LA AUTORIA MEDIATA Y EL CASO FUJIMORI.

AUTOR

Msc. CARLOS LUIS GIL MAURICIO.

Abogado miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima-Per, Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona en Espaa, Mster en Ciencias Jurdicas, Mster en Criminologa y Sociologa Jurdico Penal en la Universidad de Barcelona, Pos Grado en Derecho Consular.

INDICE I.- INTRODUCCION A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. B. METODOLOGIA. C. OBJETIVOS. D. HIPOTESIS DE TRABAJO. II. GENERALIDADES. A. LA AUTORIA. B. CONCEPTO DE AUTOR. C. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. D. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR. E. CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR. F. CONCEPTO DE DOMINIO DE HECHO. G. CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL PERUANO Y EN LA JURISPRUDENCIA H. CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL ESPAOL Y EN LA JURISPRUDENCIA. III. LA AUTORIA MEDIATA. A. INTRODUCCION. B. LA AUTORIA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y EL AUTOR DETRS DEL AUTOR. C. TEORIA GENERAL DE LA AUTORIA MEDIATA D. CARACTERISTICAS DE LA ESTRUCTURA MEDIATA. E. LA ESTRUCTURA DE LA AUTORA MEDIATA F. LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA MEDIATA.

F.1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO. F.2. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN CULPABILIDAD. F.3.INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO. F.4INSTRUMENTO QUE ACTUA COACCIONADO. F.5.INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE. F.6.APARATOS ORGANIZADOS DE PODER.. IV. LA AUTORIA MEDIATA POR DOMINIO EN LA ORGANIZACIN. A. PROBLEMTICA ESPECIAL. B. LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCION DE AUTORA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN. C. OBJECIONES CONTRA EL DOMINIO DE ORGANIZACIN. D. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRIMENES DE

DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS POR APARATOS DE PODER ORGANIZADO.

IV.

ANALISIS DE LA SENTENCIA PERUANA DEL CASO FUJIMORI. A. FUNDAMENTOS DE HECHOS B. FUNDAMENTOS JURIDICOS. C. POSICION DEL JUZGADOR PERUANO SOBRE LA TEORIA DEL AUTOR MEDIATO.

V. CONCLUSIONES.

VI. BIBLIOGRAFIA.

______________________ I.- INTRODUCCION

A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. Con el presente trabajo de investigacin lo que buscamos es una cercana a las formas de autora, en especial la mediata, en el debate jurdico penal peruano y con ayuda de la doctrina espaola, y con ello frente a la problemtica acerca de la responsabilidad penal del entonces ex presidente peruano Alberto Fujimori Fujimori, quien fuera sentenciado por la Sala Penal Suprema integrada por tres Jueces Supremos y presidida por su Seora Csar San Martn, y que al mismo tiempo fuera condenado a veinticinco aos de pena privativa de libertad efectiva en su condicin de autor mediato por las muertes de los nueve estudiante y un profesor de la Universidad Guzmn y Valle- ms conocida como la Cantuta en Lima Que asimismo, esta sentencia, y a la luz de la doctrina nos permitir analizar la conducta criminal de aquellos que obran a travs de una organizacin criminal jerarquizada, y en qu medida deberan ser considerados como autores, para otros como coautores, inclusive hay quienes consideran que estos sujetos slo debera responder como partcipes; por ello conforme a la nueva corriente dogmtica penal moderna, se estima que los directivos de estas organizaciones son verdaderos autores mediatos. Es as, que creemos conveniente estudiar la autora en su forma de mediata, es decir el autor detrs del autor en la situacin conocida en la doctrina espaola y alemana como delincuente de escritorio.

Sobre lo dicho pretendemos establecer el sentido verdadero del art.23 del Cdigo Penal Peruano 1 a la luz y en concordancia con la doctrina espaola (y su propia legislacin sustantiva- art.28 2) analizar la figura legal de la autora mediata, buscando su legtimo alcance en la norma, correlacionando e integrando a las dems disposiciones sancionadoras, buscando desentraar las valoraciones polticas y sociales en que estas normas descansan o, sobre qu base se inspir el legislador al regular participacin. Sobre la base de lo dicho en el prrafo precedente nos hacemos la siguiente pregunta cmo debe interpretarse la figura de la autora mediata en el cdigo penal peruano vigente? Cmo se puede entender y aplicar las formas reconocidas de la doctrina del derecho comparado de la autora mediata? Cul ha sido la postura de los operadores de justicia peruano en casos emblemticos sobre delitos de lesa humanidad con autores mediatos? Por otro lado, tambin nos planteamos el problema de los delitos de lesa humanidad cometidos por organizaciones las formas de autora y

paraestatales. En estos crmenes, a diferencia de otros delitos, se presentan una intervencin de una cadena de autores los cuales tienen una relacin funcional unos con otros, como consecuencia de ser todos ellos parte de una organizacin militar. Por ello a lo largo del proceso de judicializacin de este tipo de casos se suele enfrentar interrogantes como el que Podemos
1

El Cdigo Penal peruano establece en su art. 23 el que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente sern reprimidos con pena establecida para esta infraccin 2 Al respecto el Cdigo Penal espaol fija en su art. 28 que son autores que realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento

calificar como autores de una ejecucin extrajudicial, una desaparicin forzada o una tortura a quien la comete o ejecuta materialmente y a quien sin que haya estado siquiera presente en el lugar de los hechos dio la orden para que estos ilcitos se produzcan? Como tambin Cul es la responsabilidad penal de aquellos que estando lejos o distante de los actos materiales mantienen una posicin de dominio de los hechos como consecuencia de su posicin jerrquica y de mando al interior del aparato de poder organizado (organizacin militar)? Es legtimo el cuestionamiento hacia las imputaciones que formulan aquellos procesados por crmenes contra los derechos humanos bajo el argumento de que ellos no tomaron parte en la ejecucin material de los hechos y que ello los desvincula del evento criminal? Lo que argumenta la defensa de Fujimori. Es suficiente, para establecer una desvinculacin del evento criminal o violacin contra los derechos humanos, argumentar que el ser parte de una cadena de mando no genera una calidad de autor, ya que en su condicin de efectivo de militares cumpla rdenes de sus superiores? Entonces, resulta particularmente importante definir ese nuevo marco de interpretacin jurdico penal a partir del cual se establecern y construirn las responsabilidades penales de aquellos que, segn las investigaciones preliminares, son sealados como responsables de los hechos criminales.3

El tratamiento de la autora sobre los crmenes o violaciones de derechos humanos gira en torno a la teora del Dominio del Hecho.

Ello, como lo veremos, no significa en absoluto una desvinculacin del orden establecido, sino todo lo contrario. Bajo estos planteamientos desarrollaremos el presente trabajo de investigacin procurando presentar los elementos determinados y claros para definir esta forma de autora mediata, primero con un estudio doctrinal, y finalmente con un anlisis del caso Fujimori, su sentencia.

B. METODOLOGIA. El presente trabajo toma como metodologa la investigacin normativa, jurisprudencia y comparativa con la legislacin y doctrina espaola y alemana, que pretende explicar desde el punto de vista dogmatico penal, el origen de la necesidad que el legislador peruano tuvo en mente para vincular al derecho positivo una nueva forma de autora poco conocida en nuestra legislacin como es la autora mediata, y para ello consultamos los antecedentes doctrinarios, legislativos, el derecho positivo penal comparado.

10

C. OBJETIVOS.

C.1. Establecer, a la luz del anlisis de la doctrina de la autora mediata, si la sentencia condenatoria contra Fujimori, su conducta se adecu a dicha teora dominante en la doctrina del Derecho Penal peruano y espaol respecto de la autora mediata.

C.2. Determinar cules son los lmites entre autora mediata, inmediata y la participacin.

C.3. Fijar los parmetros de la autora inmediata en los aparatos de poder u organizaciones criminalizadas.

C.4. Establecer si el problema del concepto extensivo de autor, consiste en dejar impune la autora mediata, de ser as.

C.5. Determinar si tanto la autora y participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, y este a la vez ha sido el principio para la determinacin de la Teora del dominio del hecho. C.6. Verificar si en atencin al concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora ah cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, y en ese caso, determinar si se estara admitiendo de modo implcito que la participacin- a la inversa- consistira en la no ejecucin propia del hecho tpico y tratndose particularmente de la

11

coautora, sta debera exigir que cada coautor, por separado, cumpla con la realizacin tpica del hecho.

12

D. HIPOTESIS DE TRABAJO:

Nuestra hiptesis de trabajo va dirigida a las consecuencias que tiene la teora del dominio del hecho, as consideramos, como hiptesis, que siempre es autor quien ejecuta por su propia mano todos los elementos del tipo; es autor quien ejecuta el hecho utilizando a otro como instrumento, es autor el coautor, que realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global, aunque no sea un acto tpico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la comn resolucin delictiva, y por ello arribamos al corolario que Alberto Fujimori Fujimori, ex presidente de Per durante los aos 1990 a 2000, mediante actos resolutivos u ordenanzas, es autor mediato de la muerte de los estudiante y el profesor de la Universidad la Cantuta y de los vecinos de Barrios Altos.

13

_________________________________________ II. GENERALIDADES

14

A. LA AUTORIA.

Como dijramos lneas arriba, la autora, en especial la mediata, ha sido poco desarrollada en la doctrina nacional peruana, incluso latinoamericana, as es el caso del Cdigo Penal Peruano vigente desde 1991 que incorporaron, en su parte general, instituciones novsimas como la autora, y la participacin (entindase de acuerdo a la legislacin penal a los cmplices primarios y secundario), desprendindose de viejos conceptos donde el trmino participacin tena un amplio concepto, que inclusive inclua a la coautora4, o sea que anteriormente se regulaba expresamente cuatro formas de participacin: la coautora ( los que tomaran parte en la ejecucin), la instigacin( los que intencionalmente decidieran a otro a cometerlo), la complicidad primaria (los que coadyuvaran intencionalmente, con auxilio o cooperacin, y sin los cuales no habra podido perpetrarse el delito) y la complicidad secundaria (los que de cualquier otro modo, con intencin hubieran prestado asistencia para cometer el hecho punible). Sin embargo pese a las posturas tomadas por el legislador al implementar el actual Cdigo Penal peruano con nuevas instituciones, stas han sido poco o nada desarrolladas por la legislacin (o los legisladores) nacional, e inclusive, con cargo a correccin, por la propia jurisprudencia, fuente del derecho que a partir del ocaso del siglo XX e inicios del XXI se ha visto una verdadera preocupacin para desarrollar el tema que nos avoca.

El profesor peruano Hurtado Pozo seala que en el derogado Cdigo Penal peruano, predecesor al del 1991, el trmino participacin era empleado en sentido amplio de tomar parte en un acto. Comprenda pues a la coautora, pero no la autora propiamente dicha en la que no se da un concurso de personas en la comisin del delito; muy pro en contrario en nuevo Cdigo, con mejor criterio hace referencia a la autora. HURTADO POZO, JOSE. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Lima, Editora Grijley, 2005, p 852

15

Pretendemos,

establecer,

para

un

mejor

entender,

los

comportamientos ilcitos que realiza el hombre desde las diversas postura que postula la doctrina de la autora, y especficamente, la autora mediata; as tenemos, que el hombre suele cometer el hecho descrito en los preceptos de la parte especial penal para una sola persona, con la colaboracin de otro u otros, en cuyo caso el ordenamiento jurdico se encuentra ante la disyuntiva conceptual de la coparticipacin criminal o concurso de personas, por intervencin de varios en la ejecucin del hecho punible.

Existe, entonces, una clara distincin entre lo que es el accionar del autor y del partcipe, y que muchas veces en la conciencia ciudadana, tiende a confundir. No es lo mismo ejecutar el hecho (lesionar o poner en peligro determinado bien jurdico) que prestar una ayuda a su ejecucin; matar directa y personalmente a otro es muy diferente, en el plano valorativo, a cooperar en la ejecucin del homicidio, pues no cabe duda que la conducta de quien mata es merecedora de mayor desvalor que la de quien se limita a colaborar en el hecho ajeno5.

Aunque existe todava cierta confusin sobre lo que es autora con la participacin, pues muchos no diferencian autora con el partcipe e

incluso con el inductor o instigador, por lo que el concepto de autora no se circunscribe al autor individual de propia mano, sino que abarca, asimismo, al autor que se sirve de otro como instrumento, o sea cuando detrs del ejecutor de la accin lesiva est el autor (autor mediato- que es el tema que nos compete y an ms complejo si engarzamos con la teora del dominio de hecho), y a las varias personas que realizan con acuerdo previo y
5

DIAZ Y GARCIA CONLLEDO. La autora en el Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, pg. 79, tambin ver en BUSTOS RAMIRES, JUAN y HORMAZABAL MALREE, Hernn. Lecciones de Derecho Pena. Parte General., Madrid, 2006, Editorial Trota, p.396.

16

divisin de trabajo del hecho (la coautora). Esto significa que el vocablo participacin6 se utiliza en un sentido restringido para cobijar slo a quien toma parte en el hecho de otro, bien ayudando ( cmplice) o bien induciendo (el inductor o determinador), con lo que se deja por fuera, quien queda comprendido en un concepto amplio de coparticipacin criminal o concurso de persona en la realizacin de la conducta punible, pues esta nocin abarcara a todo el que toma parte en un hecho, sea autor

(inmediato o mediato), coautor, cmplice o inductor.

Ha de tenerse en cuenta que los conceptos de autor, coautor, cmplice e inductor, antes de ser jurdicos son nticos-ontolgicos, porque en el lenguaje comn hallamos diferencia entre afirmar que alguien es autor de algo y sostener que alguien colabora a otro en algo; es por ello, por lo que el legislador al disearlos no puede alterar tal sentido, pues modificara la naturaleza de las cosas, en la cual halla una limitante el ius puniendi; sin embargo, con fundamentada discrepancia el maestro Santiago Mir afirma que el concepto ntico del autor corresponde a la filosofa analtica y que viendo desde este punto de vista el concepto de autora vara de acuerdo como se le vea a las cosas, existiendo un concepto de las cosas de forma convencional y pone como ejemplo al autor de una obra literaria y el autor de un homicidio. Y concluye que es ms acertado llamar al concepto ntico de autor por concepto doctrinal7

BUSTOS RAMIREZ, JUAN y HORMAZABAL MALARE, Hernn. Derecho Penal, ob cit, p. 407 la participacin es la intervencin en un hecho ajeno, por eso presupone la existencia de un autor, de un hecho principal al cual se accede. MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Barcelona; Editorial Reppertor; 7 edicin; 3 impresin; 2006; p 366.

17

B. CONCEPTO DE AUTOR.

Es conveniente, primero,

determinar la evolucin histrica del

concepto de autor; as pues, el concepto de autor en la doctrina penal de corte causalista se configur del siguiente modo: es autor quien es causador de un delito8. Posteriormente la postura del finalismo, la calidad de autor se caracteriz en virtud de la actuacin final del sujeto perturbador del orden jurdico; ms reciente, atendiendo a la denominada posicin teleolgico-racional9 del Derecho penal, la autora y la participacin, han sido comprendidas respondiendo a la pregunta de saber quien tuvo el dominio del hecho respecto del ilcito cometido; de tal manera que los autores siempre tienen el dominio del hecho, mientras que los partcipes por su parte nunca alcanzan tal dominio, ya que su aporte es un tanto accesorio al comportamiento verdaderamente delictivo10.

Una corriente an ms revolucionaria que la del dominio del hecho, ha querido renovar los conceptos de autora y participacin, as aparece el funcionalismo sistmico-normativo de Gnther Jakobs11.

Dentro de sta perspectiva, se ha analizado diversos supuestos en los que participacin delictiva puede revestir una configuracin culposa, e incluso se ha desarrollado una teora respecto de la prohibicin de sobrevaloracin del aporte en los casos de participacin; y no obstante lo anterior, tambin se han presentado ciertas tendencias que pretenden hacer

10 11

SUARES SANCHEZ, ALBERTO. Autora. Bogot; Editorial Universidad Externado de Colombia; 3 edicin; 2007; p.26. ROXIN, CLAUSS, Poltica Criminal Y Sistema De Derecho Penal, Traduccin por Prof. Fco. Muoz Conde, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2 edicin, 2 reimpresin, 2002. En este trabajo el maestro Roxin desarrolla la corriente teleolgica racional, tambin conocida racionalmente final. ROXIN, CLAUSS, Poltica Criminal Ob cit. p. 68 y ss. JAKOBS GNTHER. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2 edicin corregida, 1997, p 717 y ss.

18

de la (as denominada) prohibicin de regreso, una teora general de la autora y de la participacin.12

As pues, la autora y la participacin representan en nuestro campo de estudio, la base terica sobre el cual es susceptible hacer descansar todo principio de imputacin jurdico-penal; de tal forma, Gnther Jakobs abre la posibilidades de solucin en la imputacin penal cuando, a partir del concepto de competencia del hecho13, subdivide los niveles de autora y participacin en competencia por la infraccin de un deber, y competencia por el dominio de una accin.

C. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR:

El concepto unitario de autor no constituye una teora que distingue entre la autora y participacin, sino que todo sujeto que interviene en un hecho debe ser considerado autor del mismo. En su versin clsica se funda la teora de la equivalencia de las condiciones: si toda condicin del hecho, en su concreta configuracin, es causa del mismo, todos quienes aportan alguna intervencin que afecte al hecho deben considerarse causas del mismo y, por consiguiente, autores. Pero la concepcin que examinamos responde ante todo a una opcin poltico-criminal que parte de la contemplacin del delito como obra comn de todos quienes contribuyen a l y estima conveniente, en principio, castigar por igual a todos ellos.

12

13

FERRANTE, MARCELO. Una introduccin a la teora de la imputacin objetiva, en Teora de la Imputacin Objetiva. Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti (coordinadores); Bogot, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho; 1996, p.91 GNTHER JAKOBS, Derecho Penalob cit. p.717-718

19

Una de las principales causas por las cuales no tuvo xito esta teora, fue la superacin del dogma causal14

D. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.

El concepto extensivo de autor reviste dos vertientes: de un lado, Schmidt y Lany, autores que defienden el concepto extensivo de autor con una visin en que la causalidad de la accin de los intervinientes es poco trascendental, y enfocan su trabajo principalmente a explicar la autora mediata. En otro sector estn los destacados penalistas: Mezger y Spendel, quienes dotan al concepto extensivo de autor, de un contenido puramente causal.

Por lo general se reconoce que el concepto extensivo de autor tiene lugar a partir de la falta de coherencia que reviste la autora mediata partiendo del punto de vista del concepto restrictivo de autor. Schmidt formula una monografa sobre la La autora mediata; posteriormente su discpulo Lany, realiza una monografa sobre el concepto extensivo y restrictivo de autor.

Pues bien, debe decirse que el concepto extensivo de autor tiene el fundamento sobre la causalidad provocada o favorecida respecto de quien da algn bien jurdico tutelado.

