ESCUELA MILITAR DE ESTUDIOS JURDICOS

ESCUELA MILITAR DE INTERVENCIN

ESTUDIOS PRCTICOS SOBRE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

CATLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALES http://www.060.es

Edita:

NIPO: 076-09-105-6 (edicin papel) ISBN: 978-84-9781-493-5 Depsito Legal: M-27424-2008 Imprime: Imprenta Ministerio de Defensa Tirada: 800 ejemplares Fecha de edicin: abril 2009

NIPO: 076-09-106-1 (edicin en lnea)

SUMARIO
Pg. Presentacin ...................................................................................................... 1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico ............ FERNANDO MUOZ BLZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico ...... JUAN POZO VILCHES, TENIENTE CORONEL AUDITOR 3. Presupuestos y elementos del contrato ...................................................... JOS MANUEL ARMADA VADILLO, TENIENTE CORONEL AUDITOR 4. El contratista ............................................................................................. FERNANDO GARCA-MERCADAL GARCA-LOYGORRI, TTE. CORONEL AUDITOR 5. Procedimientos de adjudicacin ............................................................... LVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 6. Racionalizacin tcnica de la contratacin .............................................. LVARO CANALES GIL, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios . FERNANDO DEL VAL ESTEBAN, COMANDANTE AUDITOR 8. Los contratos de suministro ....................................................................... EMILIO FERNNDEZ-PIEYRO HERNNDEZ, TENIENTE CORONEL AUDITOR 9. El contrato de colaboracin y el dilogo competitivo .............................. FERNANDO MUOZ BLZQUEZ, TENIENTE CORONEL INTERVENTOR 10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos ............... MERCEDES ALBA RODRGUEZ, CAPITN AUDITOR 11. El recurso especial .................................................................................... FERNANDO LLINS IBEZ, COMANDANTE INTERVENTOR Nota bibliogrfica ............................................................................................. 7 9 19 41 55 75 89 99 123 169 175 199 223

PRESENTACIN

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, tuvo su origen en la obligacin de trasladar al ordenamiento jurdico espaol las reglas comunitarias sobre contratacin realizada con fondos pblicos, fundamentalmente representadas por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministros y de servicios. El legislador, sin embargo, no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado la ocasin para dar un enfoque distinto a la contratacin pblica, introduciendo conceptos, procedimientos y figuras novedosos. Todo ello, con el objetivo de garantizar que la actividad contractual se ajuste a los principios de publicidad y transparencia en las actuaciones y decisiones; no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos; mantenimiento de la estabilidad presupuestaria y control del gasto; y eficiencia en el empleo de los fondos pblicos. La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico resulta, as, una norma larga y compleja, que, adems, tiene su complemento en la tambin Ley 31/2007, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, con la que se da entrada en nuestro sistema a las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo nmeros 92/13/CEE, de 25 de febrero de 2002, y 2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004. Para familiarizar a los Oficiales de los Cuerpos Jurdico Militar y Militar de Intervencin con el nuevo panorama normativo, las Escuelas Militares de Estudios Jurdicos y de Intervencin llevaron a cabo unas Jornadas Conjuntas durante los das 2 al 6 de junio de 2008. La presente obra recoge los trabajos aportados por los ponentes, que, con un enfoque didctico y eminentemente prctico, aunque sin renunciar al rigor doctrinal, abordan los puntos clave de la Ley de Contratos del Sector Pblico. El lector encontrar en las pginas que siguen los elementos precisos para una mejor comprensin global del sistema de contratacin pblica que ya est vigente en Espaa, y las respuestas a las cuestiones bsicas que se suscitan. Naturalmente, no todos los interrogantes pueden quedar aclarados en estos primeros momentos; sern

Presentacin

la efectiva puesta en prctica de la norma, los informes de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y los rganos autonmicos equivalentes y, en definitiva, las decisiones de los tribunales los que clarifiquen las sombras que plantea el nuevo rgimen.
Carlos Bianchi Ardanaz, General de Brigada Interventor Jefe de la Intervencin Delegada en el Cuartel general de la Armada ExDirector de la Escuela Militar de Intervencin Rafael Matamoros Martnez Coronel Auditor Director de la Escuela Militar de Estudios Jurdicos

1. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

Fernando Muoz Blzquez Teniente Coronel Interventor

SUMARIO: I. Introduccin. II. El sector pblico. III. Las Administraciones Pblicas. IV Los poderes adjudicadores. V La actividad contractual del sector . . pblico. VI. Conclusin.

I. INTRODUCCIN La proliferacin de entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomina sector pblico tena como consecuencia que el mbito de las anteriores leyes de contratos pblicos no abarcara a la totalidad de todos ellos cuando contrataban para el cumplimiento de sus fines encomendados por sus leyes de creacin o estatutos, por lo que la disciplina presupuestaria o el control del gasto pblico que se ejerca sobre las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran la Seguridad Social, serva de poco, si despus se poda desarrollar toda una contratacin alejada de los procedimientos comprendidos en dichas Leyes. Dicha circunstancia que adems atenta contra los principios pblicos de contratacin que ya existan en nuestro ordenamiento jurdico, pero que se refuerzan como consecuencia de la entrada de Espaa en las Comunidades Europeas en el ao 1986 (hoy Unin Europea) ha dado lugar a numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condenando al Reino de Espaa por la vulneracin de los mismos. Dicha prctica que desde el punto del derecho se ha conocido como la huda del derecho administrativo tambin ha dado lugar a la prctica doctrinal y jurisprudencial del levantamiento del velo con el fin de determinar cuando estbamos ante entes, organismos o entidades cuya actividad no entraba dentro del mercado y los fines que perseguan eran de inters general, por lo que su actividad contractual para la satisfaccin de las necesidades deba de ajustarse a las mismas normas que las Administraciones pblicas de las cuales, adems dependan.

10

1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico viene a corregir dicha deficiencia en nuestro ordenamiento contractual pblico, apuntando ya la Exposicin de Motivos la gran amplitud con la que se pretende definir el sector pblico y por lo tanto sujetarlo a la Ley en su actividad contractual. No obstante, la aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico tiene intensidades diferentes dependiendo de la naturaleza que tengan los entes, organismos o entidades dentro del propio sector pblico, yendo desde la mxima intensidad para todos aquellos que tengan el carcter de Administracin Pblica y por ende sean poder adjudicador, hasta la mnima intensidad para aquellos entes, organismos o entidades que no tengan tal carcter y tampoco sean poderes adjudicadores, lo cual no es fcil de dilucidar y en algunos casos, como veremos, tendremos que examinar entidad por entidad para saber que intensidad les es de aplicacin, pero adems se dificulta an ms si cabe, en razn del mbito objetivo de la Ley, esto es, como consecuencia del concepto de contrato que se vaya a adjudicar, dado que la nueva Ley establece la diferenciacin entre contratos sujetos a regulacin armonizada, es decir aquellos que quedarn sujetos no solo a la propia Ley, sino tambin a la Directiva 2004/18/CE, de aquellos otros no sujetos a regulacin armonizada, y por lo tanto sujetos slo a la Ley contractual interna. Es la condicin de ser o no ser poder adjudicador, lo que va a determinar un mayor sometimiento o un sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder adjudicador vamos en primer lugar a determinar qu integra el denominado sector pblico.

II. EL SECTOR PBLICO El artculo 3 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP) establece que integran, siguiendo el artculo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, pero adaptndola a la terminologa de Las Comunidades Autnomas y de las Entidades locales, el sector pblico a los efectos de esta Ley: a)La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, Las Universidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento.

Fernando Muoz Blzquez

11

e) Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refieren el artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen local. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. Decamos que ya la Exposicin de motivos hablaba de la amplitud que se quera dar al sector pblico en esta Ley, y de la lectura de este primer apartado se concluye que ello es as. La ley incluye tanto a las Administraciones territoriales como a los rganos instrumentales que se hayan creado para el cumplimiento de sus fines, as como se incluyen los entes reguladores, las Universidades Pblicas, etc De todo esto podemos inferir que a aquellos entes, organismos o entidades que persigan fines de carcter industrial o mercantil, y no se encuentren sometidos a otros sujetos del sector pblico en virtud de la financiacin o del control sobre rganos de administracin, direccin o vigilancia, no les ser de aplicacin la LCSP dado que no sern parte del sector pblico. Pero para evitar que stos sean los ms, la propia LCSP en la letra h) establece lo que podamos denominar cajn de sastre en el que se incluyen todos aquellos que no estuvieran incluidos en ninguno de los apartados anteriores. Novedad importante de la LCSP, es la introduccin dentro de nuestro ordenamiento jurdico contractual-pblico del concepto de organismo pblico al que le es indiferente la naturaleza en cuanto a la personificacin de los entes, organismo o entidades, as ser lo mismo, a estos efectos, que estemos ante una tipologa con personalidad jurdico-pblica o con personalidad jurdico-privada, la sujecin a la Ley en

12

1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

su ejecucin contractual ser igual, eso s, dependiendo de si se trata adems, de ser poder adjudicador y el contrato entra dentro del mbito de regulacin armonizada quedar ms sujeto en la intensidad de la aplicacin de la LCSP.

III. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS La siguiente distincin, que adems va a tener consecuencias sobre la propia naturaleza de los contratos regulados en la LCSP, es la de aqul sector pblico que tiene la condicin de ser Administracin Pblica, el apartado 2 del artculo 3 nos dice: A los efectos de esta Ley (muy importante) tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas los siguientes entes, organismos o entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autnomos. c) Las Universidades Pblicas. d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caractersticas siguientes: 1. que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectan operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro. 2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenida como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios. No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas las entidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades Locales. Creo que este apartado 2 no es necesario de profundizar en su interpretacin excepto en cuanto a las entidades pblicas empresariales estatales, que es a las que se va a ceir el presente comentario. Las entidades pblicas empresariales a los efectos exclusivos de esta Ley no tienen la naturaleza de Administraciones Pblicas, sin embargo la Ley 6/1997, de 14 de

Fernando Muoz Blzquez

13

abril de Funcionamiento y Organizacin de la Administracin General del Estado, si les atribuye dicha cualidad, por lo que hay que entender que el legislador en el caso presente no ha querido que tengan el carcter de poder adjudicador ex lege, que es en lo que se traduce dicha exclusin. Supone ello que son sector pblico, como vimos se encuentran dentro de la letra c) del apartado primero. La pregunta obligada es, no obstante no ser Administraciones Pblicas, podrn ser poder adjudicador o no? Y si lo son cmo quedarn sometidas? A qu grado de intensidad quedar sometido su rgimen de contratacin cuando tengan que realizar negocios jurdicos para el cumplimiento de sus fines; pues bien, para llegar a determinar esto respecto a estas entidades y el resto de entes, organismos o entidades que componen el sector pblico, tenemos que terminar con el desarrollo del artculo 3, esto es con llegar a la determinacin de en qu casos estamos ante entes, organismos o entidades que adems de formar parte del sector pblico son tambin poder adjudicador, concepto sobre el que pivota de manera fundamental el mbito subjetivo de la LCSP aunque no exclusivo, puesto que la propia LCSP aunque no tiene ningn apartado para los entes, organismo o entidades que no son poderes adjudicadores, si los dedica el artculo 176 en cuanto a qu actuaciones deben de cumplir para la adjudicacin de los contratos.

IV. LOS PODERES ADJUDICADORES No esperemos ms y vayamos ya al apartado tercero de este artculo 3 que dice: Se considerarn poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Pblicas. b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombres a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades mencionados en las letras anteriores. Tenemos, por lo tanto, cerrado el crculo. Podemos pasar a determinar aquellos entes, organismos o entidades que adems de formar parte del sector pblico, a los efectos de esta LCSP, tienen el carcter de poderes adjudicadores, empezando por aquellos que no tienen la naturaleza de Administracin Pblica, nos encontramos con:

14

1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Las entidades pblico empresariales estatales Como dijimos ms arriba, estas no forman parte de la Administracin General del Estado, a los efectos de esta Ley, teniendo sin embargo la categora de Organismos pblicos con arreglo al Ttulo III de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. El artculo 53.1 de dicha Ley define a estas entidades como Organismos pblicos a los que se encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin. De esta definicin se desprende que dichas entidades no son creadas exclusivamente para realizar actividades de carcter industrial o mercantil, sino que claramente se dispone la posibilidad de que las mismas puedan realizar actividades prestacionales o de gestin de servicios, y por lo tanto fuera de todo carcter industrial o mercantil, siempre que adems se de la condicin de que hayan sido creados por entes, organismos o entidades que tengan el carcter de poder adjudicador con arreglo a este apartado 3 y financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombre a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. Lo que nos lleva a afirmar que en estos supuestos la entidades pblicas empresariales, que en ningn caso a los efectos de esta Ley, sern Administracin Pblica, sin embargo s sern poder adjudicador. Las sociedades mercantiles del Estado En este caso nos encontramos ante entidades cuya personificacin es de carcter jurdico-privado, y por lo tanto en un principio podramos suponer que su finalidad sera en todo caso de carcter industrial o mercantil, y ello podra ser as dado que la mayora de dichas Sociedades revisten la forma de Sociedad annima, por lo que segn la Ley de Sociedades Annimas aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que le atribuye a dicho tipo societario el carcter de mercantil cualquiera sea su objeto, puede desprenderse que estamos ante finalidades siempre del carcter anunciado, pero hay que tener en cuenta que una cosa es el carcter mercantil que toda sociedad annima, por el hecho de serlo, le otorga la Ley y que da lugar a que la sociedad sea comerciante, y otra diferente es que su objeto sea siempre mercantil, como se pone de manifiesto cuando examinamos el objeto o finalidad de sociedades annimas en las que participa en ms del 50 por ciento e incluso en el 100 por cien del capital social la Administracin General del Estado, teniendo adems un control sobre la misma, y sin embargo su objeto no entra en ningn caso como una actividad industrial o mercantil, perdiendo por ello la nota caracterstica para no ser considerada poder adjudicador. Pero, dicha circunstancias nos obligar a examinar en cada caso ante que finalidad cumple dicha Sociedad annima y poder determinar si entra dentro de la categora de poder adjudicador o no. Las fundaciones del sector pblico estatal En este supuesto y con arreglo a Constitucin artculo 34.1 Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la Ley el artculo 2 de

Fernando Muoz Blzquez

15

la Ley 50/2002, de 26 de diciembre son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. Y el artculo 46.1. b) de dicha Ley, dice que las fundaciones del sector pblico estatal estarn sujetas a las siguientes limitaciones: b) nicamente podrn realizar actividades relacionadas con el mbito competencial de las entidades del sector pblico estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a la consecucin de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asuncin de sus competencias, salvo previsin legal expresa. Por lo tanto, como las entidades que las puedan crear perseguirn siempre el inters general, dichas fundaciones no podrn tener una finalidad diferente, y por ello industrial o mercantil, teniendo por lo tanto el carcter de poder adjudicador en todo caso.

V. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PBLICO Pues bien, delimitados aquellos entes, organismos o entidades que pertenecen al sector pblico y adems son poder adjudicador, bien por ser Administraciones Pblicas o bien por entrar dentro del supuesto b) del apartado 3 del artculo 3, tendremos que preguntarnos cmo afecta esto al rgimen jurdico a aplicar cuando vayan a realizar actividades de contratacin para el cumplimiento de sus fines.

Administraciones pblicas Empezando por aquella parte del sector pblico que es adems Administracin Pblica y por ende, poder adjudicador, su actividad contractual quedar sometido al pleno rigor tanto de la LCSP como de la Directiva 2004/18/CE, dependiendo de que realice contratacin sujeta a regulacin armonizada o no. En cualquier caso, estaremos ante el crculo concntrico al que se aplicar el mximo rigor.

Poderes adjudicadores integrados en el sector pblico En segundo lugar, trataremos de aqul crculo en el cual se incluyen los entes, organismos o entidades que siendo sector pblico tienen adems la condicin de poder adjudicador. En este caso, las actuaciones preparatorias para la contratacin las tendrn que realizar de acuerdo con el artculo 121 de la LCSP, diferenciando entre cuando realicen contratos sujetos a regulacin armonizada o que sean contratos de servicios de las categoras 17 a 27 del anexo II de cuanta igual o superior a 211.000 euros, en los que se tendr que ajustar el pliego de prescripciones tcnicas que se elabore a las normas del artculo 101, as como les sern de aplicacin los artculos 102, 103 y 104, y los supuestos de declaracin de urgencia del artculo 96.2. b) sobre reduccin de plazos.

16

1. mbito de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Y para aquellos contratos no sujetos a regulacin armonizada, de cuanta superior a 50.000 euros, se tendr que elaborar un pliego en el que se incluyan caractersticas bsicas del contrato, el rgimen de admisin de variantes, las modalidades de recepcin de las ofertas, los criterios de adjudicacin y las garantas que debern de constituirse, en su caso, siendo de aplicacin, asimismo, lo dispuesto en el artculo 104; estos pliegos sern parte integrante del contrato. Para la adjudicacin de los contratos las normas a seguir sern las determinadas en los artculos 173 y siguientes. As en el artculo 174, se dice que la adjudicacin por parte de estos entes, organismos o entidades que son sector pblico y adems poder adjudicador se realizar por las normas establecidas en el Captulo anterior, es decir, por las mismas normas de aquellos entes, organismos o entidades que tengan la consideracin de Administraciones Pblicas, pero con las siguientes excepciones: No les ser de aplicacin el apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de los criterios subjetivos. No les ser de aplicacin los apartado 1 y 2 del artculo 136 sobre valoracin de ofertas anormales o desproporcionadas, no les ser de aplicacin el artculo 140 sobre formalizacin de los contratos administrativos y tampoco el artculo 144 sobre examen y propuesta de adjudicacin, y por ltimo, en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos. En cuanto a publicidad, bastar con que se realice en el diario de la Unin Europea y en la plataforma de contratacin del Estado, artculo 309, no necesitando ser realizada en diarios nacionales, adems les ser de aplicacin la posibilidad de reduccin de plazos por declaracin de urgencia del artculo 96. 2. b). Adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin armonizada, en este caso ser de aplicacin el artculo 175, el determina que en este supuesto ser de aplicacin los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. Los rganos competentes aprobarn unas instrucciones en las que se reflejen dichos principios, previndose la adjudicacin a la oferta econmicamente ms ventajosa, debiendo proporcionar las instrucciones a todos aquellos que quieran participar en la contratacin, en el mbito del sector pblico estatal debern ser informadas por la Abogaca del Estado. Para aquellos contratos cuyo importe no supere los 50.000 euros bastar la publicidad con la insercin en el perfil del contratante.

Entidades del sector pblico que no sean poderes adjudicadores En tercer lugar, los entes, organismos o entidades que tengan el carcter de sector pblico, pero que no sean poder adjudicador, ser el artculo 176 el que determine las

Fernando Muoz Blzquez

17

normas a aplicar a las adjudicaciones de la contratacin que realicen, as estas entidades debern ajustar su actuacin a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin, realizndose la adjudicacin, en todo caso, a la oferta econmicamente ms ventajosa, para lo que tendrn que redactar unas instrucciones en las que se dispondr lo necesario para el cumplimiento de los principios indicados en el apartado 1, debiendo ponerse en conocimiento de todos aquellos que quieran contratar, dichas instrucciones sern informadas por el rgano al que corresponda el asesoramiento jurdico de la correspondiente entidad.

Otras entidades Y por ltimo, la LCSP tambin somete a unas reglas determinadas y por lo tanto a la Ley, la contratacin que se realice por aquellas entidades que aunque ni siquiera formen parte del sector pblico, reciban una subvencin para la contratacin de bienes o servicios sujetos a regulacin armonizada, artculo 17 de la LCSP, y para los contratos de obras realizados por concesionarios de obras pblicas, artculo 250 LCSP.

VI. CONCLUSIN Decamos al comenzar, que una de las notas caractersticas de esta LCSP era la amplitud en cuanto al mbito subjetivo de aplicacin, tal y como ya anunciaba la propia Exposicin de Motivos, lo cual se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente artculo, pero adems dicho mbito est directamente relacionado con el mbito objetivo de la Ley, y sobre todo con la diferenciacin introducida entre contratos sujetos a la regulacin armonizada de aquellos que no lo estn, de tal manera que los primeros su grado de sujecin ser mayor que en el segundo de los supuestos, debiendo en todo caso observar las normas contenidas en la LCSP cuando tratemos con entidades que adems de ser sector pblico tengan el concepto de poder adjudicador, sin tener la cualidad de Administraciones Pblicas, mximo exponente de aplicacin de la Ley. Que el asunto es complicado, no cabe ninguna duda, sobre todo cuando tratemos con entidades cuya personificacin sea jurdico-privada y tengamos que examinar la finalidad que cumplen, en las que tendremos que levantar el velo, y ver si de alguna manera persiguen un inters general, aunque tambin realicen fines de carcter industrial o mercantil. Entendemos que en muchos casos el problema se plantear.

2. LOS NIVELES DE APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

Juan Pozo Vilches Teniente Coronel Auditor

SUMARIO: I. Introduccin. II. Sector Pblico. III. El Nivel 1: las Administraciones Pblicas. IV El Nivel 2: poderes adjudicadores que no tienen el carc. ter de Administraciones Pblicas. V El Nivel 3: entidades del sector pblico . que no tienen la consideracin de poderes adjudicadores. VI. Contenido de la LCSP. VII. Contratos sujetos a una regulacin armonizada. VIII. Clases de contratos. IX. Rgimen jurdico. X. Jurisdiccin competente. XI. Preparacin de los contratos por niveles 2 y 3. XII. Adjudicacin de contratos por niveles 2 y 3. XIII. Conclusin.

I. INTRODUCCIN Uno de los temas ms interesantes (si no el que ms) de la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP) es el de su mbito de aplicacin, y que ya ha dado lugar a no pocas discusiones doctrinales. El mbito de aplicacin subjetivo de la LCSP es muy amplio, como la propia Ley reconoce en su Exposicin de Motivos al decir que a fin de ajustar el mbito de aplicacin de la Ley al de las directivas comunitarias, as como para no dejar entidades del sector pblico exentas de regulacin, la delimitacin de los entes sujetos se realiza en trminos muy amplios. Y unas pocas lneas despus insiste en que la lista del artculo 3.1 (que recoge dicho mbito) est formulada en trminos extremadamente amplios. Ya la propia Exposicin de Motivos nos adelanta que existen tres niveles de aplicacin de la Ley: dentro de las entidades del sector pblico, la Ley distingue tres categoras de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones: Administraciones Pblicas; entes del sector pblico que, no teniendo el carcter de Administracin Pblica, estn sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector pblico que no son Administraciones Pblicas ni estn sometidos a esta Direc-

20

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

tiva. Y, en efecto, al estudiar la LCSP, podemos distinguir tres Niveles de aplicacin, que son, en orden decreciente de intensidad, los siguientes: Nivel 1: las Administraciones Pblicas. Nivel 2: los Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administraciones Pblicas. Nivel 3: Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes adjudicadores. Es preciso sealar que la LCSP es una norma de difcil comprensin en numerosos aspectos. Significativas son las palabras de Vicente Iglesias1 cuando afirma que la Ley es una norma extremadamente complicada, muy extensa, y que sacude los cimientos de la contratacin administrativa de Espaa en un momento de importante incertidumbre econmica (y aade, con cierto humor, elevemos nuestras plegarias y confiemos en que al menos, mientras acabamos la titnica tarea de implementar la nueva Ley en nuestros intelectos, no nos sorprenda nuestro inquieto legislador con una nueva reforma). Pues bien. A tal dificultad2 hay que aadir los distintos mbitos de aplicacin subjetiva de la norma3. Y para desgracia del intrprete, el legislador no ha regulado, ni de forma separada, ni de forma completa, cada mbito de aplicacin. Slo el Nivel 1, esto es, las Administraciones Pblicas, tienen una regulacin ms o menos completa, aunque dispersa a lo largo de toda la Ley. En cambio el Nivel 2 y sobre todo el Nivel 3 adolecen de graves lagunas que debern ser colmadas por el intrprete, con los problemas de inseguridad jurdica que ello puede suponer, al menos en los primeros aos de aplicacin de la norma4.

Revista La Ley, 29 de enero de 2008, pg. 5. Debida, en gran parte, a la distorsin que provoca la recepcin del Derecho Comunitario en nuestro Derecho tradicional. Como afirma Dorrego de Carlos la recepcin del Derecho comunitario europeo en materia de contratacin pblica ha generado una dislocacin del Derecho histrico espaol sobre contratacin pblica, codificado con notable rigor en la dcada de los aos sesenta y setenta. Y contina, poco despus, la incorporacin del derecho de los contratos pblicos europeo a la legislacin espaola se ha realizado de una forma excesivamente literalista de la normativa comunitaria, arrumbando de modo progresivo la tradicin jurdica espaola en esta materia (La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico: retos y oportunidades para la Administracin y nuestras empresas, Diario La Ley, n. 6933). 3 Blanquer considera el mbito subjetivo de la LCSP uno de los principales focos de incertidumbre en la interpretacin y aplicacin de la Ley (La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Valencia, 2007, pg. 24). Moreno y Pleite, por su parte, consideran a la nueva definicin del mbito subjeti2

vo uno de los aspectos ms problemticos que la Ley ha tenido que afrontar por las numerosas condenas del TJCE contra nuestro pas (La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Madrid, 2007, pg. 123). Y Dorrego de Carlos afirma que la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico ha configurado una delimitacin subjetiva y objetiva de la contratacin pblica enojosamente compleja en un sistema que ya era de muy difcil comprensin y aplicacin (La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico: retos y oportunidades para la Administracin y nuestras empresas, Diario La Ley, ob. cit.). 4 Blanquer distingue los tres grupos y afirma: la distincin en tres grupos de sujetos radica en el grado de aplicacin de la LCSP; simplificando algunos matices, cabra decir que es de aplicacin ntegra a las Administraciones Pblicas, media o baja a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideracin de Administracin Pblica en sentido estricto, y mnima a los dems sujetos que forman parte del sector pblico, y no son ni Administracin Pblica ni Poder Adjudicador (La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, ob. cit., pg. 23).

Juan Pozo Vilches

21

En todo caso, la distincin de los tres niveles de aplicacin ser fundamental para entender la nueva regulacin. Slo as se podr determinar con exactitud a qu se refiere un determinado precepto cuando habla de Administraciones Pblicas, o de Poderes adjudicadores, o de Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administraciones Pblicas, o de entes, organismos y entidades del sector pblico que no tienen la consideracin de Poderes adjudicadores. Si tal distincin no se tiene clara, no hay nada que hacer: ser absolutamente imposible comprender la nueva normativa.

II. SECTOR PBLICO Dado que se trata de una Ley de Contratos del Sector Pblico, lo primero que debemos hacer es determinar qu se entiende en la Ley por Sector Pblico. Tal cuestin se encuentra regulada en el artculo 3.1 de la LCSP: A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector pblico los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la Administracin Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, las Universidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100. e) Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refieren el artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen local. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

22

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. Este precepto contempla todo el mbito de aplicacin de la LCSP, esto es, los tres Niveles que antes hemos mencionado. Y como se puede fcilmente comprobar, se incluyen tanto personificaciones de Derecho Pblico como de Derecho Privado (las fundaciones y las sociedades mercantiles)5.

III. EL NIVEL 1: LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS El Nivel 1, compuesto por las Administraciones Pblicas, est sometido a los preceptos de la LCSP en mayor medida e intensidad que los otros Niveles. Segn el artculo 3.2 de la LCSP tienen la consideracin de Administraciones Pblicas, a los efectos de la LCSP, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior (esto es, la Administracin General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autnomas, las Entidades que integran la Administracin Local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social). b) Los Organismos autnomos. c) Las Universidades Pblicas.

5 Son de destacar las palabras de Martnez Vzquez cuando afirma que el artculo 3 de la Ley 30/2007 responde a la necesidad descrita y pretende definir en los trminos ms amplios posibles el mbito subjetivo de la ley. Para ello, con evidente inspiracin en el artculo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General Presupuestaria, el legislador espaol ha optado por una enumeracin exhaustiva de las entidades que integran el sector pblico, rematando la relacin con una clusula de cierre (artculo 3.1.h) que no es otra que la definicin comunitaria de organismo pblico. Dicha nocin est llamada, segn reiterada jurisprudencia del Tri-

bunal de Luxemburgo, a una interpretacin funcional, lo cual podra llevar a considerar estril la larga lista contenida en este precepto, en la medida en que su contenido se subsume necesariamente en esta clusula de cierre que, con mejor tcnica, como propuso el Consejo de Estado en su dictamen, podra haber figurado en la cabecera del precepto como definicin del mbito subjetivo, incluyendo a continuacin el listado sin carcter enumerativo sino ejemplificativo (La contratacin pblica en Espaa tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico, Diario La Ley, n. 6934).

Juan Pozo Vilches

23

d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caractersticas siguientes: 1. Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro, o 2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios. No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas las entidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autnomas y Entidades locales. Como se puede comprobar fcilmente, la LCSP no considera Administraciones Pblicas, a los efectos de dicha Ley, a Entidades que, sin duda alguna, s son Administracin Pblica a los efectos de las dems leyes (como ocurre, por ejemplo con las entidades pblicas empresariales estatales, que son organismos pblicos regulados en la LOFAGE junto a los Organismos autnomos y a las Agencias Estatales). Las Administraciones Pblicas tienen la consideracin de Poderes adjudicadores. Por consiguiente, cada vez que la Ley hable de Poderes adjudicadores, hay que entender incluidas a las Administraciones Pblicas del artculo 3.2 de la LCSP.

IV. EL NIVEL 2: PODERES ADJUDICADORES QUE NO TIENEN EL CARCTER DE ADMINISTRACIONES PBLICAS Adems de las Administraciones Pblicas, la LCSP considera Poderes adjudicadores a una serie de Entidades del Sector Pblico, que, a los efectos de dicha Ley, no forman parte de las Administraciones Pblicas. Estas Entidades vienen determinados en el artculo 3.3 de la LCSP, letras b) y c), y son: a) Entes, organismos o entidades que renan los siguientes requisitos: 1. No ser Administracin Pblica conforme al artculo 3.2 de la LCSP. 2. Tener personalidad jurdica propia.

24

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

3. Haber sido creado especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil6. 4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. b) Las asociaciones constituidas por un Poder adjudicador. La LCSP no define Poderes adjudicadores. Slo los enumera en el artculo 3.3. Por su parte la Directiva 2004/18/CE establece en su artculo 1, apartado 9, lo siguiente: Son considerados poderes adjudicadores: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho pblico y las asociaciones constituidas por uno o ms de dichos entes o de dichos organismos de Derecho pblico. Es considerado organismo de Derecho pblico cualquier organismo: a) creado especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, b) dotado de personalidad jurdica y c) cuya actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico, o bien cuya gestin se halle sometida a un control por parte de estos ltimos, o bien cuyo rgano de administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por miembros de los cuales ms de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico. En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categoras de organismos de Derecho pblico que cumplen los criterios enumerados en las letras a), b) y c) del prrafo segundo. Los Estados miembros notificarn peridicamente a la Comisin las modificaciones que se hayan producido en sus listas. Para evitar dudas interpretativas, hubiese sido una excelente oportunidad que Espaa hubiese enumerado los organismos que cumplen los requisitos mencionados. Pero por desgracia, y frente a la meticulosidad de pases como Blgica (que se ha pre6 Una ilustrativa recopilacin de jurisprudencia comunitaria sobre la materia en Blanquer (La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, ob. cit., pgs. 42 y siguientes). A estos efectos es significativa la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003 al decir que la existencia o la ausencia de una necesidad de inters general que no tenga carcter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en

cuenta todos los elementos jurdicos y fcticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creacin del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de nimo de lucro como objetivo principal, la no asuncin de los riesgos derivados de dicha actividad, as como la eventual financiacin pblica de la actividad de que se trate.

Juan Pozo Vilches

25

ocupado de mencionar cada uno de sus organismos a lo largo de seis largas pginas)7, Espaa se ha limitado a realizar una enumeracin, no de organismos, sino de categoras, muy simple y genrica: Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de la Administracin General del Estado. Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de la Administracin de las Comunidades Autnomas. Los organismos y entidades de derecho pblico sujetos a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, salvo los que forman parte de las Corporaciones Locales. Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. Tal generalidad provocar no pocas dudas interpretativas. Con carcter general, se puede afirmar que dentro del Nivel 2 se encuentran las fundaciones en todo caso, as como las entidades pblicas empresariales y las sociedades mercantiles creadas especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. Por lo que se refiere a las Agencias Estatales (misteriosamente omitidas en los artculos 3.2 y 3.3 de la LCSP), podran encontrarse, segn los casos, dentro del Nivel 1 o del Nivel 2, siendo muy difcil que alguna de ellas pueda incardinarse dentro del Nivel 3.

V. EL NIVEL 3: ENTIDADES DEL SECTOR PBLICO QUE NO TIENEN LA CONSIDERACIN DE PODERES ADJUDICADORES La LCSP ni define ni enumera los requisitos que deben reunir estas Entidades. Por contraposicin con lo expresado con respecto a los Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica, podemos afirmar que son Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes adjudicadores, aquellas que renan los siguientes requisitos: 1. No ser Administracin Pblica conforme al artculo 3.2 de la LCSP. 2. Tener personalidad jurdica propia. 3. Haber sido creado especficamente para satisfacer necesidades de inters general de carcter industrial o mercantil8.

7 Y eso que el listado no es exhaustivo, como indica la propia Directiva y lo ha confirmado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 16 de octubre de 2003. 8 Como afirm la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003, citada por Blanquer (La nueva

Ley de Contratos del Sector Pblico, ob. cit., pgs. 48), si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene nimo de lucro y soporta las prdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carcter industrial o mercantil.

26

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. Por tanto, en el nico requisito en el que se diferencian las Entidades del Nivel 2 y las Entidades del Nivel 3 es que estas ltimas Entidades han sido creadas para satisfacer necesidades de carcter industrial o mercantil. Los dems requisitos los deben cumplir, pues, en caso contrario, no formaran parte del Sector Pblico y, por tanto, no les sera de aplicacin la LCSP. Y no resulta fcil en muchas ocasiones determinar si la Entidad ha sido creada o no para satisfacer necesidades de carcter industrial o mercantil. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no sigue un criterio uniforme a este respecto. Se considera que la Entidad no persigue fines industriales o mercantiles cuando no existe mercado, o no sufre riesgos por prdidas, o sus precios no los determina la ley de la oferta y la demanda

VI. CONTENIDO DE LA LCSP Si nos fijamos en el contenido de la LCSP, podemos apreciar con nitidez que la inmensa mayora de su articulado slo es de aplicacin a las Administraciones Pblicas, esto es, al Nivel 1, lo que ha provocado que ms de un autor insista en que seguimos ante una Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y no ante una Ley de Contratos del Sector Pblico. En efecto, la LCSP tiene la siguiente estructura: Ttulo Preliminar (artculos 1-21): Disposiciones generales. Es de aplicacin a los Niveles 1, 2 y 3. Libro I (artculos 22-92): Configuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales de los contratos. Es de aplicacin a los Niveles 1, 2 y 3. Pero muchos de sus artculos slo son aplicables al Nivel 1 (por ejemplo, 24, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91). Libro II (artculos 93-121): Preparacin de los contratos. Es de aplicacin a los Niveles 1 y 2 (pero al Nivel 2 slo le dedica un artculo: 121). Libro III (artculos 122-191): Seleccin del contratista y adjudicacin de los contratos. Es de aplicacin a los Niveles 1, 2 y 3 (pero al Nivel 2 slo le dedica tres artculos: 173, 174 y 175; y al Nivel 3 slo uno: el artculo 176). Libro IV (artculos 192-290): Efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos. Es de aplicacin slo al Nivel 1. Libro V (artculos 291-309): Organizacin administrativa para la gestin de la contratacin. La mayora de sus normas slo son de aplicacin al Nivel 1. Como se ve fcilmente, la mayor parte de la LCSP se refiere, exclusivamente, a las Administraciones Pblicas, esto es, al Nivel 1.

Juan Pozo Vilches

27

VII. CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIN ARMONIZADA Se denominan contratos sujetos a regulacin armonizada aquellos contratos que se encuentran sometidos a la Directiva 2004/18/CE. Son contratos sujetos a regulacin armonizada los que cumplan los siguientes requisitos (artculo 13.1 de la LCSP): 1. Que lo adjudique un poder adjudicador (Niveles 1 y 2; por tanto, las Entidades del Nivel 3 no pueden celebrar este tipo de contratos). 2. Que se trate de alguno de los siguientes contratos: Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (este contrato slo lo puede celebrar el Nivel 1). Contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e (IVA excluido) Contratos de concesin de obras pblicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e (IVA excluido) (este contrato slo lo puede celebrar el Nivel 1). Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (IVA excluido): 133.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administracin General del Estado, sus Organismos Autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por rganos de contratacin que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral slo se aplica respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III. 206.000 euros en los dems casos. Contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (IVA excluido): 133.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administracin General del Estado, sus Organismos Autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (206.000 e para contratos de la categora 5 consistentes en servicios de difusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8, segn se definen estas categoras en el Anexo II. 206.000 euros en los dems casos. Contratos subvencionados del artculo 17 de la LCSP. No todos los contratos sujetos a regulacin armonizada son contratos administrativos, aunque pudiera parecer lo contrario. Lo sern si la contratacin procede de una

28

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Administracin Pblica, pero no si procede de una Entidad del nivel 2 (en cuyo caso estaremos ante un contrato privado al que se le aplicarn normas administrativas a su preparacin y adjudicacin).

VIII. CLASES DE CONTRATOS La Directiva 2004/18/CE no distingue entre contratos administrativos y contratos privados, sino que slo habla de contratos pblicos9. Por lo que se refiere al Derecho Comparado, encontramos pases, como Francia y Blgica, que distinguen entre contratos administrativos (o contratos sujetos al Derecho Administrativo) y contratos privados (o contratos sujetos al Derecho Privado), mientras que otros slo hablan de contratos privados (Reino Unido, Alemania, Italia). La diferencia esencial entre unos y otros radica en que en los contratos administrativos, el rgano de Contratacin ostenta una serie de prerrogativas de las cuales carece en los contratos privados. Por lo que se refiere a Espaa, con la nueva LCSP no podemos realizar una clasificacin general de los contratos del Sector Pblico, pues todo depende del tipo de Entidad que va a celebrarlo. Por consiguiente, tambin en esta materia tenemos que realizar una triple clasificacin:

Contratos de las Administraciones Pblicas Las Administraciones Pblicas (Nivel 1) pueden celebrar los siguientes contratos:

Contratos administrativos Contratos administrativos. Hoy da slo pueden celebrar contratos administrativos las Administraciones Pblicas; todas las dems Entidades del Sector Pblico (Nivel 2 y Nivel 3) celebran contratos privados. Dentro de los contratos administrativos, podemos distinguir las siguientes categoras: a) Contratos administrativos tpicos: son los siguientes (artculo 19.1.a de la LCSP): Obra Concesin de obra pblica Gestin de servicios pblicos Suministro

9 Y que se identifican con los denominados, por nuestra LCSP, contratos sujetos a regulacin armonizada.

Juan Pozo Vilches

29

Servicios (a excepcin de los comprendidos en la categora 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del Anexo II). Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (nuevo tipo de contrato administrativo creado por la LCSP). b) Contratos administrativos especiales: su objeto es distinto a los anteriormente expresados, pero tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carcter de contratos privados conforme al artculo 20.1 de la LCSP, o por declararlo as una Ley10. A diferencia del TRLCAP, que estableca en el artculo 8.2 el contenido mnimo del pliego de clusulas administrativas particulares, la LCSP guarda silencio al respecto. Por lo que se refiere a los contratos mixtos, esto es, contratos que contienen prestaciones correspondientes a varios de distinta clase, el TRLCAP les otorgaba implcitamente naturaleza administrativa al decir cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase. Hoy da el legislador omite cualquier referencia a su naturaleza, y slo dice cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase. Esto es debido a que, mientras en la legislacin anterior el contrato mixto slo lo podan celebrarlo las Administraciones Pblicas, hoy da es factible que un contrato mixto lo realice una Entidad del Sector Pblico que no sea Administracin Pblica, y, por tanto, su naturaleza sera privada. En cuanto a la normativa aplicable a los contratos mixtos, segn el TRLCAP estos contratos se regan por las normas aplicables a la prestacin ms importante desde el punto de vista econmico (artculo 6). La LCSP introduce un cambio importante, pues establece que la adjudicacin se rige por las normas aplicables a la prestacin ms importante desde el punto de vista econmico (artculo 12 de la LCSP). Por tanto, en cuanto a los efectos, parece que cada prestacin se regir por su normativa correspondiente. De esta manera se ha pasado de la teora de la absorcin a la teora de la yuxtaposicin o combinacin. No obstante, dado que en el Pliego de Clusulas Administrativas Particulares se debe establecer el rgimen jurdico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extincin, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos (artculo 99.2 de la LCSP), nada impide que se regule un sistema de absorcin en dicho Pliego.

10 Prcticamente reproduce el artculo 5.2.b) TRLCAP, si bien se preocupa en resaltar que no

tengan atribuido expresamente el carcter de contratos privados conforme al artculo 20.1 LCSP.

30

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Contratos privados Son contratos privados los que tengan por objeto servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo II, la creacin e interpretacin artstica y literaria o espectculos comprendidos en la categora 26 del Anexo II, y la suscripcin a revistas, publicaciones peridicas y bases de datos11, as como cualquier otro contrato que no sea ni administrativo ni administrativo especial.

Contratos de otros poderes adjudicadores Los Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica (Nivel 2) slo pueden celebrar contratos de carcter privado.

Contratos de las entidades del sector pblico que no sean poderes adjudicadores Las Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes Adjudicadores (Nivel 3): todos los contratos que celebre tienen carcter privado.

IX. RGIMEN JURDICO Es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos: 1) Contratos administrativos (que, como se ha indicado, slo los pueden celebrar las Administraciones Pblicas, esto es, el Nivel 1): a) Contratos administrativos tpicos: se rigen en todo (preparacin, adjudicacin, efectos y extincin): 1. Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. 2. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. 3. En su defecto, por las normas de Derecho Privado. b) Contratos administrativos especiales: se rigen en todo (preparacin, adjudicacin, efectos y extincin): 1. 2. 3. 4. Por sus normas especficas. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.

11 Hoy da estos contratos gozan de gran sencillez en su tramitacin, conforme a lo dispuesto en

la Disposicin Adicional duodcima.

Juan Pozo Vilches

31

2) Contratos privados (los puede celebrar cualquier Entidad del Sector Pblico): hay que distinguir entre preparacin y adjudicacin y efectos y extincin. a) Preparacin y adjudicacin: Si se trata de un contrato celebrado por una Administracin Pblica (Nivel 1): 1. 2. 3. 4. Por sus normas especficas. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.

Si se trata de un contrato celebrado por un Poder adjudicador que no es Administracin Pblica (Nivel 2), hay que distinguir: 1. Si se trata de un contrato sujeto a regulacin armonizada: 1) Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. 2) En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. 3) En su defecto, por las normas de Derecho Privado. 2. Si no se trata de un contrato sujeto a regulacin armonizada: se aplica siempre el Derecho Privado. Si se trata de un contrato celebrado por una Entidad que no es Poder adjudicador (Nivel 3): se aplica siempre el Derecho Privado. b) Efectos y extincin: se aplica siempre (cualquiera que sea la Entidad del Sector Pblico que lo haya celebrado) el Derecho Privado. Slo la Administracin Pblica, y nicamente en los contratos administrativos, ostenta las prerrogativas tpicas que siempre han caracterizado a la Administracin en la contratacin pblica. Por consiguiente, ni las Entidades del Nivel 2, ni las Entidades del Nivel 3, ostentan prerrogativa alguna en cuanto a la interpretacin, modificacin o resolucin de sus contratos.

X. JURISDICCIN COMPETENTE Hay que distinguir entre el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa y el Civil. I. Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: es preciso diferenciar entre contratos celebrados por el Nivel 1 y contratos celebrados por el Nivel 2.

32

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Pblicas): el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la: Preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los contratos administrativos. Preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los contratos administrativos especiales. Preparacin y adjudicacin de los contratos privados12. b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica): el orden jurisdiccional ContenciosoAdministrativa es competente cuando concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada. 2) Y que la controversia se refiera a la preparacin o a la adjudicacin de dicho contrato. Autores como Moreno y Pleite critican que el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo no sea tambin competente para conocer los actos de preparacin y adjudicacin de todos los contratos de las Entidades del nivel 2, cualquiera que sea su importe13. De esta manera la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa enjuiciar actos dictados por Entidades que no son Administracin Pblica. II. Jurisdiccin Civil: a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Pblicas): el orden jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a los efectos y extincin de los contratos privados. b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica): el orden jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a: Efectos y extincin de los contratos sujetos a regulacin armonizada. Preparacin, adjudicacin, efectos y extincin de los contratos no sujetos a regulacin armonizada. c) Contratos celebrados por el Nivel 3 (Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes Adjudicadores): el orden jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a los contratos celebrados por estas Entidades.
12 En virtud de la tradicional teora de los actos separables, la preparacin y adjudicacin de estos contratos son del conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y los efectos y extincin de la Jurisdiccin Civil. 13 Moreno Molina y Pleite Guadaillas, La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Madrid, 2007, pg. 193.

Juan Pozo Vilches

33

XI. PREPARACIN DE LOS CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3 Por la novedad de su regulacin, nos detendremos en las singularidades de las Entidades de los Niveles 2 y 3. Las especialidades que plantean, en cuanto a la preparacin de los contratos, las Entidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes Adjudicadores) son las siguientes: a) Entidades del Nivel 2: el artculo 121 de la LCSP establece lo siguiente: 1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regulacin armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual o superior a 206.000 euros, as como en los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17, debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la definicin y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto en los artculos 102 a 104. Si la celebracin del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicacin por razones de inters pblico, el rgano de contratacin podr declarar urgente su tramitacin, motivndolo debidamente en la documentacin preparatoria. En este caso ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2.b) sobre reduccin de plazos. 2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuanta superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas debern elaborar un pliego, en el que se establezcan las caractersticas bsicas del contrato, el rgimen de admisin de variantes, las modalidades de recepcin de las ofertas, los criterios de adjudicacin y las garantas que debern constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicacin, asimismo, lo dispuesto en el artculo 104. Estos pliegos sern parte integrante del contrato. Lo primero que llama la atencin es que para los contratos no sujetos a regulacin armonizada de cuanta superior a 50.000 euros se exigen ms requisitos (se exige que exista un pliego) que para los contratos sujetos a regulacin armonizada, cuando precisamente debera ser al contrario. Esta contradiccin debe interpretarse en el sentido de que en los contratos sujetos a regulacin armonizada, estas Entidades deben elaborar tambin un pliego en el que se recojan, cuanto menos, los extremos mencionados en el artculo 121.2 de la LCSP. b) Entidades del Nivel 3: la LCSP no establece norma alguna sobre la preparacin de los contratos por este tipo de Entidades.

