HAKEML

Avuk atlk K anunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi*
Av. amil DEMR**

* Bu makale hakem incelemesinden gemitir. ** Ankara Barosu; LL. M. (Bakent).

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

Z
Trkiye Barolar Birlii tarafndan hazrlanan 1136 sayl Avukatlk Kanunu Deiiklik nerisi alma Metni, 21.03.2012 tarihinde gre almtr. Metinde Avukatlk Kanununda kkl deiiklikler nerilmitir. Bu almada yrrlkteki Av. K. 35/A maddesinin, Deiiklik nerisi alma metninde korunan ksm ile maddeye eklenmesi dnlen iki yeni fkrann deerlendirmesi yaplacaktr. Anahtar Kelimeler: Alternatif Uyumazlk zm, Uzlama, Arabuluculuk, Sulh, Avukatlk.

E va l u at i o n o f A r t i c l e 3 5 / A C o n c e r n i n g C o n c i l i at i o n o f t h e D r a f t At t o r n e y s h i p Act Working Te xt
ABSTRACT
Turkish Union of Bar Associations prepared a draft amendment in the name of the 1136 numbered Code of Lawyers. The discussions related to this topic was opened on March 21, 2012. The sudy focuses on analysing the 35/A Article as well as the two new draft paragraphs of the same article of the aforementioned code. Keywords: Alternative Dispute Resolution, Conciliation, Mediation, Compromise, Advocacy.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

189

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

GR

rkiye Barolar Birlii Ynetim Kurulu, Avukatlk Kanunu m. 110un verdii yetkiye dayanarak 13.01.2010 tarih ve 51 sayl karar ile1136 sayl Avukatlk Kanununda yaplmas dnlen deiikliklerin belirlenerek deiiklik metninin hazrlanmas iinbir alma grubu oluturmutur[1]. Yaplan almalar sonunda gre alan Avukatlk Kanunu Tasars alma Metni phesiz avukatlk meslei asndan nemli yenilikler iermektedir. Bu alma kapsamnda, Av. K. m. 35/Ada dzenlenen ve doktrinde uygulamasnda sorunlar olduu kabul edilen avukatlarn uzlama salama yetkisi tekrar gndeme gelmitir. Fakat ne yazk ki gre alan metinle maddenin uygulamasn engelleyen sorunlar ortadan kaldracak bir yenilik ortaya konulamamtr. Av. K. m. 35/Aya yasalamas muhtemel Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasarsnda (HUAKT) dzenlenen arabuluculuk kurumuna rakip bir uzlatrmac-avukatlk stats getirilerek avukatlarn iyi dzenlenmedii iin atl kalm mevcut yetkilerine bir yenisinin eklenmesi dnlmektedir. Bu almada, gre alan alma Metninin uzlama salamaya ilikin 35/A maddesinin kabul grmesi halinde ileyip ilemeyeceine dair bir benzetim (simulation) yaplacaktr.

A. Maddenin Yrrlkteki Hali ile alma Metniyle Korunan Ksmna likin Deerlendirmeler
I. Uzlama Salamaya Bavurulabilecek Zaman Dilimi Yrrlkteki Av. K. m. 35/Ada dzenlenen avukatlarn uzlama salama yetkisi, zaman bakmndan snrlandrlmtr. Dzenlemeye gre avukatlar, nne gelen i ve davayla ilgili olarak, i sahibinin talimatn alarak, uyumazlk adliyeye intikal etmeden nce ya da dava aldktan sonra, fakat tahkikata ilikin duruma balamadan nce kar taraf uzlamaya davet edebilir. Avukatlar, tahkikata ilikin ilk durumadan sonra uzlama teklif edemezler[2]. Yrrlkteki Av. K. 35/Ada avukatlarn uzlama salama yetkilerini kullanabilecekleri son zaman ifade etmek iin, duruma balamadan nce ifadesi kullanlmtr. Fakat durumalarn balamas, aina olduumuz bir medeni
[1] [2] Avukatlk Kanunu Tasars Deiiklik nerisi alma Metni iin bkz. http://www. barobirlik.org.tr/Detay.aspx?ID=12465&Tip=Duyuru (Son eriim tarihi: 23.03.2012) Demir, amil: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi, Ankara 2011 (Demir Uzlama Salama) s. 88.

190

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

yarglama hukuku terimi deildir. Doktrindeki grlere gre durumalarn balamasndan, tahkikata tbi davalarda tahkikat balamadan nceki dnemi anlamak gerekir[3]. Kanmca sz edilen ifadeyi ilk durumadan nce eklinde yorumlamak doru olacaktr[4]. HMK m. 137 ve devam maddeleri ile medeni yarglamada yeni bir aama olan n inceleme dzenlenmitir. Karlkl dilekelerin verilmesi, mahkemenin dava artlarn ve ilk itirazlar incelemesi, uyumazlk konularnn netlemesi, delillerin sunulmas ve toplanmas, taraflarn sulhe tevik edilmesi gibi ilemler artk n inceleme aamasnda yaplacak ve bu ilemler tamamlandktan sonra tahkikata geilebilecektir[5]. Bu yeniliin uzlama salama yetkisi zerinde de etkileri bulunmaktadr. Artk dava aldktan sonra n inceleme aamasnda yaplmas gereken ilemler tamamlanmadan, Av. K. m. 35/A anlamnda sz edilen durumalara balanamayacaktr. Hkim, n inceleme aamasnda dilekelerin karlkl verilmesinden sonra taraflar, sulhe tevik etmek ve bu mmkn olmazsa uyumazlk konularn tespit etmek iin n inceleme durumasna armakla ykmldr (HMK m. 139). Kanmca n inceleme durumasnn Av. K. m. 35/A anlamnda ilk duruma olarak kabul edilmesi mmkn deildir[6]. Uzlama salamaya bavurulabilecek son zaman ifade eden durumalar, HMK m. 147, II uyarnca mahkeme tarafndan gnderilecek davetiyede belirtilen gn ve saatte balayacak olan durumalardr[7]. HMK m. 137 ve devamnda dzenlenen n inceleme aamas, ilk durumaya kadar tamamlanmas gereken ilemleri akla kavuturmaktadr. Hkim n inceleme durumasnda taraflar sulhe tevik ederek bunu tutanaa geirmek zorundadr (HMK 137, I). Uzlama davetinin kabul edilmesi hlinde mzakerelerin ne kadar srecei, durumalardan (HMK m. 147, II) nce balam uzlama srecinin durumalardan sonra da devam edip etmeyecei, mzakerelerin mahkeme tarafndan bekletici sorun
[3] Ulukap, mer: Avukatlk Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair 4667 Sayl Kanunla Getirilen lam Niteliinde Belge zerine Bir nceleme (Prof. Dr. Ergun nene Armaan, stanbul 2003, s. 447460) s. 456-457, zbay, brahim: Avukatlk Hukukunda Uzlatrma ve Uzlatrma Tutanann lam Nitelii (EHFD 2004/34, s. 387418) s. 407; zbek, Mustafa Serdar: Uzlama (Ankara Barosu Alternatif Uyumazlk zm Merkezi Paneli, Hukuk Mercei, C. XI, Ankara 2010, s. 379408) (zbek Uzlama) s. 389. Ylmaz, Ejder: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi (75. Ya Gn in Prof. Dr. Baki Kuru Armaan, Ankara 2005, s. 843856) (Ylmaz Uzlama Salama). s. 848; zbek Uzlama s. 389; zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm, Ankara 2009 (zbek ADR) s. 737. Pekcantez, Hakan: Genel Olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasars (HPD 2006/8, s. 6978) s. 75-76. Demir Uzlama Salama s. 89. Pekcantez /Atalay /zekese gre; Yeni sisteme gre ilk duruma, n inceleme ilk durumas olmaldr (Pekcantez, Hakan / Atalay, Ouz / zekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011 s. 368).

[4]

[5] [6] [7]

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

191

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

olarak kabul edilip edilmeyecei Av. K. m. 35/Ada dzenlenmemitir[8]. Fakat hkim n inceleme aamasnda taraflarn balatt uzlama srecine dhil olabilir, hatta uzlama salayabilmeleri iin taraflara bir defaya mahsus ek sre verebilir (HMK m. 140, II). n inceleme aamas, dava aldktan sonra ilk durumaya kadar geen sre artk uzlama teklifi gtrmek iin kullanlabilecek pasif bir zaman dilimi olmaktan te bir anlam kazanmtr[9]. Dier yandan uzlama srecinin ileyiini belirsizliklerden kurtarmak iin uzlama teklifine belirli bir srede cevap verilmezse, teklifin reddedilmi saylacana ilikin bir dzenlemeye ihtiya vardr[10]. Bu sre HUAKT m. 13, Ideki gibi otuz gn olarak belirlenebilir[11]. II. Zamanam ve Hak Drc Sreler Avukatlar uzlama salama yetkilerini kullanmak istediklerinde, uzlama grmelerine balam olmann, zamanam ve hak drc srelere bir etkisi yoktur. Ne Av. K.nda ne de Av. K. Ynetmeliinde grmelerin balamasnn zamanam ve hak drc sreleri durduracana ilikin bir dzenleme vardr. Zamanam ve hak drc srelerin taraflar iin sorun olduu uyumazlklarda, sadece bu srelerin basks nedeniyle taraflar, uzlama salama yoluna gitmekten kanabilirler[12]. Hlbuki taraflarn birbirlerini uzlamaya davet ettikleri tarihten itibaren geecek srenin zamanam ve hak drc srelerin hesaplanmasnda dikkate alnmayaca dzenlenmi olsayd, taraflarn uzlama salamay tercih edilmesi kolaylard[13]. Dier yandan taraflarn bir anlamaya varamamas hlinde srelerin tekrar hangi tarihten itibaren hesaba katlacann da dzenlemesi gerekmektedir. Zamanam ve hak drc srelerin hesaplanmasna etki edecek bir dzenleme, maddi hukuka ilikin sonular douracandan, ynetmelikle deil kanunla yaplmaldr. Bylelikle BK m. 132 (TBK m. 153)de saylan zamanamn durduran hallere zel kanunla bir yenisi eklenmi olur[14].

