Avukatlk ve Arabuluculuk - Av.

amil Demir

Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

Avukatlk ve Arabuluculuk

A. Yeni Avukatla Geite Trk Avukatlnn Geirmesi Gereken Dnm Trkiyede yaplan avukatlk, gelimi lkelerdeki avukatlk anlaynn gerisinden seyretmektedir. Trkiyede bir uyumazlk iin avukata bavurulduunda o avukattan, uyumazlk yaanan taraf yenmesi, hezimete uratmas beklenir. Avukat seiminde insanlarn kafasndaki kar tarafa saldrmak ve mmkn olduunca ok zarar vermek araynn sonucu olarak, bu amaca en uygun mizata avukat bulunmaya allr. Bu tanma uygun avukatlar, Amerika Birleik Devletleri hukukular ve halk tarafndan pitbull lawyer deyimiyle ifade edilmektedir. Bahsedilen arayn sonunda ilerin yrtlmesi iin anlalan avukattan, mmkn olduunca sert bir savunma ya da mcadele beklenir. Avukat da bu beklentiye, mvekkil memnuniyeti ve devamlln salamak iin mizacna uygun olsun ya da olmasn, karlk vermeye alr. Toplumumuzdaki uyumazlklarn zmnde bavurulacak yola ilikin kltr, bu zme talip olan hukuki hizmet sektr yesi avukatlar dorudan doruya etkilemektedir. Mzakere etmeyi, sorunlarn konuarak zmeyi bilmeyen ya da istemeyen bir toplumun yesi olan avukatlar, mzakere ederek anlama salamaya uzak kiilikler olarak karmza kmaktadr1. Trk avukatlna henz yansmam olsa da dnyada gelien popler kltr, uyumazlklarn en az zahmet ve maliyetle zlmesi eklinde gelimektedir. Bu kltrel deiiklik, dorudan doruya hukuki hizmet arz eden avukatlarn i elde etmek ve mvekkil kazanmak iin takndklar tavr ve davranlara yansyarak doktrinde yeni avukatlk olarak ifade edilen anlay ekillendirmektedir2. Yeni avukatlkta avukatlar, pitbull avukatlk denebilecek tarzdan farkl olarak, sert bir mcadeleden ok, mvekkili iin kullanabilecei stn mzakere ve uyumazlk zm becerilerini n plana karmaktadr. Dolaysyla kazanma anlay, en ok en byk en fazlay elde etmekten, i sahibinin gerek istek ve karlarna odaklanmaya dnmektedir. Ksacas
1

Demir, amil: Avukatlk Kariyeri zerine Dnceler (ABD 2009/3), s. 62.; Demir, amil: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi, Ankara 2011, s. 334-336. 2 Macfarlane, Julie: The New Advocacy (The Negotiators Fieldbook, ABA Section Of Dispute Resolution, Washington 2006 s. 513-522), s. 513-522.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

bu avukatlar yaptklar danmanlk, yrttkleri mzakereler, rettikleri anlamalar zerinden llen cretlere hak kazanmaktadr3. Dnyada yaanan bu deiim, hala klasik dava avukatlyla ayakta kalmaya alan, uyumazlklar zmek ve kazan salamak iin dava amaktan baka yollar ihtimal dhilinde grmeyen Trkiyedeki gibi avukatlk anlayn her geen gn daha da olumsuz etkilemekte ve deimeye zorlamaktadr. lkemizdeki hukuk fakltesi ve mezun saysyla doru orantl olarak artan avukat says, avukatlarn, ayakta kalabilmek iin sunduklar hizmetin eitliliinin artrmalarn zorunlu klmaktadr. Bu nedenle Trk avukatlarn elindeki uzlama salama yetkisi, barndrd baz aksaklklara ramen yeni avukatla geite kullanabilecekleri, avukatlk mevzuatnn en nemli ve ilerici admlarndandr4. B. Arabuluculuk Mesleinin Avukatlk Meslei zerindeki Muhtemel Etkileri Biz avukatlarn faaliyet alanlarndaki yetkilerini kazanlm mevzi olarak grme, memnun olmadklar ve iletemedikleri konularda bile kendi faaliyet alanlarna gelebilecek mdahalelere sert tepki gsterme eilimleri vardr5. Bu nedenle gndemdeki Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasars hibir kanun tasarsnda olmad kadar ok tartlm ve eletirilere konu olmutur. Kurumun tam manasyla anlalamamasndan kaynaklanan eletiriler; arabuluculukla birlikte ok hukukluluun gelecei, arabuluculuun eitli g ve kar odaklarnn kendi adalet sistemlerini yaratmasna yarayaca, mahkemelerin yarglama yetkisinin devri niteliini tayaca bu nedenle Anayasaya aykr olduu gibi nedenlere dayanmaktadr6. Bunlar yannda arabuluculuk, hlihazrda ar rekabet ve kt artlar altnda mesleklerini srdrmeye alan avukatlarn, ekonomik karlarna ters decei ve i kayplarna neden olaca dncesiyle de eletirilere konu olmutur7.
2