Sobre esta teora extensiva de autor existen dos teoras: Las Teoras Subjetivas15 y La Teoras Objetivas de la autora.
14

15

GNTHER JAKOBS, La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de la imputacin objetiva. Trad. Melia, Manuel Cancio, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1996; p 345 LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Autora y Participacin. Madrid, Editorial Akal, 1996, p. 26. la teora clsica distingue dentro del delito entre una parte objetiva y otra subjetiva. A aquella

20

Respecto de la primera teora, o sea la Teoras Objetivas, consiste en calificar como autor a quien ha cometido el hecho tpico descrito en la ley penal. El legado doctrinario de esta teora objetiva nos viene provista desde los tiempos del creador del tipo penal como categora esencial del ilcito: nos referimos nada menos que al propio Emest von Beling16

Las teoras objetivas nicamente preocupan por saber quien de todos los intervinientes han concretizado materialmente la descripcin tpica; ah precisamente reside la pobreza o limitacin de esta teora, pues en el supuesto imaginado de que una persona sostiene a otra entre sus brazos en la espera de que otro encaje un pual al indefenso, en ese caso no podemos decir que el sujeto que sostiene a otro entre sus brazos haya realmente cometido la descripcin del homicidio, pero en cambio, si podemos afirmar vlidamente que dicho sujeto mato a la persona que sostena en sus brazos. Schmidt y Lany17 quienes

En esta corriente terica

la acogen

abordan el problema de la autora y la participacin con los propsitos de que se castigaran todos los casos de autora mediata, sin fundamentarse para ello en teoras subjetivas que, como se sabe, dejaban la cuestin de distinguir la autora y la participacin segn el dolo o el inters con que los intervinientes hubiesen actuado durante la comisin de un hecho delictivo.

16

17

pertenece la accin, entendida como mera causacin del resultado, mientras que a esta, a la parte subjetiva, le corresponde la culpabilidad BELING, EMEST von. Esquema del Derecho Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Trad. Soler, Sebastin, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1944, p 18 y ss DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, Miguel. La Autora Ob.cit. p 261. Refirindose a Schmidt y a Lany; nos comenta el citado autor: hay que sealar que en estos autoresse destaca de manera constante un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autora mediata

21

Schmidt y Lany coincidieron en considerar autor al sujeto que mediante su propio actuar realiza el tipo penal previsto, o bien, hace que otro sujeto (que no acta dolosamente) lo realice por l.

Como se puede constatar, el planteamiento de los dos autores antes sealados-al igual que su conclusin final- iba dirigido a resolver el problema de la autora mediata, problema que no se poda resolver adecuadamente atendiendo a las teoras subjetivas del dolo o del inters.

Por otro lado, dentro de esta teora del concepto extensivo de autor, tenemos la postura de Mezger y Spendel. El primero de los citados define al autor como el que ha causado mediante el tipo penal, en tanto que su actividad no aparezca como instigacin o auxilio.

Probablemente, en la definicin anterior sean confundidas y poco precisadas la realizacin del tipo y la causacin del resultado, pues como se observa, la causalidad reviste el centro principal de la imputacin a ttulo de autor.

Por su parte Spendel, tambin acepta una delimitacin entre la autora y la participacin, atendiendo a criterios objetivos de valoracin. Este autor se muestra en este sentido como uno de los crticos ms agudos a las teoras subjetivas que dejan la distincin entre la autora y la

participacin segn el inters (o en su caso, el dolo) de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo. Junto con el concepto unitario de autor, que no sabe distinguir entre autor y partcipe, las TEORAS SUBJETIVAS se han erigido bajo el mismo principio en atencin al cual son causa equivalentes todas las

22

aportaciones de cuantas personas concurran en un mismo hecho; no obstante, la diferencia entre el concepto unitario de autor y las teoras subjetivas de la autora, estriba en que estas ltimas hacen depender el ttulo de imputacin personal( de autora o de participacin) segn cual haya sido el propsito de cada persona concurren; de modo que si determinada persona contribuy a la realizacin del hecho con el nimo de autor( o de partcipe), de ello depender su imputacin personal a ttulo de autor, o de partcipe, segn fuera el caso. Dentro de LAS TEORAS SUBJETIVAS tenemos la TEORIA DEL DOLO, la misma que hace depender de los intervinientes las

calidades de autora y participacin; en otras palabras, depender de dolo del sujeto actuante para decidir si estamos en presencia de un autor o de un partcipe. Desde luego, una teora subjetiva como lo que se expone, no puede ser aplicada en la prctica, pues, a decir verdad, muy poco nos debe interesar si una persona quera ser autor de un delito, o simplemente tena el propsito de cooperar en el mismo-realizando buena parte de los hechos delictivos-, y en atencin a ese mero dicho atribuirle responsabilidad como autor o partcipe. La responsabilidad penal no puede estar sujeta a la libre interpretacin del interviniente.18 Otra teora dentro de las subjetivista, encontramos a la Teora del Inters, la misma que sostiene que es autor quien tiene un inters propio en que el hecho delictivo se producto, mientras que es participe aquel sujeto que interviene en los hechos delictivos sin un inters propio, es decir, a favor de un inters ajeno. La teora del inters, al igual que la teora del dolo, son teoras subjetivas, que no pueden ser aceptadas, pues al depender de lo subjetivo no son demostrables en un proceso penal.
18

JAKOBS, GUNTER. El concepto Jurdico Penal de Accin, Traduccin Meli, Manuel Cancio, Bogot, 1996, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.

23

E. CONCEPTO RESTRICTIVO DEL AUTOR. El concepto restrictivo de autor19 estima la presencia de la autora, all cuando el sujeto activo del delito ha colmado la descripcin del tipo penal, en este sentido es autor quien describe con su comportamiento la descripcin tpica de la norma penal.

Todo concepto restrictivo de autor ha de basarse en la diferencia entre autor y partcipe. Concretamente, la teora que mejor ha elaborado un concepto restringido de autor, es la teora del dominio del hecho; pero no ha sido la nica: tenemos, por ejemplo, con otras importantes contribuciones, que con el mismo propsito de delimitar el concepto de autor se han presentado, tal es el caso de la teora objetivo-formal.20

Como dijeras en lneas arriba, dentro del concepto restrictivo del autor existen diversas teoras que tratan de explicarnos sus alcances. Entre ellas tenemos:

TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Esta teora sirvi para construir un concepto restrictivo de autora, concepto que distingue entre quin es el autor y quien es el partcipe; para ello, hubo de allegarse, primeramente, al principio de legalidad, en el sentido de que, por disposicin constitucional, todo comportamiento debe coincidir con la accin descrita en el tipo; de
19

20

PEREZ MANZANO, MERCEDES. Autora y Participacin Inimprudente, Madrid, 1999, Editorial Civitas, p. 27. Frente a este modelo, la doctrina espaola mayoritariamente ha defendido no solo la posibilidad dogmtica de la diferencia ente conductas atribuibles a ttulo de autora imprudente y conductas de participacin, sino la mayor adecuacin de este concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes con la regulacin jurdico positiva de los mismos. JAKOBS, GNTHER; La Competencia por Organizacin en el Delito Omisivo, Traduccin Enrique Pearanda Ramos; Bogot, 1995, Ediciones Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.

24

all que ser autor la persona que realice la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; en cambio, se considerar participe al sujeto que realice alguna aportacin en el hecho que no pueda subsumirse al tipo de la parte especial.

TEORIA OBJETIVO-MATERIAL: La teora objetivo-material que ms sobresale, es la teora del dominio del hecho. Esta teora alcanza aplicaciones vlidas inclusive frente a la cuestin de determinar las cosas de autora y participacin en los delitos cometidos por personas jurdicocolectivas; lo cual quiere decir que tratndose de especificar quien es el autor y quin es partcipe, en los casos en que concurren personas fsicas, la teora del dominio del hecho es sobradamente minuciosa.

F. TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO.

La teora del dominio del hecho pertenece a la clase de posturas que distinguen entre autora y participacin, y en este sentido la teora del dominio del hecho puede ser considerada como una teora restrictiva; pero adems, la teora del dominio del hecho es una teora objetivo-material, pues ella trata de localizar los elementos objetivo-materiales del dominio (funcional) del hecho, conforme a los cuales puede acreditar la autora o la participacin de alguna persona concurrente en la comisin de algn ilcito. Segn la teora del dominio del hecho, es autor21 el sujeto que tenga el control directo sobre la ocurrencia del ilcito; es coautor la persona que posee el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que, teniendo
21

CEREZO MIR, JOS. Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2000, 2 edicin, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, p. 180:El concepto finalista de autor se basa en la doctrina de la accin finalista de Welzel. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. Segn Welzel, autor es slo aquel que, mediante la direccin consciente del curso causal hacia la produccin del resultado tpico, tiene el dominio de la realizacin del tipo

25

el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a ste ltimo como instrumento para la comisin de un delito.

Por otra lado, la persona que no obstante de concurrir en la realizacin del hecho, es ajena tanto al control de la accin causante del resultado, as como al dominio funcional del mismo, y que ni siquiera en un momento dado- tiene el dominio sobre la voluntad de quien o quienes lo causaron, es considerada partcipe, en tanto que su aporte fue la concurrente para el alcance del delito; en menos palabras, el sujeto que habiendo concurrido a la realizacin del hecho no lo hizo con algn tipo de dominio funcional22 ( tal como pudiera ser la autora directa, la coautora, o en su caso, autora mediata) entonces es calificado como partcipe.

Dichos de otro modo en lneas arriba, se deduce que cualquier imputacin a ttulo de partcipe confirma la falta de dominio del hecho. Claus Roxin23 fue quien propusiera la teora del dominio del hecho, hacindola florecer a tal grado de que, casi por unanimidad, se reconoce como teora dominante de la autora y participacin.

Es ampliamente reconocido Claus Roxin por la insercin que propiciara de la poltica criminal al interior de la dogmtica penal; desde luego, adelantando los fines de prevencin especial y general frente a cualquier categora del sistema penal.

22

23

ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traduccin Cuello Contreras, Joaqun y Serrano Gonzales de Murullo, Jos Luis. Barcelona, 1998, Editorial Marcial Pons, p. 50 y ss. dem p.51

26

El pensamiento de Claus Roxin, concretamente en cuanto a la autora y participacin, consiste en diferenciar (en el campo de lo punible) entre autora y participacin, conforme a criterios cualitativos, y no, como pretende otro sector de la doctrina representado mayoritariamente por Gnther Jakobs24 en atencin a puntos de vista cuantitativos.

Por otro lado, como afirma el profesor Hurtado Pozo25, en algunos sectores que han tomado y aplicado en sus legislaciones la teora del dominio del hecho, existen crticas respecto de la vaguedad del significado de la expresin dominio del hecho y por considerrsele como inaplicable al autor mediato y a la participacin (stricto sensu).

En el primer caso, no puede admitirse su existencia dada la independencia con que acta el ejecutor directo y, en el segundo caso, puede sin embargo admitirse algunas veces porque, segn las circunstancias, el que es calificado de cmplice, por ejemplo, tiene la posibilidad de evitar o de interrumpir la comisin del hecho punible. Segn Gimbernat26, quien analiza mejor esta doctrina desde la perspectiva de la legislacin espaola, parecida a la peruana, el concepto de dominio del hecho no constituye un aporte decisivo, ya que se encuentra ante la misma disyuntiva que agobia al intrprete espaol cuando trata de

24

25 26

GNTHER, JAKOBS. La imputacin Objetiva. Traduccin Suarez Gonzales, Carlos y Cancio Mela, Manuel; Madrid, 1996, Ed. Civitas, pp.75-152. La razn por la que Jakobs no acoge el criterio cualitativo propuesta por Roxin, es porque, afirma, no es cierto que el injusto propio slo pueda ser injusto realizado de propia mano, sino que concluye: algo es propio cuando exista alguna razn para imputar lo sucedido. HURTADO POZO, JOSE, ob. Cit. P. 861 y 862 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cmplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y participacin en el delito. Buenos Aires, 2006, Editorial Euros Editores, p. 135 y ss.

27

diferenciar entre cooperador necesario (cmplice primario) y el mero cmplice (cmplice secundario).

A pesar de esta objeciones, hay que admitir que el dominio del hecho es el criterio que, no obstante sus deficiencias, mejor permite definir al autor del acto y distinguir los casos de participacin en sentido estricto. No es un criterio clave para resolver, clara y definitivamente, todos los problemas, pero constituye un esfuerzo meritorio para superar los puros criterios subjetivos y objetivos. An cuando hay que reconocer, como lo hace el mismo Roxin, que slo en apariencia existe unanimidad entre los defensores del dominio del hecho por lo que se refiere al contenido de esta expresin, esta concepcin se ha impuesto tanto en la jurisprudencia y en la doctrina alemana27, como en los pases influenciados por la dogmtica germana.

G. CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL Y JURISPRUDENCIA DEL PERU.

Para la legislacin, inclusive la doctrina peruana (que no es otra cosa que la adopcin de la doctrina germana-hispnica), y como bien lo refiere el profesor peruano Villavicencio, considera al autor como el que tiene dominio del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene en su poder de
27

Sin embargo como, como explica el profesor Santiago Mir Puig, en Alemania los defensores de la teora del dominio del hecho excluye a los delitos impudentes (culposos) y limitan a los delitos dolosos en el mbito de la aplicacin de la misma y, con ella del concepto restrictivo de autor. Ello se explica por el sentido originariamente subjetivo de la teora, vinculado a la idea de finalidad. Solo en los delitos dolosos puede hablarse de dominio final del hecho tpico, mientras que los delitos imprudentes se caracterizan precisamente por la prdida del control final del hecho. La doctrina dominante alemana maneja, sobre esta base, dos conceptos distintos de autor: en los delitos dolosos el concepto restrictivo de autor fundamentado en la teora del dominio del hecho, y en los delitos imprudentes un concepto unitario de autor que impide distinguir entre autora y participacin. Todo sujeto que cause por imprudencia el hecho ser autor. Vid en MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penalob cit., p.374.

28

conduccin de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado28

Estando a la consideracin anterior, consideramos que el art. 23 del Cdigo Penal peruano se refiere al autor, al usar la frase el que realiza por s el hecho punible. El anteproyecto de ley de la Parte General de Cdigo Penal del 2000 tambin utilizaba la misma expresin, dado que la intervencin en el delito es nica, esta forma de autora no resulta problemtica, ya que la realizacin de todos los elementos constitutivos del tipo penal corren por cuenta de ste29 .

El autor inmediato es quien, como ya se dijo anteriormente, domina la accin realizando de manera personal el hecho delictivo. Esta forma de autora es la que sirve como punto de referencia a la descripcin que del sujeto activo se hace en cada tipo penal30.El sujeto realiza el hecho delictivo por s mismo sin necesidad de la intervencin o contribucin de otros; sin embargo como veremos ms adelante, ha existido cierta deficiente por parte de los Operadores Supremos de justicia en ponerse de acuerdo sobre una postura uniforme respecto de autor.

Sin embargo, a finales del siglo pasado inmediato, apreciamos una mayor claridad y uniformidad en la jurisprudencia peruana sobre el tema de la autora mediata. As nos refleja el siguiente prrafo de una ejecutoria:

28

29

30

VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, 2 edicin, Editorial Grijley, p. 469 LORENZO SALGADO, JOSE MANUEL. La participacin criminal en jueces tercer turno. Temario III. Derecho Penal y Procesal Penal Centro de Estudios Adams, Madrid, 2003, p 135. MUOZ CONDE, FRANCISCO Y GARCIA ARAN, MERCEDES. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2004, 6 edicin, Edit. Tirant lo Blanch, p.449

29

Jurisprudencia: En el proceso ejecutivo del delito es autor aquel que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teora del dominio del hecho que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer tpico o la direccin final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado31.

Otra como sigue: La configuracin de un plan y la distribucin de roles como criterio para determinar los lmites de la autora y participacin [] que es de acotar que como los hechos cometidos denotan la configuracin de un plan de ejecucin y roles precisos en su concrecin, lo sucedido en su perpetracin, respecto de la conducta de uno de los coautores y, en su caso, cmplices, le es imputable a todos32. Es oportuno precisar el Acuerdo Plenario Jurisdiccional Superior Penal celebrado en la ciudad de Trujillo (Per), 2004, donde los

magistrados acordaron por unanimidad delimitar los mbitos de imputacin de autores y partcipes, en los delitos especiales propios e impropio, tomando los siguientes parmetros: a) Diferenciar la respuesta punitiva aplicable a los autores y partcipes, en funcin de su mayor o menor cercana con el
31

32

Sala Penal R.N.N 4354-97 Callao en Vargas Rojas, 1999, p. 159. Esta jurisprudencia utiliza, libremente, el trmino propia mano para la definicin, pero no se refiere a los llamados delitos de propia mano. Situacin similar se presenta en la Ejecutoria Suprema del 21 de enero del 2005, R.N. 3405-2004 Lima, segundo considerando (delito agravado). Creemos que lo correcto sera utilizar esta expresin slo cuando se trate especficamente de un delito de propia mano. R.N. N 1932-2005, en SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, Lima, 2006, Editorial Grijley, p.973

30

bien jurdico protegido y de la importancia del aporte de stos en la realizacin del delito especial de que se trate. b) Considerar que siempre la participacin, independiente de la naturaleza del delito (comn o especial), es siempre accesoria de la autora. c) Tener en cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no es rgida o ilimitada, sino que est circunscrita al mbito de la descripcin tpica del delito especial. d) Considerar que la mayor punibilidad de los autores de los delitos especiales se fundamenta en el dominio social que tiene respecto del bien jurdico tutelado, sin que ello signifique que los aportes a la realizacin de la conducta delictiva de los extraneus, no sean desvalorados a efectos punitivos, en la medida que coadyuvaron a la lesin del bien jurdico protegido por parte del sujeto cualificado.

H. CONCEPTO DE AUTOR EN EL CODIGO PENAL ESPAOL Y EN LA JURISPRUDENCIA.

Como dijramos lneas arriba, el art. 28 de la norma sustantiva penal espaola fija que son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Bajo esta proposicin normativa se encuentra la postura que defiende las ciencia jurdica espaola (anteriormente, esto es, en el art. 14 del Cdigo Penal derogado de 1973 y precedente al vigente coincida con la teora objetivo formal, pues, para algunos autores, sin embargo, pareca que no bastaba la comisin de una accin ejecutiva para que se pueda hablar de

31

autora directa; ms bien daba la impresin la exigencia a la realizacin de un elemento del tipo o el que se lleve a cabo con la accin consumativa33) postura que, tambin, ha tomado el Tribunal Supremo tanto de un lado la teoras materiales de la condittio sine qua non y del dominio del hecho. As la teora del dominio del hecho ha llevado a muchos plantearse la correcta determinacin de las conductas subsumibles en el art. 28 del Cdigo Penal vigente, pese a que no existe una clara adaptacin del Derecho positivo espaol a la ms moderna dogmtica penal , ya que vuelven a mantenerse los mismos criterios de distincin entre autor y cooperador necesario, si es verdad que por un lado recoge la coautora directa ejecutiva, a diferencia del anterior cdigo penal, pero, por el contrario, seguirn siendo idnticos los problemas para encajar al coautor que no realiza actos tpicos; sin embargo, gracias a la doctrina y a jurisprudencia no ser necesario que el Cdigo Penal vigente delimite el contenido de la autora mediata o de la autora y participacin en los delitos impropios de omisin, ya que sus definiciones se encuentran implcitas en la nocin de autor, de ah que el reconocimiento de aquellas en la dogmtica y en la jurisprudencia espaolas se efectuase con anterioridad a la publicacin del Cdigo Penal vigente, que en sus art. 11 y 28 viene a ofrecer una regulacin de las mismas, aunque en ocasiones de modo insuficiente.