[8] [9] [10] [11] [12] [13] [14]

Demir, amil: Avukatlk Kanununun 35/A Maddesinin Uygulanmas Sorunu ve zm nerileri (THD 2008/2, s. 193203) (Demir 35/A) s. 200; Demir Uzlama Salama s. 352. Demir Uzlama Salama s. 91. Bulur, Alper: Avukatlk Kanunu m. 35/Ann Alternatif Uyumazlk zm Yollar erevesinde rdelenmesi ve Bir zm nerisi (TBBD 2010/89, s. 197241) s. 234. Demir Uzlama Salama s. 352 zbek ADR s. 750; Sungurtekin zkan, Meral: Avukatlk Kanununun 35/A Maddesi erevesinde Avukatn Uzlama Salama Yetkisi (MHDER, 2005/2, s. 353369) (Sungurtekin zkan Uzlama Salama) s. 358. Demir 35/A s. 194; Demir Uzlama Salama s. 351. zbek Uzlama s. 391; zbek ADR s. 750.

192

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

Taraflar grmelere devam etmek istemelerine ramen, mzakere konusu hukuki ilem ve iliki nedeniyle zamanam sresi dolmak zere olabilir. Bu durumda taraflar, BK m. 127 ve TTK m. 6nn kapsamna girmeyen konularda zamanam srelerinin uzatlmas, durmas ve kesilmesi anlamna gelecek szlemeler yapabilirler, zamanam sresi dolduktan sonra bu def iyi ileri srmekten feragat edebilirler[15]. Fakat Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninde taraflar sreleri dzenleyerek ek szleme yapmak zorunda brakmayacak bir dzenleme nerisine ne yazk ki yer verilmemitir. III. Avukatn Uzlama Salama Srasnda Yerine Getirecei Grevin Ne Olduu Konusundaki Belirsizlik 1. Uzlama Salamada Avukatlara Yklenen Arabuluculuk Rol Uzlama salamann uygulanmasn engelleyen etkenlerden birisi de konu hakkndaki kavram kargaasdr. Uzlama salama, zelikle arabuluculuk ve sulh kurumlaryla sklkla kartrlmaktadr. Bunun sonucu olarak srece katlanlarn yetkileri, sorumluluklar ve uyumazln zmlenebilecei zaman dilimi asndan belirsizlikler yaanmakta, zm yolunun nitelii ve kapsam, onu ifade eden kavramlardaki belirsizlik nedeniyle tam olarak anlalamamaktadr[16]. Doktrindeki grlere gre uzlama salama, dier yetkileriyle birlikte deerlendirildiinde, avukatlarn uyumazlklarn zmnde bir arac olmaktan karlp bizzat zm salamakla yetkilendirildii bir yntemdir[17]. Av. K. m. 35/Ada dzenlendii ekliyle uzlama salamann, taraflarn uyumazl karlkl grmelerle zmlemeye altklar bir mzakere yntemi olduu konusunda tereddt yoktur[18]. Avukatn uzlama salama srecindeki roln belirsizlie sokan esas problem uzlama salamann uygulanmasna ilikin Kanunun belirledii ereveyi aan Av. K. Yn.nin 16. maddesinden kaynaklanmaktadr. Av. K. Yn. m. 16da avukatlar, mzakereleri bir arabulucu gibi ynetmekle grevlendirilmilerdir. Ynetmeliin, Kanuna aykr olduunu gz ard eden baz yazarlar avukatlarn uzlama salamadaki ilevinin arabuluculuk olduunu savunmulardr. Bu grlere gre; Av. K. Yn. m. 16da saylan ve
[15] [16] [17] Ayrntl deerlendirme iin bkz. Demir Uzlama Salama 6. G. Atalay, brahim Orkun: Trk Hukukunda Alternatif zm Yolu Olarak Avukatlk Kanunu 35/A Maddesi Anlamnda Uzlama, (Legal Hukuk Dergisi 2004/8, s. 22072223) s. 2222. Ildr, Glgn: Alternatif Uyumazlk zm (Medeni Yargya Alternatif Yntemler), Ankara 2003 s. 140; zbek, Mustafa Serdar: Avukatlk Kanununun 35/A Maddesine Gre Arabuluculuk (ABD 2001/3, s. 113139) (zbek Arabuluculuk) s. 129; Atalay s. 2213. zbekADR s. 734; Gner, Semih: Avukatlk Hukuku, Ankara 2009 s. 135; DemirUzlama Salama s. 116.

[18]

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

193

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

tarafsz nc kii niteliindeki arabulucuya mahsus ykmllkler, uzlama salama yetkisinin uygulamasyla rtmektedir. Yine avukatlar, her ne kadar mzakerelere taraf vekili olarak katlsalar da kendilerine verilmi bulunan kurumsal bir grevi yerine getirdiklerini unutmadan, taraflarn uzlamasna eylemsel ve hukuki olarak uygun ortam yaratmaya almaldr[19]. Aklamalarmzdan anlalaca zere doktrinde uzlama salama srasnda avukatn yerine getirecei ilevin arabulucu ve uzlatrmacya benzetilmesi ska rastlanan bir durumdur. Kanmca bahsi geen grleri savunmak taraf avukatlarna esas grevleri olan taraf vekillii ile elien birok ilev yklemek anlamna gelecektir[20]. Ynetmelikte avukatlarn arabuluculuk yapt dnlerek kaleme alnan ykmllkler, avukatn esas ilevi olan taraf vekilliine ve meslek kurallarna uygun deildir. Meslek kurallarna uyarak grevini sadakatle yrtmesi gereken[21] avukatlara, hakem, hkim, arabulucu gibi tarafsz nc kiilerin ilevi yklenmemelidir[22]. Bir mzakere srasnda avukatn mvekkilini temsil etmek ve onun menfaatlerini savunma grevini yaparken bir yandan yansz kalmas, olanakszdr. Bu adan meslek kurallarnda dzenlenen zdeleme yasa[23] ile Ynetmelikle avukata yklenmeye allan yanszlk birbirine kartrlmamaldr[24]. Kanunda ngrlmemesine karn arabulucunun olmad bir arabuluculuk sreci Ynetmelikle dzenlenmeye allm, taraf avukatlar birlikte hareket ederek arabuluculuk yapmakla grevlendirilmitir. Ne var ki bu ilevi yerine getirebilecek tarafsz bir nc kii olmadndan arabulucunun ifa etmesi gereken ykmllkler, taraflarn avukatlarna yklenmitir. Fakat bu durumun yaratt eliki avukatlar tarafndan fark edilerek uzlama salama yetkilerini kullanmaktan kanmalarna neden olmutur. nk avukatn davrannn yasalara uygun olmas, onun mesleini sadakatle icra ykmllnn ihlaline mazeret saylamaz[25]. Ksacas, avukatlar Ynetmelik m. 16ya uygun davranrlarsa meslek kurallar ihlal etmi olacaklardr[26]. Avukatn rolnn bahsedilen nedenlerle yeniden ele alnmas gerektiini daha nce savunmutuk. Fakat bu almann konusu olan TBBnin hazrlad Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninde, Av. K. m. 35/Ada dzenlenmeyip Kanuna aykr olarak Ynetmelikte dzenlenen arabuluculuk ilevi, ileride deinilecei gibi yeni bir fkra ile bu kez
[19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] zbek ADR s. 734; zbek Arabuluculuk s. 129, 133; Gner s. 136; Sungurtekin zkan Uzlama Salama s. 357- 365. Demir Uzlama Salama s. 131. Avukatlk Meslek Kurallar m. 3. Aksi grler iin bkz. Ildr s. 140-143; Sungurtekin zkan Uzlama Salama s. 361; zbek Arabuluculuk s. 113, 129; zbay s. 402. Avukatlk Meslek Kurallar m. 6. Demir Uzlama Salama s. 132. Erem, Faruk: Meslek Kurallar (erh), Ankara 2009 s. 61. Demir Uzlama Salama s. 133.

194

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

avukatlarn tarafsz nc kii olarak uyumazln zmne dhil edilmesi suretiyle Kanuna tanmtr. 2. Uzlama Salamada Avukatlarn Taraf Temsili levi Kanmca avukatlarn uzlama salama ilevindeki belirsizlikler ancak meslek kurallar erevesinde giderilebilir. Bu anlamda nazara alnmas gereken en nemli mesleki ykmllk Avukatlk Meslek Kurallar m. 6da dzenlenenzdeleme yasadr. zdeleme yasayla amalanan avukatlarn i sahiplerinin ruh haline brnmesini engelleyerek avukatlarn taraf vekillii ilevini vurgulamaktr[27]. Bireyler avukatlara hukuku iyi bilmeleri yannda bamsz temsilciler olmalar nedeniyle ihtiya duyarlar. Hukuki bir uyumazlk yaayan insanlarn uzlama gibi dostane bir srete avukata ihtiya duymas iki nedene dayanr. lki avukatlarn kii ve kurumlar temsil etmekteki beceri ve tecrbeleridir. Bu nedenle mzakereler sonunda en elverili anlamay imzalamak iin bir avukatla temsil edilmek akllca olacaktr. kincisi ise avukatlarn i sahibinden bamsz ve ile zdelememi kiiler olmalar nedeniyle sert pazarlk yaplmasnn ilikilere zarar vermesini nleyecek olmasdr[28]. Avukatlarn uzlama salama srecindeki ilevi, zm retmeye etkin olarak katlmay ve bir yandan da ilgili tarafn temsili gibi bir grevi yrtmeyi gerektirdiinden karma bir roldr[29]. Kanmca bu rol; avukatn meslek kurallaryla belirlenmi bamszlk ve zdeleme yasana ilikin ykmllkleri ile bir vekil olmann izdii snrlar ierisinde icra edilebilecek bir tr kolaylatrclktr ( facilitation). Avukatlar bu kapsamda i sahiplerinin ihtiya ve beklentilerine cevap veren, uygulanabilir anlamalar gelitirmelidirler[30]. Av. K. m. 35/A kapsamnda yaplan grmelerde avukatlarn mvekkilleri adna oluabilecek riskleri ve mvekkillerinin borlanacaklar edimleri belirlemeleri[31] ve buna uygun stratejiler belirlemeleri gerekir[32]. IV. Uzlama Salama Yoluyla zlebilecek Uyumazlklar Uzlama salama yoluyla zlebilecek uyumazlklar, kanun koyucu tarafndan taraflarn kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konular olarak genel bir erevede belirlenmitir. Bu ekilde sayma ynteminin yaratabilecei
[27] [28] [29] [30] [31] [32] Eer i sahibiyle avukat arasnda ayn zamanda bir ii iveren ilikisi varsa avukatn, etkin ve bamsz mdahale ans azalacaktr. Luecke, Richard: Mzakere (ev. Meral yan enerdi), stanbul 2008 s. 148. Atalay s. 2216. Mnookin, Robert H. / PeppetA, Scott R. / Tulumello, Andrew S.: Beyond Winning Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, London 2000 s. 143. Mnookin / Peppet / Tulumello s. 144. Ayrntl bilgi iin bkz. Demir Uzlama Salama s. 134.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