3 4

Demir-Avukatlk Kariyeri s. 62; Elveri s. 187. Demir-Uzlama Salama s. 334-336. 5 Grseler, Gne: Uzlama (Ankara Barosu Alternatif Uyumazlk zm Merkezi Paneli, Hukuk Mercei, C. XI, Ankara 2010 379-408) s. 385. 6 Kuru-Arabuluculuk s. 240-241; Tanrver-Arabuluculuk Kurumuna Duyulan Tepkiler s. 247. 7 Bkz. Ankara Barosu basn aklamas: http://www.ankarabarosu.org.tr/Detay.aspx?SYF=5971 (Son eriim tarihi: 13.03.2011); stanbul Barosu basn aklamas: http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=5637 Son eriim tarihi: 13.03.2011); Deren-Yldrm-Arabuluculuk s. 93; Demir-Uzlama Salama s. 90 vd..
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

Kimi grlere gre arabuluculuk, Avukatlk Kanununun 1, 2, 35 ve 35/A maddeleri uyarnca zaten avukatlara tannm bir hak olup meslek tekellerinin bir parasdr8. Bu nedenle avukatlk mesleinin tekeline giren bir konuda yeni bir meslek ihdas doru deildir ve hukuki kaosa neden olabilir. Eer arabuluculuk ile ilgili bir dzenleme yaplacaksa bu avukatlarn tekellerine dhil olmaldr9. lkemizde arabuluculuun gerekliliini savunan grler, avukatlardan gelen itirazlar karlamak iin, Av. K. m. 35/A ile getirilen uzlama salama yetkisinin gnmze dein avukatlar tarafndan etkin bir ekilde uygulanmam olmasn, arabuluculuk konusunda bir dzenlemeye gidilmesinin sebebi olarak ifade etmektedirler10. Arabuluculuk kanunu tasarsnn avukatlk tekelini andracak baz istisnalar getirdii tartmaszdr11. Fakat uygulamada durumun bahsedildii gibi ciddi etkileri olmayaca kansndaym. Kanmca arabuluculuk lkemizde bir meslek olduunda, hukuki uyumazlklarn zmnde yeni bir seenek olmak dnda, hukuki hizmet sektrnde arabuluculuk lehine belirgin bir talep art yaanmayacaktr. Ancak arabuluculuun sigaray braktrma kampanyalarnda olduu gibi yazl ve grsel olarak etkin ekilde duyurulmas halinde, halkmzn konuya ilgisinde belirli lde art yaanabilir12. lkemiz artlarnda arabulucularn meslek almalarna balamasyla birlikte, uyumazlk sahiplerinin anlaarak birlikte bir arabulucu semeleri ve ona gitmeleri kanmca hayal gibidir. nk lkemizde taraflar iinde bulunduklar uyumazlk nedeniyle, bilirkii seimi gibi en basit konularda dahi anlamaya varamamaktadrlar13. lkemizdeki yarglama giderleri arabuluculuun gelitii lkelere gre makul dzeylerdedir. Bu nedenle arabuluculuk lkemizde, yarglama giderlerinin ykseklii nedeniyle arabuluculuu iyi bir seenek olarak kabul eden ABD ve ngiltere gibi lkelerden ok daha yava geliecektir. te yandan HMK m. 120 ile getirilen gider
8 9

ztek s. 21. Kuru-Arabuluculuk s. 243; Gymen, Ali: Uzlamaclk Messesesi Tartmalar ve Avukatlk Yasasnn 35/A Maddesi zerine Bir nceleme (ABD 2007/4 s. 47-51) s. 47. 10 Demir, amil: Uzlama (Ankara Barosu Alternatif Uyumazlk zm Merkezi Paneli, Hukuk Mercei, C. XI, Ankara 2010 379-408) s. 382. 11 ztek s. 21. 12 Tanrver-Hukuk Yargsnn Temel Sorunlar s. 134. 13 Demir-Uzlama Salama s. 90 vd.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