Jurisprudencia: En las STS N 1223/1999 del 14 de octubre y 2084/2001 del 13 de diciembre seala que autor mediato es quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento, pero ello no significa que su autora no sea directa,
33

GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cmplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y participacin en el delito. Buenos Aires, 2006, Editorial Euros Editores, p. 70 .

32

porque ejecut hechos absolutamente relevantes que convergen con los dems coautores para la consecucin del resultado total de la accin, realizando cada uno la aportacin que previamente tena asignada.

Hay que resaltar que en la resoluciones de carcter jurisprudencial, los operadores del derecho han aplicado dos criterios pilares que sostienen hoy en da a la autora, as pues, tenemos STS 11/03/1994-Ponente Martnez-Pereda Rodrguez que apoya su ponencia bajo los parmetros de la teora de la Condittio sine qua nom. Tambin tenemos la STS 14/07/1995-Ponente: Bacigalupo Zapater, que sustenta su ponencia bajo los criterios de la Teora del dominio del hecho.

33

_______________________________________ III. LA AUTORIA MEDIATA

34

III. LA AUTORIA MEDIATA A. INTRODUCCION. El autor mediato es aquel que tiene el dominio del hecho a travs del dominio de la voluntad. Es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario (instrumento), pero mantiene el dominio del hecho por quien domina la voluntad del otro.34 El Cdigo Penal Peruano si bien no precisa expresamente el trmino autor mediato, si hace referencia a esta forma de autora en el artculo 23 cuando menciona a quien realiza el hecho punible de por medio de otro. Es necesario recalcar quien tiene el dominio del hecho tiene, el seoro de la accin sabe y dirige el donde, como cuando, a quien sobre los detalles del delito.

B. LA AUTORA MEDIATA EN SENTIDO ESTRICTO Y AUTOR DETRS DEL AUTOR

La comisin de un delito a travs de otra persona, caractersticas de una forma de autora tradicionalmente conocida como autora mediata, no responde a una estructura nica. De hecho, la autora mediata de un tipo de autora puede concretarse en dos maneras: la autora mediata en sentido estricto y el autor detrs del autor. La autora mediata en sentido estricto se caracteriza por la realizacin del tipo a travs de otro sujeto al que no se le puede imputar como autor el hecho que materialmente ejecuta, por falta de una decisin autnoma que genere plena responsabilidad. Esto es la
34

VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal ob cit. p.469 y ss

35

conducta del hombre de detrs ser calificada de autora mediata en sentido estricto nicamente en los casos en que la persona que acta inmediatamente no sea plenamente responsable. El hombre de detrs es el nico que toma una decisin autnoma en relacin al hecho punible, por ello se le va a considerar plenamente responsable del mismo. En relacin al ejecutor inmediato, la persona de detrs tiene un dominio exclusivo del hecho. El hecho le pertenece porque es el nico que interviene en el proceso lesivo con conocimiento y voluntad en la realizacin del tipo penal. El ejecutor inmediato no est en condiciones de disputarle el ttulo de autor, porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fcticamente el curso lesivo y, en este sentido, determine objetivamente el hecho, no tiene dominio sobre el hecho. El riesgo originado con la conducta del primer agente no depende para su realizacin de la decisin autnoma del ejecutor material. La interposicin autnoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio interrumpe la posibilidad de imputar o hacer responsable como autor al primer agente. Sin embargo, en determinadas circunstancias es posible afirmar la existencia de varias personas responsables por el hecho, y no siempre establecindose una relacin horizontal entre ellas (coautora), sino tambin vertical (autor detrs del autor). La atribucin de responsabilidades a ttulo de autor conforme a una estructura vertical se corresponde con la figura del autor detrs del autor. Para poder afirmar la autora del hombre de detrs, una vez confirmada la plena responsabilidad del autor inmediato, es necesario constatar una manipulacin de la situacin que permite al hombre de detrs contar con la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisin autnoma en relacin al mismo proceso lesivo.

36

Una manipulacin de esta clase normalmente se consigue generando en el autor inmediato un dficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situacin de necesidad coactiva para otra persona, ya sea manipulando una decisin delictiva ajena en contra de un tercero, o bien, provocando un estado de inimputabilidad o un error de prohibicin en el hombre de adelante. Pero, en ocasiones, la instrumentalizacin se obtiene sin necesidad de provocar en el autor inmediato ni un defecto de conocimiento de libertad. Nos referimos a organizaciones de poder organizadas al margen de la ley, en las que el hombre de detrs dispone de capacidad para dictar rdenes, contando que las mismas sern cumplidas por los inferiores jerrquicos (autor detrs del autor). As, el autor detrs del autor, sin prescindir de la decisin de otro, lo instrumentaliza, es decir de ella para dominar el hecho desde un punto de vista global. Lo decisivo es en este caso que el hombre de detrs crea una especial situacin de peligro para el bien jurdico desde una posicin que le permite compartir el dominio del riesgo con el autor inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar parte en la ejecucin material del hecho.

C. TEORA GENERAL DE LA AUTORIA MEDIATA. La autora mediata se constituy en una necesaria elaboracin para los finalistas, como consecuencia de la adopcin de la accesoriedad extrema, pues slo habra participacin si el autor inmediato obrara con culpabilidad y resultaban impunes las inducciones a autoras inculpables porque si quien realizaba el hecho estaba amparado por una causal de inculpabilidad, tal eximente de responsabilidad beneficiaba al inductor (por razn de la accesoriedad extrema), necesidad que se mantuvo a pesar de la introduccin de la accesoriedad limitada. Esto, por lo siguiente: como en el esquema finalista slo hay accin si sta es final, es decir, si es dolosa, la

37

actuacin del hombre de atrs quedara impune porque el autor inmediato (el instrumento), al no obrar dolosamente, no realiza la accin y, por ende, no es autor; de manera que quien est detrs suyo no puede ser cobijado por la induccin porque sta, por tratarse de una forma de participacin (por razn de la accesoriedad), solo adquiere vida jurdica cuando aparezca la autora (concepto principal)a la cual se refiere. En otras palabras, quien acta, quien acta de manera inmediata no es autor por no realizar accin final, al obrar con dolo, y el hombre de atrs no es inductor o determinador porque sin la autora no es posible la induccin. Para evitar la impunidad de quien pone en marcha el curso causal que crea el riesgo para el bien jurdico, los finalistas desarrollaron la teora del autor mediato.

Hoy en da se admite por la doctrina mayoritariamente que el autor mediato es quien se sirve de otro como instrumento para la ejecucin de la accin tpica, es decir, que tambin puede ser autor de un delito quien no ha tomado parte de ninguna manera en la ejecucin del tipo en sentido fsicocorporal, siempre que no se trate de delito de propia mano, que exige la ejecucin personal e inmediata del tipo. En la autora mediata el papel principal en el hecho deja de cumplirlo quien lo realiza de manera material para pasar a quin est detrs del ejecutor. En esta persona del autor mediato y no en la del ejecutor material en quien deben concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del correspondiente tipo del delito; por esta razn no se admite la autora mediata en los delitos especiales cuando no concurran en el hombre de detrs de la cualificacin exigida por el tipo para ser autor del delito.

Con la tradicin teora del dominio del hecho es difcil solucionar dogmticamente(aunque si se puede darse solucin en lo poltico criminal) los casos de autora mediata, porque con ella no es posible constatarla

38

existencia de un control efectivo tanto del proceso causal en sentido naturalstico como del instrumento, pues al interponerse la voluntad (aunque viciada) de otra persona( el instrumento) en el curso causal, el proceso se sale de la manos de quien lo origin, sin que pueda afirmarse con certeza que fue el dominio de la voluntad el que en realidad condujo a la realizacin del hecho, Con todo, es necesario desde el punto de vista poltico-criminal calificar la conducta del hombre de detrs de autora, por lo cual hay que buscar una adecuada solucin dogmtica. Que se encuentra en el criterio tambin normativo del dominio del hecho; sin embargo que se pueda del todo hacer a un lado los datos causalista en la elaboracin del concepto de autor, que se halla cuando se acepta que quien pone en marcha un proceso lesivo para el bien jurdico se convierte en responsable del peligro por inmiscuirse en mbitos de actuacin ajenos y controlar dicha invasin, pues, es garante de lo que haga o deje de hacer al activar su propia esfera de dominio; por lo cual la autora mediata (lo mismo que cualquier otra forma de autora) tiene su fundamento en la creacin, el no control o el aumento del riesgo en forma objetiva al poner en marcha un proceso lesivo para el bien jurdico35 que determina objetivamente y positivamente el hecho, es decir que se trata de una combinacin de lo fctico(plano naturalstico) y lo normativo, al tratarse de un imputacin jurdica del riesgo36.

Como en la autora mediata el sujeto de detrs pone en marcha el curso causal que crea el riesgo para el bien jurdico, el que es conducido hasta su realizacin por otro, aquel pierde el control fctico, en sentido
35

36

BOLEA BARDON, CAROLINA. Autora mediata en el Derecho Penal. Valencia, 200, Editorial Tirant lo Blanch, p. 135 JAKOBS expresa: Lo caracterstico de la autora mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisin. Superior dominio de la decisin quiere decir: Al instrumento se le dificulta evitar la realizacin del tipo de un delito doloso de un modo que excluye la imputacin, y de este dificultar es responsable el autor mediato. Derecho Penalob cit. p. 763

39

fsico-corporal, pero contina dominando el riesgo creado por l, es decir, prosigue con el dominio del hecho en sentido normativo; lo que comienza siendo un dominio en sentido naturalstico, por la creacin del riesgo para el bien jurdico, termina constituyendo un dominio objetivo-positivo, que permite imputarle jurdicamente al hombre de detrs el hecho a ttulo de autor, criterio vlido tanto para la accin como para la omisin, pues en sta, al haber asumido el agente el compromiso de evitar la realizacin del riesgo para determinado bien jurdico, ante el posterior incumplimiento de dicho compromiso adquiere el dominio normativo, el cual es similar al que se produce por la va de la accin al poner en marcha el curso causal37.

En la autora mediata el hombre de detrs tiene el dominio del hecho por el control libre del riesgo. Por lo general, la actuacin dolosa del hombre de delante interrumpe la autora del de atrs, pero puede presentarse un dominio compartido del riesgo que permita considerar plenamente responsable tanto al hombre de delante como al de detrs, perfilndose as la figura del autor detrs del autor, en la cual no haya acuerdo comn, divisin del trabajo ni ejecucin conjunta, que caracterizan a la coautora, como ocurre, por ejemplo, en las organizaciones criminales con estructura de pode, como luego veremos.

Respecto a la instrumentalizacin mediante coaccin se plantea dos posiciones sobre la caracterizacin del dominio del hecho38: una que parte de una concepcin fctica-sicolgica del dominio al darle mayor importancia a la entidad de la coaccin y sus efectos sobre el sujeto de delante, y otra que parte de una normativa al derivar la autora mediata de
37

38

SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA. La regulacin de la comisin por omisin, en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Montevideo, y Buenos Aires, 2003, Julio Csar Faira-Editor, p. 69 HERNANDEZ PLASENCIA.ULISES. La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, 1996, Editorial Comares, p.141

40

si el sujeto ejecutor es o no responsable jurdicamente del hecho que realiza.

De acuerdo con la concepcin del dominio fctico-psicolgico del hecho, para deducir autora del sujeto de detrs cuando, por ejemplo, coacciona a otro para que lesione de forma tpica un bien jurdico ajeno, debe tenerse en cuenta su actividad y los efectos causados en el ejecutor, con independencia, en principio, de cmo valore el derecho la actuacin de ste39; por tal razn es posible la autora es posible la autora mediata cuando el ejecutor acta bajo la influencia dominante del hombre de atrs, sin que de modo necesario quede libre de responsabilidad. Conforme a este criterio fctico si son varios los intervinientes podrn todos ellos realizar el tipo delictivo aunque merezca distinto reproche por el derecho.

En situacin de necesidad coactiva (exculpante), la doctrina dominante en Alemania acude al principio de responsabilidad40 para afirmar la autora mediata, por lo cual no interesa determinar el dominio del hecho segn el grado de presin motivacional de la actividad del sujeto de detrs, dado que renuncia a hallar un presupuesto fctico para imputarle a aqul el dominio del hecho, sino uno normativo; le corresponde, entonces, al legislador excluir de responsabilidad penal al ejecutor y tener como autor responsable al hombre de detrs, a quien le imputa el proceso como su propio hecho. En este caso se presentan una relacin entre el hombre de delante y el ordenamiento jurdico, de modo que si ste excluye su responsabilidad la traslada automticamente al hombre de detrs, a quien

39 40

dem. p.142 BOLEA BARDON, CAROLINA. La autora mediata en algunos supuestos de error, Memorias de las XXIV Jornada Internacionales de Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 207 y ss.

41

tiene como autor mediato del mismo, mientras que si el ejecutor es responsable, solo l puede ser autor y el de detrs partcipe41.

D. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIA MEDIATA.

Se pueden precisar dos caractersticas: a) Posicin subordinada del intermediario. b) Rol dominante del mandante.

Precisamente en la autora mediata lo importante es la relacin existente entre el ejecutor material y el hombre de atrs y el intermediario se encuentra en una situacin de subordinado, teniendo por tanto el dominio del hecho el hombre de atrs. Por ejemplo El mdico que prepara una inyeccin con veneno y ordena a una enfermera aplicarla al paciente, la que desconoce su contenido; el mdico ser autor mediato de asesinato (art. 108 inc. 4 del Cdigo Penal peruano).

41

GALLAS, citado por GOMEZ RIVERO, dice: El domino del hecho mediante la utilizacin de otro como instrumento encuentra su lmite all donde el Derecho valora al autor inmediato como libre y, por tanto, como persona responsable. Porque, medido en la escala de una misma ordenacin valorativa, un mismo comportamiento no puede aparecer al mismo tiempo como libre y como dominado por otro, esto es, no libre [] El momento de valoracin jurdico inherente al concepto de dominio del hecho excluye la admisin de autora mediata tambin en los casos que el autor inmediato es plenamente responsable [] Porque un Ordenamiento jurdico que, como el nuestro, se basa en lo principios de libertad y responsabilidad y por lo tanto, se orienta tico-socialmente, no puede sin incurrir en contradicciones internas, por un lado, hacer al ejecutor inmediato plenamente responsable como autor y suponer con ello la libertad de su resolucin, y, por tanto, no libre. GMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La induccin a cometer el delito, Valencia, 1995, Editorial Tirant lo Blanch, p. 224.

42

E. ESTRUCTURA DE LA AUTORIA MEDIATA. A la hora de analizar la estructura de la autora mediata, la doctrina alemana ms antigua centraba prcticamente toda su atencin en la

persona de delante, con lo que las posibilidades de admitir la realizacin de un hecho a travs de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto del instrumento era suficientemente relevante. Posteriormente, se produce un cambio de enfoque importante, pues se pasa a examinar con creciente inters la conducta del hombre de detrs, especialmente en su relacin con el ejecutor material, desarrollndose as un concepto de autora mediata ms amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma ms o menos explcita, se vena dando a esta figura (utilizacin de un sujeto que por presentar algn defecto concreto, no poda ser hecho responsable

penalmente). Con ello, se consigue dotar a la figura de la autora mediata de un mbito de aplicacin relativamente amplio, al no quedar sujeta a un criterio nico, puesto que el criterio del dominio se va estructurando en distintos niveles permitiendo, de este modo, admitir la autora mediata en supuestos muy distintos entre s.

F.LAS FORMAS DE INSTRUMENTALIZACION DE LA AUTORIA MEDIATA.

F.1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO: Constituye la primera hiptesis de autora mediata, que se

presenta cuando se utiliza a otra persona que obra con error de tipo como medio para alcanzar el fin propuesto, la conexin entre la conducta del sujeto de atrs y la del sujeto de delante, que debe canalizar el dominio del primero, suele presentarse generalmente

43

en forma de provocacin del error, pero tambin en forma de aprovechamiento del error o ignorancia existentes en el intermediario. La incidencia directa del sujeto de atrs sobre el instrumento hace patente la influencia sobre el hecho que realiza el ejecutor. Ejemplo es el de la enfermera a quien alguien le cambia la medicina que va inyectar por un veneno, el cual produce muerte al paciente, o el del individuo que pide a otro destruir una cosa ajena, asegurndole que es propia o el que atraviesa la frontera transportando sin saberlo en su coche,

drogas o dinero o el mensajero que entrega el paquete bomba. El tratamiento en estos casos de autora mediata responde al mximo al asentimiento jurdico, pues nadie dudara que quien coloque intencionalmente en un error de tipo al que acta, o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho y por ello debe responder como autor. Segn la Doctrina, en todos estos casos, en los que el instrumento acta sin dolo ni culpa, puede sentarse una regla general: cualquiera que en conocimiento de la situacin de error en que se encuentre un instrumento que acta sin dolo ni culpa, siendo una condicin para el resultado, tiene el dominio del hecho y por ello mismo es autor mediato.

F.2. INSTRUMENTO QUE OBRA SIN CULPABILIDAD: Son los supuestos en los que el instrumento obra

inimputablemente o bajo un error de prohibicin.

F.3. INSTRUMENTO INIMPUTABLE: En los supuestos de instrumentos inimputables, incapaz de culpabilidad (como menores, enfermos mentales, embriagados,

44

etc.) es preciso conocer hasta que punto existe esa falta de capacidad, pues, se a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autora mediata, se tratara de induccin. Puede presentarse la autora mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad (lo emborracha) como si se aprovecha de dicha incapacidad que conoce (utilizar al nio, al demente etc.)

F.4. INSTRUMENTO QUE OBRA CON ERROR DE PROHIBICIN: Siguiendo la doctrina, en el caso del instrumento que obra con error de prohibicin inevitable la solucin es la misma que para los inimputables pues le ha faltado a aqul la capacidad para obrar de otra manera, mientras que el autor mediato es tal precisamente porque se ha servido de esa incapacidad del instrumento, similar en sus efectos a la incapacidad de culpabilidad. Si el error de prohibicin es evitable puede darse tambin autora mediata. Dado que el error del autor afecta a un factor decisivo de la contemplacin penal de su hacer, tanto en los casos de error de prohibicin vencible como invencible el tratamiento del hombre de atrs debe ser el mismo que cuando provoca un error de tipo, en el que en los casos de vencibilidad, la apreciacin de la responsabilidad del autor por imprudencia no excluye la autora mediata del hombre de atrs. En los de error de prohibicin vencible, debe tenerse en cuenta la capacidad del hombre de atrs sobre el instrumento, su dependencia y la influencia y autoridad moral indiscutible que el hombre de atrs pueda tener sobre el autor directo.