195

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

sorunlarn nne geilmek istenmi, Kanunun deien mevzuat karsnda gncelliini korumas amalanmtr. Doktrinde kanun koyucunun belirledii kapsama ilikin herhangi bir gr ayrl bulunmamaktadr[33]. Buna karn Yargtayn, taraflarn kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri baz konularda, alternatif uyumazlk zm yollarndan birisi olan tahkim hakkndaki daraltc yorumu, ayn kapsamdaki uyumazlklara uygulanabilecek uzlama salama asndan tereddtlere yol amtr. Vardklar anlamann Yargtay nezdinde geerli olmasn isteyen taraflar, kapsamdaki belirsizlik nedeniyle uzlama salamaya bavurmaktan kanabilirler. Aklanan nedenle, Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninde baz uyumazlk trlerinin rnekleme yntemiyle saylmas yararl olur[34]. Bu sayede kapsama ilikin tartmalar byk lde sona erdirilerek uygulamann nndeki engellerden birisi ortadan kaldrlm olur[35]. Taraflarn kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri baz konularda uzlama salama Trk vatandalar arasnda olduu gibi yabanclk unsuru tayan uyumazlklarda da uygulanabilmeli, bunun nn aacak dzenleme yaplmaldr[36]. V. Uzlama Tutanann Dzenlenmesindeki ekilcilik Szlemelerin ekle tbi olmas salad gvence nedeniyle faydaldr[37]. Fakat bir szleme iin sk ekil atlar belirlenmesi szlemenin yaplmasn gletirir ve zaman kayplarna yol aar[38]. Av. K. Yn. m. 17de, bahsedilen sakncalara yol aan ve Kanunla belirlenmi unsurlar aan emredici ekil artlar getirilmitir. mzalanan bir tutanakta Ynetmelikte belirlenen unsurlardan biri ya da birkann eksik olmas bu unsurlar ayn zamanda geerlilik art olduundan tutanan ilm niteliini zedeleyecektir. Bu nedenle uzlama tutanann unsurlar sadeletirilmelidir[39]. VI. Tutanan spat Gcndeki Eksiklik Hukuk yarglamasnda bir ispat vastas olarak uzlama tutanann nitelii adi senettir. Bu nedenle tutanak zerinde bulunan imzalarn inkr edilmesi halinde gten drlmesi olduka kolaydr. Bu durumun ortadan kaldrlmas ve ayn
[33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] Demir Uzlama Salama s. 355-356. rnein ii iveren, kirac kiralayan arasndaki uyumazlklar, rnekleme yntemiyle saylabilir. Demir Uzlama Salama s. 356. Demir Uzlama Salama s. 356. Bkz. Eren, Fikret: Borlar Hukuku Genel Hkmler, stanbul 2010, s. 237-239 Eren s. 239 Demir Uzlama Salama s. 357-358.

196

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

zamanda ilml icraya dayanak olabilecek uzlama tutanann ispat vastas olarak gcnn artrlmas iin resmi senet hkmnde olacann dzenlenmesi gerekmektedir. Bylece uzlama tutana hak ettii ekilde imtiyazl bir ispat gcne kavuabilir. Bunun sonucu olarak taraflar, ayrca tutanan shhatini ispatla uramaz. Uzlama tutanann resmi senet gibi hkm ifade edeceinin dzenlenmesi, sahtelii ispat edilinceye kadar HMK m. 204 uyarnca kesin delil olmasn salar ve tutanaa kar ancak HMK m. 208 vd. maddeleri uyarnca sahtelik iddiasnda bulunulmasna cevaz verir[40]. VII. Gizlilik ve Kullanlamayacak Delil ve Beyanlarn Dzenlenii Alternatif uyumazlk zm yollarna hkim olan en nemli ilkelerden birisi olan gizlilik, Av. K. m. 35/Ada dzenlenmemitir. Bu eksiklik, almas muhtemel bir davada kullanlmas mmkn olmayan delil ve beyanlar olarak Av. K. Yn. m. 16da giderilmeye allmtr. Mzakerelerin gizlilii ile beyan ve delillerin kullanlamamas gibi konularn Kanunun erevesini at iin geerlilii tartmal bir Ynetmelikte deil, uygulama imknn artrmak iin Av. K. m. 35/Ada dzenlenmesi gerekir[41]. Av. K. Yn. m. 16 ile gizlilii korumakla ykml olanlar taraflar ve avukatlar olarak belirlenmitir. Bu ise saylanlar dndaki kiiler asndan bir bolua neden olmutur. rnein gizliliin bilirkii, tank, tercman tarafndan ihlal edilmesi gibi ihtimaller gz ard edilmitir. Gizliliin ihlalinin haksz fiil olarak deerlendirilebilmesi iin ncelikle hukuka aykr bir fiil olarak dzenlenmesi gerekir (BK m. 41; TBK m. 49)[42]. Sz konusu sakncalarn giderilebilmesi iin gizlilikle ykml olanlar mzakerelere katlanlar olarak belirlemek doru olacaktr[43]. Aklanan nedenlerle taraflarn, avukatlarnn ve mzakereye katlan nc ahslarn, bir hukuk davasnda veya tahkim yoluna bavurulduunda, mzakereler srasnda ileri srlen beyan veya belgelerle ilgili olarak tanklk yapamayaca, Avukatlk Kanununda aka dzenlenmelidir (Bkz. HUAKT m. 5)[44]. Uzlama salamada ileri srlen beyan ve belgelerin kullanlamamas iin HUAKT m. 5.te olduu gibi, hangi beyan veya belgelerin bir hukuk davas veya tahkimde delil olarak ileri srlemeyecei belirlenmelidir. Bu yaplrken
[40] [41] [42] [43] zbek ADR s. 750; stnda, Saim: Medeni Yarglama Hukuku, C. III, stanbul 2000 s. 627 vd.; Demir-Uzlama Salama s. 358. Demir 35/A s. 202; zbek ADR s. 750; Demir Uzlama Salama s. 358-359. Demir Uzlama Salama s. 359. HUAKTnn 5. maddesinde gizlilik ve bununla ykml olanlar: Taraflar, arabulucu veya arabuluculua katlanlar da dhil nc bir kii, uyumazlkla ilgili olarak hukuk davas aldnda yahut tahkim yoluna bavurulduunda, aadaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri sremez ve bunlar hakknda tanklk yapamaz eklinde ifade edilmitir. Demir Uzlama Salama s. 359.

[44]

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

197

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

uzlama salamada ileri srlen delillerin sadece mzakerelerde ileri srld iin hukuk yarglamasnda kabul edilmeyecek deliller haline gelmeyecei de dzenlenmelidir. Ayrca taraflar mzakerelerdeki gizliliin aksini kararlatrabilmeli, grlen konularn gizli olup olmayaca konusunda taraflara seimlik hak tannmaldr[45].

B. alma Metniyle Eklenen kinci ve nc Fkra nerisinin Deerlendirmesi

I. Uzlama Salamaya Bavurulabilecek Zaman Avukatlarn uzlama salama yetkisine duruma balamadan nce eklinde bir zaman snrlamas getirilmesi doru olmamtr. Amalanan, taraflarn uzlamalar olduuna gre, avukatlarn uzlama salama yetkilerini her aamada kullanmalarna olanak tanmak gerekir[46]. Bu bakmdan alma Metninde, uzlama salamann ilk durumaya kadar uygulanabileceine dair snrlamann kaldrlmas yerindedir[47]. alma Metni m. 35/A, Ie gre taraflar herhangi bir zaman snrlamas olmakszn aralarndaki uyumazl, uyumazln her aamasndan uzlama salama yoluyla zme kavuturabilecektir. Uyumazlk bir davaya konu edilmi olsa bile taraflar mzakere ederek zerinde anlatklar uzlama tutanan mahkemeye sunarak mahkeme ii sulhe dntrme seeneine sahiptirler (HMK m. 315)[48]. alma Metni m. 35/A, IIye gre hkim n inceleme aamasnda taraflar sulhe tevik ettii ve bu hususta sre verdii safhada taraflar bir uzlatrmacavukat zerinde anlaarak atanmas iin mahkemeye bavurabilirler. n inceleme aamasndan sonra hkimin taraflar sulhe tevik zorunluluu bulunmadndan taraflar kendi iradeleriyle mahkeme ii uzlama[49] (m. 35/A, II) veya sulh (HMK m. 313 vd.) yoluna bavurabilirler[50]. Taraflar hkm kesinleinceye kadar mahkeme ii sulh olabilecekleri halde (HMK m. 314) alma Metni m. 35/A, IInin kendine has yaps, uzlama srecinin ancak nihai karar verilene kadar iletilebilmesine cevaz vermektedir. nk m. 35/A, II ile uzlatrmac avukat atamas mahkemenin verecei bir ara karara balanmtr. Mahkeme nihai kararn verip
[45] [46] [47] [48] [49] [50] Demir Uzlama Salama s. 360. Ylmaz Uzlama Salama s. 848-849; Demir Uzlama Salama s. 92. Demir, amil: Avukatlk ve Arabuluculuk, http://independent.academia.edu/SamilDemir/ Papers/1588095/Avukatlik_ve_Arabuluculuk (Son eriim tarihi: 09.05.2012) s. 7. Demir Uzlama Salama s. 92-93. Av. K. alma metni m. 35/A, Ide dzenlenen yntemi mahkeme d sulhten ayrmak iin mahkeme d uzlama ifadesi kullanlacaktr. Demir Uzlama Salama s. 91.

