SUMARIO

MALA PRAXIS MDICA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO DEL HOSPITAL PBLICO Autor: Jorge Mario Galds, Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao VI-N* VIII-Septiembre 2004-Pg. 32

I.- El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires. 2.- La responsabilidad del hospital pblico.

II.- La responsabilidad mdica y del hospital pblico. A) Tesis contractual (o de derecho privado)

1.- La responsabilidad de los mdicos y de los sanatorios. B) Tesis extracontractual (o de derecho pblico)

III.- Objetivacin de la responsabilidad mdica o delimitacin de la falta de servicio?. Nuestra opinin. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires decidi que el plazo de prescripcin de la accin resarcitoria contra el Estado por los daos y perjuicios derivados de una mala praxis mdica es el bienal, previsto en el art. 4037 del Cdigo Civil, con sustento en que la relacin jurdica entre el paciente y el hospital es de naturaleza extracontractual y de derecho pblico. El voto de la mayora rese las posturas doctrinarias sobre el rgimen de la responsabilidad mdica -contractual y extracontractual- y afirm que el deber del hospital pblico de cumplir con las prestaciones propias del servicio de salud es de raigambre constitucional (art. 75 inc. 19 y 23 Const. Nac. y art. 36 Const. Pcia. Bs. As.). Por eso desplaz la responsabilidad del marco contractual y de derecho privado hacia el derecho pblico, atendiendo a la naturaleza supralegal de esa obligacin del Estado de satisfacer sus funciones esenciales (como justicia, educacin, seguridad). La inobservancia del deber de asistencia mdica en el nosocomio pblico conlleva la configuracin de la responsabilidad objetiva y directa del Estado por falta de servicio 1. I.- El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires.

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1 La mayora se integr con los votos del Dr. Hitters, al que adhirieron los Dres. de Lzzari, Pettigiani, Roncoroni y Soria con ampliacin de fundamentos-. El voto de la minora Dres. Negri y Salas- consider insuficiente el recurso por no cumplimentar recaudos formales (DJJ 166-84).

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La cuestin decidida es compleja toda vez que abarca el deslinde siempre difuso- entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, la naturaleza y los alcances de la responsabilidad del Estado por falta de servicio y la gravitacin de la causa primigenia del dao, la mala praxis mdica, que aqu- resulta absorbida por la prestacin pblica estatal. Las consecuencias, dogmticas y prcticas, del emplazamiento de la relacin paciente-mdico-hospital pblico en el terreno del funcionamiento irregular o anmalo del servicio de salud repercuten, fundamentalmente en: a) el acortamiento del plazo de prescripcin (del decenal del art. 4023 Cdigo Civil al bienal del artculo 4037 de ese Cdigo); b) en la carga de la prueba ya que a la vctima le basta la acreditacin de la prestacin deficiente para que nazca la obligacin (objetivada) del Estado, la que en principio- no requiere la configuracin de un factor autnomo de atribucin, subjetivo u objetivo, del funcionario o empleado pblico (en el caso, el mdico dependiente del hospital); c) la extensin del resarcimiento que comprende adems de las consecuencias inmediatas (arts. 520 y 521 Cd. Civ.) a las mediatas previsibles (arts. 901, 902, 903, 904, 906 y concs. Cd. Civil). En la Provincia de Buenos Aires se aade un aspecto adicional y marcadamente importante- relativo a la competencia, que conforme la doctrina ahora vigente corresponde al flamante fuero en lo contencioso administrativo. A partir de la reforma constitucional de 1994 la competencia contencioso administrativo dej de pertenecer de modo originario y exclusivo a la Suprema Corte de Buenos Aires (art. 161 Const. Pcia. Bs. As.) y se la atribuy a los tribunales contencioso administrativos (Cdigo Procesal Contencioso administrativo ley 12008 -reformada por ley 13101-) cuya implementacin definitiva en todo el territorio provincial ser gradual y paulatina (art. 27 ley 12074, art. 64 ley 13101, Resoluciones SCBA 3034 del 18/11/2003 y 627 del 31/3/2004) 3.
2 CS., 22/12/94, Brescia, Noem Lujn c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro, Fallos 322:1393. 3 Villafae Homero M. Puesta en marcha del nuevo sistema contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires. Apuntes en torno al fuero. Proyeccin sobre la competencia transitoria de la Suprema Corte e influencia sobre el amparo JA 2004-II, fascculo 5, p. 63.

Adems recept explcitamente la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que se haba pronunciado en ese sentido en algunos precedentes dndole cabida a la obligacin resarcitoria del Estado en el mbito del derecho administrativo, con apoyo en las normas y principios ius publicistas 2.

Ello as por cuanto la competencia contencioso administrativo comprende las controversias que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lcita o ilcita de la Provincia, los municipios y entes estatales, regidas por el Derecho Pblico, an cuando se invocaren o aplicaren por analoga normas del Derecho Privado (art. 2 ley 12008, TO Ley 13101). La postura adoptada por la Casacin Bonaerense en la sentencia Castillo es jurisdiccionalmente valiosa, especialmente porque enfatiza su tendencia actual a admitir los efectos expansivos de la jurisprudencia de la Corte Nacional, adecuando por regla- su doctrina legal a la propia de la Corte Suprema, incluso en cuestiones no federales. Se advierte en el rgano cimero de Buenos Aires, con distintos fundamentos pero concordantes resultados, el cada vez ms habitual seguimiento de los criterios interpretativos del Mximo Tribunal Federal 4 para, sin abdicar de su rol institucional de Superior Tribunal de Justicia local, hacer prevalecer razones de economa y celeridad procesal (la predictibilidad jurdica) y de interpretacin legal y constitucional que conducen a un mayor alineamiento a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 5.

As, en el voto del Dr. Pettigiani en la causa en comentario se alude expresamente a razones de celeridad y economa procesal para receptar el criterio de la Corte Federal, y los votos de la mayora de los Dres. Hitters y de Lzzari se refieren al instituto de la falta de servicio propiciado por ese Superior Tribunal como argumento medular. En lo atinente a la responsabilidad del hospital pblico se registra en el seno de la prestigiosa Casacin Bonaerense al menos- un antecedente que insinuaba una adscripcin en esta materia a la postura de la Corte Nacional 6. En ese precedente, en el voto de la mayora, se hizo mencin al carcter de

4 Nos ocupamos del tema en Algunas tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires en Nmero Especial La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Actualidad JA del 30/6/2004 coordinado por Augusto M. Morello. 5 Nos ocupamos del tema, para la anterior composicin, en Derecho de daos en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Sobre la etapa actual nos remitimos a Algunos tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires, cit. supra.

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6 S.C.B.A., Ac. 72067, 19/2/2002, Snchez Simn A. y ot. c/ Alcacer Bernab E. y ot. Indemnizacin daos y perjuicios, voto de los Dres. Pisano, Laborde, Salas, Ghione y Negri. La minora voto Dres. De Lzzari, Hitters y Pettigiani- si bien consider insuficiente el recurso, aludi obiter dicta a la doctrina de la falta de servicio.

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funcionario pblico del mdico por la existencia de una relacin de empleo pblico y que la actuacin del Estado como persona jurdica hace nacer su responsabilidad extracontractual por el hecho de sus funcionarios, de los que se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones.

La riqueza y conflictividad de los temas involucrados y la tensin que se revela en la frontera entre el derecho pblico y el privado por la responsabilidad de los mdicos y del hospital, es oportunidad propicia para formular algunas reflexiones o, ms concretamente, plantear algunos interrogantes. II.- La responsabilidad mdica y del hospital pblico. 1.- La responsabilidad de los mdicos y de los sanatorios.

Aisladamente Borda puntualiza que la responsabilidad mdica es siempre extracontractual porque surge de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no acuerdo de voluntades 8, y Highton pregona que es contractual ya que concurre una obligacin preexistente del mdico que debe cumplir cuando interviene en la atencin especfica de un paciente 9.

En ese terreno se discrepa si el contrato entre el mdico y el paciente es una locacin de servicios, de obra 10, o un contrato atpico segn los casos 11, en los que lo decisivo se ha afirmado- en el modo, subordinado o independiente, en que se ejecuta la prestacin comprometida 12.

En la doctrina, y como lo remarca el voto del Dr. Hitters, prevalece la postura de que el vnculo jurdico entre el paciente y el mdico se emplaza, en principio, en el mbito contractual toda vez que la prestacin profesional obedece a un previo acuerdo de voluntades, generador de recprocos deberes y derechos. En ese vnculo tiene relevancia la naturaleza de la obligacin profesional, el consentimiento que preste el paciente para aceptar y someterse a los tratamientos teraputicos preventivos o curativos a fines de preservar la esfera de su autodeterminacin, la forma de desenvolvimiento de la asistencia o tratamiento profesional que conjuga conocimientos propios de una ciencia y el deber insoslayable de ponerlos al servicio del paciente para proteger su vida y su integridad psicofsica bienes jurdicos de tutela especial por su trascendencia axiolgica- con la potestad inalienable de disponer del propio cuerpo y de colaborar en el diseo de la prestacin profesional que proponga el galeno.