34

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

XII. ADJUDICACIN DE CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3 Las especialidades que plantean, en cuanto a la adjudicacin de los contratos, las Entidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carcter de Administracin Pblica) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Pblico que no tienen la consideracin de Poderes Adjudicadores) son las siguientes: a) Entidades del Nivel 2: la LCSP distingue entre contratos sujetos a regulacin armonizada (artculo 174 de la LCSP) y contratos no sujetos a regulacin armonizada (artculo 175 de la LCSP). 1. Contratos sujetos a regulacin armonizada: el artculo 174 de la LCSP establece lo siguiente: 1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por las normas establecidas en el Captulo anterior con las siguientes adaptaciones: a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para apreciar el carcter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de los contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicacin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos. b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicacin efectuada en el Diario Oficial de la Unin Europea y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios adicionales con carcter voluntario. 2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2.b) sobre reduccin de plazos. La aplicacin prctica de este precepto supone lo siguiente14:
14 Vase Instruccin 1/2008, de 5 de febrero, de la Abogaca General del Estado, sobre contratacin de las fundaciones del sector pblico estatal,

sociedades mercantiles del Estado y entidades pblicas empresariales dependientes de la Administracin General del Estado.

Juan Pozo Vilches

35

1) Elementos personales: a) En cuanto a la Administracin: por lo que se refiere al rgano de contratacin, se estar a lo dispuesto en el artculo 291.2 y 291.6 de la LCSP. En definitiva, en el caso de una entidad pblica empresarial, el rgano de contratacin es su Presidente o Director, salvo que se disponga otra cosa en la norma de creacin o reguladora de su funcionamiento (artculo 291.2 de la LCSP). En el caso de sociedades15 y fundaciones del sector pblico estatal, la capacidad para contratar de sus representantes legales se regir por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las normas de Derecho privado que sean en cada caso de aplicacin (artculo 291.6 de la LCSP). Ahora bien, el rgano de contratacin carece de las prerrogativas que la Administracin Pblica tiene en los contratos administrativos (interpretacin, modificacin y resolucin). Estas Entidades del Nivel 2, ni son Administracin Pblica (a efectos de la LCSP), ni pueden celebrar contratos administrativos (slo privados)16. b) En cuanto a los empresarios: son de aplicacin las normas sobre capacidad de obrar, solvencia y causas de prohibicin (las del artculo 49.1 de la LCSP, no las del artculo 49.2 de la LCSP, que slo son aplicables a las Administraciones Pblicas). En cuanto a la exigencia de clasificacin, ser potestativa. 2) Elementos reales: a) Objeto del contrato: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 74 de la LCSP. b) Precio: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 75 de la LCSP (pero no les afecta la prohibicin del pago aplazado que contiene el artculo 75.7, pues ste slo se refiere a los contratos de las Administraciones Pblicas, es decir, al Nivel 1). 3) Elementos formales: no se permite la contratacin verbal (artculo 28 de la LCSP), y la formalizacin del contrato debe llevarse a cabo en documento privado (no en documento administrativo, al carecer estas
15 La inmensa mayora de las sociedades estarn en el Nivel 3, y no en el 2. 16 En la Instruccin 1/2008 de la Abogaca General del Estado admite la posibilidad de modificacin unilateral del contrato por parte del rgano de Contratacin cuando concurren los siguientes requisitos: 1) Que la posibilidad de modificacin est expresamente prevista en el Pliego o en el contrato.

2) Que la procedencia de la modificacin est supeditada a la concurrencia de circunstancias o acontecimientos que objetivamente considerados justifiquen la necesidad de la modificacin y la proporcionalidad de sta. Asimismo la citada Instruccin admite la posibilidad de resolucin unilateral del contrato, si la causa alegada se encuentra prevista en el pliego y el contratista no formula oposicin (en caso contrario, deber decidir la Jurisdiccin Civil).

36

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Entidades de la condicin de Administraciones Pblicas) o en escritura pblica. 4) Expediente de contratacin: a) Necesidad e idoneidad del contrato: es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 22 de la LCSP. b) Pliego de Prescripciones Tcnicas: la necesidad de su existencia se infiere del artculo 121 de la LCSP. c) Pliego de Clusulas Particulares17: en ningn precepto de la LCSP se establece la necesidad de un Pliego con ese u otro nombre18 para las Entidades del Nivel 2 cuando se trate de un contrato sujeto a regulacin armonizada. Pero a pesar de ello, la necesidad de su existencia es evidente por las siguientes razones: 1) Porque la LCSP exige Pliego para este tipo de Entidades cuando el contrato a celebrar no est sujeto a regulacin armonizada pero s sea de cuanta superior a 50.000 euros (artculo 121.2 LCSP). Sera absurdo que para contratos de cuanta superior (como son los contratos sujetos a regulacin armonizada) no se exigiese Pliego y, en cambio, s se exigiera para contratos de cuanta inferior (siempre que superen los 50.000 euros). 2) Porque del artculo 26 de la LCSP se desprende que siempre han de existir unos pliegos, al decir que en todo contrato del sector pblico deben figurar una serie de menciones salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos. 3) Porque segn el artculo 37 de la LCSP, el recurso especial en materia de contratacin19 se puede interponer contra los los pliegos reguladores de la licitacin y los que establezcan las caractersticas de la prestacin. d) Procedimientos de adjudicacin: son de aplicacin los que establece la LCSP para las Administraciones Pblicas (abierto, restringido, negociado y dilogo competitivo), con las especialidades mencionadas en el artculo 17420.

17 No lo denomino Pliego de Clusulas Administrativas Particulares para reservar ese nombre a los Pliegos de las Administraciones Pblicas. 18 Pliego de Condiciones Particulares, Pliego regulador del contrato 19 Que slo cabe en los contratos sujetos a regulacin armonizada. 20 1. La adjudicacin de los contratos sujetos a regulacin armonizada se regir por las normas establecidas en el Captulo anterior con las siguientes adaptaciones:

a) No sern de aplicacin las normas establecidas en el segundo prrafo del apartado 2 del artculo 134 sobre intervencin del comit de expertos para la valoracin de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artculo 136 sobre criterios para apreciar el carcter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artculo 140 sobre formalizacin de los contratos, en el artculo 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicacin, y en el artculo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestin de servicios pblicos.

Juan Pozo Vilches

37

e) No es preceptiva la existencia de Mesa de Contratacin. No obstante, y por razones obvias, resulta aconsejable que exista un rgano con una composicin y funciones similares. f) Al igual que en los contratos de las Administraciones Pblicas, existe adjudicacin provisional (contra la que se puede interponer el recurso especial en materia de contratacin) y definitiva (que produce la perfeccin del contrato). g) Se pueden exigir garantas (tanto provisional como definitiva) como en los contratos de las Administraciones Pblicas21. Pero estas Entidades carecern de la preferencia que el artculo 89 de la LCSP otorga a las Administraciones Pblicas. h) La revisin de precios que regula la LCSP se refiere slo a los contratos de las Administraciones Pblicas. Pero en los contratos celebrados por Entidades del Nivel 2 tambin se puede establecer un sistema de revisin de precios (o remitirse a la LCSP). i) Las penalidades por demora que regula la LCSP se refieren slo a los contratos de las Administraciones Pblicas. Pero en los contratos celebrados por Entidades del Nivel 2 tambin se puede establecer un sistema de penalizaciones por demora (o remitirse a la LCSP). j) En cuanto al pago del precio, no es de aplicacin lo previsto en el artculo 200 de la LCSP, porque ste se refiere nicamente a contratos de las Administraciones Pblicas22, sino lo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Por tanto, el plazo de pago ser el que se establezca en el pliego o en el contrato (siempre que no sea abusivo) y, en su defecto, treinta das. k) Las causas de resolucin que regula la LCSP se refieren slo a los contratos administrativos, que, como se ha indicado, slo los pueden celebrar las Administraciones Pblicas. Por tanto, no son de aplicacin a las Entidades del Nivel 2. Las causas de resolucin de los contratos celebrados por estas Entidades sern las que se establezcan en el Pliego. l) Al igual que en los contratos de las Administraciones Pblicas, estas Entidades deben proceder a la remisin de los contratos al

b) No ser preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el prrafo primero del apartado 1 del artculo 126 y el prrafo primero del apartado 2 del artculo 138, entendindose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicacin efectuada en el Diario Oficial de la Unin Europea y la insercin de la correspondiente informacin en la plataforma de contratacin a que se refiere el artculo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administracin Pblica de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilizacin de medios adicionales con carcter voluntario.

2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mnimos establecidos, ser de aplicacin lo previsto en el artculo 96.2.b) sobre reduccin de plazos. 21 Pero no se depositan en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales. 22 La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato.

38

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

Tribunal de Cuentas en los casos previstos en el artculo 29, a la remisin de datos estadsticos a la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado (artculo 30 de la LCSP), y a la remisin de informacin al Registro de Contratos del Sector Pblico (artculo 308 de la LCSP). 2. Contratos no sujetos a regulacin armonizada: el artculo 175 de la LCSP establece lo siguiente: En la adjudicacin de contratos no sujetos a regulacin armonizada sern de aplicacin las siguientes disposiciones: a) La adjudicacin estar sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. b) Los rganos competentes de las entidades a que se refiere esta seccin aprobarn unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el mbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta econmicamente ms ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el mbito del sector pblico estatal, la aprobacin de las instrucciones requerir el informe previo de la Abogaca del Estado. c) Se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la insercin de la informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratacin puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusin. La aplicacin prctica de este precepto supone lo siguiente: 1) Elementos personales, reales y formales: es de aplicacin lo ya expuesto anteriormente al analizar la contratacin de las Entidades del Nivel 2. 2) Expediente de contratacin: es de aplicacin lo ya expuesto anteriormente al analizar la contratacin de las Entidades del Nivel 2 con las siguientes particularidades: a) Pliego de Clusulas Particulares: slo se exige si el contrato excede de 50.000 euros. Por tanto, si no excede de dicha cuanta, su exigencia es potestativa.

Juan Pozo Vilches

39

No dice nada la LCSP sobre el Pliego de Prescripciones Tcnicas23, aunque su existencia resulta muy aconsejable. b) Procedimientos de adjudicacin: no son de aplicacin los procedimientos previstos en la LCSP. Por disposicin expresa del artculo 175.b) de la LCSP, la adjudicacin est sometida a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin. c) No existe la adjudicacin provisional ni la definitiva, sino que slo existe la adjudicacin (que produce la perfeccin del contrato). Por lo que se refiere a las instrucciones internas que menciona este precepto, es de resaltar la Circular 1/2008, de la Abogaca General del Estado, sobre las instrucciones internas de contratacin de los artculos 175.b) y 176.3 de la LCSP. Segn la mencionada Circular, estas instrucciones deben contemplar, al menos, los siguientes aspectos: a) Determinacin de la Entidad contratante y de su naturaleza jurdica (es decir, si se trata de un Poder adjudicador que no tenga el carcter de Administracin Pblica, o de una Entidad que no sea Poder adjudicador). b) Determinacin del objeto de las instrucciones. c) Determinacin del rgano de contratacin. d) Condiciones de aptitud del contratista. e) Procedimientos de adjudicacin. f) Publicidad. g) Identificacin clara y precisa del rgano encargado de valorar las ofertas y de elevar propuesta de adjudicacin, y del rgano competente para adjudicar los contratos. h) Determinacin clara y precisa de los criterios de valoracin de ofertas. i) Contenidos opcionales (garantas, formalizacin, revisin de precios, penalidades). j) Indicacin del carcter privado de los contratos y de la competencia de la jurisdiccin civil para conocer de los mismos. k) Pliegos. l) Determinacin del valor estimado de los contratos. b) Entidades del Nivel 3: el artculo 176 de la LCSP establece lo siguiente: 1. Los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan la consideracin de poderes adjudicadores debern ajustarse, en la adjudicacin de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin.
23 Salvo que se entienda que se alude al mismo al decir el artculo 121 de la LCSP que en el Pliego figurarn, entre otras menciones, las

caractersticas bsicas del contrato, en cuyo caso un nico Pliego englobara las prescripciones tcnicas y las clusulas administrativas.

40

2. Los niveles de aplicacin de la Ley de Contratos del Sector Pblico

2. La adjudicacin de los contratos deber efectuarse de forma que recaiga en la oferta econmicamente ms ventajosa. 3. En las instrucciones internas en materia de contratacin que se aprueben por estas entidades se dispondr lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artculo y la directriz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposicin de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el mbito del sector pblico estatal, estas instrucciones debern ser informadas antes de su aprobacin por el rgano al que corresponda el asesoramiento jurdico de la correspondiente entidad. El artculo 176 de la LCSP prcticamente reproduce el artculo 175 de la misma Ley (a excepcin de la publicidad de los contratos superiores a 50.000 euros), por lo que resulta de aplicacin lo ya expuesto sobre contratos no sujetos a regulacin armonizada adjudicados por Entidades del Nivel 2.

XIII. CONCLUSIN Como se indicaba al comienzo del presente trabajo, para poder abordar el estudio de la LCSP, sin miedo al fracaso o a la desidia, se necesita un previo conocimiento claro y preciso de su mbito subjetivo de aplicacin. Y tal conocimiento no slo ser imprescindible para aquellos que ejerzan funciones de asesoramiento jurdico en las Entidades que constituyen los Niveles 2 y 3, sino tambin para los que se encuentran dentro de las Administraciones Pblicas, pues slo as podrn determinar con exactitud qu preceptos de la LCSP son de aplicacin, y en qu medida, a la actividad contractual de su rgano de Contratacin.

3. PRESUPUESTOS Y ELEMENTOS DEL CONTRATO

Jos Manuel Armada Vadillo Teniente Coronel Auditor

SUMARIO: I. Introduccin. II. El nacimiento del expediente administrativo de contratacin y la documentacin preparatoria del mismo. III. Libertad de pactos y contenido mnimo del contrato. IV El plazo de duracin de los contratos. . V La perfeccin y forma del contrato. VI. Objeto, precio y cuanta del contra. to. VII. Obras, fabricaciones y servicios por la Administracin.

I. INTRODUCCIN Se analizan los presupuestos y elementos del contrato administrativo, siguiendo la estructura de la Ley, dentro del Ttulo I (Disposiciones Generales) del Libro I (Configuracin general de la contratacin del sector pblico y elementos estructurales de los Contratos), principalmente los captulos I (Racionalidad y consistencia de la contratacin del sector pblico, artculos 22/24), II (Libertad de pactos y contenido mnimo del contrato, artculos 25/26) y III (Perfeccin y forma del contrato, artculos 27/28). Y, en cuanto a los elementos esenciales del contrato se analizan el Objeto, precio y cuanta del contrato en la regulacin del Captulo I (Normas generales, artculos 74/76) del Ttulo III.

II. EL NACIMIENTO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIN Y LA DOCUMENTACIN PREPARATORIA DEL MISMO Competencias: El rgano de Contratacin En el mbito de la Administracin General del Estado, el artculo 291.1 en relacin con el 40 de la Ley, como el anterior artculo 12 LCAP, designa exclusivamente a los Ministros y Secretarios de Estado como sus rganos de Contratacin, en el mbito de sus respectivas competencias, sin perjuicio de la preceptiva autorizacin de

42

3. Presupuestos y elementos del contrato

Consejo de Ministros en los supuestos relacionados en el artculo 292.1 (en el mbito del Ministerio de Defensa, especialmente los de importe superior a 12.000.000 ? o los plurianuales del artculo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria). Sin perjuicio de tales competencias, que podemos calificar como originarias del Ministro y Secretario de Estado, los artculos 40.2 y 293 autorizan la desconcentracin de competencias en materia de contratacin24, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, y la delegacin de competencias25. Cabe destacar la reserva efectuada por parte del Secretario de Estado de determinadas facultades (como la de dictar la Orden de Proceder en determinados expedientes y contratos por razn de su cuanta, naturaleza o procedimiento de adjudicacin), y la necesaria concurrencia de la existencia de crdito presupuestario disponible y consecuente aprobacin del gasto26. La concrecin de estas desconcentraciones y delegaciones de competencias, en el mbito del Ministerio de Defensa, viene establecida actualmente en el RD. 1437/2001, de 21 de diciembre, de Desconcentracin de facultades, y en varias OO.MM. de Delegacin de competencias27, de cuya aplicacin resulta la multiplicidad de rganos de contratacin (con competencias propias, originarias Ministro o Secretario de Estado o desconcentradas, o con competencias delegadas, con las evidentes diferencias entre estas dos ltimas: el rgano desconcentrado ejerce competencias propias en tanto que el rgano delegado ejercita competencias del delegante y sus resoluciones lo son, tema importante a efectos de recursos, como si se hubieran dictados directamente por el delegante).

Actuaciones preparatorias Aun cuando el expediente formalmente nace con la resolucin del rgano de Contratacin mediante las que se inicia el mismo (Orden de Iniciacin o Inicio en la terminologa administrativa, cuando la ejercita un rgano desconcentrado o delegado, Orden de Proceder, cuando la dicta el Ministro o Secretario de Estado), resulta obvio que debe sustentarse un una mnima actuacin administrativa previa, la que el

24 En trminos semejantes, el artculo 13.3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE) y su disposicin Adicional 13 contempla la delegacin de competencias, as como los artculos 12 y ss. de la ley 30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, que contempla igualmente la delegacin de competencias, as como la encomienda de gestin, delegacin de firma y suplencia. 25 V. nota anterior.

26 Una cuestin no resuelta expresamente es la de aquellos contratos que, por consecuencia de posteriores ampliaciones o modificaciones rebasan los lmites cuantitativos para la exigencia de autorizacin de Consejo de Ministros o de reserva de Orden de Proceder del Secretario de Estado: parece que por la va del fraude de ley cabra rechazar tales ampliaciones. 27 Merecen destacarse la. Orden DEF/941/2002, de 19 abril 2002, de delegacin de competencias en autoridades del Ejrcito de Tierra, Armada y Ejrcito del Aire, y DEF/597/2002, de 8 de marzo de delegacin de competencias del rgano Central del Ministerio de Defensa.

Jos Manuel Armada Vadillo

43

artculo 22 denomina documentacin preparatoria, en la que se acredite su necesidad para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales, la naturaleza y extensin o alcance de la misma e idoneidad del objeto y contenido contractual para satisfacerla, soportadas habitualmente en las oportunas propuestas del servicio gestor o solicitante, en las Memorias Justificativas precisas, existencia de crdito que ha sido objeto de retencin, en el mbito del Ministerio de Defensa, adicionalmente cuando procede, si entra dentro de las previsiones o programa en que se sustenta, el crdito a cuyo cargo se pretende cubrir dicha necesidad, documentacin que permiten al rgano de Contratacin tomar la decisin responsable de iniciar las actuaciones que debern culminar normalmente, de acuerdo con el procedimiento legal aplicable de adjudicacin y mediante las adecuadas publicidad y concurrencia que conformen la seleccin del adjudicatario, en la formalizacin del oportuno contrato administrativo.

Tramitacin del expediente administrativo Una vez acordada la iniciacin del expediente su tramitacin (objeto de otras ponencias), se ajustar a las previsiones de la propia LCSP, principalmente en sus artculos 93 y ss. LCSP hasta concluir en la aprobacin del Expediente, a tenor de lo dispuesto en el artculo 94 LCSP, mediante resolucin motivada del rgano de Contratacin aprobando el expediente, aprobando el gasto (salvo el supuesto en que no haya podido fijarse en el supuesto del artculo 134.3.a), quien previamente o en unidad de acto habr aprobado los Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares previo informe del Asesor Jurdico y de Prescripciones Tcnicas (o el documento descriptivo en los supuestos de dilogo competitivo).

III. LIBERTAD DE PACTOS Y CONTENIDO MNIMO DEL CONTRATO El artculo 25 LCSP consagra el principio de libertad de pactos, proclamacin de dudosa efectividad en el mbito de la propia Ley (comprensiva de la muy detallada y poco flexible Ley de Contratos, de la Ley General Presupuestaria y del conjunto del Ordenamiento Jurdico), a la cual junto con el inters pblico y los principios de buena administracin, limitan la libertad de pactos. En el mismo artculo 25 LCSP, con dudoso acierto incluye una disposicin que mereca al menos un artculo independiente (o, incluso dentro o a continuacin del artculo 12 LCSP), contempla los contratos mixtos, estableciendo que Solo podrn fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre s y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideracin y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfaccin de una determinada necesidad o a la consecucin de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante. Este artculo 25 LCSP ha de relacionarse con el artculo 12 LCSP que establece el rgimen jurdico de estos contratos mixtos, al determinar como aplicable el correspondiente a la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econ-

44

3. Presupuestos y elementos del contrato

mico. Lo que obliga a establecer en los expedientes y Pliegos correspondientes, el importe correspondiente a cada prestacin de forma que, vgr., en un mixto de obra y suministro, si el suministro de equipos es del 51 % del total y la parte de obra solo alcanza el 49 % (dificultades aparte de identificacin de qu partidas corresponden a la naturaleza de cada prestacin) el contrato se calificar ope legis como de suministro y se regir por las normas de ste. Ahora bien, deber tenerse en cuenta que esto no supone una total y exclusiva aplicacin del rgimen del suministro, sino que obliga al rgano de Contratacin a determinar qu parte del rgimen jurdico de la obra deber aplicarse, de forma clara en los Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Tcnicas, lo cual plantea no pocas dificultades de orden prctico. Seguidamente el artculo 26 recoge el contenido mnimo del contrato que hay que relacionar con el artculo 93.3, 99 y las previsiones especficas de cada tipo contractual. En definitiva, salvo en los supuestos excepcionales en que es suficiente el contrato sin el previo Pliego de Clusulas Administrativas, es la suma de ambos documentos (el documento administrativo que sustenta el contrato y los previos Pliegos de Clusulas Administrativas Particulares PCAP y de Prescripciones Tcnicas PPT) la que debe contener los extremos requeridos en este artculo 99. Si bien hay que alertar en forma semejante a la acertada crtica de la LCSP en orden al abuso de remisiones normativas cruzadas del frecuente abuso de las remisiones del PCAP al PPT, que llegan a desvirtuar la naturaleza de uno y otro, y contra la que hay que luchar en la prctica cotidiana. As, el artculo 26 LCSP comienza y acaba con las salvedades de que las menciones que se exigen en el contrato se establecen salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos y que El documento contractual no podr incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposicin del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicacin del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aqullos. Siendo las siguientes las menciones que exige esta disposicin legal: a) b) c) d) e) La identificacin de las partes. La acreditacin de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato. Definicin del objeto del contrato. Referencia a la legislacin aplicable al contrato. La enumeracin de los documentos que integran el contrato. Si as se expresa en el contrato, esta enumeracin podr estar jerarquizada, ordenndose segn el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizar para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos. El precio cierto, o el modo de determinarlo. La duracin del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecucin y para su finalizacin, as como la de la prrroga o prrrogas, si estuviesen previstas. Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las prestaciones. Las condiciones de pago. Los supuestos en que procede la resolucin.

f) g)

h) i) j)

Jos Manuel Armada Vadillo

45

k) El crdito presupuestario o el programa o rbrica contable con cargo al que se abonar el precio, en su caso. l) La extensin objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista. En relacin a la enumeracin de los documentos que integran el contrato, cabe decir que, aparte de los Pliegos de Clusulas Administrativos Particulares y de Prescripciones Tcnicas cabe incluir otros (Proyecto, principalmente en las obras o contratos mixtos con obras, Memorias, etc.) siempre que hayan sido puestos a disposicin de los posibles licitadores. As, el conjunto del Expediente Administrativo de Contratacin no forma parte del Contrato ni ser exigible al contratista nada que, aun figurando en el mismo, no haya formado parte de la documentacin que, con los Pliegos le haya sido facilitado al recoger la documentacin. Importante la expresa identificacin de la jerarquizacin o prevalencia de los documentos (normalmente Contrato, PCAP, PPT) a efectos de solventar eventuales contradicciones. Cabe destacar la exigencia de inclusin de las posibles prrrogas del contrato si estuviesen previstas, en relacin con las previsiones del artculo 23 LCSP que seguidamente se comentarn. Si bien cabe anticipar la obviedad, por cuanto difcilmente puede pretenderse la inclusin de algo no previsto, salvo que sea ms amplio su alcance, como se ver. En relacin con la expresa inclusin del deber de confidencialidad (frente a la tibia exigencia de sigilo anterior, deber (y correlativo derecho) que alcanza a ambas partes contractuales y que comprende la confidencialidad comercial, cabe efectuar varias consideraciones en cuanto a la confidencialidad derivada de la pertenencia a las Fuerzas Armadas, en relacin con la especfica normativa legal y reglamentaria que protege en el mbito del Ministerio de Defensa la seguridad y confidencialidad, dentro del marco normativo internacional que deriva, principalmente, del Tratado de la Organizacin del Atlntico Norte, a travs de sus procedimientos y normas y procedimientos de la propia OTAN28, o de otros Acuerdos Internacionales. De ello se derivan, con trascendencia directa en la propia LCSP y Directivas Comunitarias, de un lado disposiciones especiales derivadas del carcter Secreto o Reservado del objeto del Contrato, de la aplicacin del artculo 296 del Tratado de la Comunidad Europea (en relacin con el material de guerra)29 y previsiones especficas de los intereses de la Defensa o
28 Recientemente, el BOE 73/08, de 25 de marzo, publicaba el INSTRUMENTO de ratificacin del Acuerdo sobre la Seguridad de la Informacin entre las Partes en el Tratado del Atlntico Norte, hecho en Bruselas el 6 de marzo de 1997. 29 Que habr de interpretarse teniendo en cuenta los criterios de la Comunicacin interpretativa COM (2006) 779 final presentada por la Comisin en Bruselas el 7.12.2006 sobre la aplicacin del artculo 296 en el mbito de los contratos pblicos de Defensa y Cdigo de Conducta sobre adquisiciones de Defensa de los Estados Miembros que participan en la Agencia Europea

de Defensa (EDA) que han motivado sendas actuaciones de la Subdireccin General de Contratacin de 27.05.08 y del Director General de Armamento y Materia de 17.06.08 en dicho mismo sentido. Deber tenerse en cuenta la legislacin de Comercio Exterior de material de Defensa y de doble uso (Ley 53/2007, de 28 de diciembre, y Real Decreto 1782/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de control del comercio exterior de material de defensa en cuanto subsiste vigente, y ORDEN ITC/822/2008, de 19 de febrero, por la que se modifican los anexos del, de otro material y de productos y tecnologas de doble uso.

46

3. Presupuestos y elementos del contrato

Seguridad Nacionales30, y finalmente, en relacin al manejo de la documentacin clasificada y proteccin de los contratos31. Deber en los expedientes (Pliegos y Contratos) establecerse, cuando proceda de acuerdo con dicha normativa, la clasificacin de seguridad que debe concurrir en los licitadores y adjudicatario (que afecta al personal de las empresas que maneje la documentacin reservada). No contempla expresamente este artculo la confidencialidad de la informacin facilitada por las empresas que, normalmente, hasta la firma del contrato, al menos en el procedimiento ordinario y tipos bsicos de la ley, opera posteriormente, no en esta fase del expediente administrativo para la contratacin (seleccin de contratista, adjudicacin y firma del contrato) salvo en el supuesto de recursos, especial u ordinario, contra la adjudicacin provisional, cuando se requiera conocer la informacin de las dems empresas tenida en cuenta por la Mesa u rgano de Contratacin, tanto desde el punto de vista de confidencialidad tcnica o comercial, lo que plantea cuestiones importantes que no son objeto del presente artculo.

IV. EL PLAZO DE DURACIN DE LOS CONTRATOS En cuanto a las eventuales posibles prrrogas de los contratos, que, a tenor del artculo 26 LCSP, debern haberse recogido en el PCAP si estuviesen previstas, son en la presente LCSP de especial relevancia, por cuanto su alcance (aun siendo potestativo y no vinculante), su estimacin conforma el valor estimado del contrato determinante de la aplicacin de los umbrales de la regulacin armonizada, procedimiento de adjudicacin y publicidad aplicables. De forma que, caso de pretenderse una prrroga (por razones sobrevenidas) o tenida en cuenta en los Pliegos y de cuya consideracin a los efectos del valor total del contrato, pudiera resultar que debera haberse utilizado un procedimiento de adjudicacin distinto o una publicidad mayor, el dictamen de asesora jurdica ser, en principio, negativo. Ello resulta as de lo dispuesto en el artculo 23 que, despus de exigir que el plazo de duracin del contrato se establezca teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las caractersticas de su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas, contempla su posible prrroga (una o varias), siempre que sus caractersticas permanezcan inalterables durante el periodo de duracin de stas y que la concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los periodos de prrroga. Y aqu surgen varias novedades relevantes respecto de la LCAP:

30 De acuerdo con la vigente Ley de Secretos Oficiales 9/68 de 5 de abril, modificada por ley 48/78 de 7 de octubre. 31 Normativa especfica clasificacin contratos: OOMM 81/2001, de 20 de abril, que Aprueba las Normas de Proteccin en Contratos, 17/2001 que aprueba el Manual de Proteccin de

Materias Clasificadas del Ministerio de Defensa en poder de las Empresas, 76/2002 de 18 de abril, poltica de seguridad para la proteccin de la informacin del Ministerio de Defensa y 76/2006, de 19 de mayo, por la que se aprueba la poltica de seguridad de la informacin del Ministerio de Defensa.

Jos Manuel Armada Vadillo

47

Su previsin con carcter general referida todos los contratos tipo de la LCSP (a diferencia de la LCAP, en la que se haban planteado dudas y aun discrepancias en orden a su alcance en los contratos de suministro). Una diferencia fundamental: siempre que la concurrencia para su adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima del contrato, incluidos los periodos de prrroga (artculo 23.2). Lo que hay que relacionar con la exigencia de la LCSP de incluirla en el Pliego de Clusulas Administrativas Particulares o en el Contrato. De forma que, si al tramitarse el expediente de contratacin se prev su posible prrroga, deber preverse expresamente en su alcance posible y cuanta. Sin perjuicio de la ampliacin de fianza definitiva que proceda. As, junto con el importe, precio o presupuesto mximo (si estamos ante contratos abiertos / con precios unitarios) del expediente y contrato, que deber estar cubierto por el oportuno crdito presupuestario, aparece el importe o valor estimado mximo que podr alcanzar el contrato en caso de llegar a producirse la o las prrrogas previstas en el contrato. Este valor no integra el precio del contrato (salvo que, efectivamente se llegue a acordar la prrroga o prrrogas y como consecuencia que la modificacin contractual que stas comportan) pero determinar la cuanta o umbral a considerar a efectos de su consideracin como sujeto a regulacin armonizada o a los efectos de su adjudicacin ordinaria o negociada o, incluso de la publicidad precisa. Como lgica consecuencia de la necesaria inclusin en el Pliego de dicha prrroga, y de los efectos de su valoracin, sta ser obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario (sin que pueda producirse por el consentimiento tcito de las partes, sino por acuerdo del rgano de Contratacin previa la oportuna existencia de crdito necesario). Finalmente, se prohbe expresamente la prrroga en los contratos menores, que no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga. La interpretacin de este precepto, junto con la prerrogativa del rgano de Contratacin de modificar los contratos por inters pblico (artculos 194 y ss. LCSP), plantea la duda de si, cuando no se prevea expresamente, podr o no el rgano de Contratacin ejercer dicha prerrogativa o las partes ejercitar la mencionada libertad de pactos y prorrogar el plazo aun no estando previsto. O si, alternativa por la que se decanta el ponente, slo podr acordarse esta prorroga si el importe total resultante del contrato incluyendo la prrroga o prrrogas hubiera obligado, de contratarse inicialmente por el total, no hubiera determinado ab initio, la sumisin o no a regulacin armonizada o un procedimiento de adjudicacin o publicidad distinto del seguido, en cuyo caso no debera acordarse la prrroga. Aunque hubiera sido deseable un ms claro pronunciamiento legal. Cabe aqu mencionar la diferencia entre prrroga, ampliacin y modificacin contractual. Aun cuando todas son modificaciones contractuales, su respectivo rgimen es distinto; ya se ha comentado la prrroga, pero aun as incluso los supuestos posibles de prrroga son distintos, y habrn de ser objeto de consideracin en cada tipo de contrato: a) simple prrroga del plazo para ejecutar una misma prestacin (obra, servicio, suministro) sin variacin del objeto y caractersticas del contrato, sino exclusi-

48

3. Presupuestos y elementos del contrato

vamente del plazo, sin por tanto repercusin en un mayor valor total final, y que habr que contemplar en relacin a la causa de la misma en orden a un eventual incumplimiento imputable al contratista, o por causas ajenas al mismo. En todo caso deber tenerse en cuenta su posible incidencia en la revisin de precios en los supuestos en que el contrato no la incluya por razn del plazo, al objeto de su expresa exclusin (que deber ser lo habitual a tenor de lo dispuesto en este artculo 23 en cuanto al mantenimiento de sus caractersticas inalterables) o inclusin motivada y expresa como consecuencia de la ampliacin del plazo. b) prrroga con ampliacin del objeto del contrato pero sin afectar a precios unitarios ni inclusin de elementos distintos de los contratos (vgr., suministro abierto con precios unitarios que se prorroga al tiempo que se amplia el presupuesto; servicios cuyo plazo se prorroga, amplindose de forma semejante el objeto de las prestaciones peridicas que comprende) que justifica la previsin legal del artculo 23.2 mencionado. c) prorroga con modificacin del contrato de alcance ms amplio (nuevos bienes objeto de suministro, nuevas prestaciones objeto del servicio no previstas inicialmente, modificaciones del proyecto de obra, ) que ya integran una modificacin profunda del contrato que como tal hay que analizar analizando con detalle su justificacin, alcance real y efectos, en relacin a la regulacin especfica del tipo contractual concreto, en relacin a su carcter de ejercicio de prerrogativa o de acuerdo entre las partes.

V. LA PERFECCIN Y FORMA DEL CONTRATO Los artculos 27 y 28 regulan la perfeccin de los contratos (mediante su adjudicacin definitiva, con la que se completa el concurso de voluntades mediante la oferta y su aceptacin), el carcter formal de la contratacin pblica, siempre documental, con la consiguiente la prohibicin de los contratos verbales (con la excepcin, en su caso de los contratos de emergencia del artculo 97,1 LCSP). Disponiendo el artculo 28, en relacin con el 140 LCSP la formalizacin del contrato en el oportuno documento administrativo (salvo los contratos menores), sin la cual no podr iniciarse su ejecucin (salvo los supuestos de urgencia y emergencia de los artculos 96 y 97 LCSP). Siendo la falta de formalizacin causa de resolucin y, en su caso, de incautacin de garanta provisional. Asimismo, y a tenor de lo dispuesto en el artculo 202.3 LCSP, las modificaciones contractuales debern formalizarse tambin en documento administrativo de acuerdo con lo previsto en el citado artculo 140 LCSP.

VI. OBJETO, PRECIO Y CUANTA DEL CONTRATO Son el Objeto y el precio sin duda los elementos principales del contrato, si bien sobre el precio se superpone a determinados efectos (de concurrencia, procedimiento y publicidad) el de la cuanta o valor estimado.

Jos Manuel Armada Vadillo

49

Objeto del contrato y fraccionamiento de contratos Respecto de la prestacin objeto del contrato se exige que sea determinado (luego en la regulacin de los distintos tipos de contratos, deber concretarse y matizarse), y se excluye su fraccionamiento, no en trminos absolutos, sino cuando se realice con la finalidad de disminuir la cuanta del mismo y eludir as los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que correspondan, es decir, que no se excluye cuando resulte justificada en otras razones. Finalidad que no habr que interpretar en un sentido exclusivamente intencional personal del titular del rgano de Contratacin, sino objetivado del anlisis de los hechos, concretamente si el resultado del fraccionamiento determina un cambio de publicidad o procedimiento. Lo cual es importante y, aunque no supone una novedad legal, s queda ms definido aun cuando en el exhaustivo detalle que se hace seguidamente de supuestos adolezca de una redaccin no suficientemente clara. Es especialmente importante y si es una novedad de la LCSP la exigencia de que las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicacin de cada lote o prestacin diferenciada se determinarn en funcin del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artculos 14.2, 15.2 y 16.2. (Divisin de lotes).

Precio del contrato En trminos equivalentes se exige que la retribucin de la prestacin sea un precio cierto (en euros o, cuando deban ser en otras divisas, con su equivalencia estimada en euros) adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimacin de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados (la baja temeraria). Contempla expresamente la posibilidad de su establecimiento mediante precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, o mediante precios a tanto alzado, lo que aunque pueda estar mejor desarrollado en esta Ley no supone novedad respecto de la actual LCAP. Igualmente se contempla la revisin o actualizacin de precios, que se desarrolla posteriormente en los artculos 77 y ss. Excepcionalmente se contempla el supuesto de precios provisionales cuando, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o de un dilogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva32.

32 En relacin con las reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para determinar el coste de las prestaciones, y en el mbito del Ministerio de Defensa se deber tener en cuenta la OM 258-1998 sobre clculo de costes (las conocidas como NODECOS) y Auditoras, y la importante labor

desempeada por el Grupo de Evaluacin de Costes (GEC) del Ministerio de Defensa (Subdireccin General de Contratacin) y rganos de evaluacin de costes de los superiores rganos Logsticos de las FAS, incluso la colaboracin va encomienda de gestin de empresas estatales como ISDEFE.

50

3. Presupuestos y elementos del contrato

Precio por objetivos Supone una importante novedad respecto de la LCAP actual la previsin de incluir clusulas de variacin de precios en funcin del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, as como las penalizaciones por incumplimiento de clusulas contractuales (penalidades especiales que actualmente slo se prevean en supuestos especiales en relacin al retraso en el cumplimiento), debiendo determinar cada Pliego con precisin los supuestos en que se producirn estas variaciones y las reglas para su determinacin. Algo que actualmente viene aplicndose en los construcciones de buques por Navantia al amparo del vigente Convenio de Colaboracin suscrito entre sta empresa pblica y el Ministerio de Defensa. Se prohbe, como en la LCAP, el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Pblicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, as como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente33.

El valor estimado Novedosa es tambin la previsin del artculo 76, relativo al clculo del valor estimado de los contratos (antes mencionado a los efectos de los lmites o umbrales definidores de la aplicacin de la regulacin armonizada o del procedimiento de adjudicacin y publicidad requerida), definido como importe total del contrato (sin incluir el IVA) pagadero segn las estimaciones del rgano de contratacin. Teniendo en cuenta cualquier forma de opcin eventual y las eventuales prrrogas del contrato. As como la exigencia, en los contratos de obras y de concesin de obra pblica, de tener en cuenta tambin el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecucin que hayan sido puestos a disposicin del contratista por el rgano de contratacin. Establecindose diversas reglas para el clculo de dicho valor estimado en los distintos tipos contractuales de la LCSP, en ocasiones de forma no demasiado clara. An se aade otra cautela al establecer que La eleccin del mtodo para calcular el valor estimado no podr efectuarse con la intencin de sustraer el contrato a la aplicacin de las normas de adjudicacin que correspondan.

VII. OBRAS, FABRICACIONES Y SERVICIOS POR LA ADMINISTRACIN Aclaremos inicialmente que no estamos ante el nuevo contrato tipo de la LCSP Colaboracin entre el Sector Pblico y Privado definido en el Artculo 11 LCSP.
33 Previsin de excepcin legal que viene aplicndose abundantemente para los ms grandes Proyectos de Defensa, mediante la combinacin del pago aplazado final y la financiacin a muy largo

plazo (que permiten concluir el pago de recientes Programas hasta 2025) por el Ministerio de Industria y Energa del pago de sus precios, al amparo del artculo 61 de la Ley General Presupuestaria.

Jos Manuel Armada Vadillo

51

Realizacin por la Administracin, con o sin colaboracin de empresarios particulares El artculo 24 LCSP contiene una previsin detallada de los supuestos en que podr acordarse la ejecucin de obras o la fabricacin de bienes muebles por la Administracin o en colaboracin con empresarios particulares, y la ejecucin de servicios con la colaboracin de empresarios particulares. Destacando que as como en los dos primeros contratos (obras y fabricacin de bienes muebles, que no hay que confundir con los proyectos de I + D) caben las dos alternativas de ejecucin por la Administracin exclusivamente con medios propios o con Colaboracin de empresarios particulares, en el supuesto de los servicios slo se prev, lgicamente, en colaboracin con los empresarios particulares. En los tres casos, los contratos con los empresarios se califican como contratos administrativos especiales, remitiendo para la seleccin de los mismos al procedimiento general del artculo 122 LCSP. Cabe destacar que al establecer los requisitos para dicha ejecucin por la Administracin excepta de los mismo los supuestos en que Resulte conveniente por razones de defensa o inters o militar (fabricacin de bienes muebles) o estn referidos al mantenimiento de bienes incluidos en el mbito definido por el artculo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (categora 1 del Anexo 2), la famosa lista europea de material de guerra (contratos de servicios)34. Resulta de especial inters la redaccin legal de la Encomienda de Gestin en el apartado 6 del citado este artculo 24 LCSP: a los efectos previstos en este artculo y en el artculo 4.1.n)35, los entes, organismos y entidades del sector pblico podrn ser considerados medios propios y servicios tcnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando stos ostenten sobre los mismos un control anlogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, adems, la totalidad de su capital tendr que ser de titularidad pblica. En todo caso, se entender que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control anlogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestin que sean de eje34 35

Vide nota 8 Artculo 4. Negocios y contratos excluidos. 1. Estn excluidos del mbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurdicas: n) Los negocios jurdicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo sealado en el artculo 24.6, tenga atribuida la condicin de medio propio y servicio tcnico del mismo, la realizacin de una determinada prestacin. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideracin de medio propio y servicio tcnico

para la realizacin de las prestaciones objeto del encargo quedarn sometidos a esta Ley, en los trminos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuanta de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantas superen los umbrales establecidos en la Seccin 2. del Captulo II de este Ttulo Preliminar, las entidades de derecho privado debern observar para su preparacin y adjudicacin las reglas establecidas en los artculos 121.1 y 174.

52

3. Presupuestos y elementos del contrato

cucin obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribucin se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pblica de la que dependan. La condicin de medio propio y servicio tcnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deber reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que debern determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condicin y precisar el rgimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrn adjudicrseles contratos, y determinar para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones pblicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningn licitador, pueda encargrseles la ejecucin de la prestacin objeto de las mismas. Especial inters tiene la expresa previsin de la condicin de medios propios de determinados entes, organismos y entidades del sector pblico, pudiendo considerarse el ejemplo ms caracterstico de TRAGSA, que ha merecido una larga disposicin adicional, la trigsima, de esta LCSP36, Organismo legalmente definido como tal medio propio no slo del Ministerio del que depende orgnicamente, sino de toda la Administracin General del Estado y, en concreto, del Ministerio de Defensa y, por tanto, de sus rganos de Contratacin. Otros organismos relevantes en el mbito del Ministerio de Defensa, medios propios del mismo, a los que los rganos de Contratacin pueden encomendar actuaciones como tales de acuerdo con esta disposicin legal son, al menos, los siguientes: ISDEFE (Ingeniera de Sistemas de la Defensa de Espaa, S.A.), el Servicio Militar de Construcciones, el Canal de Experiencias Hidrodinmicas de El Pardo (CEHI-

36 TRAGSA, Empresa de Transformacin Agraria, Sociedad Annima vino definida como medio propio instrumental y servicio tcnico de la Administracin en el artculo 88 de la Ley 66/1997 de 30 de diciembre (de acompaamiento), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social estableci definindola como una sociedad estatal de las previstas en el artculo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservacin de medioambiente, con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley. obligada a realizar con carcter exclusivo, por s misma o sus filiales, los trabajos que le encomienden la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y los organismos pblicos de ellas dependientes, en las materias que constituyen el objeto social de la empresa disponiendo el artculo 4 del RD. 371/1899 que TRAGSA percibir por sus trabajos realizados el importe de los costes incurridos,

mediante el sistema de tarifas que establece en dicho artculo. Mediante Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo, se dictan normas de desarrollo y aplicacin de la citada ley 66/1997, en cumplimiento de su disposicin adicional final cuarta que autoriz al Gobierno para ello. El Real Decreto 2265/1982, de 2 de agosto, de Colaboracin del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin con el Ministerio de Defensa en materia de medio ambiente para la utilizacin racional de los recursos naturales en las instalaciones y terrenos afectos a fines militares, y para la defensa y restauracin del medio ambiente hasta donde sea compatible con dichos fines. Adicionalmente, TRAGSA tiene suscrito un Convenio de Colaboracin, de 29 de abril de 1.998, con el Ministerio de Defensa que ampara expresamente la realizacin por TRAGSA, como medio propio del Ministerio, de aquellas actuaciones que entren dentro de su objeto social.

Jos Manuel Armada Vadillo

53

PAR), el Instituto Nacional de Tcnica Aeroespacial (INTA), algunos de los cuales han realizado las modificaciones estatutarias o de rgimen jurdico necesarias para cumplir los requisitos del presente artculo. Es de aplicacin a las citadas Encomiendas de Gestin lo dispuesto en el artculo 15.3 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (LRJ-PAC), a cuyo tenor, el Convenio, orden de Encomienda o instrumento que la recoja, deber publicarse en el mbito del Ministerio de Defensa en el Diario Oficial del Ministerio.

4. EL CONTRATISTA
Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri Teniente Coronel Auditor

SUMARIO: I. Consideraciones generales: el derecho a participar en los procedimientos de seleccin en condiciones de igualdad. II. Condiciones de aptitud para contratar con el sector pblico. III. Nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados faltando alguno de los requisitos.