45

F.5. INSTRUMENTO QUE OBRA DE ACUERDO A DERECHO:

Es una forma en la que el instrumento no acta antijurdicamente, a consecuencia de una justificacin creada por el autor mediato, o visto el problema desde el punto de vista del instrumento, su actuacin no es tpica, es conforme a derecho. El instrumento de este modo acta justificadamente, al obrar objetiva y

subjetivamente conforme a derecho. En estos casos el instrumento mismo acta, sin duda, jurdicamente tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo (por ejemplo el funcionario de polica que practica de buena fe una detencin en virtud de una acusacin consciente), pero no importa su actuacin ajustada a derecho, sino la ilicitud de la actuacin del hombre de atrs, si ste sabe que la privacin de libertad no se halla materialmente justificada. La creacin por el autor mediato de una situacin de legtima defensa para el instrumento ha sido el clsico ejemplo de este tipo de autora. Como en el caso donde A crea una situacin en la que B es llevado a agredir a C, el cual, segn lo previsto por A, resulta muerto o lesionado. A en tal caso sera autor mediato de las lesiones o del homicidio de C causados por A en legtima defensa.

F.6. INSTRUMENTO QUE ACTA COACCIONADO:

La autora mediata tiene lugar cuando se trata de una situacin de vis compulsiva; la vis absoluta, por el contrario, origina la autora inmediata. Cuando el instrumento no realiza comportamiento humano no se halla justificado acudir a la autora mediata, pues la

46

utilizacin meramente material de una persona, sin que sta acte como tal bajo control de su voluntad, no tiene que distinguirse del empleo de otro instrumento no humano. Vis compulsiva es la fuerza fsica o moral empleada en contra de otra persona con el objeto de obligar adoptar una decisin. Si bien puede tratarse de violencia psquica, como amenazar la voluntad, con un castigo reiterado tendiente a ese objetivo; la compulsiva va dirigida

siempre a la voluntad del forzado. Es el caso del padre que es obligado, mediante el secuestro de su hijo, a transportar estupefacientes hacia otro pas, bajo la amenaza de que si no lo hace mataran a su hijo.

F.7. INSTRUMENTO QUE NO OBRA TIPICAMENTE:

Existen tipos penales en los que, por la misma configuracin en la descripcin del legislador, permite el ordenamiento al titular del bien jurdico lesionarlo, sin consecuencias jurdicas. Son situaciones donde la autolesin es impune. El caso es discutido en Alemania por la necesidad de punir la induccin al suicidio. En Espaa como en Colombia el caso no ofrece problemas pues est incriminada la induccin misma en forma expresa. Pero el supuesto subsiste cuando se trata de autoestima. En el supuesto de las autolesiones, la manifestacin de la autora mediata no se articula a partir de la conducta realizada por el instrumento, puesto que ste no siempre acta de forma tpica al no estar su accin prohibida por la ley penal. Y de otro lado, el sujeto de atrs tampoco ejecuta directamente la actividad que produce el resultado tpico para l. Pero, la colaboracin de la vctima en la

47

produccin del resultado puede revestir alguna importancia en la determinacin de la responsabilidad del tercero, pues en cierta manera la imputacin objetiva del resultado. La doctrina dominante considera que tal impunidad supone una libre voluntad de lesin del titular del bien jurdico y la conciencia del alcance del acto realizado en propio perjuicio, de modo que cuando la lesin al bien jurdico es causado por el propio titular, en virtud de una voluntad viciada por la accin de un tercero, ste responde como autor mediato.

F.8. APARATOS ORGANIZADOS DE PODER:

El dominio de la voluntad tambin puede obtenerse a travs de los llamados aparatos organizados de poder, en los que la preponderante posicin que ocupan en ellos unos o varios sujetos los convierte en autores mediatos de los delitos que ejecutan sus miembros. Esta forma de autora mediata es independiente de la forma de la coaccin y del error; su fundamento se encuentra en la fungibilidad de los miembros de la organizacin criminal, que llevaban a cabo la ejecucin de las rdenes; stos son meros instrumentos de los que se encuentran en la cpula del aparato cuando les ordena la comisin de un delito. Segn este planteamiento, el dominio de la voluntad estara siempre en el sujeto de atrs puesto que la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la

individualidad del ejecutor inmediato, pues aunque en alguna ocasin el miembro de la organizacin al que se le ha dado la orden de cometer el delito se negara a ejecutar el hecho, debido a

48

la fungibilidad del ejecutor dentro del aparato de poder, podra sustitursele automticamente por otro, con lo que el delito de todas formas se ejecutara. Lo decisivo es que el autor de atrs domine parte de la organizacin que le permita que otro miembro de la organizacin ejecute un delito, con lo que pueden presentarse una cadena de autores mediatos hasta que sus actividades desemboquen finalmente en la ejecucin de delito por parte de autor inmediato. No se descarta, sin embargo, la participacin pero sta slo tiene lugar cuando la actividad del miembro de la organizacin no consista en el manejo autnomo del aparato, sino en asesoramiento, en el desarrollo de planes o en proporcionar instrumentos o medios para cometer los delitos. La figura del autor detrs del autor no slo se admite en la actuacin de aparatos de poder estatales, sino tambin se entiende incluido en las organizaciones paramilitares, subversivas, bandas mafiosas, etc. que actan al margen del ordenamiento jurdico.

Organizaciones que se caracterizan al margen del ordenamiento jurdico. Organizaciones que se caracterizan por tener una estructura jerrquica consolidada (aparato organizado de poder), la disposicin de los miembros de la organizacin a seguir los objetivos de la misma, el poder de decisin de los mandos dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y al automatismo en el cumplimiento de rdenes derivadas de la propia dinmica del aparato de poder.

En el campo de la autora mediata el ms importante desarrollo de los ltimos aos consiste en que la jurisprudencia alemana seguida de la jurisprudencia peruana fundamente sus sentencias

49

exclusivamente en la doctrina del dominio, para ello se ha aunado a la concepcin de la literatura que permite la autora mediata del hombre de atrs o del autor cuando provoca y se aprovecha a continuacin de un error de prohibicin evitable, al igual que en el caso de las rdenes dadas en el marco de un aparato de poder organizado, pese a que, en estos casos, tambin el actuante inmediato es responsable por s mismo como autor. Como dijramos lneas arriba la jurisprudencia reconoce entonces en el caso del AUTOR DETRS DEL AUTOR como el de una posible autora mediata.

50

__________________________________________________ III. LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO EN LA ORGANIZACIN.

51

A.

PROBLEMTICA ESPECIAL Es el caso de los ejecutores que actan dentro de un aparato de poder, y, por lo general se realiza en el caso de aparatos organizados de tal forma que las decisiones para la ejecucin del delito lo toma el hombre que est en la cabeza del aparato pero quienes materialmente realzan el delito son los ejecutores que sin embargo tienen la caracterstica de ser fungibles es decir que pueden ser cambiados por otros a voluntad de los que estn a la cabeza del aparato. Al respecto se han planteado dos propuestas principalmente: a) Quienes consideran que es autor mediato el hombre de arriba sin que deje de ser autor el ejecutor. b) Quienes plantean que se trata de un caso de coautora.

Estos aparatos de poder se dan por ejemplo en el caso de grupos paramilitares42. Esta problemtica ha sido analizada por la Comisin de la Verdad y Reconciliacin Nacional, que en su informe final ha hecho referencia la autora a travs de aparatos de poder para determinar la presunta responsabilidad de altos mandos de las fuerzas armadas en casos de violaciones de derecho humano ocurridas en el pas en los aos 80 y 90, durante el conflicto Interno vivido en el pas (al respecto es sumamente interesante el
42

Existen diversos grupos paramilitares, que estuvieron apoyados por los gobiernos de turno con el fin de socavar a los presuntos guerrilleros, terroristas u grupos de presin. En el Per es muy conocida dos grupos paramilitares que fueron apoyados por los gobiernos de turno, unos de ellos fue el grupo denominado Rodrigo Franco, militante aprista que muri a mano de grupo terrorista Sendero Luminoso. Aquel grupo surgi en el primer gobierno de Alan Garca Prez (1985-1990).Otro grupo que surge en la vida democrtica del Per fue el denominado COLINA, nace en los primeros aos de la dcada del 1990 cuando era, entonces presidente de la repblica de Per, Alberto Fujimori Fujimori. Este grupo, la mayora de sus integrantes estn siendo juzgados por la justicia peruana, por delitos de lesa humanidad y otros.

52

anlisis

sobre

las

desapariciones,

torturas

ejecuciones

extrajudiciales ocurridas en el estadio de Huanta en Ayacucho, en el periodo que la Jefatura Poltico Militar de la zona estuvo a cargo de la Marina de Guerra en el ao 1984, as como la sentencia expedida por la Primera Sala Penal Especial que ventil el caso de la muerte de nueve estudiantes universitarios y un catedrtico de la Universidad La Cantuta-Lima). B. LA IDEA FUNDAMENTAL DE LA CONCEPCIN DE AUTORIA MEDIATA POR APARATO DE PODER PARA CLAUS ROXIN. En los delitos en el marco de aparatos organizados de poder, la idea fundamental de Claus Roxin43 consiste en que toma el dominio del hecho como criterio decisivo para la autora, solamente existiran tres formas tpicas ideales en los cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento de la ejecucin: a) Puede obligar al ejecutante. b) Puede engaarse a este-esta era la nueva idea. c) Puede dar la orden a travs de un aparato de poder, el cual asegura la ejecucin de rdenes incluso sin coaccin o engao, dado que el aparato por si mismo garantiza la ejecucin.

El dador de la orden puede renunciar a coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediato, pues el aparato en caso de un incumplimiento tiene suficientemente a otros sujetos a disposicin que pude asumir la funcin de tal ejecutante por ello tambin es caracterstica de esa forma de
43

ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio... Ob. Cit. p. 51 y ss.

53

autora mediata que el hombre de atrs generalmente sin siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato. Luego la fungibilidad es decir la posibilidad ilimitada de reemplazar al autor inmediato es lo que garantiza al hombre de atrs la ejecucin del hecho y le permite dominar los

acontecimientos. El autor inmediato solamente un engranaje reemplazable en la maquinaria del aparato de poder. Esto no cambia para nada el hecho de que quien finalmente ejecute de propia mano el homicidio sea punible como autor inmediato. Pese a todo los dadores de la orden ubicados en una palanca de poder son autores mediatos, pues la ejecucin del hecho a diferencia de la induccin, no dependen de la decisin del autor mediato. Dado que la autora inmediata de ejecutarse y la mediata del hombre de atrs descansan en presupuestos diferentes la primera en la mano propia, la segunda en la direccin del aparato. Puede coexistir tanto la lgica como teleolgicamente, pese a lo que sostiene una difundida opinin contraria. La forma de aparicin del autor inmediato constituye la expresin jurdica adecuada frente al fenmeno del autor de escritorio, el cual sin perjuicio de su dominio del hecho depende necesariamente de autores inmediatos. El modelo presentado de autora mediata no solamente alcanza a los delitos cometidos por aparato de poder estatal, tambin rige para la criminalidad organizada no estatal y para muchas formas de aparicin de terrorismo. Los conceptos mencionados son difciles de delimitar, pues se entrelazan entre ellos. No obstante, no importa la calificacin que se les d sino solamente el si estn presente los presupuestos descritos del dominio de la organizacin.

54

C. OBJECIONES

CONTRA

EL

DOMINIO

DE

LA

ORGANIZACIN. Las objeciones centrales contra el dominio de la organizacin se dirigen contra el dominio del hecho del hombre de atrs siendo objetado de tres formas: a. Se niega que el hombre de atrs pueda estar ms seguro de la realizacin del tipo que un inductor que haya debido dejar la decisin sobre la ejecucin del autor. As en tanto el encargado de la ejecucin se decide contra el delito a matar a la persona, impide perfectamente al requirente en su camino hacia el objetivo delictivo. Esto se vuelve especialmente grfico en el soldado fronterizo que intencionalmente dispara mal para permitir que el fugitivo escape. A esto ROXIN responde que nicamente se trata de un caso particular que ha quedado en el grado de tentativa como ocurre muchos casos ms aun los que se niegan a ejecutar la orden pueden ser reemplazados fcilmente asegurando el objetivo, lo que no ocurren en la simple induccin.

b. Contra el dominio del hecho del hombre de atrs se argumenta que ya no se presentara el mismo hecho, cuando la ejecucin de la orden sea asegurada cambiando de actor inmediato. Como ejemplo se afirma que en el caso anterior al cambiar de ejecutor inmediato, ya no se tratara del mismo hecho material. Sin embargo ROXIN responde a esto diciendo que el homicidio para el autor mediato trata

55

de un hecho nico aunque se utilizan un sin nmero de intermediarios quienes estn sujetos a la voluntad del autor mediato. c. Se objeta al dominio de la organizacin el que esto fracasara cuando para llevar a cabo un plan delictivo se emplee a personas no reemplazables, indispensables o especialistas. ROXIN responde que en este caso si se presenta la figura de la induccin. Recalcando que la autora mediata por aparato de poder no ha sido elaborado para casos singulares sino casos generales.

D. LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS CRMENES DE DERECHOS HUMANOS PERPETRADOS POR APARATOS DE PODER ORGANIZADO.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La judicializacin de graves crmenes contra los derechos humanos o crmenes de lesa humanidad plantea situaciones complejas en diversos mbitos de su tratamiento. De hecho, los mbitos de la investigacin de los sucesos, la identificacin de los presuntos responsables, la aplicacin de leyes internacionales y la delimitacin de los autores son algunos de los ms significativos. En esta oportunidad analizaremos el asunto relacionado a la responsabilidad penal individual en este tipo de crmenes. La naturaleza y caractersticas particulares de los crmenes contra los derechos humanos sealan que resulta harto insuficiente los

56

mecanismos de interpretacin y definicin de autora para aplicarlos para estos delitos, ya que no estamos ante crmenes cometidos solo por personas individuales, sino que su comisin es decidida y ejecutada por una organizacin montada en el propio seno del Estado. 2. LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL DESDE LA PERSPECTIVA TRADICIONAL

La posibilidad de que crmenes cometidos bajo un patrn sistemtico y generalizado ejecutados por una organizacin militar sean interpretados y judicializados a partir de la utilizacin de una perspectiva tradicional de la responsabilidad penal individual se torna incierta y no se ajusta a la naturaleza del ilcito penal material de anlisis. Tiene razn Jescheck cuando afirma que los preceptos penales de la parte especial describen generalmente acciones de una sola persona. Es autor dice el annimo quien con el que comienza la mayora de las descripciones delictivas. El legislador parte ah del presupuesto de que es autor quien realiza por si mismo todos los elementos del tipo44. La realidad nos indica que no siempre el que ejecuta materialmente el ilcito penal fue el que tom la decisin para su realizacin. Por ello, el derecho penal ha intentado resolver ese tipo de situaciones a partir de figuras penales como la autora mediata, la coautora, la instigacin y la complicidad. En el caso de la autora mediata va la utilizacin de un instrumento o intermediario reconoce a aquellas situaciones de aquel que acta por error o coaccin y comete delitos. La figura del instigador tampoco aparece como la figura adecuada para comprender este tipo de delitos.
44

JESCHECK, HANS HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, 1993, Editorial Comares, p. 585

57

Para Roxin los crmenes de guerra, de Estado y de organizaciones como las que aqu se analizan no pueden aprehenderse adecuadamente con los solos baremos del delito individual. De donde se deduce que las figuras jurdicas de autora, induccin y complicidad, que estn concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenmeno global45 De hecho uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales es la sentencia emitida por el Tribunal Regional de Jerusaln en el proceso seguido contra el jefe nazi Adolfo Eichmann en la que se seala que en estos gigantescos y ramificados delitos, en los cuales participaron muchas personas en distintos escalones de rdenes planificadores, organizadores y los ejecutores de distintos rangos jerrquicos, no es adecuado utilizar los conceptos habituales del instigador y cmplice en la ejecucin de los hechos. En Argentina, tenemos tambin que la justicia de ese pas (aplicando la teora del dominio final del acto-autora mediata) en un clebre fallo en que juzg a los ex comandantes del Proceso de Reorganizacin Nacional46 3. LOS CRMENES SISTEMTICOS Y

GENERALIZADOS Y LOS APARATOS DE PODER ORGANIZADOS.

El conflicto armado interno no slo fue el escenario de la comisin de crmenes horrendos perpetrados por los alzados en armas y las
45

46

ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora y de Participacin en la Criminalidad Organizada. Revista Penal N 2, 1998 p.65 y ss. MARIO SIERRA, HUGO y SALVADOR CANTARO ALEJANDRO. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, Edit. Universidad del Sur, p.284-290

58

fuerzas del orden, sino tambin de un nuevo tipo de delitos. Aquellos crmenes ejecutados bajo un patrn sistemtico y generalizado, llevados a cabo como parte de una poltica de Estado para enfrentar el fenmeno subversivo. Al respecto la Comisin de la Verdad y Reconciliacin de Per (CVR)47 afirma entre sus conclusiones que en ciertos lugares y momentos del conflicto la actuacin de miembros de las Fuerzas Armadas no slo involucr algunos excesos individuales de oficiales o personal de tropa, sino tambin prcticas generalizadas y/o sistemticas de violaciones de los derechos humanos, que constituyen crmenes de lesa humanidad as como transgresiones al derecho internacional humanitario. En ese contexto seala que los Comandos Polticos Militares (CPM), erigidos en autoridad estatal mxima de las zonas de emergencia, pueden tener la responsabilidad primaria por estos crmenes Dice tambin la CVR entre sus conclusiones que en agosto de 1989, las Fuerzas Armadas aprobaron la sistematizacin de una estrategia contrasubversiva y en esta etapa las violaciones de derechos humanos fueron menos numerosas, pero ms deliberadas o planificadas que en la etapa anterior Agrega que la mayor parte de los hechos materia del mandato de la CVR caen dentro de la categora de los delitos complejos, en donde el autor y el partcipe forman parte de una organizacin. En casi todos ellos, el problema radica en el sealamiento de las responsabilidades de los jefes o mandos que, sin ejecutar directamente el hecho, tienen algn grado de participacin en su desarrollo (idean, planifican, dirigen, ordenan o preparan el delito).
47

El informe de la Comisin de la Verdad y Reconstruccin de Per, encargada en investigar los crmenes realizados por grupos estatales, paraestatales y terroristas, detalla en su trabajo realizado sobre los delitos y violaciones de derechos humanos cometidos desde 1980 hasta el 2000.