avans, zellikle kk uyumazlklarda dava yoluna bavurmak isteyenler iin neredeyse mddeabih tutarndaki bir paray mahkeme veznesine yatrma zorunluluu dourmutur. Bu da hak arama hrriyetini engelleyecek bir yapy ortaya karmtr. Doktrinde anayasaya aykr olduu ifade edilen bu hkmn, yrrlkte kalmaya devam etmesi halinde kk uyumazlklarda, yarglamann pahal olduu lkelerdeki gibi zm araynda arabuluculuk yntemine kay yaanabilir. Arabuluculuk kanunu tasarsnn yasalamas hlinde, Adalet Bakanlnn verecei lisanslarla arabuluculuk eitimi veren kurumlar faaliyete geecektir (HUAKT m. 23). Eitim kurumlar arabuluculara, mzakere yetenekleri, atma zm ve psikoloji eitimi vererek, arabuluculua ilikin yetenekleri kazandracaktr. Fakat avukatlar ne hukuk eitimleri srasnda ne de avukatlk stajnda, bir masa etrafnda uyumazlk zmek konusunda yetitirilmektedirler14. Kanmca avukatlar, arabuluculuk eitimi alarak mesleklerindeki bu eksiklii tamamlayabilirler ve gerektiinde arabuluculuk kanunu gerei arabuluculuk ya da ihtiyaca gre sahip olduklar uzlama salama yetkisini kullanabilir, bylece arz ettikleri hukuki hizmetin kalitesi ve eitliliini artrabilirler. Bu nedenle avukatlarn dorudan kendi faaliyet alanlar olduunu dndkleri arabuluculuu toptan reddetmek veya ondan uzak durmak yerine, meslek almalarna dhil etmeleri doru olacaktr15. Fakat arabuluculuk kanunu tasarsnn Adalet Alt Komisyonunda iki gn nce yaplan grmeler srasnda kabul edilen nergeler, avukatlarn arabuluculuk mesleine ynelttikleri eletirileri olduka hafifletecek niteliktedir. Tasarda yaplan deiikliklerle arabuluculuk mesleini sadece 5 yllk mesleki deneyime sahip hukuk fakltesi mezunlar yapabilecek ve arabuluculuk eitimini ise Trkiye Barolar Birlii, Adalet Akademisi ve bnyesinde Hukuk Fakltesi olan niversiteler verebilecektir. Bu deiiklik, TBMM genel kurulundan da kabul grrse, kanun koyucu arabuluculuk mesleinin hukukular eliyle yrtlmesi konusunda bizlere imdiye kadar meslek alanmzdan kan konular dikkate alndnda- hi de alk olmadmz bir ayrcalk tanm olacaktr. Tasarnn bahsettiimiz ekilde yasalamas halinde kanun koyucunun iradesinin, arabuluculuk mesleinin banda hukukular hkim kesim klmak ve hukukularn salayacaklar gvenlik nedeniyle arabuluculuk mesleinin itibarn
14 15

Bkz. Demir-Uzlama Salama 4. K. IV. 4; Demir-Uzlama Salama 18. A, B. Demir-Uzlama Salama s. 90 vd.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

yerletirmek olduu ortaya kacaktr. Bu frsatn sunumumun banda ifade ettiim yeni avukatla geite Trk avukatlar iin kritik bir neme sahip olduu idrak edilmeli ve arabuluculuk meslei hukukular tarafndan ciddiyetle sahiplenilmelidir. Aksi halde benzer ekilde kendilerine verilen arabuluculuk yapma yetkisini neredeyse hi kullanmayan Yunan ve Danimarkal avukatlarn bana geldii gibi yasal deiiklik yaplarak arabuluculuun baka mesleklere de almas durumuyla kar karya kalnabilir. C. Arabuluculuk ile Uzlama Salamann Karlatrlmas Avukatlar arasnda yasalamas beklenen arabuluculuk ile sahip olduumuz uzlama salama yetkisinin birbirine kartrlmas ve hlihazrda avukatlarn arabuluculuk yapma yetkilerinin olduu gibi bir inan bulunmaktadr. Bu inan maalesef gerei yanstmamaktadr. Sunumumun bu son blmnde her iki kurumun daha iyi anlalabilmesi iin gndemdeki arabuluculuk meslei ile avukatlarn 2001 ylndan beri yetkileri arasnda bulunan uzlama salamann birbirine gre avantajl ve dezavantajl olan ynlerinin karlatrmasn yapacam. I. zm Yollarnn Nitelii
5

Dn de oka ifade edildii gibi arabuluculuk, taraflarn iinde bulunduu uyumazl tarafsz ve objektif bir nc kii olan arabulucunun yardmyla mzakere ederek zme kavuturduklar bir sretir. Arabulucu ise taraflarn iletiimlerini kolaylatrmaya, onlar masada tutmaya alan ve taraflarn kendi zmlerini retmelerine yarayacak birtakm teknikler kullanarak, zme yardmc olan bamsz ve tarafsz kiidir16. Mzakere ise birbirinden birtakm eyler elde etmek isteyen kiilerin, dier taraf ikna etmek ve etkilemek suretiyle, kendi isteklerine uygun dnmelerini ve taleplerini kabul etmelerini salamaya odaklanan karlkl olarak bilgi ve hner sergilenen bir iletiim ve karar verme srecidir. Mzakere edebilmek iin en az iki taraf gerekir.
16