198

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

dosyadan elini ektikten sonra uzlatrmac avukat atamas yapamaz. Taraflar nihai karar verildikten sonra mahkeme ii uzlama yoluna deil, mzakere (m. 35/A, I, mahkeme d uzlama) ya da sulh yoluna bavurabileceklerdir. Aklamalarmzdan anlalaca zere alma Metni m. 35/A, Ie uyumazln dava dhil her aamasnda bavurulabilecei halde m. 35/A, IIye sadece yarglama srasnda bavurulabilir. Bu adan taraflarn, uyumazl dorudan mzakere etmek (m. 35/A, I) ya da hkimden belirledikleri uzlatrmac avukatn atanmasn talep etmek suretiyle arabuluculuk yoluna bavurmak (m. 35/A, II) konusunda seimlik hakk vardr. II. alma Metnine Gre Yarglama Srasndaki Uzlama Salama ile Sulh Yntemlerinin Karlatrmas alma Metni m. 35/A, Ide dzenlenmek istenen yntem uygulama bulabilecei zaman asndan, mahkeme d sulh ile paralellik arz etmektedir. Mahkeme d uzlama, uyumazln her aamasnda, hatta mahkemenin uyumazla ilikin verdii nihai karar kesinletikten sonra dahi uygulama bulabileceinden mahkeme d sulh ile benzer niteliktedir[51]. Fakat mahkeme d uzlama yazl ekle tbi olduundan, belirli bir ekle tbi olmayan mahkeme d sulhten ayrlmaktadr. te yandan alma Metni m. 35/A, II ile dzenlenmek istenen uyumazlk zm yolunun nitelii m. 35/A, Ide dzenlenen mzakere ynteminden tamamen farkldr. alma Metni m. 35/A, IIde tarafsz nc kii olan uzlatrmac-avukatn katlmyla yrtlecek arabuluculuk yntemi dzenlenmektedir. alma Metni m. 35/A, IIdeki arabuluculuk yntemin uygulanabilmesi iin ncelikle taraflar arasndaki uyumazln bir davaya konu edilmesi ve davann derdest olmas gerekmektedir. alma Metni m. 35/A, IIde ifade bulan arabuluculuk yntemi, yarglama srasnda n inceleme aamasndan itibaren, nihai karar verilinceye kadar yrtlebileceinden mahkeme ii sulh niteliindedir. Fakat bu yntem mahkeme ii sulhten, srece tarafsz nc kii olarak hkim tarafndan atanacak uzlatrmac-avukatn katlm nedeniyle ayrlr.

[51]

Bkz. Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku, stanbul 2001 C. IV s. 3750, 38013802; Demir Uzlama Salama s. 153, 165.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

199

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

III. alma Metniyle Getirilmek stenen kili Uyumazlk zm Ynteminin Sakncalar 1. Yeni Bir Arabuluculuk Trne htiya Olup Olmad Uzlama salama doktrinde yeni bir alternatif uyumazlk zm yolu olarak avukatlarn katlmyla ve fakat tarafsz bir nc kii olmakszn yerine getirilebilen zel ekle tbi bir uyumazlk zm yolu olarak kabul edilmektedir. alma Metninin ikinci fkrasnda ifade edilen yntem ise doktrinde uzlama veya arabuluculuk olarak tanmlanan tarafsz ve bamsz bir nc kiinin katlmyla gerekleen alternatif uyumazlk zm yoluna karlk gelmektedir[52]. Avukatlar arasndaki genel kan, Av. K. m. 35/Ann yrrlkteki halinin bir tr arabuluculuk olduu, avukatlarn arabuluculuk gibi bir meslee ihtiya duyulmakszn taraflar arasnda arabuluculuk yapabilecekleri ynndedir[53]. Arabuluculuk kurumunun yeterince anlalmamasndan kaynaklanan bu durum, Av. K. Ynetmeliine de yansm, avukatlarn uyumazlk zm yolundaki rol, arabuluculara mahsus baz ykmllkler esas alnarak dzenlenmitir. alma Metninde de bu anlayn bir devam olarak, yarglama srasnda gerekletirilecek uzlamann, usul olarak taraflarn yarglama ncesinde karlkl mzakere ettii uzlama salama (m. 35/A, I) ile ayn olduu dncesiyle, tarafsz nc kii olarak grev yapacak uzlatrc avukat stats getirilmek istenmektedir (m. 35/A, II). Hlbuki avukatn ilevi birinci fkrada taraf vekillii /mzakerecilii iken ikinci fkrada arabuluculuktur. Mzakere ve arabuluculuun, sreci ynetenlerin ilevleri ynnden benzer yntemlermi gibi ayn madde ve balk altnda dzenlenmesi doru deildir. Bu durum uygulamadaki gemiten gelen karkl artrmaktan baka ie yaramayacaktr[54]. HUAK Tasarsnda drt yllk lisans mezunu olan ve arabuluculuk eitimi alarak snavlarda baarl olan herkesin arabulucu olabilecei ngrlmekteydi (HUAKT m. 20). Fakat basna yansyan haberlere gre, TBMM Adalet Komisyonu tasarda deiiklie giderek, sadece hukuk fakltesi mezunlarnn

[52]

[53] [54]

Ildr s. 88 vd., 141; zbek Arabuluculuk s. 123; Tanrver, Sha: Hukuk Uyumazlklar Balamnda Alternatif Uyumazlk zm Yollar ve zellikle Arabuluculuk (TBBD 2006/64, s. 151177) s. 165, 166; zbek ADR s. 491492, 498, 500, 512; zbay s. 390391; Keke, Elif K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyumazlk zmnde Temel Aamalar ve Taktikler, Ankara 2011 s. 23, 25; zekes, Muhammet: Uyumazlk zm Yollar inde Arabuluculuk ve Bir zm nerisi (HPD 2006/7 s. 4045), s. 43; zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm Yollarna Genel Bak (Prof. Dr. Erden Kuntalpe Armaan, C. I, stanbul 2004, s. 261292) s. 272; Demir Uzlama Salama s. 16-21. Bkz. stanbul Barosu basn aklamas: http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail. asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=5637 (Son eriim tarihi: 20.05.2012) Demir Avukatlk s. 6.

200

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

arabulucu olabileceini kabul etti[55]. Adalet Komisyonu kararnn, TBMM Genel Kurulunda da kabul grmesi halinde sadece hukukular arabuluculuk yapabilecektir. Dolaysyla Avukatlk Kanunu almalarnda, hukuku olmayanlarn arabuluculuk yapmasna bir tepki olarak kaleme alnan ve HUAK tasarsyla getirilmek istenenden daha cazip bir arabuluculuk trnn avukatlar tarafndan icra edilmesini amalayan neriye gerek kalmayacaktr[56]. HAUKT sadece hukukularn arabuluculuk yapmasna imkn verecek ekilde yasalarsa arabuluculuk, avukatlarn mesleklerini icra ederken sunduklar hizmetin eitliliini artrmaya yarayacandan, avukatlarn faaliyet alanlarnda bir daralmaya neden olmayacaktr. 2. Uzlama Salama Bal Altnda ki Ayr Alternatif Uyumazlk zm Yolunun Getirilmesi alma Metni m. 35/A, II ile avukatlara arabuluculuk yapma yetkisi verilmek istenmektedir[57]. Ancak avukatlara verilmek istenen arabuluculuk yetkisi ayn maddede daha nce dzenlenen ve kk bir deiiklikle korunan uzlama salama yetkisiyle gerek yntem ve gerek terminoloji olarak benzememektedir. Av. K. m. 35/Ada dzenlenen uzlama salama, bir alternatif uyumazlk zm yolu olarak kabul grmtr ve taraflarnn avukatlarnn yardmyla, tarafsz herhangi bir nc kiinin katlm olmakszn karlkl olarak mzakere ettikleri bir yntem olarak tasarlanmtr. Fakat alma Metni m. 35/A, II ile uzlama salamann kapsam geniletilmi maddede ilk fkradan tamamen farkl yeni bir yntem dzenlenmektedir. Getirilmek istenen zm yolu, bir ADR yntemi olarak arabuluculuktan farklar olup olmad tartmal olan uzlama ve CMK m. 253-254te dzenlenen uzlama yntemini yrtecek kiiler iin belirlenen sfat olan uzlatrmac gibi terimler birlikte kullanlarak ciddi bir kavram kargaas ierisinde kaleme alnmtr. Mzakere (m. 35/A, I) ve arabuluculuk (m. 35/A, II) yntemleri ayn yntemlermi gibi ayn maddede ve tek balk altnda kaleme alnm, farkl alternatif uyumazlk zm yollar ve zm usul getirilmesine ramen ikisi iin ortak ekli artlar benimsenmitir. Getirilmek istenen arabuluculuk yoluyla avukatlardan, mzakere yeteneklerine ek olarak hukuk fakltesinde ve avukatlk stajnda eitimini almadklar arabuluculuk becerileri sergilemeleri istenmektedir[58]. Mesleinde hep taraf vekillii yapm avukatlardan, nasl yapacaklar hakknda bilgi sahibi olmadklar
[55] [56] [57] [58] CNN Trk TBMM Komisyonunda arabuluculuk grld haberi: http://www.cnnturk. com/2012/turkiye/04/25/tbmm.komisyonunda.arabuluculuk.gorusuldu/658679.0/index. html (Son eriim tarihi: 05.05.2012). Demir Avukatlk s. 6. Demir Avukatlk s. 6. Ayn ynde, Atalay s. 2222.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