I. CONSIDERACIONES GENERALES: EL DERECHO A PARTICIPAR EN LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIN EN CONDICIONES DE IGUALDAD La contratacin pblica, en el contexto del Derecho Comunitario, es uno de los mbitos en los que se est promoviendo ms intensamente el proceso de convergencia de los distintos ordenamientos nacionales. A pesar de ello, existe una asignatura pendiente y es la de dar plena satisfaccin a la competencia intracomunitaria, puesto que las cifras de contratos pblicos adjudicados a empresas de un Estado miembro distinto del que convoca la licitacin son todava muy bajas. Esto es debido, en la mayora de los casos, a la existencia de legislaciones estatales con un acusado carcter proteccionista para con sus empresas nacionales. Por este motivo, desde la dcada de los setenta, las instancias comunitarias han impulsado unos criterios de aplicacin comn que aseguren la competencia intracomunitaria, la libertad de circulacin de las mercancas y la efectiva implantacin de un mercado interior nico. As, mediante la tcnica de la aproximacin legislativa, se han ido aprobando diversas Directivas encaminadas a reforzar la transparencia en los procedimientos contractuales y las condiciones de igualdad de participacin de todas las empresas, las ms importantes de las cuales son las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre contratos en los sectores especiales y sobre contratos de obras, suministro y servicios, respectivamente. Estas Directivas, junto con el Tratado de la Unin Europea, tal y como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, TJCE, consti-

56

4. El contratista

tuyen el Derecho comunitario en materia de contratacin administrativa aplicable a todos los estados miembros, entre ellos Espaa, y son la razn determinante de que nuestro legislador haya aprobado la nueva Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico, LCSP, cuyos artculos 1 y 123 consagran expresamente el principio de libertad de concurrencia, junto con los complementarios de no discriminacin e igualdad de trato entre los empresarios candidatos, principios que tienen como presupuesto instrumental la publicidad de la contratacin, una publicidad que hoy ha de ser, no slo nacional (en el Boletn Oficial del Estado), sino tambin europea en los contratos sujetos a regulacin armonizada (en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas). Sobre estas premisas, los principios de libertad de concurrencia y de no discriminacin se articulan en dos fases administrativas sucesivas destinadas a seleccionar con toda transparencia al contratista que presente la oferta econmicamente ms ventajosa de entre todos los posibles aspirantes, fases que podemos reconducir a la seleccin del contratista y de adjudicacin del contrato. En esta exposicin nos vamos a ocupar de la capacidad y solvencia del empresario, es decir de lo que podramos denominar fase inicial de seleccin de los contratistas, no de los procedimientos de adjudicacin propiamente dichos, abierto y restringido, que seran los procedimientos llammosles normales, negociado, dilogo competitivo y concurso de proyectos con jurado, o procedimientos especiales, contratos menores, equivalente a un supuesto de adjudicacin directa y acuerdo marco, sistema dinmico y sistema centralizado, variedades de contratos masivos o centrales de contratacin, ni tampoco a la fase de ejecucin del contrato, aunque debe advertirse que el lenguaje jurdico utilizado por la Ley de Contratos del Sector Pblico no coincide ni con el usado por la Ley de Contratos hasta ahora vigente ni con el empleado por la doctrina, que tampoco, sea dicho de paso, es unnime a la hora de designar las diferentes fases y procedimientos existentes en la contratacin administrativa. Como luego veremos, la LCSP ha introducido como una de sus novedades ms importantes la apreciacin de consideraciones de tipo social y medioambiental como criterios de valoracin de las ofertas o como condiciones especiales de ejecucin de los contratos, consideraciones que en algunos casos pueden ser estimadas tambin como medios para poder acreditar la solvencia tcnica o profesional, y cuya correcta ubicacin en cada una de las fases contractuales a las que nos venimos refiriendo pudiera resultar a veces problemtica. La diferenciacin entre criterios de seleccin del contratista y criterios de adjudicacin de los contratos ha sido abordada en Espaa por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, JCCA, en numerosos informes. En el de 9 de enero de 2002 (expediente 37/01) se resume la doctrina de todos ellos, diferenciando los procedimientos abiertos de los restringidos y negociados a efectos de consideracin de criterios de seleccin y adjudicacin, sentndose como conclusin que en los procedimientos abiertos, en la fase de seleccin de contratistas debern utilizarse los medios acreditativos de su capacidad y solvencia de las empresas, en definitiva caractersticas de la propia empresa, enumerados en los artculos 15 a 19 de la Ley de Contra-

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

57

tos de las Administraciones Pblicas, y en la fase de adjudicacin los criterios objetivos enumerados en el artculo 86 [hoy criterios de valoracin de las ofertas, art. 134 de la LCSP] que no pueden identificarse con los primeros que fundamentalmente aluden a las caractersticas de la proposicin. Entrando de lleno en el asunto que nos ocupa, diremos, en primer lugar, que resulta habitual en todas las legislaciones nacionales aadir a las reglas generales sobre la personalidad jurdica y la capacidad de obrar, reguladas normalmente en los Cdigos Civiles, una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen el nmero de las personas que, en garanta del inters pblico, pueden contratar vlidamente con la Administracin. Estas reglas particulares propias de las Administraciones Pblicas se encuentran en nuestro ordenamiento contempladas en el Captulo II, Capacidad y solvencia del empresario, del Ttulo II, Las partes del contrato de la nueva LCSP, artculos 43 a 73, y puede decirse que es la parte de la misma que menos modificaciones sustanciales ha experimentado respecto a la Ley de Contratos de 2000, LCAP, si bien se incorporan algunas novedades destacables, que enseguida pasamos a examinar. Puede decirse que en la contratacin pblica intervienen dos sujetos, por una lado, lo que la LCSP denomina poder adjudicador y, por otro, el empresario que ejecuta la prestacin de que se trate. Los requisitos exigibles a los empresarios se extienden en el mbito subjetivo a todos los contratos que celebren con las tres categoras o niveles sometidos a la Ley: Administraciones Pblicas en sentido estricto, poderes adjudicadores que no sean AA.PP. y entes del sector pblico que ni son AA.PP. ni estn sometidos a la Directiva 14/2008; y en el mbito objetivo tanto a los contratos administrativos como, en principio, a los contratos privados, salvo la exigencia de clasificacin en estos ltimos como luego veremos. El artculo 43 de la LCSP es el precepto que condensa la doctrina sobre el particular y dispone al efecto que solo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y acrediten su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional o, en los casos en que as lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. A estas condiciones, que estaban ya previstas en los artculos 15 y 20 de la LCAP, hay que aadir una ms, al exigir el apartado 2 del citado precepto que Los empresarios debern contar, asimismo, con la habilitacin empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realizacin de la actividad o prestacin que constituya el objeto del contrato. Por lo tanto, el artculo 43 acoge tanto los requisitos positivos, capacidad de contratar y solvencia, como negativos, las prohibiciones de contratar. Si lo comparamos con los artculos de la Ley derogada podemos apreciar la inclusin del adverbio solo al principio del prrafo, que enfatiza todo su contenido, y la ubicacin sistemtica de las prohibiciones de contratar y de la habilitacin empresarial o profesional como requisito supletorio dentro de la norma general de aptitud.

58

4. El contratista

Como aclara un dictamen del Servicio Jurdico del Estado de 7 de noviembre de 1995, el derecho a ser contratista pblico no es un derecho fundamental ni tampoco una facultad reconocida en la Constitucin espaola de 1978. Adems, la jurisprudencia ha interpretado restrictivamente el artculo 23.2 de la Constitucin, que sanciona el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, pues los equipara a los cargos representativos y a los empleos profesionales de carcter funcionarial, por lo que no tampoco resultara identificable el contratista como una persona privada que ejerce una funcin pblica. Por consiguiente, los poderes pblicos no estn obligados a suscribir contratos con todos y cada uno de los empresarios idneos para ello. Lo que el artculo 43 de la LCSP consagra no es un derecho subjetivo a ser contratista pblico, pero si un derecho, precisa Vctor Manteca, a poder convertirse en contratista de la Administracin, en el marco de los principios establecidos en la Ley. Es, por tanto, una especie de expectativa de conseguir u negocio jurdico pblico. Por ello, tanto la anterior como la vigente Ley de Contratos sealan que las personas capaces podrn o estn facultadas para contratar con los entes pblicos, no proclaman que tengan el derecho a ser contratista. No estamos ante un derecho a contratar, estamos, como parte de la doctrina reconoce, ante un derecho a participar en los procedimientos y formas de seleccin de los contratistas, que es algo muy distinto37. Dicho esto, cabe afirmar que son cinco las condiciones de aptitud o requisitos generales que para contratar con el Sector Pblico exige la nueva Ley. Los examinamos a continuacin.

II. CONDICIONES DE APTITUD PARA CONTRATAR CON EL SECTOR PBLICO Que se trate de personas naturales o personas jurdicas, espaolas o extranjeras Las definiciones de persona natural y de persona jurdica se encuentran recogidas en nuestro Cdigo Civil, artculos 29 a 34 y 35 a 39. En sntesis, existen dos tipos de personas: las naturales (fsicas, con existencia biolgica) y las jurdicas que son ficciones que el Derecho autoriza a crear y que pueden ser tambin titulares de derechos y deberes. La figura de la persona jurdica, y en particular la sociedad annima, ha sido esencial para el desarrollo econmico y el trfico jurdico y mercantil desde la llamada primera Revolucin Industrial pues es el nico modo en que una agrupacin de intereses puede operar dentro de la normativa legal, actuando como entidad independiente, diferenciada jurdicamente de sus propietarios o directivos. La nacionalidad de las personas fsicas est regulada en los artculos 17 a 26 del Cdigo Civil. Y la de las personas jurdicas en el artculo 28 del Cdigo Civil y en el artculo 15 del Cdigo de Comercio.
37 MANTECA VALDELANDE, Vctor. El derecho a ser contratista, en Contratacin Admi-

nistrativa Prctica, 40 (2005), pp. 34-35.

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

59

En principio, las nociones apuntadas de persona natural o jurdica no tendran porque suscitar problema alguno en el mbito de la contratacin pblica, al estar claramente delimitadas en nuestro Cdigo Civil. La duda surge al comprobar que el Captulo II del Ttulo II de la LCSP lleva por rbrica Capacidad y solvencia del empresario y que las expresiones empresas o empresarios se suceden a lo largo de todo su articulado para referirse a la contraparte de los poderes adjudicadores. Por su parte, la Instruccin del Impuesto sobre Actividades Econmicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 septiembre 1990, especifica que, a efectos del Impuesto, se considera comercio al por mayor el realizado con las Fuerzas Armadas en todo caso. La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa en un importante dictamen emitido el 7 de marzo de 1996, Informe 3/96, Exigencia de la condicin de empresario en supuestos de persona fsica o jurdica a los contratistas, se pronunci al respecto en los siguientes concluyentes trminos: Ninguno de los preceptos reseados permite afirmar que la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas restringe las posibilidades de contratacin a las empresas o empresarios, pues aparte de que no existe en el ordenamiento jurdico espaol una definicin de lo que deba entenderse por empresa o empresario, lo cierto es que la Ley utiliza indiferentemente ambos conceptos para evitar la reiteracin de la expresin persona fsica o jurdica como a ttulo ejemplificativo pueden citarse sus artculos 16 a 19 (medios de justificar los empresarios su solvencia) artculo 20, apartados h) e i) (prohibiciones de contratar de los empresarios) y Captulo II, Ttulo II, Libro I donde se habla de clasificacin y registro de empresas y empresarios indistintamente. Lo que si hay que poner de relieve en este apartado es que la exigencia de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social no convierten, una persona fsica en empresario, como parece hacerse resaltar como objecin de la Intervencin Delegada en el Ministerio, pues aparte de la indefinicin de los conceptos de empresa y empresario que ya ha quedado indicada, esta exigencia ha de producirse en relacin con cualquier persona fsica o jurdica que pretenda contratar con la Administracin, siempre como es obvio, en relacin con los tributos y obligaciones de Seguridad Social que, conforme a la legislacin sustantiva, resulten procedentes en cada caso excluyendo, por tanto, los supuestos de no sujecin y de exencin de las referidas obligaciones. Como conclusin de este apartado puede afirmarse que, para toda clase de contratos, la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas admite a personas fsicas y jurdicas sin distincin, siempre que en las mismas concurran los requisitos establecidos, entre lo que no figura, por imposibilidad conceptual, el tratarse de empresa o empresario. Compartimos plenamente el criterio de la Junta Consultiva, muy especialmente porque no existe propiamente en nuestro ordenamiento jurdico una definicin legal de empresario que pueda adoptarse con carcter general. As, los artculos 16 y 25 del Cdigo de Comercio contienen una nocin de empresario; nocin que incluyen tambin otros textos legales, como el artculo 5 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido o el artcu-

60

4. El contratista

lo 1.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Lo que ocurre es que la reforma en 1989 del CCo que introdujo la nocin de empresario deja inclume el concepto de comerciante del artculo 1. del mismo CCo, as como el sistema de actos de comercio del artculo 2. Por tal razn el concepto de empresario no supone una sustitucin sino, en el mejor de los casos, una yuxtaposicin al concepto de comerciante. Y las definiciones que ofrecen tanto la Ley del IVA, la Instruccin del Impuesto sobre Actividades Econmicas y el Estatuto de los Trabajadores son a los exclusivos efectos de dichas leyes. A este problema se aade el discurso nada pacfico de la doctrina espaola en relacin con la nocin de empresario38. La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa tambin ha estimado que las sociedades civiles con personalidad pueden contratar con la Administracin, salvo en el supuesto del artculo 1669 del Cdigo Civil, (sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios) sin que en ningn caso sea exigible, por no ser posible, su inscripcin en el Registro Mercantil (Informe 12/03, de 23 de julio). Lo mismo las uniones temporales de empresarios, pues an carentes de personalidad se admite tal posibilidad expresamente en la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas (Informe 12/03, de 23 de julio), las fundaciones debidamente inscritas en los registros pblicos correspondientes (Informe 54/96, de 18 de octubre) y Cruz Roja Espaola (Informe 32/03, de 17 de noviembre). Tambin pueden contratar con el Sector Pblico las asociaciones de inters general y las cooperativas: la posibilidad de que asociaciones sin nimo de lucro y sociedades cooperativas puedan acceder a contratos convocados por las Administraciones Pblicas depende de su capacidad de obrar y que sta, a su vez, viene condicionada a la circunstancia de que en los respectivos estatutos se incluya como objeto de la asociacin o sociedad el que lo es del propio contrato (Informe 4/99, de 17 de marzo de 1999). Sobre las primeras ha puntualizado la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Andaluca que Es preciso establecer las necesarias cautelas ante un pronunciamiento genrico que si bien afirma la capacidad de las asociaciones de inters general para contratar con la Administracin mientras su finalidad tenga relacin directa con el objeto del contrato, por tratarse de personas jurdicas sin nimo de lucro su contratacin no suponga fomentar un acto de competencia desleal por infraccin de las leyes y siempre que se cumplan las condiciones de solvencia econmica, financiera y tcnica exigidas en la legislacin sobre contratacin administrativa (Informe 4/1992, de 27 de noviembre). En cambio, las comunidades de bienes, carentes de personalidad, no pueden contratar con la Administracin por esta misma circunstancia (Informe 12/03, precitado), aunque esta limitacin ha sido matizada por algunos tribunales superiores de justicia de Comunidades Autnomas39.

38 Cfr. FUERTES LPEZ, Mercedes. El contratista y el subcontratista antes las Administraciones Pblicas. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 21-22.

39 GALLEGO CRCOLES, Isabel. La capacidad de obrar del contratista, en Contratacin Administrativa Prctica, 70 (2007), pp. 39-41.

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

61

En suma, si leemos lo que dice el artculo 35 del Cdigo Civil es obvio que, a falta de una ley que expresamente lo autorice u ordene, no existe posibilidad de que un grupo humano revista esos caracteres de identidad jurdica propia que derivan de la personalidad. Dicho de otro modo, la personalidad de cualquier persona jurdica, independiente de la de cada uno de sus asociados, ha de atribuida por una ley. En este caso, y siempre, como luego diremos, que el objeto del contrato se encuentre en el mbito de sus fines estatuarios o fundacionales, dicha persona jurdica puede contratar con el Sector Pblico. En caso contrario, las sociedades irregulares, las comunidades de propietarios, las fundaciones en trmite, los patrimonios sin personalidad, las comunidades de bienes, etc. no podrn hacerlo.

La acreditacin de la personalidad jurdica Cmo se acredita que se estamos contratando realmente con una persona natural o jurdica? La LCSP guarda silencio sobre este extremo, aunque si establece, en cambio, criterios para acreditar los requisitos de capacidad de obrar, no estar incurso en prohibicin de contratar y de solvencia, en los artculos 61 a 73. Para encontrar el motivo de esta omisin es preciso hacer un breve recordatorio de cul es la diferencia entre personalidad jurdica y capacidad de obrar. Personalidad o capacidad jurdica, o simplemente personalidad, es la aptitud para ser sujeto, activo y pasivo, de derechos y obligaciones. Es la aptitud intrnseca que tiene el sujeto para ser titular de derechos y deberes. La personalidad jurdica se tiene o no se tiene, se es persona o no, no admite graduaciones. Capacidad de obrar es la aptitud para poder ejercer tales derechos o para realizar actos con eficacia jurdica. En este caso, la capacidad de obrar de un sujeto s puede graduarse: puede tenerse capacidad para realizar una clase o conjunto de actos y carecer al mismo tiempo de esa capacidad para la realizacin de otros. O puede tenerse capacidad para realizar cualquier tipo de actos jurdicos. En estos supuestos, se tiene capacidad plena de obrar, en los dems slo se tiene una capacidad de obrar limitada. La personalidad jurdica no es cambiante, sino que una vez que se adquiere permanece hasta su extincin (tambin por las causas que fije el ordenamiento). El que ya es sujeto del derecho (tiene, por tanto, personalidad jurdica) para operar vlidamente en el trfico jurdico debe reunir determinados requisitos que si los cumple tiene, adems, capacidad de obrar. sta, por el contrario, est determinada por una serie, de causas modificables a lo largo de la vida del sujeto, por lo cual se habla de causas o circunstancias modificativas de la capacidad de obrar que son diferentes tambin en cada uno de los momentos histricos, dependiendo, a su vez, de la valoracin que el ordenamiento haga de tales circunstancias. Las principales son la edad, el sexo, el estado civil, etc. Hay personas fsicas que teniendo personalidad jurdica (el nacimiento determina en la persona fsica la aptitud para ser sujeto de derecho) no tienen capacidad de obrar. Es el caso de los menores de edad y los incapacitados. Tienen derechos pero no pueden ejercerlos sin que intervenga otra persona por ellos, que son los padres, tutores o curadores, segn de quin estemos hablando.

62

4. El contratista

Por todo ello, la capacidad de obrar presupone la personalidad jurdica, y acreditando aquella se acredita esta. Por este motivo la Ley de Contratos del Sector Pblico, y lo mismo la antigua LCAP, en cuanto a los requisitos que han de reunir los que pretenden contratar con los poderes adjudicadores, no regula de una manera expresa el de personalidad sino que se centra en el de la capacidad de obrar, por entender que sta engloba necesariamente a la primera (Informe 4/99 de la Junta Consultiva, ya referido). De todo lo expuesto fcilmente se deduce que la personalidad es presupuesto bsico para la contratacin, no pudiendo acceder a la misma quienes carezcan de este requisito, con la nica excepcin de que un precepto legal excepte expresamente de tal requisito, como sucede en la propia Ley de Contratos, cuyo artculo 48 admite la contratacin con las uniones temporales de empresarios, aunque estas uniones carecen de personalidad distinta de los empresarios que la integran.

Que tengan plena capacidad de obrar En las personas fsicas el alcance e interpretacin de este requisito ha de ponerse en relacin con el artculo 1263 del Cdigo Civil, en cuya virtud no pueden prestar consentimiento en los contratos los menores no emancipados y los incapacitados en virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello. En las personas jurdicas hemos de subrayar, como elemento que integra su capacidad de obrar, la referencia explcita en el artculo 46.1 de la LCSP a la necesaria vinculacin de la prestacin objeto del contrato con el objeto social de aquellas que concurran a la licitacin, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales. Esto nos parece especialmente relevante, por cuanto en la anterior Ley era un requisito que se exiga exclusivamente en los contratos de consultora y asistencia y de los servicios (art. 197.1), aunque la Junta Consultiva, en su Informe 4/1999, de 17 de marzo, haba extendido tal exigencia a toda clase de contratos. La LCSP prev como condicin especial de compatibilidad la imposibilidad de que concurran a la licitacin las empresas que hubieran participado en la elaboracin de las actuaciones preparatorias del contrato, cuando dicha participacin pudiera suponer una restriccin a la libre competencia (art. 45.1). Esta referencia trae causa de la doctrina establecida en la sentencia del TJCE de 3 de marzo de 2005, asunto Fabricom, que, no obstante, no aparece recogida con la precisin que debiera, pues el tribunal comunitario exigi que se posibilitara a la empresa en cuestin demostrar que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no supona una ventaja competitiva que pudiera falsear la competencia, posibilidad que la LCSP no contempla, al menos de forma expresa. Adems, los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisin, control y direccin de la ejecucin de obras e instalaciones no podrn adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a empresas vinculadas a las mismas (art. 45.2).

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

63

Con respecto a las empresas extranjeras, la LCSP distingue claramente segn se trate de empresas comunitarias o no comunitarias. Tendrn capacidad para contratar con el sector pblico espaol las empresas comunitarias que con arreglo a la legislacin del Estado en que estn establecidas se encuentren habilitadas para realizar la prestacin de que se trate (art. 47.1). Para las no comunitarias rige el principio de reciprocidad y debern acreditar que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez contratar a las empresas espaolas (art. 44). La regulacin de las uniones de empresarios que hace la LCSP (art. 48) es esencialmente la misma que est contemplada en la LCAP, ubicando este precepto entre las normas de capacidad, cuando lo ms correcto hubiera sido, en virtud de los argumentos que expusimos anteriormente, hacerlo entre las normas generales concernientes a la personalidad. A tenor del mismo, podrn contratar con el sector pblico las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalizacin de las mismas en escritura pblica hasta que se haya producido la adjudicacin del contrato a su favor. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales de empresarios quedarn obligados solidariamente y debern nombrar un representante o apoderado nico de la unin con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven, hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuanta significativa. A efectos de la licitacin, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unin temporal debern indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participacin de cada uno, as como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato. La duracin de las uniones temporales de empresarios ser coincidente con la del contrato hasta su extincin. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.1 del Reglamento General de la LCAP, RLCAP, que ha quedado en vigor, cada uno de los miembros que componen la unin temporal deber acreditar, a su vez, su capacidad.

Cmo se acredita la capacidad de obrar? La capacidad de obrar de los empresarios espaoles que fueren personas jurdicas se acreditar mediante la escritura o documentos de constitucin, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el registro pblico que corresponda, segn el tipo de persona jurdica de que se trate (art. 61.1 LCSP). La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2007, RJ 2007/5822, ha admitido que una sociedad mercantil pueda acreditar su personalidad mediante la escritura notarial de la modificacin de sus estatutos.

64

4. El contratista

La capacidad de obrar de los empresarios no espaoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unin Europea se acreditar por su inscripcin en el registro procedente de acuerdo con la legislacin del Estado donde estn establecidos, o mediante la presentacin de una declaracin jurada o un certificado, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicacin (art. 61.2). Los dems empresarios extranjeros debern acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misin Diplomtica Permanente de Espaa en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo mbito territorial radique el domicilio de la empresa (art. 61.3), en la que se haga constar, previa acreditacin por la empresa, que figuran inscritas en el Registro local profesional, comercial o anlogo o, en su defecto, que actan con habitualidad en el trfico local en el mbito de las actividades a las que se extiende el objeto del contrato (art. 10 RLCAP). En estos supuestos, adems deber acompaarse informe de la Misin Diplomtica Permanente de Espaa o de la Secretara General de Comercio Exterior del Ministerio de Economa sobre la condicin de estado signatario del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la Organizacin Mundial del Comercio, siempre que se trate de contratos de cuanta igual o superior a la prevista por la Ley para la publicidad comunitaria o, en caso contrario, el informe de que el Estado de procedencia admite a su vez la participacin de empresas espaolas en la contratacin con la Administracin en forma sustancialmente anloga (art. 10 RLCAP). La acreditacin de disponer de los datos relativos a la personalidad jurdica y a la capacidad de obrar podr realizarse mediante la pertinente certificacin de la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 303.1 a) LCSP). La LCSP se refiere nicamente a la acreditacin de la capacidad de las personas jurdicas. Cmo acreditar la de una persona fsica? El artculo 21 del RLCAP establece que los empresarios individuales debern presentar el documento nacional de identidad o, en su caso, el documento que haga sus veces, norma que no tiene carcter de legislacin bsica. Lo habitual es que la persona en cuestin se limite a aportar una copia compulsada de su Documento Nacional de Identidad. Segn el art. 1 del Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, que regula la expedicin de dicho documento, el DNI tiene suficiente valor, por s solo, para acreditar la identidad y los datos personales de su titular que en l se consignen, as como la nacionalidad espaola del mismo. Segn el art. 7 del mismo Real Decreto transcurrido el perodo de validez que para cada supuesto se contempla en el artculo anterior, el Documento Nacional de Identidad se considerar caducado y quedarn sin efecto las atribuciones y efectos que le reconoce el ordenamiento jurdico, razn por la cual debe exigirse a la persona en cuestin que subsane tal irregularidad instando su renovacin. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que en el DNI se consigna la fecha de nacimiento de su titular, pudindose dar el caso de que fuere menor de edad y, por

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

65

tanto, careciera, salvo que estuviere emancipado, de capacidad de obrar. Lo que desde luego no permite el DNI es determinar si una persona se encuentra legalmente incapacitada. En cualquier caso, las dudas han de resolverse a favor de la capacidad y si el rgano de contratacin la negase tendra que demostrar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar la persona en cuestin el consentimiento para obligarse.

Que no estn incursas en una prohibicin de contratar Las normas generales y especiales sobre la personalidad jurdica y la capacidad de obrar se completan con la amplia lista de prohibiciones para contratar que recoge el artculo 49 de la LCSP. Se trata de una frmula administrativa para impedir que las Administraciones y dems sujetos del sector pblico celebren contratos con operadores econmicos que vulneren bienes jurdicos protegidos como la honorabilidad, la probidad o la objetividad de las autoridades y servidores pblicos sujetos a un rgimen de incompatibilidades. Como afirma ngel Cea, la regulacin positiva de las prohibiciones para contratar con la Administracin Pblica tiene su razn de ser en garantizar la primaca del inters pblico sobre intereses privados. Se busca a travs de la regulacin de las prohibiciones para contratar el estricto cumplimiento del principio de legalidad en la contratacin administrativa, a fin de que desaparezca cualquier atisbo de favoritismo en beneficio de determinadas fsicas o jurdicas40. Segn el dictamen del Consejo de Estado de 13 de julio de 1995 (nmero 830/1995) Debe distinguirse entre supuestos de prohibicin de contratar y causa de incapacidad para contratar. La diferencia entre ambas es clara. La prohibicin significa la seleccin normativa de unos valores o intereses jurdicos cuya proteccin se hace efectiva mediante la privacin de efectos al actuar contrario a los mismos. La incapacidad exige la definicin de supuestos de inhabilidad para actuar jurdicamente mediante la realizacin de concretos negocios o actos jurdicos en razn de la falta de concurrencia de los requisitos mnimos que permitan discernir la existencia de su consentimiento libre y no viciado de quien tiene reconocida su capacidad general por el ordenamiento jurdico. Ahora la LCSP contiene dos listados de causas de prohibicin, uno aplicable a los contratos que se vayan a celebrar con cualquier sujeto del sector pblico (art. 49.1), y otro especficamente aplicable, junto al anterior, a las Administraciones Pblicas en sentido estricto (art. 49.2). Qu novedades introduce la LCSP en materia de prohibiciones de contratar? Sin descender a detalles minuciosos, podemos destacar las siguientes:

40 CEA AYALA, ngel. Breves reflexiones acerca de las prohibiciones para contratar, en

Contratacin Administrativa Prctica, 67 (2007), p. 26.

66

4. El contratista

a) el establecimiento de nuevas causas penales determinantes de la prohibicin. Hay algunos delitos o penas que antes no se mencionaban en la LCAP y que ahora se han incorporado a la LCSP como, por ejemplo, los delitos de asociacin ilcita, los delitos relativos a la proteccin del medio ambiente la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio. b) la ampliacin de las sanciones administrativas que justifican la prohibicin, como las sanciones en materia ambiental. c) la regulacin de precisiones relativas a las circunstancias de incompatibilidad de las autoridades y servidores pblicos; as, en comparacin con la LCAP, la novedad ms destacada es la prohibicin de contratar a las personas jurdicas en cuyo capital participen el personal y los altos cargos de la Administracin, en los casos y trminos previstos en la legislacin de incompatibilidades. d) la incorporacin de los incumplimientos precontractuales como causa de prohibicin, puesto que se tipifica como prohibicin de contratar el haber retirado indebidamente la proposicin o haber imposibilitado la adjudicacin definitiva del contrato por no constituir la garanta o no aportar la documentacin pertinente, siempre que medie dolo, culpa o negligencia del contratista. e) el establecimiento de un rgimen de prescripcin, puesto que el procedimiento al efecto no podr iniciarse transcurridos ms de tres aos a partir de los hechos determinantes de la misma, lo que viene a ser una suerte de prescripcin de la restriccin que la prohibicin implica. f) se suprime la falta de clasificacin como causa de prohibicin de contratar. La tipificacin de las prohibiciones de contratar es una materia reserva de Ley y, por lo tanto, los Pliegos de Clusulas Administrativas no pueden aadir nuevos supuestos, ni introducir precisiones o matices en las causas expresamente contempladas en la LCSP (sentencia de 18 de septiembre de 1996 del TS, RJ 1996/6591).

La prueba de su no concurrencia Los candidatos o los licitadores no debern estar incursos en ninguna de las causas de prohibicin de contratar establecidas en el artculo 49 de la Ley en la fecha de conclusin del plazo de presentacin de solicitudes de participacin cuando se aplique el procedimiento restringido o el procedimiento negociado, ni en el de presentacin de proposiciones cuando se aplique el procedimiento abierto. Tampoco debern estar incursos en tal situacin cuando se proceda a la adjudicacin definitiva del contrato. El rgano de contratacin puede apreciar directamente la existencia de las prohibiciones en determinados supuestos y en otros, en cambio, es preceptivo sustanciar

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

67

un procedimiento administrativo para comprobar la efectiva existencia de la prohibicin y su alcance y efectos (art. 50 LCSP). La prueba de su no concurrencia se realizar mediante testimonio judicial, o certificacin administrativa, segn los casos, y cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podr ser sustituido por una declaracin responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario pblico u organismo profesional cualificado, es decir se mantiene el sistema previsto en la LCAP.

Que el contratista sea solvente Segn dispone el artculo 51 de la LCSP, para celebrar contratos con el sector pblico los empresarios debern acreditar estar en posesin de las condiciones mnimas de solvencia econmica y financiera y profesional o tcnica que se determinen por el rgano de contratacin. Este requisito de solvencia ser sustituido por el de clasificacin, cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en la Ley. Los requisitos mnimos de solvencia y la documentacin para acreditarlos se consignarn en el anuncio de licitacin y se especificarn en los Pliegos, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podr basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurdica de los vnculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecucin del contrato, dispone efectivamente de esos medios durante el tiempo en que sea necesario para ejecutar el contrato (art. 52), posibilidad que ya haba aceptado la JCCA en su informe 45/2002. Podr exigirse a los licitadores que adems de acreditar su solvencia especifiquen los nombres y cualificacin del personal responsable de ejecutar la prestacin y se comprometan a adscribir a la ejecucin del contrato los medios personales o materiales suficientes, compromiso que se integrar en el contrato, pudiendo atribuirles el carcter de obligaciones esenciales a los efectos de la resolucin del contrato o establecer penalidades para el caso de incumplimiento (art. 53).

Los medios para acreditar la solvencia Por lo que respecta a los medios para acreditar la solvencia, la nueva Ley dispone que dicha acreditacin se realizar mediante la aportacin de los documentos que se determinen por el rgano de contratacin, de entre los previstos en sus artculos 64 a 68. Los entes, organismos y entidades del Sector Pblico que no tengan la consideracin de AA.PP. podrn admitir otros medios distintos para los contratos no sujetos a regulacin armonizada. Se podr requerir al empresario para que aporte las aclaraciones que sean necesarias sobre las certificaciones y documentos presentados.

68

4. El contratista

En general, puede decirse que la LCSP incorpora algunas exigencias que tienen por objeto aumentar los controles precisos para que el rgano de contratacin pueda determinar mejor la concurrencia efectiva en el empresario de los requisitos de solvencia necesarios para la ejecucin correcta de la prestacin. Tales exigencias se aprecian, por ejemplo, en el artculo 64, relativo a los medios para acreditar la solvencia econmica o financiera, que establece que tal constatacin podr llevarse a efecto por medio de declaraciones de entidades financieras que debern ser apropiadas, concepto ste, que a pesar de su indeterminacin, ni siquiera se citaba en la LCAP, y que en todo caso convendra ser precisado en las futuras normas de desarrollo de la Ley, o en la posibilidad de aportar los libros de contabilidad debidamente legalizados en el caso de empresarios no obligados a presentar las cuentas en registros oficiales. Tambin se detecta el citado objetivo en las normas relativas a la acreditacin de la solvencia tcnica o profesional (arts. 65, 66, 67 y 68), donde las diversas declaraciones a las que se refieren dichos preceptos, y que tienen por finalidad acreditar la plantilla anual de la empresa, la maquinaria, material o el equipo tcnico, han de acompaarse de la documentacin justificativa correspondiente, requisito ste que la LCAP nicamente exiga respecto a las prestaciones realizadas por el contratista durante los ejercicios precedentes, y que ha sido adems vigorizado por la nueva Ley, al exigir en el contrato de obras que los correspondientes certificados acreditativos indiquen el importe, las fechas y el lugar de la ejecucin de las mismas y precisen si se realizaron segn las reglas por las que se rige la profesin y que se llevaron normalmente a buen trmino. Otras novedades son posibilidad de acreditar la solvencia tcnica en los contratos de obras y servicios mediante la indicacin de las medidas de gestin medioambiental que el empresario pueda aplicar al ejecutar el contrato; y la especial referencia al control de la calidad como medio de acreditacin de la solvencia (indicacin del personal encargado del control de la calidad, en los contratos de obras y suministros, descripcin de medidas de control de la calidad, en estos ltimos y en los contratos de servicios). Se suprimen, asimismo, las referencias a la experiencia del empresario y al dato de la estabilidad en el empleo, como medios de acreditar la solvencia tcnica que prevea la LCAP. Por ltimo, los artculos 69 y 70 establecen la forma de acreditar el cumplimiento de las normas de garanta de la calidad y de gestin medioambiental en los contratos sometidos a una regulacin armonizada, sealando que, en el primer caso, los certificados que se presenten debern hacer referencia a los sistemas de aseguramiento basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificacin, mientras que en el segundo los citados certificados se expedirn remitindose al sistema comunitario de gestin y auditoras medioambientales (EMAS) o a las normas europeas o internacionales en la materia.

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

69

La clasificacin del contratista Como hemos apuntado, el requisito de solvencia ser sustituido por el de clasificacin cuando esta sea exigible conforme a lo dispuesto en la Ley. La clasificacin es una frmula administrativa para normalizar la verificacin de la solvencia de los licitadores en determinados tipo de contratos. El otorgamiento de la clasificacin se inscribe en un Registro, lo que facilita a la Administracin conocer quines tienen una solvencia ya contrastada y adecuada para la correcta ejecucin de los contratos que se licitan. A efectos del licitador, implica una simplificacin del cumplimiento de la obligacin de acreditar la solvencia, liberndole de la engorrosa carga burocrtica de tener que presentar los mismos documentos ante distintos rganos de contratacin en cada una de las convocatorias de seleccin y adjudicacin de contratos. El requisito de la clasificacin fue introducido en nuestro Derecho por la Ley de Contratos del Estado de 1965, siguiendo el modelo de los Derechos belga e italiano hoy comunitarizado, y tiene como finalidad el asegurar previamente, mediante un examen individualizado por el Ministerio de Economa y Hacienda, la aptitud o capacidad tcnica necesaria para hacer frente a la ejecucin de obras y de servicios de cierto volumen, que no es posible llevar adelante razonablemente si se carece de los medios personales, materiales y tcnicos precisos. Alcanzar la clasificacin implica obtener un reconocimiento de la solvencia para contratar; ahora bien, la solvencia no alcanza de forma general a todos los contratos, sino nica y exclusivamente a aqullos especficos contratos para cuya celebracin habilita el acto de clasificacin. A estos efectos, los contratos se dividen en categoras, grupos y subgrupos, y el acto de clasificacin identifica a cules de ellos alcanza la habilitacin que confiere. La clasificacin acredita la solvencia, no la capacidad de obrar del licitador y acredita tanto la solvencia tcnica y profesional como la econmica y financiera (Informe JCCA 7/96, de 7 de marzo). Cuando es exigida por razn de las prestaciones que son objeto del contrato, la clasificacin es un requisito de capacidad especial o plus de capacidad, cuya inexistencia determina la nulidad del contrato, segn resulta de los informes de la JCCA 9/88, 10/91 y 8/00. Se trata, pues, de un requisito de capacidad especial, pues la Ley presume fundadamente que quien carece de esta aptitud est tan impedido de llevar a buen trmino el contrato como lo estara una persona en la que no concurriesen los requisitos generales de capacidad. Los artculos 54 y ss. de la LCSP regulan por ello con minuciosidad el otorgamiento y denegacin de las clasificaciones, su duracin y revisin, as como el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas en el que han de ser inscritos todos los empresarios clasificados. La nueva Ley exige la clasificacin para los contratos de obras cuando el importe del contrato sea igual o superior a 350.000 euros y para los de servicios cuando su

70

4. El contratista

presupuesto sea igual o superior a 120.000 euros, ampliando notablemente el mbito en el que la LCAP dispensaba de este requisito para el contrato de obras. Tambin se exige al cesionario de un contrato cuando hubiere sido requerida al cedente. No se exige para los contratos de Derecho privado ni para el resto de los contratos administrativos de suministro, gestin de servicios pblicos, concesin de obras pblicas o administrativos especiales. Tampoco se exige en algunos contratos de servicios identificados por la LCSP (servicios financieros, de investigacin y desarrollo, jurdicos, de esparcimiento, culturales y deportivos y otros incluibles en la categora 27 del Anexo II de la LCSP), en aquellos contratos que en primera instancia no se hayan podido adjudicar por no concurrir ninguna empresa clasificada y cuando el licitador sea un empresario no espaol pero comunitario. La LCSP ha modificado el sistema de clasificacin de contratistas. Interesa llamar la atencin sobre las siguientes novedades: a) ha alterado el rgimen de duracin y revisin de las clasificaciones; la clasificacin pierde su vigencia bianual y pasa a tener duracin indefinida mientras se mantengan las circunstancias que permitieron su obtencin, aunque el contratista deber justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia econmica y financiera, y cada tres aos, el de la solvencia tcnica y profesional. b) ha suprimido el rgimen de extensin de efectos de las clasificaciones otorgadas por los rganos de las Comunidades Autnomas; y c) ha suprimido la regulacin que respecto a la suspensin de las clasificaciones estableca el artculo 33 de la LCAP. La clasificacin no es el techo o lmite de solvencia que se puede exigir al licitador. Adems de la clasificacin, en los casos en que procede, el pliego puede exigir otros requisitos de solvencia de carcter complementario. Ahora bien, la Administracin no tiene plena libertad para elegir a su antojo esos requisitos complementarios, que deben ser adecuados o proporcionados al objeto del contrato. Un tribunal puede anular los requisitos complementarios de solvencia que sean inadecuados o desproporcionados, segn declar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996 (RJ 1996/5944). La clasificacin se corresponde con las prestaciones que son objeto del contrato. Las categoras, grupos y subgrupos de clasificacin se establecen en funcin de prestaciones concretas y especificas. En consecuencia, cuando el contrato tiene un objeto complejo por combinar varias prestaciones igualmente sujetas a clasificacin, lo procedente es la exigencia acumulativa de todas ellas (Informe JCCA 43/97). En el caso particular de un grupo de sociedades, para clasificar a una de ellas se puede tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurdica en cuestin acredite que tendr efectivamente a su disposicin los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecucin de los contratos.

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

71

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 24.1 del RLCAP, cada uno de los miembros que componen una UTE deber acreditar, a su vez, su solvencia, acumulndose a efectos de la determinacin de la solvencia de la unin temporal las caractersticas acreditadas por cada uno de los integrantes de la misma. Para proceder a esa acumulacin es necesario que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificacin como empresa de obras o de servicios, en relacin al contrato al que opten. Qu requisitos se exigen para obtener la clasificacin como contratista? Con carcter general, se exige acreditar las siguientes circunstancias: a) la personalidad y la capacidad de obrar; b) no estar incurso en prohibiciones de contratar, y c) la habilitacin para realizar la actividad (por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones administrativas, empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiacin, inscripcin en registros, u otros semejantes que puedan ser necesarios). Quin otorga la clasificacin de los contratistas? En el caso de la Administracin General del Estado, la clasificacin la otorga o la deniega la JCCA, ms concretamente sus Comisiones Clasificadoras. En ese caso, el acto de clasificacin produce efectos frente a cualquier otra Administracin Pblica; es decir, adems de surtir efectos ante la Administracin General del Estado, tambin los produce ante la Administracin autonmica y la local (art. 57 LCSP). Los rganos competentes de las CC.AA. podrn clasificar tambin a las empresas, decisin que nicamente tendr eficacia a los efectos de contratar con la Comunidad Autnoma en cuestin, las entidades locales de su mbito territorial y los entes y organismos dependientes de ambas. La acreditacin de disponer del requisito de clasificacin de empresas deber realizarse mediante la certificacin de la inscripcin en el registro correspondiente. No basta con que la clasificacin est en vigor en el momento de presentar la oferta o proposicin. La clasificacin es un requisito de solvencia que debe concurrir en el momento de la adjudicacin del contrato. En consecuencia, si la mesa de contratacin advierte que la clasificacin de un licitador expirar antes del acto de adjudicacin, deber rechazar la oferta por no haber acreditado la solvencia de forma plenamente satisfactoria (Informe JCCA 27/97). A igual conclusin se llega cuando la caducidad de la clasificacin antes de la adjudicacin se produce respecto a alguno de los miembros de una UTE (Informe JCCA 29/02). La prdida sobrevenida de la vigencia de la clasificacin no afecta a la plena validez del acto de adjudicacin y del contrato mismo (Informe JCCA 27/97). Qu sucede si el licitador todava no ha logrado la clasificacin en el momento de presentar su oferta, pero razonablemente est en condiciones de obtenerla antes de la adjudicacin? Por regla general, la acreditacin de la clasificacin se acompaa con la oferta o proposicin econmica, y dems documentacin que presentan los licitadores; ahora bien, tambin cabe acreditarla con posterioridad, pero siempre antes de la adjudicacin. La clasificacin es un requisito exigido para ser adjudicatario,

72

4. El contratista

pero no se impone con carcter general para ser licitador y presentar una oferta o proposicin. El licitador puede acompaar su oferta con un documento que acredite haber solicitado ya la clasificacin. Esa solicitud debe haberse presentado con una antelacin suficiente para que el acto expreso de clasificacin deba dictarse antes de la adjudicacin del contrato.

Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas El informe evacuado por la comisin de expertos creada para el estudio y diagnstico de la situacin de la contratacin pblica, previo a la aprobacin de la LCSP, estableca, como una de sus principales conclusiones, la necesidad de crear un registro de empresas en materia de contratacin pblica con el fin de simplificar las relaciones entre los rganos de contratacin y las empresas, reduciendo, de una parte, los costes de presentacin en cada una de las licitaciones en que un operador econmico puede participar y aliviando, de otra, la ingente tarea atribuida a los citados rganos en cuanto al examen de la muchas veces compleja documentacin acreditativa de los diversos requisitos determinantes de la aptitud de las empresas para contratar. Se trataba de superar las limitaciones derivadas de los diversos registros de licitadores creados al amparo de la Disposicin adicional 15 de la LCAP, cuyas inscripciones solo surtan efectos ante el rgano de contratacin creador de cada Registro, y que nicamente permitan acreditar los aspectos relativos a la personalidad, capacidad de obrar y representacin, sin resolver el problema de la solvencia. Se propona, en consecuencia, la creacin de un Registro nico de licitadores, cuyos certificados tuvieran efecto liberatorio ante todos los rganos de contratacin de la Administracin General del Estado y sus entes dependientes, medida que se estimaba como la ms acertada desde el punto de vista de la eficiencia y la simplificacin, tanto para los licitadores (a quienes bastara presentar la documentacin en un nico Registro), como para las distintas Administraciones, y que ha sido efectivamente recogida por la LCSP, en su artculos 72 y 301 y siguientes. El citado artculo 72 establece que la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado acreditar frente a todos los rganos de contratacin del sector pblico, a tenor de lo en l reflejado, y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario, en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representacin, habilitacin profesional o empresarial, solvencia econmica o financiera, y clasificacin, as como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones para contratar que deban constar en el mismo. En cuanto a las caractersticas del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, de carcter pblico para todos los que tengan inters legtimo en conocer su contenido, depende del Ministerio de Economa y Hacienda y su llevanza corresponde de los rganos de apoyo tcnico de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa.

Fernando Garca-Mercadal Garca-Loygorri

73

En l se harn constar los datos relativos a la capacidad de los empresarios que hayan sido clasificados por la JCCA, as como de aquellos otros que hayan solicitado la inscripcin de alguno de los datos mencionados en las letras a) a d) del artculo 303 (personalidad jurdica y capacidad; extensin de las facultades de los apoderados con capacidad para actuar en su nombre; autorizaciones o habilitaciones profesionales y solvencia econmica o financiera). Tambin habrn de constar en el Registro, la clasificacin obtenida, as como cuantas incidencias se produzcan durante su vigencia, las prohibiciones para contratar que les afecten y cualesquiera otros datos de inters para la contratacin pblica que se determinen reglamentariamente. La inscripcin en el Registro es voluntaria para los empresarios, los cuales podrn determinar que datos entre los mencionados en el artculo 303 desean que se reflejen en l. Se exceptan de lo anterior la inscripcin de la clasificacin obtenida y las prohibiciones para contratar a que se refiere el artculo 50.4, que se harn constar siempre en el Registro. Los empresarios inscritos estn obligados a poner en conocimiento del Registro cualquier variacin que se produzca en los datos reflejados en el mismo, as como la superveniencia de cualquier circunstancia que determine una prohibicin de contratar. La omisin de esta comunicacin, mediante dolo, culpa o negligencia, har incurrir al empresario en la prohibicin de contratar prevista en la letra e) del apartado 1 del artculo 49. Por lo que respecta a las Comunidades Autnomas, la Ley establece que la inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores de cada una de ellas, acreditar idnticas circunstancias a efectos de contratar con las mismas, con las entidades locales dependientes incluidas en su mbito territorial, y con los restantes entes, organismos o entidades del sector pblico, dependientes de unas y otras. Finalmente cabra indicar, a tenor de la Disposicin transitoria cuarta de la LCSP, que en tanto se determine reglamentariamente el instante en que est operativo el Registro y se concreten las normas de su funcionamiento, subsistirn los registros de licitadores creados al amparo de la antedicha Disposicin adicional 15 de la LCAP, as como el Registro Oficial de Empresas Clasificadas. Durante el plazo de seis meses desde la puesta en marcha del Registro, la capacidad de los empresarios podr seguir acreditndose mediante los certificados expedidos por los correspondientes Registros Voluntarios de Licitadores.

Que disponga de la habilitacin empresarial o profesional correspondiente Cuando para la realizacin de una actividad sea requisito disponer de una habilitacin especial deber acreditarse que el candidato o el licitador estn en posesin de la misma. Los documentos que permitan acreditarla se especificarn en los Pliegos.

74

4. El contratista

Este requisito procede directamente del artculo 46 de la Directiva 2004/18/CE y se refiere a la necesidad de que la persona fsica o jurdica que contrate con el Sector Pblico pertenezca a un colegio profesional u organizacin similar, disponga de una autorizacin para ejercer su actividad o se encuentre debidamente registrada, cuando as lo exijan las disposiciones legales aplicables. La Administracin con frecuencia atribuye facultades pblicas a corporaciones sectoriales de base privada, los colegios profesionales, asignndoles el control objetivo de las condiciones de ingreso en una profesin, y en otros exige para desempear una determinada actividad empresarial la inscripcin en un Registro especfico, como es el caso, uno entre tantos, del Registro General Sanitario de Alimentos creado por Real Decreto 1712/1991, de 29 de noviembre, en el que deben obligatoriamente consignarse todas las empresas de productos alimentarios destinados al consumo humano.

III. NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FALTANDO ALGUNO DE LOS REQUISITOS Los contratos celebrados con cualesquiera persona natural o jurdica a la que faltare la capacidad de obrar, la solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional, o estuviere incursa en alguna de las prohibiciones de contratar del artculo 49, son nulos de pleno derecho al concurrir en ellos una causa de nulidad de Derecho Administrativo, artculo 32 b) de la LCSP. El enunciado de este precepto es idntico al del artculo 62 de la LCAP. La prdida sobrevenida de la capacidad de contratista individual y la extincin de la personalidad de la sociedad contratista son causas de resolucin del contrato, artculo 206 a) de la LCSP. Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio pblico podr disponerse en el propio acuerdo la continuacin de los efectos del contrato bajo sus mismas clusulas hasta que se adopten las medidas urgentes necesarias para evitar el perjuicio (art. 35.3 LCSP). Jos Antonio Moreno y Francisco Pleite han estudiado a fondo la jurisprudencia dictada por nuestros tribunales en este apartado41, que ser objeto de estudio especfico en otra parte.