Ildr s. 88 vd.; zbek-Arabuluculuk s. 123; Tanrver-Hukuk Uyumazlklar s. 165, 166; zbek-ADR s. 491-492, 498, 500, 512; zbay s. 391; Keke-Taktikler s. 23, 25; zekes, Muhammet: Uyumazlk zm Yollar inde Arabuluculuk ve Bir zm nerisi (HPD 2006/7 s. 40-45), s.43; zbek-Genel Bak s. 272; Yldrm-Mahkeme D Usuller s. 340; Deren-Yldrm-Arabuluculuk s. 88 vd.; zbek-Arabuluculuk Ynergesi s. 189; zbekAdalete Ulama s. 139; zbek Arabuluculuun lkeleri s. 441-442; Tanrver, Sha: Arabuluculuk ve Uzlatrma Kavramlar, Aralarnda Temel Farkllklar ve Arabuluculuk Kurumuna Duyulan Tepkiler ya da Oluturulan Direncin Sosyolojik Adan rdelenmesi ve Deerlendirilmesi (Makalelerim-II, Ankara 2011 s. 244257) s. 244.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

Mzakerenin esasl unsurlar ise dier taraf etkilemek ve ikna etmektir. Bunun iin bilinli ya da bilinsiz duygusal veya hesaplanm birok taktik kullanlr17. te avukatlarn uzlama salama yetkileri de bu tanm kapsamnda deerlendirilebilecek bir mzakere yntemidir. Uzlama salamada arabuluculukta olduu gibi sreci yneten tarafsz bir nc kii bulunmaz. Uzlama salamada karlkl olarak birbiriyle mzakere eden taraflar ve onlarn tarafnda yer alan avukatlar bulunur. Avukatlarn mzakere srecindeki ilevi mvekkillerinin menfaatlerini savunmak ve uygun bir anlamaya imza atlmas iin risklerin belirleyicisi ve girilecek ykmllklerin yneticisi olarak hareket etmektir18. Ancak TBB Avukatlk Kanunu alma Metninde 35/A maddesine eklenen ikinci fkrayla, avukatlara yarglama srasndaki mahkeme kkenli arabuluculuu akllara getirecek ekilde, hkim tarafndan atanacak bir avukata dava konusunda arabuluculuk yapma yetkisi verilmesi dnlmektedir. Varlan anlamann maktu harca tabi olmas, fazla harcn ise iadesi nerilerek avukatlara verilmek istenen arabuluculuk yetkisi cazip hale getirilmeye allmaktadr. Kanmca bu durum uzlama salamann mevcut niteliinin anlalamam olmasndan ve HUAKT tasarsnn eski haline olan bir tepkiden kaynaklanmaktadr ve mevcut durumda yeni bir arabuluculuk trne ihtiya yoktur. II. zm Yollarnda Grev Yapacak Meslek Mensuplarnn Seimi
6

Uyumazlk taraflarnn arabuluculua balayabilmeleri iin tarafsz ve bamsz nc kii niteliindeki bir arabulucu zerinde anlamalar gerekirken; uzlama salamaya bavurulabilmek iin taraflarn daha nce veklet verdikleri ve hlihazrda ilerini yrten avukatlarna talimat vermeleri yeterlidir. Arabuluculua bavuracak taraflarn bir arabulucu zerinde anlamalarnda yaanabilecek zorluklar dnldnde, avukatlarn i sahibinden aldklar talimatla, hemen uzlama salama srecini balatabilecek olmalar, uzlama salamann arabuluculua gre avantajl olmasn salar19.

17

Cohen, Herb: Her Konuyu Mzakere Edebilirsiniz (ev. ahin Ccelolu), stanbul 2008, s. 3.; Aggarwal, V. K./Dupont, C.: Negotiation and Bargaining: Role of Lawyers (Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, 2004) s. 10477; etin, Canan: Mzakere Teknikleri lke, Sre, Uygulama, stanbul 2007, s. 4, 9; zbek-ADR s. 100; Oliver, David: Etkili Mzakerenin 101 Yolu (ev. Hasan Turgay Dursun), stanbul 2001, s. 3; KekeTaktikler s. 43; zbek-Adalete Ulama s. 138-139; Demir-Uzlama Salama s. 23 vd. 18 Demir-Uzlama Salama s. 133 vd. 19 Demir-Uzlama Salama s. 53.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

III.

