi do pewnego ujednolicenia wzorcw, przynajmniej jeeli chodzi o same dokumenty dotyczce badania, ale te coraz czciej w zakresie samego raportu. W tym miejscu, dbajc o integralno naszego wasnego know-how, jak te z przyczyn praktycznych przedstawimy jedynie kilka najwaniejszych, naszym zdaniem, narzdzi technicznych sucych do sprawnej i efektywnej realizacji due diligence. W rzeczywistoci jest ich o wiele wicej i one wanie stanowi najbardziej praktyczny know-how firmy prawniczej. Wikszo z owych narzdzi wie si nie tylko z usprawnieniem realizacji badania i przygotowaniem raportu, ale te z dwoma kolejnymi podstawowymi dla firmy prawniczej kwestiami: ograniczeniem wasnej odpowiedzialnoci i ograniczeniem kosztw.

Cokolwiek by nie powiedzie o przesadnej trosce prawnikw o wasne bezpieczestwo finansowe, cz zastrzee tego rodzaju ma oczywicie sens i realistyczne uzasadnienie, i stanowi rodzaj przypomnienia wasnemu klientowi, czym w istocie rzeczy jest due diligence i raport z tego badania. Zastrzeenia te przypominaj midzy innymi, e: 1) raport opiera si tylko na tym, co sprzedajcy ujawni lub na publicznie dostpnych rdach; 2) owiadczenia skadane przez przedstawicieli sprzedajcego (lub spki) nie byy i nie s moliwe do zwe ryfikowania pod wzgldem ich prawdziwoci; 3) dokumenty ogldane byy w kopiach i ich autentyczno nie jest przez badajcych moliwa do zweryfiko wania; 4) podpisy na dokumentach nie s weryfikowane co do pochodzenia od osoby, ktrej nazwisko jest w podpi sie.

187

5.3. Znaczenie executive summary

190

5.2. Zastrzeenia i ograniczenia

188

Zestandaryzowany wstp do raportu due diligence, ktry istnieje w kadej duej firmie prawniczej, mgby z atwoci sta si tematem artw na temat stosunku prawnikw do wasnej pracy. Szablon taki zawiera, oprcz podziau na tematycznie wyodrbnione rozdziay, przede wszystkim niekoczce si zastrzeenia ograniczajce i wyczajce odpowiedzialno prawnikw wobec klienta za nastpstwa due diligence.

Warta cigego przypominania jest nieustannie zapominana zasada, e klienta z reguy nie interesuje stan prawny jako taki, lecz uniknicie problemw, ktre z niego mog wynika, lub ich rozwizanie, gdy te ju powstay. Dlatego te wszystkich, nawet najbardziej wnikliwych decydentw w transakcji interesuj tylko kwestie najwaniejsze. W konsekwencji nawet cakiem wnikliwi biznesmeni czsto nie s skonni przeczyta caego raportu z przeprowadzonego badania. Zalecane jest zatem, aby w raporcie kwestie najistotniejsze wycign niejako przed nawias, tworzc w ten sposb tzw. executive summary. Oczywicie dobrze jest wczeniej uzgodni z klientem, ktre z rnych sfer funkcjonowania badanego przedmiotu transakcji s dla niego najistotniejsze i tym samym powinny pojawi si

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

19

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sma

w executive summary. Mona te podpowiedzie mu to na podstawie wasnego dowiadczenia i ustale z badania.

191

Executive summary suy take do zwrcenia uwagi klienta na tzw. key findings o ktrych bya ju mowa, czyli istotne ustalenia dokonane w trakcie badania, ktrych znaczenie dla transakcji jest lub moe by istotne. W konsekwencji w executive summary powinny pojawi si co najmniej nastpujce kwestie: 1) przede wszystkim zastrzeenia podwaajce racjonalno samej transakcji, 2) okolicznoci wpywajce w istotny sposb na cen transakcji lub warto przedmiotu transakcji (wskazujc takie okolicznoci, naley przeprowadzi elementarn analiz ryzyka ich wystpienia oraz zakresu skutkw, wraz ze wskazaniem najskuteczniej szych sposobw usunicia wad, jeli wady te s usuwalne).