El mdico no garantiza resultados salvo supuestos de excepcin, como la ciruga esttica- y existe generalizada opinin de que la responsabilidad profesional se rige por los principios generales de la culpa que prev el art. 512 Cdigo Civil, agudizndose, a veces y en razn de la especialidad profesional, el deber de obrar con mayor cuidado y previsin (art. 902 y 909 Cd. Civ.). La carga de la prueba de la impericia, imprudencia o negligencia, es decir del factor subjetivo de atribucin de responsabilidad, incumbe a la vctima no obstante su aligeramiento probatorio por la aplicacin de diversos institutos, especialmente procesales, como el de las cargas probatorias dinmicas, el deber de colaboracin de quien est en mejores condiciones de aportar prueba al juicio, el ensanchamiento de las presunciones hminis, la conducta procesal de las partes, etc. que atienden, fundamentalmente, a la situacin desventajosa fctica y probatoria- del paciente o sus herederos frente al galeno.

Sin embargo, y por excepcin, la relacin es extracontractual en aquellos supuestos (que, por cierto, incluyen un nutrido catlogo) en los que est ausente esa voluntad negocial, como en los casos de atencin prestada espontneamente, en contra de la voluntad del requirente, vgr. en los intentos de suicidio; atenciones urgentes por accidentes; cuando el mdico ha actuado con dolo delictual; si la accin es ejercida iure propio por los damnificados indirectos por la muerte de la vctima, etc. 7.
7 Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997-T.I p. 381; Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por daos-Responsabilidad de los pro-

fesionales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, T. VIII p. 289. Remitimos, adems, a la valiosa doctrina judicial citada en Galds, Jorge Mario Derecho de daos en la Suprema Corte de Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 121 y ss. notas 12 a 16. T. II, p. 489. 9 Highton Elena I. Responsabilidad mdica contractual extracontractual JA 1983-III-659.

8 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1985, 10 Vogelius Emilio Nicols El contrato de prestacin de servicios mdicos. Responsabilidad de los centros asistenciales por la prctica mdica, ED 83-867. 12 Lorenzetti, Ricardo Responsabilidad civil de los mdicos, cit., T. I, p. 363.

11 Mosset Iturraspe Jorge-Lorenzetti Ricardo Luis Contratos mdicos, Ed. La Rocca, Bs. As. 1991, pg. 81 y ss.
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La regla radica, entonces, en la responsabilidad contractual de tinte subjetiva y recae en el damnificado la carga de la prueba de la culpa del mdico, de la existencia del dao y de la relacin causal, la que ostenta notable importancia por las dificultades que, a veces, presenta la conexin jurdica entre el defectuoso comportamiento profesional y el resultado lesivo. Es que la gnesis, evolucin y curacin de las patologas de la salud dependen, obviamente, de multiplicidad de factores endgenos y exgenos del enfermo, del cumplimiento del tratamiento indicado al paciente, de los estudios disponibles para diagnsticos, etc. En esta materia se confirma acabadamente que la causalidad material no es equiparable a causalidad jurdica. Empero las consecuencias de uno u otro encuadre contractual o aquiliano- no difieren sustancialmente (salvo en el plazo de prescripcin y en la extensin del resarcimiento) toda vez que en definitiva y por regla- en ambos casos el parmetro rector de la responsabilidad profesional es la culpa, rigiendo para las partes similares cargas probatorias.

to del crdito de seguridad del establecimiento 14. En ambos casos el damnificado puede optar por acumular su pretensin resarcitoria de naturaleza contractual, contra el profesional y la clnica.

Un criterio, prevaleciente en la jurisprudencia de la justicia nacional, seala que entre el paciente, el mdico y el sanatorio media una estipulacin a favor de tercero mediante la cual entre la clnica, sanatorio o establecimiento asistencial (estipulante) y el mdico (promitente) se celebra un contrato a favor del paciente (beneficiario) con apoyo en el art. 504 Cdigo Civil. De ese modo surgen dos relaciones: del paciente contra la clnica y contra el galeno, ambas de origen contractual y directas 13. Se parte del presupuesto de que el mdico, por su independencia tcnica, no es subordinado del establecimiento a los fines de cumplir con el acto profesional, por lo que la responsabilidad de las clnicas y establecimientos de salud no se rige por el hecho de sus dependientes (art. 1113 1 parte Cd. Civ.) sino que es objetiva y nace de la obligacin tcita de seguridad, contenida en el art. 1198 Cd. Civ., de prestar asistencia mdica mediante los profesionales de su institucin. De este modo que la prueba de la culpa mdica pone en juego el incumplimien13 Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2da. ed. 1992, T. 1, pg. 372 y ss. Bustamante Alsina Jorge, Teora General de la responsabilidad civil, 7 ed., Bs. As., 1992, pg. 499 N. 1431, ter.

2. En cambio la responsabilidad de las clnicas, sanatorios y entes asistenciales ha generado ms divergencias en torno a su tipificacin. Simplificando y sistematizando la cuestin podemos decir que en general se esbozan tres posturas.

Otra postura propicia la responsabilidad contractual indirecta o de la estructura del vnculo obligatorio, que se sustenta en dos argumentos: 1) la irrelevancia jurdica de la sustitucin y 2) la equivalencia de los comportamientos. El establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los mdicos (de los que no se requiere dependencia en sentido estricto) para el cumplimiento de su obligacin por lo que habr de responder por la culpa de sus auxiliares, colaboradores, etc. en razn precisamente- de la irrelevancia jurdica de tal sustitucin, porque al acreedor (el paciente) le interesa el cumplimiento de la obligacin la que puede ser ejecutada por el deudor por si o valindose de un tercero. No interesa quien asume materialmente el cumplimiento sino quin es el deudor de la prestacin. Los terceros de los que se vale la clnica para ese cumplimiento determinan que el hecho de cualquiera de ellos se considere que proviene del propio deudor 15, porque la prueba de la culpa del mdico es demostrativa no de la responsabilidad refleja de la clnica, sino del incumplimiento de su deber de seguridad que como obligacin tcita se haya comprendida en su prestacin asistencial y cuya omisin determina la responsabilidad directa del establecimiento, adems de la propia y directa del profesional 16. Es que el deudor (la clnica) no puede oponer al paciente la actividad de su sustituto lo que implica que se traslada a su esfera de responsabilidad la culpa de su auxiliar. Calificada doctrina participa de esta postura 17
14 Bustamante Alsina Jorge, Teora General de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, pg. 499 N. 1431, ter. cit.; Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos, cit. T. 1, pg. 372 y ss.

15 Esta es la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, Ac. 59937, 25/11/1997, Ariccia, Mara del Carmen c/ Salvans, Juan C. y otro. Daos y Perjuicios; Ac. 58966, 18/10/95, Albarracn, Pedro S. c/ Argento, Juan D. y otros. Daos y Perjuicios, A y S 1997-III-945; Ac. 58720, 12/8/97, Doate de Seplveda, Palmira T. y otros c/ Clnica Los Cedros S.A. Daos y Perjuicios, A y S 1997-IV-69. Ac. 76352, 2/8/2000, Paz, Liliana y otro c/ Clnica Privada Olivos y otros, LL Bs. As. 2001-194 entre otros-. 16 SCBA, Ac. 43518, 16/7/1991, Brito de Lescano, Mara E. c/ Spolita, Carlos A. y otros LL 1992-B-312 con nota de Bustamante Alsina, J., Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin LL 1976-C-63. Ac. 84616, 3/3/2004, Novoa, Juan y otros c/ Provincia de Buenos Aires. Daos y Perjuicios 17 Tobas Jos W. El fundamentos de la responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas, LL 1983-B-1143; Compagnucci de

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Aqu tambin surgen dos acciones a favor del damnificado, contra la clnica y el mdico, y ambas directas por regla- y de fuente contractual. Algunos autores sostienen que la responsabilidad del mdico, dependiente de una clnica que asiste a enfermos que contrataron directamente con ella, es extracontractual por estar ausente el vnculo convencional entre el facultativo y el dependiente 18. En parecida orientacin se reputa que la accin del paciente contra el mdico es extracontractual porque la independencia tcnica del profesional es insuficiente para considerarlo dependiente en el sentido del art. 1113 Cd. Civ 19.

En definitiva, en el mbito de la responsabilidad de las clnicas an desde las distintas posturas -apenas esbozadas- y pese a sus diferencias de matices, rigen tambin parmetros interpretativos similares en lo atinente a las cargas probatorias y al factor de atribucin. 2. La responsabilidad del hospital pblico.

Otra posicin hace hincapi en el carcter convencional de la responsabilidad del instituto asistencial porque quin en virtud de un contrato promete el servicio de salud debe cumplirlo ya est previsto que lo haga por si o por terceros. A ello se aade que la obligacin del mdico es una responsabilidad contractual accesoria que deriva de su actuacin como tercero, pero no de cualquier tercero sino del que elige el deudor (la clnica) para el cumplimiento de su obligacin. La responsabilidad del mdico se modela con la que incumbe al ente asistencial 20

La doctrina y jurisprudencia tradicional han asimilado la responsabilidad del hospital pblico con la de los sanatorios, clnicas y restantes establecimientos privados (relacin contractual indirecta, estipulacin a favor de terceCaso Rubn, Responsabilidad contractual indirecta, LL 1992-B-313 en anotacin aprobatoria a fallo SCBA, Ac. 43518, 16/7/1991, Brito de Lescano, Mara E. c/ Spolita, Carlos A. y otros. Nos remitimos in extenso a Derecho de daos en la Suprema Corte de Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 131 y ss. contractual del principal por el hecho del dependiente, JA 1990-IV-802; Venini, Juan, Responsabilidad por daos contractual y extracontractual, Juris, Rosario, 1990-179. asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas cit. LL 1983-B-1143.