201

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

halde m. 35/A, Ide taraf mzakerecisi olmalar, m. 35/A, IIde ise tarafsz nc kii olarak grev yapmalar beklenmektedir. Hlbuki bu ilevler birbirinden tamamen farkl olup her biri ayrca eitim almay gerektirmektedir. lkemizde henz hukukulara mzakere ve arabuluculuk eitimi verebilecek kapsamda hukuk eitimi, avukatlk staj ve meslek ii eitim program bulunmamaktadr[59]. alma Metni kaleme alnrken avukatlarn arabuluculua mahsus yntemleri nasl uygulayacana, mzakere yeteneklerini ne ekilde edineceine ve uygulayacana[60] ilikin hibir neri getirilmemitir[61]. Kanun koyucuda, avukatlara arabuluculuk yapma yetkisi tanma iradesi geliirse bunun, TBMM gndemindeki HUAKT kapsamnda deerlendirilmesi gerekir. Av. K.nda, HUAKT kapsamnda dzenlenen arabuluculuk mesleine rakip olacak, avukatlara zel bir arabuluculuk tr dzenlenmesi doru deildir. nk arabuluculuk; uygulan, arabuluculara yklenen mesleki ykmllkler, i sahiplerine kar taknlmas gereken tutum asndan avukatlktan tamamen farkl bir meslektir. Arabuluculua has ykmllklerin dzenlenmesinde Av. K. yetersiz kalacaktr. Avukatlara arabuluculuk yapma yetkisi verilmek isteniyorsa bu HUAKT kapsamnda avukatlarn arabuluculuk yapmasna olanak verilerek yaplmaldr. Avukatlara, avukatlk mevzuatyla arabuluculuk yetkileri tanmak, yrrlkteki kanunlarn elimesine, farkl eitim ve yeterlilik standartlarnn olumasna sebep olacak ve uygulamada birliinin salanmas zorlaacaktr[62]. IV. Uzlatrmac Avukatn (Arabulucunun) Mahkeme Tarafndan Atanmasnn Srece Etkisi alma Metni m. 35/A, IIde, yarglama srasnda taraflardan birinin istemi ve dier tarafn kabul halinde, taraflarn mutabk kalaca bir avukatn, hkim tarafndan uzlatrmac olarak atanabilmesi ve bu suretle de uzlama srecinin iletilebilmesi nerilmektedir. Buna gre derdest bir dava srasnda taraflardan biri dier tarafa uzlama teklif edebilecek[63], teklifin kabul halinde taraflarn zerinde anlatklar baroya kaytl bir avukat mahkeme tarafndan uzlatrmac (arabulucu) olarak atanacak ve uzlama srecini yrtecektir. Mahkemenin 35/A, II uyarnca uzlatrmac-avukat atayabilmesi iin dava konusunun
[59] [60] [61] [62] [63] Demir Uzlama Salama s. 353. Avukatlarn mzakereler srasndaki ykmllkleri, mzakerelerdeki davran kurallar Amerikan Barolar Birlii Model Davran Kurallar dikkate alnarak birer meslek kural olarak dzenlenmelidir (Demir Uzlama Salama s. 142, 246). Demir Uzlama Salama s. 353. Demir Uzlama Salama s. 354. Uyumazlk zm yolunun Av. K. kapsamnda uzlama olarak nitelenebilmesi iin uzlama teklifinin mahkeme huzurunda m yoksa celse arasnda m yaplaca konusunda bir aklk yoktur. Teklifin kabul edilebilecei ya da reddedilmi saylaca bir srenin belirlenmesi gerekir.

202

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

taraflarn zerinde serbeste tasarruf edebilecekleri ve kamu dzenine ilikin olmayan bir konuda olmas gerekir. Taraflar n inceleme aamasnda ve tahkikatta davann blnebilen ve zerinde serbeste tasarruf edebilecekleri ksm iin de uzlama salama yoluna gidebilir ve mahkemeden uzlatrmac avukat atanmasn isteyebilirler. Uzlatrmac avukatn mahkeme tarafndan atanmas nerisi, yarglama srasnda uzlama salama kapsamnda gerekletirilecek arabuluculuk iin HMK m. 313 ve devamnda dzenlenen mahkeme ii sulhe ilikin hkmlerin uygulanmasn zorlatracaktr. Hkim sulhe tevik ykmll kapsamnda uzlamak isteyen taraflara ancak bir defaya mahsus yeni bir n inceleme durumas gn verebilir (HMK m. 140, II). Taraflarn kendilerine verilen bu sre ierisinde bir avukat zerinde anlamalar, zerinde anlatklar avukat mahkemeye bildirmeleri, uzlatrmac-avukatn mahkeme tarafndan atanmas cretinin mahkeme veznesine denmesi ve nihayet taraflarn uzlatrmac avukatn yardmyla bir anlamaya vararak bunu mahkemeye bildirmesi gibi ilemleri tamamlayabilmelerinin mmkn olmad kansndaym. Fakat taraflar n inceleme durumasna ar davetiyesinde bulunan ihtara uymak suretiyle, durumaya uzlama salama iin gerekli hazrl yaparak (rnein, uzlatrmac-avukat zerinde anlaarak) gelirlerse (HMK m. 139) sre ksalacaktr. te yandan tahkikatta gerekleecek uzlama teklifleri iin n inceleme aamasndakine benzer bir snrlama bulunmamaktadr. Tahkikat aamasnda hkim taraflara bir uzlatrc avukat zerinde anlamak ve uyumazl zme kavuturmak zere -usul ekonomisini gzeterek- gerektiinde birden fazla sre verebilir[64]. alma Metni m. 35/A, IIde getirilmesi nerilen arabuluculuk, her ne kadar ihtiyari arabuluculuk olarak kaleme alnm olsa da uzlatrmac-avukatn (arabulucunun) hkim tarafndan atanmas usulnn benimsenmi olmas, akllara alternatif uyumazlk zm yollar iinde tamamen farkl bir anlay olan mahkeme balantl arabuluculuk ADR kurumunu getirmektedir[65]. Fakat mahkeme balantl arabuluculukta (ADRde) arabuluculuun genellikle mahkemenin dhil olduu bir program erevesinde yrtlmesi, uyumazln arabuluculua ynlendirilmesinin gnll veya zorunlu olabilmesi, taraflara arabuluculuk dnda zm yollarnn da nerilebilmesi, arabulucularn ounlukla mahkeme listesine kaytl arabulucular arasndan mahkeme tarafndan atanmas gibi uygulamalar[66] dikkate alndnda, alma Metniyle nerilen usuln mahkeme balantl arabuluculuktan farkl olduu anlalmaktadr.
[64] [65] [66] HUAKT m. 15,Ve gre: taraflarn birlikte arabulucuya bavuracaklarn beyan etmeleri hlinde, yarglama mahkemece aya kadar ertelenir. Bu sre, taraflarn birlikte bavurusu zerine ay daha uzatlabilir. Demir Avukatlk s. 6. Bkz. zbek ADR s. 260 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

203

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

Kanmca tarafsz nc kii olan uzlatrmac avukatn atanmasnn mahkemenin ara kararyla yaplmas nerisinin sebebi, uzlatrmac avukatn crete ilikin haklarnn bilirkiilere benzer ekilde davaya bakan mahkeme araclyla gvenceye alnmak istenmesidir. Fakat bu yaplrken taraflarn ihtiyar ile belirlenmi uzlatrc avukatn sadece uyumazln taraflarna kar deil; adli mercilerce verilen bir grev icra edeceinden, mahkemeye kar da sorumlu olaca unutulmamaldr. Dier yandan avukat himaye etmeye ynelik bu tercih, istenmedii halde yarglama srasndaki uzlamaya ancak hkm aklanncaya kadar bavurulabilmesine yol aacaktr. Uzlatrmac avukatn atanmas grevini mahkemeye vermek, mahkemenin atama yapmak iin bir ara karar vermesini gerektireceinden, srecin mahkeme ii sulhte olduu gibi nihai karar kesinleinceye kadar deil , mahkeme durumalara son verip hkm aklayncaya kadar balatlabilmesine neden olacaktr. nk mahkeme, hkm aklayarak dosyadan elini ektikten sonra uzlatrmac avukat atamas yapamaz. Bu nedenle mahkeme iin sulhte olduu gibi (HMK m. 314) hkm kesinleinceye kadar arabuluculuk (m. 35/A, II) yoluna gidilebilmesi isteniyorsa uzlatrmac-avukat mahkemenin atamas usul yerine, taraflarn zerinde anlatklar uzlatrmac avukat nihai karar verilmeden nce mahkemeye bildirme usul; nihai karar verildikten sonra temyiz incelemesi srasnda ise sadece varlan anlamay mahkemeye bildirmesi usul benimsenebilir[67]. Atama yerine bildirimin tercih edilmesi, uzlatrmac avukatn taraflarn mutabakat ile seilmesine ilikin neri ile de uyumlu olacaktr. Mahkemenin yarglama srasnda alma Metni m. 35/A, IIye gre yaplmak istenen arabuluculuu dikkate almas iin bildirimle birlikte uzlatrmac avukatn cretinin taraflarca mahkeme veznesine yatrlmas art getirilebilir. Fakat nihai karardan sonra temyiz incelemesi srasnda mahkemeyi cret ynnden srece dhil etmek mmkn grnmemektedir. te yandan uzlatrmac avukata denecek cretin Avukatlk Asgari cret Tarifesiyle belirlenmesi gerekecektir. Kanmca taraflar, alma Metni m. 35/A, II uyarnca arabuluculua bavurmak isteyip de bir uzlatrmac-avukat zerinde anlaamamalar halinde uzlatrmac-avukatn mahkeme tarafndan atanmas usul benimsenmelidir. Bu durumda da mahkemenin atamay nasl ve hangi ltlere gre yapaca sorunu ortaya kacaktr. Bu sorun, Avukatlk Kanununa, mahkemelerin yarg evresindeki barodan uzlatrc avukat tayin edilmesini isteyebileceine, baro ynetim kurulunun da mahkemeler tarafndan grevlendirilmesi istenen uzlatrc-avukatlar atamakla grevli olacana ilikin hkmler eklenerek giderilebilir.

[67]

Demir Uzlama Salama s. 153-154.