powinno bezporednio prowadzi do odejcia przez kupujcego od negocjacji, jeeli nie na zawsze, to przynajmniej do momentu kiedy sprzedajcy brak ten uzupeni i nabdzie prawo do dysponowania przedmiotem transakcji.
199

Ryzykiem istotnym jest z kolei wszczcie wobec spki postpowania egzekucyjnego na okrelon istotn kwot, ale tak, ktr spka z drugiej strony moe udwign. Takie zdarzenie samo w sobie nie przekrela sensu dokonania transakcji, ale ma bezporedni wpyw na wycen spki i przez to powinno mie wpyw na wysoko ceny. Ryzykiem wanym natomiast jest brak dokumentacji podatkowej dla okrelonej transakcji dokonanej przez spk z podmiotem powizanym. Takie zdarzenie moe spowodowa w przyszoci dodatkowe zobowizanie podatkowe, ale z drugiej strony ryzyko to do atwo da si wyeliminowa przygotowujc stosown dokumentacj. W kocu ryzykiem obojtnym jest nieuaktualnienie danych adresowych spki w Zakadzie Ubezpiecze Spoecznych albo w banku, lub te niezgoszenie sprawozda finansowych do Monitora Polskiego B. Pomimo e s to przypadki naruszenia prawa, to jednak nikt nie ma wtpliwoci, e ich znaczenie tak dla transakcji, jak i dla samej spki jest marginalne, eby nie powiedzie adne. Std ryzyko ryzyku nierwne i warto je oszacowa i odnotowa wyniki takich szacunkw w raporcie. W ten sposb executive summary, bdc szczeglnym rodzajem podsumowania ustale poczynionych w trakcie badania, stanowi swoiste kompendium wiedzy niezbdnej do podjcia decyzji o realizacji transakcji i jej warunkw. Oczywicie, eby pozna spk lub jej przedsibiorstwo trzeba zapozna si z caym raportem, ale dla oszacowania samego ryzyka transakcyjnego wystarczy przeczyta executive summary. Poniewa jest to prostsze i mniej czasochonne, dlatego te na nim najczciej koczy lektur raportu wikszo jego adresatw. Z tych te powodw executive summary zazwyczaj znajduje si na samym pocztku merytorycznej czci raportu, zaraz po zastrzeeniach dotyczcych ograniczenia odpowiedzialnoci. Znamy te takie sytuacje, gdy executive summary jest de facto jedynym rozdziaem raportu, gdy klient nie chce penego raportu, a interesuj go tylko i wycznie key findings i wnioski z nich wynikajce.

200

201 192

Ponadto w executive summary prawnicy dodatkowo wskazuj na postulowane zmiany dotyczce stanw prawnych nabywanej spki lub przedsibiorstwa nawet wtedy, gdy nie przekadaj si one bezporednio na ryzyka zwizane z sam transakcj. Bardzo czsto te w executive summary dochodzi do szacowania zidentyfikowanych ryzyk, spord ktrych wyrnia si ryzyka fundamentalne, istotne, wane i obojtne. Ryzyka fundamentalne to takie, ktre w ogle co do zasady podwaaj sensowno realizacji transakcji w okrelonej formule. Ryzyka istotne to takie, ktre maj zdecydowany i bezporedni wpyw na wycen przedmiotu transakcji i przez to wpyw na jego cen. Ryzyka wane to takie ryzyka, ktre dowodz okrelonych nieprawidowoci zaistniaych w spce lub przedsibiorstwie, ktre z jednej strony s usuwalne, ale z drugiej ich nieusunicie moe spowodowa powany problem w funkcjonowaniu spki lub przedsibiorstwa w przyszoci. Istniej te ryzyka obojtne, czyli takie, ktre wskazuj na okrelone nieprawidowoci, lecz s to nieprawidowoci nieistotne z punktu widzenia zarwno transakcji, jak i przyszego funkcjonowania spki lub przedsibiorstwa, a nadto ktre sam kupujcy moe w atwy sposb wyeliminowa. Istniej te I tak, przykadowo, ryzykiem fundamentalnym jest brak tytuu prawnego po stronie sprzedajcego do dysponowania przedmiotem transakcji. Takie ustalenie

202

193

194

203

195

196

204

197

5.4. Szablon badania. Tabele upraszczajce i wizualizacje

205

198

Powszechnie znanym sposobem upraszczania agregacji wynikw badania due diligence, zwaszcza w odniesieniu do umw, jak rwnie rnego rodzaju danych korpo-