zm Yollarna Bavurulabilecek Zaman

Arabuluculuk Kanunu Tasars m. 13e gre, uyumazlk taraflar, dava almadan nce veya davann grlmesi srasnda bir arabulucuya bavurma konusunda anlaabilirler. Arabuluculua bavurulabilecek zaman asndan dava ncesi dnem iin bir snrlama bulunmamaktadr. Fakat uyumazlkla ilgili bir dava almas hlinde, arabuluculua bavurulabilmesi iin davann derdest olmas, yani davaya bakan mahkemenin karar vermek suretiyle henz uyumazlktan el ekmemi olmas gerekir20. Buna karn uzlama salamann ancak tahkikat iin belirlenecek ilk durumaya kadar yaplmas mmkndr (HMK m. 147,I). Arabuluculuk ve sulh yollar uyumazlk zmnde kapsadklar zaman dilimi asndan uzlama salamayla karlatrldnda, uzlama salamann en ksa zaman dilimini kapsayan zm yolu olduu anlalmaktadr. Bu durumda arabuluculuk ve mahkeme karar kesinleinceye kadar gerekletirilebilecek mahkeme ii sulh (HMK. m. 314)21, uygulanabilecei zaman dilimi adan uzlama salamaya gre daha avantajldr. Ancak TBB Avukatlk Kanunu alma Metninde uzlama salama iin getirilen zaman snrlamasnn kaldrld
7

grlmektedir. IV. Arabulucu ve Avukatlarn Hak ve Ykmllkleri

Avukatlar uzlama salama yetkilerini kullanrken, dier btn ilerinde olduklar Avukatlk Kanunu, Avukatlk Kanunu Ynetmelii ve Avukatlk Meslek Kurallaryla baldrlar. Arabulucular ise tasar kapsamnda, sadece arabuluculuk iine zg hak ve ykmllklerle baldrlar. Gerek arabulucularn gerekse avukatlarn taraflara kar bamszlk ve zen ykmll vardr. Buna karn avukatlar veklet akdinin bir gerei olarak sadece bir taraf temsil etmekle ykmlyken, arabulucular btn taraflara eit mesafede ve tarafsz olmakla (HUAKT m. 9) ykmldrler.22 Avukatlar ve arabulucularn kendilerine bavuran kiileri aydnlatma

ykmllkleri vardr. Avukatlarn aydnlatma ykmllnn23 kapsamna; uzlama ile ilgili her konuda, srecin bandan sonuna kadar mvekkile yaplacak bilgilendirme ve hukuki danmanlk girer. Arabulucunun aydnlatma ykmllnn (HUAKT m.
20 21

Demir-Uzlama Salama s. 53. Bkz. Demir-Uzlama Salama 8. A. III. 2. 22 Demir-Uzlama Salama s. 54. 23 Demir-Uzlama Salama 5. D.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

11) kapsamna ise taraflar arabuluculuun esaslar, srecin ileyii ve sonular hakknda bilgilendirmek girer. Bu ykmllk daha ok arabuluculuun banda yerine getirilir. Fakat taraflar gerektiinde ilerleyen safhalarda ayn kapsamda aydnlatlabilir. Arabulucunun yapaca aydnlatma taraflarn hukuki durumlar ile ilgili deildir. Arabulucu aydnlatma ykmln taraflara eit mesafede ve tarafszln koruyarak gerekletirir24. Avukatlarn ve arabulucularn grevleri nedeniyle kendilerine verilen belgeleri saklama ykmllkleri vardr. Avukatlarn belgeleri saklama ykmll yl iken (Av. K. m. 39) arabulucularn saklama ykmll be yl olarak belirlenmitir. (HUAKT m. 17,IV). Fakat avukatlar bu ykmllkten belgelerin kendilerinden teslim alnmasn isteyerek daha erken kurtulabilirler. Avukatlar, uzlama tutanaklarnn rneini bir merciye gndermek zorunda olmamalarna karn, arabulucularn arabuluculuk tutanann bir rneini Adalet Bakanlna gnderme ykml bulunmaktadr (HUAKT m. 17,IV). Uzlama tutanann rneinin bir merciye gnderilmemesi, ilk bakta avukatlar asndan bir kolaylk olarak grlebilecek olsa da tutanan saklanmamasnn Adalet yaratabilecei sakncalar25 dikkate alndnda, taraflarn
8

arabulucularn

Bakanlna

rnek gnderme

ykmllkleri,

menfaatlerinin korunmas asndan daha gvenlidir26. Arabulucunun taraflarla ayr ayr ya da birlikte grme ve iletiim kurma hakk vardr (HUAKT m. 8). Buna karn avukatn uzlama salama iin ve uzlama salama srecinde hasmla dorudan temas kural olarak yasaklanmtr27. Bu durum avukat olmayan tarafla temas ve uzlama salamaya balama asndan arabuluculua gre dezavantajldr28. Arabulucu, arabuluculuk grevini ahsen yerine getirmekle ykml olmasna karn (HUAKT m. 9,I); avukat vekletnamesindeki yetkiye dayanarak stlendii uzlama salama iini baka bir avukatla birlikte yrtebilir veya ii baka bir avukata vererek takip edebilir (Av. K. m. 56,IV; 171). Avukatlarn tevkil yetkileri, uzlama salamann gerekliliklerine gre zel bilgisi olan baka bir avukatn srece dhil
24 25