204

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

V. Avukatla Temsil Zorunluluu alma Metni m. 35/A, Ide kk bir deiiklik haricinde korunan uzlama salama yntemi, avukatla temsil zorunluluuna ak bir rnek oluturmaktadr[68]. Buna karn m. 35/A, IIde nerilen arabuluculuk yntemi iin taraflara avukatla temsil zorunluluu getirilmemi, sadece taraflarnn bir uzlatrmacavukat zerinde anlaacaklar kaleme alnmtr. Uzlatrc avukat arabuluculuk grevini ifa edecek taraflardan bamsz nc bir kii olacandan, uzlatrmacnn ayn zamanda avukat olmasnn nerilmesi avukatla temsil zorunluluu getirildii anlamna gelmez. HMK m. 71 uyarnca, taraflarn bir davada kendilerini avukatla temsil ettirme zorunluluu yoktur[69]. Bu nedenle yarglama srasnda m. 35/A, II kapsamnda yaplacak uzlama teklifi iin, taraflarn kendilerini avukatla temsil ettirmemesi sorun olarak grlmeyebilir. Ancak Avukatlk Kanununda dzenlenecek bir uyumazlk zm yolunu kendisini avukatla temsil ettirmeyen bir tarafn normal artlar altnda bilmesi mmkn deildir. zellikle n inceleme aamasnda hkim, taraflar sulhe tevik ederken, taraflar kendilerine verilen sulh imknn nasl deerlendirebilecekleri konusunda bilgilendirse bile bunun taraflarn uzlama salamay tercih etmelerinde yeterince etkili olmayaca kanaatindeyim. Hal byle olunca maktu har ve har iadesi gibi nerilerle avantajl hale getirilmeye allan uzlama salama yntemi, kaleme alnd ekliyle ancak taraflardan en az birinin avukatla temsil edildii davalarda, arabuluculua (m. 35/A, II) bavurmay aklc bulan bir avukatn dier tarafa yapaca teklifle ilerlik kazanabilecektir. VI. Yarglama Srasnda Salanan Uzlamann ekli Yukarda akland gibi alma Metni m. 35/A, Ide dzenlenen alternatif uyumazlk zm yolu ile m. 35/A, IIde kaleme alnan alternatif uyumazlk zm yolu ayn deildir. Dolaysyla uzlama salamay uyumazlk hakknda derdest bir dava olup olmamasna gre iki aamada dzenlemeyi neren metindeki zm yollarnn birbirinden tamamen farkl olmas, birinci fkradaki ekle ilikin artlarn, ikinci fkrada yarglama srasnda gerekleecek uzlama iin de uyulmas gereken kurallar olarak kabuln gletirmektedir. nk derdest bir davaya konu olmayan uyumazln zme kavumas iin gereken usul ve ekli artlarla, bir davaya konu uyumazln mahkeme nezaretinde zme kavumas iin belirlenebilecek usul ve ekli artlar ayn olamaz. alma Metni m. 35/A, IIde yarglama srasnda tarafsz nc kii olan uzlatrmac-avukatn katlmyla gerekleecek uzlama salamann ne
[68] [69] zbekADR s. 743744; SungurtekinzkanUzlama Salama s. 360; Sungurtekinzkan, Meral: Avukatlk Hukuku, zmir 2009 s. 150; Demir Uzlama Salama s. 100-102. Kuru Usul C. II s. 1226, 1231; Demir Uzlama Salama s. 100-102.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

205

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

ekilde tamamlanaca belirlenmemitir. alma Metni m. 35/A, II kapsamnda gerekleecek olan uyumazlk zm faaliyeti, gerek n inceleme aamasnda hkimin teviki, gerek tahkikat aamasnda taraflarn giriimi ile gerekleebilecek mahkeme ii sulhle kural olarak ayn nitelikte olduundan; mahkeme ii sulhte ekli dzenleyen HMK m. 154, III, bendinin, mahkeme ii uzlama iin de uygulanmas mmkndr. Dolaysyla alma Metni m. 35/A, IIde uyumazln mahkeme nezdinde sonlandrlmasnda, mahkemenin uyaca ekil asndan ayr bir dzenlemeye gerek olmad kanaatindeyim. Fakat uyumazln alma Metni m. 35/A, IIye gre sonlandrldnn mahkeme tarafndan belirlenebilmesi iin taraflarn, mahkemeye uyumazln m. 35/A, IIe gre zme kavutuunu gsteren, icra edilebilir eda hkmleri ieren, taraflarn ve uzlatrmac avukatn imzalarn tayan bir uzlama tutana (sulhname) sunmalar ve mahkemeden buna gre karar verilmesini talep etmeleri gerekir (HMK m. 315). Aklanan nedenlerle, alma Metni m. 35/A, II uyarnca uzlatrc avukat yardmyla zme kavuturulan uyumazlklar iin mahkemeye sunulmak zere m. 35/A, Ide belirtilen ekli artlara[70] ek olarak uzlatrmac avukatn da imzasn tayan asgari bir uzlama tutana ekli belirlenmeli ve alma Metnine eklenmelidir. VII. Mahkemenin Varlan Anlamay ncelemesi Mahkeme gerek n inceleme aamasnda gerek tahkikatta, m. 35/A, IIye gre varlan anlamay inceleyecektir. Mahkeme yapaca incelemede, ncelikle uyumazln hangi uyumazlk zm yoluyla sonlandrldn tespit edecektir. Bunun iin mahkeme, sunulan tutanakta, mahkeme tarafndan atanan uzlatrmac avukat ve taraflarn imzalarn kontrol etmelidir. Eer taraflar, mahkemeden atanmasn istedikleri uzlatrmac-avukatn yokluunda mzakere etmi ve anlamaya varmlarsa, varlan anlamaya m. 35/A, II ve harca ilikin m. 35/A, III nerisi uygulamayacak, mahkeme davay sonlandrrken sadece mahkeme ii sulhe ilikin HMK m. 313 vd. hkmlerini nazara alacaktr. Taraflarn m. 35/A, III uyarnca har avantajndan yararlanabilmeleri iin mahkemeye imzal bir uzlama tutana sunmalar gerekir. Bu mahkemenin, uzlama salamann varln tespit etmesi iin gereklidir. Dier bir ifadeyle, taraflarn uzlatklarn mahkemeye szl olarak beyan etmeleri ve tutana imzalamalar (HMK m. 154, III, ) davann m. 35/A, II ve IIIe gre sona ermesi iin yeterli deildir. Mahkeme ekle ilikin incelemesinden sonra varlan anlamann esasn incelemeli, taraflarn zerinde anlatklar hususlarn icra edilebilir eda hkm
[70] Uzlama salanrsa, uzlama konusunu, yerini, tarihini, karlkl yerine getirmeleri gereken hususlar ieren tutanak, avukatlar ve mvekkilleri tarafndan imza altna alnr

206

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

ierip iermediini denetlemeli ve sunulan tutana huzurda bulunanlara okuyarak mzakerelerin ve tutanak sonucunun iradelerine uygun olup olmadn sorduktan sonra, bu hususlar tutanaa geirerek taraflara imzalatmaldr (HMK m. 154, III, ). Taraflarn mahkeme nezaretinde bavuracaklar uzlamann konusunu, grlmekte olan davann konusu oluturacaktr. Fakat dava d bir hak ve menfaatin uzlamaya dhil edilmesi mmkndr. Bu husus HMK m. 313, IIIte, Dava konusunun dnda kalan hususlar da sulhun kapsamna dahil edilebilir eklinde dzenlenmitir. Uzlatrmac avukatn ynettii mzakereler sonunda arta bal uzlama salanmas mmkndr. Fakat uzlamann arta bal salanmas halinde (HMK m. 313, IV) art hkme yazlamaz. HMK m. 313, IV gerekesine gre; arta bal sulh olunabilmesi, mahkeme tarafndan arta bal bir hkm verilebilecei anlamna gelmez. nk sulh, mahkemenin bir hkmne gerek kalmakszn davay sona erdiren usul bir szlemedir. Bu durumda mahkemenin arta bal sulh ya da uzlama sebebiyle, karar verilmesine yer olmadn tespit ederek yarglamay sona erdirmesi gerekecektir. Mahkeme, sunulan tutanak ieriinin dava konusunu zme kavuturmadna, edimlerin kanuna ve ahlka aykr ya da icra edilebilir olmadna kanaat getirirse tutana dikkate almayarak yarglamaya devam etmelidir. VIII. Yarglama Srasndaki Uzlama Salamann Nitelii 1. Usul lemi Olarak Nitelii Dava almadan nce alma Metni m. 35/A, I gereince yaplacak uzlama salama, taraflarn avukatlarnn katlmyla karlkl olarak mzakere ettikleri bir sretir. alma Metninde kaleme alnd ekliyle, bir uyumazlkla ilgili henz dava almadan nce yaplan grmelerin, yarglama hukukuna etkisi yoktur. Bununla birlikte, alma Metni m. 35/A, IIye gre yarglama srasnda bavurulabilecek arabuluculuk faaliyeti, baarl olmas halinde sulh, kabul ve feragat gibi zel kanunla yarglamay sonra erdiren bir usul ilemi gibi kaleme alnmtr. Fakat HMKnn sulhe ilikin hkmleri, alternatif uyumazlk zm yollar sonucunda mahkemeye sunulan her trl anlamay hkme esas alarak yarglamay sona erdirecek ekilde tasarlandndan, sulh kapsamnda ele alnabilecek uzlama salamadan ve dier ADR yollarndan, mstakil olarak yarglamay sona erdiren birer usul ilemi olarak bahsetmeye gerek yoktur. Mahkemenin uzlama salamadaki grevi, n inceleme aamasndaki sulhe tevik ykmll kapsamnda taraflara anlamalar iin yeni bir n inceleme durumas gn vermek gibi herhangi bir uyumazlk zm yolunu iaret etmeyen pasif bir ilem deildir. Mahkeme taraflarn talebi zerine uzlatrmac-avukat atayarak aktif bir ekilde arabuluculuk (m. 35/A, II) srecine