Sin embargo varios y concurrentes factores incidieron en la profundizacin del tema, adems de la evolucin de los aspectos procesales y sustanciales de la responsabilidad mdica. As, al avance de la concepcin ius publicista de la responsabilidad del Estado y al predominio del instituto de la falta de servicio como fundamento de su deber de responder, se aaden otros aspectos, por ejemplo, la asignacin del carcter de dependientes de los mdicos residentes de los hospitales bonaerenses a los fines del rgimen laboral aplicable 22 y la condicin de empleado pblico del profesional respecto su responsabilidad disciplinaria y patrimonial por el control y cuidado de los bienes del Estado 23. Tambin, a partir de la constitucionalizacin de los derechos a la salud y de la admisin del proceso colectivo (arts. 13, 42, 43, 75 incs. 22 y 23 y concs. Const. Nac.; art. 36 20 y 36, inc. 8 Const. Pcia. de Bs. As.) se agudiz el tratamiento de la tutela de ese bien jurdico, no solo desde el aspecto sustancial sino tambin procesal, para incluso expandir su proteccin ex ante, de tinte preventivo 24. En esa tendencia, entre muchos otros y diversificados casos, se resolvi la responsabilidad del Estado por la omisin de control del funcionamiento del servicio de salud prestado por una clnica privada en la que se produjo el contagio de treinta y tres pacientes del virus de inmunodeficiencia 25; se dispuso la arbitrariedad del acto administrativo que redujo la cober21 S.C.B.A., A. 55404, Mndez, Arvalo J. c/ Municipalidad de Salto y ots. Daos y Perjuicios,

ros, obligacin de seguridad) sin formular mayores distingos relativos a la naturaleza de su prestacin. Creemos que no es ajena a esa tendencia la ausencia de planteos especficos por los litigantes lo que signific, en la prctica, la equiparacin de todos los entes del servicio de salud 21.

DJJ T. 152-295; S.C.B.A., Ac. 69059, 29/10/2003, Greco Carlos H. y otro c/ Provincia de Buenos Aires. Daos y Perjuicios. 22 SCBA, Ac. B 51136, 23/12/97, Mndez, Ral H.F c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires, LL Bs. As. 1998-613 y DJJ T. 154-165. 23 S.C.B.A, Ac. L 77287, 18/2/2004, Bellone, Mariana Graciela c/ Ministerio de Salud Provincia de Buenos Aires y otro. Accidente de Trabajo.

18 Venini, Juan C.-Venini, Guillermina, Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extra19 Tobas Jos W. El fundamentos de la responsabilidad civil de las clnicas y establecimientos

20 Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por daos. Responsabilidad de los profesionales, T. VIII, p. 299.

24 En esa orientacin: Sags, Mara S. La accin de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisin en la tutela del derecho a la preservacin de la salud, JA 2001-III-1270; Hooft Pedro Federico, Derechos individuales vs. Derechos colectivos en salud: tica y justicia, LL, 22/4/2004, pg. 1. 25 CS, 30/6/99, S/N y otros p. Ss.aa. de propagacin culposa de enfermedades peligrosas, ED
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185-302 y LL 2002-B-497.

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tura de los medicamentos de ciertas enfermedades 26; se decidi el predominio del orden pblico de proteccin en las prestaciones a cargo de las obras sociales 27; se declar la constitucionalidad de las leyes locales que establecen programas de maternidad y paternidad responsables 28; se enfatiz la obligacin del Estado de prestar el servicio en caso de ausencia de cobertura social 29, etc.

De esta forma, al influjo de lo que el maestro Morello denomina juridicacin de la sociedad 30, se ensanch notablemente la base justiciable de los deberes del Estado inherentes al servicio pblico sanitario, se le dedic mayor espacio al estudio de los deberes estatales derivados del servicio pblico de salud ante el incremento de los litigios por mala praxis y se plantea ahora con frecuencia (por los apoderados de los demandados) la excepcin de prescripcin bienal con sustento en la naturaleza extracontractual del deber resarcitorio del Estado. Por consiguiente aumentaron los registros jurisprudenciales y doctrinarios y los distintos criterios dirimentes. Tesis de la responsabilidad contractual (o de derecho privado).

la prestacin del servicio se busque o permita la cooperacin del capital privado), ste debe aportar una parte considerable del mismo, que no pierde an con la incorporacin de capital privado- su carcter de pblico; 5) Que el Estado, a travs de sus funcionarios, mantenga un adecuado control y fiscalizacin del organismo como garanta de la unidad de criterio poltico-administrativo y de la debida proteccin de los legtimos intereses de la comunidad y del patrimonio pblico cuya custodia les compete 31 El tema de la responsabilidad del hospital, en su primer abordaje, se conecta con la aplicacin de los principios generales que distinguen la responsabilidad contractual de la extracontractual.

Si bien la tendencia se encamina a la unificacin de ambos sistemas 32 dada la atemperacin de las diferencias entre esas rbitas 33, subsisten distingos que repercuten en distintos aspectos (mora, competencia, capacidad, carga de la prueba) pero, esencialmente, en el plazo de prescripcin y en la extensin del dao reparable. Existe consenso en que la responsabilidad contractual obedece al incumplimiento de una obligacin preexistente mientras que la extracontractual nace de la violacin del deber general de no daar a otro, de la infraccin al principio alterum non laedere. La responsabilidad contractual genera la obligacin resarcitoria como consecuencia de la vulneracin de un deber anterior, determinado de algn modo y respecto ciertos sujetos, mientras que la extracontractual emerge de una infraccin ms amplia, genrica y abarcadora: la norma madre del sistema que impone no daar a otro. Sin embargo las discrepancias se acentan al acudir al examen de las

a) Cabe sealar, inicialmente, que se ha caracterizado al hospital (o establecimiento) pblico como aquel que segn Sarria rene los siguientes recaudos: 1) Que se trate de un servicio de salud o actividad relacionada cuya prestacin u organizacin est a cargo del Estado, en forma primaria o delegada; 2) que el servicio sea tcnico por excelencia, de contenido psico-fsico, educativo, preventivo o social; 3) Que sea creado por ley, y que por medio de sta se consagre la autonoma patrimonial, administrativa y jurdica del ente; 4) En cuanto al patrimonio, si bien no resulta esencial que sea aportado en su totalidad por el Estado (resulta admisible que por cuestiones de organizacin o mejoramiento de
26 CS, 18/12/2003, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Estado Nacional JA 2004-IIfascculo n. 6, pg. 36. 27 Cayuso Susana Graciela El derecho a la salud: un derecho de proteccin y de prestacin LL de lucro c/ Provincia de Crdoba y Ministerio de Salud de la Pcia. De Crdoba, LL C-2004-297. 29 CS, 18/12/2003, S., E..G. c/ Provincia de Buenos Aires y otro LL, 15/4/2004, pg. 3. Supl. Derecho Constitucional, 2/4/04, pg. 37. CS, 27/2/2001, Lanfranco, Hctor Pedro y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, Fallos 324:492.

31 Sarria Eustorgio en Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, T.X, p. 799 y sigs seguido por Muller Enrique Responsabilidad de los establecimientos de salud Dir. Bueres Alberto J.- Kemelmajer de Carlucci Ada, Responsabilidad por daos en el tercer milenio, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. pg. 705. 32 Goldenberg Isidoro H. Indemnizacin por daos y perjuicios. Nuevos perfiles desde la ptica de la reparacin, Bs. As. Ed. Hammurabi, 1993-p. 103. 33 Alterini Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, 2. ed, 3. Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1979, p. 35; Salas, Acdeel E. Diferencias tcnicas entre la responsabilidad contractual y delictual, JA 1942-IV-725; Bustamante Alsina, Jorge, Diferencias legales entre el mbito contractual y extracontractual en la responsabilidad civil, Zeus, 35-D-119; Bustamante Alsina Jorge, El mbito contractual y el mbito extracontractual en la responsabilidad civil, Z, 35-D-108.

28 Cm. Civ. y Com. 6 Nom. Crdoba, 31/10/2003, Mujeres por la Vida Asociacin Civil sin fines 30 Morello Augusto M. Corte Suprema 140 aos en La Ley Actualidad 17/12/2003 y La justicia tiene hoy otros compromisos La Nacin 17/4/2004.

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fuentes de una y otra obligacin (aquiliana o convencional), y al carcter y contenido de esa obligacin quebrantada..

Un sector doctrinario entiende que para que exista responsabilidad contractual ser menester la existencia de un contrato vlido, es decir obligacin libremente convenida como dice Morello 34. Todos los dems casos quedan excluidos de ese mbito y pertenecen a la rbita extracontractual.

sario que se trate de un deber jurdico calificado, esto es debe constituir una obligacin en sentido estricto 39.