41 MORENO MOLINA, Jos Antonio y PLEITE GUADAMILLAS, Francisco. La nueva

Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio sistemtico. La Ley, Madrid, 2008. pp. 264-268.

5. PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIN
lvaro Canales Gil Teniente Coronel Interventor

SUMARIO: I. Introduccin. II. Publicidad de las licitaciones. III. Plazos de concurrencia. IV Desarrollo de la licitacin. V La subasta electrnica. . .

I. INTRODUCCIN Una vez que el expediente ha sido aprobado por el rgano de contratacin, se inicia la fase externa del proceso de contratacin. En ella, de lo que se trata es de comunicar al trfico jurdico que la Administracin ha decantado su voluntad de celebrar un determinado contrato y que se ha autoimpuesto en los PCA o en el contrato una determinada hoja de ruta con el fin de seleccionar a un contratista que haya presentado la oferta econmicamente ms ventajosa. Como seala el artculo 94.1 de la LCSP, completado el expediente de contratacin, se dictar resolucin motivada por el rgano de contratacin aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicacin. Dicha resolucin implicar tambin la aprobacin del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artculo 134, o que las normas de desconcentracin o el acto de delegacin hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deber recabarse la aprobacin del rgano competente. La fase de adjudicacin se inicia, por lo tanto, una vez aprobado el expediente por el rgano de contratacin y finaliza con la formalizacin del contrato a un contratista, producindose entre ambos momentos las siguientes actuaciones: a) b) c) d) e) Proceso de publicitacin de las licitaciones. Desarrollo de la licitacin propiamente dicha. Resolucin de la adjudicacin contractual. Notificacin y publicidad de las adjudicaciones. Formalizacin del contrato.

En todas estas actuaciones los principios que inspiran cada una de esas fases se concretan en la LCSP haciendo referencia a los siguientes:

76

5. Procedimientos de adjudicacin

Igualdad y no discriminacin. Transparencia. Confidencialidad: tanto por parte del rgano de contratacin, que no podr divulgar la informacin confidencial que le hayan facilitado los empresarios, como por parte de stos respecto de la informacin confidencial que conozcan con ocasin de la ejecucin del contrato; esta ltima obligacin se mantendr durante un plazo de cinco aos desde el conocimiento de esa informacin, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor. En la fase interna del proceso de contratacin, el rgano de contratacin debe elegir y as hacerlo constar en el pliego de clusulas administrativas particulares, el procedimiento de adjudicacin del contrato de entre los siguientes: 1. Procedimiento abierto: en este procedimiento todo empresario interesado podr presentar una proposicin, quedando excluida toda negociacin de los trminos del contrato con los licitadores. 2. Procedimiento restringido: en este procedimiento slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su solvencia, sean seleccionados por el rgano de contratacin estando prohibida toda negociacin de los trminos del contrato con los solicitantes o candidatos. 3. Procedimiento negociado: en este procedimiento la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. 4. Procedimiento de dilogo competitivo: Se introduce en la LCSP este nuevo procedimiento como fruto de la transposicin de la Directiva 2004/18/CEE, que hizo por fin realidad una de las conclusiones adoptadas por la Comisin en su Comunicacin de 11 de marzo de 1998, sobre Contratos Pblicos en la Unin Europea, que abogaba por la instauracin de un dilogo sujeto a competencia. En el mismo, el rgano de contratacin dirige un dilogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

II. PUBLICIDAD DE LAS LICITACIONES La fase de adjudicacin comienza con la publicidad de las licitaciones. En este sentido, debemos diferenciar, por un lado, el anuncio de informacin previa que se realiza en el Diario Oficial de la Unin Europea (en adelante, DOUE) si concurren determinados casos y, por otro, la publicidad concreta que se llevar a cabo mediante el respectivo anuncio de licitacin.

lvaro Canales Gil

77

El anuncio de informacin previa Los rganos de contratacin podrn publicar un anuncio de informacin previa con el fin de dar a conocer los contratos de obras, suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, cuando su valor estimado sea igual o superior a los siguientes importes: a) Contratos de obras: 5.150.000 euros. b) Contratos de suministro: 750.000 euros. c) Contratos de servicios (comprendidos en los nmeros 1 a 16 del Anexo II): 750.000 euros. Estos anuncios se publicarn en el DOUE o en el perfil de contratante del rgano de contratacin aunque en este caso, el rgano de contratacin deber comunicarlo previamente a la Comisin Europea y al Boletn Oficial del Estado (en adelante BOE) por medios electrnicos. En el anuncio previo se indicar la fecha en que se haya enviado esta comunicacin. La publicacin del anuncio previo permitir reducir los plazos para la presentacin de proposiciones, en los procedimientos abiertos y en la segunda fase de los procedimientos restringidos, siempre que los contratos se encuentren sujetos a regulacin armonizada.

El anuncio de licitacin Los procedimientos de adjudicacin, salvo los negociados sin publicidad, deben publicarse en el BOE. Cuando se trate de contratos de las comunidades autnomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho pblico dependientes de las mismas, se podr sustituir esta publicidad por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonmicos o provinciales. Cuando los contratos estn sujetos a regulacin armonizada, la licitacin deber publicarse, adems, en el DOUE sin que en este caso la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonmicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el BOE. Cuando los contratos de obras, servicios y suministros, no estn sujetos a regulacin armonizada, si el rgano de contratacin lo estima conveniente, podrn ser anunciados, adems, en el DOUE. El envo del anuncio al DOUE deber preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines debern indicar la fecha de aquel envo y no podrn contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio. As mismo, los anuncios de licitacin se publicarn, con carcter general, en el perfil de contratante del rgano de contratacin. En los procedimientos negociados con publicidad de contratos no sujetos a regulacin armonizada, esta publicidad podr sustituir a la que debe efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonmicos o provinciales.

78

5. Procedimientos de adjudicacin

III. PLAZOS DE CONCURRENCIA Los rganos de contratacin fijarn los plazos de recepcin de las ofertas y solicitudes de participacin teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aqullas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mnimos fijados en esta Ley. En caso de que el expediente de contratacin haya sido declarado de tramitacin urgente, los plazos se reducirn en la forma ya sealada. A continuacin, se analizan los plazos teniendo en cuenta que los plazos que la ley establece son plazos mnimos y que se entienden referidos a das naturales (disposicin adicional 15 de la LCSP), y segn que los contratos se encuentren o no sujetos a regulacin armonizada.

Contratos no sujetos a regulacin armonizada Procedimiento abierto En el procedimiento abierto, el plazo de presentacin de proposiciones no ser inferior a quince das, contados desde la publicacin del anuncio del contrato. En los contratos de obras y de concesin de obras pblicas, el plazo ser, como mnimo, de veintisis das.

Procedimiento restringido En el procedimiento restringido, el plazo para la presentacin de solicitudes de participacin ser, como mnimo, de diez das, contados desde la publicacin del anuncio. El plazo para la presentacin de proposiciones no ser inferior a quince das, contados desde la fecha de envo de la invitacin.

Procedimiento negociado En el procedimiento negociado, en los casos en que deba haber publicidad, se aplica lo dispuesto para el procedimiento restringido.

Contratos sujetos a regulacin armonizada Procedimiento abierto En el procedimiento abierto, el plazo de presentacin de proposiciones no ser inferior a cincuenta y dos das, contados desde la fecha del envo del anuncio del contrato a la Comisin Europea. Este plazo podr reducirse en cinco das cuando se ofrezca acceso por medios electrnicos a los pliegos y a la documentacin complementaria.

lvaro Canales Gil

79

Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentacin de proposiciones podr reducirse hasta treinta y seis das, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintids das. Estos plazos podrn reducirse en siete das cuando los anuncios se preparen y enven por medios electrnicos, informticos o telemticos. Esta reduccin podr adicionarse, en su caso, a la de cinco das prevista. En estos procedimientos, la publicacin de la licitacin en el BOE debe hacerse, en todo caso, con una antelacin mnima equivalente al plazo fijado para los contratos no sujetos a regulacin armonizada.

Procedimiento restringido En el procedimiento restringido, el plazo de recepcin de las solicitudes de participacin no podr ser inferior a treinta y siete das, a partir de la fecha del envo del anuncio al DOUE. Si se trata de contratos de concesin de obra pblica, este plazo no podr ser inferior a cincuenta y dos das. Este plazo podr reducirse en siete das cuando los anuncios se enven por medios electrnicos, informticos y telemticos. En estos casos, la publicacin de la licitacin en el BOE debe hacerse con una antelacin mnima equivalente al plazo fijado para la presentacin de las solicitudes de participacin en los contratos no sujetos a regulacin armonizada. El plazo de recepcin de ofertas no podr ser inferior a cuarenta das, contados a partir de la fecha de envo de la invitacin escrita. Este plazo podr reducirse en cinco das cuando se ofrezca acceso por medios electrnicos, informticos y telemticos a los pliegos y a la documentacin complementaria. Si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo podr reducirse, como norma general, hasta treinta y seis das o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintids das. Para que el anuncio de informacin previa produzca la reduccin de plazos anteriormente mencionada, es necesario que se hubiese enviado para su publicacin antes de los cincuenta y dos das y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envo del anuncio de licitacin, siempre que en l se hubiese incluido, de estar disponible, toda la informacin exigida para ste.

IV. DESARROLLO DE LA LICITACIN Caractersticas de la presentacin de proposiciones Las proposiciones de los interesados debern ajustarse a lo previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares, y su presentacin supone la aceptacin incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas clusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna. Las proposiciones sern secretas. Cada licitador no podr presentar ms de una proposicin. Tampoco podr suscribir ninguna propuesta en unin temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en

80

5. Procedimientos de adjudicacin

ms de una unin temporal. La infraccin de estas normas dar lugar a la no admisin de todas las propuestas por l suscritas. Igualmente, la presentacin de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondr la exclusin del procedimiento de adjudicacin, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. En la proposicin deber indicarse, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido que deba ser repercutido. Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participacin en los procedimientos restringido y negociado y en el dilogo competitivo debern ir acompaadas de los siguientes documentos: a) Los que acrediten la personalidad jurdica del empresario y, en su caso, su representacin. b) Los que acrediten la clasificacin de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia econmica, financiera y tcnica o profesional. Si la empresa se encontrase pendiente de clasificacin, deber aportarse el documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesin de la clasificacin exigida en el plazo previsto para la subsanacin de defectos u omisiones en la documentacin. c) Una declaracin responsable de no estar incurso en prohibicin de contratar. Esta declaracin incluir la manifestacin de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social sin perjuicio de que la justificacin acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicacin definitiva, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar sta. d) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en Espaa, la declaracin de someterse a la jurisdiccin de los juzgados y tribunales espaoles. Si la acreditacin de las circunstancias mencionadas en las letras a) y b) anteriores se realiza mediante la certificacin de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o mediante un certificado comunitario de clasificacin, deber acompaarse a la misma una declaracin responsable del licitador en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el correspondiente certificado no han experimentado variacin. Esta manifestacin deber reiterarse, en caso de resultar adjudicatario, en el documento en que se formalice el contrato. Cuando en la adjudicacin hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el rgano de contratacin podr tomar en consideracin las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de clusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad. Esta posibilidad se indicar en el anuncio de licitacin del contrato.

lvaro Canales Gil

81

Desarrollo de cada procedimiento de adjudicacin En la LCSP se regulan las normas de adjudicacin desde la perspectiva de los procedimientos de adjudicacin, que giran en torno a las categoras comunitarias de procedimiento abierto, restringido y negociado y, como novedad de la Directiva 2004/18, se incorpora el dilogo competitivo, de la siguiente manera:

Procedimiento abierto Como ya hemos sealado, en este procedimiento todo empresario interesado podr presentar una proposicin, quedando excluida toda negociacin de los trminos del contrato con los licitadores. Como novedad, se regula la posibilidad de los licitadores de solicitar informacin adicional que se le deber facilitar en un plazo de seis das antes de la fecha lmite fijada para la recepcin de ofertas. As mismo, cuando no se haya facilitado acceso por medios electrnicos, informticos o telemticos a los pliegos y a cualquier documentacin complementaria, stos se enviarn a los interesados en un plazo de seis das a partir de la recepcin de una solicitud en tal sentido. Una vez presentadas las proposiciones, el rgano competente para su valoracin calificar previamente la documentacin que debe acompaarlas en sobre distinto al que contenga la proposicin, y proceder posteriormente a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicacin al rgano de contratacin, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la seleccin del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervencin del comit de expertos o del organismo tcnico especializado en los casos que posteriormente analizaremos, cuya evaluacin de los criterios que exijan un juicio de valor vincular a aqul a efectos de formular la propuesta. La apertura de las proposiciones deber efectuarse en el plazo mximo de un mes contado desde la fecha de finalizacin del plazo para presentar las ofertas. En todo caso, la apertura de la oferta econmica se realizar en acto pblico, salvo cuando se prevea que en la licitacin puedan emplearse medios electrnicos. Cuando para la valoracin de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el rgano competente podr solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes tcnicos considere precisos. Igualmente, podrn solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones tcnicas del pliego. La propuesta de adjudicacin no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administracin. No obstante, cuando el rgano de contratacin no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deber motivar su decisin.

Procedimiento restringido En este procedimiento, slo podrn presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atencin a su solvencia, sean seleccionados por el rgano de

82

5. Procedimientos de adjudicacin

contratacin estando prohibida toda negociacin. Previamente al anuncio de licitacin, el rgano de contratacin deber haber establecido los criterios objetivos de solvencia con arreglo a los cuales sern elegidos los candidatos que sern invitados a presentar proposiciones. El rgano de contratacin sealar el nmero mnimo de empresarios a los que invitar a participar que no podr ser inferior a cinco y podr igualmente fijar el nmero mximo de candidatos a los que se invitar a presentar oferta (ya no se establece el lmite mximo de veinte candidatos). En cualquier caso, el nmero de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva. Estos criterios as como el nmero mnimo y, en su caso, el nmero mximo de candidatos a los que se invitar a presentar proposiciones se indicarn en el anuncio de licitacin. El rgano de contratacin, una vez presentadas las solicitudes de participacin, que estarn acompaadas de los documentos anteriormente mencionados, seleccionar a los licitadores que pasarn a la siguiente fase a los que invitar, simultneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en los plazos ya indicados. La invitacin a los candidatos incluir un ejemplar de los pliegos y copia de la documentacin complementaria o las indicaciones pertinentes cuando esta informacin se hubiera puesto a disposicin de los candidatos por medios electrnicos, informticos o telemticos. El nmero de candidatos seleccionados deber ser igual, al menos, al mnimo que, en su caso, se hubiese fijado previamente. Cuando el nmero de candidatos que cumplan los criterios de seleccin sea inferior a ese nmero mnimo, el rgano de contratacin podr continuar el procedimiento con los que renan las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones. Al igual que en el procedimiento abierto, los candidatos seleccionados pueden solicitar informacin suplementaria que deber ser remitida por los rganos de contratacin o los servicios competentes antes de los seis das anteriores a la fecha lmite fijada para la recepcin de ofertas. Respecto del examen de las ofertas y las propuestas de adjudicacin, se aplicar lo dispuesto para el procedimiento abierto.

Procedimiento negociado En este procedimiento, la adjudicacin recaer en el licitador justificadamente elegido por el rgano de contratacin, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. En el pliego de clusulas administrativas particulares se determinarn los aspectos econmicos y tcnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociacin con las empresas. Los contratos que celebren las Administraciones Pblicas podrn adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos generales (artculo 154): 1. Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregula-

lvaro Canales Gil

83

res o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo, por infringir las condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. 2. En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse previamente el precio global. 3. Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades Europeas, si sta as lo solicita. 4. Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva el contrato slo pueda encomendarse a un empresario determinado. 5. Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, demande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia. 6. Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado. 7. Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del artculo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. El procedimiento negociado ser objeto de publicidad previa, mediante un anuncio de licitacin, en los dos primeros casos citados, aunque podr prescindirse de la publicacin del anuncio en estos supuestos: Cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociacin se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de dilogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y solo a ellos. Cuando se trate de un contrato de obras y stas se realicen nicamente con fines de investigacin, experimentacin o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigacin o de desarrollo;

84

5. Procedimientos de adjudicacin

Cuando debido a las caractersticas de la prestacin, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carcter intelectual y en los servicios financieros, no sea posible establecer sus condiciones con la precisin necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido. Ser preciso publicar el correspondiente anuncio de licitacin, cuando se adjudiquen contratos no sujetos a regulacin armonizada por procedimiento negociado, si su cuanta superior a 200.000 u para contratos de obras y de 60.000 u para otros contratos. En estos casos, se aplicarn al procedimiento negociado con publicidad las normas del procedimiento restringido correspondientes a la primera fase relativa a la presentacin de solicitudes de participacin. En el procedimiento negociado ser necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato, siempre que ello sea posible. Los rganos de contratacin podrn articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el nmero de ofertas a negociar mediante la aplicacin de los criterios de adjudicacin sealados en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones, indicndose en stos si se va a hacer uso de esta facultad. El nmero de soluciones que lleguen hasta la fase final deber ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un nmero suficiente de soluciones o de candidatos adecuados. Durante la negociacin, se respetar el principio de igualdad de trato. En el expediente deber dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptacin o rechazo.

Dilogo competitivo Como novedad, se articula un nuevo procedimiento de adjudicacin, el dilogo competitivo, en el que el rgano de contratacin dirige un dilogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirn de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Se licitan, por tanto, necesidades a satisfacer y no soluciones. Supone una excepcin, expresamente reconocida en el artculo 45, al principio de no injerencia de los particulares en la formacin de la voluntad de la Administracin. Los rganos de contratacin podrn establecer primas o compensaciones para los participantes en el dilogo. Se trata de un procedimiento que podr utilizarse en los siguientes supuestos: a) Contratos particularmente complejos, cuando el rgano de contratacin considere que el uso del procedimiento abierto o del restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato. Se considerar que un contrato es particularmente complejo cuando el rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para definir los medios tcnicos aptos para satisfacer sus

lvaro Canales Gil

85

necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurdica o financiera de un proyecto o, lo que es lo mismo, la definicin final de su objeto slo puede obtenerse a travs de la interaccin entre el rgano de contratacin y los licitadores. b) Contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (en adelante CPP) se adjudicarn por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad previsto en el artculo 154 a). En ambos casos, no se admite la tramitacin urgente o de emergencia. El documento descriptivo sustituye a los pliegos y el contrato puede adjudicarse por un precio provisional, aplicndose la garanta definitiva sobre el precio mximo fijado. As mismo, el rgano de contratacin, en el mbito estatal, constituir una mesa de contratacin especial de dilogo competitivo, que le asistir, en donde al menos un tercio de sus componentes sern personas cualificadas en la materia sobre la que verse el dilogo y tendrn voz y voto. En el caso de que se lleve a cabo un CPP, adems, con carcter previo la Administracin contratante deber elaborar un documento de evaluacin en que se pongan de manifiesto las razones que justifiquen la adopcin de esta frmula de contratacin. El rgano de contratacin, a la vista de los resultados de la evaluacin, elaborar un programa funcional que contendr los elementos bsicos que informarn el dilogo con los contratistas y que se incluir en el documento descriptivo del contrato. El citado procedimiento consta de las siguientes fases: 1. De apertura: los rganos de contratacin publicarn un anuncio de licitacin. El plazo para solicitar participar ser el fijado para el procedimiento restringido. 2. De invitacin al dilogo: sern de aplicacin en este procedimiento las normas relativas a la seleccin de candidatos previstas para el procedimiento restringido. No obstante, en caso de que se decida limitar el nmero de empresas a las que se invitar a tomar parte en el dilogo, ste no podr ser inferior a tres. Las referencias a los pliegos deben entenderse hechas al documento descriptivo. 3. De dilogo: el rgano de contratacin desarrollar, con los candidatos seleccionados, un dilogo cuyo fin ser determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades. En el transcurso de este dilogo, podrn debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados. Durante el dilogo, el rgano de contratacin dar un trato igual a todos los licitadores. El rgano de contratacin no podr revelar a los dems participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que ste les comunique sin previo acuerdo de ste. El procedimiento podr articularse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el nmero de soluciones a examinar durante la fase de dilogo mediante la aplicacin de los criterios indicados en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo, indicndose en stos si se va a hacer uso de esta posibilidad. El nmero de soluciones

86

5. Procedimientos de adjudicacin

que se examinen en la fase final deber ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva entre ellas, siempre que se hayan presentado un nmero suficiente de soluciones o de candidatos adecuados. 4. De presentacin de ofertas finales: tras declarar cerrado el dilogo e informar de ello a todos los participantes, el rgano de contratacin les invitar a que presenten su oferta final, basada en la solucin o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de dilogo. Las ofertas deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realizacin del proyecto. 5. De evaluacin de la oferta ms ventajosa: el rgano de contratacin, podr solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o informacin complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificacin de sus elementos fundamentales. El rgano de contratacin evaluar las ofertas presentadas por los licitadores en funcin de los criterios de adjudicacin establecidos en el anuncio de licitacin o en el documento descriptivo y seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa. Para esta valoracin habrn de tomarse en consideracin, necesariamente, varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato nicamente basndose en el precio ofertado. El rgano de contratacin podr requerir al licitador cuya oferta se considere ms ventajosa econmicamente para que aclare determinados aspectos de la misma o ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitacin, se falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.

V. LA SUBASTA ELECTRNICA A efectos de la adjudicacin del contrato podr celebrarse una subasta electrnica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluacin completa de las ofertas, para la presentacin de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrnico que permita su clasificacin a travs de mtodos de evaluacin automticos. La subasta electrnica podr emplearse en los procedimientos abiertos, restringidos y en los negociados en el caso previsto en el artculo 154.a), siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carcter intelectual. No podr recurrirse a las subastas electrnicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato. La subasta electrnica se basar en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes.

lvaro Canales Gil

87

Los rganos de contratacin que decidan recurrir a una subasta electrnica debern indicarlo en el anuncio de licitacin e incluir en el pliego de condiciones la siguiente informacin: 1. Elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrnica. 2. En su caso, los lmites de los valores que podrn presentarse, tal como resulten de las especificaciones del objeto del contrato. 3. Informacin que se pondr a disposicin de los licitadores durante la subasta electrnica y el momento en que se facilitar. 4. Forma en que se desarrollar la subasta. 5. Condiciones en que los licitadores podrn pujar, y en particular las mejoras mnimas que se exigirn, en su caso, para cada puja. 6. Dispositivo electrnico utilizado y las modalidades y especificaciones tcnicas de conexin. Antes de proceder a la subasta electrnica, el rgano de contratacin efectuar una primera evaluacin completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicacin y a continuacin invitar simultneamente, por medios electrnicos, informticos o telemticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta. La invitacin incluir toda la informacin pertinente para la conexin individual al dispositivo electrnico utilizado y precisar la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrnica. Igualmente se indicar en ella la frmula matemtica que se utilizar para la reclasificacin automtica de las ofertas en funcin de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Esta frmula incorporar la ponderacin de todos los criterios fijados para determinar la oferta econmicamente ms ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio de licitacin o en el pliego, para lo cual, las eventuales bandas de valores debern expresarse previamente con un valor determinado. En caso de que se autorice la presentacin de variantes o mejoras, se proporcionarn frmulas distintas para cada una, si ello es procedente. Cuando para la adjudicacin del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompaar a la invitacin el resultado de la evaluacin de la oferta presentada por el licitador. Entre la fecha de envo de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrnica habrn de transcurrir, al menos, dos das hbiles. La subasta electrnica podr desarrollarse en varias fases sucesivas. A lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantnea, se comunicar a los licitadores, como mnimo, la informacin que les permita conocer su respectiva clasificacin en cada momento. Adicionalmente, se podrn facilitar otros datos relativos a los precios o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello est contemplado en el pliego, y anunciarse el nmero de los que estn participando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningn caso pueda divulgarse su identidad. El cierre de la subasta se fijar por referencia a uno o varios de los siguientes criterios: a) Mediante el sealamiento de una fecha y hora concretas, que debern ser indicadas en la invitacin a participar en la subasta.

88

5. Procedimientos de adjudicacin

b) Atendiendo a la falta de presentacin de nuevos precios o de nuevos valores que cumplan los requisitos establecidos en relacin con la formulacin de mejoras mnimas. De utilizarse esta referencia, en la invitacin a participar en la subasta se especificar el plazo que deber transcurrir a partir de la recepcin de la ltima puja antes de declarar su cierre. c) Por finalizacin del nmero de fases establecido en la invitacin a participar en la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse aplicando este criterio, la invitacin a participar en la misma indicar el calendario a observar en cada una de sus fases. Una vez concluida la subasta electrnica, el contrato se adjudicar en funcin de sus resultados.

6. RACIONALIZACIN TCNICA DE LA CONTRATACIN

lvaro Canales Gil Teniente Coronel Interventor

SUMARIO: I. Introduccin. II. Acuerdos marco. III. Sistemas dinmicos de contratacin. IV Centrales de contratacin .

I. INTRODUCCIN El principal foco de crticas a la contratacin pblica siempre se ha centrado, entre otras cuestiones, en su excesiva rigidez de aqu que la Comisin Europea, en su Comunicacin de 1998, sobre La Contratacin Pblica en la Unin Europea, interesase la modificacin de las Directivas clsicas de obras, suministros y servicios con el propsito de que los poderes adjudicadores pudiesen acceder a la utilizacin de tcnicas de compras dotadas de mayor flexibilidad. Fueron estos planteamientos los que posteriormente vieron la luz en la Directiva 2004/18/CEE, siguiendo los tmidos pasos dados por la Directiva 93/38/CEE, al recoger nuevas tcnicas de contratacin cuyo objetivo era poner a disposicin de los poderes adjudicadores herramientas de actuacin ms flexibles, racionalizando y ordenando la adjudicacin de los contratos. En este sentido, introduce los sistemas del acuerdo marco, del sistema dinmico de adquisicin y de la centralizacin de la contratacin de obras, servicios y suministros. La LCSP, aunque no exista una previsin obligatoria para la transposicin de los citados sistemas de racionalizacin de la contratacin, procedi a regular todos ellos en el Ttulo II del Libro III relativo a la Seleccin del contratista y la adjudicacin de contratos. Seala que sern de aplicacin, nicamente, a los siguientes entes, organismos o entidades del sector pblico: A las Administraciones Pblicas, en cuyo caso se sujetarn a los mandatos del Ttulo II de la LCSP. A los entes, organismos o entidades del sector pblico que sean poderes adjudicadores aunque no sean Administraciones Pblicas cuando celebren contratos

90

6. Racionalizacin tcnica de la contratacin

sujetos a regulacin armonizada. Por tanto, los sistemas para la racionalizacin de la contratacin que establezcan las entidades del sector pblico que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas en sus normas e instrucciones propias, debern ajustarse a lo dispuesto en los apartados siguientes para la adjudicacin de contratos sujetos a regulacin armonizada. Como consecuencia de lo sealado y con el fin de racionalizar y ordenar la adjudicacin de contratos, las Administraciones Pblicas y el resto de los poderes adjudicadores, cuando realicen contratos sujetos a regulacin armonizada, podrn celebrar acuerdos marco, articular sistemas dinmicos de contratacin, o centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros en servicios especializados. Pasemos a analizar cada uno de ellos.

II. ACUERDOS MARCO Frente al carcter aparentemente novedoso de esta figura jurdica, tanto en el artculo 182.i) del TRLCAP para los contratos de suministros, como en los denominados concursos para determinacin de tipo, pueden encontrarse los antecedentes legales a esta figura aunque la novedad ms relevante de la regulacin que hace la LCSP respecto a los acuerdos marco es que pueden aplicarse a cualquier tipo de contratos. La caracterstica fundamental de los acuerdos marcos es la existencia de dos procedimientos distintos, aunque ntimamente enlazados, que son el propio acuerdo marco y las adjudicaciones derivadas del propio acuerdo. De aqu, como bien define la Directiva 2004/18/CE, que el acuerdo marco es un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores econmicos que tiene por objeto establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un perodo determinado, en materia de precios y, en su caso, de cantidades previstas. Los acuerdos marco se justifican por la necesidad de emplear tcnicas de flexibilizacin en la contratacin pblica que eviten repetir la totalidad del procedimiento de adjudicacin en aquellos contratos, que aunque la ley no lo expresa, tiene una naturaleza cclica e identidad en su objeto. Los rganos de contratacin del sector pblico podrn concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrn de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un perodo determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efecte de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el nmero de stos deber ser, al menos, de tres, siempre que exista un nmero suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de seleccin o de ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicacin. La duracin de un acuerdo marco no podr exceder de cuatro aos, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados (artculo 180).

lvaro Canales Gil

91

Respecto de su procedimiento, se seguirn las normas establecidas en la LCSP para la preparacin de los contratos y el expediente de contratacin as como para la adjudicacin de contratos de las Administraciones Pblicas. La celebracin del acuerdo marco se publicar en el perfil de contratante del rgano de contratacin y, en un plazo no superior a cuarenta y ocho das, se publicar adems en el BOE o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las CC.AA. o de las provincias. La posibilidad de adjudicar contratos sujetos a regulacin armonizada con base en el acuerdo marco estar condicionada a que en el plazo de cuarenta y ocho das desde su celebracin, se hubiese remitido el correspondiente anuncio de la misma al DOUE y efectuado su publicacin en el BOE. Slo podrn celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre los rganos de contratacin y las empresas que hayan sido originariamente partes en aqul. En estos contratos, las partes no podrn, en ningn caso, introducir modificaciones sustanciales respecto de los trminos establecidos en el acuerdo marco. Los contratos basados en el acuerdo marco se adjudicarn de acuerdo con lo siguiente: a) Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos basados en aqul se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Los rganos de contratacin podrn consultar por escrito al empresario, pidindole, si fuere necesario, que complete su oferta. b) Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicacin de los contratos basados en aqul se efectuar aplicando los trminos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitacin. Cuando no todos los trminos estn establecidos en el acuerdo marco, la adjudicacin de los contratos se efectuar convocando a las partes a una nueva licitacin, en la que se tomarn como base los mismos trminos, formulndolos de manera ms precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente: 1. Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultar por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante, cuando los contratos a adjudicar no estn sujetos, por razn de su objeto y cuanta, a procedimiento armonizado, el rgano de contratacin podr decidir, justificndolo debidamente en el expediente, no extender esta consulta a la totalidad de los empresarios que sean parte del acuerdo marco, siempre que, como mnimo, solicite ofertas a tres de ellos. 2. Se conceder un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato especfico, teniendo en cuenta factores tales como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envo de la oferta. 3. Las ofertas se presentarn por escrito y su contenido ser confidencial hasta el momento fijado para su apertura.

92

6. Racionalizacin tcnica de la contratacin

4. De forma alternativa a lo sealado en las letras anteriores, el rgano de contratacin podr abrir una subasta electrnica para la adjudicacin del contrato. 5. El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada segn los criterios detallados en el acuerdo marco. 6. Si lo estima oportuno, el rgano de contratacin podr decidir la publicacin de la adjudicacin (artculo 182). En los acuerdos marco, para determinar si est o no sometido a regulacin armonizada, se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Aadido, el Impuesto General Indirecto Canario o el Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin, del conjunto de contratos que se prevean celebrar durante la duracin total del mismo (artculo 76.8). Como sntesis de lo sealado, la configuracin de los acuerdos marco puede esquematizarse de la siguiente manera:

II. SISTEMAS DINMICOS DE CONTRATACIN Los rganos de contratacin de las Administraciones Pblicas y de los entes, organismos o entidades del sector pblico que sean poderes adjudicadores podrn articular sistemas dinmicos para la contratacin de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas caractersticas, generalmente disponibles en el mercado, que satisfagan sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efecte de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. La duracin de

lvaro Canales Gil

93

un sistema dinmico de contratacin no podr exceder de cuatro aos, salvo en casos excepcionales debidamente justificados (artculo 183). El sistema dinmico de contratacin se desarrollar de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicacin de los correspondientes contratos. Todos los licitadores que cumplan los criterios de seleccin y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo sealado en los pliegos sern admitidos en el sistema. Para la implementacin de un sistema dinmico de contratacin se observarn las siguientes normas: 1. El rgano de contratacin deber publicar un anuncio de licitacin, en el que deber indicar expresamente que pretende articular un sistema dinmico de contratacin. 2. En los pliegos deber precisarse, adems de los dems extremos que resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrn celebrarse mediante el sistema, y toda la informacin necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrnico utilizado y a los arreglos y especificaciones tcnicas de conexin. 3. Desde la publicacin del anuncio y hasta la expiracin del sistema, se ofrecer acceso sin restriccin, directo y completo, por medios electrnicos, informticos y telemticos, a los pliegos y a la documentacin complementaria. En el anuncio se indicar la direccin de Internet en la que estos documentos pueden consultarse. El desarrollo del sistema, y la adjudicacin de los contratos en el marco de ste debern efectuarse, exclusivamente, por medios electrnicos, informticos y telemticos. La participacin en el sistema ser gratuita para las empresas, a las que no se podr cargar ningn gasto (artculo 184). Durante la vigencia del sistema, todo empresario interesado podr presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo. La evaluacin de las ofertas indicativas deber efectuarse en un plazo mximo de quince das a partir de su presentacin. Este plazo podr prorrogarse por el rgano de contratacin, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitacin. El rgano de contratacin deber comunicar al licitador su admisin en el sistema dinmico de contratacin, o el rechazo de su oferta indicativa, que solo proceder en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el pliego, en el plazo mximo de dos das desde que se efecte la evaluacin de su oferta indicativa. Las ofertas indicativas podrn mejorarse en cualquier momento siempre que sigan siendo conformes al pliego (artculo 185). Cuando, por razn de su cuanta, los contratos a adjudicar estn sujetos a regulacin armonizada, antes de proceder a la licitacin los rganos de contratacin publi-

94

6. Racionalizacin tcnica de la contratacin

carn un anuncio simplificado, invitando a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince das, que se computarn desde el envo del anuncio a la Unin Europea. Hasta que se concluya la evaluacin de las ofertas indicativas presentadas en plazo no podrn convocarse nuevas licitaciones. Cada contrato especfico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinmico de contratacin deber ser objeto de una licitacin. Todos los empresarios admitidos en el sistema sern invitados a presentar una oferta para el contrato especfico que se est licitando, a cuyo efecto se les conceder un plazo suficiente, que se fijar teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la complejidad del contrato. El rgano de contratacin podr, asimismo, abrir una subasta electrnica. El contrato se adjudicar al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios sealados en el anuncio de licitacin. Estos criterios debern precisarse en la invitacin anterior. El resultado del procedimiento deber anunciarse dentro de los cuarenta y ocho das siguientes a la adjudicacin de cada contrato en la forma prevista en el artculo 138.1. No obstante, estos anuncios podrn agruparse trimestralmente, en cuyo caso el plazo de cuarenta y ocho das se computar desde la terminacin del trimestre (artculo 186). Al igual que sucede en los acuerdos marco y con el fin de determinar si el sistema dinmico de contratacin est o no sometido a regulacin armonizada, se tendr en cuenta el valor mximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Aadido, el Impuesto General Indirecto Canario o el Impuesto sobre la Produccin, los Servicios y la Importacin, del conjunto de contratos que se prevean celebrar durante la duracin total del mismo (artculo 76.8). Como sntesis de lo sealado, la configuracin de los sistemas dinmicos de contratacin puede esquematizarse de la siguiente manera:

lvaro Canales Gil

95

III. CENTRALES DE CONTRATACIN Esta figura no es nueva en nuestra legislacin contractual. Surgi cuando se vio la oportunidad de obtener mejores prestaciones en comn una vez establecida las necesidades, toda vez que la contratacin externa de bienes y servicios implica definir cul es el proveedor preferido sobre la base de precios y de otros criterios, a cambio de una compensacin financiera. Los entes, organismos o entidades del sector pblico podrn centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros, atribuyndola a servicios especializados. Estas centrales podrn actuar adquiriendo suministros y servicios para otros rganos de contratacin, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realizacin de obras, suministros o servicios destinados a los mismos. Las centrales de contratacin se sujetarn, en la adjudicacin de los contratos y acuerdos marco que celebren, a las disposiciones de la presente Ley y sus normas de desarrollo (artculo 187). La creacin de centrales de contratacin por las Comunidades Autnomas, as como la determinacin del tipo de contratos y el mbito subjetivo a que se extienden, se efectuar en la forma que prevean las normas de desarrollo de esta Ley que aqullas dicten en ejercicio de sus competencias. En el mbito de la Administracin local, las Diputaciones Provinciales podrn crear centrales de contratacin por acuerdo del Pleno. Las Comunidades Autnomas y las Entidades locales, as como los Organismos autnomos y entes pblicos dependientes de ellas podrn adherirse al sistema de contratacin centralizada estatal, para la totalidad de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o slo para determinadas categoras de ellos. La adhesin requerir la conclusin del correspondiente acuerdo con la Direccin General del Patrimonio del Estado. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades Autnomas y las Entidades locales podrn adherirse a sistemas de adquisicin centralizada de otras Comunidades Autnomas o Entidades locales. Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector pblico podrn adherirse a los sistemas de contratacin centralizada establecidos por las Administraciones Pblicas en la forma prevista en los apartados anteriores. En concreto y respecto de la contratacin centralizada en el mbito de la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, el Ministro de Economa y Hacienda podr declarar de contratacin centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con caractersticas esencialmente homogneas por los diferentes rganos y organismos. La contratacin de estos suministros, obras o servicios deber efectuarse a travs de la Direccin General del Patrimonio del Estado, que operar, respecto de ellos, como central de contratacin nica. La financiacin de los correspondientes contratos, correr a cargo del organismo peticionario.

96

6. Racionalizacin tcnica de la contratacin

La contratacin de obras, suministros o servicios centralizados podr efectuarse por la Direccin General del Patrimonio del Estado a travs de los siguientes procedimientos: 1. Mediante la conclusin del correspondiente contrato, que se adjudicar con arreglo a las normas procedimentales contenidas en el Captulo I del Ttulo I del Libro III. 2. A travs del procedimiento especial de adopcin de tipo que se desarrollar en dos fases: a) La primera tendr por objeto la adopcin de los tipos contratables para cada clase de bienes, obras o servicios mediante la conclusin de un acuerdo marco o la apertura de un sistema dinmico de contratacin. b) La segunda tendr por finalidad la contratacin especfica, conforme a las normas aplicables a cada uno de dichos sistemas contractuales, de los bienes, servicios u obras de los tipos as adoptados que precisen los diferentes rganos y organismos. En tanto no se produzca la adopcin de tipos conforme a lo anteriormente sealado, o cuando los tipos adoptados no renan las caractersticas indispensables para satisfacer las necesidades del organismo peticionario, la contratacin de los suministros, obras o servicios se efectuar, con arreglo a las normas generales de procedimiento, por la Direccin General del Patrimonio del Estado. En este sentido, la ORDEN EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaracin de bienes y servicios de contratacin centralizada, que entr en vigor el 2 de mayo de 2008, dispone lo siguiente: Rgimen transitorio de los concursos de adopcin de tipo adjudicados al amparo del TRLCAP: Los contratos derivados de los concursos de adopcin de tipo vigentes a la entrada en vigor de la LCSP se adjudicarn por el procedimiento previsto para la adjudicacin de contratos basados en un acuerdo marco en el artculo 182.4 (varios empresarios). A tal efecto, se entender por trminos del acuerdo marco los establecidos en las respectivas adjudicaciones de los concursos de adopcin de tipo. 2. Regmenes excepcionales: a) Con carcter transitorio hasta adopcin de tipo, la contratacin se efectuar por el rgano de contratacin de acuerdo con las normas generales de competencia y procedimiento. b) Se establece un rgimen para autorizaciones de excepcin, para el caso de que la adopcin de tipo no rena las caractersticas indispensables

lvaro Canales Gil

97

para satisfacer las concretas necesidades del organismo peticionario. En tal supuesto, la contratacin se efectuar por el correspondiente rgano de contratacin, de acuerdo con las normas generales de competencia y procedimiento, previo informe favorable de la Direccin General del Patrimonio del Estado. Cuando la contratacin de los suministros, servicios u obras deba efectuarse convocando a las partes en un acuerdo marco a una nueva licitacin, la consulta por escrito a los empresarios capaces de realizar la prestacin, as como la recepcin y examen de las proposiciones sern responsabilidad del organismo interesado en la adjudicacin del contrato, que elevar la correspondiente propuesta a la Direccin General del Patrimonio del Estado. Si la adopcin de tipo se hubiese efectuado mediante la articulacin de un sistema dinmico de contratacin, en la adjudicacin de los contratos que, por razn de su cuanta, no estn sujetos a un procedimiento armonizado, no regir lo dispuesto sobre la imposibilidad de convocar nuevas licitaciones mientras est pendiente la evaluacin de las ofertas presentadas. La conclusin por la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales de acuerdos marco que tengan por objeto bienes, servicios u obras no declarados de contratacin centralizada requerir el informe favorable de la Direccin General del Patrimonio del Estado, que deber obtenerse antes de iniciar el procedimiento dirigido a su adjudicacin, cuando esos bienes, servicios u obras se contraten de forma general y con caractersticas esencialmente homogneas en el referido mbito. Igualmente, ser necesario el previo informe favorable de la Direccin General del Patrimonio del Estado para la celebracin de acuerdos marco que afecten a ms de un Departamento ministerial, Organismo autnomo o entidad de las mencionadas en este apartado (artculo 190). En sus funciones como rgano de contratacin del sistema estatal de contratacin centralizada, el Director General del Patrimonio del Estado estar asistido por una Mesa de contratacin interdepartamental, cuya composicin se determinar reglamentariamente (artculo 297). Con respecto a la adquisicin centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y sus elementos complementarios o auxiliares que no hayan sido declarados de adquisicin centralizada, la competencia corresponder, en todo caso, al Director General del Patrimonio del Estado, odos los Departamentos ministeriales u organismos interesados en la compra en cuanto sus necesidades. El Ministro de Economa y Hacienda podr atribuir la competencia para adquirir los bienes a que se refiere este artculo a otros rganos de la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y Entidades pblicas estatales, cuando circunstancias especiales o el volumen de adquisiciones que realicen as lo aconsejen (artculo 191). Como sntesis de lo sealado, la configuracin de las centrales de contratacin puede esquematizarse de la siguiente manera:

98

6. Racionalizacin tcnica de la contratacin

7. PARTICULARIDADES DE LOS CONTRATOS DE OBRAS, CONCESIN, GESTIN Y SERVICIOS

Fernando del Val Esteban Comandante Auditor

SUMARIO: I. En general. II. El contrato de obras pblicas. III. El contrato de concesin de obras pblicas. IV El contrato de gestin de servicios pblicos. V . . El contrato de servicios.

I. EN GENERAL La definicin de los distintos contratos administrativos tpicos se basa en la contenida en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 sobre coordinacin de procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, en concreto en su art. 1 y Anexos I y II, si bien la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP) contempla un nuevo tipo contractual, el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Tambin crea la nueva Ley la categora de los contratos sujetos a regulacin armonizada, es decir, los contratos que superen los umbrales previstos por la Directiva 2004/18/CE. De acuerdo con el artculo 13 de la LCSP son contratos sujetos a regulacin armonizada los contratos de colaboracin, en todo caso, y los contratos de obras. Los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en la categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales comunitarios (recogidos en los arts. 14 a 16 de la Ley), siempre que la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador. Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo 17 de la LCSP. En cuanto a los contratos de servicios, definidos por el apartado 1.d) del artculo 1 de la Directiva 2004/18 como los contratos pblicos distintos de los contratos pblicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestacin de los servicios a los que se refiere el anexo II, la ley opta por una nocin propia con el objetivo de restringir el juego potencialmente ilimitado de la ltima de las categoras recogidas en el anexo.

100

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

Como novedad importante, influenciada por el derecho comunitario europeo, la categora del contrato de servicios pasa a englobar a los contratos de consultora y asistencia, que pierde su autonoma. De acuerdo con el mandato conferido al Ministerio de Economa y Hacienda por el apartado cuadragsimo cuarto del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 de febrero de 2005, por el que se adaptan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad, se define el Contrato de Colaboracin entre el sector pblico y el sector privado como nuevo contrato tpico cuyo rgimen jurdico se recoge en los artculos 119 a 121, en cuanto a su preparacin, 164.3 en cuanto al procedimiento para su adjudicacin, y 289 y 290, en cuanto a sus efectos y extincin. En consecuencia, la nueva Ley en funcin de su objeto (arts. 5 a 12) distingue: Contratos de obras. Contrato de concesin de obras pblicas. Contrato de gestin de servicios pblicos. Contrato de suministro. Contrato de servicios. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

Los Contratos Atpicos son los restantes contratos del sector pblico, esto es, los que no son delimitados o definidos por la LCSP, y se calificarn segn las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicacin (art.5.2 LCSP). Por ltimo, los Contratos Mixtos son aquellos que tiene una pluralidad de objeto incluyendo prestaciones correspondientes a distintas clases de contratos, que, siguiendo el criterio de absorcin, su adjudicacin se sujetar a las normas correspondientes al carcter de la prestacin de mayor importancia econmica desde el punto de vista econmico (art. 12 LCSP). La novedad consiste en que, a diferencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, la LCSP refiere este criterio slo a la adjudicacin y no al entero rgimen contractual.

II. EL CONTRATO DE OBRAS PBLICAS El artculo 6 de la LCSP define a los contratos de obras como aquellos que tienen por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I42 o la realizacin por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector pblico contratante.
42 Relativos a la construccin, preparacin de obras, demolicin de inmuebles o movimientos de tierras, perforaciones y sondeos, obras de ingeniera civil, construccin general de edificios, puentes, tneles, construccin de cubiertas, autopistas, carre-

teras, campos de aterrizaje, centros deportivos, obras hidrulicas, obras de montaje, instalaciones de edificios, instalacin elctrica, carpintera, revestimiento de suelos y paredes, pintura, acristalamiento, obras de aislamiento, fontanera, de acabado.