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

207

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

dhil olmaktadr. Bu nedenle, alma Metni m. 35/A, II ile getirilmesi nerilen yntem, mahkeme ii sulhten farkldr. Bu ynyle uzlama salamann, usul hukukundaki rtt kurumlarla etkileiminin iyi deerlendirilmesi ve uygun ekilde konumlandrlmas gerekmektedir. Neticede m. 35/A, II uyarnca gerekletirilen faaliyetin ad ne olursa olsun baarl olmas halinde dava HMK m. 315in salad seeneklere gre sonulanacaktr. Bu da uzlama m. 35/A, IIde hkm bulunmayan hallerde sulh hkmlerinin uygulanmasn zorunlu kldndan, gerek Av. K. ve gerekse muhtemel Ynetmelik dzenlemelerinin sulh hkmleriyle elimeyecek ekilde ele alnmasn gerektirmektedir. 2. Varlan Anlamann lml craya Dayanak Belge Nitelii alma Metni m. 35/A, Ide, yaplacak mzakereler sonunda imzalanacak uzlama tutanann ilml icraya dayanak belge niteliinde olduu aka dzenlenmitir. Fakat m. 35/A, IIde nerildii ekliyle derdest bir davada bavurulacak arabuluculuun sonunda varlan anlamann ilm nitelii tayaca belirtilmemitir. Kanmca bu durum varlan anlamann mahkemeye sunulduktan sonra mahkeme kararna dntrlecei varsaymndan kaynaklanmaktadr. Fakat mahkeme nnde gerekleen sulhlerin dhi ekle ilikin artlar tamamlandktan sonra (HMK m. 154, III, ), K m. 38 ile ilm niteliinde olduunu dzenleme ihtiyac hisseden kanun koyucunun, benzer bir durumda aksini vazetmesi dnlemez. nk kural olarak mahkeme ii sulhn bir mahkeme kararna dnmesine gerek yoktur (HMK m. 315). Taraflar anlatklar hususlar mahkeme huzurunda tutanaa geirip imzaladklar anda ya da mahkeme kendisine sunulan sulhname kapsamn tutanaa geirdii ve taraflara imzalatt anda sulh gereklemi ve (sulhname) ilm nitelii kazanm olur[71]. Fakat uygulamada Yargtayn da benimsedii ekliyle mahkeme huzurundaki sulhler, mahkeme kararna dntrlp kesinletikten sonra dorudan ilm olarak icra edilmektedir[72]. te 35/Aya eklenmek istenen ikinci fkrada da uygulamadan kaynaklanan byle bir varsaymn yapld anlalmaktadr. Kanmca yanl gelien uygulama, kanuni dzenlemeyle usul kural haline getirilmemelidir. nk HMK m. 315 gerekesine gre, mahkeme ii sulh, mahkeme tarafndan hkm verilmesine gerek kalmadan davay sona erdiren usuli bir ilemdir. Mahkeme huzurunda gerekleen sulhlerin ilm nitelii m. 35/A, II ile getirilmek istenen arabuluculuk sonucu varlan anlamalar da kapsayacak niteliktedir. nerinin kabul grmesi halinde, bahsedilen karklklara mahal vermemek ve yarglamay sona erdirirken varlan anlamaya ilm nitelii kazandrmak iin sulh hkmlerine gnderme yaplmas yerinde olacaktr.
[71] [72] Tanrver, Sha: laml cra Takibinin Dayanaklar ve crann adesi, Ankara 1996, s. 96-98. Demir Uzlama Salama s. 161-162.

208

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

IX. Harca likin Dzenleme nerisinin Kabul Grme Olasl ve Uzlama Salamann Uygulamasna Etkisi alma Metni m. 35/A, IIIte yarglamann uzlamayla sona ermesi halinde sadece maktu har alnmas, pein alnan har belirlenecek maktu hartan fazlaysa maktu harc geen tutarn iade edilmesi nerilmektedir. Kanmca avukatlara Avukatlk Kanunu ile arabuluculuk yapma yetkisi verme fikri ile birlikte gelien harca ilikin neri, HUAKT nedeniyle gndeme gelmitir. Bu ekilde, avukatlar tarafndan yaplacak arabuluculuk, HUAKT kapsamndaki arabuluculuktan daha cazip hale getirilmek istenmekte[73]; avukatlarn, sahip olmalar gereken yetenekler ve sorun zme becerileri ile deil, avukatlk mevzuatnn salad olanaklarla rekabette ne gemesi amalanmaktadr. HMK gibi sulhe tevik zorunluluu konusunda ciddi yenilikler getiren ve esas olarak sulh kurumunun gelimesini amalayan bir kanunda ve HUAKT gibi metinlerde dahi zm zendirme niyetine ramen bu denli har avantaj salama iradesi yoktur[74]. HUAKT m. 18, IIIde ifade bulan maktu har, HUAKT uyarnca yaplan arabuluculuk sonunda imzalanan belgeye ilm nitelii kazandrmak iin yaplacak olan icra edilebilirlik incelemesi iin getirilmitir. Mahkeme bu belgeyi dosya zerinden ve ekimesiz yarg ii olarak inceleyecektir. Fakat alma Metni m. 35/A, IIIn uygulanabilmesi iin taraflar arasnda derdest bir dava olmas gerekir. Davann sonulanmas zerine denecek harca ilikin neri ile mahkemenin arabuluculuk szlemesi zerinde yapaca icra edilebilirlik incelemesinin bir benzerlii, dava eidi ve konusuna baklmakszn davay maktu harla sona erdirmenin de makul bir emsali yoktur. Kanmca sulh hkmlerine gre sonulanacak yarglama srasndaki uzlama salama iin maktu har alnmas nerisi, yarataca har kayb nedeniyle kabul grmeyecektir. Harlar Kanunu m. 22de sulh ile sona eren davalar iin geerli olan dzenleme, uyumazln benzer ekilde sona ermesini salayan uzlama salama asndan da dengeli bir dzenlemedir. te yandan m. 35/A, Ie gre zme kavuturulan ve sulh hkmlerine gre (HMK m. 315) davay sona erdirecek uzlama salama iin benzer bir neride bulunulmamas gerekli olmamakla birlikte elikilidir. alma Metninde yarglama harlar taraflar iin bir uzlama salama engeli olmaktan karlmak istenmi olsa da taraflar zendirmek iin har dzenlemesi tek bana yeterli deildir. Taraflarn yarglama giderlerinde anlam olmalar halinde herhangi bir sorun olmamakla birlikte yarglama giderleri ve maktu harcn kime yklenecei konusunda anlaamamalar halinde nasl bir yol izlenecei belli deildir. denmesi ngrlen maktu har, yarglama giderleri ve Avukatlk Asgari cret Tarifesi m. 15te dzenlenen uzlama salama cretinin,
[73] [74] Demir Avukatlk s. 6. Bkz. Harlar Kanunu m. 22.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

209

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

hangi tarafa yklenecei akla kavuturulmaldr. alma Metnine gre fazla harcn iadesinden sonra denmi saylan maktu hartan davac sorumludur. Har avantaj, yerine uzlama salamay avukatlk cretleri ynnden cazip hale getirmenin daha olumlu neticeler douraca kanaatindeyim. Bylece hlihazrda sulh ile sonulanacak uyumazlklarda, dzenleme nerisinin getirdii olanan hartan kanma yntemi olarak kullanlma olasl da ortadan kalkm olur. X. Uzlatrmac-Avukat Olabilmek in Eitim Gerekmemesi alma Metni m. 35/A, IIde avukatlara zg bir arabuluculuk tr dzenlenmesine ramen, avukatlarn kendilerine verilmek istenen bu ilevi yerine getirebilmek iin ne gibi niteliklere sahip olmas gerektii, bu grevi yerine getirebilmek iin bir eitim gerekip gerekmedii zerinde durulmamtr. Bylece avukatlardan sahip olmadklar ya da hlihazrda sahip olduklar varsaylan bir takm yetenekler sergilemesi beklenmektedir. Hlbuki HUAKT nedeniyle gndemde olan arabuluculuk ve CMK[75] kapsamnda uygulanan uzlatrmaclk faaliyetini yrtmek iin eitim almak zorunlu tutulmutur. HUAKTna gre arabulucularn hukuk fakltesinden mezun olmalar, mesleklerinde be yllk deneyim sahibi olmalar, arabuluculuk eitimi almalar ve Adalet Bakanl tarafndan alacak yazl ve uygulamal snavda baarl olmalar gerekmektedir (HUAKT m. 20). Buna karn avukatlar hukuk fakltesinden mezun olduktan sonra bir yllk avukatlk stajndan sonra avukatlk yapmaya balamaktadrlar. Arabuluculuk eitimi, tamam adaylara arabuluculuk becerileri kazandrmaya ynelik en az yz elli saatlik bir eitimken (HUAKT m. 22)[76]; avukatlk staj kapsamnda stajyer avukatlara ADR yollarna ilikin ok az bilgi verilmektedir. Arabulucularn aldklar eitimden sonra Adalet Bakanl tarafndan yaplacak yazl ve uygulamal snav gemeleri gerekirken, avukatlarn uzlama salama bir yana dursun, mesleklerini icra edebilmek iin gereken donanma sahip olup olmadklar herhangi bir snavla llmemektedir. Avukatlara gereken yetenekler kazandrmadan uzlama salama yetkisi verilmesi, uyumazlk zm konusunda geni kapsaml eitim alm ve yeterlilikleri snavla llm arabuluculardan rekabette geride kalmalarna neden olacaktr[77], [78].
[75] Ceza Muhakemesi Kanununa gre uzlatrmac olacak avukatlarn bu grevi yerine getirebilmeleri iin Ceza Muhakemesi Kanununa Gre Uzlatrmann Uygulanmasna likin Ynetmelik m. 30 uyarnca eitim almalar gerekmektedir. Uygulamadaki bu rnek de dikkate alndnda avukatlarn uzlama salama konusunda eitim almasnn zorunlu olmamas byk bir eksikliktir. Bkz. zekes Arabuluculuk s. 45. Kuruya gre avukatlarn arabuluculuk eitimi almasna gerek yoktur. nk avukatlk, arabuluculuktan daha kolay bir i deildir (Kuru Arabuluculuk s. 245). Demir Uzlama Salama s. 57.

[76] [77] [78]

210

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

Tm bunlara ramen HUAKT kapsamnda arabuluculuk eitimi, hukuk fakltesi olan niversiteler, Adalet Akademisi ve Trkiye Barolar Birlii tarafndan verilmeye balandnda, ister istemez hukuk bilimi ile ADR yollarnn temel ald dier disiplinler arasnda yaknlama olacak, hukukular zamanla uyumazlk kavramna, insanlar arasndaki sorunlarn esas nedenlerine ve zm seeneklerine daha geni adan bakabileceklerdir.