Desde el punto de vista del contenido del vnculo jurdico se sostiene que no basta que la infraccin sea la de un mero deber genrico sino que es nece-

De este modo cuando el comportamiento del sujeto viola el deber jurdico impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente 36 se engendra la responsabilidad obligacional, o por incumplimiento obligacional, porque segn Llambas no es forzoso que el incumplimiento derive de un contrato 37. Se trata, en suma, de responsabilidad derivada de obligaciones determinadas, fluyentes del acto lcito o de la ley con exclusin de las que tienen causa en actos ilcitos como delitos y los cuasidelitos 38.

Para otra postura basta que el deber vulnerado constituya una verdadera obligacin, sin atenerse a su origen, por lo que en definitiva- el contrato ser la fuente ms comn de este tipo de deberes pero no excluye su aplicacin a otras hiptesis de actos ilcitos que no constituyen contrato los cuasicontratos, las obligaciones legales, los actos de voluntad unilateral- es decir que habr responsabilidad contractual cuando se infrinja un deber jurdico calificado an cuando no tenga por fuente un contrato 35.

Finalmente y prescindiendo de la fuente y del contenido de la obligacin, y atenindose a su carcter, se seala que si el deber preexistente es especfico y determinado en relacin al objeto de la obligacin y al sujeto obligado cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el mbito contractual. Si el deber es genrico de no daar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violacin queda en el mbito extracontractual o delictual 40. De ese modo, y a partir de la tesis amplia, se postula sustituir la denominacin de responsabilidad extracontractual por la de responsabilidad por actos ilcitos y usar la de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones en vez de contractual 41. b) Desde este enfoque Bueres ha ratificado la responsabilidad obligacional del hospital pblico equiparando su prestacin a la de los sanatorios y centros mdicos privados porque no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervencin de un hospital pblico o de una clnica privada, criterio que luego fue seguido por autores y pronunciamientos judiciales 42. Buena parte de la doctrina y jurisprudencia procedieron a veces implcitamente- a unificar la responsabilidad de los centros de salud, sean pblicos o privados, especialmente al analizar detalladamente la ausencia de dependencia tcnica del mdico respecto de la clnica u hospital y al sealar desde la estipulacin a favor de terceros- que la responsabilidad del mdico o del hospital en el supuesto de daos y perjuicios causados al

34 Morello Augusto M., Indemnizacin del dao contractual, Ed. Librera Editora Platense, 3era. ed. reelaborada y ampliada, Bs. As., 2003, p. 31. III p. 555 N. 2172, nota 119 y p. 190 nota 21. 35 Llambas Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones Ed. Perrot, Bs. As., T I, 188; T.

36 Pizarro Ramn Vallespinos Carlos G. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones T. 2, pg. 469; Pizarro Ramn D. Dao moral, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996, p. 175 y ss.

37 Llambas Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones cit. T I, 188; T. III p. 555 N. 2172, nota 119 y p. 190 nota 21.

39 Vzquez Ferreyra Roberto Responsabilidad por daos. Elementos Ed. Depalma, Bs. As. 1993-p. T. 1; Pizarro Ramn- Vallespinos Carlos Instituciones de Derecho PrivadoObligaciones, cit. T. 2 p. 469. Para el distingo entre deber jurdico y obligacin ver: Cazeaux Pedro-Trigo Represas Flix Derecho de las obligaciones, 3era ed. Ed. Platense, La Plata, 1987, T. 1, p. 16 N. IV 40 Bustamante Alsina Jorge, La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho comn y la

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38 Alterini Atilio Anbal, Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, cit. p. 32, N. 20 y 21; Alterini Atilio-Ameal Oscar J.-Lpez Cabana Roberto, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1998 pg. 152, N. 1. Ver in extenso los distintos criterios en Picasso Sebastin en Bueres Alberto-Highton Elena Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudenciales, Ed. Hammurabi, Bs. As. T. 3-A p. 368.

contractual es de excepcin JA 1989-IV-475 en anotacin a fallo Cm. Nac. Civ., Sala C, 15/8/89 Polino, Lilia D. c/ Volpato, Aldo L. y otra. 41 Mosset Iturraspe Jorge Contratos, Ed. Ediar, Bs. As. 1978 p. 339 y Responsabilidad por daos Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, T. I p. 501; Cazeaux Pedro- Trigo Represas Flix Derecho de las obligaciones, cit. T. 4 p. 519.
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42 Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos cit. T. 1, pg. 173 N. 8 a)

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enfermo es siempre de orden contractual 43. Se hace hincapi en la obligacin de prestar asistencia mdica, sea onerosa mediante el pago del servicio o de una cuota en el caso de seguros de salud u obras sociales o gratuita en establecimientos hospitalarios 44; en suma, es irrelevante que se celebre mediante contratos onerosos o gratuitos 45.

Esta postura ha sido objeto de pormenorizado y fecundo anlisis en el mbito del fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, verificndose variados criterios, expidindose algunos jueces por la postura contractualista, otros por la publicista y para una tercera opinin prevalece la relacin negocial con tinte de derecho constitucional. Los fundamentos esenciales del enfoque contractualista, sintetizando los argumentos vertidos especialmente en esos fallos y por otros doctrinarios, se apoyan en los siguientes argumentos: -No existe como se anticip- razn valedera u ontolgica para diferenciar la prestacin cuando es asumida por un ente pblico o privado. -La circunstancia de que la atencin en los hospitales pblicos sea gratuita no le hace perder su carcter convencional (art. 1137 Cd. Civ.) porque los contratos pueden ser onerosos o gratuitos (art. 1139 Cd. Civ.), habindose incluso resuelto que media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administracin del nosocomio. -El mdico no un funcionario o empleado pblico en la medida que realice trabajos inherentes al ejercicio profesional. -Media una obligacin previa especfica acordada entre las partes de prestar adecuadamente los servicios mdicos, que crea derechos y deberes recprocos y de esa relacin creditoria el sujeto activo es el paciente y el deudor el Estado.

-La fuente de esa relacin no es la existencia de un contrato sino la obligacin particularizada del hospital pblico (el Estado) con relacin a una persona concreta (el paciente) que derivan del acto administrativo de admisin, ms all de las obligaciones constitucionales en materia de salud. Se trata del mbito contractual porque no deriva del deber genrico de no daar a otros, sino de una obligacin en sentido tcnico, es decir de un deber particularizado y preexistente. -El mandato constitucional tanto a nivel nacional como local de garantizar el acceso a la salud integral (vgr. art. 20 CCABA, Ley Bsica de Salud N. 153 de Bs. As. y dec./ regl. N. 208-GCBA-01; art. 36.8 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires) generalmente es cumplido a travs de los hospitales pblicos nacionales, provinciales o municipales. Si bien ello puede dar lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado para el caso de los servicios mdicos el deber genrico de asistencia se concreta en una prestacin particularizada, de naturaleza obligacional. -La prestacin a cargo de los centros de salud requiere de un consenso de tracto sucesivo entre el Estado y el paciente para asegurar el ejercicio de los derechos constitucionales preexistentes, en los que la participacin, intervencin y expresin de voluntad y consentimiento del paciente no se limita a una mera adhesin a un rgimen reglamentario. -Una vez que un particular accede a los servicios de los hospitales, el deber genrico de asistencia se concreta en una prestacin particularizada. En tal supuesto, surge entre el hospital-Estado y el paciente una relacin de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria. -La naturaleza contractual del vnculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilizacin del servicio pblico de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que s ocurre con otros servicios, la prestacin de la atencin mdica est sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relacin entre las partes Estado y sujeto- ms all del carcter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestacin de comn acuerdo, segn las modalidades del servicio y las circunstancias del caso. De all se sigue que la relacin jurdica se entabla entre el Estado y el paciente y derivara (en tesis que no compartimos) en que el profesional no tiene resColegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

43 Acua Anzorena, Arturo Naturaleza de la responsabilidad mdica y trmino de prescripcin de la accin resarcitoria, JA T. 74-525. 44 Bustamante Alsina Jorge Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin cit. LL 1976-C-63. 45 Bueres Alberto J. en Bueres Alberto J.- Highton Elena Cdigo Civil y normas complementarias, cit. T. 4-A-697, N. 4, especialmente nota 59, en postura crtica de la tesis extracontractualista; Lorenzetti Ricardo. Responsabilidad civil del mdico y establecimientos asistenciales en Trigo Represas, Flix-Stiglitz Rubn. Derecho de daos, Primera Parte, Ed. La Rocca, Bs. As. 1989, pg. 531

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ponsabilidad frente al paciente porque acta como rganos de la estructura estatal, sin perjuicio de la que le predica caber frente a la Administracin.

-No es de aplicacin la doctrina de la Corte Nacional sentada en las causas Brescia y Schauman 46 ya que all la indemnizacin fue requerida por los damnificados indirectos, es decir los herederos de los pacientes. -Salvo supuestos de excepcin por ejemplo los derivados de urgencias o accidentes- la relacin entre mdico y paciente, an en el marco del hospital pblico, es contractual. -El servicio de salud, a diferencia de otros (vgr. justicia y seguridad), no es monoplico y resulta facultativo para el paciente en la medida que por si o a travs de obras sociales pueda acudir a los centros privados, que obviamente- requieren contraprestacin en dinero 47.