Fernando del Val Esteban

101

Adems de estas prestaciones, el contrato podr comprender, en su caso, la redaccin del correspondiente proyecto43. Por obra entiende el apartado 2 del artculo 6, el resultado de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil, destinado a cumplir por s mismo una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble. El contrato de obras pblicas exige una serie de actuaciones preparatorias, que son las siguientes: a) La elaboracin, aprobacin, supervisin, en su caso, y replanteo del proyecto. En el supuesto de adjudicacin conjunta de proyecto y obra, la ejecucin de la obra quedar condicionada a la supervisin, aprobacin y replanteo del proyecto por la Administracin. b) La tramitacin y resolucin del expediente de contratacin, que comprende la aprobacin del pliego de clusulas administrativas particulares y del gasto correspondiente. El rgimen jurdico de este contrato se encuentra disperso en la LCSP, as en los artculos: 6 en el que se define el objeto, 105 a 111 sobre las actuaciones preparatorias, 212 a 222 en que se relaciona la ejecucin y extincin del contrato. Estos artculos se complementan con los artculos 118 a 179 del RGLCAP relativos al contrato de obra, en la medida que no contradigan lo dispuesto en la LCSP. Las novedades introducidas son escasas, centrndose principalmente en la modificacin de los contratos y en los procedimientos de adjudicacin que son analizados en otros trabajos; si bien se regula por primera vez de una forma especfica la contratacin de obras por precio cerrado, previndose de forma expresa que cuando se contrate mediante esta modalidad contractual no se abonarn al contratista aquellos sobrecostes o modificados necesarios para enmendar errores u omisiones en el proyecto. Se eleva notablemente el umbral establecido para la contratacin de obras complementarias al contratista primitivo, incrementndose del 20% del precio inicial del contrato al 50%, lo que de facto supone una elevacin muy notable del valor econmico real de los contratos pblicos de obras para sus adjudicatarios iniciales. Por ltimo, sealar que, se podrn incorporar modificados a la obra sin previa aprobacin del rgano de contratacin y por simple orden de la direccin facultativa, cuando consistan en la variacin del nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un gasto superior al 10% del precio primitivo del contrato. Mencin destacada merece la regulacin del requisito de la publicidad, respecto de la que la legislacin estatal sigue las normas comunitarias. Se prev el anuncio pre43 La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo, define en su art. 1.2.b) los contratos pblicos de obras como aquellos contratos pblicos cuyo objeto sea bien la ejecucin, o bien conjuntamente el pro-

yecto y la ejecucin de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I, bien la realizacin, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.

102

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

vio de las obras que se tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, si el valor de la obra es igual o superior a 5.278.000 euros44, realizndose en el BOE y en el Diario Oficial de la Unin Europea. As mismo se publicar la adjudicacin definitiva de los contratos inferiores a 50.000 euros.

Clasificacin de las obras (art. 106 LCSP) a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparacin. Primer establecimiento: las que dan lugar a la creacin de un inmueble. Reforma: Obras de ampliacin, mejora, modernizacin, adaptacin, adecuacin o refuerzo de un inmueble ya existente. Reparacin: las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un inmueble por causas fortuitas o accidentales. Si afectan a la estructura sern de gran reparacin. b) Obras de reparacin simple. Todas las obras de reparacin que no afectan a la estructura se consideran de simple reparacin45. c) Obras de conservacin y mantenimiento. Conservacin: las obras necesarias para efectuar las reparaciones debidas al paso del tiempo. Las obras de mantenimiento tienen el mismo carcter. d) Obras de demolicin. Esta clasificacin tiene especial relevancia para la elaboracin de los respectivos Proyectos.

Contratos menores Aquellos cuyo importe no supera los 50.000 euros. La factura hace la veces de documento contractual y deber contener, el nmero, y en su caso, serie; el nombre y
44 La Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen pblicos los lmites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratacin administrativa a partir del 1 de enero de 2008, sustituye esta cifra por la de 5.150.000 euros. 45 La Junta Consultiva de Contratacin en su Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999, interpret respecto del entonces artculo 123 de la Ley de

Contratos de las Administraciones Pblicas que, en la categora de obras de reforma no estn comprendidas las obras que, sin cambiar el uso y destino de los edificios administrativos, se dirigen a la sustitucin de unos elementos por otros o a adecuar tales elementos a la situacin actual como las de acondicionamiento general, sustitucin de suelos o techos, cambio de puertas, modificacin de instalaciones elctricas o aire acondicionado, pinturas, etc

Fernando del Val Esteban

103

apellido o denominacin social del expedidor; rgano que celebre el contrato, descripcin del objeto del contrato con expresin del servicio a que vaya destinado y precio del contrato. No puede ser objeto de prrroga ni revisin de precios.

Proyecto de obras y su contenido Todo contrato de obras exige previamente la elaboracin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente Proyecto, que tiene por objeto definir con precisin el objeto del contrato. Podemos sistematizar las actuaciones en una parte tcnica cuyo contenido principal sera el Proyecto de obra, una parte jurdica que estara constituida por el Pliego de clusulas administrativas particulares y una parte financiera integrada por el certificado de existencia de crdito presupuestario y la fiscalizacin previa. Los documentos de los Proyectos son (art. 107 de la LCSP): Memoria (de carcter contractual). Art. 127 del RGLCAP46. Planos de conjunto y detalle. Art. 126 del RGLCAP47. Pliego de Prescripciones Tcnicas Particulares (que regula detalladamente su ejecucin). Presupuesto: precios unitarios, descompuestos, estados de mediciones y detalles para su valoracin. Art. 132 del RGLCAP48. Programa de Trabajo (en tiempo y coste), de carcter indicativo. Dems documentos preceptuados por la normativa vigente reguladora49. Estudio de seguridad y salud50. Los Proyectos de Obras (primer establecimiento, reforma o gran reparacin) inferiores a 350.000 de euros, podrn simplificarse de acuerdo con lo regulado en el artculo 126 del RGLCAP. Estudio geotcnico: Todo proyecto debe incluir un estudio geotcnico de los terrenos, salvo que resulte incompatible con la naturaleza de la obra.

46 La memoria tendr carcter contractual en todo lo referente a la descripcin de los materiales bsicos o elementales que forman parte de las unidades de obra. 47 Sirven para determinar la valoracin econmica de la obra y permiten contrastar si la obra se ha ejecutado correctamente. 48 Una vez fijados los precios de las distintas unidades de obra se confeccionar el presupuesto de ejecucin material que es el resultado obtenido por la suma de los productos del nmero de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas (art. 131 RGLCAP).

49 Conforme al Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, (por el que se aprueba el Reglamento para la ejecucin del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluacin de Impacto Ambiental), en el art. 2, quedan exceptuados, en todo caso, del correspondiente estudio de impacto ambiental, los proyectos de obras relacionados con la Defensa Nacional. 50 El estudio de seguridad e higiene es uno de los documentos integrantes del proyecto, cuya inclusin es obligatoria en los proyectos de edificacin y obras pblicas. Real Decreto 1627/1997.

104

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

Contratos de concesin de Obras Pblicas; requieren adems de los documentos anteriores, la elaboracin de Estudios Econmicos y Administrativos sobre el rgimen de utilizacin y tarifas a utilizar. Bases Tcnicas del Proyecto: Cuando el Empresario adjudicatario de las obras deba presentar tambin el Proyecto de los mismos, se elaborar por la Administracin previamente las Bases Tcnicas que regularn su redaccin.

Instrucciones tcnicas La redaccin de los Proyectos se sujetar a las instrucciones tcnicas dictadas por las Administraciones Pblicas. Los proyectos de obra pueden ser elaborados por la administracin o por el propio contratista, que podr encargarse, adems de la ejecucin de la obra (art. 108.1 y 2 LCSP)51.

Supervisin de proyectos Previamente a su aprobacin, todo Proyecto igual o superior a 350.000 euros, sern informados preceptivamente por la respectiva Oficina de Supervisin de Proyectos (art. 109 LCSP). Facultativamente para aquellos de importe inferior referidos a obras de estabilidad, seguridad y estanqueidad de las obras. Sus funciones estn descritas en el artculo 136 del RGLCAP. El informe debe emitirse en el plazo mximo de un mes52.

Replanteo de las obras Aprobado el Proyecto, previamente a la tramitacin del correspondiente Expediente Administrativo, se proceder a comprobar la realidad geomtrica y disponibilidad de los terrenos (Replanteo de la Obra).

Procedimiento de adjudicacin La adjudicacin se realizar, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, En los supuestos enumerados en los artculos 154 y 155, podr seguirse el procedimiento negociado.
51 En lo que no se oponga, sigue en vigor la Resolucin n. 129/1999, de 26 de mayo, del Secretario de Estado de Defensa, por la que se aprueba la Instruccin para la redaccin de anteproyectos de obras en el mbito del Ministerio de Defensa, y la Orden Ministerial n. 118/2002, de 11 de mayo, por la que se aprueban las Instrucciones para la elaboracin de pro-

yectos de obras en el mbito del Ministerio de Defensa. 52 Las oficinas o unidades de supervisin harn declaracin expresa en sus informes de que el estudio informativo, anteproyecto o proyecto, cuya aprobacin o modificacin propone, rene cuantos requisitos son exigidos por la Ley y por el Reglamento, declaracin que ser recogida en la resolucin de aprobacin.

Fernando del Val Esteban

105

Ejecucin del contrato de obras Comprobacin del replanteo Inicia el comienzo de las obras y es un trmite posterior a la adjudicacin y formalizacin del contrato de obras. Se materializa (art. 212 LCSP) mediante la elaboracin del Acta de Comprobacin del Replanteo, dentro del plazo previsto en el contrato (no pudiendo ser superior a un mes desde la formalizacin del contrato). El Acta deber ser formada por la Administracin, el Contratista y el Director de las Obras53.

Ejecucin de las Obras y responsabilidad del contratista La ejecucin se efectuar con estricta sujecin al Pliego y Proyecto, as como a las instrucciones tcnicas dadas por el Director facultativo de las obras, que debern quedar reflejadas en el Libro de Ordenes (art. 213 LCSP). Para contratar la ejecucin de contratos de obras de importe igual o superior a 350.000 euros, es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado, segn el artculo 54 LCSP. Durante el plazo de ejecucin y hasta el final del plazo de garanta, el contratista es responsable de cuantos defectos aparezcan. Fuerza Mayor: El adjudicatario tendr derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos por fuerza mayor que acontezca sobre la obra, siempre que no exista actuacin imprudente y que dicha fuerza mayor se deba a (art. 214 LCSP): Incendios causados por la electricidad atmosfrica. Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos de tierras del terreno, temporales martimos, inundaciones u otros semejantes. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico.

Certificaciones y abonos a cuenta (art. 215 LCSP y arts. 147, 148, 149 y 150 del RGLCAP) Cada mes la Administracin debe expedir certificacin que comprenda la obra ejecutada (durante dicho periodo), salvo prevencin en contrario en el pliego, y cuyos
53 Si el contratista no acude, sin causa justificada, su ausencia se considerar como incumplimiento del contrato (art. 139.1. RGCAP). Si la administracin se demora en la comprobacin del

replanteo, el contratista tiene derecho a la resolucin del contrato (art.220.a) LCSP) y al abono de una indemnizacin equivalente al 2% del precio de adjudicacin (art. 222.2 LCSP).

106

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

abonos tienen el concepto de pagos a buena cuenta, sujetos a la medicin final. En ningn caso, suponen la recepcin de las obras. Tambin se podrn percibir abonos a cuenta por instalaciones, acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra (previa prestacin de la correspondiente garanta)54.

Modificacin del contrato Todo aumento, reduccin o supresin de las unidades de obra o sustitucin por otras de las comprendidas en el contrato, sern obligatorias para el contratista. En el caso de supresin o reduccin, el contratista no tendr derecho a indemnizacin alguna. Artculo 217 LCSP. La introduccin de nuevas unidades (no comprendidas en el proyecto o que difieran sustancialmente), determinar la necesidad de fijar su precio, correspondiendo a la Administracin a propuesta del Director facultativo de las obras y las observaciones formuladas por el Contratista (en el trmite de audiencia). Si ste no acepta el precio, deber continuar la obra, decidiendo el precio definitivo una Comisin Arbitral en procedimiento sumario. No obstante, la Administracin podr en caso de no aceptacin del precio por el Adjudicatario, ejecutar directamente las obras o adjudicarlas a otro Empresario (art. 217.2 LCSP). Toda modificacin del Proyecto se sustanciar con carcter urgente las siguientes actuaciones: Redaccin del Proyecto modificado y su aprobacin. Audiencia del contratista, por plazo mnimo de 3 das. Aprobacin del Expediente por el rgano de contratacin. Las incidencias surgidas durante la ejecucin y que puedan provocar su paralizacin se sustanciarn segn el siguiente procedimiento sumario: Propuesta tcnica motivada con inclusin del importe econmico. Audiencia al contratista. Aprobacin por el rgano de contratacin. No podr superar el 20% del precio del contrato.

La realizacin de modificaciones en el contrato de obras sin seguir el procedimiento establecido supone la nulidad del mismo, segn el Informe 57-2000 de la Junta Consultiva de 5 de marzo de 2001.
54 Las certificaciones de obra pueden ser: a) Ordinarias, son aquellas que se expiden por obras ejecutadas, acopios de materiales o instalaciones o equipos abonables con imputacin a crditos aprobados por la misma anualidad en que se formulan. b) Anti-

cipadas, son aquellas que se expiden por obras ejecutadas, abonables con imputacin a crditos aprobados correspondientes a futuras anualidades (art. 152 RGLCAP).c) Finales, producidas en el saldo de la liquidacin de la obra (art. 166 RGLCAP).

Fernando del Val Esteban

107

Cumplimiento del contrato de obras Recepcin de las obras Tras su terminacin, las obras sern recibidas por el facultativo (designado por la Administracin), el Director facultativo de las obras y el contratista (asistido, si lo estima oportuno) de su facultativo55. Si se encuentran en buen estado y con arreglo al Proyecto, se darn por recibidos, levantndose la correspondiente Acta. El artculo 218 LCSP establece que dentro del plazo de tres meses (antes dos meses), contados a partir de la recepcin, el rgano de contratacin deber aprobar la certificacin final de las obras ejecutadas, que ser abonada al contratista a cuenta de la liquidacin del contrato. Si las obras no se encuentran en estado de recepcin se har constar en el Acta, detallndose las instrucciones para su subsanacin dentro del plazo otorgado. Plazo de garanta Recibidas las obras se iniciar el Plazo de Garanta en el Pliego (que no podr ser inferior a 1 ao salvo supuestos especiales). Liquidacin Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestacin del contratista a la propuesta de liquidacin o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el rgano de contratacin deber aprobar la liquidacin, abonando el saldo resultante al contratista, en su caso. Responsabilidad por vicios ocultos El contratista responder de los incumplimientos del contrato (vicios ocultos de la construccin) durante el plazo de 15 aos desde la expiracin del plazo de garanta.

Resolucin del contrato Causas Adems de las sealadas en el artculo 206, el artculo 220 de la LCSP establece las siguientes:
55 En el mbito del Ministerio de Defensa, hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Orden Ministerial n. 190/1999, de 22 de julio, por la que se

aprueban las normas para la entrega al uso de los bienes resultantes del cumplimiento de los contratos de obras.

108

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

Demora en la Comprobacin del Replanteo. Suspensin de la iniciacin de las obras por plazo superior a 6 meses (imputable a la Administracin). Desistimiento o suspensin de las obras por plazo superior a 8 meses (acordada por la Administracin). Errores materiales del Proyecto o Presupuesto (elaborado por la Administracin) que afecten al presupuesto de la obra al menos en un 20%. Modificacin del presupuesto (aislada o conjuntamente) alterando el precio del contrato en cuanta superior al 20% de su importe, o alteracin sustancial del mismo (la sustitucin de unidades que afecten, al menos, al 30% del precio primitivo del contrato, con exclusin del IVA.

Efectos de la Resolucin La demora de la comprobacin del replanteo otorga al adjudicatario derecho a una indemnizacin equivalente al 2% del precio de la adjudicacin. La suspensin del inicio de las obras (por tiempo superior a 6 meses) otorga a dicho contratista derecho apercibir una indemnizacin equivalente al 3% del precio de adjudicacin. El aplazamiento superior a un ao o la suspensin definitiva otorga el derecho de indemnizacin del 6% de las obras dejadas de realizar (en concepto de beneficio industrial). La resolucin del contrato da lugar a la comprobacin, medicin y liquidacin de las obras realizadas con arreglo a Proyecto.

III. CONTRATO DE CONCESIN DE OBRAS PBLICAS La LCSP reformula el concepto de contrato de concesin de obra pblica, ya que, a diferencia del sistema anterior donde poda ser tanto de obra y explotacin (art. 220.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas), ahora slo tiene por objeto la realizacin de una obra y la explotacin (art 7 LCSP). Por tanto, se suprime como objeto del mismo slo la explotacin de la obra pblica y con ello se ajusta la nocin a la definicin europea. En suma, es una variante del contrato de obras, que consiste en la realizacin de una obra a cambio de su explotacin. Singularizada por la contraprestacin consistente en el derecho a explotar la obra, slo o acompaado de un precio. El rgimen jurdico del contrato en la LCSP est disperso y se contiene en el artculo 7, el concepto, artculo 112 a 117, sobre las actuaciones preparatorias y artculos 223 a 250 sobre la ejecucin. Hay que observar que segn el apartado a) de la Disposicin Derogatoria nica an estn en vigor los artculos 253 a 260, ambos inclusive, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pbli-

Fernando del Val Esteban

109

cas, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, que regulan los distintos tipos de financiacin privada para estos contratos. El artculo 7 de la LCSP define la concesin de obras pblicas como un contrato que tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artculo 6 (contrato de obras), incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, a s como la conservacin y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste, o bien nicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio56. La lectura del precepto, cualquiera que sea la amplitud que quiera darse a la definicin, demuestra que se considera requisito consustancial a la figura de la concesin el que la obra sea susceptible de explotacin econmica por el concesionario, ya que, ante todo, define el objeto del contrato como la construccin y explotacin o solamente la explotacin de una obra e insistiendo en la misma idea se refiere a continuacin a aqullas obras susceptibles de explotacin y a que la retribucin pueda consistir en la explotacin de la propia obra o en dicho derecho acompaado del de percibir un precio57. El empresario debe gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura. Ahora se califican como contratos administrativos (art. 19.1.a) LCSP), de donde resulta que slo pueden celebrar el contrato de concesin de obra pblica los sujetos del sector pblico que tengan la consideracin de Administracin Pblica en sentido estricto.

Actuaciones preparatorias Estudio de viabilidad El estudio de viabilidad deber contener, al menos, los datos, anlisis, informes o estudios que establece el artculo 112 de la LCSP.

56 Los antecedentes ms recientes se encuentran en la Directiva 93/37/CE sobre contrato de obras (donde se contemplan las concesiones de obra pblica), norma que llev a introducir en la LCAP los artculo 130 a 134. Sin embargo, esta regulacin se consider insuficiente, toda vez que inclua las concesiones de obra pblica dentro del contrato de obras y, adems, dejaba, al margen de tal regulacin la construccin y explotacin de autopistas, actuando la LCAP como derecho supletorio en este sector (Ley 8/1972, art.1). Fue, por ello, necesario, establecer una regulacin detallada y especfica para esta figura contractual,

aprobndose la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesin de obra pblica, que introdujo en su mbito econmico-financiero las modalidades de financiacin pblica y privada del concesionario. 57 Por ello, la construccin de un edificio y su posterior cesin a un Ayuntamiento para su uso como centro de uso socio-cultural, no puede ser objeto de un contrato de concesin de obra pblica, por tratarse de un edificio no susceptible de explotacin, como ha sealado en su Informe 70/04, de 11 de marzo de 2005, la Junta Consultiva de Contratacin.

110

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

El artculo 111.5 de la LCSP admite solamente la iniciativa privada en la presentacin de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio ser elevado al rgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisin de tramitar o no. El silencio equivale a la no aceptacin del estudio. La Administracin concedente somete el estudio de viabilidad a informacin pblica por el plazo de un mes y dar traslado del mismo para informe a los rganos de la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y Entidades Locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanstico, que debern emitirlo en el plazo de un mes.

Anteproyecto de construccin y explotacin de la obra El anteproyecto debe constar de memoria, planos, presupuesto y estudio de explotacin y financiacin. Debe ser sometido a un perodo de informacin pblica por un mes y ser remitido a las citadas administraciones pblicas. El procedimiento acaba con la aprobacin del anteproyecto por la Administracin, acto que lleva implcita la declaracin de utilidad pblica. (Art. 113 LCSP).

Proyecto de la obra y replanteo de ste (art. 114 LCSP) Unan vez aprobado el proyecto, que puede ser redactado por la administracin o por el concesionario, ha de procederse al replanteo de la obra. En particular, se proceder a la elaboracin, supervisin, aprobacin y replanteo del correspondiente proyecto de acuerdo con el rgimen general establecido para el contrato de obras (art. 105 LCSP).

Pliegos de clusulas administrativas particulares El artculo 115 de la LCSP establece los aspectos que deben contener los pliegos. Objeto, requisitos de capacidad y solvencia, contenido de las proposiciones, sistema de retribucin, umbral mnimo de beneficios, cuanta y forma de las garantas, rgimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesin; as como lugar, fecha y plazo de presentacin de ofertas.

Rgimen econmico-financiero La construccin y explotacin de las obras pblicas objeto de concesin se efectan, segn hemos expuesto, a riesgo y ventura del concesionario. El concesionario podr percibir ingresos provenientes de las aportaciones pblicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su caso, los procedentes de la explotacin de la zona comercial, adems podr recurrir a la financiacin privada mediante la hipoteca o recurrir a los crditos. No cabe el pago total

Fernando del Val Esteban

111

de las obras por la Administracin Pblica, pues estaramos en presencia de un contrato de obras58. Se pueden realizar aportaciones pblicas no dinerarias del rgano de contratacin o de cualquier Administracin con la que exista un convenio al efecto59. Las retribuciones del concesionario pueden ser por percepcin de las tarifas en la forma prevista en el pliego (mximas), o las abonadas por la Administracin por la utilizacin de la obra, teniendo en cuenta su utilizacin y en la forma prevista en el pliego. En tercer lugar, por los ingresos procedentes de la explotacin de la zona comercial vinculada a la concesin.

Mantenimiento del equilibrio econmico El artculo 241 LCSP dispone que el contrato deber mantener el equilibrio econmico en los trminos que fueron considerados en su adjudicacin. Debe restablecerse el equilibrio cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las condiciones de explotacin de la obra, y cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administracin determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economa de la concesin. Estas medidas pueden consistir en la modificacin de las tarifas, la ampliacin o reduccin del plazo concesional o en la modificacin de las clusulas contractuales de contenido econmico60.

Financiacin privada Contina vigente, segn el apartado a) de la Disposicin Derogatoria nica de la LCSP los artculos 253 a 260 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. El concesionario puede acudir al crdito en el mercado de capitales, se admite la hipoteca de concesiones de obras pblicas en garanta de deudas relacionadas con la concesin, etc.

58 De conformidad con el artculo 223.2 LCSP, la ayuda de la Administracin en la construccin de la obra podr consistir en la ejecucin por su cuenta de parte de la misma o en su financiacin parcial. 59 Las aportaciones pueden ser en forma de subvenciones, anticipos reintegrables, prstamos participativos 60 En El Informe 7/06, de 24 de marzo de 2006, sobre la prrroga de un contrato de concesin de servicio pblico, la Junta Consultiva de Contratacin sienta el criterio de que hay que poner lmites a las posibilidades de modificacin de los

contratos puesto que celebrada mediante licitacin pblica la adjudicacin de un contrato la solucin que presenta la adjudicacin para el adjudicatario en cuanto a precio y dems condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por va de modificacin consensuada, ya que ello supone un obstculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratacin de las Administraciones Pblicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podan haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificacin que ahora se pretende.

112

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

Ejecucin La LCSP enumera en el artculo 223 los derechos del concesionario. En el artculo 224 se establecen las obligaciones. Entre los primeros, explotar la obra y percibir la retribucin, el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico en los trminos que se consideren para la adjudicacin, que la Administracin tramite los expedientes de expropiacin forzosa, servidumbre, etc., derecho a ceder la concesin e hipotecarla. Entre las obligaciones, cabe destacar, ejecutar las obras, explotar la obra pblica asumiendo el riesgo, permitir su uso, indemnizar a terceros perjudicados y, conservar la obra. Por su parte, el artculo 232 regula las prerrogativas y derechos de la Administracin: Interpretacin, modificacin, acordar la resolucin, establecer en su caso las tarifas mximas por la utilizacin de la obra, la vigilancia y control, funciones de polica, imposicin de penalidades. La retribucin del concesionario puede estar compuesta por las tarifas y por los ingresos procedentes de la zona comercial. La fijacin de las tarifas que deben abonar los usuarios por la obra pblica corresponde al rgano de contratacin, que debe fijarlas en el acuerdo de adjudicacin. Las tarifas fijadas tienen el carcter de mximas, por lo que el concesionario puede aplicar tarifas inferiores cuando lo estime conveniente. El plan econmico-financiero de la concesin ha de incluir el sistema de tarifas, la inversin a realizar y los costes de explotacin y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos estimados.

Extincin Las concesiones de obra pblica se extinguirn por cumplimiento o por resolucin. La concesin se entender extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prrrogas acordadas conforme a los artculos 225 (supuestos de retraso por causa de fuerza mayor) y 241.3 (para el restablecimiento del equilibrio econmico). Por ello, slo se admite la prrroga en caso de que concurran las siguientes circunstancias: Que deba restablecerse el equilibrio econmico del contrato por causas de fuerza mayor, o cuando la Administracin determine de forma directa la ruptura sustancial de la economa de la concesin. Que la retribucin del concesionario provenga en ms del 50% de las tarifas abonadas por los usuarios. Las concesiones de construccin y explotacin de obras pblicas se otorgarn por el plazo que se acuerde en el pliego, que no podr exceder de 40 aos.

Fernando del Val Esteban

113

Las causas de resolucin se recogen en el artculo 245 de la LCSP. a) Ser obligatoria la resolucin y se produce de forma automtica: Declaracin de insolvencia. Secuestro de la concesin por un plazo superior al establecido como mximo sin que el contratista haya garantizado la asuncin completa de sus obligaciones. Rescate de la explotacin de la obra pblica por razones de inters pblico. b) Ser potestativa la resolucin: Por muerte o incapacidad sobrevenida del contratista. Fusin de empresas, escisin, aportacin o transmisin de empresas. La resolucin provoca la reversin de las obras incluidas en la concesin, de las instalaciones necesarias para su explotacin y de los bienes e instalaciones incluidos en las zonas comerciales complementarias. Para el concesionario, el abono del importe correspondiente a las inversiones realizadas.

IV. EL CONTRATO DE GESTIN DE SERVICIOS PBLICOS Concepto y rgimen jurdico Es el Contrato por el que la Administracin Pblica encomienda a una persona (natural o jurdica) la gestin de un servicio de su competencia cuya prestacin ha sido asumida como propia por la Administracin contratante. (Art. 8 LCSP). Destacamos dos ideas esenciales: 1) que se cede slo la gestin o explotacin pero se retiene la titularidad, y 2) la prestacin del servicio ha de ser continua o regular, no agotando su objeto en la actividad del contratista, sino que, vencido el plazo, dicho servicio se seguir prestando por otros o por la propia Administracin61. No obstante, no se aplicarn las disposiciones de la LCSP cuando la gestin del servicio pblico se efecte mediante la creacin de entidades de Derecho pblico destinadas a este fin, ni en los casos en que se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pblica.

61 En su Informe 48/06, de 11 de diciembre de 2006, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa, ha fijado que el contrato para la explotacin de una residencia para la tercera edad es un tpico contrato de gestin de servicio pblico, sin que pueda equiparase a los contratos para la explo-

tacin de los servicios de cafetera y comedor en edificios pblicos que la Junta viene ltimamente calificando como contratos administrativos especiales, entre otros, en sus informes de 11 de abril y 6 de julio de 2006 y 29 de junio de 2005 (expedientes 37/00, 67/99 y 24/05).

114

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

La Ley prohbe de forma taxativa (art. 251.1.2,), la gestin indirecta de aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes pblicos. Es importante destacar que la nueva regulacin de este contrato, a diferencia de lo que ocurre con los dems contratos tpicos (obras, suministros y servicios) no deriva directamente de la trasposicin de la normativa comunitaria, por lo que las novedades introducidas no obedecen a una exigencia de las autoridades comunitarias, sino ms bien a la adaptacin de las tesis doctrinales y jurisprudenciales emanadas de los rganos internos.

Poderes de la administracin y mbito del contrato La Administracin podr gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia siempre que: tenga contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios, y no impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes pblicos. Respecto a su diferenciacin con los contratos de servicios, la diferencia radica esencialmente en el destinatario del servicio. As, mientras en el contrato de gestin de servicios pblicos, el servicio se presta a los ciudadanos o usuarios, en el contrato de servicios, el destinatario es la propia administracin.

Requisitos previos a la contratacin Determinacin del Rgimen Jurdico bsico que atribuya las competencias administrativas, el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad queda asumida por la Administracin respectiva como propia (art. 116 LCSP). Los poderes de polica los conservar la Administracin. (Art. 255.2 LCSP). El contrato expresar con claridad el mbito de la gestin, tanto funcional como territorial.

Modalidades de contratacin El contrato adoptar alguna de las siguientes modalidades (art. 253 LCSP): 1. CONCESIN: Por la que el empresario gestiona el servicio a riesgo y ventura. La Sentencia del TS de 5 de marzo de 2007 analiza el concepto y naturaleza62.
62 Sentencia de 5 de marzo de 2007 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrati-

vo, seccin 2. Ponente: D. Rafael Fernndez Montalvo (Repertorio Aranzadi 2007/2600).

Fernando del Val Esteban

115

2. GESTIN INTERESADA: La Administracin y el empresario participan en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca. 3. CONCIERTO: Con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate (art. 181 del RGLCAP)63. 4. SOCIEDAD DE ECONOMA MIXTA: En la que participe la Administracin, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas. (Art. 182 RGLCAP). Importante la Sentencia del TS de 22 de abril de 2005.

Duracin No podr tener carcter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su duracin y la de las prrrogas, sin que pueda exceder de los plazos que contempla el artculo 254 de la LCSP: a) 50 aos en los contratos que comprendan la ejecucin de obras y la explotacin de servicio pblico. b) 25 aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico no relacionado con la prestacin de servicios sanitarios. c) 10 aos en los contratos que comprendan la explotacin de un servicio pblico cuyo objeto consista en la prestacin de servicios sanitarios siempre que no estn comprendidos en la letra a).

Rgimen de las obras incluidas en el contrato Todo contrato ir precedido de la elaboracin y aprobacin del anteproyecto de explotacin y de las obras precisas, en su caso.

Ejecucin del contrato Ejecucin El contratista est obligado a ejecutar las obras precisas y a organizar el servicio con estricta sujecin al contrato y dentro del plazo.

63 La Disposicin Adicional 23 de la LCSP, establece de modo expreso que tienen la naturaleza de contratos de gestin de servicio pblico, regulndose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislacin de contratos del sector pblico, los conciertos que tengan por objeto la prestacin se ser-

vicios de asistencia sanitaria y farmacutica y que, para el desarrollo de su accin protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el ISFAS con entidades pblicas, entidades aseguradoras, sociedades mdicas, colegios farmacuticos y otras entidades o empresas, cualesquiera que se su importe y modalidad.

116

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

Obligaciones generales (art. 256 LCSP) a) Prestar el servicio con continuidad a cuantos interesados lo requieran, mediante abono, en su caso, de las tarifas aprobadas. b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar instrucciones. c) Indemnizar los daos causados a terceros, salvo que sean imputables a la Administracin. d) Respetar el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad.

Prestaciones econmicas El contratista tiene derecho a las contraprestaciones econmicas previstas en el contrato y a la revisin, en su caso, en los trminos que el propio contrato establezca.

Modificacin del contrato y sus efectos La Administracin por razones de inters pblico podr modificar las caractersticas del servicio contratado y las tarifas que deben ser abonadas por los usuarios (art. 258 LCSP). Si la modificacin afecta al rgimen financiero, la Administracin deber compensar al contratista manteniendo al equilibrio econmico del contrato (art. 258.4 de la LCSP), bien cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las caractersticas del servicio contratado, bien cuando actuaciones de la Administracin determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economa del contrato, o cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economa del contrato. En estos supuestos, el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato ha de realizarse mediante la adopcin de las medidas adecuadas, entre la que pueden destacarse la modificacin de las tarifas aplicable a los usuarios, la ampliacin o reduccin del plazo del contrato dentro de los lmites mximos, y, en general, cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el contrato.

Extincin del contrato A la finalizacin del contrato, revertir el servicio a la Administracin, quien en el Pliego prever lo conveniente para dicha entrega con la antelacin suficiente. El contratista est obligado a entregar las obras e instalaciones con arreglo al contrato y en estado de conservacin.

Fernando del Val Esteban

117

Impago por la Administracin Si la Administracin no entrega el pago convenido o los medios auxiliares acordados, dentro de los plazos previstos, y no procediese la resolucin del contrato, el contratista tendr derecho al inters legal del dinero que importe dicha contraprestacin.

Incumplimiento del contratista Cuando dicho incumplimiento originase perturbacin grave y no se resolviese el contrato, la Administracin podr acordar la intervencin del contrato, hasta que desaparezca dicha situacin.

Resolucin del contrato Causas Adems de las previstas en el artculo 206, son causas de resolucin las siguientes previstas en el artculo 262 LCSP: a) Demora por la Administracin superior a 6 meses, en la entrega de la contra prestacin o medios auxiliares. b) El rescate del servicio por la Administracin. c) La supresin del servicio por razones de inters pblico. d) La imposibilidad de explotacin del servicio por acuerdos adoptados por la Administracin con posterioridad al contrato.

Aplicacin de las causas de resolucin En los casos de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administracin podr acordar la continuacin del servicio por sus herederos o sucesores, salvo disposicin expresa en contrario de la legislacin especfica del servicio. Por razones de inters pblico la Administracin podr acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente.

Efectos de la Resolucin En los supuestos de resolucin la Administracin abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones ejecutadas que hayan de pasar a propiedad de la Administracin. En los supuestos de demora en el pago, el contratista tiene derecho al bono del inters legal de las cantidades debidas o valores econmicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo de entrega, as como de los daos y perjuicios sufridos.

118

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

En los supuestos de rescate, supresin o imposibilidad de la explotacin, la Administracin indemnizar al contratista de los daos y perjuicios ocasionados. Sealar por ltimo que, la Disposicin Adicional Vigsima de la LCSP establece que se trata de contratos de gestin de un servicio pblico, tanto los celebrados por la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, como los concertados por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, con entidades pblicas, entidades aseguradoras, sociedades mdicas, colegios farmacuticos u otros sujetos de Derecho.

IV. CONTRATO DE SERVICIOS Como novedad importante de la nueva Ley 30/2007, influenciada por el Derecho Comunitario, la categora del contrato de servicios ha pasado a englobar a los contratos de consultora y asistencia, que ha perdido as su autonoma. En este sentido, de acuerdo con el artculo 10 LCSP son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicacin de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categoras enumeradas en el Anexo II64. En la Disposicin Adicional 1. de la LCSP, establece que los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se rigen por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo II (servicios financieros, de seguros y bancarios) y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo (esparcimiento, culturales y deportivos), no tienen carcter administrativo, sino privado. De igual forma, son contratos privados, la suscripcin a revistas, publicaciones peridicas y bases de datos, as como cualesquiera otros contratos distintos de los contratos administrativos tipo o especiales (Disposicin Adicional 12 de la LCSP)65.

64 El apartado 1.d) del artculo 1 de la Directiva 2004/18 define a los contratos de servicios como los contratos pblicos distintos de los contratos pblicos de obras o de suministro cuyo objeto sea la prestacin de los servicios a los que se refiere el anexo II. En consecuencia, a los efectos de aplicacin de la Ley los contratos de servicios se dividen en 27 categoras recogidas en su anexo II. As mismo, se consideran contratos de servicios, y no de suministro, de acuerdo con el artculo 9.3 h) los contratos de adquisicin de programas de ordenadores desarrollados a medida.

65 La suscripcin a revistas y otras publicaciones, as como la contratacin del acceso a la informacin contenida en bases de datos especializadas, pueden efectuarse, cualquiera que sea su cuanta que no tengan el carcter de contratos sujetos a regulacin armonizada, de acuerdo con las normas propias de los contratos menores (arts. 95 y 122 de la LCSP). El abono del precio, en estos casos, se har en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realizacin de la prestacin, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.

Fernando del Val Esteban

119

Adems, conforme a lo dispuesto en el artculo 13 de la LCSP, los contratos previstos en el Anexo II, los de las categoras 1 y 16 se consideran de regulacin armonizada cuando su cuanta supere los lmites fijados en el artculo 16, y en consecuencia, no son de regulacin armonizada los de las categoras 17 a 27. El artculo 277.2 de la LCSP, dispone que, salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de clusulas administrativas particulares o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposicin de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevar aparejada la cesin a la administracin contratante.

Duracin El artculo 279 de la LCSP establece que los contratos de servicios no podrn tener un plazo de vigencia superior a 4 aos con las condiciones y lmites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Pblicas, si bien podr preverse en el mismo contrato su prrroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalizacin de aqul, siempre que la duracin total del contrato, incluidas las prrrogas, no excedan de 6 aos, y que las prrrogas superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente66. El precepto sealado aade, como novedad frente a la regulacin anterior contenida en el artculo 198 del TRLCAP, que la celebracin de contratos de servicios de duracin superior a la sealada podr ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el rgano autonmico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genrica, para ciertas categoras. No obstante, los contratos de servicios que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrn tener un plazo superior de vigencia que, en ningn caso, exceder del plazo de duracin del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidacin del contrato principal, cuyo plazo final exceder al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos (art. 279.2 LCSP)67. En el apartado 3. del artculo 23 se reitera la regla del TRLCAP de que los contratos menores, definidos ahora en el artculo 122 LCSP, no podrn tener una duracin superior a un ao ni ser objeto de prrroga.

66 En el Informe 27/06, de 24 de junio de 2006, de la Junta Consultiva de Contratacin, se analiza la duracin de las prrrogas en los contratos de servicios, prevista en el artculo 198.2 de la Ley de Contratos de las administraciones Pblicas, y concluye que esta norma que se introdujo para evitar prrrogas sucesivas e indefinidas del plazo inicial con el lmite entonces de seis aos, demuestra que si la

duracin inicial del contrato fue de 112 das y la primera prrroga de otros 112 das, ya no caba una segunda ni posteriores prrrogas por impedirlo la diccin literal del entonces artculo 198.1 67 Son contratos complementarios aquellos cuyo objeto se considere necesario para la correcta realizacin de la prestacin o prestaciones objeto del contrato principal.

120

7. Particularidades de los contratos de obras, concesin, gestin y servicios

Supuestos especiales: Conforme a la Disposicin Adicional 5., los contratos celebrados con empresas de trabajo temporal en ningn caso pueden superar el plazo de 6 meses, extinguindose a su vencimiento sin posibilidad de prrroga.

Adjudicacin, ejecucin y modificacin La LCSP regula como procedimientos de utilizacin ordinaria de adjudicacin, el abierto y el restringido, de acuerdo con el artculo 122 de la Ley. Por el contrario, son de utilizacin excepcional los procedimientos negociados para los contratos de servicios que enumeran los artculos 154 y 158, y de dilogo competitivo (art. 164). Para contratar la ejecucin de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 euros, es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado (art. 54 LCSP). Sin embargo, este mismo artculo excepta de la necesaria clasificacin para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categoras 6 (servicios financieros), 8 (investigacin y desarrollo), 21 (servicios jurdicos), 26 (esparcimiento, culturales y deportivos) y 27 (otros servicios) del Anexo II. Los contratos se ejecutarn con sujecin a las clusulas de los mismos (art. 281). En cuanto a las modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artculo 202, cuando produzcan aumento, reduccin o supresin de equipos a mantener o la sustitucin de unos equipos por otros, estas modificaciones sern obligatorias para el contratista.

Resolucin Adems de las causas de resolucin del artculo 206, son tambin: a) La suspensin por causa imputable a la Administracin de la iniciacin del contrato por plazo superior a seis meses. b) El desistimiento o la suspensin por un plazo superior a un ao acordada por la Administracin68. c) Las modificaciones en cuanta superior, en ms o en menos, al 20% del precio primitivo del contrato, con exclusin del IVA o representen una alteracin sustancial del mismo. Conforme a lo dispuesto en el artculo 285 de la LCSP, en el supuesto de suspensin de la iniciacin del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista solo
68 Desistir por razones de inters pblico, conforme al Dictamen del Consejo de Estado n. 1336/2005, de 17 de noviembre.

Fernando del Val Esteban

121

tendr derecho a percibir una indemnizacin del 5% del precio de aqul, mientras que en el caso de que la Administracin desista o suspenda el contrato por ms de un ao, el contratista tendr derecho al 10% del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de percibir.

Contratacin de actividades docentes El artculo 280 de la LCSP, dispone que en los contratos de servicios que tengan por objeto la prestacin de actividades docentes en centros del sector pblico, desarrolladas en forma de cursos de formacin o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administracin o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas fsicas, no se aplican a la preparacin y adjudicacin del contrato las normas de contratacin del sector publico69. En esta clase de contratos puede establecerse el pago parcial anticipado, previa constitucin de garanta por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesin. Para garantizar la existencia de estos contratos, basta la designacin o nombramiento por autoridad competente.

Contratacin centralizada De acuerdo con lo establecido en la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda 1094/2008, de 10 de abril, de declaracin de bienes y servicios de contratacin centralizada, y por lo que se refiere a los contratos de servicios, se declaran centralizados los contratos de servicios dirigidos al desarrollo de la Administracin Electrnica hasta un importe mximo por contrato de 862.00 euros, IVA no incluido, cuyo objeto consista en: Trabajos de consultora, planificacin, estudio de viabilidad, anlisis, diseo, construccin, e implantacin de sistemas de informacin, y los mantenimientos de las aplicaciones desarrolladas bajo esta modalidad. Servicios de alojamiento en sus distintas modalidades, y los servicios remotos de explotacin y control de sistemas de informacin que den soporte a servicios pblicos de administracin electrnica.

69 Esta exclusin proviene de la Ley 53/1999, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Desde la aprobacin de la misma, nicamente la

contratacin de actividades docentes con personas jurdicas se sujeta enteramente a la normativa de contratos pblicos.

8. LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez Teniente Coronel Auditor

SUMARIO: I. Caracterizacin del contrato de suministro. II. Exclusiones. III. La adquisicin de bienes muebles. IV El arrendamiento. V Contratacin de . . bienes informticos. VI. Contrato de fabricacin. VII. Umbral de los contratos de suministro sujetos a regulacin armonizada. VIII. Solvencia tcnica y profesional en los contratos de suministro. IX. Formas de adjudicacin. X. Ejecucin del contrato de suministro. XI. Pago del precio. XII. Modificacin del contrato. XIII. Resolucin del contrato de suministro. XIV Vicios o defectos . durante el plazo de garanta. XV Motivos por los que la Comisin Europea . considera que el rgimen de modificacin de contratos ya adjudicados, mantenido por la Ley de Contratos del Sector Pblico, sigue siendo incompatible con las normas comunitarias.

I. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO La configuracin esencial que caracteriz inicialmente al contrato de suministro presentaba tres elementos fundamentales: La periodicidad, el factor del tiempo y la indeterminacin contractual de la cantidad objeto del suministro70. Por su parte, la STS de 3-11-9371, defini el contrato de suministro como aqul en el que una de las partes se obliga a realizar a favor de otra, prestaciones peridicas o continuas, a cambio de un precio. Estos elementos iniciales han ido evolucionando con el tiempo, para abarcar nuevas figuras como las de adquisicin y arrendamiento de bienes en general y de equipos informticos, o el arrendamiento con o sin opcin de compra y el arrendamiento financiero.
70 Sobre la gnesis, el concepto y la naturaleza jurdica del Contrato de Suministro nos remitimos a la amplia monografa de FRANCISCO SOSA WAGNER sobre El Contrato Pblico de Suminis-

tro. Thomson-Civitas. Madrid, 2003. 2. Edicin, revisada y puesta al da por Mercedes Fuertes, as como a la extensa bibliografa referida en esta obra. 71 R. 8779/1990 (La Ley)

124

8. Los contratos de suministro

En realidad, ms que de un concepto unvoco, preciso y claro del contrato de suministro, lo que tenemos es un haz de instrumentos contractuales con los que la Administracin cubre las necesidades de bienes y servicios que precisa para el cumplimiento de sus funciones72. El concepto del contrato de suministro en la nueva Ley de Contratos del Sector Pblico (LCSP) sigue englobando una serie de figuras contractuales de naturaleza jurdica distinta y, por tanto, tal calificacin legal tiene como nico objetivo delimitar un procedimiento contractual nico para todos ellos73. La LCSP en su artculo 9 dice: 1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artculo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrn la consideracin de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables. 3. En todo caso, se considerarn contratos de suministro los siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se
72 En este sentido se pronuncian E. GARCA DE ENTERRA y T.R. FERNNDEZ RODRIGUEZ en Curso de Derecho Administrativo t.1 Madrid, 11 ed. 2002, quienes aaden que lo que en la ley se llama contrato de suministro es pues una figura compleja no identificable en modo alguno con lo que en el Derecho Civil se conoce con el mismo nombre, sino capaz de adoptar modalidades contractuales muy diferentes (compraventa, suministro en sentido civil, arrendamiento de servicios, incluso de obra, etc.) dentro de una comn finalidad tpicamente instrumental y referida, siempre y en todo caso a bienes muebles, que es el dato ltimo de caracterizacin, lo cual, como bien se comprende, tiene muy poco que ver con un tipo contractual definido. A similares resultados llegan R. PARADA VZQUEZ en Derecho Administrativo, t. I, Madrid 13. ed, 2002, L. COSCULLUELA MONTANER en El Contrato de Suministro publicado en el libro colectivo Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, dirigido por R. GOMEZ FERRER Madrid, 1996 y M. LPEZ BENITEZ en Contrato administrativo de suministro y centralizacin de las compras pblicas, Barcelona 2000, que, de manera expresiva, afirma que el legislador lo ha convertido en una

especia de perchero contractual en el que se cuelgan las ms diversas figuras y tipologas contractuales, dificultando, en ltimo extremo, su cabal definicin. La STS de 17 de febrero de 1992 (RJ 2491) se refiere tambin a la compleja e indefinida figura del contrato de suministros y una crtica de este fenmeno se contiene en L. TOLIVAR ALAS, Captulo XI del libro colectivo de SOSA WAGNER, TOLIVAR, QUINTANA, FUERTES y SANCHEZ Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, Barcelona 1995. 73 Sobre el Contrato de Suministro en la reciente Ley 31/2007, de 30 de octubre, vid. MORENO MOLINA, J. A. Y PLEITE GUADAMILLAS, F., La Nueva Ley de Contratos del Sector Pblico. Estudio Sistemtico. La Ley. Madrid. 2008. Pgs. 850 y ss. ESCRIHUELA MORALES F.J.: La Contratacin del Sector Pblico. La Ley. Madrid, 2007, EQUIPO DE DERECHO PBLICO DE URA MENNDEZ, ABOGADOS. Gua Prctica de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector pblico Ed. Ura Menndez. VARIOS AUTORES, Coordinados por MARTN OVIEDO J.M. Y PRESEDO REY C.M. Memento Prctico de Contratos Pblicos 20082009. Ed. Francis Lefrebve, Madrid, 2007.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

125

defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas previstas en el Captulo II del Ttulo II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un nico empresario. b) Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios. c) Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. A travs de este precepto se transpone el artculo 1.2.c) de la Directiva 2004/18/CE, que establece lo siguiente: c) Son contratos pblicos de suministro los contratos pblicos distintos de los contemplados en la letra b) cuyo objeto sea la compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su venta a plazos, con o sin opcin de compra. Un contrato pblico cuyo objeto sea el suministro de productos y, de forma accesoria, obras de colocacin e instalacin se considerar un contrato pblico de suministro. Respecto a la transposicin que se realiza es preciso hacer notar que el legislador no ha querido recoger en el artculo 9 la referencia del segundo prrafo del artculo 1.2.c) de la Directiva. Ello pudo ser debido a la figura de los contratos mixtos que incluye en el artculo 12 de la LCSP, y en funcin del cual cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase, en este caso del contrato de suministro y del de obras, se atender en todo caso, para la determinacin de las normas que deban observarse en su adjudicacin, al carcter de la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico, es decir, las del contrato de suministro. Por lo tanto, tal y como hace el citado prrafo segundo cuando reconoce que las obras de colocacin e instalacin seran accesorias al propio suministro de productos. Por su parte, el TRLCAP regulaba el contrato de suministro en el artculo 172 de la siguiente manera 74:
74 En relacin a dicho precepto y a sus antecedentes normativos resulta muy interesante tener presente la doctrina de la JCCA concretada en los

siguientes informes: Informe 46/96, de 22 de julio de 1996, Consulta sobre contratos de arrendamiento con opcin a compra. Informe 51/97, de 2

126

8. Los contratos de suministro

1. En todo caso, se considerarn incluidos en el artculo anterior los contratos siguientes: a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades de la Administracin. b) La adquisicin y el arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas y la cesin del derecho de uso de estos ltimos, as como de equipos y sistemas de telecomunicaciones. c) Los de fabricacin, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a caractersticas peculiares fijadas previamente por la Administracin, aun cuando sta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. 2. No obstante lo expresado en el apartado anterior, la adquisicin de programas de ordenador a medida se considerar contrato de servicios. 3. Por otra parte, tambin tendr la consideracin de suministro el mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisicin o el arrendamiento. Comparando las redacciones del artculo 9 de la LCSP y del citado artculo 172, que se acaba de transcribir, se advierte como novedad que aqul incluye la referencia a la adquisicin de productos o bienes muebles por medio de arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opcin de compra. Pero la novedad es ms aparente que real, porque el artculo 171 del TRLCAP ya recoga que a los efectos de esta Ley, se entender por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opcin de compra, o la adquisicin de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirn por la legislacin patrimonial de las Administraciones Pblicas aplicable a cada caso.

de marzo de 1998, Naturaleza jurdica de un contrato para la construccin de un barco. Informe 21/98, de 30 de junio de 1998, Calificacin de un contrato cuyo objeto es la compra de semovientes. Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999, Adquisiciones de bienes culturales; rgimen aplicable para la adquisicin de bienes muebles que integran el Patrimonio Histrico. Aplicacin del procedimiento negociado; valoracin por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol o por los rga-

nos o servicios del museo adquirente. Informe 56/00, de 5 de marzo de 2001, Calificacin de los contratos que tienen por objeto la redaccin de planes generales de urbanismo en los Ayuntamientos. Informe 61/04, de 12 de noviembre de 2004, Efectos de la liberalizacin del sector de las telecomunicaciones. Contratos de prestacin de servicios de telecomunicaciones; exclusin de publicidad en el Diario Oficial de la Unin Europea. Calificacin de los contratos de suministro de energa y de prestacin del servicio de telecomunicaciones.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

127

Por lo dems, las correspondencias en materia de regulacin especfica del Contrato de Suministro entre el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y la vigente Ley de Contratos del Sector Pblico pueden establecerse, para una mejor comprensin de los cambios efectuados, de la siguiente manera: Los artculos 171 a 195 del Libro II Ttulo III del antiguo Texto Refundido pasan ahora al artculo 9, a otros artculos sistemticamente dispersos y a los artculos 266 a 276 del Libro IV, Captulo IV, de la nueva LCSP. Estos ltimos mantienen en lneas generales el mismo rgimen jurdico del Texto Refundido en lo que se refiere a la ejecucin, modificacin y extincin del contrato75.