59

Tratndose de miles de personas muertas no en combate sino a sangre fra, la CVR concluye que la eliminacin fsica de quienes se consider subversivo fue instrumento utilizado de manera persistente y, durante algunos aos y en ciertas zonas, en forma reiterada por miembros del ejrcito, La Marina de Guerra y las fuerzas policiales como parte de la poltica contrainsurgentes entre los aos 1983 y 1996 () En 1989 se alcanza un nuevo pico de ejecuciones por agentes del Estado, cuyo nmero se mantiene relativamente alto hasta 1992. Los hechos que son materia del presente caso se produjeron el 4 de noviembre de 1989 en la localidad de Pucar, picada a pocos kilmetros de la ciudad de Huancayo (Junn).

4. LA

NECESIDAD

DE

UN

NUEVO

MARCO

DE

INTERPRETACIN PENAL EN LOS

DE

LA

RESPONSABILIDAD CONTRA LOS

CRMENES

DERECHOS HUMANOS.

Estamos, pues frente a un nuevo tipo de eventos criminales cuyas caractersticas fundamentales son bastante diferentes de los hechos delictivos comunes. No solamente ese elemento diferenciador est referido a la cantidad de personas que resultan vctimas de los hechos violentos. De hecho, el elemento que exige un nuevo marco de interpretacin para la atribucin de la responsabilidad penal es la existencia de una organizacin (del Estado) que es la que comete esos eventos criminales y los ejecuta como parte de un plan. Si asumimos que la imputacin a una persona como autor de un hecho delictivo se define partir de la existencia de un dominio del hecho

60

de

aquella

persona,

entonces

esta

nueva

interpretacin

de

la

responsabilidad penal de crmenes contra los derechos humanos cometidos por aparatos de poder organizado, debe por lo tanto, expresar una nueva manifestacin del dominio de los hechos justamente por parte de aquella organizacin. Ese nuevo marco de interpretacin es posible encontrado bajo los parmetros de la teora del profesor Claus Roxin, la misma que se caracteriza en que el sujeto detrs tiene a su disposicin una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crmenes sin tener que delegar la realizacin a la decisin autnoma del ejecutor48 Ahora bien, ese nuevo marco de interpretacin se ajusta a los estndares establecidos en nuestra ley penal nacional?. Debemos responder que s. El Cdigo Penal de 1991 en el artculo 23 del captulo que regula la Autora y la Participacin, establece que El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que cometan conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para esta infraccin. 5. LA AUTORIA MEDIATA MEDIANTE APARATOS DE PODER ORGANIZADOS. El nuevo marco de interpretacin de la responsabilidad penal que permite, adems contra otra modalidad de dominio de las acciones es, a decir, de Claus Roxin49, la voluntad de dominio mediante aparatos de poder organizados, en el que el inspirados tiene a su disposicin personal un aparato generalmente organizado por el Estado, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacin.
48 49

ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora ob. cit. p.65 y ss ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio... Ob. Cit. p. 278 y ss.

61

Una organizacin as dice Roxin despliega una vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona automticamente sin que importe la persona individual del ejecutor. En este tipo de interpretacin de los hechos el mandante tiene aqu una posicin clave, en el marco del acontecimiento total, que no se puede comparar con el simple incitador en los casos usuales de criminalidad. Adems, tampoco es necesario que recurra a los medios de coaccin o del engao, puesto que sabe que cuando uno de los muchos rganos que colaboran en la realizacin de los delitos no cumpla con su tarea, inmediatamente va a entrar otro en su lugar, sin que se vea perjudicada en su conjunto, la ejecucin del plan. A criterio de Roxin el factor decisivo para la fundamentacin del dominio de la voluntad en este tipo de casos, que deben situarse frente a los de coaccin y de error, es una tercera forma de autora mediata, que radicara en la fungibilidad de los ejecutores50. En este contexto dice Kai Ambos- el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de modo prcticamente automtico, el aparato51. En este tercer grupo de casos seala Roxin no falta pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero en estas circunstancias son irrelevantes para el dominio del hecho por parte del sujeto de detrs, porque desde su atalaya el agente se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria
50 51

dem. P.278 AMBOS, KAI. Dominio por organizacin. Estado de la Discusin, en Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin Criminal. Lima, 2007, Edit. IDEMSA, p. 75 y ss.

62

del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer. En opinin de Matas Bailone la induccin se quedaba a mitad de camino, y haba que reformular el concepto de hombre de atrs, ya que aqu no hablamos ms del ejecutor como un instrumento coaccionado o equivocado, sino plenamente culpable, pero fungible Dice que no queda exento de responsabilidad por el solo hecho de ser engranaje cambiante de la maquinaria delictiva52. Para Kai Ambos el hecho de que los ejecutores sean intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrs los conozca, ste puede confiar en que se cumplirn sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupar su lugar, de modo que ste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan solo sustraer su contribucin53. A diferencia de los delitos de carcter individual, en los que el autor pueda arrepentirse de cometer el crimen, frente a las rdenes de un aparato superior poderoso, la vctima pierde toda significacin. Aqu el delito no es el hecho de una persona individual. El autor es el Estado mismo. De esta manera se fundamenta este nuevo tipo de dominio de voluntad, ya que se pone de manifiesto la despreocupacin por la prdida del individuo en un aparato que continua trabajando, lo cual eleva el comportamiento de los inspiradores por encima de la instigacin y lo transforma en autntica autora. De esta manera para Roxin la medida de
52

53

BAILONE, MATAS. El autor de escritorio y el ejecutor fungible: una modesta aproximacin a la teora de Claus Roxin. Enlace en www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina AMBOS, Kai. Dominio del Hecho por Dominio de Voluntad en virtud de Aparatos Organizados de Poder. Bogot, 1998, Edit. Universidad Externado de Colombia, p.15.

63

la responsabilidad crece siempre ms cuanto ms uno se aleje de aquellos que ponen las armas letales en accin con sus manos, alcanzando a los escalones ms altos del mando 54 Tambin a diferencia de los delitos de carcter individual en estos casos sucede exactamente lo contrario puesto que la prdida en proximidad a los hechos por parte de las esferas de conduccin del aparato se ve compensada crecientemente en dominio organizado. Los autores mediatos tienen el dominio del suceso porque al disponer de la organizacin cuentan tambin con la posibilidad de convertir las rdenes del aparato en la ejecucin del hecho. Para Roxin se pude decir que quien est en un aparato organizativo, el algn puesto en el cual pueda impartir rdenes a personal subordinado, pasa a ser autor mediato en virtud de la voluntad de dominio del hecho que le corresponde, cuando utiliza sus atribuciones para ejecutar acciones punibles55, ello, en razn de que para su autora solo es decisiva la circunstancia de que pueda conducir la parte de la organizacin que le est subordinada, sin tener que dejar librado al criterio de otros la consumacin del delito. El dominio de los hechos por parte de la cpula organizativa es posible precisamente porque en el camino que va desde el plan a la realizacin del delito, cada instancia prolongada, eslabn por eslabn, la cadena a partir de s misma. De esta manera se presenta una larga cadena de autores detrs del autor.

54 55

ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora ob. cit. p.68 y ss ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio... Ob. Cit. p. 279 y ss.

64

De esta manera la realizacin del evento criminal no depende en absoluto de los ejecutores materiales, ya que a decir de Roxin- ellos solamente ocupan una posicin subordinada en el aparato de poder, son intercambiables y no pueden impedir que el hombre de atrs alcance el resultado56. Inclusive si se presentara el caso de que alguno se negara a cometer el delito inmediatamente otro ocupara su lugar, y realizara el hecho, son que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrs, pues, controla el resultado tpico a travs del aparato. Estando ante una cadena de autores, por lo tanto, el autor no es solo el jefe mximo de una organizacin criminal, sino todo aquel que en el mbito de la jerarqua transmite la instruccin delictiva con poder de mando autnomo. Puede por lo tanto, ser autor incluso cuando l mismo acta por encargo de una instancia superior, formndose as una cadena completa de autores mediatos. Dice Roxin que quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar de una manera tal que puede impartir rdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de voluntad que le corresponde si utiliza su competencia para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por propia iniciativa o en inters de instancias superiores y a rdenes suyas es irrelevante, pues para su autora lo nico decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organizacin que le est subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realizacin del delito57. En este tipo de autora mediata lo que se instrumentaliza es el aparato de poder organizado, para lo cual se requiere el dominio de la

56 57

dem. p. 278. dem p.278

65

organizacin, la fungibilidad del ejecutor y la actuacin de estos supuestos en organizaciones al margen de la legalidad. Para Kai Ambos y Christopf Grammer58 este dominio por organizacin ejercido en virtud del aparato de poder reduce el significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava hacia arriba la del autor de atrs. De esta manera afirman Ambos y Grammer la autora del autor de atrs se deduce de las siguientes consideraciones normativas: en la organizacin crece la responsabilidad por el hecho individual con la distancia del nivel de ejecucin, esto es, con la ubicacin elevada del puesto de mando. Agregan Ambos y Grammer que la organizacin criminal como un todo sirve como punto de referencia para la imputacin de los aportes individuales al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en relacin con el plan criminal general o en funcin del fin perseguido por la organizacin criminal. Aqu puede hablarse de un dominio organizativo en escalones, de donde dominio del hecho presupone, por lo menos, alguna forma de control sobre un aparte de la organizacin. La organizacin al margen del ordenamiento jurdico Ahora bien dice Roxin que de la estructura del dominio de la organizacin se deduce que ste solo puede existir donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurdico, puesto que en tanto que la direccin y los rganos ejecutores se mantengan en principio ligado a un ordenamiento jurdico independiente de ellos, las rdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, por que las leyes tienen el
58

AMBOS, KAI y GRAMMER CHRISTOPF. Dominio del Hecho por Organizacin. La responsabilidad de la conduccin militar Argentina por la muerte de Elisabeth Ksemann. En revista Penal Iter Criminis. Revista de Derecho y Ciencias Penales, Mxico, N 8, 2003 , p. 11-41

66

rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de rdenes antijurdicas y con ello el poder de voluntad del sujeto de detrs. Para Kai Ambos la cuestin es si ha debe estimarse como un presupuesto trascendente e imprescindible para garantizar el dominio por organizacin la desvinculacin del derecho. Desde su posicin ms bien al contrario, el dominio de organizacin depende nicamente de la estructura de la organizacin en cuestin del nmero de ejecutores intercambiables. Ms aun dicen Ambos si el aparato no est fuera del ordenamiento jurdico (como requiere el criterio de la desvinculacin del derecho), sino es en si mismo el ordenamiento jurdico o parte de l, el dominio del hecho por parte de los hombres de atrs es an mayor que en el caso del aparato desvinculado del derecho. Ahora bien para Kai Ambos pueden presentarse situaciones en las que exista un paralelismo de dos ordenamientos jurdicos; el ordenamiento normal, que tiene como cometido luchar contra la criminalidad comn, y el ordenamiento anormal, pervertido, que constituye la base normativa del aparato estatal de poder que opera de modo clandestino: El nico fin de ste es la ejecucin del plan de destruccin A decir de la Comisin De La Verdad de Per durante algunas etapas del conflicto especialmente del perodo comprendido hasta el golpe de Estado de abril de 1992, ni el Estado, ni las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional eran, o son, organizaciones al margen de la ley; pero, en el ejercicio de una facultad genrica, podran verificarse situaciones en donde zonas reas o unidades si se pusieron al margen del Estado del Estado de derecho e implementaron una estrategia sistemtica de violaciones de derechos humanos.

67

V. ANALISIS DE LA SENTENCIA PERUANA DEL CASO FUJIMORI

68

IV. ANALISIS DE LA SENTENCIA PERUANA DEL CASO FUJIMORI. La sentencia contra el ex presidente Fujimori, est compuesta de setecientos sesentitrs folios, cuyo contenido comprende doscientos cuarenta y siete cuestiones de hechos votadas por los Jueces Supremos. Asimismo, la misma sentencia tiene una estructura bastante prolija sobre la narracin de los fundamentos de hecho, con captulos por caso que van desde la asuncin al mando de presidente de Fujimori en 1990 hasta su pedido extradicin por parte de Per, como pas activo, a chile, como pas pasivo. La sentencia hace un anlisis de la Teora del Dominio de hecho, diseada por Roxin y continuada por otros autores alemanes y espaoles.

A. FUNDAMENTO DE HECHOS. La sentencia en sus fundamentos de hechos inicia con las siguientes expresiones: La presente causa exige, sin lugar a dudas, un esfuerzo singular en materia de motivacin jurdica y, especialmente, de apreciacin y valoracin de la prueba. La complejidad de la construccin del juicio de hecho se expresa no slo en la amplitud de los cargos (que rebasan el alcance aislado de cuatro hechos singulares: BARRIOS ALTOS ejecucin arbitraria o, en los trminos de la causa, asesinato, y lesiones graves; LA CANTUTA desaparicin forzada, no aceptada por la sentencia extraditoria, y asesinato o ejecucin extrajudicial; y, STANOS SIE secuestro de Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia) ,pues se extienden a la afirmacin hecha por la Fiscala de que durante los aos mil novecientos noventa y uno mil novecientos noventa y dos se llev a cabo, dentro del

69

mbito de accin gubernamental, una poltica que import la comisin sistemtica o generalizada de violacin de los derechos humanos, a propsito del combate contra la subversin terrorista del PCPSL y del MRTA, de la que los cuatro hechos juzgados aunque, con precisin, slo los dos primeros constituiran una expresin palpable. Tambin se refieren a la responsabilidad penal de un presidente de la Repblica, en el entendido que la conducta criminal que se le atribuye fue expresin de una poltica determinada en un mbito muy concreto de la lucha contra la subversin terrorista, y de que tuvo como eje la constitucin de un aparato organizado de poder utilizando los resortes del Estado.

A.1. RESEA En la madrugada del 18 de julio de 1992, miembros del Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SIE) y de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE) irrumpieron en las viviendas de estudiantes y profesores de la Universidad Nacional Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta. Nueve estudiantes y un profesor fueron detenidos, luego asesinados y posteriormente enterrados clandestinamente en fosas comunes. Las Vctimas: Nueve estudiantes de la Universidad Guzmn y Valle, ms conocida como La Cantuta. Su nombres: Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard AmaroCndor, Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Crdenas, Juan Gabriel Marios Figueroa, y el profesor Hugo Muoz Snchez.

70

A.2. LOS HECHOS En horas de la madrugada del 18 de julio de 1992, miembros del Servicio de Inteligencia del Ejrcito (SIE) y de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito (DINTE), entre ellos, Santiago Martn Rivas y otros integrantes -en su mayora del denominado Grupo Colina- irrumpieron, encapuchados y armados, en las viviendas de estudiantes y profesores de la Universidad Nacional Enrique Guzmn y Valle, La Cantuta. Una vez que los militares ingresaron a las residencias estudiantiles, obligaron a todos los estudiantes a salir de sus dormitorios y a echarse en posicin de cubito ventral. Uno de los efectivos procedi a levantar la cabeza de cada uno de los estudiantes, tomndolos por el cabello y separando a los que finalmente fueron detenidos, siendo stos: Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Crdenas y Juan Gabriel Marios Figueroa. Despus de estas acciones, los militares ingresaron en forma violenta a la vivienda del profesor Hugo Muoz Snchez, trepando por la pared que da al patio y destrozando la puerta de servicio. Luego amordazaron al profesor Muoz Snchez y le cubrieron la cabeza con un pantaln negro. Algunos de los atacantes revisaron el dormitorio e impidieron que su esposa saliera de dicho dormitorio. Los efectivos militares procedieron a llevarse a la fuerza al profesor Muoz Snchez, quien al momento se encontraba descalzo y con el torso desnudo. El operativo fue filmado por uno de los captores. En el camino de la casa del profesor Muoz Snchez a la puerta de ingreso a las residencias de los docentes, algunos testigos,

71

entre ellos el seor Octavio Meja Martel y su esposa, intentaron intervenir en su favor, pero fueron encaonados y obligados a retirarse. Los militares se retiraron de la universidad, llevndose al profesor Muoz Snchez y a los nueve estudiantes mencionados anteriormente. Los cadveres de las vctimas fueron enterrados clandestinamente, y recubiertos con cal en tres fosas en la zona denominada Cerro Santa Rosa, Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prial, propiedad de Sedapal(estas siglas corresponde a Servicio de Agua de Lima). Posteriormente, y a raz de una denuncia pblica formulada por el entonces congresista Henry Pease, los autores materiales del asesinato procedieron a desenterrar los cuerpos, a incinerarlos y a trasladarlos a nuevas fosas clandestinas, ubicadas en Chavilca, Cieneguilla-Lima.

A.3.LA INVESTIGACIN El 12 de julio de 1993 la revista "S", dirigida por Ricardo Uceda59, public un croquis en el cual se indicaba el lugar en que haban sido enterrados parte de los restos humanos pertenecientes a los secuestrados de la Cantuta. La Fiscala realiz entonces una diligencia de constatacin en la quebrada de Chavilca, en la localidad de Cieneguilla. En dicha diligencia se constat la existencia de cuatro fosas clandestinas que contenan restos seos -la mayora calcinados- en dos de ellas, dos juegos de llaves, un proyectil de bala, restos de ropas, cabellos, etc. Tambin por denuncia del
59

Ricardo Uceda viene hacer unos de los pocos periodsticas de investigacin que se han dedicado a desentraar los casos ms oscuros de violaciones de los derechos humanos durante el gobierno de Fujimori. De all su libro: Muerte en el Pentagonito. Los cementerios secretos del Ejrcito Peruano, Bogota, 2004, Edit. Planeta colombiana. pp. 477

72

Director de la Revista "S", la Fiscala realiz diligencias de constatacin en el Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prial, en un paraje dentro de los terrenos de la Planta de Tratamiento de La Atarjea, de la empresa Sedapal, que fue usado hasta ese momento como campo de prcticas de tiro por la Polica Nacional. Ah se hallaron nuevas fosas clandestinas que contenan restos seos (un esqueleto humano completo con ropa, medio esqueleto, tejidos humanos, restos de cabello y ropas), adems de casquillos, proyectiles de bala y restos de cal. Las pruebas obtenidas por la Fiscala se pudo concluir, en resumen, que los restos hallados en Cieneguilla y en el Km. 1.5 de la autopista Ramiro Prial correspondan por lo menos a tres de los agraviados, los estudiantes Luis Enrique Ortiz Pera, Armando Amaro Cndor y Juan Gabriel Marios Figueroa. Tambin se determin con certeza que uno de los restos hallados en Cieneguilla corresponde a Bertila Lozano Torres, atendiendo al reconocimiento hecho por el Tcnico Dental Juan Miguel Vsquez Tello. Se determin igualmente que varios de los restos hallados en Cieneguilla corresponden a los estudiantes Robert Teodoro Espinoza y Herclides Pablo Meza, atendiendo al reconocimiento de los restos de ropas efectuado por sus familiares. Se estableci tambin que algunos de los restos hallados en Cieneguilla correspondan al profesor Hugo Muoz Snchez. A.4. ACCIONES LEGALES-JUDICIALES. En la primera denuncia se formularon cargos contra Alberto Fujimori Fujimori por delitos de homicidio calificado por las vctimas de los denominados casos Barrios Altos y La Cantuta, lesiones graves en agravio de los cuatro asistentes al solar de Barrios Altos, y desaparicin forzada en agravio de las diez vctimas del caso La Cantuta, de la

73

Sociedad y del Estado, a cuyo efecto se invocaron los artculos 108.1) y 3), 121. 1), 2) y 3), y320 del Cdigo Penal.