Lo que predomina dice Santarelli- es la naturaleza contractual de la prestacin de servicios mdicos, sean prestados en forma individual, o por una clnica, o sanatorio u hospital, sea pblico o privado, porque la relacin entre el Estado y los particulares, en esta rea, es de carcter contractual ya que la prestacin a cargo del Estado es un servicio social ms que un servicio pblico. Si bien ambos tienen por objeto la satisfaccin de bienes pblicos (salud, educacin, vivienda) entre sus notas distintivas cabe enfatizar que en el servicio pblico los particulares actan en el marco de la delegacin de la Administracin mediante un contrato de concesin; en cambio en el servicio social el particular es autorizado por el Estado para actuar por derecho propio (vgr. las actividades universitarias, educacin, etc.) 51.

Esta postura, con variantes en cuanto a sus fundamentos, mereci la adhesin expresa de Benavente y Parise 48 y, anteriormente, la propiciaron Santarelli 49 y Sagarna 50 (entre otros).

46 CS., 22/12/94, Brescia, Noem Lujn c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjui47 Confr. in extenso Cm. Apel. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autnoma Bs. As., Sala I (expedien-

cios, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro, Fallos 322:1393, cits.

te 1867 de abril de 2002) Nuez Marcela A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios, voto Dres. Ins Weinberg de Roca y Carlos Balbn; Trib. Cit., 21/8/2002, Zrate Ral c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios suscripto por los mismos jueces en ED-2002-325 y JA 2003-I-373; Trib. Cit. Leibkowicz Pedro C. y otros c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires sobre responsabilidad mdica; votos concurrentes en lo sustancialde los Dres. Centanaro (integrando esa Sala) y Balbn, con algunas diferencias en torno a la falta de servicio del Estado, con disidencia del Dr. Corti; en este mismo sentido, Trib. cit. 8/3/2004 Verseckas Emilia A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos Cosme Argerich- Secretara de Salud) s/ daos y perjuicios, voto de los mencionados jueces. 48 Benavente Mara Isabel La responsabilidad de los hospitales pblicos por mala prctica mdica: plazo de prescripcin de la accin ED 202-325 y Parise Carlos M. Hacia una nueva definicin de la relacin mdico-paciente en el Derecho Pblico local JA 2003-I-373, ambos en anotacin a fallo cit. Zrate. 49 Santarelli Fulvio G. Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud. Una consideracin desde el derecho privado, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 200061, en anotacin a fallo Cm. Nac. Civ., Sala I, 12/9/98 S.B. c/ S.J.A. y ots..

c) La doctrina en examen registra nutridos antecedentes jurisprudenciales que, con algunos matices, recogen en lo sustancial la lnea argumental ya sealada. As, en antiguo antecedente se dijo que en relacin a la prestacin del servicio pblico de salud, la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relacin jurdica, no innova la naturaleza contractual del deber jurdico, pues no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervencin de un hospital pblico o de una clnica privada. Agregndose que el hospital contrae, en virtud de la relacin que lo liga con el paciente, una obligacin directa, consistente en la prestacin de un servicio sanitario 53. En torno a la ausencia de contraprestacin especfica se aadi que la gratuidad o no del servicio mdico no incide en la responsabilidad pues, si el tratarse de establecimientos no pagos derivara en una irresponsabilidad total

Ms recientemente Trigo Represas y Lpez Mesa se sumaron a la posicin contractualista, al adherir a un fallo que se pronunci en ese sentido 52.

51 Santarelli Fulvio G. Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud. Una consideracin desde el derecho privado, cit. Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2000-61.

52 Trigo Represas Flix-Lpez Mesa Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil. El Derecho de Daos en la actualidad: Teora y Prctica Ed. La Ley Bs. As. 2004, T. IV, p. 102 cita. 375.

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50 Fernando Alfredo Sagarna Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislacin y el SIDA LL Bs. As. 1998-1323.

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53 Fallo del Juez de Primera Instancia de Morn Dr. Hctor P. Iribarne, confirmado por la Cm. Apel. Civ. y Com. Morn, sala I, 23/12/1982, Fernndez, Jorge E. c/ Municipalidad de Morn y otros con nota de Roque Fortunato Garrido La indemnizacin por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituta ED 108-389.

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en caso de daos al paciente, la seguridad en las prestaciones pblicas asistenciales se veran dolorosamente frustradas para la comunidad 54.

La gratuidad del servicio para el usuario, que se sostiene con el pago de los impuestos de los restantes contribuyentes, no puede concluir en otorgar en tratamiento diferente para aquellos pacientes que accionan contra los nosocomios privados de los pblicos 55. La oferta genrica de salud no es monoplica ni obligatoria para el usuario y la participacin del consentimiento del paciente en el acto mdico, es decir la aceptacin al modo de prestacin del servicio, aunque gratuito, conforma un vnculo convencional, acotndose incluso que media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administracin del nosocomio que le recibe (arts. 1137 y 1169, Cd. Civil) 56. Siempre en relacin a la gratuidad del servicio de salud pblico, se dijo que an cuando la prestacin mdica fuere gratuita, recibida en un establecimiento asistencial del Estado, se origina en el cumplimiento de un contrato de servicios 57. Se ha sealado que el sustento obligacional de la responsabilidad del hospital pblico, de modo similar a la de los centros privados, es la obligacin tcita de seguridad 58.

Del mismo modo se acudi a la estipulacin a favor de terceros y que la responsabilidad contractual del mdico existe an en supuestos donde la paciente ha sido operada en un hospital, toda vez que entre ste el Estado, en el caso- y el mdico que presta all sus servicios se establece un verdadero contrato a favor de terceros 60. En tesis opinable se propici que el servicio dirigido a la curacin de los enfermos deriva de una relacin contractual u obligacional propia de la actuacin de la municipalidad como persona de derecho privado 61. Con esas bases se seala que entre el Estado (a travs del hospital) y el mdico (en el caso el cirujano) cuando los servicios han sido requeridos por el paciente se establece un verdadero contrato a favor de terceros, o el nacimiento de la obligacin tcita de seguridad para el hospital, deudor no slo de la prestacin del servicio sino de que este se ejecute en forma adecuada 63.

al decidirse que admitida la culpa mdica est claro que existe responsabilidad del Municipio propietario del hospital, pues l debe una obligacin de seguridad por la debida asistencia mdica, de naturaleza objetiva (art. 504 C.C.) 59

Del catlogo de fundamentos explicitados y que robustecen esta postura, algunos de ellos fueron recogidos por otros pronunciamientos 62.

En otras ocasiones se recurri a la obligacin de seguridad pero con fundamento en la responsabilidad refleja del Estado como propietario del hospital,
54 Cm. Nac. Civ., sala B, 11/9/85, Olsauskas de Argamasilla, Ana M. c/ Municipalidad de la Capital (fundamentos del voto de la Dra. Estevez Brasa), LL 1986-A-413.

59 Cm. Nac. Fed. Civil y Comercial, sala II, 2/7/1996, M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros, LL 1997-

E-643; Cm. Nac. Civ., sala D, 16/7/98 Contreras, Juan C. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra La prueba de la culpa mdica: las cosas en su justo lugar, JA 1999-II-497.

55 Parise Carlos M. Hacia una nueva definicin de la relacin mdico-paciente en el Derecho Pblico local cit. JA 2003-I-373.

60 Cm. Nac. Fed., sala II Civil y Comercial, 29/8/77 Tojo Martnez J. c/ Gobierno Nacional, voto Dr. Quintana Tern, LL 1978-A-75. 61 Fallo de 1era. Instancia, confirmado por la Cm. Nac. Civ., Sala E, 27/12/1984, Snchez, Pascual A. c/ Municipalidad de la Capital con nota, aludiendo a otros aspectos de la sentencia, de Flix A. Trigo Represas Indemnizacin de la totalidad del dao por el suicidio de un enfermo internado, LL 1986-A-435.

56 Cm. 1 Civil y Comercial Mar del Plata, sala I, 29/5/97, M., N. H. y otros c/ Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil y V., M. R. y otra c/ Hospital Especializado Materno Infantil, voto Dr. Ramrez, con nota aprobatoria del encuadre contractual de Fernando Alfredo Sagarna Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislacin y el SIDA LL Bs. As. 1998-1323 cit. y JA 1995-I-456. 57 Expte. C-152-89, reg. N. 19, F. 107 Balerio, Miguel A. c/ Suriano, Rubn H. y/o Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios, voto Dr. Civilotti, Revista Jurisprudencia Provincial Bs. As. Vol. I, N. 4 con nota de Ricardo Luis Lorenzetti Responsabilidad civil del anestesista

62 Cm. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, Esquivel de Carrizo, Elba c/ Municipalidad de San Isidro y

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58 Cm. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala I, 8/10/82 G. J. V c/ Gobierno Nacional y ot ED 103578.

otros, DJ 1992-I-690; Cm. Nac. Civ., Sala I, 25/10/90, Favilla, Humberto c/ Pieyro Jos y otro, LL 1991-D-114; con nota de Susana Albanese (el dictamen del Asesor de Menores deja a salvo supuestos excepcionales como personas privadas de razn, etc.); Cm. Nac. Civ y Com. Federal, Sala III, 21/8/92, Garca de Gutirrez, Mara C y otro c/ Estado Nacional JA 1993-IV-159. 63 Cm. Nac. Fed., sala II, Civil y Com., 29/8/977, Tojo Martnez J. c/ Gobierno Nacional, LL 1998-A-75; LL 1978-A-75, voto Dr. Quintana Tern; Cm. Nac. Fed. Civil y Com., sala II, 2/7/1996, M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros, LL 1997-E-643, voto Dra. Mariani de Vidal.