II. EXCLUSIONES Exclusiones derivadas de lo previsto en el artculo 4.1 LCSP Se hallan previstas en los apartados siguientes: e) (Convenios incluidos en el mbito del artculo 296 del Tratado Constitutivo de la CE), f) (Acuerdo entre Estados
75 Ms concretamente, la tabla de correspondencias podra hacerse del siguiente modo: TTULO III DEL LIBRO II DEL TEXTO REFUNDIDO SOBRE EL CONTRATO DE SUMINISTRO CAPTULO I: Disposiciones Generales Concepto: El art. 171 pasa al 9.1 LCSP Contratos considerados como de suministro: El art. 172 pasa al 9.2 LCSP Tratamiento de la informacin y telecomunicaciones: El art. 173 no tiene correspondiente en la LCSP Arrendamiento y prrrogas: El art. 174 pasa al 266 LCSP Contratos de fabricacin y aplicacin de normas y usos vigentes en el comercio internacional: El art. 175 pasa al 267 LCSP Contratos menores: El art. 176 pasa al 122.3 LCSP Supuestos de publicidad: El art. 177 pasa a los arts. 125 y 126 LCSP Plazos de presentacin de proposiciones en el procedimiento abierto: El art. 178 pasa a los arts. 127 y 143 LCSP Plazos en el procedimiento restringido: El art. 179 pasa a los arts. 127 y 151 LCSP CAPTULO II: De los procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos de suministro Subasta y concurso: El art. 180 no tiene correspondiente en la LCSP Procedimiento negociado y publicidad comunitaria: El art. 181 pasa a los artculos 154, 157 y 161 LCSP Procedimiento negociado sin publicidad: El art. 182 pasa a los arts. 154, 157 y 161 LCSP

CAPTULO III De las normas especiales de contratacin del contrato de suministro Contratacin centralizada de bienes: El art. 183 pasa al art. 190LCSP Procedimiento en los contratos para el tratamiento en la informacin: El art. 184 pasa al art. 191 LCSP CAPTULO IV: De la ejecucin y modificacin del Contrato de Suministro Entrega y recepcin: El art. 185 pasa al art. 268 LCSP Pago del precio: El art. 186 pasa al art. 269 LCSP Pago en metlico y otros bienes: El art. 187 pasa al art. 270 LCSP Facultades de la Administracin en el proceso de fabricacin: El art. 188 pasa al art. 271 LCSP Modificacin del contrato de suministro: El art. 189 pasa al art. 272 LCSP CAPTULO V: De la extincin del Contrato de Suministro Gastos de entrega y recepcin: El art. 190 pasa al art. 273 LCSP Vicios o defectos durante el plazo de garanta: El art. 191 pasa al art. 274 LCSP Causas de resolucin: El art. 192 pasa al art. 275 LCSP Efectos de la resolucin: El art. 193 pasa al art. 276 LCSP CAPTULO VI: De la fabricacin de bienes muebles por parte de la Administracin Supuestos: El art. 194 pasa al art. 24.2LCSP Autorizacin para la fabricacin de bienes muebles: El art. 195 pasa al art. 24.5 LCSP

128

8. Los contratos de suministro

o entre Estado y entidades de derecho internacional pblico), g), h), i) (Estacionamiento de tropas), j) (Procedimiento especfico de una organizacin internacional), m), p) y q). Segn lo establecido por el Art. 4.2 LCSP: Los contratos negocios y relaciones jurdicas enumerados en el apartado anterior se regularn por sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las dudas y laguna que pudieran presentarse.

Contratos de suministro que afecten a la industria de la Defensa y tengan algn elemento extranjero o les sea de aplicacin el art. 296 TCE El art. 267.2 LCSP Los contratos que se celebren con empresas extranjeras, cuando su objeto se fabrique o proceda de fuera del territorio nacional y los de suministro que, con estas empresas, celebre el Ministerio de Defensa y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirn por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. Hasta dnde puede llegarse con la expresin normas y usos vigentes en el comercio internacional? Como lmites aplicables en todo caso, deben tenerse en cuenta los siguientes extremos: Los principios constitucionales de: Interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 C.E.); la objetividad en el servicio de los intereses pblicos (art. 103 C.E.); legalidad; respeto a los derechos fundamentales Los principios generales del Derecho y de la buena administracin, especialmente en materia de contratacin. La necesidad de respetar los cauces esenciales en la formacin y manifestacin de la voluntad de los rganos administrativos, su competencia as como las reglas del gasto pblico. En consecuencia, la mayor o menor presencia del elemento extranjero no eximir de que el contrato deba respetar como mnimo los siguientes extremos: La competencia del rgano de contratacin La capacidad del adjudicatario La determinacin del objeto del contrato La fijacin del precio La existencia de crdito adecuado y suficiente La tramitacin del correspondiente expediente La fiscalizacin del gasto La aprobacin del gasto La formalizacin del contrato

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

129

Cuando, adems, estos contratos se formalicen en el extranjero, el rgimen jurdico especfico se contena en el antiguo Artculo 117 del TRLCAP. Ahora, es preciso acudir a la Disposicin adicional primera de la LCSP, sobre Contratacin en el extranjero76, que sigue los criterios generales que, a continuacin, se exponen: Capacidad: Se aplicarn las leyes del Estado en que se celebre el contrato, sin perjuicio de lo previsto en la LCSP para extranjeras comunitarias. Condiciones contractuales: Podrn sustituirse los pliegos de clusulas administrativas particulares por el propio clausulado del contrato. Procedimiento de Adjudicacin: Se aplicar el procedimiento negociado sin publicidad, sin perjuicio de la posible utilizacin de la figura de los contratos menores. Garanta: Se fijar de forma anloga a lo previsto en la LCSP, siempre que ello sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efecta la contratacin y, en su defecto, la que sea usual y autorizada en dicho Estado o resulte conforme con las prcticas comerciales internacionales, ante las representaciones diplomticas o consulares. Excepcionalmente, por resolucin motivada del rgano de contratacin, y cuando las circunstancias as lo impongan, podr eximirse de la prestacin de esta garanta, siempre que ello sea conforme con las prcticas comerciales internacionales77. Pago: Se efectuar contra entrega por el contratista de la prestacin convenida, salvo que se oponga a ello el Derecho o la costumbre del Estado, en cuyo caso se garantizar el anticipo. Comunicacin de la celebracin a efectos estadsticos a la JCCA78 y al Tribunal de Cuentas en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de formalizacin. Normas para resolucin controversias: En este caso del contrato de suministrofabricacin, toda vez que la empresa ha de ser extranjera, se procurar, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporacin de clusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante frmulas sencillas de arbitraje. Igualmente se procurar incluir clusulas de sumisin a los Tribunales espaoles. En estos contratos se podr transigir previa autorizacin del Consejo de Ministros o del rgano competente de las Comunidades Autnomas y entidades locales. En los contratos sujetos a regulacin armonizada, que se formalicen y ejecuten en un pas extranjero comunitario, debern cumplirse las normas de la LCSP referentes a la publicidad comunitaria y a los procedimientos de adjudicacin de los contratos. Revisin de precios79: Se atender a la legislacin y circunstancias socioeconmicas del pas en que haya de ejecutarse el contrato, y se basar en parmetros objetivos, a ser posible pblicos o, cuando menos, fcilmente medibles, pudiendo utilizarse los de Organismos Internacionales.

76 Artculo 117 del TRLCAP. Sobre este precepto vid. FERNNDEZ-PIEYRO HERNNDEZ, EMILIO en Comentarios a la Legislacin de Contratos de las Administraciones Pblicas. (Coord. Emilio Jimnez Aparicio). Thomson-Aranzadi. 2002. Pgs. 1071 a 1115.

Novedad introducida en la LCSP. Registro Pblico de Contratos que ya no se denomina as, artculo 30. 79 Novedad introducida en la LCSP.
78

77

130

8. Los contratos de suministro

Idioma (contrato y documentacin)80: Normalmente, con traduccin al castellano, aunque excepcionalmente podrn aceptarse, sin necesidad de traduccin al castellano, los documentos redactados en ingls o en francs, bajo responsabilidad del rgano de contratacin por resolucin motivada. En estos casos, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin garantizar la disponibilidad de la traduccin al castellano de los documentos redactados en lengua extranjera, a efectos de fiscalizacin del contrato. La Disposicin Adicional 24 LCSP Los contratos comprendidos en el mbito del articulo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que celebre el Ministerio de Defensa se regirn por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. Estudio especial sobre la aplicacin actual de art. 296 del TCE Ante la prctica de muchos Estados, denunciada por la Comisin81, de invocar casi automticamente el artculo 29682 para intentar eximir casi todos los contratos pblicos de defensa de la normativa comunitaria, bien directamente o bien de la manera indirecta que, por mutuo acuerdo de las partes, permite esta Disposicin Adicional, a menudo, sin tener en cuenta las condiciones definidas por el Tratado y, sobre todo, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin, parece adecuado, aprovechar esta D.A. 24 LCSP para detenerse en el estudio del marco jurdico actual en el que se inscribe la aplicacin del tan citado art. 296 TCE. Criterio general Ante todo, hay que empezar por dejar muy claro que la Directiva 2004/18/CE83, sobre contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios, en adelante, Directiva de contratos pblicos se aplica a los contratos pblicos licitados por poderes adjudicadores en el mbito de la defensa, porque, en principio, este mbito no est excluiNovedad introducida en la LCSP. Cfr. Comunicacin de la Comisin al Consejo y al Parlamento Europeo de 6 de diciembre, COM (2005) 626, relativa a los resultados de la consulta puesta en marcha por el Libro Verde sobre contratos pblicos de defensa. 82 El artculo 296 del Tratado CE establece que: 1) Las disposiciones del presente Tratado no obstarn a las normas siguientes: a) Ningn Estado miembro estar obligado a facilitar informacin cuya divulgacin considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad; b) Todo Estado miembro podr adoptar las medidas que estime necesarias para la proteccin de los intereses esenciales de su seguridad y que
81 80

se refieran a la produccin o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no debern alterar las condiciones de competencia en el mercado comn respecto de los productos que no estn destinados a fines especficamente militares. 2) El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisin, podr introducir modificaciones en la lista, que estableci el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1. 83 Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

131

do in toto de las normas del mercado interior. De ah que su artculo 10 la declare expresamente aplicable a los contratos pblicos adjudicados por los poderes adjudicadores en el sector de la defensa, a reserva del artculo 296 del Tratado. Lo que existe es solo una previsin de reserva de excepcin del rgimen ordinario, en principio genrica, pero que jurisprudencialmente se ha ido perfilando mucho en los ltimos aos, recogida en el artculo 296 del Tratado CE.

Criterios a valorar cuando se invoque la aplicacin del art. 296 TCE En la actualidad, un mnimo rigor jurdico de la cuestin aconseja tener muy en cuenta al menos algunas de las precisiones ms importantes contenidas en la Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre la aplicacin del artculo 296 del Tratado en el mbito de los contratos pblicos de defensa84. A tal efecto, se significarn, a continuacin, una serie de ideas, distribuidas en los siguientes subepgrafes, en los que se sigue el mismo orden sistemtico utilizado por la referida Comunicacin para interpretar el, ya transcrito ms arriba, artculo 296 del Tratado CE85. i) En cuanto a su mbito de aplicacin tienen especial inters las siguientes ideas: La lista de 1958 incluye nicamente material de naturaleza y finalidad puramente militar. Es cierto que la seguridad se ha convertido en un concepto cada vez ms complejo, al existir nuevas amenazas que difuminan la lnea divisoria tradicional entre las vertientes de seguridad militar y no militar, externa e interna. No obstante, puesto que las funciones de las fuerzas de seguridad militares y no militares siguen siendo diferentes, normalmente es posible distinguir entre los contratos pblicos de suministro de material militar y no militar. La naturaleza de los productos incluidos en la lista de 1958 y la referencia explcita que se hace en el artculo 296 del Tratado CE a fines especficamente militares confirma que slo los contratos pblicos de suministro de material diseado, desarrollado y producido para fines especficamente militares pueden estar exentos de las normas comunitarias, de conformidad con el artculo 296, apartado 1, letra b), del Tratado CE. En cambio, los contratos de suministro para fines de seguridad no militares estn excluidos del mbito de aplicacin del artculo 296, apartado 1, letra b),

84 Comunicacin interpretativa de la Comisin de 7 de diciembre de 2006, COM (2006) 779 final. 85 En cuanto al valor jurdico complementario (soft law), como avance o anticipo de una intervencin imperativa por va de Reglamentos o Directivas (hard law), de Documentos, como Comunicaciones Interpretativas o Libros Blancos o Verdes,

puede verse TRAYTER, J.M. El efecto directo de las Directivas Comunitarias: el papel de la Administracin y los jueces en su aplicacin. RAP n. 125. 1991 y RAZQUIN J.A. El impacto de la Jurisprudencia comunitaria europea sobre contratos pblicos (2003/2004) en el ordenamiento jurdico interno. Revista Jurdica de Navarra n. 37. 2004.

132

8. Los contratos de suministro

del Tratado CE. En el caso de estos contratos, los intereses de seguridad pueden justificar la exencin de las normas comunitarias con arreglo al artculo 14 de la Directiva 2004/18/CE de contratos pblicos, siempre que se cumplan las condiciones para su aplicacin. En efecto, dicho artculo 14 establece que: La presente Directiva no se aplicar a los contratos pblicos cuando sean declarados secretos o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas especiales de seguridad de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas vigentes en el Estado miembro de que se trate, o cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de dicho Estado miembro. A diferencia del artculo 296, apartado 1, letra b), el artculo 296, apartado 1, letra a), del Tratado CE puede abarcar tambin la adquisicin de equipo de doble uso para fines de seguridad tanto militares como no militares, si la aplicacin de las normas comunitarias obligase a un Estado miembro a revelar informacin perjudicial para los intereses esenciales de su seguridad. ii) En cuanto a las condiciones de aplicacin El objetivo que justifica la exencin es nicamente la proteccin de los intereses de seguridad esenciales de un Estado miembro. Otros intereses, en especial industriales y econmicos, aunque estn relacionados con la produccin y el comercio de armas, municiones y material de guerra, no pueden justificar por s solos una exencin con arreglo al artculo 296, apartado 1, letra b), del Tratado CE. Las contrapartidas (offsets) indirectas no militares, por ejemplo, que no sirven a intereses de seguridad especficos sino a intereses econmicos generales, no estn cubiertas por el artculo 296 del Tratado CE, aunque estn relacionadas con un contrato de adquisicin de material de defensa exento en virtud de ese artculo. Adems, los intereses de seguridad de los Estados miembros deben considerarse tambin desde una perspectiva europea, porque la integracin europea ha dado lugar a una convergencia creciente de los intereses nacionales entre los Estados miembros. El artculo 296 del Tratado CE no se refiere a la proteccin de los intereses de seguridad en general, sino a la proteccin de los intereses de seguridad esenciales. Esta especificacin subraya el carcter extraordinario de la excepcin y deja claro que la naturaleza militar especfica del material incluido en la lista de 1958 no es, por s sola, suficiente para justificar la exencin de las normas de contratacin pblica de la UE. Por el contrario, la formulacin especialmente drstica (esencial) limita las posibles exenciones a contratos que sean de la mxima importancia para la capacidad militar de los Estados miembros. La redaccin del artculo 298 del Tratado CE y la jurisprudencia pertinente, que se refiere en general al artculo 296, confirman que este razonamiento debe aplicarse al uso tanto del apartado 1, letra a), como del apartado 1, letra b), del artculo 296, del Tratado CE.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

133

iii) En cuanto a como aplicarlo Es prerrogativa de los Estados miembros definir los intereses esenciales de su seguridad, pero para conciliarla con las obligaciones que les incumben en virtud del Tratado las entidades adjudicadoras han de evaluar para cada caso si esta justificada o no la exencin de la Directiva de contratos pblicos, mediante la ponderacin minuciosa de las siguientes cuestiones: Qu inters de seguridad esencial est en juego? Cul es la relacin entre este inters de seguridad y la decisin especfica de contratacin? Por qu la inaplicacin de la Directiva de contratos pblicos es necesaria en este caso especfico para la proteccin de este inters esencial de seguridad? iv) En cuanto al papel de la Comisin La Comisin puede verificar si se cumplen las condiciones para eximir contratos pblicos al amparo del artculo 296 del Tratado CE. En tales casos, son los Estados miembros los que deben facilitar, a instancias de la Comisin, la informacin precisa, y demostrar que la exencin es necesaria para proteger los intereses esenciales de su seguridad. El Tribunal de Justicia ha dictaminado reiteradamente que segn el artculo 10 CE, los Estados miembros estn obligados a cooperar de buena fe en cualquier investigacin efectuada por la Comisin al amparo del artculo 226 CE y a facilitar a sta toda la informacin solicitada al respecto86. La Comisin podr tambin recurrir directamente ante el Tribunal de Justicia si considera que un Estado miembro abusa de las facultades previstas en el artculo 296 del Tratado CE. En este caso, la carga de la prueba de que una exencin est justificada incumbe a los Estados miembros.

ltimas tendencias a tener en cuenta para los contratos a los que sea de plena aplicacin el art. 29687. Procedentes de la Agencia Europea de la Defensa (AED) Se derivan del denominado Rgimen intergubernamental para promover la competencia en el mercado europeo de equipos de la defensa (comnmente llamado

86 Sentencia 82/03 de 13 de julio de 2004. Apartado 15. 87 Con mayor detalle y extensin acerca de esta concreta materia, vid. FERNNDEZ-PIEYRO Y HERNNDEZ E. Nuevos Actores y Reglas de Juego. La incipiente Poltica Europea de Arma-

mento. En la Obra conjunta con otros autores La Industria y la Tecnologa en la Poltica Europea de Seguridad y Defensa. Monografas del CESEDEN 105. Ministerio de Defensa. Madrid, Marzo 2008. Pgs. 57 a 86.

134

8. Los contratos de suministro

Cdigo de conducta de la Agencia Europea de Defensa y, por ende, de los contratos a los que se aplique dicho rgimen para la adquisicin de material de defensa, al que Espaa se incorporado recientemente. En efecto, por Decisin n. 09/2005 de 21 de noviembre la Agencia Europea de Defensa adopt este Rgimen (Cdigo de Conducta en la adquisicin de material de defensa) para los Estados miembros de la misma que consideran conveniente sujetarse a un rgimen competitivo aun tratndose de ciertos contratos del sector de defensa claramente no sujetos a la Directiva de contratos pblicos y, por tanto, exentos de las normas ordinarias sobre competencia del mercado nico de la UE por serles de aplicacin la reserva prevista en el artculo 296 del Tratado. Entrada en vigor Entr en vigor el 1 de julio de 2006. Espaa se adhiri el 1 de julio de 2007. mbito subjetivo En la fecha de entrada en vigor se adhirieron 22 Estados, todos ellos miembros de la Unin Europea. Dinamarca, segn su Protocolo de adhesin a la UE, no participa en los asuntos de defensa, por lo que no es miembro de la AED, ni est tampoco, lgicamente, en este rgimen intergubernamental al que Espaa se ha incorporado oficialmente a partir del 1 de julio de 2007. mbito objetivo Se aplica los proveedores que tienen una base tecnolgica e industrial en el territorios de otros Estados miembros. Solo rige para los contratos: De valor igual o superior a 1 milln de euros (excluido el IVA); Que cumplan las condiciones para la aplicacin de la reserva prevista en el artculo 296 del Tratado UE. Excepcionalmente, puede no aplicarse, previa presentacin del caso a la Agencia Europea de la Defensa, en los siguientes supuestos: Urgencia; Trabajos de seguimiento; Razones de seguridad nacional. No se aplica en ningn caso para los contratos que impliquen una actividad de colaboracin o adquisiciones en materias de: Investigacin y tecnologa; Armas nucleares; Sistemas de propulsin nuclear; Bienes y servicios qumicos, bacteriolgicos y radiolgicos; y Equipo criptogrfico.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

135

Contenido Se ajusta a la aplicacin de los siguientes principios y reglas: 1) Adhesin y permanencia voluntaria. Por tanto, los Estados se unen al Rgimen si quieren y cuando quieren y son libres de abandonarlo cuando lo estimen oportuno. 2) La decisin final de las adjudicaciones es competencia de las autoridades nacionales de los Estados miembros. 3) Trato igual y equitativo para los proveedores. Con el fin de maximizar las oportunidades de todos los proveedores establecidos en el territorio de los otros Estados participantes y de incrementar la transparencia e igualdad de la informacin, todas las nuevas oportunidades pertinentes de adquisicin de material defensa anunciadas por los Estados miembros se notificarn en un portal nico. Se asegurar un trato igual y equitativo en los: a) Criterios de seleccin, b) Especificaciones y requisitos, c) Criterios de concesin (solucin econmicamente ms ventajosa aunque cabe que se tengan en cuenta otras consideraciones como las relativas a compensaciones industriales. En todo caso, se exige que los criterios estn definidos desde el principio) y d) Informacin. 4) Transparencia mutua y responsabilidad. Para analizar los datos completos sobre el impacto del nuevo rgimen en las prcticas de adquisicin de material de defensa, la AED adoptar un sistema efectivo de supervisin e informacin con informes peridicos al Comit de direccin del organismo. Los Estados miembros tendrn que comunicar cualquier uso del artculo 296 en relacin con la concesin de ayuda estatal o en asuntos de concentraciones y adquisiciones. 5) Apoyo mutuo. El funcionamiento plenamente efectivo del rgimen depender de una slida confianza mutua y de la interdependencia. Por lo tanto, los Estados miembros que suscriban el Cdigo harn todo lo posible para prestarse asistencia mutua y agilizar al mximo los requisitos de los contratos de defensa, y facilitarn las transferencias y el trnsito de material y tecnologas de defensa entre ellos. 6) Beneficio mutuo. Este rgimen slo funcionar si todos los signatarios se benefician del mismo, para lo cual se considera esencial el desarrollo de oportunidades para que las PYME nacionales puedan vender en un mercado de mbito continental. Para potenciar el logro de este ltimo principio de beneficio mutuo, la propia Agencia Europea de Defensa impuls el denominado Cdigo de buenas prcticas en la cadena de suministro que analizamos a continuacin: a) mbito de aplicacin y objetivos Fue aprobado el 27 de abril de 2006 por los Estados miembros de la UE que participan en la Agencia Europea de Defensa. Se trata tambin de un rgimen voluntario que debe ser entendido como una parte del Rgimen estudiado en el apartado anterior, por lo que tiene los mismos mbitos subjetivo y objetivo y pretende coadyuvar a la consecucin de principios similares.

136

8. Los contratos de suministro

Asimismo, ha de entenderse como rgimen complementario y siempre subordinado a los procedimientos nacionales de cada Estado que resulten de aplicacin. Especficamente, pretende contribuir a establecer las condiciones para conseguir la mayor transparencia y competencia posible as como la igualdad de oportunidades para todos los proveedores, incluyendo las pequeas y medianas y empresas (PYMES), de modo que el incremento de valor y las buenas prcticas se produzcan desde el principio mismo de la cadena de suministro del material de defensa y tanto para contratistas como para subcontratistas. Los objetivos generales son la mejora de la calidad, de la eficacia, de la puntualidad y de la consistencia de las relaciones en la cadena de suministros para la adquisicin de bienes en el sector de la defensa. b) Contenido Consiste en la implantacin y observancia dentro de los procedimientos incluidos en sus mbitos subjetivo y objetivo de aplicacin de los siguientes principios y reglas: 1) Los poderes adjudicadores y los suministradores se atendrn a los principios de Imparcialidad, honradez, transparencia, eficiencia, eficacia y profesionalidad. Procurarn mantener los niveles ms altos de integridad, imparcialidad y objetividad. Se esforzarn en cumplir sus obligaciones eficientemente y con arreglo a los ms altos estndares de profesionalidad, trato recproco transparente y correcto. El primer contratista es responsable ltimo de la seleccin y de la gestin de su propia cadena de suministradores. 2) La libertad de contratacin en la cadena de suministros debe mantenerse salvo que la ley o la costumbre exigieran lo contrario. Se reconoce la libertad de los poderes adjudicadores para establecer clusulas de resolucin de los contratos. Sin embargo, tales clusulas deben hacerse constar desde el principio, deben redactarse de manera inequvoca y deben tenerse en cuenta en las valoraciones de modo que puedan preverse frmulas para compartir los riesgos. 3) El Cdigo de buenas prcticas en la cadena de suministro ha de tener en cuenta: a) La relacin entre poderes adjudicadores y proveedores. b) Los comportamientos esperados de todos los poderes adjudicadores y proveedores, tanto grandes como pequeos. c) El comportamiento transparente y equitativo en la seleccin de los suministradores por parte de los poderes adjudicadores. 4) El Cdigo de buenas prcticas en la cadena de suministro viene a promover las condiciones para que pueda haber una competencia eficiente a un nivel practica, econmica y tecnolgicamente apropiado para proveedores cualificados y competentes tanto nacionales como extranjeros, En inters de ambas partes contractuales, podr limitarse el nmero de invitados a presentar ofertas para

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

137

asegurar una economa ptima, aunque respetando el estatuto del proveedor y sus alianzas estratgicas si existieran. Esto se incluir en las clusulas del contrato y subcontratos tan pronto como sea posible, mediante su publicacin en el Boletn Oficial correspondiente del poder adjudicador competente, en la publicidad electrnica de la AED o en la pgina web del proveedor que corresponda. 5) Los poderes adjudicadores harn posible que los criterios para la valoracin de las ofertas estn disponibles y que el resultado de la misma se notifique a todos los licitadores en el mismo da. Asimismo, respetando los lmites del secreto comercial, se podr solicitar conocer los motivos por los que una oferta ha sido la seleccionada o no al objeto de poder conseguir mejores resultados en ocasiones futuras. 6) En la valoracin econmica del procedimiento de licitacin de los suministros se tendr en cuenta que, tanto los poderes adjudicadores como los suministradores licitantes, estn condicionados por factores estratgicos ms amplios que los estrictos requerimientos del contrato o programa concreto de que se trate en cada caso. 7) En la valoracin de las ofertas, los poderes adjudicadores considerarn, entre otras cosas, cmo se estn teniendo en cuenta por parte de los licitantes los principios de este Cdigo especialmente respecto de los procedimientos que utilicen para seleccionar a sus propios proveedores. 8) Es competencia del poder adjudicador resolver en cada momento toda reclamacin de cualquier miembro de la cadena de suministradores en relacin con el presente Cdigo Para asegurar la transparencia, debe designarse el rgano competente que sirva de punto de contacto. Finalmente, todos los procedimientos de adquisicin de suministros deben ceirse al mismo espritu de buenas prcticas de modo que, en cualquiera que se elija, exista la necesaria transparencia, claridad y certeza.

Procedentes de la Comisin Europea Estriba en la Propuesta de Directiva de 11 de diciembre de 2007 sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de determinados contratos pblicos de obras, de suministros y de servicios en los mbitos de la defensa y la seguridad. Lo ms relevante de esta ltima iniciativa se condensa en los procedimientos aplicables (artculos 17 a 20) para la seleccin de contratistas y que son: En general: Procedimiento negociado con publicacin de un anuncio de licitacin. Puede ser por fases (para reducir el nmero de ofertas a negociar) o no. Puede ser con o sin dilogo competitivo en funcin de la complejidad del contrato.

138

8. Los contratos de suministro

En supuestos tasados: Procedimiento negociado sin publicidad. Dichos supuestos tasados seran, en apretada sntesis: Programa de cooperacin entre dos o ms Estados. Urgencia por situaciones de crisis o de conflicto armado. Razones tcnicas o relacionadas con la proteccin de derechos de exclusividad que obligan a la adjudicacin a un operador econmico determinado. Servicios o productos de investigacin, desarrollo. Entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial si el cambio de proveedor obligara a incompatibilidades o dificultades tcnicas de uso y de mantenimiento desproporcionado. No ms de 5 aos. Suministro por un Gobierno a otro de armas, municiones y/o material de guerra.

III. LA ADQUISICIN DE BIENES MUEBLES El art. 9.1 LCSP considera contratos de suministro, los que tienen por objeto la adquisicin de bienes muebles. Aade que no tendrn la consideracin de contratos de suministro los relativos a propiedades incorporales o valores negociables, y los programas de ordenador desarrollados a medida. Y en el apartado 3 del referido precepto establece que, en todo caso, tendrn la consideracin de contratos de suministro aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicacin de estos contratos se efectuar de acuerdo con las normas previstas en el Captulo II del Ttulo II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un nico empresario. Este tipo de suministro comprende una obligacin contractual de tracto sucesivo, con entregas a lo largo de un perodo de tiempo, cuya cuanta total no se encuentra determinada, por estar supeditada a las necesidades duraderas homogneas del rgano adquirente. Hay que advertir que, conforme a lo establecido en el art. 1543 del CC al hablar de arrendamiento, el tiempo de duracin del contrato deber estar determinado o al menos, establecer en los pliegos o en el contrato, los elementos o criterios que permitan dicha determinacin. El sistema a utilizar para la adjudicacin de este tipo de contratos, sera el acuerdo marco fijando las condiciones a que debern de ajustarse los contratos que hayan de celebrarse durante el perodo de tiempo fijado en el pliego. La adjudicacin se realizar a tenor de lo previsto en los artculos 180 a 182 de la LCSP, relativos a la utilizacin de acuerdos marco celebrados con un nico empresario.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

139

En este prrafo el legislador reconoce una modalidad del contrato de suministro que es especialmente funcional para el rgano de contratacin. Se conoce, por parte de los citados rganos, con la denominacin de suministro abierto, y a travs de ella se puede ir acompasando la ejecucin del contrato a las necesidades del contratante. Su funcionamiento es bien sencillo. El rgano de contratacin promueve la celebracin de un contrato con el fin de determinar el precio unitario de un producto que debe ser suministrado por el contratista. Lo habitual es que la forma de elegir al adjudicatario sea por medio de la utilizacin de varios criterios objetivos, es decir, lo que conocamos en el TRLCAP como la forma de adjudicacin por concurso. Una vez determinada la oferta econmicamente ms ventajosa y concretadas las caractersticas del bien a suministrar y, lo ms importante, su precio unitario, el rgano de contratacin ya est en condiciones de mostrar paulatinamente sus necesidades una vez que se formalice el correspondiente contrato. Ahora bien, ello no quiere decir que no exista lmite de gasto ni que, por supuesto, se pueda formalizar su compromiso sin que llegase a existir crdito adecuado y suficiente para satisfacer al contratista el precio de los productos que vaya suministrando a lo largo de la vida del contrato. Podramos pensar que la expresin del artculo 9.3.a) de la LCSP sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente, permitiera que el rgano de contratacin no contase con ningn lmite en el gasto mientras persistiese la necesidad. Nada hay de esto. A pesar de que el contrato busca fijar un precio unitario que responda al producto que mejor se adapte a las necesidades a satisfacer, teniendo muy presente el criterio de adjudicacin del valor precio, el anuncio de licitacin ha de referirse a los pliegos de clusulas administrativas particulares y en stos es dnde precisamente ha de contenerse el lmite mximo de gasto88. Asimismo, aunque referido al compromiso de gasto89, debe contenerse la referencia al citado lmite en el documento de formalizacin del contrato que hemos denominado de suministro abierto. Por lo tanto, es un contrato en el que el contratista puede suponer que el rgano de contratacin agotar la ejecucin del crdito comprometido, pero en el que, de no ser as, no tendr derecho a reclamar el pago de la totalidad so pretexto de que est en condiciones de suministrar bienes suficientes en funcin del precio unitario adjudicado. En este caso, como ya ha quedado expuesto, lo que prima es la subordinacin de las entregas a las necesidades que tenga el rgano de contratacin. Adems, es preciso sealar que hasta ahora, con el TRLCAP, era obligatoria90 la constitucin de las correspondientes garantas en referencia al lmite mximo de gasto, lo que de entrada llevaba aparejados unos gastos financieros que giraban sobre
Artculo 67.5.c) RTRLCAP. Artculo 71.6.b) RTRLCAP. 90 El artculo 39.a) solamente exima de la constitucin de garanta provisional o definitiva en
89 88

los contratos de suministro del artculo 172.1.a) cuando los mismos se concertaran con empresas concesionarias de servicios pblicos.

140

8. Los contratos de suministro

la totalidad del importe dispuesto aunque no se conoca si el mismo sera o no comprometido y abonado al contratista. Este inconveniente en la LCSP podra resolverse, ya que la constitucin de las garantas queda en los contratos de suministro a la consideracin motivada del rgano de contratacin91. Ahora bien de no acordarse la exencin, la garanta definitiva o, en su caso complementaria debera constituirse sobre el presupuesto base de licitacin, ya que el artculo 83.3 establece que cuando la cuanta del contrato se determine en funcin de precios unitarios, el importe de la garanta a constituir se fijar atendiendo al presupuesto base de licitacin. Como se sealaba con anterioridad, el Legislador aade, en el artculo 9.3.a) de la LCSP, que los contratos que hemos denominado de suministro abierto debern de celebrarse por medio de acuerdos marco que se concierten a travs de un nico proveedor. A travs de la figura de los acuerdos marco la Directiva 2004/18/CE incorpor uno de los instrumentos que pudieran aportar simplificacin al proceso de la contratacin pblica, junto con otros tales como la subasta electrnica, los sistemas dinmicos de contratacin y las centrales de contratacin. Esta idea de simplificacin para los contratos celebrados por entidades pblicas tuvo su origen en el proceso de construccin de la normativa comunitaria de la contratacin pblica, que surgi de la adhesin de la Comisin Europea al Acuerdo de Contratacin Pblica surgido en el seno de la Organizacin Mundial del Comercio92. Despus de dicha adhesin y a travs, primero, del Libro Verde sobre La Contratacin Pblica en la Unin Europea: Reflexiones de Futuro93, y posteriormente, de la Comunicacin de la Comisin sobre Contratos Pblicos en la Unin Europea94, se adoptaron una serie de conclusiones entre las que se recoga la necesidad de instaurar procedimientos ms simples y flexibles, tales como el Dilogo sujeto a competencia y los acuerdos-marco. Sin embargo, el Legislador comunitario no estableci en la Directiva 2004/18/CE como obligatoria la transposicin de ninguna de las figuras de simplificacin a las que se acaba de hacer referencia. Tampoco lo haba hecho respecto del procedimiento extraordinario de adjudicacin por dilogo competitivo, que se haba constituido con el fin de facilitar la flexibilidad de los procesos de contratacin. As, el Considerando 16 de la mencionada Directiva se manifestaba en unos trminos tan claros como los siguientes: Para tener en cuenta las diversidades existentes en los Estados miembros, conviene dejar a estos ltimos la opcin de prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores recurran a acuerdos marco, a centrales de compras, a sistemas dinmicos de adquisicin, a subastas electrnicas y al dilogo competitivo, segn quedan definidos y regulados por la presente Directiva.

91 Solamente se establece como obligatoria la constitucin de la garanta definitiva en los contratos de obras y de concesin de obras pblicas (artculo 83.1.prrafo segundo) 92 Acuerdo sobre Contratacin Pblica de 15 de abril de 1994 (con entrada en vigor el 1 de enero

de 1996) con adhesin por medio de la Decisin de la Comisin 94/800/CE, de 22 de diciembre. 93 Comunicacin de la Comisin de 27 de noviembre de 1996. 94 Comunicacin de la Comisin de 11 de marzo de 1998.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

141

Esta incorporacin facultativa de los instrumentos de simplificacin por parte de cada Estado miembro en el momento de transponer la Directiva 2004/18/CE, se volvi a remarcar dentro del texto de la citada misma. As en los artculos 11 (centrales de contratacin), 29 (dilogo competitivo), 32 (acuerdos marco), 33 (sistemas dinmicos de contratacin), y 54 (subasta electrnica), se reproduce dicha aplicacin facultativa. Sin embargo, en contra de lo que en un principio pudiera suponerse, el Legislador nacional ha incorporado a la LCSP todos los instrumentos citados. En los artculos 180 a 182 de la LCSP se regulan los acuerdos marco. En el artculo 182.3 se regula la realizacin de un acuerdo marco en el que se concierte la adjudicacin con un slo empresario. Dicho precepto establece que cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un nico empresario, los contratos basados en aqul se adjudicarn con arreglo a los trminos en l establecidos. Los rganos de contratacin podrn consultar por escrito al empresario, pidindole, si fuere necesario, que complete su oferta. Es decir, en este caso los trminos del suministro se encuentran perfectamente definidos en relacin al empresario seleccionado por lo que, durante la vigencia del acuerdo marco que, en ningn caso, podr ser superior a cuatro aos, se proceder a adjudicar a ste todos los contratos que sean precisos. ste es el caso al que se refiere el artculo 9.3.a) de la LCSP para el caso de un contrato de suministro en el que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. Respecto de la publicidad de la adjudicacin de los contratos derivados del acuerdo marco, se debern observar las normas previstas en los artculos 135 y 138 de la LCSP.

IV. EL ARRENDAMIENTO El art. 1543 del CC, que rige como supletorio en la contratacin pblica, establece que en el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa, por tiempo determinado y precio cierto. El contrato de arrendamiento de bienes muebles realizado por las Administraciones Pblicas, est sometido a los preceptos de la LCSP. En cambio, cuando se trate de arrendamiento de bienes inmuebles ser de aplicacin la legislacin del Patrimonio de las Administraciones Pblicas contenida en los artculos 122 y siguientes de la Ley 33/2003. Si bien la revisin de precios de los contratos de suministro ha de acomodarse a lo dispuesto en los artculos 77 y siguientes de la LCSP, sin embargo, por mandato expreso del apartado 2 de este precepto, no tendr lugar la revisin de precios en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin a compra95, con lo que s quedaran incluidos, dentro de
95 Lo mismo que ya prevea el artculo 103.2 del TRLCAP

142

8. Los contratos de suministro

la revisin de precios, los contratos de arrendamiento de bienes muebles, sin opcin de compra, debiendo preverse, en todo caso, en los pliegos o pactarse en el contrato, la frmula o sistema de revisin.

Arrendamiento de bienes muebles con o sin opcin de compra Dentro del concepto legal del contrato de suministro, el artculo 9 de la LCSP, incluye el arrendamiento con o sin opcin de compra de productos o bienes muebles. El contrato de arrendamiento de bienes muebles es de tracto sucesivo, temporal y oneroso con precio cierto, que otorga al arrendatario la posesin, uso y disfrute de los mimos y que le permite, incluso, ejercitar acciones contra terceros. Se excluyen del mbito del arrendamiento las cosas consumibles, sin embargo hay que entender que cuando los bienes consumibles forman parte del elemento o equipo arrendado, dichos bienes quedaran implcitos en el contrato principal, como elemento accesorio. En el mbito civil, las obligaciones del arrendador y del arrendatario, vienen establecidas en los artculos 1554 y siguientes del CC, de aplicacin supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 19.2 de la LCSP. El arrendamiento con opcin de compra que, en definitiva es un leasing operativo impropio, sin intermediario financiero, tiene como finalidad bsica la financiacin de equipos que, al finalizar el arrendamiento, pueden ser adquiridos por la Administracin, ejercitando la opcin por la cantidad pactada. En el arrendamiento con opcin de compra, la Administracin registra las cuotas del arrendamiento como gasto econmico y presupuestario del ejercicio correspondiente, como cualquier otro arrendamiento y, caso de ejercitar la opcin, habr de registrarse como adquisicin onerosa por el importe de dicha opcin.

Mantenimiento De acuerdo con el art 266 de la LCSP, que no es precepto bsico, en el contrato de arrendamiento, el arrendador asumir durante el plazo de vigencia del contrato la obligacin del mantenimiento del objeto del mismo. Este precepto es consecuencia de lo establecido en el art. 1554 del CC, que obliga al arrendador a hacer todas las reparaciones necesarias para conservar la cosa en estado de servir para el uso a que ha sido destinada. Las cantidades que, en su caso, deba satisfacer la Administracin en concepto de canon de mantenimiento se fijarn separadamente de las constitutivas del precio del arriendo.

Duracin del contrato de arrendamiento La Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, RDL 2/2000, derogada, estableca en su art. 14 la prohibicin del pago aplazado y el lmite mximo para el

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

143

pago en los contratos de arrendamiento, con o sin opcin de compra, de cuatro aos, salvo acuerdo del Consejo de Ministros. La LCSP en su art. 75.7 prohbe el pago aplazado, salvo que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o con opcin de compra, estableciendo en el art. 292, la exigencia de la autorizacin del Consejo de Ministros cuando estos contratos se concierten por un perodo superior a cuatro aos96; en todo caso, debern tenerse en cuenta las normas contenidas en la LGP que, en su art. 47, seala que podrn adquirirse compromisos de gastos plurianuales, sin que el nmero de ejercicios a que puedan aplicarse los gastos excedan de cuatro, y ello, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Consejo de Ministros. La Ley, por tanto, no establece un plazo de duracin del contrato de arrendamiento, en general; precisamente, al regular el clculo del valor de los contratos, el art. 76 establece que en los contratos de arrendamiento de duracin igual o inferior a doce meses, el valor ser el correspondiente al total del contrato y, si es superior a doce meses, su valor total; y si no se fija en relacin con un tiempo determinado, ser el valor mensual multiplicado por 48. De este modo la propia Ley est admitiendo plazo superior a doce meses en la duracin del contrato, e incluso que el mismo venga determinado por otros factores distintos al tiempo. El contrato de arrendamiento de naturaleza temporal, tendr la duracin determinada por el rgano de Contratacin, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacin, las caractersticas de su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a concurrencia la realizacin de las mismas, como expresamente seala el art. 23 de la LCSP. En consecuencia, cuando se trate de contratos plurianuales en los que se modifiquen los porcentajes o el nmero de anualidades establecidas en el art. 47 de la LGP, se precisar de la autorizacin del Consejo de Ministros, previa a la aprobacin del expediente, conforme determina el art. 292.1 b) de la LCSP. En cuanto a la prrroga de estos contratos, el art. 23 establece con carcter general que el contrato podr prever una o varias prrrogas, debiendo figurar el nmero mximo de prrrogas en el pliego o en el contrato; como norma especial para el contrato de arrendamiento, el art. 266 determina que no se admitir la prrroga tcita y la prrroga expresa no podr extenderse a un perodo superior a la mitad del contrato inmediatamente anterior. Por tanto, si en el contrato celebrado no se ha previsto la prrroga de modo expreso, no podr prorrogarse el contrato y la Administracin se ver obligada, en su caso, a iniciar un nuevo procedimiento contractual.

Arrendamiento financiero El arrendamiento financiero es un contrato por el que una parte, entidad financiera, cede el uso de bienes muebles adquiridos con tal finalidad, a la otra parte, arren96

Se sigue aqu el artculo 12.2.b) del TRLCAP.