20

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

C o m m e r c i i

L e g i s

Prawo HANDLOWE

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sma

racyjnych, jest ich zapisywanie w postaci tabel. Niemal kada umowa da si uschematyzowa w postaci liczcej 8 czy 10 rubryk tabeli, przy czym poszczeglne typy umw niekoniecznie musz zawiera takie same rubryki. Taki sposb agregowania danych nie tylko zmusza prawnikw prowadzcych badanie do syntetycznego podejcia, ale zdecydowanie upraszcza czytanie raportu i porwnywanie rnych danych.
206

Podobnie w postaci tabeli atwiej jest prezentowa dane historyczne zawarte w rejestrze przedsibiorcw czy dotyczce zmian w umowie spki (statucie) itd. Nie chodzi przy tym tylko o przejrzysto, ale o wymuszenie na prawnikach sporzdzajcych raport pewnej uniformizacji pracy, ktrej efekty nastpnie znaczco uatwiaj czytanie raportu. W tabelach mona przedstawi prawie wszytkie informacje dotyczcestanu prawnego spki - w tym zwaszcza kwestie korporacyjne, wasnoci intelektulanej, nieruchomoci itp. Nie da si natomiast w tabelach opisa prawdziwego problemu prawnego. Przykadowy schemat tabelaryczny streszczenia umowy stanowi zacznik nr 1.

207

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

21

C o m m e r c i i
Prawo handlowe

L e g i s

Komentarze Res in Commercio

Due diligence. Cz sma.

Zacznik nr 1. Schemat tabelaryczny streszczenia umowy.

Zacznik nr 1.

Schemat tabelaryczny streszczenia umowy

Umowa pomidzy Gigantex Spka z ograniczon odpowiedzialnoci (zwan dalej Gigantex) a Softronex Spka z ograniczon odpowiedzialnoci (zwan dalej Softronex), ktrej przedmiotem jest wiadczenie przez Softronex usug zwizanych z obsug informatyczn Gigantex. 1. Skrcone (symboliczne) okrelenie umowy 2. Strony 3. Data zawarcia umowy 4. Okres obowizywania umowy (lub termin kocowy) 5. Przedmiot umowy Softronex 2007 Gigantex jako zleceniodawca Softronex jako zleceniobiorca 1 sierpnia 2007 r. 1 sierpnia 2009 r. wiadczenie przez Softronex codziennej caodobowej obsugi informatycznej i codziennego caodobowego serwisu technicznego na rzecz Gigantex zgodnie z postanowieniami niniejszej umowy. Gigantex w zamian za wiadczenie usugi zobowizuje si paci Softronex stawk ustalon w zaczniku nr 1. Wszystkie opaty bd wnoszone miesicznie po przedstawieniu przez Softronex wanej faktury VAT. Zobowizanie Softronex do przeprowadzania zdalnej diagnostyki systemu, konsultacji technicznych i rozwizywania problemw sprztowych i oprogramowania. Umowa zawiera standardow klauzul o zachowaniu poufnoci. Klauzul objte s wszelkie informacje dotyczce strony, w tym rwnie jej pracownikw, uzyskane w zwizku z wykonaniem umowy. Przedmiotowa klauzula pozostaje w mocy przez 2 lata od rozwizania umowy. Brak postanowie Kada ze stron moe wypowiedzie umow w kadym czasie z zachowaniem miesicznego okresu wypowiedzenia. Ponadto strony mog wypowiedzie umow w sytuacji: braku spaty zobowiza wynikajcych z umowy w cigu 7 dni od wymagalnoci; w przypadku nieusunicia usterki w cigu 30 dni od dnia zgoszenia. Brak klauzuli Softronex gwarantuje, e bdzie wiadczy usugi z odpowiedni starannoci i bdzie bezpatnie usuwa wszelkiej problemy wynikajce z jej winy. W czasie trwania umowy Gigantex umoliwi Softronex taki dostp do swoich informacji, danych i innych materiaw zwizanych z usug, jaki Softronex rozsdnie potrzebuje do wiadczenia usugi.