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Los ejemplos clsicos de esta modalidad vincular son la adquisicin de cigarrillos, golosinas, alimentos en general que conforman una relacin negocial, categora sta que no es aceptada por toda la doctrina 65. Empero calificados autores la admiten agregando que son relaciones que participan de naturaleza contractual y exhiben un consentimiento contractual autntico, aunque de caractersticas especiales: se llega a l por la adhesin y no por la discusin y se manifiesta de forma tcita o presunta 66.

d) A estos argumentos medulares de la contractualidad de la obligacin del establecimiento pblico podra aadirse de modo corroborante la aplicabilidad de la figura de derecho privado de las relaciones contractuales fcticas o conducta social tpica, en las que la vinculacin negocial puede obedecer a una conducta fctica en su origen pero jurdica (contractual) en sus efectos, una de cuyas categoras es, precisamente, las relaciones de hecho nacidas de un deber de prestacin social o sea de la utilizacin de los servicios pblicos 64.

e) Dentro del encuadre contractualista una variante que sin renunciar a esa adscripcin conecta la relacin negocial con la responsabilidad constitucional genrica de prestar asistencia sanitaria, hace hincapi en la relacin entre el paciente y el Estado (hospital) y parece excluir al mdico que no es titular de la relacin jurdica y acta como rgano que integra la estructura estatal y la organizacin de los recursos de salud (en el caso, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Por ello se dice que la responsabilidad corresponde al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiere cabe al profesional frente a la administracin 69. Empero, y ello es decisivo, en tales supuestos y por mayora se resolvi que el plazo de prescripcin es el de diez aos del art. 4023 Cd. Civil. a) Desde este enfoque se privilegia la naturaleza pblica de la prestacin de salud, de linaje constitucional, y el consiguiente e inexcusable deber estatal de brindar asistencia sanitaria. Se enfatiza en la tutela del derecho a la salud y prevalece la relacin ius publicista que confiere al particular un sometimiento reglamentario o administrativista al vnculo entre el paciente y el Estado (a travs del hospital pblico) cuyo desenvolvimiento compromete una de sus funciones esenciales. En la doctrina civilstica este criterio ha sido propiciado por Ghersi quin admite que la salud es una necesidad pblica y privada en la que los particulares pueden realizar actividades paralelas, pero sometidos al poder de polica estatal. As desdobla la organizacin de la medicina, tanto en el sector pblico como en el tpicamente privado, y en lo que atae a la responsabilidad postula la personal de los agentes pblicos y la del Estado, sea en la rbita contractual como extracontractual, segn ello obedezca al cumplimiento de obligaciones convenidas 70. B)Tesis extracontractual (o de derecho pblico)

Este instituto de la conducta social tpica importa contractualizar el vnculo o relacin entre el paciente y el mdico que, prescindiendo de su gnesis, se articula en el acuerdo recproco de voluntades tendientes a un objetivo comn: la curacin del enfermo.
64 Moyano Ignacia Las relaciones contractuales fcticas, JA 1961-IV-29. Zavala, 1991, pg. 14, nota 17.

En tal caso, se aade, el contrato se forma mediante conductas no declarativas de ambas partes 67, en las que media un autntico consentimiento contractual, y la propia conducta del usuario (vgr. aceptar el servicio) exterioriza su aceptacin, generadora de una reciprocidad de prestaciones que le impide negar el cumplimiento en atencin al principio de buena fe y la doctrina de los actos propios y para evitar un enriquecimiento injusto 68.

65 En contra Lpez de Zavala Fernando J. Teora de los contratos, Tomo I, Parte general, Ed.

66 Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por daos, Tomo I, cit. pg. 508; aut. cit. Contratos, Ediar, 1978, 12. 67 Alterini, Atilio Anbal, Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teora general, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1999, pg. 23., N. 18. 68 Taranto Hugo O. Introduccin al tema de la formacin del contrato. La manifestacin negocial. El consentimiento; en Stiglitz Rubn-Stiglitz Gabriel, Dirs. Contratos-Teora general II, Ed. Depalma, Bs. As. 1993, pg. 76.

69 Cm. Apel. Cont. Adm y Tribunal Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala I, 21/8/2002 Zrate Ral E. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios cit; Trib. cit. voto Dr. Corti en Versechas Emilia M. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos Cosme Argerich-Secretara de Salud) s/ daos y perjuicios, adhiriendo parcialmente al voto del Dr. Centanaro que propicia la postura contractual pura; ms recientemente. Trib. cit. 23/3/04 Leibkowicz Pedro C y ots. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ responsabilidad mdica, ambos con disidencia del Dr. Corti. 70 Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2da. ed. 1992, pg. 212 y ss, N. 40 y ss.

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Empero, en posteriores trabajos, caracterizando al servicio pblico de salud, entiende que el mdico que se desempea en los hospitales pblicos es funcionario o agente pblico. En la primer categora incluye a los que poseen competencia para actuar por si (desde el Ministerio de Salud hasta el Jefe de Guardia) mientras que en la segunda coloca a quien no tienen competencia y reciben rdenes de quin s las tiene; en ambos casos la conducta medical compromete al Estado por su dependencia estructural y funcional. Y concluye en el deber ineludible del hospital proveer la seguridad y control del paciente en el marco del plan teraputico 71. Luego distingue dos facetas de la responsabilidad mdico: si acta como agente pblico (es decir si no tiene poder decisorio y competencia en el desarrollo de su actividad tcnica), en principio, no tiene responsabilidad personal, sino que responde el inmediato superior, porque carece de independencia funcional. Por el contrario si ejerce funciones administrativas de organizacin (jefe de guardia, de sala, etc.) es responsable de modo directo. As, el profesional-funcionario pblico es responsable concurrente con el Estado por el ejercicio irregular de su funcin; el primero por haber actuado con culpa y el segundo en base a la responsabilidad objetiva por la actuacin de un rgano suyo 72.

concluye en la configuracin de la falta de servicio del Estado por la negligencia profesional del funcionario que all prestaba servicios 74.

Empero, este desdoblamiento entre agente y funcionario no es aceptado por la doctrina administrativa que afirma que todos los agentes del Estado, sea cual fuera su naturaleza, jerarqua o funcin asumen el carcter de rganos del Estado lo que genera su responsabilidad directa 73.

c) La tesis de derecho pblico registra tambin una perspectiva interesante que postula acudir en el derecho administrativo a la analoga para encontrar, en ausencia de norma expresa de carcter local que regule el plazo de prescripcin, el fundamento de la responsabilidad del Estado. Por eso y siendo que leyes anlogas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (de expropiacin y de repeticin de impuestos) prevn expresamente ese plazo, colige que debe unificarse el trmino de prescripcin con el que establecen esos regmenes y que es de 5 aos, prescindiendo del propio de tesis extracontractual pura (2 aos), o de la tesis contractualista (10 aos) 76

b) Otra variante en el mismo marco de derecho administrativo sostiene que el paciente es un contribuyente y beneficiario de los servicios pblicos, que recibe la atencin prestablecida y pautada por la Administracin y que el mdico es un agente sometido al rgimen jurdico pertinente. De all que la responsabilidad del Estado se emplaza en el mbito contractual por su incumplimiento frente al contribuyente, mientras que el mdico responde en base al art. 1112 Cd. Civil. Se admite el fraccionamiento del rgimen de prescripcin pero se postula de este modo sincerar las relaciones subyacentes unificando en dos aos el plazo de prescripcin de la accin resarcitoria (art. 4037 Cdigo Civil) contra el Estado y los mdicos, lo que conlleva tranquilidad a los profesionales 75.