En la segunda denuncia se formularon cargos contra el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori por delitos de homicidio calificado asesinato en agravio de las personas indicadas en los cuadernos del SIE, lesiones graves en agravio de Leonor La Rosa y Susana Higuchi Miyagawa, secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia, Gustavo Gorriti Ellenbogen, Hans Ibarra Portilla, Leonor La Rosa Bustamante y Susana Higuchi Miyagawa, y desaparicin forzada en agravio de las personas indicadas en los cuadernos del SIE. Se invoc, como fundamento jurdico de la denuncia, los artculos 108, 121, 152 y 320 del Cdigo Penal, concordante este ltimo con el artculo 1 del Decreto Ley nmero 25592.

La primera denuncia de la seora fiscal de la Nacin, de fojas tres, fue remitida a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. sta por auto de fojas cinco mil doscientos sesenta, del siete de septiembre de dos mil uno, de conformidad con el artculo 34.4) del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, constituy entre sus miembros a los Vocales integrantes de la Vocala de Instruccin y de la Sala Penal Especial.

El seor vocal instructor, a su vez, por auto de fojas cinco mil doscientos sesenta y tres, del trece de septiembre de dos mil uno, asumi ntegramente los trminos de la denuncia formalizada de la seora fiscal de la Nacin. En consecuencia, abri instruccin en la va ordinaria, con mandato de detencin, contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y desaparicin forzada por los casos Barrios Altos y La Cantuta. El nmero de registro es AV 19 2001.

74

La segunda denuncia de la seora Fiscal de la Nacin, de fojas dieciocho mil doscientos treinta, tambin fue remitida a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. sta por auto de fojas dieciocho mil doscientos cuarenta y uno, del once de diciembre de dos mil tres, en aplicacin de lo dispuesto en el citado artculo 34.4) del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial constituy, entre sus miembros, la Vocala de Instruccin y la Sala Penal Especial.

El seor Vocal Instructor, a su vez, por auto de fojas dieciocho mil doscientos cuarenta y siete, del cinco de enero de dos mil cuatro, asumi ntegramente los trminos de la denuncia formalizada de la seora Fiscal de la Nacin, por ende, abri instruccin en la va ordinaria, con mandato de detencin, contra Alberto Fujimori Fujimori por los delitos de homicidio calificado asesinato, desaparicin forzada, lesiones graves y secuestro (la inculpacin formal comprendi, entre otras, a las vctimas y hechos de lo que se ha denominado caso Stanos SIE). El nmero de registro es AV 45 2003.

Cabe puntualizar que por autos de fojas nueve mil novecientos treinta, del veinte de septiembre de dos mil cinco, y de fojas veinte mil cuatrocientos veintitrs, del diez de noviembre de dos mil cinco, se aclararon los mencionados autos de apertura de instruccin para tenerse como nombres del encausado los de Alberto Fujimori Fujimori y Kenya Fujimori.

Se precisa que, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 100de la Constitucin, segn interpretacin constante de su contenido, no le est permitido al Ministerio Pblico y al Poder Judicial modificar o

75

rectificarlos alcances de la resolucin acusatoria del Congreso. Dice la norma suprema en mencin: [] Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instruccin no pueden exceder ni reducir los trminos de la acusacin del Congreso.

Seguida la causa con arreglo a su naturaleza ordinaria y concluida la etapa de instruccin, la seora fiscal suprema en Segunda Instancia SalaPenal Especial de la Corte Suprema, mediante su dictamen de fojas nueve mil ciento cuarenta y ocho signado con el nmero cero veintids dos mil cuatroFSCMP, del once de marzo de dos mil cuatro formul acusacin sustancial contra Alberto Fujimori Fujimori como coautor de los delitos de homicidio calificado asesinato en agravio de Luis Antonio Len Borja y otros (caso Barrios Altos) y Juan Gabriel Marios Figueroa y otros (caso La Cantuta), de lesiones graves en agravio de Natividad Condorcahuana Chicana y otros (Caso Barrios Altos), y de desaparicin forzada en agravio de Juan Gabriel Marios Figueroa y otros (caso La Cantuta), la sociedad y el Estado. La Fiscala, invocando los artculos 108. 1) y 3), y 121.1), 2) y 3) del Cdigo Penal, as como el artculo 1 del Decreto Ley nmero 25592, solicit que se imponga a Alberto Fujimori Fujimori treinta aos de pena privativa de libertad y que pague cien millones de nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor de los agraviados. La Sala Penal Especial dict el auto de enjuiciamiento de fojas nueve mil doscientos ochenta y seis, del treinta de junio de dos mil cuatro causa AVdiecinuevedos mil uno; y, como el imputado se encontraba en la condicin de reo ausente, declarado por auto de fojas seis mil setecientos ochenta y uno, del veintids de abril de dos mil dos, se reiter rdenes de ubicacin y captura en su contra y se reserv la determinacin de la fecha del juicio oral.

76

Paralelamente, la causa penal referida a la denuncia constitucional nmero ciento treinta y cuatro (proceso nmero AVcuarenta y cincodos mil tres) se sigui autnomamente y ante otra Vocala de Instruccin. En el curso del periodo investigatorio se declar reo contumaz al encausado Fujimori Fujimori [auto de fojas dieciocho mil setecientos, del quince de abril de dos mil cuatro]. Al culminar la etapa de instruccin, corrida vista fiscal, se expidi el dictamen del Ministerio Pblico signado con el nmero cero treinta y ocho dos mil sieteSegunda FSPMPFN, del treinta y uno de julio de dos mil siete, de fojas veintids mil sesenta y cinco.

La Fiscala formul acusacin sustancial contra Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori como autor del delito de desaparicin forzada en agravio de Kenneth Ney Anzualdo Castro, Martn Javier Roca Casas y Justiniano Najarro Rua, y del delito de secuestro en agravio de Samuel Edward Dyer Ampudia y Gustavo Andrs Gorriti Ellenbogen, a este efecto solicit que se le impongan treinta aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin por igual tiempo de la pena privativa de libertad, as como un milln de nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor de cada uno de los desaparecidos, y trescientos mil nuevos soles a favor de cada uno de los agraviados por el delito de secuestro.

Por otro lado, la Fiscala solicit el archivo provisional del proceso respecto al delito de homicidio calificado asesinato en agravio de las personas indicadas en los cuadernos del Servicio de Inteligencia del Ejrcito en adelante, SIE. Asimismo, solicit que e declare no ha lugar para pasar a juicio oral respecto de los delitos de secuestro en agravio de Hans Himmler Ibarra Portilla, y de lesiones graves en agravio de Susana Higuchi Miyagawa y Leonor La Rosa Bustamante.

77

Se aclara que, como el referido dictamen fiscal, circunscripto a la causa nmero AVcuarenta y cincodos mil tres, se expidi recin el treinta y uno de julio de dos mil siete, cuando se encontraba en trmite el requerimiento de extradicin formulado por el Gobierno del Per a las autoridades competentes de Chile, que judicialmente se haba instado a partir del mes de noviembre de dos mil cinco segn se indicar a continuacin, el mismo que se resolvi en primera instancia en dicha sede extranjera el once de julio de ese ao, este Supremo Tribunal Especial no expidi la respectiva resolucin judicial de enjuiciamiento y de sobreseimiento parcial.

Dos incidencias relevantes se han producido con anterioridad a la decisin referida a la extradicin en sede extranjera.

En primer lugar, la defensa del acusado Fujimori Fujimori con fecha veintisiete de julio de dos mil cinco solicit la nulidad de todo lo actuado por vulneracin de la garanta de defensa procesal: no se cont con un asesoramiento e intervencin eficaz de un abogado defensor en la fase de instruccin (causa nmero AV192001). Esa solicitud fue declarada infundada por este Tribunal mediante auto de fojas diez mil sesenta y dos, del diez de noviembre de dos mil cinco. Desestimado el recurso impugnatorio por resolucin de fojas once mil doscientos treinta y seis, del veinticinco de noviembre de dos mil cinco, ulteriormente se declar fundado el recurso de queja ordinario auto de fojas cuatrocientos sesenta del cuaderno respectivo, del nueve de febrero de dos mil seis, dictado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Sobre esa base dicho rgano de la Corte Suprema, absolvi el grado y mediante Ejecutoria Suprema de fojas cuatrocientos setenta y siete declar no haber nulidad en

78

el auto emitido por la Sala Penal Especial del diez de noviembre de dos mil cinco. Similar solicitud de nulidad de actuaciones se inst en la causa nmero AV452003, con idnticos resultados. As, la solicitud de nulidad de fojas veintin mil trescientos setenta y tres, del diecisiete de noviembre de dos mil cinco; resolucin de fojas veintin mil novecientos nueve, del nueve de junio de dos mil seis; y, Ejecutoria Suprema de fojas doscientos ochenta y dos del cuaderno de impugnacin, del veinticinco de mayo de dos mil siete.

En segundo, la Procuradura Pblica Ad Hoc del Estado mediante escrito de fojas veintin mil ochocientos setenta y seis solicit que se declare la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal en virtud del artculo 1 de la Ley nmero 26641 causa nmero AV452003. Por auto de fojas veintin mil novecientos ochenta y tres, del veintisis de julio de dos mil seis, se declar fundada dicha solicitud, y, en consecuencia, suspendido el plazo de prescripcin de la accin penal desde el auto de declaratoria de contumacia de fecha quince de abril de dos mil cuatro. Esa resolucin fue impugnada por la defensa del acusado Fujimori Fujimori; y, concedido el recurso de nulidad, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema por Ejecutoria de fojas ciento diez cuadernillo de nulidad, del catorce de noviembre de dos mil seis, declar no haber nulidad en la resolucin dictada por esta Sala Penal Especial.

Procedimiento de Extradicin.

Con fecha siete de noviembre de dos mil cinco el acusado Fujimori Fujimori fue detenido en Chile. De ese hecho la INTERPOL CHILE puso en conocimiento a su similar peruana en la misma fecha. Ello dio lugar a que la Procuradura Pblica Ad Hoc del Estado con fecha diez de

79

noviembre de dos mil cinco y veintiuno de marzo de dos mil seis, respectivamente, solicitara a esta Sala el auto de requerimiento de extradicin correspondiente. Las solicitudes corren a fojas nueve mil novecientos noventa y dos (causa nmero AV192001) y veintin mil trescientos veinticinco (causa nmero AV452003).

Este Tribunal emiti los autos de requerimiento de extradicin los das veintids de noviembre de dos mil cinco y cinco de mayo de dos mil seis, respectivamente. Ambos requerimientos fueron aceptados por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, as como por el Poder Ejecutivo mediante las Resoluciones Supremas nmero 2702005JUS, del veintitrs de diciembre de dos mil cinco, y 1082006JUS, del veintiuno de julio de dos mil seis, publicadas en el diario oficial El Peruano los das veinticuatro de diciembre de dos mil cinco y veintids de julio de dos mil seis, respectivamente.

En sede de primera instancia se expidi la sentencia del once de julio de dos mil siete que rechaz la solicitud de extradicin en todos sus trminos, como consta de fojas veintids mil ciento noventa a veintids mil quinientos once. Sin embargo, en sede de apelacin y ltima instancia, la Segunda Sala de la Corte Suprema de Chile, mediante sentencia del veintiuno de septiembre de dos mil siete corriente de fojas veintids mil quinientos trece a veintids mil setecientos veintisiete revoc el fallo de primera instancia y concedi parcialmente la extradicin en los siguientes extremos: A. El captulo denominado Stanos SIE, slo por delito de secuestro en agravio de Gustavo Gorriti y Samuel DyerAmpudia: artculo 152 del Cdigo Penal.

80

B. El captulo denominado Barrios Altos y La Cantuta, slo por los delitos de homicidio calificado y lesiones: artculos 108 y 121 del Cdigo Penal.

Sede jurisdiccional. El encausado Fujimori Fujimori fue puesto a disposicin de las autoridades nacionales por la INTERPOL CHILE por acta de entrega de fojas veintids mil ciento setenta, del veintids de septiembre de dos mil siete. Por auto de fojas veintids mil setecientos veintinueve, del veintids de septiembre de dos mil siete, este Tribunal le comunic los cargos en sede nacional y le notific con las actuaciones respectivas, as como le dio ingreso en el Establecimiento Penal designado por el Instituto Nacional Penitenciario.

Por auto de fojas veintids mil setecientos treinta y cinco, del uno de octubre de dos mil siete, de oficio, se acumularon ambos procesos: Casos Barrios Altos y La Cantuta, y Caso Stanos SIE. A su vez se dispuso la remisin de las causas acumuladas al Ministerio Pblico para que se pronunciara conforme a los trminos que fluyen de la sentencia extraditoria de la Corte Suprema de Chile.

La Primera Fiscala Suprema en lo Penal con fecha veintinueve de octubre de dos mil siete cumpli con emitir el dictamen acusatorio adecuado, signado con el nmero 227520071raFSPMPFN, de fojas veintids mil setecientos cincuenta.

Mediante decreto de fojas veintids mil setecientos ochenta y seis, del seis de noviembre de dos mil siete, se corri traslado de la acusacin por el trmino de tres das hbiles; y, luego, sin oposicin previa de las

81

partes al contenido formal del aludido dictamen acusatorio, se dict el auto de enjuiciamiento reformulado de fojas veintids mil ochocientos cuarenta y seis, del doce de noviembre de dos mil siete. En tal virtud, se comprendieron los tres asuntos concernidos: Barrios Altos, La Cantuta y Stanos SIE, y se concretaron los cargos.

En el referido auto de enjuiciamiento reformulado se seal fecha para la audiencia el da veintisis de noviembre ltimo, pero ante la solicitud de la defensa del acusado de fojas veintids mil ochocientos setenta y uno, del nueve de noviembre de dos mil siete, se seal su iniciacin para el da diez de diciembre, segn se decidi mediante la resolucin de fojas veintitrs mil veintiuno, del diecinueve de noviembre de dos mil siete.

En tiempo hbil, la parte civil, de conformidad con el artculo 227 del Cdigo de Procedimientos Penales, expresamente present una pretensin civil alternativa a la introducida por el seor fiscal supremo. As: A. La parte civil a cargo de los agraviados Toms Livias Ortega, Alfonso Rodas Albitres, Marcelina Chumbipuma Aguirre y Benedicta Yanque Churo, mediante escrito de fojas veintitrs mil cuatrocientos noventa y tres, del cuatro de diciembre de dos mil siete, adicionalmente, solicit como medida de satisfaccin o satisfactoria, al amparo de la resolucin aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas de fecha veintiuno de marzo de dos mil seis, Una declaracin oficial o decisin judicial que restablezca la dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella. Esta Sala por resolucin de fojas veintitrs mil quinientos veinte, del siete de diciembre

82

del ao prximo pasado, formalmente acept la citada pretensin para su decisin en la sentencia.

La parte civil a cargo los agraviados Ortiz Perea, Muoz Snchez y Amaro Cndor mediante su escrito de fojas veintitrs mil quinientos seis, adems de los aspectos econmicos comprendidos por la Fiscala, solicit tres medidas de satisfaccin: a) continuacin de la bsqueda de los restos de las vctimas que faltan para su entrega a sus familiares y entierro segn sus costumbres; b) realizacin de una investigacin para determinar qu sucedi con los restos llevados a Londres para un anlisis de ADN; y, c) reconocimiento que el delito produjo vctimas indirectas, como son la familia y la comunidad universitaria de La Cantuta.

B. La parte civil a cargo de los agraviados Mximo Len Len, Gustavo Gorriti Ellenbogen, Manuel Isaas Ros Prez, Javier Manuel Ros Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Luis Antonio Len Borja, Flix Vctor Huamanyauri Nolasco, Felipe Len Len y Natividad Condorcahuana Chicaa mediante escrito de fojas veintitrs mil seiscientos cuarenta, aclarado a fojas veintitrs mil ochocientos cuarenta y siete, adicionalmente y al amparo del Derecho Internacional y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, solicit: a) una medida indemnizatoria suficiente para compensar econmicamente los daos sufridos; b) medidas de rehabilitacin que consideraran la efectiva prestacin de atencin mdica, psicolgica y social a las vctimas, sobrevivientes y sus familiares; c) medidas de satisfaccin, que reconocieran que los agraviados fueron vctimas de las acciones del acusado, quien debi haberles dado proteccin, y el reconocimiento expreso que se agredi directamente a las vctimas y de que existen otras vctimas indirectas, como son la familia, que viene

83

sufriendo hasta la actualidad; y, d) medidas de no repeticin, para exhortar a los Poderes Pblicos a adecuar la legislacin interna a los estndares internacionales en materia de derechos humanos. Esta Sala en la sesin de instalacin del acto oral procedi en los mismos trminos que lo resuelto en fase intermedia respecto de Toms Livias Ortega y otros (sub punto a y la resolucin expedida en el acto de la audiencia de fojas veinticuatro mil trescientos sesenta y uno folio seis del acta de instalacin).

Las peticiones de la defensa del acusado Fujimori Fujimori de fojas veintids mil novecientos treinta y dos, y veintids mil novecientos treinta y nueve cuestionaron el fundamento legal de la peticin de reparacin civil y la legitimidad para obrar de la parte civil. El Tribunal por resoluciones de fojas veintitrs mil cuatrocientos setenta y siete y veintitrs mil cuatrocientos setenta y nueve, del siete de diciembre de dos mil siete, desestim ambas solicitudes. Se precis que el mbito de la reparacin civil y pretensiones de la parte civil se resolveran con la sentencia.