6. Warunki finansowe

7. Warunki techniczne

8. Poufno

9. Kary umowne 10. Wypowiedzenie/rozwizanie

11. Klauzula skutku przejcia kontroli 12. Inne istotne postanowienia

22

RES IN COMMERCIO

PADZIERNIK 2012

S T R E S Z C Z E N I E
wacicieli budynkw jako swoisty przymus i konieczno. Nie maj wic bardzo mocnej skonnoci do szczegowej analizy poszczeglnych przepisw umowy. Tymczasem umowy takie wywieraj skutki przez wiele kolejnych lat, w sytuacji, gdy koniunktura si pogarsza a koszty najmu pozostaj na niezmienionym poziomie, lub wrcz rosn. Co wicej faktyczna tre umow najmu powinna by oceniana take przez pryzmat stanw faktycznych dotyczcych wykorzystywania powierzchni uytkowych. Najczciej ukryte koszty najmu, ktre nie przynosz istotnych korzyci najemcom, zawieraj si w kosztach eksploatacyjnych ponoszonych przez najemcw w sytuacji, gdy z poszczeglnych powierzchni wprost czy porednio korzysta waciciel budynku. Taka sytuacja ma na przykad niekiedy miejsce w przypadku garay, ktre zaliczone zostaj w caoci lub w czci do powierzchni wsplnych, ktrych utrzymanie obcia najemcw. Tymczasem waciciel budynku wynajmuje cz garay na wasny rachunek. Podobna sytuacja ma miejsce wwczas, gdy w centrum handlowym pojawiaj nowe tak zwane wyspy, ktrych pierwotnie nie byo. Wszystkie koszty stae zwizane z tak powierzchni tradycyjnie ponosz najemcy, za czynsz z tytuu wynajmu wyspy pobiera wynajmujcy. Bogactwo przykadw i stanw faktycznych jest niezliczone. Tekst Joanny omawia take na inne okolicznoci zwizane z rozliczaniem kosztw wsplnych w ramach umw najmu, wprowadzajc pewien ad w t problematyk.

Wydanie padziernik 2012

Istnienie uchwa nieistniejcych (s. 7)
Jakub Pietrasik opisuje w swoim artykule niezwykle ciekawy temat dotyczcy uchwa nieistniejcych, podejmowanych przez korporacyjne organa osb prawnych. Temat o tyle szczeglny, e czynnoci prawne nieistniejce byy midzy innymi przedmiotem pracy doktorskiej przygotowanej przez Karolin Kocemba, partnera tutejsze firmy. Problem uchwa nieistniejcych ma o tyle szczeglne znaczenie na gruncie prawa handlowego, i Kodeks spek handlowych dla zapewnienia pewnoci obrotu okrela bardzo krtkie, restrukytywne terminy dla zaskarania uchwa z uwagi na ich bezskuteczno lub niewano, tudzie wyznacza bardzo wski krg podmiotw uprawnionych do zaskarania. Tymczasem przyjcie, e oprcz uchwa bezskutecznych i niewanych istniej jeszcze i takie, ktre mona okreli jako nieistniejce, otwiera zupenie inne moliwoci zaskarania - dostpne w nieograniczonym czasie i dla kadego podmiotu, ktry ma w tym interes prawny. Sawny art. 189 Kodeksu postpowania cywilnego wcza bowiem do swojego zakresu przedmiotowego take powdztwo o stwierdzenie nieistnienia stosunku prawnego. Cho wic w praktyce obrotu prawnego wiele sdw uznao istnienie uchwa nieistniejcych stwierdzenie to stanowi dojrzay wyraz konwencjonalnoci prawa sprawa jest nadal niejasna pod kadym wzgldem. Autor zauwaa, i moliwo wystpowania z takim powdztwem traktowa naley raczej jako konieczno wyznaczon przez praktyk, ni jako oczywisty wynik zgodnych ustale prawnikw. Zagadnieniem bowiem o kluczowym znaczeniu pozostaje to, jakie maj by cechy odrniajce byt, ktry nazwiemy uchwa nieistniejc w stosunku do uchway niewanej? I to nawet pozostawiajc na boku zdystansowan, wobec prawniczego mylenia uwag, zgodnie z ktr jak mona zastanawia si nad bytem czego, co z definicji nie istnieje?