144

8. Los contratos de suministro

datario o usuario, mediante el pago, por ste, de determinadas cuotas pactadas, y durante el tiempo convenido, pudiendo el usuario ejercitar la opcin de compra. La diferencia con el renting o leasing operativo es que este ltimo no precisa que la sociedad arrendadora adquiera la propiedad del bien, ya que aqu dicha sociedad asume el riesgo de la inversin cediendo nica y exclusivamente el uso del bien. Por otra parte, no debemos confundir el arrendamiento financiero con los contratos de suministro que tengan por objeto la venta a plazos de productos, que tienen un tratamiento jurdico y rgimen fiscal distinto, aun cuando puedan tener apariencias semejantes. En efecto, al regular el clculo del valor estimado de los contratos, el art. 76.4 de la LCSP admite la posibilidad de su existencia al mencionar expresamente los contratos de suministro que tengan por objeto la venta a plazos de productos. La jurisprudencia ha establecido pautas interpretativas derivadas del propio contrato, sealando que si el precio de la opcin de compra es poco relevante, se estara ante un contrato de compra venta con precio aplazado. No obstante, la STS de 28-11-97, R. 1308/1993, aade que en la interpretacin de los contratos hay que tener en cuenta los preceptos del CC y, entre ellos, los arts. 1281 y siguientes, y otros factores interpretativos como la naturaleza de la sociedad financiera cedente y el propio contenido del contrato que pone de manifiesto la verdadera naturaleza del mismo, sin que pueda establecerse la conclusin de que se trata de un contrato de compraventa a plazos por el hecho de que la opcin no supere una cuota mensual de amortizacin. Caso de ejercitarse la opcin y a diferencia del contrato de arrendamiento con opcin de compra, debera incorporarse el bien como propio desde el inicio del arrendamiento, es decir como inversin. En virtud del contrato de arrendamiento financiero, la entidad financiera ha de presentar su oferta relativa a un bien concreto, que tiene en su poder o que deber adquirir, para ceder su uso y disfrute a la Administracin contratante, caso de resultar adjudicatario, estableciendo la posibilidad de ejercer la opcin de compra; como precio del contrato, percibir durante la vigencia del mismo y en la forma determinada en los pliegos, las cantidades que hayan sido objeto de adjudicacin. No existe en nuestra legislacin de contratos una regulacin general del arrendamiento financiero, habindose incorporado esta figura por Ley 53/1999 de 18 de diciembre y posteriormente en la LCAP y, por tanto, hay que tener en cuenta las disposiciones recogidas en la propia LCSP97 y las restantes normas de derecho privado. En este sentido la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de
97 Art 9, que lo incluye en el concepto del contrato de suministro; art. 75.7 admitiendo el pago aplazado del precio para estos contratos; el art. 77 prohibiendo la revisin de precios; y el

art. 292 c) que exige la autorizacin, previa a la aprobacin del expediente, del Consejo de Ministros, cuando su duracin exceda de cuatro aos.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

145

las Entidades de Crdito, define el contrato de arrendamiento financiero, en su DA sptima: Tendrn la consideracin de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesin del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad segn las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestacin consistente en el abono peridico de las cuotas a que se refiere el numero 2 de esta disposicin. Los bienes objeto de cesin habrn de quedar afectados por el usuario nicamente a sus explotaciones agrcolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluir necesariamente una opcin de compra, a su termino, en favor del usuario Cuando por cualquier causa el usuario no llegue a adquirir el bien objeto del contrato, el arrendador podr cederlo a un nuevo usuario, sin que el principio establecido en el prrafo anterior se considere vulnerado por la circunstancia de no haber sido adquirido el bien de acuerdo con las especificaciones de dicho nuevo usuario. La LCSP se refiere al arrendamiento financiero en su art. 9, considerndolo como contrato de suministro, a cuyas normas generales y a las especficas del art. 266, deber ajustarse. Hay que recordar que en los Pliegos no podrn mencionarse marcas, patentes o tipos, salvo que no sea posible hacer una descripcin tcnica precisa e inteligible, en cuyo supuesto habra que aadir la palabra o equivalente. En consecuencia en los pliegos deber definirse el objeto del contrato mediante caractersticas genricas y prestaciones diversas. Teniendo en cuenta que la capacidad de obrar de las personas jurdicas se mide por su objeto social y que solo podrn ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estn comprendidas entre sus fines, objeto o mbito de actividad, como determina el art. 46.1 de la LCSP, el contrato de arrendamiento financiero habr de concertarse con una entidad financiera de las mencionadas en la Ley, nicas que tendrn capacidad de obrar y objeto social adecuado al contrato. En este sentido la citada DA sptima de la citada Ley 26/1988, seala: Las Sociedades de arrendamiento financiero tendrn como actividad principal la realizacin de operaciones de arrendamiento financiero. Con carcter complementario, y sin que les sea de aplicacin el rgimen fiscal especfico previsto en esta disposicin, tambin podrn realizar as siguientes actividades: a) Actividades de mantenimiento y conservacin de los bienes cedidos. b) Concesin de financiacin conectada a una operacin de arrendamiento financiero, actual o futura.

146

8. Los contratos de suministro

c) Intermediacin y gestin de operaciones de arrendamiento financiero. d) Actividades de arrendamiento no financiero, que podrn complementar o no con una opcin de compra. e) Asesoramiento e informes comerciales. Se faculta al Gobierno para regular, en lo no previsto en esta disposicin, el rgimen al que deban ajustar su actuacin las Sociedades de Arrendamiento Financiero. A partir del 1 de enero de 1990, las operaciones de arrendamiento financiero previstas en este artculo tambin podrn ser desarrolladas por las entidades oficiales de crdito, los Bancos, las Cajas de Ahorro, incluida la Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro, la Caja Postal de Ahorros y las Cooperativas de Crdito, cumpliendo en todo caso las condiciones previstas en esta norma legal y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen.

V. CONTRATACIN DE BIENES INFORMTICOS La LCSP distingue en su art. 9.3 b) diversos contratos dentro del concepto de bienes informticos, comprendiendo tres categoras fundamentales: a) La adquisicin o arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la informacin; b) La adquisicin o arrendamiento de dispositivos y programas; c) La cesin del derecho de uso de los programas, a excepcin de los programas desarrollados a medida, que se considerarn contratos de servicios. Segn el art.191.1 LCSP, la competencia para adquirir equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y sus elementos complementarios o auxiliares, en el mbito de la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, tanto si se trata de contratacin centralizada, como si los bienes no han sido declarados de adquisicin centralizada, corresponde a la Direccin General de Patrimonio del Estado, odos los departamentos u organismos interesados, salvo que el Ministro de Economa y Hacienda atribuya la competencia a otros rganos de la Administracin General del Estado, y dems del sector pblico estatal, cuando el volumen o especiales circunstancias as lo aconsejen. En consecuencia, los organismos que estimen que la contratacin en un momento o circunstancias determinadas rene alguna de estas exigencias, podrn iniciar procedimiento ante el Ministro de Hacienda, con las justificaciones pertinentes, solicitando la competencia para efectuar la contratacin correspondiente.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

147

Una excepcin importante a la competencia concentrada en la DGPE, viene recogida en la DA cuarta de la Ley, que atribuye la competencia para la contratacin de equipos y sistemas para el tratamiento de la informacin y elementos complementarios y auxiliares, que no hayan sido declarados de contratacin centralizada, en sus mbitos respectivos, al Ministro de Defensa y a las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

VI. CONTRATO DE FABRICACIN El art 9.3 c) de la LCSP, dispone que el contrato de fabricacin de cosas o bienes elaborados para la Administracin, con arreglo a caractersticas peculiares fijadas por la entidad contratante, tendr la consideracin de contrato de suministro, con o sin aportacin de materiales, efectuada conforme a las caractersticas peculiares fijadas previamente por la entidad contratante98. En su art. 267, que tiene carcter bsico, la Ley remite a las normas generales y especiales del contrato de obras para la regulacin de estos contratos, pero dicha remisin tiene una primera limitacin, ya que el rgano de Contratacin debe fijar en el pliego las normas especficas que, de entre las reguladoras del contrato de obras, vayan a serle de aplicacin; y una segunda, porque las normas referentes a publicidad sern las establecidas en la Ley para el contrato de suministro, cuyos umbrales son menores y, en consecuencia, ms exigentes, que en el contrato de obras, tanto en lo relativo al anuncio previo (art. 125 LCSP), como al umbral para delimitar los contratos sujetos a regulacin armonizada (arts. 14 y 15 de la Ley) y la procedencia o no de su publicidad en el DOCE (art 126). Los materiales aportados por la entidad contratante, quedaran bajo la custodia y responsabilidad del contratista, salvo que el pliego o el contrato dispongan lo contrario, y, en consecuencia, sera responsable de las prdidas, averas y perjuicios sufridos por los mismos. La Administracin podr exigir garantas especiales, al amparo de lo establecido en el art. 83.2 de la LCSR. Los contratos de fabricacin que se celebren con empresas extranjeras, tal como recoge el art. 267.2 de la LCSP, siempre que su objeto se fabrique o proceda de fuera del territorio nacional o cuando se trate de suministros que celebre el Ministerio de Defensa con estas empresas, para ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirn por la LCSP, sin perjuicio de lo que pueda convenirse entre las partes, de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional. En cuanto a los contratos menores de suministro de fabricacin, resulta necesario delimitar el rgimen jurdico ya que, si se aplican las normas relativas al contra98 Este precepto tiene su antecedente en los arts 83 y 84 de la Ley de Contratos de 8 de abril de 1965, que lo configuraba como un contrato de suministro en el que las cosas a entregar por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a

caractersticas peculiares fijadas por la Administracin, estableciendo que dichos contratos se regiran por las normas generales y especiales del contrato de obras determinado en los pliegos, por el rgano de Contratacin.

148

8. Los contratos de suministro

to de obras, el lmite cuantitativo para calificar el contrato como contrato menor sera de 50.000 euros, en tanto que si se consideran aplicables las normas relativas a suministro, el limite mximo sera de 18.000 euros, a tenor de lo establecido en el artculo 122.3 de la LCSP. Si bien es cierto que la LCSP, seala que el rgimen aplicable, salvo en lo relativo a publicidad, ser el relativo al contrato de obras, la JCCA, ha sealado que el art. 176.1 de la Ley (hoy art. 267.1), superando su diccin literal, ha de ser objeto de una interpretacin ajustada a su finalidad y a los antecedentes del precepto, en el sentido que las normas del contrato de obras aplicables al contrato de fabricacin, sern solo aquellas que lo permita la semejanza entre ambos tipos de contratos. En este sentido la JCCA, con criterio restrictivo, entiende en su Informe 19/1999 de 30-6-99, que no es posible aplicar a los contratos de suministros menores de fabricacin los lmites del contrato de obras, porque habra de incorporarse necesariamente al pliego de clusulas administrativas particulares inexistente en los contratos menores y, adems, porque dicha aplicacin sera contraria a la finalidad perseguida por el art. 176.1 de la antigua LCAP (hoy 267.1 LCSP) y supondra una desnaturalizacin del contrato de fabricacin como verdadero contrato de suministro99. En cuanto a las facultades especiales que la Administracin tiene para esta modalidad del contrato de suministros, es de significar que las facultades de direccin se extienden aqu, conforme establece el art. 271 de la LCSP, que no es precepto bsico, a la inspeccin del proceso de fabricacin o de la elaboracin del producto; a ser informada de dicho proceso; a ordenar o realizar por s misma los anlisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear; a establecer controles de calidad; y a cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido. Asimismo respecto de la revisin de precios existe un rgimen que resulta aplicable a ambos contratos en lo relativo a procedimiento, prctica y frmula aplicable100. Respecto a la relacin entre este contrato y el contrato de obras, existen en el RTRLCAP una serie de previsiones que se han de considerar vigentes a la vista de la LCSP en cuanto no se oponen a su contenido. El artculo 71.6. a), c) y e) establece la necesidad de que en el documento de formalizacin del contrato de suministro-fabricacin se haga expresa referencia al proyecto o prescripciones tcnicas que han de ser observadas en la fabricacin, a la conformidad del contratista con el proyecto aprobado por el rgano de contratacin, y al modo de llevar a cabo el rgano de contratacin la vigilancia del proceso de fabricacin.

99 Sin embargo, cabe entender que la LCSP se manifiesta en su literalidad de modo que no parece dejar dudas al establecer expresamente que a los contratos de fabricacin se les aplicarn directamente las normas generales y especiales del contrato de obras que el rgano de contratacin determine en el correspondiente pliego, por tanto, de no existir pliego, como

sucede en los contratos menores, habra que aplicar las normas para determinar la cuanta del contrato menor de obras, de sentido mas congruente que la aplicacin de las normas del contrato de suministro que solo son aplicables para regular la publicidad. 100 Artculos 104.1, 105.3, 106 y Anexo X del RTRLCAP.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

149

En este apartado tendr especial relevancia todo lo relativo a la ejecucin del contrato de suministro-fabricacin y a la posible responsabilidad del contratista en el desarrollo del mismo. A tal fin se aplicarn las normas especiales que, en relacin al contrato de obras, se recogen en los artculos 213 y 214 de la LCSP. De acuerdo con dichos preceptos, el contrato se ejecutar con estricta sujecin a las estipulaciones contenidas en el pliego de clusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato, y conforme a las instrucciones que en interpretacin tcnica de ste dieren al contratista el Director facultativo, y en su caso, el responsable del contrato, en los mbitos de su respectiva competencia. Asimismo, cuando las instrucciones fueren de carcter verbal, debern ser ratificadas por escrito en el ms breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes. En todo caso, a tenor de lo previsto especficamente para este contrato de suministro en el artculo 198.1 y 2 de la LCSP, ser obligacin del contratista indemnizar los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato. Cuando tales daos y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, ser sta responsable dentro de los lmites sealados en las Leyes. Tambin ser la Administracin responsable de los daos que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma. Respecto a las prerrogativas de las Administraciones Pblicas y como complemento de lo previsto en los artculos 194 y 195 de la propia LCSP, el artculo 271 establece que stas tienen la facultad de inspeccionar y de ser informadas del proceso de fabricacin o elaboracin del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por s misma anlisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.

VII. UMBRAL DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO SUJETOS A REGULACIN ARMONIZADA Tratndose de suministros en el mbito de la Administracin Pblica la importancia de que el contrato est sujeto o no a esta regulacin estriba en la obligacin prevista en el art. 126.1 prrafo segundo de que la licitacin de los armonizados ha de publicarse obligatoriamente en el DOCE. El art. 15 de la LCSP seala que estn sujetos a regulacin armonizada los contratos de suministro cuyo valor estimado, sin incluir el IVA, sea igual o superior a las siguientes cantidades: a) 133.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos, o las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

150

8. Los contratos de suministro

Cuando los rganos de contratacin pertenezcan al Ministerio de Defensa, este umbral slo se aplicar a los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el Anexo III de la Ley. b) 206.000 euros cuando se trate de contratos de suministro, distintos por razn del sujeto contratante o por razn de su objeto, de los sealados en el apartado anterior. El apartado 2 del citado art. 15, seala que, en el supuesto del art. 76.8, referido al clculo del valor estimado de los contratos para los acuerdos marco y sistemas dinmicos de adquisicin, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida el suministro iguale o supere las cantidades indicadas anteriormente, se aplicarn las normas de regulacin armonizada a la adjudicacin de cada lote y que podr excepcionarse de dicha exigencia a los lotes que no excedan de 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados, no sobrepasen el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

VIII. SOLVENCIA TCNICA Y PROFESIONAL EN LOS CONTRATOS DE SUMINISTRO Esquemticamente, los medios para acreditar dicha solvencia en estos contratos son los siguientes: 1. Relacin de los principales suministros realizados durante los ltimos tres aos mediante certificaciones de buena ejecucin. 2. Declaracin de medios y/o unidades tcnicas responsables del control de calidad. 3. Descripcin de las instalaciones tcnicas. 4. En su caso, control efectuado por entidad del sector pblico contratante. 5. Muestras, descripciones y fotografas de los productos a suministrar. 6. Certificados expedidos por los servicios oficiales encargados del control de calidad. Vemoslos a continuacin con ms detalle. El artculo 66 de la LCSP, establece que en los contratos de suministro la solvencia tcnica de los empresarios se acreditar por uno o varios de los siguientes medios:

Relacin de suministros efectuados a) Relacin de los principales suministros efectuados durante los tres ltimos aos, indicando su importe, fechas y destinatario pblico o privado de los mismos. Los suministros efectuados se acreditarn mediante certificados expedidos o visados por el rgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector pblico o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por ste o, a falta de este certificado, mediante una declaracin del empresario.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

151

La relacin de suministros deber efectuarla el licitador, utilizando los modelos que, a tal efecto, puedan establecerse en los pliegos y, en caso contrario, haciendo la necesaria referencia a las fecha del suministro, su importe y separando debidamente los suministros pblicos y privados. La norma exige adems la acreditacin de dichos suministros mediante la presentacin de certificados, en el caso de suministros pblicos, expedidos por el rgano de Contratacin o representante de la Administracin contratante, certificados no exentos de dificultades para su obtencin, por lo que debera arbitrarse la posibilidad de suplirlos por otros documentos, como las copias de contratos e incluso por una declaracin del licitador que la Administracin podra comprobar por procedimientos internos; en el supuesto de suministros privados, bastar un certificado expedido por el comprador o, en su defecto, una declaracin formal del empresario.

Indicacin del personal o unidades tcnicas b) Indicacin del personal tcnico o unidades tcnicas, integradas o no en la empresa, de los que se disponga para la ejecucin del contrato, especialmente los encargados del control de calidad. La Directiva 2004/18, recoge en su art. 48.2.b) como medios para comprobar y evaluar la capacidad tcnica, la relativa al personal tcnico u organismos tcnicos integrados o no en la empresa y especialmente la relacin del personal responsable del control de calidad.

Instalaciones, medidas y medios c) Descripcin de las instalaciones tcnicas, de las medidas empleadas para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigacin de la empresa. Se refiere a esta letra, el art. 48.2 c) de la Directiva 2004/18, con igual texto al recogido por la LCSP:

Control de la capacidad y medios d) Control efectuado por la entidad del sector pblico contratante o, en su nombre, por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario est establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin particular. Este control versar sobre la capacidad de produccin del empresario y, si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigacin con que cuenta, as como sobre las medidas empleadas para controlar la calidad. Este apartado del artculo 66 de la LCSP establece el control de calidad como medio de acreditar la solvencia y el artculo 134 seala la calidad como uno de los criterios de valoracin de ofertas para la adjudicacin del contrato.

152

8. Los contratos de suministro

Por tanto, para delimitar el concepto entre lo que deba ser criterio de solvencia o de valoracin, hay que estar a los propios preceptos y, en tal sentido, la solvencia viene referida al control sobre la capacidad de produccin del empresario y, si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigacin de conformidad de los productos con especificaciones o normas, as como las medidas especficas empleadas para controlar la calidad y no sobre la propia calidad vinculada al objeto, que constituye criterio de valoracin. En consecuencia, para acreditar la solvencia tcnica podrn utilizarse las medidas que el empresario haya podido establecer para controlar y garantizar la calidad de sus productos; en tanto que, como criterio de valoracin, podr utilizarse la calidad misma, determinndolo todo ello en los pliegos con la suficiente precisin. Utilizar como criterio de adjudicacin un mayor nmero de elementos personales y materiales que los exigidos en el pliego como elemento de aptitud y solvencia no contradice las Directivas comunitarias ni la interpretacin de las mismas realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, fundamentalmente en su Sentencia de 20 de septiembre de 1988 (asunto C-31/1987), porque, segn entiende esta sentencia, la verificacin de la aptitud de los licitadores y la adjudicacin de los contratos son dos fases diferentes, regidas por normas tambin diferentes debiendo utilizarse en la primera uno o varios de los criterios de seleccin cualitativa enumerados en las Directivas y en la segunda criterios objetivos, dado que la enumeracin de as Directivas no es exhaustiva y siempre que no atribuyan a los poderes adjudicadores una libertad incondicional de seleccin. Adems y para que no se produzca discriminacin entre licitadores, los criterios de adjudicacin debern ser previamente objeto de publicidad en los pliegos o en los anuncios. A idntica conclusin debe llegarse desde el punto de vista de la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas, dado que la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas contiene preceptos idnticos o muy similares a los de las Directivas comunitarias. Tambin por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa entiende que en los contratos de suministro de vestuario y determinado material policial a celebrar por la Direccin General de la Polica y de la Guardia Civil, determinadas caractersticas de las muestras exigidas pueden utilizarse como criterios de solvencia tcnica y otras distintas de las mismas muestras, como reflejo de la calidad, como criterios de adjudicacin siempre que ambos tipos de criterios sean objeto de la debida publicidad en los pliegos o en los anuncios.

Muestras, descripciones y fotografas de los productos e) Muestras, descripciones y fotografas de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a peticin de la entidad del sector pblico contratante.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

153

En los pliegos podr exigirse que el licitador aporte con la documentacin o durante el desarrollo del procedimiento, adems de las propias muestras, la certificacin bastante, que acredite la autenticidad de las muestras, descripciones o fotografas, con los productos a suministrar. La STJCE de 19-6-03, (C-315/01123) seala la posibilidad de exigir la presentacin de muestras o fotografas de los productos que han de suministrarse, que la Directiva sobre suministros 93/36 admite como prueba de la capacidad tcnica, pero entiende que excedera de dicha posibilidad la exigencia de que la entidad adjudicadora pueda comprobar los propios productos objeto de adjudicacin en un lugar determinado. En definitiva, tal como seala esta sentencia, en el marco de un contrato pblico de suministro puede exigirse a los licitadores la presentacin de muestras, descripciones o fotografas, pero las Directivas se oponen a que los criterios de solvencia puedan utilizarse como criterios de adjudicacin, y, singularmente, la exigencia de que el poder adjudicador tenga a su disposicin los productos, objeto de la oferta, dentro de un radio determinado alrededor de su sede.

Certificados y evaluacin f) Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas. g) En los contratos de suministro que requieran obras de colocacin o instalacin, la prestacin de servicios la ejecucin de obras, la capacidad de los operadores econmicos para prestar dichos servicios o ejecutar dicha instalacin u obras podr evaluarse teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos tcnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad. En este sentido y de igual modo, los pliegos debern determinar las formas y documentos necesarios para acreditar los conocimientos tcnicos, experiencia y fiabilidad. Finalmente, tal como seala el art. 53.1 de la LCSP, en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocacin e instalacin, podr exigirse a las personas jurdicas que especifiquen en la oferta o en la solicitud de participacin, los nombres y la cualificacin profesional del personal responsable de ejecutar la prestacin. Asimismo, el art. 53.2, faculta a los rganos de contratacin a determinar en los pliegos la obligacin y el compromiso del contratista de dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarn en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual atribuirles el carcter de obligaciones esenciales a los efectos de resolucin de contrato del art. 206 g), o establecer penalidades para el caso de su incumplimiento, conforme al art 196.1, ambos de la LCSP.

154

8. Los contratos de suministro

IX. FORMAS DE ADJUDICACIN Supuestos generales Conforme se establece con carcter general en el art. 122 de la LCSP la adjudicacin del contrato de suministro se realizar ordinariamente por el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. El procedimiento negociado podr utilizarse en los casos previstos en el art. 154 que regula los supuestos generales101 y en el art. 157 que determina los supuestos especiales para el contrato de suministro. El dilogo competitivo podr instrumentarse, conforme al art. 164, en el caso de contratos complejos cuando el rgano de Contratacin no se encuentre objetivamen-

101 Con carcter general, el procedimiento negociado podr ser con publicidad o sin publicidad. Sern objeto de publicidad previa (art. 161 LCSP) los contratos que se encuentren en alguno de los dos supuestos previstos en las letras a) y b) del art. 154, es decir: a) Cuando las proposiciones u ofertas econmicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de dilogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables, por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, proteccin del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el art. 103, por infringir las condiciones para la presentacin de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato. b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razn de sus caractersticas o de los riesgos que entraen, no pueda determinarse previamente el precio global En el supuesto de ofertas irregulares o inaceptables a que alude el apartado a), no ser necesaria la publicacin del anuncio cuando se admitan en la negociacin a todos los licitadores y slo a ellos, que en el procedimiento precedente hubiesen presentado ofertas que cumplan los requisitos formales. En los restantes procedimientos negociados establecidos en la Ley, distintos de los anteriores transcritos, no ser necesaria la publicidad de la licitacin, asegurndose la concurrencia mediante la solicitud de al menos tres ofertas a empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato, siempre que ello sea posible (art. 162.1 LCSP). En estos supuestos de procedimiento negocia-

do sin publicidad, debern observarse las normas sobre delimitacin del objeto de negociacin y las de negociacin de los trminos del contrato, a que luego nos referiremos. De acuerdo con lo que determina el art. 154 letras c) a g) de la LCSP, los contratos que celebren las Administraciones pblicas podrn adjudicarse mediante procedimiento negociado sin publicidad, en los siguientes casos: c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratndose de contratos sujetos a regulacin armonizada, se remitir un informe a la Comisin de las Comunidades Europeas, si sta as lo solicita. d) Cuando, por razones tcnicas o artsticas o por motivos relacionados con la proteccin de derechos de exclusiva el contrato solo pueda encomendarse a un empresario determinado. e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el rgano de contratacin y no imputables al mismo, demande una pronta ejecucin del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicacin de la tramitacin de urgencia regulada en el art. 96. f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecucin deba ir acompaada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o cuando lo exija la proteccin de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y as se haya declarado de conformidad con lo previsto en el art. 13.2.d). g) Cuando se trate de contratos incluidos en el mbito del art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

155

te capacitado para definir los medios o especificaciones tcnicas necesarias que permitan satisfacer sus necesidades u objetivos.

Supuestos especiales que permiten el procedimiento negociado sin publicidad en el contrato de suministro La LCSP en el art. 157 seala que, adems de los supuestos de carcter general establecidos en el art. 154, los contratos de suministro podrn adjudicarse mediante el procedimiento negociado en los casos siguientes, ninguno de cuyos supuestos est incluido en la excepcin establecida para los anuncios de licitacin en el art. 161.1, por lo que no estn sometidos a publicidad. a) Cuando se trate de la adquisicin de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histrico Espaol, previa su valoracin por la Junta de Calificacin, Valoracin y Exportacin de Bienes del Patrimonio Histrico Espaol u organismo reconocido al efecto de las Comunidades Autnomas, que se destinen a museos, archivos o bibliotecas. b) Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigacin, experimentacin, estudio o desarrollo; esta condicin no se aplica a la produccin en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigacin y desarrollo. El presente apartado se corresponde con el apartado b) del art. 182 de la derogada LCAP, tratando de simplificar las contrataciones de suministros necesarios para investigacin, experimentacin, estudio o desarrollo llevado a cabo por organismos o Instituciones oficiales, dentro de su mbito. c) Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposicin parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliacin de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al rgano de contratacin a adquirir material con caractersticas tcnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades tcnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duracin de tales contratos, as como la de los contratos renovables, no podr, por regla general, ser superior a tres aos. Este apartado, que vena recogido en la legislacin anterior, atiende a criterios racionales de la propia contratacin, por encima de principios que, como el de la libre concurrencia, deben conjugarse con el de la racionalidad. No obstante, a fin de evitar extralimitaciones, se establece que la duracin de estos contratos, as como la de los contratos renovables, no podr, por regla general, ser superior a tres aos. d) Cuando se trate de la adquisicin en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos. Se introduce este nuevo apartado, de acuerdo con el art. 31.2 c) de la Directiva 2004/18, para recoger la realidad

156

8. Los contratos de suministro

de las adquisiciones efectuadas en mercados organizados, mercados de futuros y de opciones y bolsas de materias primas. e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza. Este apartado tiene su precedente en el art. 31.2 d) de la Directiva 2004/18, y pretende situar al sector pblico en igualdad de condiciones con otros compradores, a fin de que pueda beneficiarse de condiciones especialmente ventajosas para la adquisicin de productos de cm empresario que cese en sus actividades o mediante operaciones que puedan concertarse con la administracin de un concurso, a travs de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza; de otro modo, el sector pblico se vera en situacin de clara desventaja si, para estas contrataciones, tiene que observar las formas y procedimientos normales de contratacin previstos en la norma, pero conviene introducir las necesarias cautelas, principalmente en el supuesto de cese de actividades, dejando constancia en el expediente, a efectos de posible revisin, de las especiales condiciones de la contratacin, en relacin con las existentes en el mercado. f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros. Se trata de un supuesto de contrato no sujeto a regulacin armonizada, en razn de su cuanta, que habr de calcularse, conforme a lo dispuesto en el art. 76 de la LCSP, por el importe total del contrato, sin incluir IVA. Hay que recordar que, de modo singular, la Ley establece que si la cuanta del contrato excede de 60.000 euros, deber anunciarse el procedimiento en el BOE (art. 126.1), conforme exige el art. 161.2, publicacin que podr ser sustituida por la de los diarios o boletines oficiales respectivos cuando se trate de contratos de las CC.AA., entidades locales u organismos o entidades de derecho pblico dependientes de las mismas. Como el anuncio de estos procedimientos debe publicarse en el perfil de contratante, esta publicidad podr sustituir a la que deba efectuarse en el BOE o en los diarios oficiales autonmicos o provinciales, por as disponerlo de modo expreso el art. 126.4 de la LCSR.

X. EJECUCIN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Entrega y recepcin material El art. 268-1. de la LCSP, de carcter bsico, ya que no lo son los apartados 2. y 3., seala la obligacin del contratista de entregar los bienes objeto del suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones tcnicas y clusulas administrativas102.
102 Se sigue aqu el criterio general del art. 1091 del CC que determina que las obligaciones

que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

157

Ahora bien, la Ley distingue dos momentos en la entrega de los suministros: el de la entrega material de los bienes objeto del contrato del art. 268 y el de la recepcin formal, que con carcter general y para todos los tipos de contratos determina el art. 205 de la Ley y que deber efectuar la Administracin dentro del mes siguiente a la entrega de los bienes. Con la entrega material de los bienes, a que se refiere el art. 268, nacen obligaciones y derechos, con independencia de la recepcin formal, que es, en definitiva, una facultad de la Administracin limitada en el tiempo. Por otro lado conviene recordar aqu que si el contratista se encuentra obligado a entregar los bienes en la forma y plazos establecidos, esto supone, consecuentemente, la obligacin de la Administracin de recibirlos, pudiendo aqul realizar las actuaciones y requerimientos oportunos para que la Administracin reciba los bienes103. El art. 268.3 de la LCSP determina la posibilidad de que la recepcin formal sea posterior a la entrega de los bienes, de acuerdo con las condiciones fijadas en el pliego, en cuyo supuesto, la Administracin ser responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra. La tenencia de los bienes por la Administracin, antes de la recepcin formal, no puede identificarse con el depsito porque las caractersticas exigibles, principalmente la restitucin de los bienes, no se cumple en el mismo; y, por otro lado, no estamos ante cosas ajenas, sino de bienes entregados con la voluntad de transmitirlos a la Administracin contratante. Si los suministros se han entregado a la Administracin con anterioridad a que esta efecte la recepcin formal, hay que entender que sta asumir las responsabilidades por las prdidas, averas o perjuicios de los suministros materialmente entregados. Las situaciones, por tanto, en las que podramos resumir los distintos supuestos de entrega y responsabilidades en los contratos de suministro, a la luz de lo previsto por los distintos apartados del art. 268 LCSP, seran los siguientes:

Perfeccionado y formalizado el contrato, sin realizar la entrega de bienes Los riesgos sern asumidos por el contratista, quien no tendr derecho a indemnizacin alguna por prdidas, averas o perjuicios; si los suministros se pierden por

103 Como ha sealado la STSJ de Castilla y Len de 15-03-OS, R. 177I2000, citando la del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1987, a la hora de interpretar y aplicar los preceptos relativos a la entrega y recepcin hay que tener en cuenta que no es admisible que los plazos se

dilaten, pudiendo indagarse sobre algn hecho concluyente del que pueda deducirse que a recepcin tcita se ha producido, porque ni la entrega ni la recepcin pueden quedar diferidas a la libre y arbitraria voluntad de la Administracin.

158

8. Los contratos de suministro

causa de fuerza mayor debidamente probada, sin culpa del contratista y antes de incurrir en mora, no podr exigrsele al adjudicatario responsabilidades por incumplimiento del contrato.

Perfeccionado y formalizado el contrato y ofrecidos formalmente los bienes a la Administracin para su entrega en el lugar convenido Si la Administracin no los recibe, dentro del marco de las obligaciones contractuales, podr incurrir en mora accipiendi a partir del requerimiento o intimacin del contratista, que exige el art. 1100 del CC. La Administracin responder de las prdidas, averas y perjuicios de la mercanca, salvo culpa o negligencia del contratista, e incluso de los gastos de depsito.

Entregados los bienes y pendiente del acta de recepcin formal Los daos sufridos por los bienes objeto del contrato y entregados a la Administracin contratante, sern de cuenta de sta.

Entregados los bienes y efectuada el acta de recepcin formal En estos supuestos la responsabilidad del contratista se limitar a los vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garanta fijado en los pliegos o en el contrato, respondiendo de los mismos la garanta definitiva que, en su caso, se hubiera constituido, conforme determina el art 88 d) de la LCSP. Si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos, el art. 273.2, que no tiene carcter bsico, establece la obligacin de la Administracin de hacerlo constar en el acta de recepcin, dando instrucciones al contratista para que subsane los defectos o para que proceda a un nuevo suministro. De no efectuarse estos reparos u observaciones por la Administracin en el plazo establecido, habr que entender que existe conformidad con el suministro realizado104. Los gastos de entrega y transporte de los bienes objeto del suministro, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario, sern de cuenta del contratista, como determina el art. 273.1 de la LCSP, precepto no bsico, coincidente con lo dispuesto en el art. 338 del CCo.

104 La STSJ de Valencia de 22-04-05, R. 1165/2002, entiende que una vez efectuada la entrega material y expedida la factura del suminis-

tro, la Administracin cuenta con un mes para aceptar o rechazar el objeto suministrado, a travs del acta de recepcin formal.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

159

Prdidas, averas y perjuicios Los riesgos inherentes a la posesin de los bienes objeto del contrato se encuentran regulados en el apartado 2. del art. 268 de la Ley, al establecer que el adjudicatario no tendr derecho a indemnizacin por causa de prdidas, averas o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega, precepto que tiene su precedente en la legislacin comn, en el art. 1094 del CC que seala que el obligado a entregar alguna cosa lo est tambin para conservarla con la diligencia de un buen padre de familia. Ahora bien, si la Administracin no recibe los bienes que le ofrece el contratista dentro de lo establecido en los pliegos o en el contrato, incurrir aquella en mora accipiendi, y ser responsable de los prdidas, averas y perjuicios originados en los suministros no recibidos (art. 268.2). La mora accipiendi se rige por los principios generales de la mora; a tal efecto el contratista que dentro de los plazos establecidos, quiera proceder a la entrega de los bienes y no sean admitidos por la Administracin, deber requerir a sta para que acepte la entrega, a los efectos establecidos en el art. 1100 del CC, inicindose as, y desde la intimacin, la mora de la Administracin. Como caso especial para bienes o productos perecederos, el apartado 4. del art. 268, que tiene carcter bsico, determina la responsabilidad de la Administracin respecto a la gestin, almacenamiento, uso o caducidad de estos bienes cuando hayan sido entregados por el contratista sin perjuicio de la responsabilidad de ste por los posibles vicios o defectos ocultos que pudieran tener los bienes entregados y que la Administracin deber constatar y comunicar al contratista, a efectos de que ste pueda alegar, en su caso, lo que considere adecuado a los posibles vicios o a sus causas. Cuando en los pliegos o en el contrato se establece un plazo mximo de entrega por parte del contratista, quiere ello decir que dentro del mismo el adjudicatario tiene la obligacin de entregarlos, pero tambin tiene el derecho a la entrega, de modo que puede exigir a la Administracin la recepcin material de los bienes, trasladando a sta la responsabilidad por dicha tenencia material. Dentro de los posibles perjuicios por la no recepcin material, el contratista tendr derecho a reclamar el importe y los costes de almacenamiento.

Fuerza mayor La LCSP no establece para el contrato de suministro un precepto anlogo al art. 214 que prev para los contratos de obras, las situaciones de fuerza mayor y sus efectos, dentro de cuyo concepto se recogen taxativamente, los incendios causados por electricidad atmosfrica, los fenmenos naturales catastrficos, y los daos causados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico; o al art. 241, al regular el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato de concesin de obra pblica, cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administracin originen de forma directa la rotura sustancial de la economa de la concesin.

160

8. Los contratos de suministro

El problema acerca de la admisibilidad en este contrato de la fuerza mayor como causa de exoneracin de responsabilidad en los trminos en que se encuentra admitida para el contrato de obras ha sido resuelto por la doctrina en el sentido de descartarla toda vez que la inclusin de los supuestos tpicos de la fuerza mayor responde a la necesidad de evitar un encarecimiento innecesario de la contratacin por va de repercusin en el precio contractual de las primas de los seguros que, en otro caso, se vera obligado a contratar el contratista para cubrir los riesgos correspondientes105. Sin embargo, por la misma razn, se llega a la conclusin justamente contraria en el supuesto de los suministros de fabricacin, pues a stos se les aplicarn las reglas del contrato de obras que el rgano de contratacin determine en el Pliego. Por tanto, en el contrato de suministro, no son de aplicacin las causas de fuerza mayor establecidas en la Ley para el contrato de obras, o el de concesin de obras pblicas, al no recogerlo expresamente el texto legal y, adems, porque resulta incongruente con la naturaleza del propio contrato que, generalmente, supone la entrega de bienes, al contrario del contrato de obras o de concesin, en cuyo desarrollo pueden surgir acontecimientos imprevisibles e inevitables que influyan negativamente en la ejecucin del contrato y aconsejan indemnizar al contratista por los daos y perjuicios originados. Con independencia de ello, ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 1182 del CC, antes citado, respecto a la prdida de los bienes objeto del suministro por causa de fuerza mayor, no entregados por el contratista y sin que ste haya incurrido en mora, que extingue la obligacin y, consecuentemente, la Administracin no podra exigir responsabilidades, al no tratarse de un supuesto de incumplimiento culpable a que alude el art. 208.4 de la LCSP. Si el contratista hubiera cumplido con parte del contrato y no con la totalidad del mismo, por la concurrencia de causas de fuerza mayor, tendra derecho a percibir el importe del suministro parcial efectuado a los precios fijados en el contrato, sin que sea admisible, por ser contrario a los principios de la contratacin y al enriquecimiento injusto, ampararse en dicho incumplimiento parcial para no pagar los suministros efectuados, salvo que proceda la devolucin de los entregados, por responder la totalidad del contrato, a una exigencia o unidad funcional, no divisible. En cuanto al contrato de fabricacin, siendo as que el art. 267 de la LCSP dispone la aplicacin al mismo de las normas generales y especiales relativas al contrato de obras, deber ajustarse en casos de fuerza mayor, a los supuestos legales establecidos en el artculo 214 citado, para tener derecho a percibir los daos y perjuicios que se le hayan podido originar.

105 En este sentido se pronuncian SOSA WAGNER en El contrato de suministro. Op cit. Pg. 186 y E. GARCA DE ENTERRA en Ries-

go y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo. RAP n. 50.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

161

XI. PAGO DEL PRECIO Abono de los suministros recibidos El art. 269, de carcter bsico, especifica que el adjudicatario tendr derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administracin, con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato. La recepcin formal es un derecho que permite a la Administracin constatar y comprobar formalmente los suministros efectuados, dentro del plazo de un mes, fijado expresamente por la propia Ley en su art. 205, al establecer que la recepcin o conformidad se efectuar dentro del mes siguiente a la entrega o en el plazo que se determine en el pliego de clusulas administrativas particulares en razn de las caractersticas de aquellos. Ahora bien, tal como determina el art. 1115 del CC, es nula la obligacin cuando el cumplimiento de la condicin dependa exclusivamente del deudor y si la Administracin no utiliza su facultad dentro del plazo fijado, las consecuencias no pueden recaer en el contratista, por lo que habr que entender efectuada tcitamente la recepcin formal. Por otra parte, de la interpretacin conjunta de los artculos 200.4 y 205.4 as como la DF 7., en los contratos de suministro, la Administracin cuenta con el plazo mximo de un mes desde la entrega material, para efectuar el acta de recepcin formal; transcurrido ste, tiene otro mes para acordar y notificar al contratista la liquidacin del contrato, y proceder al pago correspondiente; y transcurrido ste sin que se haya efectuado el pago, el contratista tendr derecho adems a los intereses de demora y a los costes de cobro, en su caso.

Revisin de precios Al contrario de lo que suceda en la Ley de Contratos del Estado de 1965 y la legislacin especial contenida en el Decreto-Ley 2/1964 de 4 de febrero y Decreto 461/1971 de 11 de marzo sobre inclusin de clusulas de revisin de precios en los contratos que solo la admita para el contrato de obras, la Ley 13/1993 en su art. 103, generaliz la revisin de precios a todos los contratos regulados en la misma, exigiendo como requisitos la ejecucin del 20 por 100 de su importe y el transcurso de un ao desde su adjudicacin. La LCSP, en su art. 77 de carcter bsico, reconoce esta posibilidad con carcter general para todos los contratos, a excepcin de los contratos de arrendamiento financiero o arrendamiento con opcin a compra, y de los contratos menores, o cuando la improcedencia de la misma se haya previsto en los pliegos o pactado en el contrato; en los pliegos o en el contrato se determinar la frmula o sistema de revisin aplicable. Con las exigencias establecidas en la Ley, el transcurso de un ao y el 20 por 100 de ejecucin, la revisin de los contratos de suministro solo podra tener eficacia

162

8. Los contratos de suministro

prctica, en los contratos de tracto sucesivo, en los que, para determinar el importe del contrato al que habr que aplicar el porcentaje indicado, deber capitalizarse, en su caso, el importe de la garantas definitivas o aplicar el porcentaje sobre el lmite cuantitativo del contrato. El supuesto general lo contempla el art. 9.3 a) de la LCSP, de entrega por el empresario de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato. Cuando se trate del contrato de fabricacin y sea procedente la revisin de precios, se aplicar la frmula prevista en el pliego.

Pago en metlico y en otros bienes El art. 270 LCSP, que no tiene carcter bsico, regula la posibilidad del pago en metlico y en bienes, cuando razones tcnicas o econmicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen. En tal sentido podr determinarse que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en otros bienes, que debern ser de la misma clase que los que sean objeto de suministro, y cuyo lmite cuantitativo no podr superar el 50 por 100 del precio total106. El compromiso de gasto se limitar al importe neto del pago en dinero, estableciendo expresamente el precepto que no ser de aplicacin lo dispuesto en el art. 27.4 de la Ley General Presupuestaria, ni el art. 165.3 de la Ley de Haciendas Locales o anlogas regulaciones contenidas en las normas presupuestarias de las Administraciones Pblicas, alterando as el principio general de universalidad presupuestaria, que determina que los derechos liquidados y las obligaciones reconocidas se aplicarn por su importe ntegro. Conforme seala el art. 270.2, la entrega de los bienes por parte de la Administracin, se acordar por el rgano de Contratacin por el mismo procedimiento que ha de seguirse para la adjudicacin del contrato de suministro y dicho acuerdo de entrega, adoptado en el propio acuerdo de adjudicacin, implicar, por s solo, la baja en el inventario y, en su caso, la desafectacin de los bienes. No parece ofrecer dudas que este ltimo aspecto constituye la motivacin y una de las verdaderas finalidades que se pretenden con la utilizacin de esta forma de pago, como esquema vlido y nueva va para permitir de modo automtico la baja en el inventario de bienes determinados o de escaso valor residual (inferior al 25 por 100
106 El CC en su art. 1446 establece que si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa, se calificar el contrato por la intencin de los contratantes, tenindose por permuta si el valor de la cosa dada excede al dinero y

de venta en caso contrario; de ah que la LCSP en su art. 270, establezca el lmite del 50 por 100 para la calificacin del contrato como de suministro, a fin de armonizar el precepto con las exigencias de la legislacin civil.

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

163

del precio de adquisicin, que es el porcentaje para determinar la obsolescencia de un bien) y su desafectacin como bien pblico, al margen de las exigencias de procedimiento, establecidas en la Ley de Patrimonio para enajenacin de bienes muebles y derechos de propiedad incorporal. Finalmente en el art. 270.3, se introduce, como elemento econmico obligado de valoracin de las ofertas regulada con carcter general en el art. 134 de la Ley, el importe que del precio total del suministro corresponda a los bienes entregados, y que deber consignarse expresamente por el licitador en su oferta, debiendo, a tal efecto, el rgano de Contratacin consignar en el pliego de clusulas administrativas particulares o documento descriptivo, la ponderacin de dicho criterio.

XII. MODIFICACIN DEL CONTRATO El art. 272 de la LCSP, de carcter bsico, establece como causas especiales de modificacin del contrato de suministro, las de aumento, reduccin o supresin de las unidades o la sustitucin de unos bienes por otros, aunque las modificaciones fueran sucesivas, siempre que los mismos estn comprendidos en el contrato. Las modificaciones acordadas por la entidad contratante obligarn al contratista. No obstante, como seala el art. 275 c), al que se remite el propio precepto in fine, el contratista no vendr obligado a aceptar las modificaciones del contrato que impliquen aislada o conjuntamente alteraciones que superen el 20 por 100 del precio del contrato, con exclusin del IVA, o representen una alteracin sustancial del mismo, en cuyos supuestos podr potestativamente instar la resolucin del contrato o aceptar la modificacin107. A las ampliaciones se le aplicarn los precios unitarios del contrato o resultantes del mismo; en la supresin o reduccin del suministro, el contratista no tendr derecho al lucro cesante ni a ser indemnizado; cuando la modificacin implique causa de

107 En el rgimen general la Ley contiene algunos requisitos ms para la viabilidad de las modificaciones contractuales que conviene tener en cuenta. En efecto, el art. 202 parte de que el contrato est perfeccionado y siempre, que afecte a elementos que integran el mismo sin modificar sus condiciones esenciales, que existan razones de inters pblico y que las causas para contratar sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, todo lo cual deber justificarse debidamente en el expediente y recogerse en los pliegos y en el documento contractual; las modificaciones debern formalizarse en documento administrativo, dentro de los diez das hbiles a contar desde el siguiente a la notificacin de la modificacin. A fin de que esta prerrogativa de la Administracin tenga un carcter, en cierto modo reglado, el art. 202.2 de la

LCSP exige para poder modificar el contrato que tal posibilidad y las condiciones en que podr producirse, se encuentren recogidas en los pliegos y en el documento contractual, sin cuyo requisito, no podr modificarse el contrato. La segunda limitacin viene contenida en el art. 202.1 al determinar que cuando se trate de ampliaciones del objeto del contrato, que no puedan integrarse en el proyecto inicial, mediante una correccin del mismo, o que consistan en una prestacin nueva de aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer necesidades nuevas, deber contratarse de forma separada, aunque podrn utilizarse el rgimen de contratacin de obras complementarias, previsto en el art. 155 b) y el rgimen de contratacin complementaria de servicios del art. 158 b), por el procedimiento negociado sin publicidad.

164

8. Los contratos de suministro

resolucin y se resuelva el contrato, tendr derecho a las indemnizaciones correspondientes y al lucro cesante. En todo caso, y conforme a lo previsto en el art. 195.3 de la LCSP, ser preceptivo el informe del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de las CC.AA., en las modificaciones de contrato cuando la cuanta conjunta o aisladamente sea superior al 20 por 100 del precio primitivo del contrato y ste sea superior a seis millones de euros.