Cumplidos los trmites propios de la fase intermedia, se instal el juicio oral el indicado da diez de diciembre de dos mil siete, segn consta del acta de iniciacin de fojas veinticuatro mil trescientos cincuenta y siete. Respecto del juicio oral es de destacar lo siguiente:

1. La audiencia se desarroll en ciento sesenta y un sesiones, conforme a las actas que corren en autos. El perodo inicial se llev a cabo en las dos primeras sesiones, el perodo probatorio abarc hasta la sesin centsima trigsima cuarta, el trmite de exposicin o alegatos de las partes que integra el perodo decisorio comprendi los alegatos orales del Fiscal de la sesin centsima trigsima quinta a la sesin centsima cuadragsima, de la parte civil de la sesin centsima cuadragsima primera a la sesin

84

centsima cuadragsima cuarta, y de la defensa del acusado de la sesin centsima cuadragsima quinta a la sesin centsima quincuagsima octava. La autodefensa del imputado que, asimismo, forma parte del perodo decisorio se produjo en las sesiones centsima quincuagsima novena y centsima sexagsima. El trmite de deliberacin, de carcter secreto, se efectu oportunamente con los resultados que arroja la presente sentencia, cuya lectura es materia de la sesin centsima sexagsima primera. 2. Sin perjuicio de las alegaciones y fundamentos escritos de las partes en especial de la Fiscala y la defensa del acusado, en la causa se han presentado seis dictmenes en calidad de Amicus Curie. Su admisibilidad y procedencia han sido objeto de reconocimiento por el Tribunal mediante auto de fojas cincuenta y dos mil cincuenta, del uno de agosto de dos mil ocho, ledo en la sesin octogsima sexta. Son los siguientes:

A. De la Clnica Jurdica de Derechos Humanos de la Universidad George Washington Estados Unidos, presentado el veintisis de junio de dos mil ocho, de fojas cuarenta y cinco mil setecientos ochenta y cuatro, aceptado en la sesin octogsima sexta. B. Del Centro Internacional para la Justicia Transicional Estados Unidos, presentado ocho de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y dos mil setecientos quince, aceptado en la sesin nonagsima primera. C. De la Escuela de Leyes de la Universidad de Texas Austin, Estados Unidos, presentado el catorce de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y cuatro mil seiscientos ochenta y seis, aceptado en la sesin nonagsima primera.

85

D.

De la Clnica Jurdica de Acciones de Inters Pblico de la Facultad

de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, presentado el dieciocho de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y seis mil ochocientos veinticuatro, aceptado en la sesin nonagsima cuarta.

E.

Del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad de Bogot,

Colombia, presentado el veintisis de agosto de dos mil ocho, de fojas cincuenta y siete mil quinientos, aceptado en la sesin nonagsima octava. De la Clnica de Derechos Humanos Allard K. Lowenstein de la

F.

Escuela de Leyes de la Universidad de Yale Estados Unidos, presentado el diez de septiembre de dos mil ocho, de fojas cincuenta y siete mil quinientos treinta y tres, y fojas cincuenta y siete mil seiscientos cuarenta y nueve, aceptado en la sesin nonagsima octava.

3. La Fiscala en su acusacin oral abord veintin temas y formul tres pedidos de procesamiento penal. Ratific su peticin principal respecto del objeto penal: treinta aos de pena privativa para el acusado destac que los delitos graves enjuiciados fueron realizados por un aparato organizado de poder que lider por ser jefe de Estado, a cuyo efecto utiliz el poder estatal, a las Fuerzas Armadas y al Servicio de Inteligencia Nacional, a la vez que dirigi actos de impunidad de los hechos en cuestin, y del objeto civil, esto es, del monto de la reparacin civil fijado en la acusacin escrita: cien millones de soles para los casos de asesinato y lesiones, y trescientos soles a favor de cada agraviado por el delito de secuestro. El seor fiscal supremo, asimismo, reiter la tipificacin de los cuatro hechos acusados: asesinato, lesiones graves y secuestro agravado explic y justific la calificacin de las circunstancia agravantes de alevosa y trato cruel, y

86

afirm la responsabilidad penal del acusado a ttulo de autor mediato por dominio de un aparato organizado de poder el acusado, anot, tuvo el dominio de los hechos delictivos juzgados a travs del dominio de la organizacin que encabez, asentada en el SIN, y caracterizada por su rgida estructura jerrquica para los que contaba con Vladimiro Montesinos Torres y Nicols Hermoza Ros. Tambin solicit se disponga el procesamiento de Alberto Pinto Crdenas, Vladimiro Montesinos Torres y Nicols de Bari Hermoza Ros por delito de secuestro en agravio de Gustavo Gorriti Ellenbogen; de Willy Chirinos Chirinos por delito de falso testimonio en agravio del Estado; y de Nicols de Bari Hermoza Ros por delito de rebelin en agravio del Estado.

4. La parte civil en su alegacin, que abord dieciocho temas, coincide con la Fiscala respecto a la realidad de los hechos enjuiciados y la forma y circunstancias en que ocurrieron. En lo que respecta a la subversin terrorista insisti en que el acusado decidi desde inicios de mil novecientos noventa y uno la aplicacin de una estrategia de doble cara: pblica y clandestina esta ltima, de guerra sucia, que implic la creacin de Destacamentos Especiales de Inteligencia, especficamente del Destacamento Colina, que oper ms de un ao, y fue el que cometi los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta. Afirm que el SIN, dirigido por Vladimiro Montesinos Torres, se consolid como el aparato de poder que sirvi de instrumento para el plan criminal atribuido al acusado, que import la implementacin de una poltica sistemtica de violacin de derechos humanos. El secuestro de Gorriti Ellenbogen fue parte de un plan criminal ideado por el acusado y ejecutado siguiendo sus disposiciones, para garantizar el resultado de la interrupcin del orden constitucional, el mismo que afect a dirigentes polticos y periodistas. Por ltimo, como consecuencia de lo anterior, reitera las pretensiones formuladas en la fase

87

intermedia: indemnizatorias, de rehabilitacin, satisfactorias de satisfaccin y de no repeticin.

6.

La defensa tcnica del acusado Fujimori Fujimori introdujo las

alegaciones que a continuacin se indican:

A. En el antejuicio seguido al acusado se viol el derecho de defensa, pues no cont con el concurso de un abogado defensor, lo que implica que los actos de investigacin acopiados no pueden erigirse en actos de prueba y, en consecuencia, deben excluirse del acerbo probatorio.

B. A nivel de la fase de instruccin judicial, en los procesos de Barrios Altos y la Cantuta se viol el debido proceso porque no se design abogado defensor desde el inicio de la instruccin al omitir la declaracin de ausencia, y el abogado de oficio, que luego se design no realiz actos de defensa efectivos ni particip en algn acto de investigacin. En consecuencia, no posible que los actos instructorios puedan ser elevados al carcter de actos de prueba.

C. Respecto del delito de secuestro de Gustavo Gorriti Ellenbogen debe absolverse al acusado porque, en todo caso, el hecho acusado constituira delito de abuso de autoridad y, como tal, ya prescribi; adems, an cuando se califique la privacin de libertad de secuestro, sera simple al no darse la condicin de trato cruel. Por otro lado, por dos razones alternativas, el hecho en cuestin sera atpico: i) no se puede afectar el bien jurdico libertad ambulatoria en un rgimen de excepcin como el Estado de Emergencia, situacin en la que se encontraba Lima cuando ocurrieron los hechos juzgados; y ii) Alberto Fujimori no puede responder por el exceso cualitativo que realiz Vladimiro Montesinos Torres, pues la privacin de

88

libertad del agraviado Gorriti Ellenbogen se produjo por venganza personal de ste ltimo, ajena a las razones polticas del golpe.

D. En cuanto al delito de secuestro en agravio de Samuel Dyer Ampudia tambin debe absolverse al acusado tanto por insuficiencia de pruebas de cargo, cuanto porque en todo caso la accin penal ya prescribi, dado que el hecho tipifica, a lo sumo, el delito de abuso de autoridad y, an cuando se califique de secuestr, sera un delito de secuestro simple porque no se presenta la circunstancia agravante de trato cruel. Desde otra perspectiva alternativa el hecho acusado sera atpico en atencin a que se tratara de un exceso cometido por Vladimiro Montesinos Torres, del cual no puede responder el acusado pues no orden la privacin de libertad del citado agraviado.

E. En lo atinente a los asesinatos y lesiones graves del caso Barrios Altos y el asesinato del caso La Cantuta, de igual manera debe absolverse al acusado por insuficiencia de pruebas de cargo. Sobre el particular apunta, en primer lugar, que el acusado como presidente no tiene mando tcnico militar ni comando sobre las FFAA, no integra su organizacin ni tiene grado militar; en segundo lugar, que la supuesta prueba indiciaria de cargo alegada por la parte acusadora tiene problemas constantes, en atencin a que el hecho base no ha sido probado y existen contraindicios que deben valorarse. Aduce que la acusacin se basa en cinco indicios: de conocimiento, nmero de muertos, de mvil, de medio y de encubrimiento, los cuales no generan certeza para condenar porque tienen contraindicios. G. En conclusin solicita la absolucin por insuficiencia de pruebas de cargo por los cuatro hechos acusados.

89

6. El acusado Fujimori Fujimori en su autodefensa y ltima palabra, en lo pertinente y coincidentemente con lo expuesto por su defensor, sin agregar dato no valorado ni anlisis no abordado, anot:

A. Que ninguna prueba lo incrimina, es inocente. Los acusadores quienes hacer pasar como pruebas, simples conjeturas y sospechas. Se le acusa por la poltica de pacificacin que sigui, lo que es una paradoja porque sta fue exitosa y venci al terrorismo, y devolvi la paz y estabilidad perdida. B. Que la nueva estrategia que promovi con Directivas de Gobierno emple la inteligencia como principal arma para llegar a los lderes de las organizaciones terroristas, as como potenci las acciones cvicas que apuntaban a ganarse la confianza de la poblacin, lo que import una labor constructiva de inversin social. C. Que el mvil de las acusaciones en su contra es el odio personal y poltico contra l y su movimiento poltico. Ninguno de los testigos que han declarado ni los documentos que se han exhibido y debatidos prueban que orden los cuatro delitos que se le atribuyen. Tampoco acreditan que dio una orden genrica de guerra sucia para formar un aparato organizado de poder desde el SIN. D. Que los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta fueron una desviacin de la poltica de Pacificacin. sta fue nica. Rechaza haber aplicado dos polticas. F. Que no dio orden alguna para la privacin de libertad de Gorriti Ellenbogen las medidas restrictivas dictadas en un contexto de Estado de Emergencia del cinco de abril no debieron comprenderlo, slo comprendan a polticos y Dyer Ampudia. Tampoco conoci de su ejecucin. 7. Agregados a los autos las respectivas conclusiones y alegatos escritos de todas las partes; y, deliberado en privado, votadas las cuestiones de hecho,

90

que corren en pliego aparte, este Tribunal procede a emitir la presente sentencia.

Cumplidos los trmites internos y corrida vista fiscal para la reformulacin de un dictamen nico, una vez que se fijaron los marcos del enjuiciamiento luego de la extradicin y se acumularon las causas nmero diecinueve dos mil uno y cuarenta y cinco dos mil tres, la Fiscala Suprema en lo Penal emiti el dictamen nmero dos mil doscientos setenta y cincodos mil sietePrimera FSPMPFN, de veintinueve de octubre de dos mil siete, que consta de diez apartados. Desde la perspectiva fctica resalta lo siguiente: A. Como consecuencia de la estrategia terrorista, de desplazar la violencia de provincias a la capital, el imputado como presidente de la Repblica estructur un andamiaje legal especfico. Al amparo de la facultades legislativas sobre pacificacin nacional, que solicit y obtuvo (Ley nmero 25327, del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno), expidi las nuevas leyes de Defensa Nacional y del Sistema de Inteligencia Nacional (Decretos Legislativos nmero setecientos cuarenta y tres y setecientos cuarenta y seis, respectivamente).

Dichas normas establecieron que el Sistema de Inteligencia Nacional proporcionaba al presidente la inteligencia requerida para el planeamiento de la Defensa Nacional, y que el jefe del SIN era la mxima autoridad del Sistema, designado por el propio Presidente de la Repblica. Asimismo, el encausado Fujimori Fujimori configur una estrategia de combate contra la subversin en la que los actores principales eran l como presidente de la Repblica, las Fuerzas Armadas y el Servicio de Inteligencia Nacional, cuyo jefe real fue Vladimiro Montesinos Torres. Las normas que promulg centralizaron en su persona las actividades de la Defensa Nacional, y se

91

arrog la facultad de decidir y manejar personalmente la poltica contra la subversin terrorista cuyo principal sustento y eje coordinador era el Servicio de Inteligencia Nacional, que manejaba toda la inteligencia de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, y al que dot de ingentes recursos materiales y humanos, a la par que instituy a Vladimiro Montesinos Torres como el medio a travs del cual se expresaban las Fuerzas Armadas. B. El encausado Fujimori Fujimori instaur dos mtodos o estrategias: a) laoficial, visible y convencional, que se deca en los discursos oficiales, mensajes y documentos pblicos, que corresponda a nuestro marco constitucional y legal; y, b) la secreta y clandestina, desvinculada del Derecho, que consista en lo que se conoce como guerra de baja intensidad, que buscaba la eliminacin fsica de los presuntos subversivos, en cuyo marco desarroll sus actividades el Grupo Colina, integrado por miembros del Ejrcito Peruano, que entre otros hechos perpetr los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta. Ese grupo contaba con el apoyo de los jefes militares, sometidos a Montesinos, y como aparato organizado de poder, en cuyos altos estamentos o centros de decisin tuvo como jefe al propio presidente Fujimori Fujimori, cuyo liderazgo complementaba y garantizaba total impunidad a su accionar. Por ello se atribuye al acusado Fujimori Fujimori la autora de los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta, puesto que orden su ejecucin material por los integrantes del citado Destacamento Colina. C. El Destacamento Colina se gest a partir del primer semestre de mil novecientos noventa y uno. El SIN, en coordinacin con la DINTE, consigui que un grupo de militares de inteligencia participara en el anlisis de diversa documentacin incautada a Sendero Luminoso. El trabajo se realiz en la sede de la Direccin contra el Terrorismo y se report a la DINTE y al SIN. Al culminar el anlisis de la informacin

92

incautada, se elabor un Manual de Inteligencia Estratgica sobre el Partido Comunista Sendero Luminoso, que se remiti a la Jefatura del SIN y se repartieron copias a las distintas instituciones militares. D. En funcin de las recomendaciones del citado Manual, con el conocimiento y aprobacin del jefe de Estado Mayor del Ejrcito, general EP Hermoza Ros; del jefe del SIN, general EP en retiro Julio Rolando Salazar Monroe, y del asesor presidencial, doctor Vladimiro Montesinos Torres, se dispuso que el grupo de analistas elaborara un Plan Operativo para contrarrestar el terrorismo. El Plan en cuestin se elabor en mil novecientos noventa y uno Plan Operativo Cipango, y especific los requerimientos fotogrfico, de armamento de y municiones, y vehculos, otros, as material como el

materiales

comunicacin

financiamiento. E. El veinticinco de junio de mil novecientos noventa y dos el encausado Fujimori Fujimori dispuso el reconocimiento de algunos oficiales y tcnicos de las Fuerzas Armadas por los servicios que prestaron en materia de Seguridad Nacional, en los que incluy a algunos miembros del citado Destacamento: el teniente coronel EP Fernando Rodrguez Zabalbeascoa, los capitanes EP Santiago Martin Rivas y Carlos Pichilingue Guevara, y el tcnico EP Marcos Flores Albn. Asimismo, mediante memorando del treinta de julio de mil novecientos noventa y uno, reiter su reconocimiento por trabajos especiales para el proceso de ascensos del citado ao. F. Para la ejecucin del Plan Operativo Cipango se seleccion a diversos suboficiales de inteligencia EP entre ellos, a Julio Chuqui Aguirre, Marcos Flores Albn e Isaac PaquillauriHuaytalla, a quienes se les asign el material correspondiente. La inicial seleccin correspondi a Santiago Martin Rivas. El destacamento militar en referencia, organizado como parte de la estrategia alterna y paralela de lucha contra la subversin, tuvo como

93

uno de sus jefes u oficial de control al teniente coronel EP Fernando Rodrguez Zabalbeascoa (mil novecientos noventa y uno), y como oficiales del caso a los entonces capitanes EP Santiago Enrique Martin Rivas y Carlos Eliseo Pichilingue Guevara. En consecuencia, el Destacamento Colina, de pleno origen militar, desarroll sus actividades con el apoyo y colaboracin de los estamentos del Ejrcito, y utiliz los recursos humanos y logsticos de la DINTE y del SIN. Adems, era un grupo inusual: un Destacamento de operaciones especiales del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, que cont con una asignacin econmica que cubri los requerimientos de todo contingente militar, y sometido a la cadena de mando, que llegaba hasta los ms elevados estamentos de la jerarqua militar y poltica. Por lo dems, el apoyo de los ms altos mandos de las Fuerzas Armadas explica el permanente apoyo material, econmico y logstico que recibieron. Su misin fue la eliminacin fsica de manera extrajudicial de supuestos elementos subversivos. G. En ejecucin de la poltica de guerra sucia aplicada por el rgimen de Fujimori Fujimori, el da tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno, como a las diez y treinta de la noche, efectivos del Destacamento Colina, cubrindose con pasamontaas y usando armamento de guerra con silenciadores, irrumpieron en el inmueble ubicado en el jirn Huanta nmero ochocientos cuarenta Barrios Altos donde se realizaba una pollada, obligaron a los asistentes a arrojarse al piso y los acribillaron a balazos. Con absoluto desprecio de la vida humana y valindose de la nula posibilidad de defensa o probabilidad de huda de las vctimas debido al sorpresivo ataque mataron a quince asistentes e hirieron de gravedad a cuatro. El Destacamento fue comandado en el escenario del crimen por su jefe operativo mayor EP Santiago Martin Rivas; y, su ejecucin fue precedida de un plan cuidadosamente diseado, pues antes del ataque se realizaron vigilancias por efectivos de Inteligencia del Ejrcito. Para el

94

atentado se utilizaron pistolas ametralladoras calibre nueve milmetros con silenciadores gestionadas en agosto de mil novecientos noventa y uno por el jefe administrativo del Destacamento Colina, Mayor EP Pichilingue Guevara, ante el Jefe de Administracin del SIE, comandante EP Luis Alberto Cubas Portal, quien a su vez fue autorizado a proporcionarlo por el director de la DINTE, general EP Juan Norberto Rivero Lazo, quien tambin autoriz la asignacin de vehculos y de un apoyo econmico mensual. Al Destacamento Colina lo apoyaron tanto la DINTE cuanto el SIE, pues le prestaron apoyo con recursos humanos, logsticos, materiales y armas. As los ejecutores del crimen llegaron al lugar en dos camionetas Cherokee cuatro por cuatro, de uso oficial, con lunas polarizadas, sin placas de rodaje, con sirenas y circulinas, que hicieron sonar en su huida para dejar sentado que se trataba de vehculos oficiales, adems de ser resguardados por un camin porta tropas con lunas polarizadas, usado para interrumpir el trfico de la zona ya evitar una posible persecucin. H. Otro de los crmenes perpetrados por el Destacamento Colina, en aplicacin de la poltica de guerra de baja intensidad, fue el que se realiz el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos en la Universidad Nacional de Educacin Enrique Guzmn y Valle La Cantuta. Un da antes, el comandante general del Ejrcito Nicols Hermoza Ros se comunic con el general EP Luis Augusto Prez Documet, jefe de la Divisin de Fuerzas Especiales, bajo cuyo mando se encontraba la Base de Accin Cvica instalada en esa Universidad desde mayo de mil novecientos noventa y uno, y le orden que preste apoyo al general EP Rivero Lazo, director de la DINTE, en la incursin a esa Casa de Estudios. El citado jefe dispuso que como haba sido Jefe de dicha Base, sirviera de enlace entre el grupo especial y la Base Militar el teniente EP Portella Nez, el mismo que fue recogido por el mayor EP Martin Rivas del cuartel La Plvora donde se encontraba a cargo del Servicio de Guardia.