Demir-Uzlama Salama s. 54 vd. Bkz. Demir-Uzlama Salama 9. G. 26 Demir-Uzlama Salama s. 54 vd. 27 Bkz. Demir-Uzlama Salama 5. F. III; aa. 16. G. I. 28 Bkz. Demir-Uzlama Salama 7. C. I. 1.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

edilmesine olanak tanr. Ayrca taraflarn bir araya gelememesinin ve avukatn mesleki younluunun uzlamaya engel olmasn nler. Avukatn tevkil yetkisi uzlama srasnda salad esneklik nedeniyle arabuluculua gre avantaj salar29. Her iki uyumazlk zm yolu iin de taraflarn katlanaca cret ve masraflar sz konusudur. Fakat avukatlk creti ve avukatn masraflar, Av. K.nda daha ayrntl ve daha fazla gvenceye sahip ekilde dzenlenmitir. Av. K.nda avukatlk creti iin hapis hakk (Av. K. m. 39; 166), rhan hakk (Av. K. m. 166) ve taraflarn avukata kar mteselsil sorumluluuna (Av. K. m. 165) ilikin hkmler mevcuttur. Tahsil imknlar ve salanan ncelik haklar nedeniyle avukatlk creti, arabuluculuk creti ve masraflarna (HUAKT m. 7) gre daha avantajldr30. Arabulucu uyumazlk zme kavumasa da taraflara kar grevini yerine getirmi saylr. Arabulucunun uyumazln zme kavumas ya da kavumamas durumlar arasnda hak kazanaca cret asndan bir fark yoktur. Fakat avukatn Avukatlk Asgari cret Tarifesi m. 15 gereince, uzlama tutanann hazrlanmasndaki crete hak kazanabilmesi iin taraflar arasnda uzlama salanmas ve tutanan imzalanmas gerekir. Bununla birlikte uzlama gereklemese bile avukatn i sahipleriyle yapt avukatlk cret szlemesinde belirlenen creti isteme hakk sakldr31. V. Arabulucularda ve Avukatlarda Aranan Nitelikler
9

Arabulucularn, arabuluculuk mesleini icra edebilmeleri hukuk eitiminden sonra mesleklerini be yl icra etmeleri, arabuluculuk eitimini tamamlamalar ve Adalet Bakanl tarafndan alacak yazl ve uygulamal snavda baarl olmalarn gerektirmektedir (HUAKT m. 20). Avukatlar ise hukuk fakltesinden mezun olduktan sonra bir yllk avukatlk stajnn ardndan meslee balamaktadrlar. Fakat arabuluculuk eitimi, tamam arabuluculuk faaliyetinin yrtlmesiyle ilgili bilgileri ieren ve asgari yz elli saatlik eitimi ifade ederken (HUAKT m. 22) 32; avukatlk staj eitimi kapsamnda uyumazlk zm yntemleri ya hi ya da ok az yer bulabilmektedir. stelik arabulucularn aldklar eitimden sonra arabuluculuk
29 30

Demir-Uzlama Salama s. 54 vd. Demir-Uzlama Salama s. 54 vd. 31 Demir-Uzlama Salama s. 54 vd. 32 Bkz. zekes-Arabuluculuk s. 45.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

yapabilmeleri iin yazl ve uygulamal bir snavda baarl olmalar aranrken, avukatlarn uzlama salama yetkisi bir yana dursun, avukatlk mesleini yrtebilecek nitelikleri tayp tamadklar herhangi bir snavla llmemektedir. Avukatlarn uyumazlk zm konusunda bir eitime tbi tutulmadan uzlama salama gibi bir zm yntemiyle yetkilendirilmi olmalar, konu hakknda eitim alm ve becerileri snavla llm arabuluculara gre dezavantajdr33. VI. Zamanam ve Hak Drc Sreler

Arabuluculuk srecinin balamasndan sona ermesine kadar geirilen sre, zamanam ve hak drc srelerin hesaplanmasnda dikkate alnmayacaktr (HUAKT m. 16,II). Uzlama salama asndan ise Av. K. ve Ynetmelikte benzer nitelikte bir dzenleme bulunmamaktadr. Arabuluculuk tasarsna gre, arabuluculua bavuranlarn, zamanam ve hak drc srelerin basks olmadan mzakereleri yrtmesi mmkn olacaktr. Fakat uzlama salamaya bavuranlarn hak drc sreleri ve zamanamn devaml olarak gz nnde bulundurmalar gerekmektedir. Bu durum uzlama salamann arabuluculua gre en dikkat eken dezavantajdr34. VII. Avukatla Temsil Zorunluluu
10