Kancelaria Tomczak & Partnerzy Spka adwokacka jest specjalistyczn firm doradcz prowadzc doradztwo w zakresie prawa gospodarczego. Kancelaria obsuguje przede wszystkim transakcje w obrocie kapitaowym, bankowym a take w obrocie nieruchomociami. Kancelaria prowadzi specjalistyczn sekcj prawa farmaceutycznego oraz prawa telekomunikacyjnego. Kancelaria obsuguje take biec dziaalno firm. Partnerzy Kancelarii: Karolina Kocemba Micha Tomczak Adwokaci i Radcowie Prawni: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Samodzielni prawnicy: Dominika Latawiec - Chara Katarzyna Bielat - Sadowska Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Prawnicy: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Katarzyna Zych Piotr Mikosik Krzysztof ak Kontakt dla mediw: Anna Dzienio Manager ds. PR i Komunikacji Wsparcie pozaprawnicze: Iwona Drabik (tumacz) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Anna Wako Adres: Tomczak & Partnerzy Spka Adwokacka ul. Podwale 3/9 00-252 Warszawa, Polska Telefon: +48 22 33 96 500 Telefax: +48 22 33 96 501 Strona: www.tomczak.pl ISSN 2081-9056

Komentarze Res in Commercio (str. 18)

W kolejnej czci opracowania powiconego due diligence piszemy o niektrych aspektach przygotowania raportu. Raport z due diligence jest specyficznym zjawiskiem w praktyce firm prawniczych. Raport opiera si zazwyczaj na ogromnej liczbie zastrzee, majcych wyczy lub co najmniej ograniczy odpowiedzialno prawnika za ewentualne skutki niewaciwych ustale. Jest w tym sporo oportunizmu, ale jest te pewne niewtpliwa logika. Jak to stwierdzamy przy rnych okazjach w naszym opracowaniu badanie stanu prawnego nie jest ledztwem, poniewa badajcy prawnik nie ma adnego tytuu by dowiedzie si cokolwiek wicej ponad to, co badany podmiot zechce mu ujawni. W przedstawianej czci opracowania prezentujemy take niektre inne techniki upraszczajce przygotowanie due diligence przy czym przypominamy, rzecz prosta, e wszystkie te techniki stanowi indywidualny know how poszczeglnych firm prawniczych.

Koszty najmu - strefa niecigoci (s. 13)

Temat rozlicze kosztw eksploatacyjnych zwizanych z wykonywaniem umw najmu podnosi w swoim tekcie Joanna Czekaj, ktra w tym zakresie zbudowaa specjalistyczn wiedz. Najemcy, zwaszcza w czasach prosperity i zapotrzebowania na powierzchnie uytkowego traktuj umowy najmu przedstawiane w projektach przez

Miesicznik Res in Commercio . Praktyka prawa gospodarczego redagowany jest przez zesp w skadzie: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik i Micha Tomczak. Wsppracownikami miesicznika i autorami tekstw s prawnicy Kancelarii Tomczak & Partnerzy a take inni prawnicy, zaproszeni do wsppracy, co w ich notkach biograficznych wyranie zaznaczono. Miesicznik skadany jest w programie InDesign firmy Adobe. Autorem projektu graficznego jest Wojciech Wilk. Skad: Anna Dzienio

RES IN COMMERCIO

| PADZIERNIK 2012

23

S U M M A R Y

October 2012 Issue

The existance of non-existing resolutions (p. 7) In his article Jakub Pietrasik describes a very interesting issue of non-existing resolutions adopted by the corporate bodies of legal entities. The topic in question seems to be very intriguing, all the more that non-existing legal acts were a subject of a PhD thesis drafted by Karolina Kocemba, partner of ourlaw firm. The problem of resolutions proves to be highly relevant in the light of commercial law. For assuring the certainty in business transactions the Code of Commercial Partnerships and Companies allows very short and restrictive terms for appealing the resolutions due to their invalidity or unenforceability, or designates a narrow circle of entities authorized to raise the appeal at issue. Meanwhile, the assumption that apart from the invalid or unenforceable resolutions there are also those which may be defined as non-existing ones, provides totally new possibilities of appeal available at any time and to any entity that may have some interests in the matter concerned. The scope of widely recognized art. 189 of the Code of Civil Procedure envisages also the claim for declaration of the non-existence of a legal relationship. Although previous judicial decisions acknowledged and recognized the existence of non-existing resolutions, which statement officially confirms the conventionality of law, the matter still remains unclear in many respects. The author notices that the possibility of bringing such an action should be treated as a practical necessity rather than as an obvious result of lawyers arrangements. The issue of key relevance is still to identify the features contrasting the non-existing resolution from the invalid resolution. Let alone the non-legal conclusion questioning the reasonableness of analysing the existence of something that does not exist. Lease costs - space for ambiguity (p. 10) The topic of exploitation costs arising from lease agreements is raised in the text by Joanna Czekaj who may be declared a specialist in the matter in question. Particularly in the times of prosperity and increased demand for the use area, the lease agreements submitted by the buildings owners, are treated by the tenants as a must and absolute necessity. Therefore, the tenants are not particularly inclined to analyse specific contractual provisions. Meanwhile, in the situation that the economic condition is deteriorated and
24 | RES IN COMMERCIO |