95

I. En horas de la madrugada del dieciocho de Julio de mil novecientos noventa y dos los miembros del Destacamento Colina ingresaron a la Universidad a bordo de dos camionetas Pick Up, organizados en varios grupos, todos ellos encapuchados y portando armas de fuego con silenciadores. Se dirigieron a la residencia de los estudiantes y, luego de identificarlos, separaron a los nueve agraviados, as como tambin hicieron lo mismo con el profesor Hugo Muoz Snchez. Luego, los subieron a las camionetas y se los llevaron al kilmetro uno y medio de la autopista Ramiro Prial, donde les dieron muerte, los enterraron e incineraron. Posteriormente, otro grupo verific la forma en que se haba intentado hacer desaparecer las huellas e inform de que los cadveres no estaban adecuadamente enterrados, por lo que se retiraron algunos cadveres y se les traslad a la Quebrada de Chavilca en el distrito de Cieneguilla, donde los sepultaron clandestinamente, lugar en el que posteriormente fueron hallados merced a una investigacin periodstica. J. Por otro lado, con conocimiento y aprobacin del acusado Fujimori Fujimori, efectivos del SIE, dependiente de la DINTE, despus del golpe de Estado del cinco de abril de mil novecientos noventa y dos, destinaron los stanos del SIE para que permanecieran en los calabozos diversas personas a quienes ilegalmente se les privaba de su libertad principalmente presuntos elementos terroristas. La cadena de mando para su ejecucin eran Montesinos Torres jefe real del SIN, Hermoza Ros jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y Alberto Pinto Crdenas jefe del SIE. K. El agraviado y periodista Gustavo Andrs Gorriti Ellenbogen fue intervenido en su domicilio del distrito de Surco como a las tres de la maana del seis de abril de mil novecientos noventa y dos y trasladado al local del SIE. All fue recibido por el coronel EP Alberto Pinto Crdenas y permaneci en uno de los ambientes del stano, donde haban

96

implementado unos calabozos, hasta el da siguiente. Posteriormente fue trasladado a la Direccin de Seguridad del Estado, ubicado en la Prefectura de Lima. L. El agraviado y empresario Samuel Edward Dyer Ampudia fue detenido en el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez por el coronel PNP Carlos Domnguez Sols, director nacional de Contrainteligencia del SIN, cuando acompaado de su hijo se aprestada a tomar un vuelo con destino a los Estados Unidos. Trasladado al local del SIE fue consignado en los calabozos bajo el presunto cargo de una requisitoria por delito de terrorismo, donde permaneci aislado hasta el cinco de agosto de mil novecientos noventa y dos. Se precisa que la requisitoria aludida era inexistente, y para dar a esa privacin de libertad una apariencia de legalidad el Jefe del SIE, coronel EP Pinto Crdenas que recibi al agraviado por disposicin de Montesinos Torres, quien le hizo saber que la orden provena del acusado Fujimori Fujimori, se comunic con el director de la DINCOTE, general PNP Antonio Ketn Vidal Herrera, para que se incoe la investigacin por ese delito, lo que recin se hizo el treinta de julio de mil novecientos noventa y dos (la investigacin policial fue realizada por el coronel PNP Washington Rivero Valencia, y confirm que el citado agraviado no tena ninguna vinculacin con actividades terroristas).

La Fiscala calific los hechos en los Casos Barrios Altos y La Cantuta como asesinato y lesiones graves, previstos en los artculos 108, incisos 1) y 3), y 121, incisos 1), 2) y 3), del Cdigo Penal, respectivamente. Los hechos en los casos conocidos como Stanos SIE los tipific de delito de secuestro agravado, previsto y sancionado en el artculo 152, inciso 1), del Cdigo Penal, en atencin al trato cruel y humillante sufrido por los agraviados Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia.

97

La Fiscala, asimismo, sostiene que los delitos en cuestin fueron cometidos por el acusado Fujimori Fujimori como autor mediato por dominio de la organizacin. En los hechos cometidos por la organizacin criminal Grupo Colina, el encausado intervino en la cspide de su estructura vertical asumi su jefatura; traz y decidi una poltica de Estado antisubversiva mediante mtodos de guerra de baja intensidad y eliminacin de enemigos, cuyas rdenes por su jerarqua y dominio de la organizacin, en los casos Barrios Altos y La Cantuta, se cumplieron inexorable e irremediablemente. l tena el dominio del hecho en relacin con los ejecutores materiales por dominio de la organizacin criminal: Destacamento Colina slo l tena la capacidad de decidir la ejecucin de las acciones delictivas, por medio de Vladimiro Montesinos Torres; l decida se era su rol si se llevaba a cabo o no una determinada actividad u operacin especial, concretada en la eliminacin fsica de aquellos que arbitrariamente se consideraban como presuntos terroristas. El imputado saba que sus rdenes, por la relacin de subordinacin de sus miembros, se cumpliran. Adems, estaba al tanto de la disponibilidad de los recursos humanos necesarios para el cumplimiento de su orden de muerte, y de la intervencin de los altos mandos del ejrcito en la entrega de armamento, recursos logsticos, vehculos y dinero.

Similar calificacin, de autora mediata por dominio de la organizacin, respecto del secuestro del periodista Gorriti Ellenbogen y del Empresario Dyer Ampudia, ajenos por completo a actividades subversivas. El acusado Fujimori Fujimori dispuso para evitar cualquier perturbacin a su rgimen de facto la privacin arbitraria de la libertad de ambos en los ambientes del Servicio de Inteligencia del Ejrcito donde, incluso, vivi algn tiempo, lo que le es atribuible en funcin del dominio que ejerca sobre los aparatos estatales de inteligencia en funcin a la mxima jerarqua

98

que ostentaba y a la predisposicin de los integrantes de dicho aparato de poder para ejecutar sus rdenes en funcin de la estructura castrense de la que formaban parte.

En tal virtud, reproduciendo en lo pertinente los dictmenes anteriores, el seor fiscal supremo en lo Penal, en funcin a los delitos que estim probados: homicidio calificado asesinato, lesiones graves y secuestro agravado, solicit que se impusiera al encausado Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori treinta aos de pena privativa de libertad, cien millones de nuevos soles por concepto de reparacin civil a favor de los agraviados de los casos Barrios Altos y La Cantuta, y trescientos mil nuevos soles a favor de cada uno de los agraviados del delito de secuestro caso Stanos SIE.

La pretensin alternativa de las partes civiles. Segn se detall en el prrafo vigsimo octavo las partes civiles, si bien se conformaron con el quantum del monto indemnizatorio requerido por el seor fiscal supremo en lo Penal, en sus escritos de fojas veintitrs mil seiscientos cuarenta, aclarado a fojas veintitrs mil seiscientos cuarenta y siete, plantearon sendas pretensiones civiles alternativas referentes, de un lado, a que se emitiera una decisin judicial que restableciera la dignidad, la reputacin y los derechos de la vctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella, y, de otro, a que se dicten las medidas: a) de indemnizacin suficiente para compensar econmicamente los daos sufridos; b) de rehabilitacin que considerara la efectiva prestacin de atencin mdica, psicolgica y social a las vctimas, sobrevivientes y sus familiares; c) de satisfaccin, que reconociera que los agraviados fueron vctimas del acciones del acusado, quien debi haberles dado proteccin, y el reconocimiento expreso de que se agredi directamente a las vctimas y

99

de que existieron otras vctimas indirectas, como son la familia, la que viene sufriendo hasta la actualidad; y, d) de repeticin, para exhortar a los Poderes Pblicos a adecuar la legislacin interna a los estndares internacionales en materia de derechos humanos. En mayo del 2005, el Fiscal Superior anticorrupcin Pablo Snchez pidi 35 aos para Santiago Martin Rivas, supuesto cabecilla del Grupo Colina, el ex jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Nicols Hermosa Ros y el ex jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, Julio Salazar Monroe por haber avalado la realizacin de estos crmenes de lesa humanidad, justificando para ello que formaban parte de la lucha antisubversiva. Asimismo solicit 30 aos de prisin para el mayor Carlos Pichilingue Guevara, como tambin para el ex miembro del grupo Colina, Fernando Rodrguez, y otras 51 personas, para las cuales pidi penas de entre 8 y 30 aos de prisin. Este dictamen acusatorio fue remitido a la Sala Anticorrupcin A, que remiti al Ministerio Publico el expediente acumulado de los casos de violacin de derechos humanos para que se emita el dictamen fiscal correspondiente. Actualmente, el caso se encuentra con sentencia que van desde los 35 aos. El expediente se encuentra en la Corte Suprema para su revisin al haber interpuesto varios de los sentenciados recursos de nulidad. (Es de advertir que varios de los acusados ex miembros del grupo Colina se acogieron a la figura de la confesin sincera durante el interrogatorio) Asimismo, el caso La Cantuta constituy en uno de los argumentos vlidos por los que fue extraditado de Chile, el ex presidente Alberto Fujimori y porque fuera , posteriormente sentenciado a veinticinco aos de pena privativa de la libertad efectiva

100

B. FUNDAMENTOS JURIDICOS Al respecto, la sentencia ampara su decisin, sobre la base de la teora del dominio del ltimo acto, desarrollado por Roxin, como tambin, as como adems de la autora mediata por coaccin o error -conocidas como modalidad clsicas de autora mediata- se erige el postulado de autora mediata por dominio de la organizacin o dominio sobre la organizacin, sobre el que este Superior Colegiado considera necesario incidir y detenerse en connotar sus presupuestos y caractersticas, desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, en atencin a la tesis postulada por el representante del Ministerio Pblico en su acusacin escrita y oral60. Adems, el referido Tribunal, remata, al sostener en su considerando 139 que los presupuestos de dicho dominio de organizacin, segn Roxin, son: a) la existencia de una fuerte estructura jerrquica a disposicin del hombre de detrs, un aparato organizado de poder; b) la intercambiabilidad de los ejecutores; y c) la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico. El mismo, desarrollando estos elementos de su teora, ltimamente ha dicho: A favor de una autora mediata de los hombres de atrs pueden esgrimirse dos posibles fundamentaciones de distinta firmeza. Por un lado, se puede concebir la relacin entre hombre de atrs e intermediario del hecho como una pura relacin de dos personas, e intentar probar algn dficit de la autonoma en el ejecutante, que permita atribuir al hombre de atrs un dominio del hecho de mayor nivel. O se puede ver el aparato
60

Considerando 139 de la Sentencia del caso Cantuta, Exp.03-2003, Primera Sala Penal Especial. As, el operador de justicia, en una de sus pocas decisiones por los delitos contra los derechos humanos y otros, causados por aparato organizado criminal, se aprecia, la nueva tendencia jurisprudencial de acoger la modernas corrientes sobre el dominio de hecho en aparato organizado criminal

101

organizado de poder como verdadero instrumento del hecho, compuesto por un gran nmero de personas que, gracias a la forma estructurada de actuar del aparato de poder, garantiza la produccin del resultado con alta probabilidad que se puede hablar de un dominio del resultado a travs del hombre de atrs, independientemente de la diferencia situacin individual que puede tener cada uno de los actores61

61

Cfr. ROXIN, CLAUS. La Teora del Delito en la Discusin actual, Trad. Manuel Abanto Vsquez, Lima, 2007, Edit. Grijley, p. 522 obra citada por el considerando 140 en la sentencia expedida por al Primera Sala Penal Especial en el Exp. 03-2003, caso estudiantes de la Cantuta.

102

_______________________________________ V. CONCLUSIONES.

103

PRIMERA: Las teoras unitarias no han sido aceptadas debido a la superacin de las teoras que basan en el dogma causal; adems, no es adecuado considerar autores a quienes realizan solamente aportaciones al hecho del que no son relevantes. SEGUNDA: El problema del concepto extensivo de autor, consiste en dejar impune la autora mediata, y por ello, resulta inadecuado. TERCERA: Dentro de la teoras restrictivas, la teora objetivoformal no explica satisfactoriamente la autora mediata e igual sucede con la coautora. CUARTA: La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora: autora directa, autora mediata y coautora. QUINTA: Desde nuestra perspectiva, es partcipe aquel que contribuye a la realizacin del hecho de otro. SEXTA: Observamos, ya desde diferentes puntos de vista, que la autora y participacin, viene argumentada a partir del concepto restrictivo de autor, concepto que a su vez ha dado paso a la formulacin de la teora del dominio del hecho, misma teora que por cierto se presenta mayoritariamente aceptada por la doctrina; sin embargo, en atencin a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autora all cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realizacin propia del tipo penal, en ese caso, se estara admitiendo de modo implcito que la participacin- a la inversaconsistira en la no ejecucin propia del hecho tpico y tratndose particularmente de la coautora, sta debe exigir que cada coautor, por separado, cumpliera con la realizacin tpica del hecho, aspecto este ltimo que desde luego no aceptamos.

104

SPTIMA: Otro inconveniente que tenemos para el concepto restrictivo de autor es el difcil tratamiento de la tentativa, pues, de ser consecuentes con el concepto restrictivo, y reconociendo que la tentativa no colma por entero la descripcin tpica, entonces, y por lo tanto no se podra hablar coherentemente de autor tentado, por no haberse integrado en modo completo a la realizacin del tipo, precisamente. OCTAVA: La teora del dominio del hecho, y particularmente atendiendo al dominio funcional, es decir, a la coautora. Criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de fase ejecutora del delito. Ello es as porque compartimos el criterio en el sentido de que en la coautora no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que ms bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. NOVENA: Debemos ser consciente de las dificultades prcticas que trae consigo la lnea que divide entre autora y participacin, ya que si como mayoritariamente se sostiene la frontera entre autora y participacin depende de la cuestin acerca de quin tenga el dominio del hecho, entonces cabe reflexionar si en los casos de participacin (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario o bien el cmplice, ( que en todos los caso actan de manera dolosa), deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partcipes; nuestra postura al respecto, niega tal posibilidad, a excepcin de cuando se demuestre que el partcipe tena cierto dominio potencial del hecho.

105

___________________________________ VI. BIBLIOGRAFIA.

106

AMBOS, Kai. Dominio por organizacin. Estado de la Discusin, en Dogmtica Actual de la Autora y la Participacin Criminal. Edit. IDEMSA, Lima, 2007

AMBOS, Kai. Dominio del Hecho por Dominio de Voluntad en virtud de Aparatos Organizados de Poder. Bogot, Edit. Universidad Externado de Colombia. 1998.

AMBOS, KAI y GRAMMER CHRISTOPF. Dominio del Hecho por Organizacin. La responsabilidad de la conduccin militar Argentina por la muerte de Elisabeth Ksemann. En revista Penal Iter Criminis. Revista de Derecho y Ciencias Penales, Mxico, N 8, 2003.

BAILONE, MATAS. El autor de escritorio y el ejecutor fungible: una modesta aproximacin a la teora de Claus Roxin. Enlace en

www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina.

BELING, EMEST von. Esquema del Derecho Penal. La Doctrina del Delito Tipo. Trad. Soler, Sebastin, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1944.

BOLEA BARDON, CAROLINA. Autora mediata en el Derecho Penal. Valencia, 2006, Editorial Tirant lo Blanch.

107

BOLEA BARDON, CAROLINA. La autora mediata en algunos supuestos de error, Memorias de las XXIV Jornada Internacionales de Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002.

CEREZO MIR, JOS. Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2000, 2 edicin, Universidad Nacional de Educacin a Distancia. DIAZ Y GARCIA CONLLEDO. La autora en el Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991.

FERRANTE, MARCELO. Una introduccin a la teora de la imputacin objetiva, en Teora de la Imputacin Objetiva. Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti (coordinadores); Bogot, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho; 1996.

GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y Cmplice en el Derecho Penal. Concurso de leyes, error y participacin en el delito. Buenos Aires, 2006, Editorial Euros Editores.

GMEZ RIVERO, MARIA DEL CARMEN. La induccin a cometer el delito, Valencia, 1995, Editorial Tirant lo Blanch.

HERNANDEZ PLASENCIA.ULISES. La autora mediata en el Derecho Penal, Granada, 1996, Editorial Comares.

108

HURTADO POZO, JOSE. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Lima, Editora Grijley, 2005.

JAKOBS, GNTHER. Derecho

Penal. Parte General. Fundamentos y

Teora de la Imputacin, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2 edicin corregida, 1997.

JAKOBS, GNTHER. La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de la imputacin objetiva. Trad. Melia, Manuel Cancio, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1996.

JAKOBS, GNTHER. El concepto Jurdico Penal de Accin, Traduccin Meli, Manuel Cancio, Bogot, 1996, Editorial Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.

JAKOBS, GNTHER. La Competencia por Organizacin en el Delito Omisivo, Traduccin Enrique Pearanda Ramos; Bogot, 1995, Ediciones Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho.

JAKOBS, GNTHER. La imputacin Objetiva. Traduccin Suarez Gonzales, Carlos y Cancio Mela, Manuel; Madrid, 1996, Ed. Civitas

109

JESCHECK, HANS HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, 1993, Editorial Comares

LOPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Autora y Participacin. Madrid, Editorial Akal, 1996.

LORENZO SALGADO, JOSE MANUEL. La participacin criminal en jueces tercer turno. Temario III. Derecho Penal y Procesal Penal Centro de Estudios Adams, Madrid, 2003, p 135.

MARIO SIERRA, HUGO y SALVADOR CANTARO ALEJANDRO. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, 1999, Edit. Universidad del Sur.

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Barcelona; Editorial Reppertor; 7 edicin; 3 impresin; 2006.

MUOZ CONDE, FRANCISCO Y GARCIA ARAN, MERCEDES. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2004, 6 edicin, Edit. Tirant lo Blanch.

PEREZ MANZANO, MERCEDES. Autora y Participacin Inimprudente, Madrid, 1999, Editorial Civitas.

ROXIN, CLAUS. Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traduccin Cuello Contreras, Joaqun y Serrano Gonzales de Murullo, Jos Luis. Barcelona, 1998, Editorial Marcial Pons.

110

ROXIN, CLAUS. Problemas de Autora y de Participacin en la Criminalidad Organizada. Revista Penal N 2, 1998.

ROXIN, CLAUS. La Teora del Delito en la Discusin actual, Trad. Manuel Abanto Vsquez, Lima, 2007, Edit. Grijley.

SAN MARTIN CASTRO, CESAR. Jurisprudencia y Precedente Penal Vinculante, Lima, 2006, Editorial Grijley.

SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA. La regulacin de la comisin por omisin, en El nuevo Cdigo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Montevideo, y Buenos Aires, 2003, Julio Csar Faira-Editor.

SUARES SANCHEZ, ALBERTO. Autora. Bogot; Editorial Universidad Externado de Colombia; 3 edicin; 2007.

VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, 2 edicin, Editorial Grijley.