Arabuluculuun yrtlmesi iin aksi kararlatrlmadka taraflardan her birinin mzakerelere bizzat katlmalar gerekir (HUAKT m. 15,VI). Fakat taraflar ihtiya duyarlarsa mzakerelere avukatlaryla da katlabilirler. Hatta taraflarn bir araya gelmelerinde psikolojik engeller varsa ya da taraflarn farkl yerlerde bulunmas sz konusu ise kendileri yerine avukatlar da arabuluculuk faaliyetine katlabilir. Fakat uzlama salama asndan taraflarn her halkarda avukatla temsil zorunluluu vardr, avukatlar olmadan bir mzakerenin uzlama salama olarak nitelenmesi mmkn deildir35. VIII. Varlan Anlamann ekli ve Nitelii

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda varlan anlamann ekli taraflarca serbeste belirlenebilir (HUAKT m 18,I). Tasar, arabuluculuk anlamasnn ekline ilikin ayrntl

33 34

Demir-Uzlama Salama s. 57.. Bkz. Demir-Uzlama Salama 20. A. 35 Bkz. Demir-Uzlama Salama 7. B.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

dzenleme yapmamtr. Uzlama salamay dzenleyen Av. K. m. 35/Ada uzlama tutananda bulunmas gereken unsurlar ayrntl olarak saylmtr36. Tasarya gre, taraflarn arabuluculuk sonunda anlamaya varmas zerine imzalanan tutanan herhangi bir zel hukuk szlemesinden fark yoktur. Eer taraflar bu szlemenin ilm niteliinde belge olmasn istiyorlarsa, imzaladklar tutana, o uyumazla bakmakla yetkili ve grevli mahkemeye sunarak icra edilebilirlik erhi almalar gerekir (HUAKT m. 18). Ama birden fazla ve farkl mahkemelerin yetki ve grev alanna giren uyumazlklarn ayn arabuluculuk szlemesinde zme kavuturulmas halinde, hangi uyumazln yetkili ve grevli mahkemenin belirlenmesinde esas alnaca belirsizdir. Fakat uzlama tutana, ilgili kiilerce imzaland andan itibaren ilm niteliinde belgedir ve tutanaktaki edimlerin yerine getirilmemesi hlinde baka hibir ileme gerek kalmakszn ilml icraya konu edilebilir37. IX. Gizlilik ile Beyan ve Belgelerin Kullanlamamas

Arabulucular ve arabuluculua katlanlar aksi kararlatrlmadka arabuluculuk faaliyetindeki bilgi belge ve kaytlar gizli tutmak zorundadr (HUAKT m. 4). Gizlilii ihlal ederek bir kiinin hukuken korunan menfaatinin zarar grmesine neden olan kii alt aya kadar hapis cezas ile cezalandrlabilir (HUAKT m. 4). Uzlama salamada gizlilii dzenleyen bir kanun hkm ve ihlal halinde cezai bir meyyide yoktur. Bu eksiklik Ynetmelik m. 16,VI ile giderilmeye allmtr38. Uzlama salamadaki gizliliin, Avukatlk Kanununda yaptrmlaryla birlikte dzenlenmemi olmas byk bir eksikliktir39 ve uzlama salamann, arabuluculuk karsnda dezavantajl olmasna neden olmaktadr. Tasarnn 5. maddesinde, hangi beyan ve belgelerin muhtemel bir dava veya tahkimde delil olarak ileri srlemeyecei ve bunlar hakknda tanklk yaplamayaca aka dzenlenmitir. Av. Kanunu Ynetmeliin 16,VI maddesi, Arabuluculuk Kanunu Tasars m. 5 ile karlatrldnda olduka yetersiz ve ihtiyac karlamaktan uzaktr40.
11

36 37

Bkz. Demir-Uzlama Salama 9. Bkz. Demir-Uzlama Salama 11; Kuru-Arabuluculuk s. 239. 38 Bkz. Demir-Uzlama Salama 7. E. 39 Bkz. Demir-Uzlama Salama 20. F. 40 Bkz. Demir-Uzlama Salama 20. F.
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

Grld gibi karlatrmasn yaptmz bu iki yntem birbirinden olduka farkldrlar ve yntemlerin birbirine gre stn ve dezavantajl taraflar bulunmaktadr. Sabrla dinlediiniz iin teekkr eder, sayglar sunarm.