SONU

BB tarafndan gre alan Avukatlk Kanunu Tasars alma Metni ile Av. K. m. 35/Ada dzenlenen avukatn uzlama salama yetkisinde deiiklikler nerilmektedir. alma metninde nerilen maddeyle avukatlarn katlmyla gerekletirilen mzakere ynteminin isleyiindeki sorunlar ve yapsal eksiklikler giderilmemitir. Bununla birlikte maddeye iki yeni fkra eklenerek, maddenin esas konusu olan mzakere yntemi ile uyumlu olmayan avukatlara mahsus bir tr arabuluculuk kurumu nerilmektedir. Ksa bir neri yapmak uruna, mzakere ve arabuluculuk gibi alternatif uyumazlk zm yollarnn barndrmas gereken ilkeler gz ard edilmitir. Hlbuki alma Metni m. 35/A,IIde bir cmle ile kaleme alnmaya allan arabuluculuk, HUAKTnda otuz yedi maddelik bir metin olarak gndeme gelmitir. te yandan yarglama srasndaki uzlama salama iin nerilen usul, hukuk yarglamasna hkim olan ilkelerden usul ekonomisine de uygun deildir (HMK m. 30). alma Metninde, yrrlkteki Av. K. m. 35/Ann ilerlik kazanmas iin doktrinde ifade edilen grler[79] dikkate alnmadan, uygulanma ihtimali zayf deiiklikler nerilmektedir. Kullanlmadktan sonra avukatlarn yetkilerini grnte artrmann fiili bir yarar yoktur. alma metninin ilgili maddesi, gelecekte nelere yol aabilecei hesaplanmadan kaleme alnmtr. neri kabul grrse, uygulamada ciddi sorunlara yol aacaktr. Avukatlar mesleki almalarnda dava takip etmekten baka, gerektiinde bir masa etrafnda uyumazlk zme imknlaryla donatan uzlama salama yetkisi, hak ettii ekilde yeniden kaleme alnmaldr.

[79]

Demir Uzlama Salama s. 362 vd.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

211

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

KISATMALAR
ABD ADR Av. K. BK. Bkz. C. CMK ev. EHFD HUAKT HUMK HMK HPD K m. MHDER s. TBB TBBD TBK. TBMM THD. TTK. Yn. vd. : Ankara Barosu Dergisi : Alternative dispute resolution (Alternatif uyumazlk zm) : Avukatlk Kanunu : Borlar Kanunu : Baknz : Cilt : Ceza Muhakemesi Kanunu : eviren : Erzincan niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi : Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasars : Hukuk Usul Muhakemeleri Kanunu : Hukuk Muhakemeleri Kanunu : Hukuki Perspektifler Dergisi : cra ve flas Kanunu : Madde : Legal Medeni Usul ve cra flas Hukuku Dergisi : sayfa : Trkiye Barolar Birlii : Trkiye Barolar Birlii Dergisi : Trk Borlar Kanunu : Trkiye Byk Millet Meclisi : Terazi Hukuk Dergisi : Trk Ticaret Kanunu : Ynetmelik : ve devam

212

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

KAYNAKA
Atalay, brahim Orkun: Trk Hukukunda Alternatif Mnookin, Robert H. / PeppetA, Scott R. / Tulumello, zm Yolu Olarak Avukatlk Kanunu 35/A Maddesi Andrew S.: Beyond Winning Negotiating to Create Anlamnda Uzlama, (Legal Hukuk Dergisi 2004/8, Value in Deals and Disputes, London 2000. s. 22072223). zbay, brahim: Avukatlk Hukukunda Uzlatrma ve Avukatlk Kanunu Tasars Deiiklik nerisi alma Uzlatrma Tutanann lam Nitelii (EHFD 2004/34, Metni: http://www.barobirlik.org.tr/Detay. s. 387418). aspx?ID=12465&Tip=Duyuru (Son eriim tarihi: zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm, 23.03.2012) Ankara 2009 (zbek-ADR). Bulur, Alper: Avukatlk Kanunu m. 35/Ann Alternatif zbek, Mustafa Serdar: Avukatlk Kanununun 35/A Uyumazlk zm Yollar erevesinde rdelenmesi Maddesine Gre Arabuluculuk (ABD 2001/3, s. ve Bir zm nerisi (TBBD 2010/89, s. 197241). 113139) (zbek Arabuluculuk). Demir, amil: Avukatlk Kanununun 35/A Maddesinin zbek, Mustafa Serdar: Uzlama (Ankara Barosu AlterUygulanmas Sorunu ve zm nerileri (THD 2008/2, natif Uyumazlk zm Merkezi Paneli, Hukuk Mers. 193203) (Demir 35/A). cei, C. XI, Ankara 2010, s. 379-408) (zbek-Uzlama). Demir, amil: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi, zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm Ankara 2011 (Demir Uzlama Salama). Yollarna Genel Bak (Prof. Dr. Erden Kuntalpe ArmaDemir, amil: Avukatlk ve Arabuluculuk, http://inde- an, C. I stanbul 2004, s. 261292) (zbek-Genel pendent.academia.edu/SamilDemir/Papers/1588095/ Bak). Avukatlik_ve_Arabuluculuk (Son eriim tarihi: zekes, Muhammet: Uyumazlk zm Yollar inde 09.05.2012) (Demir-Avukatlk). Arabuluculuk ve Bir zm nerisi (HPD 2006/7, s. Erem, Faruk: Meslek Kurallar (erh), Ankara 2009. 4045) (zekes-Arabuluculuk). Eren, Fikret: Borlar Hukuku Genel Hkmler, stanbul Pekcantez, Hakan / Atalay, Ouz / zekes, Muham2010. met: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2011 (Pekcantez/ Atalay/zekes). Gner, Semih: Avukatlk Hukuku, Ankara 2009. Pekcantez, Hakan: Genel Olarak Hukuk Muhakemeleri Ildr, Glgn: Alternatif Uyumazlk zm (Medeni Kanunu Tasars (HPD 2006/8, s. 6978) (Pekcantez Yargya Alternatif Yntemler), Ankara 2003. HMK). Keke, Elif K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyumazlk zSungurtekinzkan, Meral: Avukatlk Hukuku, zmir mnde Temel Aamalar ve Taktikler, Ankara 2011 2009 (Sungurtekin zkanAvukatlk Hukuku). (Keke-Taktikler). Sungurtekinzkan, Meral: Avukatlk Kanununun 35/A Kuru, Baki: Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Maddesi erevesinde Avukatn Uzlama Salama Kanunu Tasars Hakknda Gr ve neriler (MHDER Yetkisi (MHDER, 2005/2, s. 353369) (Sungurtekin 2010/2, s.237246) (Kuru-Arabuluculuk). zkan Uzlama Salama). Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku, C. I, II, III, IV, V, VI., Tanrver, Sha: Hukuk Uyumazlklar Balamnda stanbul 2001 (Kuru-Usul). Alternatif Uyumazlk zm Yollar ve zellikle ArabuLuecke, Richard: Mzakere (ev. Meral yan enerdi), luculuk (TBBD 2006/64, s. 151177) (Tanrver Hukuk stanbul 2008. Uyumazlklar). Tanrver, Sha: laml cra Takibinin Dayanaklar ve crann adesi, Ankara 1996 (Tanrverlaml cra).

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

213

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

Ulukap, mer: Avukatlk Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair 4667 Sayl Kanunla Getirilen lam Niteliinde Belge zerine Bir nceleme (Prof. Dr. Ergun nene Armaan, stanbul 2003, s. 447460) (UlukapAvukatlk).

stnda, Saim: Medeni Yarglama Hukuku, C. III, stanbul 2000 (stnda-Usul). Ylmaz, Ejder: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi (75. Ya Gn in Prof. Dr. Baki Kuru Armaan, Ankara 2005, s. 843-856) (Ylmaz-Uzlama Salama).

214

Ankara Barosu Dergisi 2012/ 2

HAKEML

Avukatlk Kanunu Tasars alma Metninin Uzlama Salamaya likin 35/A Maddesinin Deerlendirilmesi / DEMR

EK-1 KARILATIRMA CETVEL

Uzlama salama
Madde 35/A (Eklenmi Madde RGT: 10.05.2001 RG No: 24398 Kanun No: 4667/23) Avukatlar dava almadan veya dava alm olup da henz duruma balamadan nce kendilerine intikal eden i ve davalarda, taraflarn kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydyla, mvekkilleriyle birlikte kar taraf uzlamaya davet edebilirler. Kar taraf bu davete icabet eder ve uzlama salanrsa, uzlama konusunu, yerini, tarihini, karlkl yerine getirmeleri gereken hususlar ieren tutanak, avukatlar ile mvekkilleri tarafndan birlikte imza altna alnr. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayl cra ve flas Kanununun 38nci maddesi anlamnda ilam niteliindedir.

Uzlama Salama
Madde 35/A Avukatlar kendilerine intikal eden i ve davalarda, taraflarn kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara ilikin olmak kaydyla, mvekkilleriyle birlikte kar taraf uzlamaya davet edebilirler. Uzlama salanrsa, uzlama konusunu, yerini, tarihini, karlkl yerine getirmeleri gereken hususlar ieren tutanak, avukatlar ve mvekkilleri tarafndan imza altna alnr. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayl cra ve flas Kanununun 38nci maddesi anlamnda ilm niteliindedir. Yarglama srasnda, taraflardan birinin istemi ve dier tarafn da kabul halinde taraflarn mutabk kalaca bir avukat, hkim tarafndan uzlatrmac olarak atanmak suretiyle de uzlama sreci iletilebilir. Bu surette uzlama ile sona eren davalarda sadece maktu har alnr. Pein alnan dava harc, maktu hartan fazla ise fazlas iade edilir. Bu maddeye gre yaplacak uzlamaya ilikin hususlar ynetmelikte belirlenir.

2012/ 2 Ankara Barosu Dergisi

215