Esta postura ha sido recepcionada por mayora- en el mbito de la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de Buenos Aires que en base a las normas constitucionales y legales vigentes
71 Ghersi, Carlos A. y Graciela Lovece Derecho constitucional a la salud. Hospital pblico; en anotacin a fallo CS, 12/8/97 Zambrana Daza, Norma B., JA 1998-II-347 y Ghersi Carlos A.Weingarten Celia La discrecionalidad de la estrategia teraputica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales; en anotacin a fallo Cm. Nac. Civ., sala I, 11/10/94 Paredes Edgardo Juan c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 1997-II-425. 73 Gordillo Agustn Tratado de Derecho Administrativo-Defensa del Usuario y del administrado Fundacin de Derecho administrativo, 4ta. Ed. T. 2, p. XX-21, cita 7-4.

d) La doctrina de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, por falta de servicio derivada de la actuacin de uno de sus rganos se inicia en la Corte Nacional, en 1984, a partir de la causa Vadell y se enuncia as: quien contrae la obligacin de prestar un servicio (en el caso de salud) lo debe realizar en condiciones adecuadas para cumplir el fin establecido asumiendo responsabilidad por los perjuicios que cause su incumplimiento o su irregular ejercicio 77.
74 Cm. Apel. Cont. Adm y Trib. Ciudad Autnoma Bs. As., Sala II, 4/2003, Villalba de Gomez, Leticia Lilian c/ GCBA (Hospital General de Agudos Francisco Santojanni) y otros s/ daos y perjuicios, voto de la mayora de los Dres. Daniele y Russo, con disidencia del Sr. Centanaro. 75 Costa Enzo Federico En torno al contrato de asistencia mdica, ED 142-855. 76 Cm. de Apel. Cont. y Adm. Trib. Ciudad Autnoma de Bs. As. Sala I, 8/3/2004, Verseckas, Emilia Mara c/ GCBA (Hospital General de Agudos Cosme Argerich-Secretara de Salud) Daos y Perjuicios cit. voto en disidencia del Dr. Corti.
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72 Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, cit. pg. 212 y ss, N. 40.

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77 CS, 18/12/84, Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 300:2031.

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En otro antecedente en el que la mayora declar inadmisible el recurso extraordinario, la minora sostuvo que es arbitraria la sentencia que aplic -al reclamo efectuado por los padres del menor- el plazo de prescripcin bienal por el incumplimiento de la obra social de las obligaciones mdicas asumidas en el contrato de adhesin, con sustento en que la actora lo haba fundado en la va extracontractual. Ello as porque la pretensin actora estaba dirigida a demostrar su inters legtimo surgido de un concreto incumplimiento contractual y no de la existencia de supuesto alguno de responsabilidad aquiliana 81.

Es importante destacar que en ese caso la accin fue deducida iure propio por el hijo de la vctima y que en el anlisis de la deficiente atencin mdica prestada en el establecimiento hospitalario se consider la naturaleza de la obligacin de seguridad a cargo del Estado en la asistencia mdica, desestimndose la demanda respecto de los mdicos por no haberse probado su intervencin en el hecho.

En el primer precedente se aplic derechamente- la doctrina del Alto Tribunal sobre la responsabilidad (objetiva y directa) del Estado por falta de servicio 79 y se consider aplicable al servicio pblico hospitalario la proyeccin de los principios constitucionales de la seguridad social que tienen carcter integral (art. 14 bis Constitucin Nacional). El adecuado funcionamiento del sistema asistencial mdico -se agreg- requiere el ejercicio activo y coordinado de los agentes y medios con relacin a cada paciente lo que, caso contrario, compromete la responsabilidad de quin tiene a su cargo la direccin del servicio y su contralor 80.

La postura extracontractual del hospital pblico ha recibido la impronta de esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que la recept explcita y categricamente en las causas Brescia y Shauman, ya citadas, y mencionadas invariablemente por los partidarios de esta tesis 78.

Sin embargo, en otro caso ulterior, Schauman, se retom la tesis de que la salud pblica comporta una garanta constitucional y que la responsabilidad del Estado, en el juicio promovido por la madre, por una mala praxis mdica que ocasion el fallecimiento de su hijo, se apoy nuevamente en la falta de servicio 82. All se conden el galeno interviniente porque para que funcione la responsabilidad mdica basta acreditar la impericia profesional y que medie una relacin de causalidad entre tal conducta y el dao producido, hacindola extensiva a su principal (la Provincia codemandada) porque est en juego la responsabilidad directa del Estado ya que la actividad de sus rganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aqul, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias daosas que son causadas por su actividad.

Comentando estos antecedentes Jeanneret de Prez Corts afirma que la normativa constitucional e infraconstitucional impone al Estado el deber jurdico de realizar prestaciones positivas dirigidas, sustancialmente, a la prevencin de la enfermedad y a la asistencia mdica y teraputica- de los enfermos 83. Concluye, con razn, que ese deber consiste en poner al servicio de la prevencin de la enfermedad y de la asistencia al enfermo, de modo razonable, los medios adecuados posibles, de acuerdo con los conocimientos cientficos, y en la medida de los recursos disponibles, siempre segn las circunstancias del caso, en base a un standard medio de asistencia a la salud de la poblacin.

79 CS., 22/12/94, Brescia cit.; Fallos 317:1933; CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola cit. Fallos 322:1393, cits. 80 CS., 22/12/94, Brescia cit. Fallos 317:1933 y remisin a Fallos 306:178

78 Ghersi Carlos-Lovece Graciela Derecho Constitucional a la salud. Hospital Pblico (La relacin mdico-paciente es extracontractual), cit. JA 1998-II-339. Jeanneret de Prez Corts, Mara Responsabilidad del Estado en materia de salud pblica, Edit. Ciencias de la Administracin, Bs. As. 2001-311.

Finalmente cabe acotar que en ulterior pronunciamiento se admiti en el seno de la Corte Federal la excepcin de prescripcin deducida por el Estado y se aplic el plazo bienal del art. 4037 Cdigo Civil porque a la fecha de la demanda haban transcurrido dos aos desde que la actora tom conocimiento del presunto error mdico que ocasion el deceso del compaero y progenitor de los actores, aunque sin remitir al fundamento de la falta de servicio 84.
82 CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola cit.

81 CS, 20/10/2003, Bern, Cesar Agustn c/ Hospital Militar Central y otros, Fallos 319:2503 (voto de la minora).

83 Jeanneret de Prez Corts Mara Responsabilidad del Estado en materia de salud pblica en Responsabilidad del Estado y funcionario pblico, cit.
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84 CS, 25/9/2001 Ahumada La I. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daos y perjuicios

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III.- Objetivacin de la responsabilidad medica o delimitacin de la falta de servicio?. Nuestra opinin.

La postura contractualista de derecho privado importa trasladar al galeno del establecimiento asistencial pblico o privado- y al Estado a travs de la actuacin del profesional del hospital, los principios generales de la responsabilidad civil contractual, estandarizado el contenido de la prestacin de asistencia mdica, sin formular distingos sea que se preste en el mbito pblico o privado, unificando el plazo de prescripcin para los profesionales y el Estado que ser el decenal del art. 4023 Cdigo Civil. Supone esencialmente y por regla- que no habr de prescindirse de la apreciacin de la actuacin personal del mdico, a fines de apreciar los daos y perjuicios derivados de una mala praxis mdica 85 La aplicacin estricta y pura del instituto de la falta de servicio puede significar, en la prctica, soslayar a veces la prestacin mdica en s como generadora de daos.

convencional paciente-profesional-hospital cede ante la preexistencia constitucional de prestar el servicio asistencial sanitario a la poblacin. Dicho de otro modo: la bifurcacin del deber de responder en las rbitas privada y pblica- nace a partir del objeto prestacional que deslinda la actuacin del establecimiento en una u otra esfera. Ser de derecho pblico si se est frente a un supuesto de cumplimiento de cargas o deberes inherentes al Estado. En las restantes hiptesis ser de derecho privado.

El acto mdico ejecutado en el hospital no significa automtica y mecnica aplicacin de las normas de derecho administrativo; lo relevante es si ese hecho obedece al cumplimiento de la funcin estadual, de carcter exclusivo y de su especfica incumbencia o si es equivalente al que presta (o puede prestar) el servicio privado de salud. Actos mdicos determinarn responsabilidad de derecho privado; servicios pblicos determinarn responsabilidad de derecho pblico. Advertimos la inconsecuencia de fraccionar el rgimen de responsabilidad del Estado por los hechos u omisiones desarrollados en el hospital de su pertenencia. En los albores de la unificacin del ilcito parecera desaconsejable admitir un sistema bipolar, que podra presentar a priori dificultades fcticas de enmarcamiento. Pero ese aspecto, nada desdeable por cierto, no puede (ni debe) conducir a que la intervencin del Estado suponga siempre activar la figura del vnculo extracontractual en la rbita de la falta de servicio. Ms an si destacamos que similar distingo rige para los hechos y actos derivados de la doble personalidad (de derecho pblico o privado) del Estado. Es que la genrica y un tanto difusa categorizacin de falta de servicio puede significar la objetivacin de la responsabilidad mdica y el Estado actuara como garante de toda conducta personal de sus rganos, sin atender a la fuente o contenido de su obligacin generadora de daos. No es lo mismo el hecho lesivo protagonizado, por ejemplo, por un polica en cumplimiento de un acto lcito (vgr. herida a un transente al repeler una agresin ilegitima de delincuentes armados), el proveniente de una ilicitud culposa o dolosa (vgr. herida a un tercero por impericia en la manipulacin del arma), el derivado de la deficiente prestacin del servicio pblico de seguridad (vgr. herida a un interno en una comisara) que el emergente de una actuacin del funcionario en tareas vinculadas con su actividad, pero con mayor ajenidad al servicio pblico (vgr. el accidente de trnsito protagonizado por un mvil policial). 115

2. Entendemos que la intervencin del Estado a travs de la actuacin del hospital pblico no siempre y necesariamente compromete su responsabilidad en el terreno del derecho pblico. El criterio dirimente debe atender, fundamentalmente, a la naturaleza de la prestacin medical y del servicio pblico de salud: si el hospital brinda una asistencia que no es inherente a su potestad pblica (vgr. intervencin quirrgica, atencin en consultorios externos, diagnstico y tratamiento de una patologa, etc.), es decir si lo que prevalece es el acto medical, la responsabilidad consiguiente es de naturaleza contractual. En cambio si el objeto del deber de asistencia radica en un aspecto propio del servicio de salud (vgr. programas de vacunacin masiva, campaa de prevencin de enfermedades, etc.) en el que el acto mdico es slo una va instrumental, queda absorbida o diluida la faz privada de esa actuacin y la responsabilidad es de naturaleza pblica. De modo que, por principio, la actuacin profesional o del establecimiento estatal dar nacimiento a un vnculo contractual en el que el rol gravitante lo constituye la prestacin mdica. Sin embargo, si esa prestacin del hospital obedece al cumplimiento de su anterior deber pblico, la relacin

85 En ese sentido: CS, 16/10/2002, Chacn, Jorge E. c/ R., C y otro, Revista Responsabilidad Civil y Seguros 2002-1017; CS, 10/5/99, Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros, JA 1999IV-580 (voto de la minora; la mayora declar improcedente el recurso extraordinario).