Kaynaka
Aggarwal, V. K./Dupont, C.: Negotiation and Bargaining: Role of Lawyers (Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, 2004). Cohen, Herb: Her Konuyu Mzakere Edebilirsiniz (ev. ahin Ccelolu), stanbul 2008. etin, Canan: Mzakere Teknikleri lke, Sre, Uygulama, stanbul 2007. Demir, amil: Avukatlk Kariyeri zerine Dnceler (ABD 2009/3). Demir, amil: Avukatn Uzlama Salama Yetkisi, Ankara 2011. Demir, amil: Uzlama (Ankara Barosu Alternatif Uyumazlk zm Merkezi Paneli, Hukuk Mercei, C. XI, Ankara 2010 379-408). DerenYldrm, Nevhis: Arabuluculuk Kurumuna likin Baz Dnceler (Arabuluculuk Yasa Tasars Eletiri ve neriler Sempozyum Notlar, stanbul 2008, s. 8197) (DerenYldrm Arabuluculuk). Grseler, Gne: Uzlama (Ankara Barosu Alternatif Uyumazlk zm Merkezi Paneli, Hukuk Mercei, C. XI, Ankara 2010 379-408). Gymen, Ali: Uzlamaclk Messesesi Tartmalar ve Avukatlk Yasasnn 35/A Maddesi zerine Bir nceleme (ABD 2007/4 s. 47-51). Ildr, Glgn: Alternatif Uyumazlk zm (Medeni Yargya Alternatif Yntemler), Ankara 2003. Keke, Elif K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyumazlk zmnde Temel Aamalar ve Taktikler, Ankara 2011 (Keke Taktikler). Kuru, Baki: Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasars Hakknda Gr ve neriler (MHDER 2010/2, s.237246) (Kuru Arabuluculuk). Macfarlane, Julie: The New Advocacy (The Negotiators Fieldbook, ABA Section Of Dispute Resolution, Washington 2006 s. 513-522). Oliver, David: Etkili Mzakerenin 101 Yolu (ev. Hasan Turgay Dursun), stanbul 2001.

12

zbay, brahim: Avukatlk Hukukunda Uzlatrma ve Uzlatrma Tutanann lam Nitelii (EHFD 2004/34, s. 387418). zbek, Mustafa Serdar: Avrupa Konseyi Arabuluculuk Ynergesi nerisi (AHFD 2007/1, s. 183231) (zbek Arabuluculuk Ynergesi). zbek, Mustafa Serdar: Dnya anda Adalete Ulama Hareketlerinin Ortaya kard Gelimeler ve Alternatif Uyumazlk zm (AHFD 2002/2, s. 121162) (zbek Adalete Ulama).

Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.

Avukatlk ve Arabuluculuk - Av. amil Demir

zbek, Mustafa Serdar: Avrupada Arabuluculuun lkeleri ve Uygulanmas (Prof. Dr. zer Seliiye Armaan, Ankara 2009, s. 441502) (zbek Arabuluculuun lkeleri). zbek, Mustafa Serdar: Avukatlk Kanununun 35/A Maddesine Gre Arabuluculuk (ABD 2001/3, s. 113139) (zbek Arabuluculuk). zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm Yollarna Genel Bak (Prof. Dr. Erden Kuntalpe Armaan, C. I stanbul 2004, s. 261292) (zbek Genel Bak). zbek, Mustafa Serdar: Alternatif Uyumazlk zm, Ankara 2009 (zbek ADR). zekes, Muhammet: Uyumazlk zm Yollar inde Arabuluculuk ve Bir zm nerisi (HPD 2006/7, s. 4045) (zekesArabuluculuk). ztek, Seluk: Hukuk Uyumazlklarnda Arabuluculuk Kanunu Tasarsna likin Gr ve Eletiriler (Arabuluculuk Yasa Tasars Eletiri ve neriler Sempozyum Notlar, stanbul 2008, s. 1534).

Tanrver, Sha: Arabuluculuk ve Uzlatrma Kavramlar, Aralarnda Temel Farkllklar ve Arabuluculuk Kurumuna Duyulan Tepkiler Ya da Oluturulan Direncin Sosyolojik Adan rdelenmesi ve Deerlendirilmesi (MakalelerimII, Ankara 2011 s. 244257) (Tanrver Arabuluculuk Kurumuna Duyulan Tepkiler). Tanrver, Sha: Arabuluculuk ve Uzlatrma Kavramlar, Aralarnda Temel Farkllklar ve Arabuluculuk Kurumuna Duyulan Tepkiler ya da Oluturulan Direncin Sosyolojik Adan rdelenmesi ve Deerlendirilmesi (Makalelerim-II, Ankara 2011 s. 244257). Tanrver, Sha: Hukuk Yargsnn Temel Sorunlar ve Bu Balamda Alnmas Gereken nlemler (MakalelerimII, Ankara 2011 s. 115142) (Tanrver Hukuk Yargsnn Temel Sorunlar). Yldrm, Kamil: htilaflarn Mahkeme D Usullerle zlmesi Hakknda (Prof. Dr. Yavuz Alangoya in Armaan, stanbul 2007, s. 337360) (Yldrm Mahkeme D Usuller).

13

Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi ve Alternatif Uyumazlk zmleri Derneinin 27-28 Nisan 2012 tarihlerinde ortaklaa dzenledii Arabuluculuk Sempozyumunda sunulmutur.