the lease costs remain at the same level or are even higher, such agreements bring far-reaching consequences even for several consecutive years. Furthermore, the actual wording of the lease agreement should be assessed in the light of factual background concerning the application of the use areas. The treacherous costs of the lease from which tenants do not derive significant profits are included in the overall exploitation costs incurred by the tenants whenever certain use areas are directly or indirectly exploited by the buildings owner. The situation in question occurs in the case of garages which may be partially or entirely defined as common areas whose maintenance is not imposed upon the tenants. Meanwhile, the buildings owner leases the part of garages at his own expense. Analogically, similar doubts arise when new shopping stalls are established in the shopping centres. All costs associated with such areas are borne by the tenants. By the same token, the rent for leasing shopping stalls is paid to the lessor. Such examples and facts may be multiplied endlessly. The text by Joanna harmonizes the topic in question by addressing the methods of calculating lease costs arising from lease agreements. Commentaries of Res in Commercio (p. 18) The next part of the monograph devoted to due diligence addresses certain aspects of preparing a report. The due diligence report is a specific phenomenon. It is based on a variety of objections aiming to exclude or at least limit the lawyers liability for possible consequences of improper arrangements. Quite opportunistic, but logical, nevertheless. As we emphasized on several occasions, our due diligence examination is not an in-depth investigation, as a lawyer conducting this kind of analysis may be informed exclusively of what an examined entity really wants to reveal. The part of monograph in question introduces several techniques simplifying the elaboration of due diligence let us remind you that all those techniques may be classified as individual know-how of specific law firms.

Tomczak & Partners Law Office A professional counselling company rendering advisory services in the field of commercial law. The law office is chiefly preoccupied with transactions concerning the capital and bank turnover as well as real estate business. Furthermore, it runs a specialist section of pharmaceutical as well as telecommunication law and provides services pertaining to the companies current activities. Partners: Karolina Kocemba Micha Tomczak Attorneys-at-law and Counsellors: Wioletta Januszczyk Karolina Muskaa Karina Pcherz Leading Lawyers: Katarzyna Bielat - Sadowska Dominika Latawiec - Chara Joanna Ostojska Wojciech Deja Jakub Pietrasik Jakub Salwa Associates Lawyers: Joanna Chiciak Joanna Czekaj Amelia Daszkiewicz Agnieszka Janus Magdalena Trzaskowska Katarzyna Zych Piotr Mikosik Krzysztof ak Contact for media: Anna Dzienio PR & Communications Manager Extralegal Support: Iwona Drabik (translator) Iwona Jaroszewska Paulina Kalenik Anna Wako Address: Tomczak & Partners Law Office 3 Podwale St. apt. no 9 00-252 Warsaw, Poland Telephone number: +48 22 33 96 500, Telefax: +48 22 33 96 501 Website: www.tomczak.pl ISSN 2081 - 9056

Monthly Res in Commercio . Law Practice is edited by the team composed of: Dominika Latawiec - Chara, Joanna Ostojska, Jakub Pietrasik and Micha Tomczak. The further parties involved in the issuance of a monthly as well as authors of texts are lawers employed at Tomczak & Partners Law Office and other lawyers invited to cooperation, which fact was marked in their biographical notes. The monthly is created in Adobe InDesign and designed by Wojciech Wilk. Composition: Anna Dzienio

PADZIERNIK 2012