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De este modo, de manera indubitable, pensamos que constituye falta de servicio vgr. la prestacin estatal de asistencia educativa y transporte especial para las personas discapacitadas que no cuenten con medios o cobertura de una obra social 86; la omisin de realizar los exmenes fsicos obligatorios impuestos por ley, aunque no reglamentada 87; los supuestos en que la ausencia de medios o recursos econmicos o presupuestarios se esgrime como sustento de la falta o insuficiencia de la prestacin del servicio de salud 88 3. La nocin de falta de servicio, en el estado actual de la doctrina de la Corte Federal, es un tanto huidiza ya que esa jurisprudencia no la ha delimitado totalmente 89.

Se entiende que se configura cuando el servicio no funcion, funcion mal o funcion tardamente o, con palabras ajenas, cuando concurre un deficiente funcionamiento, una deficiente organizacin, un funcionamiento tardo o ausencia de funcionamiento 90. En la arraigada
86 15/6/2004, Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional 87 Trib. Col. Resp. Extracont. Santa Fe, n. 4, 15/5/98, Arredondo, Juan C. y otra c/ Provincia de Santa Fe y otros, JA 2000-III-315 con nota de Edgardo I. Saux Responsabilidad civil del Estado por omisin de actividad legislativa. 88 Entre muchos otros casos y con variantes ver: Cm. Nac. Civ., sala I, 25/8/98 Guilln, Hctor E. y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 1999-I-446; Cm. Nac. Civ., sala D, 29/2/96 Turn Claudia J. c/ Municipalidad de Buenos Aires cit. JA 1996-IV-386; ST Formosa, 19/2/2004, R., H.E. LL Litoral, 2004-532; Cm. Apel. Civ. y Com. Sala 4, 23/4/96 Cartolano de Garca, por s y por su hijo menor D.M. G. c/ Ferreyra, Jorge Rubn y/o Hospital Peditrico Dr. Avelino Casteln y/ ots. en Revista Derecho de Daos N. 9 Responsabilidad del Estado, pg. 526. 89 Nos remitimos a la valiosa bibliografa citada en trabajos anteriores, Galds, Jorge M. Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nacin. Principales pautas directrices Revista de Derecho de Daos N. 9 Responsabilidad del Estado p. 25; Reparacin y cuantificacin del dao en la responsabilidad civil por actos lcitos Revista de Derecho de Daos, 2001-1-147; Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Prdida de chances", en anotacin a fallo Cm. Civil y Com. Salta, sala IV, 14/8/96 "Gonzlez de Burgos, Joaquina c/Provincia de Salta", LL 1997-D-797 y La responsabilidad del Estado por el hecho ilcito del polica franco de servicio", en Jurisprudencia Santafesina N. 30, Septiembre 1997, p. 85 en anotacin al fallo Trib. Coleg. Resp. Extrac. N. 4, Santa Fe, 20/11/95, "G.,O.B. c/ S.,A. y Sup. Gobierno de la Pcia. de Santa Fe s/ Daos y Perjuicios"; La responsabilidad del estado por el hecho ilcito del polica franco de servicio, en Revista Jurisprudencia Santafesina, N. 30, pg. 69. 90 Trigo Represas Flix-Lpez Mesa Marcelo J. Tratado de la Responsabilidad Civil: El derecho de daos en la actualidad: teora y prctica, cit. Tomo IV, pg. 86. Ver: Hitters, Juan Manuel Responsabilidad del estado por error judicial, LL 17/9/2003; Sagarna Fernando en Bueres Alberto-Highton Elena Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial cit. T. 3A, pg. 444.

doctrina del Mximo Tribunal, y de modo inveterado desde hace dos dcadas, se la concibe como lo dijimos- del modo siguiente quien contrae la obligacin de prestar un servicio pblico lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecucin irregular 91. Su fundamento, reside en que la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil 92, ya que la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas 93. Requiere que el servicio no se hubiera prestado en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido o que los funcionarios no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales impuestas 94. Por va de principio se prescinde de la conducta culposa o

91 CS, 18/12/84, Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 300:2031; CS, 28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros, con nota de Jorge Bustamante Alsina Es responsable la asociacin del ftbol argentino por los daos que se generan en ocasin de las competencias que organizan sus entidades afiliadas, LL 1998-C-317; Fallos 321:1129; CS, 5/10/95 Menkab S.A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, con nota de Jorge Bustamante Alsina Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en que incurri su Registro de la Propiedad Inmueble, LL 1996-E-138; CS, 10/4/2003, G., C. M. c/ Provincia de Santa Fe, LL 2003-D-521; CS, 27/2/2001, Lanfranco, Hctor Pedro y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, Fallos 324:492; CS, 4/6/85, Hotelera Ro de la Plata S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 307:823; CS, 28/5/2002, V. De R., S. B. C/ Provincia de Buenos Aires y otro, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, T. 2002-750; CS, 29/6/1989, Molteni, Carlos L. C/ Estado Nacional s/ ordinario, Fallos 312:1063; CS, 28/5/2002, Vergnano de Rodriguez Susana Beatriz c/ Provincia de Buenos Aires y otro, Fallos 325:1276; CS, 30/9/2003, Vicente Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de y otros; CS, 5/11/2002, Santa Mara Estancias Saltalamacchia y Ca S.C.A. c/ Provincia de Buenos Aires, JA 2003-II-, fasc. 6, 57. 92 Ms recientemente CS. 30/9/2003, Vicente, Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de 93 Fallos 300-2031. y otros; CS. 10/4/2003, G., C.M. c/ Provincia de Santa Fe LL 2003-D-521; CS 28/5/2002, V. De R., S.B. c/ Provincia de Buenos Aires y otro Fallos 325:1277 y Revista de Responsabilidad civil y Seguros, 2003-750.

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94 CS. 4/6/85, Hotelera Ro de la Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, cit. LL 1986-B-108 con nota de Roberto Garca Martnez; DJ 1986-II-325.

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Empero, y a diferencia de los elaborados presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual, resta an delinear definitivamente los perfiles de este instituto, ya que la Corte Federal no ha ahondado sus caractersticas y particularidades de forma tal que se faciliten su ms sencilla tipificacin. As, y recortando su aparente e inicial expansin, se sostuvo que la falta de servicio no es cualquier funcionamiento deficitario sino que constituye una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraa una apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. La obligacin del servicio se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsin adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar 98. En orden a la carga probatoria se aadi que el actor debe dar cumplimiento con la carga procesal de individualizar cul ha sido la actividad que especficamente se reputa como irregular, vale decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente 99. De modo que, creemos, nuestra postura de diferenciar las rbitas de actuacin del Estado, segn provenga de la observancia del preexistente y supralegal deber especfico de asistir la salud de la poblacin o del emergente de la pura actividad profesional, evita incurrir en la objetivacin en dema95 Trigo Represas Flix-Lpez Mesa Marcelo Tratado de la Responsabilidad civil, cit. T. IV

dolosa del agente pblico 95 ya que la responsabilidad es directa porque el hecho daoso es ejecutado por un rgano de la administracin, y objetiva porque a las personas jurdicas no se les puede imputar culpa o dolo 96, lo que no obsta la acumulacin de ambas responsabilidades con sustento en un factor subjetivo del agente pblico 97.

sa de la mala praxis mdica y prescindir innecesariamente de la valoracin de la conducta del galeno. Criterio, en suma, que procura como los otros- compatibilizar el dbito con el crdito indemnizatorio.

96 Bustamante Alsina Jorge Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en que incurri su Registro de la Propiedad Inmueble cit. LL 1996-E-138.

97 Vgr. Fallos 325:1289, consid. 14 en el que se conden al codemandado por el fallecimiento de un contraventor alcoholizado alojado en una comisara junto a un alienado. 99 CS, 28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros cit. LL 1998-C-317; Fallos 321:1129.

98 CS. 28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros s/ Sumario cit. Fallos: 321:1124, LL 1998-C-317.

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