XIII. RESOLUCIN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Causas de resolucin El art. 275 de la LCSP de carcter bsico, determina las siguientes causas especiales108 de resolucin del contrato de suministro: a) La suspensin, por causa imputable a la Administracin, de la iniciacin del suministro, por plazo superior a seis meses contados a partir de la fecha sealada en el contrato para la entrega, salvo que el pliego establezca otra menor. b) El desistimiento o la suspensin del suministro por plazo superior a un ao, acordada por la Administracin, salvo que el pliego seale otra menor109. c) Las modificaciones en el contrato, aunque fueran sucesivas, que impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del contrato en cuanta superior, en ms o en menos, al 20 por 100 del precio primitivo del contrato, con exclusin del Impuesto sobre el Valor Aadido, o representen una alteracin sustancial de la prestacin inicial. Las modificaciones del contrato en ms o en menos al 20 por 100 del importe del mismo, constituye una causa de resolucin, pero no la resolucin misma, por lo que
108 El art. 206 de la LCSP, que es precepto bsico, establece como causas generales de resolucin del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica d la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el art. 202.3. b) La declaracin de concurso o la declaracin de insolvencia en cualquier otro procedimiento. c) El mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista. d) La no formalizacin del contrato en plazo. e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, y el incumplimiento del plazo sealado en la letra d) del apartado 2 del art. 96.

f) La demora en el pago por parte de la Administracin por plazo superior al establecido en el apartado 6 del art. 200, o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8. g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. h) Las establecidas expresamente en el contrato. i) Las que se sealen especficamente para cada categora de contrato en esta ley. 109 La renuncia a la celebracin del contrato y el desistimiento del procedimiento, vienen regulados con carcter general en el art. 139 de la LCSP

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

165

el contratista podr instar o no la resolucin del contrato, facultad que la Ley tambin otorga expresamente, en este supuesto, a la propia Administracin. Esta facultad en poder de la propia Administracin, para instar la resolucin del contrato, que le otorga el art. 207.2 de la LCSP, debe utilizarse motivadamente para no convertirla en instrumento de desviacin, que permita la resolucin del contrato de modo unilateral sin justa o legal causa, porque es precisamente aquella, la que puede introducir o acordar las modificaciones.

Efectos de la resolucin El art. 276 regula los efectos de la resolucin para el contrato de suministro estableciendo, en su apartado 1, de carcter bsico, que la resolucin del contrato dar lugar a la recproca devolucin de los bienes y del importe de los pagos realizados y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administracin, deber sta abonar el precio de los bienes entregados y recibidos de conformidad110. Conforme establece el art. 276.2 de la LCSP, que no tiene carcter bsico, en los supuestos en los que la iniciacin del suministro se demore, por causa imputable a la Administracin, por ms de seis meses y se opte por la resolucin, el contratista slo tendr derecho a percibir una indemnizacin del 3 por 100 del precio de la adjudicacin. De este modo, con independencia de lo establecido en su apartado primero, de recproca devolucin de los bienes y pagos realizados, que tiene carcter general, este apartado establece una indemnizacin de tipo legal que abarcara tanto el lucro cesante, como el resto de daos y perjuicios, pero limitada al porcentaje establecido y siempre que se haya procedido a la resolucin el contrato, por la causa prevista en el apartado a) del art. 275. Finalmente, en el supuesto previsto en el apartado 3. del art. 276, no bsico, de desistimiento o suspensin del suministro, por parte de la Administracin, por plazo superior a un ao, el contratista tendr derecho al 6 por 100 del precio de las entregas dejadas de realizar, en concepto de beneficio industrial.

110 El art. 208 de la LCSP regula con carcter general los efectos de la resolucin del contrato segn se trate de falta de formalizacin del contrato, mutuo acuerdo de las partes, incumplimiento por parte de la Administracin, o incumplimiento por parte del contratista. Cuando exista mutuo acuerdo, sern las partes las que estipularn los derechos y efectos de la propia resolucin; cuando se trate de incumplimiento imputable a una de las partes, deber indemnizar a la otra los daos y perjuicios ocasionados, debiendo el acuerdo de resolucin contener, en todo caso, el pronunciamiento

sobre la procedencia o no de la prdida, devolucin o cancelacin de la garanta constituida, en su caso. En cuanto a la posibilidad de exigir de modo simultneo o acumulativo la indemnizacin de daos y perjuicios y la penalidad por incumplimiento contractual, hay que recordar lo dispuesto en el art. 1152 del CC, al determinar que la pena sustituir a la indemnizacin de daos y perjuicios, salvo pacto en contrario; y en el art. 1153 del CC que impide, salvo acuerdo expreso, la exigencia del cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la pena.

166

8. Los contratos de suministro

Determina as la ley una indemnizacin por lucro cesante, para los contratos de suministro ya iniciados y que, por parte de la Administracin, se hayan suspendido o desistidos de continuar, por plazo superior a un ao y siempre que se haya resuelto el contrato, en base a lo establecido en el art. 275 b) de la LCSP.

XIV. VICIOS O DEFECTOS DURANTE EL PLAZO DE GARANTA El contratista responde de los vicios o defectos durante todo el plazo de garanta teniendo derecho la Administracin (art. 274.1), no bsico, a reclamar del contratista la reparacin de los bienes o, si la reparacin no fuese suficiente, a la reposicin de los mismos. El contratista tendr derecho, tal como le reconoce el art. 274.2 a conocer y ser odo sobre la aplicacin de los bienes suministrados, en evitacin de responsabilidades por un mal uso o indebida aplicacin de los mismos, en cuyo supuesto, el contratista deber constatarlo tcnica y documentalmente y notificarlo a la entidad contratante. La Administracin tendr derecho a reclamar al contratista la reparacin de los bienes, siempre que ello sea posible y que tal exigencia no resulte desproporcionada en relacin con la propia reposicin; en su defecto, cuando la reparacin no pueda llevarse a cabo o la reparacin no sea suficiente para la perfecta utilidad del bien, o resulte desproporcionada, la Administracin podr exigir la reposicin de los bienes afectados; en todo caso, tal como establece la legislacin comn, que regir en este aspecto como supletoria, los gastos de envo y transporte, en su caso, sern de cuenta del contratista. Cuando los bienes no sean idneos, acomodados o adecuados al fin que, establecido en los pliegos, motive la contratacin, como consecuencia de los vicios o defectos observados en ellos, e imputables al contratista, el art. 274.3 seala que la Administracin podr, antes de expirar el plazo de garanta, y siempre que exista presuncin de que la reposicin o reparacin no ser bastante para lograr el fin pretendido, rechazar los bienes dejndolo a disposicin del contratista. En realidad, esta facultad de rechazar determinados bienes, supone una resolucin parcial del contrato, dentro del plazo de garanta y en virtud de una causa recogida con carcter especial, en la propia Ley, cuyos efectos especficos tambin se determinan la misma. En este sentido, el art. 274.3 seala que, en el supuesto de rechazo de los bienes, la Administracin los pondr a disposicin del contratista para que pueda retirar los mismos, y quedar exenta de la obligacin de pago de los bienes afectados, e incluso, teniendo derecho a recuperar la parte del precio correspondiente, caso de haberse efectuado el pago, o parte del mismo, a cuyo fin podr utilizar la garanta definitiva que hubiera podido constituirse, conforme a lo establecido en el art. 88 de la LCSP; en la medida que tales actos supongan una resolucin parcial del contrato, ser preciso iniciar el procedimiento de resolucin correspondiente con audiencia el contra-

Emilio Fernndez-Pieyro Hernndez

167

tista y del Consejo de Estado u rgano equivalente de las CC.AA., cuando se formule oposicin por el contratista. Finalmente, conforme a lo dispuesto en el apartado 4. del citado art. 274, una vez finalizado el plazo de garanta establecido en el contrato sin que la Administracin haya formalizado alguno de los reparos o denuncias citados en los apartados anteriores, el contratista quedar exento de responsabilidad por razn de los bienes suministrados, con lo que, el transcurso del tiempo fijado para la garanta acta de modo liberatorio para el contratista, si la Administracin no efecta de modo formal las reclamaciones oportunas y sin que, a tal efecto, puedan tener relevancia las meras advertencias o consideraciones realizadas por la Administracin.

XV. MOTIVOS POR LOS QUE LA COMISIN EUROPEA CONSIDERA QUE EL RGIMEN DE MODIFICACIN DE CONTRATOS YA ADJUDICADOS, MANTENIDO POR LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO, SIGUE SIENDO INCOMPATIBLE CON LAS NORMAS COMUNITARIAS Con fecha 8 de mayo de 2008, tuvo entrada en la Representacin Permanente de Espaa ante la Unin Europea de una Carta de emplazamiento de la Comisin denunciando que el rgimen mantenido en la LCSP por el que se regula la modificacin de los contratos ya adjudicados es contrario a los principios de igualdad de trato, no discriminacin y transparencia enunciados en el art. 2 de la Directiva 2004/18/CE y que se derivan tambin de los arts. 12, 43 y 49 del Tratado CEE. La Comisin considera que, tras la Sentencia Succhi di Frutta, la modificacin de un contrato tras su adjudicacin no se atiene a los principios anteriormente referidos, salvo que se cumpla alguna de las dos condiciones siguientes: a) Que la modificacin no afecte a ninguna condicin esencial de la licitacin (no del contrato cfr. Art. 202 LCSP). b) Que la posibilidad de hacer alguna modificacin, as como sus modalidades, estn previstas de forma clara, precisa e inequvoca en la documentacin de la licitacin (los pliegos). Para la Comisin, hay que presumir la existencia de una modificacin esencial siempre que no quepa excluir que las condiciones originales, menos favorables, hayan disuadido a otros prestadores de servicios de participar en la licitacin o que, a la vista de las nuevas condiciones contractuales, podran estar ahora interesados en la licitacin o que, con las nuevas condiciones, podra haberse hecho con el contrato un licitante que, en su da, no lo consigui. Este criterio no salva en todos los casos el seguido por el artculo 202.1 prrafo 2. LCSP en cuya virtud se permiten modificaciones que puedan integrarse en el proyecto inicial mediante correccin.

168

8. Los contratos de suministro

Por lo que se refiere al caso ms concreto de los Suministros, para la Comisin, el rgimen de los artculos 272 en relacin con el 202 y el 275 c) de la LCSP no respeta los principios tan repetidos por: a) La alteracin del precio en ms o en menos del 20% no obliga a resolver el contrato en beneficio de posibles derechos de terceros. Tan solo faculta al adjudicador o al contratista a hacerlo si conviene a sus derechos. b) La conjuncin o del artculo 275 c) permite entender que una modificacin inferior al 20% del precio del contrato puede no ser en ningn caso una alteracin sustancial lo cual conduce a una interpretacin arbitraria por ser meramente cuantitativa del criterio sobre el asunto establecido por la Sentencia Succhi di Frutta.

9. EL CONTRATO DE COLABORACIN Y EL DILOGO COMPETITIVO

Fernando Muoz Blzquez Teniente Coronel Interventor

SUMARIO: I. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. II. El dilogo competitivo. III. Modelos de colaboracin. IV El repar. to de riesgos. V Conclusin. .

I. EL CONTRATO DE COLABORACIN ENTRE EL SECTOR PBLICO Y EL SECTOR PRIVADO Concepto La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP) incorpora a los contratos tpicos administrativos el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, como dice la propia exposicin de motivos para la obtencin de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminacin inicial, y cuya financiacin puede ser asumida, en principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administracin podr acompasarse a la efectiva utilizacin de los bienes y servicios que constituyen su objeto. El contrato de colaboracin encuentra su definicin en el artculo 11 de la LCSP que dice: 1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado aqullos en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo de tiempo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

170

9. El contrato de colaboracin y el dilogo competitivo

a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin. b) La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas. c) La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado. d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le hayan sido encomendado. 2. Slo podrn celebrarse contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artculo 118, que otras formas alternativas de contratacin no permiten la satisfaccin de las finalidades pblicas. 3. El contratista colaborador de la Administracin puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios precisos. 4. La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Caracteres de este contrato Del examen de la definicin se destaca en primer lugar el carcter de complejidad como una de las notas definitorias del contrato, as como, que el contrato slo se puede realizar entre una Administracin Pblica y un ente del sector privado, por lo que con arreglo a la propia LCSP estos contratos tendrn siempre el carcter de contratos administrativos. Sern tambin contratos sujetos a lo que se conoce como regulacin armonizada de conformidad con el artculo 13. 1. de la LCSP, luego les ser de aplicacin no slo la propia Ley, sino tambin la Directiva 2004/18/CE, lo que implica que quedan sujetos a una mayor publicidad, a mayores plazos en cuanto su tramitacin y sobre todo al nuevo recurso especial en materia de contratacin administrativa y medidas provisionales regulados en los artculos 37 y 38 de la propia Ley. Por otro lado es un contrato que se puede adjudicar con precios provisionales, dado que el procedimiento de adjudicacin obligatoriamente es el dilogo competitivo, del que posteriormente se hablar, segn el artculo 75.5. LCSP. Es un contrato que al contener prestaciones mltiples, normalmente, ser de los denominados mixtos, sin embargo en cuanto a su cumplimiento y ejecucin seguir las normas de las prestaciones que tengan ms importancia.

Fernando Muoz Blzquez

171

En definitiva es un contrato cuyo documento de formalizacin deber contener al menos los requisitos mnimos del artculo 26 de la LCSP, debiendo determinarse el rgimen del contrato conforme con el artculo 120 de la LCSP.

El documento de evaluacin Tiene adems como peculiaridad que los pliegos de clusulas administrativas particulares y los de prescripciones tcnicas se sustituyen por lo que se denomina documento descriptivo, al cual se unir adems un programa funcional que se redactar como consecuencia del documento de evaluacin que obligatoriamente hay que realizar por el rgano de contratacin con el fin de determinar, si la utilizacin de este tipo de contratos es ms eficiente que la de otros contratos regulados en la Ley y adems cuya adjudicacin se realizara por los procedimientos ordinarios que se regulan en la propia norma, artculos 121 y siguientes. Es la obligatoriedad de la redaccin de este documento de evaluacin segn el artculo 118 de la LCSP lo que implica una importante novedad y diferencia con el resto de contratos que se regulan en la Ley, dicho documento tendr que basarse en la acreditacin de que desde el aspecto jurdico, tcnico o financiero el contrato goza de una cierta indefinicin y adems el acudir al sector privado para la colaboracin en la consecucin del objeto del contrato es ms eficiente que cualquiera otra frmula, esto es, es un contrato residual dentro de la Ley, es la excepcin y no lo general el acudir a este tipo de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. La LCSP en el propio artculo 118.2., determina que dicha evaluacin podr ser de menor intensidad en el caso de declaracin de urgencia por parte del rgano de contratacin, lo que en un principio sera a nuestro entender de difcil aplicacin, dada la importancia de las prestaciones a contratar, y sobre todo dada la dificultad con que se encontrara todo rgano de contratacin para motivar adecuadamente la urgencia. No obstante, si como consecuencia de dicha evaluacin se llegara a determinar la conveniencia de acudir a un contrato de este tipo, se deber elaborar un programa funcional en el que se establecern con el carcter de mnimo los aspectos jurdicos, tcnicos y financieros del contrato, sobre los que se comenzar la negociacin con los posibles licitadores, este informe se incorporar al documento descriptivo, que como hemos dicho sustituye a los Pliegos del contrato.

II. EL DILOGO COMPETITIVO El dilogo competitivo es, por lo tanto, el procedimiento que obligatoriamente se tienen que utilizar para la adjudicacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, segn el artculo 164.2., de la LCSP, procedimiento que tiene su origen en el Libro Verde de la Comisin de fecha 27 de noviembre de 1996 y una posterior Comunicacin de la Comisin de 11 de marzo de 1998, y principalmente estaba dirigido a aquellos casos de contratos cuyo objeto se tratara de alta

172

9. El contrato de colaboracin y el dilogo competitivo

tecnologa, que por dicha circunstancia las Administraciones Pblicas no pudieran tener una informacin exacta sobre la misma, por lo que sera conveniente acudir al sector privado. El dilogo competitivo que como procedimiento acude a normas de otro procedimiento que se recoge en la Directiva 2004/18/CE, y en la propia LCSP, como es el procedimiento restringido, aplicndose los artculos 147 a 149, con la diferencia de tener la obligacin de invitar a un mnimo de tres empresas en lugar de a cinco como exige el restringido. Pero el problema de la aplicacin de este nuevo procedimiento s encontrar en la aplicacin de los principios que se determinan para la contratacin pblica en la propia LCSP, as los principios de transparencia, publicidad, concurrencia, confidencialidad y no discriminacin, tendrn que ser respetados por el rgano de contratacin cuando a travs de la Mesa especial del dilogo competitivo, regulada en el artculo 296 de la propia Ley, tenga que establecerse con los licitadores que hayan sido invitados como consecuencia del anuncio de licitacin, la solicitud de querer participar y las actuaciones de comprobacin de capacidad y solvencia, as como de no estar incursos en prohibiciones de contratar y hayan sido admitidos e invitados al dilogo y licitacin. Esto anterior, ser uno de los problemas con los que se encontrarn los rganos de contratacin que quieran utilizar estos contratos, dado que no hay experiencia en cmo realizar el dilogo competitivo, por eso, en Francia se firm el 18 de enero de 2007 una Carta sobre dilogo competitivo entre autoridades de aqul Pas, redactando un declogo de actuacin que asegure, tanto al sector pblico como al sector privado, que la utilizacin de este procedimiento va a respetar los principios enunciados, as como que los costes de la negociacin van a ser valorados con el fin de no alargar innecesariamente el propio dilogo con propuestas no queridas, y ello, aunque en este procedimiento se admite la posibilidad de indemnizar mediante primas o premios la participacin en el dilogo, segn el artculo 163.2. de la LCSP, en nuestro caso. Una vez terminado el dilogo la Administracin solicitar que se formule una oferta, con las mismas condiciones que en el resto de procedimientos de la Ley, teniendo que ser adjudicada a la oferta econmicamente ms ventajosa, para lo cual se han tenido que establecer criterios de valoracin de las ofertas, que en este procedimiento tiene la peculiaridad que deben ser tambin fijados en el propio anuncio o documento funcional, en su caso, no pudindose modificar dichos criterios como consecuencia del dilogo. En todo caso, los criterios tendrn que ser varios, no admitindose la utilizacin de uno solo que sera en ese caso el del precio. La Administracin podr pedir aclaraciones sobre las ofertas recibidas o sobre la oferta econmicamente ms ventajosa, una vez establecida, pero en ningn caso podr suponer una nueva negociacin o alteracin de las condiciones de la oferta, que pudiera dar lugar a un fraude. Como podemos ver, la utilizacin de este procedimiento para estos contratos, o cuando se trate de contratos complejos, tal y como dice el artculo 164.1. de la LCSP,

Fernando Muoz Blzquez

173

ser lo difcil, mientras no haya experiencia para llevar a cabo la adjudicacin de estos contratos. No obstante, en el mbito anglosajn donde existe una mayor experiencia en la utilizacin de figuras parecidas y basadas ms en el aspecto financiero del contrato, como son las iniciativas financieras de financiacin (PFI), los proyectos de financiacin, y otros modelos que se han ido desarrollando, la prctica es de un periodo largo de negociacin de los proyectos y una ejecucin corta, mientras que en pases como Italia, Alemania la negociacin de los proyectos es corta y la ejecucin larga. Son modelos de negociacin que habr que adaptar a nuestro entorno, teniendo el anglosajn como ventaja que las modificaciones posteriores sobre los proyectos son nulas o muy escasas, ganando en eficiencia la utilizacin de estos contratos frente al otro modelo.

III. MODELOS DE COLABORACIN A modo de ejemplo se hace referencia a los siguientes modelos de colaboracin que normalmente se han venido utilizando:

Construir-operar-transferir (BOT: BUILD-OPERATE-TRANSFER) En este modelo el sector privado construye, financia y opera el activo, y despus de un periodo de tiempo prefijado (en nuestra Ley mximo 20 aos) transfiere la propiedad al sector pblico. El riesgo de demanda en este modelo debe de estar muy bien valorado, ya que una sobreestimacin supondr que tiene que atender la Administracin a los menores ingresos que se produzcan para el operador privado.

Alquilar-desarrollar-operar (LDO: LEASE-DEVELOP-OPERATE) En este modelo, la Administracin es la propietaria de los terrenos e instalaciones que se alquilan al sector pblico, consistiendo la colaboracin en la firma de un contrato por el que el sector privado desarrolla y ampla las instalaciones pblicas. Se suele utilizar cuando es necesario mejorar instalaciones o infraestructuras y se pueden ceder derechos comerciales al socio privado.

Construir-operar en propiedad (BOO: BUILD-OWN-OPERATE) Con este modelo el sector privado obtiene el derecho a desarrollar, financiar, construir y operar un servicio o proyecto. El sector privado asume todo el riesgo saciado a los ingresos, y retiene cualquier excedente de ingreso que resulta de las operaciones, comprometindose el sector pblico a la compra de los excedentes que se produzcan. Se da sobre todo su aplicacin en sectores de telecomunicaciones y de la energa.

174

9. El contrato de colaboracin y el dilogo competitivo

Construir-transferir-operar (BTO: BUILD-TRANSFER-OPERATE) Es un modelo muy parecido al BOT, pero en este caso la Administracin Pblica pasa a ser propietaria de los activos, inmediatamente despus de finalizar la construccin por el operador privado, teniendo derecho a la explotacin durante un periodo de tiempo normalmente largo, al finalizar el mismo el sector pblico deber determinar si vuelve a conceder la explotacin a un tercero o explotarlo directamente.

IV. EL REPARTO DE RIESGOS Por ltimo, cuando hablamos de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, tenemos que hablar necesariamente de reparto de riesgos, esta es una diferencia con el contrato de concesin de obras pblicas de la Ley del ao 2003, en la que ya se realizaba una aproximacin a dicho tema, pero en este nuevo contrato de la LCSP, el reparto de riesgos nos va a determinar hasta su contabilizacin a efectos de Contabilidad Nacional y sus efectos sobre dficit y endeudamiento pblico. El reparto de riesgos que ser uno de los problemas de la negociacin entre los sectores durante el dilogo, pero que ser lo que determine la eficiencia o no del contrato, as como el pago del precio que deber de establecerse por resultados o rendimientos y calidad alcanzada por el operador privado, y sin cuya variacin, en razn de dichos parmetros, nos afectar tambin a la propia contabilizacin del contrato. El control sobre la ejecucin del contrato y como consecuencia de ello el posible rescate, son temas que habr que ir aprendiendo y desarrollando para la mejor realizacin de estos contratos.

V. CONCLUSIN Las Administraciones Pblicas se estn convirtiendo poco a poco en compradoras de servicios en lugar de prestadoras de servicios, pero sin perder el control en dichas prestaciones, dado que lo contrario sera la privatizacin de los servicios pblicos a travs de estas figuras contractuales, estos contratos surgieron en Inglaterra como la tercera va del laborismo del Primer Ministro Tony Blair, dado que los Presupuestos Generales del Estado no pueden hacer frente a la importante demanda de inversiones que requera el desarrollo en infraestructura en el Reino Unido, extendindose al Continente despus del Tratado de Maastricht, y sobre todo el Pacto por la Estabilidad y el Crecimiento en Europa. La dificultad para que los Pases miembros de la Unin Europea que pertenezcan a la Unin Econmica y Monetaria tengan altos dficit Presupuestarios y por lo tanto puedan recurrir al endeudamiento, imponen la necesidad de acudir a la financiacin privada, en un principio, para que afronte las inversiones, para posteriormente ser los propios usuarios o las Administraciones las que mediante el pago de un precio resarzan el capital invertido, su explotacin e incluso su mantenimiento, en su caso.

10. RGIMEN DE INVALIDEZ, REVISIN DE OFICIO Y SISTEMA DE RECURSOS

Mercedes Alba Rodrguez Capitn Auditor

SUMARIO: I. Introduccin. II. La invalidez de los contratos, en general. III. Causas de invalidez de Derecho Administrativo. IV Causas de invalidez de . Derecho Civil. V La convalidacin de los contratos anulables. VI. La revisin . de oficio en materia de contratacin. VII. Los efectos de la invalidez. VIII. El sistema de recursos administrativos. IX. Referencia al recurso especial. X. Control jurisdiccional de la contratacin pblica. XI. El arbitraje. XII. Renuncia y desistimiento.

I. INTRODUCCIN La materia objeto del presente trabajo, relativa al rgimen de invalidez de los contratos y al rgimen de recursos que pueden plantearse contra las decisiones adoptadas en el curso del procedimiento de seleccin y adjudicacin, se encuentra recogida en los captulos V y VI del Ttulo Primero de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP); en concreto encontramos su regulacin en los artculos 31 al 39111. Junto con estos mecanismos de revisin recoge tambin la Ley la posibilidad de invocar adems las garantas materiales y solicitar la indemnizacin de los daos y perjuicios causados, pudiendo acudir en algunas ocasiones al arbitraje. Del estudio de los artculos indicados se infiere que la actual regulacin por lo que se refiere al rgimen de invalidez de los contratos, no vara demasiado respecto de la contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, si bien

111 Sobre los Principios de Derecho Europeo sobre validez de los contratos (PECL), vid. L. DEZ-

PICAZO y OTROS, Los principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, 2002, pp. 219 y ss.

176

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

se introduce una importante novedad con la creacin del llamado recurso especial de revisin, dndose as cumplimiento a lo establecido en la Directiva 89/665/CEE del Consejo Europeo, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras, y que naci con la finalidad de corregir la insuficiencia y heterogeneidad de los mecanismos nacionales de garanta de la contratacin pblica. Los contratos pblicos son invlidos cuando concurren en alguna infraccin del ordenamiento jurdico112. Esta infraccin del ordenamiento jurdico puede afectar bien a alguno de los actos administrativos que dan origen al contrato actos preparatorios, procedimiento de licitacin o de adjudicacin o bien a alguna de las clusulas materiales del contrato que definen los derechos y obligaciones de las partes. Por otra parte, la ilegalidad en que incurran los contratos puede presentar distintos grados de invalidez, e incluso puede tratarse de meras irregularidades no invalidantes113.

II. LA INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS, EN GENERAL La Administracin no puede revisar libremente sus propios actos y disposiciones pues se encuentra vinculada por los principios de eficacia jurdica y por el de seguridad jurdica que justifica la imposicin de lmites a esta capacidad revisora. Por consiguiente, slo con ocasin de la resolucin de algn recurso administrativo o siguiendo alguno de los procedimientos de revisin previstos en la LRJPAC, puede la Administracin anular sus actos. La potestad administrativa de revocacin o revisin de oficio puede recaer sobre toda clase de actos de la Administracin sujetos a Derecho Administrativo, esto es surgidos del ejercicio de potestades administrativas. Entre la actividad formal susceptible de revisin debe considerarse tambin la actividad contractual de la administracin. Con carcter general el criterio para discernir si se trata de invalidez de un contrato ya existente o, por el contrario de inexistencia de un contrato es el de la perfec-

112 Como seal la Sala 3. del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 1981, la validez o invalidez de la actuacin administrativa no depende de su motivacin ni de la ms o menos desafortunada cita de preceptos legales, sino de sus formalidades esenciales y de su licitud y legalidad intrnsecas, en cuanto declaracin de voluntad de la Administracin (cit. por FER-

NNDEZ ASTUDILLO, J.M., Contratacin administrativa, 2. ed., Barcelona, 2002, p. 351). 113 Vid., por todos, en cuanto a los conceptos de nulidad, anulabilidad e irregularidades no invalidantes de los actos administrativos, GALLEGO ANABITARTE, A., MENNDEZ REXACH, A. y OTROS, Acto y procedimiento administrativo, Madrid, 2001, pp. 211 y ss.

Mercedes Alba Rodrguez

177

cin del contrato, que tiene lugar mediante la adjudicacin definitiva, en el caso de los contratos celebrados por la Administracin114 o por entes del sector pblico cuando estn sujetos a regulacin armonizada y, en los restantes casos, mediante la emisin del consentimiento. En ausencia de la adjudicacin definitiva o de la emisin del consentimiento en los contratos mencionados anteriormente, no cabra hablar por tanto de contrato nulo, sino inexistente; consecuencia de tal declaracin sera la no procedencia de liquidacin de las actuaciones realizadas ni la liquidacin de un contrato nulo (lo que llevara al abono del valor de las obras y en su caso a la indemnizacin). (Ejemplo de contrato inexistente, sera aquel contrato de venta de motores en el que no se produjo adjudicacin ni manifestacin voluntaria de la Administracin, ni tampoco se determin ni el nmero de motores ni el precio de la operacin). En segundo lugar procede hablar de los contratos perfeccionados pero nulos por falta de formalidades esenciales, en este caso el contrato debe entenderse perfeccionado aun cuando la perfeccin se haya verificado en forma irregular; consecuencia de esto ser la liquidacin del contrato de acuerdo con la liquidacin de los contratos nulos y la correspondiente indemnizacin, en su caso. Ejemplo contrato de obras adjudicado directamente por rgano incompetente, sin consignacin presupuestaria o sin expediente, ser nulo pero no inexistente. Los artculos 31 a 36, con remisiones expresas a los artculos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Rgimen Jurdico y Procedimiento Administrativo Comn, integran el captulo V y aluden con bastante detalle a las causas de invalidez, distinguiendo causas de nulidad y de anulabilidad de derecho administrativo (artculos 32 y 33) y causas de invalidez del derecho civil (artculo 36); por su parte, el artculo 35 establece los efectos de la declaracin de nulidad. En general, son supuestos de invalidez (artculo 31): a) La ilegalidad del clausulado115. b) La invalidez de alguno de los actos preparatorios o de adjudicacin provisional o definitiva, sea por causas de derecho administrativo o de derecho civil. Las reglas de preparacin y adjudicacin de los contratos se detallan en los Libros II y III, artculos 93 a 191. La organizacin administrativa para la gestin de la contratacin se regula en el Libro V, artculos 291 a 309. En este supuesto, la doctrina viene a considerar que sern actos preparatorios o de adjudicacin provisional o definitiva con entidad suficiente para provocar la invalidez del contrato en su totalidad, entre otros, los siguientes:
114 Sobre la perfeccin de los contratos administrativos, vid. MORENO MOLINA, J.A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., La nueva Ley de Contratos del sector Pblico, Madrid, 2007, pp. 251y ss. 115 Resultan, en este sentido, interesantes las consideraciones sobre el clausulado de los contratos del Sector Pblico contenidas en MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley, o.c., pp. 255 y ss.

178

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

La aprobacin del proyecto. El acto de aprobacin del expediente de contratacin. El acto de publicacin de la licitacin. El acuerdo o acuerdo adoptados por la mesa de contratacin.

Y sobre la base de lo dispuesto en el art. 31 al sealar el objeto del recurso especial en materia de contratacin, tambin seran susceptibles de fundar la invalidez de un contrato: Los acuerdos de adjudicacin provisional y definitiva. Los pliegos reguladores de la licitacin. Los actos de trmite siempre que cumplan los requisitos sealados en la ley de procedimiento administrativo (esto es, decidan sobre el fondo, causen indefensin o determinen la imposibilidad de continuar con el procedimiento).

III. CAUSAS DE INVALIDEZ DE DERECHO ADMINISTRATIVO Causas de nulidad absoluta Enumeracin Segn el artculo 32 de la LCSP son causas de nulidad de Derecho Administrativo116: a) las recogidas en el artculo 62.1 de la Ley 30/1992, de la LRJ-PAC; b) la falta de capacidad de obrar o de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional debidamente acreditada del adjudicatario o estar ste incurso en alguna de las prohibiciones del artculo 49 de la Ley 30/2007; c) la carencia o insuficiencia de crdito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Pblicas sujetas a esta Ley, salvo los casos de emergencia.

Las causas de nulidad del art. 62 de la LRJ-PAC Son, a tenor del artculo 62 de la LRJAP, nulos los siguientes actos de la Administracin: a) Los que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
116 Como seala A. PALOMAR OLMEDA, la aplicacin a los contratos administrativos de las causas de invalidez de los actos administrativos en general ha sido objeto de importantes matizaciones por parte de la jurisprudencia, de suerte que slo

las causas que afecten estructuralmente al contrato podrn acarrear la nulidad de ste (VV.AA., Comentarios a la Legislacin de Contratos de las Administraciones Pblicas, coord. por JIMNEZ APARICIO, E., Pamplona, 2002, pp. 676 y ss.)

Mercedes Alba Rodrguez

179

b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio; no se produce el vicio si la falta de competencia es por razn de jerarqua o la falta de competencia por razn de la materia o el territorio no es manifiesta. c) Los actos de contenido imposible; en principio solo la imposibilidad lgica y fsica dan lugar a la nulidad, la imposibilidad jurdica entendida como contravencin del ordenamiento, originar la anulabilidad del acto. d) Los que constituyan infraccin del ordenamiento penal, incluyndose tanto los delitos como las faltas; es necesario que la infraccin penal haya sido declarada firme, pudindose en este caso iniciar la revisin de oficio o interponer el recurso extraordinario de revisin. e) Los que se dicten prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o que contengan las reglas esenciales para la formacin de la voluntad del rgano colegiado; as: Vicios en la convocatoria debindose tener en cuenta la incidencia que dicho vicio haya podido tener en el acto de adjudicacin (ejemplo: clusula contraria al principio de libre concurrencia). Vicios en el expediente de contratacin, habr que tener en cuenta que solo producirn la anulabilidad o la nulidad cuando se violen normas esenciales para la consecucin del fin previsto (ejemplo: adjudicacin sin previa publicidad o concurrencia). Vicios en la formacin del juicio de la mesa de contratacin; ejemplo la ausencia del asesor jurdico o del interventor. Vicios en el acto de adjudicacin; ejemplo, no considerar dos de los criterios establecidos en las bases. f) Los actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin; ser necesario que se trate de requisitos esenciales y no meramente necesarios.

Incapacidad, insolvencia y prohibicin de contratar Comprende los motivos siguientes: a) Incapacidad de obrar; la falta de capacidad de obrar del adjudicatario se considera causa de nulidad. Las personas jurdicas debern acreditar su capacidad para obrar a travs de la inscripcin en el correspondiente Registro pblico. b) Falta de solvencia; se incluye aqu la falta de solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional. En este punto debe incluirse tambin la falta de clasificacin en aquellos supuestos en los que tal exigencia sustituya al requisito de la solvencia. c) Prohibicin de contratar.

180

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

Carencia o insuficiencia de crdito Para evitar que se pueda producir este vicio en los contratos de la Administracin, se exige como requisito mnimo del contrato, que se incorpore al expediente de contratacin certificado de existencia de crdito y la fiscalizacin de la Intervencin. En los contratos de emergencia que cabe la adjudicacin de un contrato sin consignacin suficiente para ello.

Supuestos de anulabilidad Por otro lado, el artculo 33 de la LCSP seala que son causas de anulabilidad de los contratos el resto de infracciones del ordenamiento jurdico y, en especial, las reglas de la Ley 30/2007, de conformidad con el artculo 63 de la LRJPAC 30/1992. Es preciso sealar, sin embargo, que el defecto de forma slo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos esenciales para alcanzar su fin o produzca indefensin; en caso de actuaciones fuera de plazo, slo determinar la anulabilidad de los actos si as lo impone la naturaleza del trmino o plazo.

IV. CAUSAS DE INVALIDEZ DE DERECHO CIVIL Como en el caso de las de Derecho Administrativo, entre las de Derecho Civil hay que distinguir tambin entre causas de nulidad y causas de anulabilidad.

Causas de nulidad Lo son: a) La falta de consentimiento. b) El carcter imposible, ilcito o indeterminable del objeto del contrato. c) La inexistencia o ilicitud de la causa; la causa es ilcita cuando se opone a las leyes, la moral. (CC art.1275). d) La contravencin de una Ley imperativa o del orden pblico. e) La insuficiencia de poder del firmante de la proposicin; ser nulo el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal. En el mbito del de los contratos administrativos, no constituye causa de nulidad de pleno derecho la insuficiencia del poder que ostenta el firmante de la proposicin, sino un supuesto de contrato en formacin que ha de resolverse en principio durante la licitacin mediante la oportuna ratificacin.

Mercedes Alba Rodrguez

181

Causas de anulabilidad Se incluyen aqu: a) La falta de capacidad natural del licitador, recordar que si la falta es de capacidad de obrar se producir la nulidad. b) El error, cuando recaiga en la sustancia de la cosa que forme el objeto del contrato, error en la identidad del licitador siempre que sus cualidades o mritos hayan sido determinantes a la hora de realizar la adjudicacin. c) El dolo que debe ser grave y causal y exige engao e intencin de engaar y debe ser causado por un de las parte; el dolo recproco impide la anulacin. d) Y la violencia o intimidacin; constituye violencia la fuerza irresistible aplicada para arrancar el consentimiento e intimidacin el temor racional y fundado de sufrir un dao.

Requisitos y plazos En cuanto a los requisitos y plazos de las acciones civiles, no existe plazo si lo que se alega es la nulidad; sin embargo en caso de anulabilidad el plazo ser de 4 aos debindose computarse en los casos de error o dolo desde la consumacin del contrato y o desde el da en el que haya cesado la violencia o intimidacin. La accin de anulabilidad queda extinguida en el momento en que se confirme vlidamente el contrato una vez desaparecido el error, el dolo, la violencia o la intimidacin.

V. LA CONVALIDACIN DE CONTRATOS ANULABLES Solo los contratos anulables son susceptibles de ser convalidados. Segn el vicio alegado sea de derecho administrativo o de derecho civil, podemos distinguir dos vas para llevar a cabo la convalidacin del contrato. As:

Convalidacin de un vicio de derecho administrativo Esta puede llevarse a cabo por: * Transcurso del tiempo sealado para la impugnacin del contrato * Por un acto expreso de subsanacin. * Produce efectos desde la fecha de la convalidacin, salvo los casos del art. 57 LRJAP.

182

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

Convalidacin de un vicio de derecho civil Puede producirse: * Por transcurso del plazo establecido para la impugnacin. * Por un transcurso del plazo, este acto requiere que la causa haya cesado y que el confirmante tenga conocimiento de su existencia. En todo caso, la convalidacin produce efectos retroactivos.

VI. LA REVISIN DE OFICIO EN MATERIA DE CONTRATACIN Indicacin general La revisin de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicacin provisional o definitiva de los contratos de las Administraciones Pblicas y de los contratos sujetos a regulacin armonizada se efectuar conforme a lo dispuesto en el captulo primero del Ttulo VII de la LRJAPC117. Como vemos, la potestad administrativa de revisin no es, pues, un potestad discrecional sino reglada, hallndose la Administracin obligada a declarar de oficio la nulidad de los contratos o la lesividad de los mismos, una vez acreditados y comprobados los vicios o motivos de aqulla, salvo que entraran en juego los lmites establecidos en el artculo 106 de la LRJPAC.

Revisin de actos nulos Segn dispone el art. 102 las Administraciones Pblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado, declararn de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que hayan sido recurridos en plazo en los supuestos previstos en el art. 62.1. En cuanto al plazo para ejercitar dicha accin, indicar que la Ley no establece un plazo concreto si bien, habr que estar a lo dispuesto en el art. 106 que precepta la no posibilidad de revisin de oficio cuando por prescripcin de las acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a la buena fe, la equidad, al derecho de los particulares o a las Leyes. La competencia para declarar la nulidad de los contratos administrativos, corresponde:
117 Cfr. GALLEGO ANABITARTE, MENNDEZ REXACH y OTROS, Acto y procedimiento, o.c., pp. 275 y ss.

Mercedes Alba Rodrguez

183

1. Al rgano de contratacin, cuando se trate de contratos de una Administracin Pblica, o 2. Al titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela cuando no tenga el carcter de Administracin Pblica (artculo 34. 2 LCSP). 3. Al titular del departamento, rgano, ente u organismo que hubiere otorgado la subvencin en el caso de contratos subvencionados. Salvo determinacin expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad se entender delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante la facultad de acordar una indemnizacin por los perjuicios en caso de nulidad, no ser susceptible de delegacin, debiendo resolver sobre la misma el rgano delegante quien, para fijar tal indemnizacin tendr que tener en cuenta si se dan las circunstancias previstas en los artculos 139.2 y 141. 1 de la LRJPAC, (dao efectivo, evaluable econmicamente e individualizado, que no tenga el deber jurdico de soportar y no haya mediado fuerza mayor). Contra el acto que acuerde el inicio del procedimiento de revisin, no proceder recurso administrativo alguno puesto que se trata de un simple acto de trmite, no ocurre as, sin embargo, con la negativa a iniciar el procedimiento, toda vez que en este caso estaremos ante un acto de trmite que decide indirectamente sobre el fondo del asunto e impide continuar el procedimiento, y que s es por tanto, recurrible. Debe recordarse que el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto la necesidad de que en el expediente que se tramite al efecto conste expresamente el correspondiente acto de incoacin, asimismo, entre los elementos que deben formar parte del citado expediente, deber incluirse la realizacin del trmite de audiencia y la oportuna propuesta de resolucin. Finalmente, resulta fundamental que en el expediente se solicite el dictamen del Consejo de Estado, que como pone de manifiesto el art. 105 de la LRJAPC, tiene carcter preceptivo y vinculante, de tal modo que el sentido del dictamen determinar el sentido de la resolucin que debe poner fin al procedimiento ya sea confirmatorio de la validez de los contratos objeto de revisin, ya declarndolos nulos de pleno derecho. El plazo para dictar y notificar la resolucin expresa ante una solicitud de revisin es de tres meses (art. 102.5 in fine LRJPAC), transcurrido este plazo sin haber recado resolucin expresa, podr entenderse: a) Desestimada por silencio dicha solicitud, a los solos efectos de de permitir a los interesados la interposicin del recurso contencioso, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia de parte. b) Caducado el procedimiento, si se hubiera iniciado de oficio. A diferencia de lo que ocurre con los recursos e instancias, en el caso de los procedimientos de revisin de oficio el plazo que la Ley marca para la resolucin no

184

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

incluye la obligacin de notificacin (art. 102.5 Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, le transcurso del plazo de tres meses desde su inicio sin dictarse resolucin). El rgano competente para la revisin puede acordar motivadamente la inadmisin a trmite de las solicitudes formuladas en los siguientes casos: cuando no se base en alguna de las causas de nulidad del artculo 62, cuando carezcan manifiestamente de fundamento, cuando ya se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales.

Revisin de actos anulables Cuando se trata de actos declarativos de derechos o favorables para los interesados la Administracin no puede revisarlos por s misma, de oficio, aunque se trate de actos viciados o anulables, esto es, dictados con infraccin del ordenamiento jurdico. En estos supuestos, la Administracin debe limitarse a declararlos lesivos para el inters pblico y proceder luego a su impugnacin ante la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo. La declaracin de lesividad se configura en nuestro derecho como un acto administrativo que es requisito o presupuesto procesal indispensable para la legitimacin activa de la Administracin del Estado, en los casos que la misma se proponga actuar como parte demandante en recursos contenciosos-administrativos dirigidos contra sus propios actos declarativos de derechos. Para promover dicha revisin judicial la Administracin debe realizar una declaracin de lesividad para el inters pblico incoando un procedimiento especfico en el que ser necesario requerir informe a los Servicios Jurdicos del Estado (seccin de lo consultivo) y en el que debe necesariamente darse audiencia, en el momento inmediatamente anterior a redactar la propuesta de resolucin (artculo 84 LRJPAC). Esta exigencia de audiencia previa a la redaccin de la propuesta, viene recogida asimismo, en el artculo 25 prrafo primero del Real Decreto 997/ 2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del servicio Jurdico del Estado, y en cuya virtud: cuando para resolver los expedientes que se tramiten con intervencin de los interesados sea preceptivo o se considere necesario el informe del Servicio Jurdico del Estado, dicho informe se solicitar, salvo norma expresa en contrario, una vez evacuada a la audiencia a aqullos. El plazo para tramitar y resolver este procedimiento es de seis meses (redaccin segn artculo 81 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), a contar desde el acuerdo de inicio. Si no se hubiese adoptado la declaracin de lesividad en este trmino se produce la caducidad del procedimiento sin perjuicio de que pueda incoarse otro nuevo con el mismo objeto, siempre que no hayan transcurrido cuatro aos desde que se dict el acto administrativo

Mercedes Alba Rodrguez

185

(artculo 103.2 LRJPAC); en este sentido, debe recordarse que este plazo de cuatro aos se trata de un plazo de caducidad y no de prescripcin (Sentencia Tribunal Supremo de 19 de junio de 2001). Contra la declaracin de lesividad no cabe interponer recurso contencioso-administrativo porque, como ha quedado dicho, sus efectos son exclusivamente procesales. Una vez declarado lesivo para el inters pblico el acto por el rgano competente, solo quedar remitir el expediente nuevamente al Servicio Jurdico del Estado (Subdireccin General de lo Contencioso), a los efectos de la interposicin del correspondiente recurso contencioso administrativo; debe indicarse, que a diferencia de lo que sucede con el carcter vinculante y preceptivo del Consejo de Estado, el informe del Servicio Jurdico no tiene carcter vinculante, pero cuestin de lgica jurdica lleva a la conclusin de que, con carcter general, la resolucin que se adopte no se apartar del criterio marcado por dicho dictamen. En cuanto al rgano competente para declarar la lesividad del acto diremos que en el mbito de la Administracin General del Estado corresponder a: 1. El Consejo de Ministros, si el contrato ha sido adjudicado por este rgano. 2. El Ministro, en otro caso. Para finalizar, sealar que conforme a lo dispuesto en el artculo 34.4 de la LCSP, habr que estar a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relacin con la suspensin de la ejecucin de los actos de los rganos de contratacin, y en este sentido, el artculo 104 de la LRJPAC dispone que el rgano competente para resolver podr suspender la ejecucin del acto, cuando ste pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Debe entenderse que tal posibilidad de suspensin puede predicarse tanto en los procedimientos de revisin de oficio por actos nulos como por actos anulables, en este ltimo caso, el interesado podr solicitar, de no haberlo hecho la administracin en momento anterior, al rgano judicial la suspensin. En cuanto a los efectos de la declaracin de nulidad, el artculo 35 de la LCSP establece que la declaracin de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacin provisional o definitiva cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolver su valor. Por su parte, si la nulidad afectar a actos no preparatorios slo afectar a stos y sus consecuencias. En cuanto a las causas de invalidez de derecho civil, el artculo 36 establece lo siguiente: la invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicacin a los contratos a que se refiere el artculo 31, se sujeta-

186

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

r a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someter a lo prevista en los artculos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.

VII. LOS EFECTOS DE LA INVALIDEZ Habr que distinguir entre la nulidad que afecte a los actos preparatorios y de adjudicacin y la que afecte a los actos no preparatorios.

Invalidez de actos preparatorios y de adjudicacin Liquidacin del contrato Se requiere que la declaracin de nulidad sea firme, bastando en principio que lo sea en va administrativa. Se aplicarn las siguientes reglas: 1. Es objeto de liquidacin el contrato en su totalidad. 2. Procede la restitucin de las cosas recibidas y el precio percibido. 3. Si estamos ante concesiones, deber tenerse en cuenta la parte del valor ya amortizada. 4. La actualizacin del valor o el pago de los intereses se sujetar a los siguientes principios: * Si se ha atribuido el derecho a explotar o percibir frutos de la inversin realizada no proceden los intereses. * S proceden los intereses en cambio, en poscontratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio, toda vez, que la Administracin ha percibido los frutos de la inversin y el contratista ha sufrido una prdida financiera. 5. Es posible compensar deudas y crditos. 6. La liquidacin del contrato no depende del grado de culpa, esta culpa se asociar por el contrario con la figura de la indemnizacin. El procedimiento de liquidacin podr iniciarse de oficio o a instancia del interesado, deber darse audiencia al contratista, procediendo en su caso, la liquidacin convencional.

Restitucin de los bienes Declarada la nulidad las partes se restituirn lo recibido, si no fuera posible se restituir su valor.

Mercedes Alba Rodrguez

187

En cuanto al plazo, sealar que la restitucin no procede hasta que no alcance firmeza la declaracin de nulidad; la Administracin podr acordar y ejecutar la restitucin previo requerimiento, por su parte el contratista podr exigir la restitucin a la Administracin pudiendo acudir a la va contenciosa en caso de que aqulla no la realice.

Indemnizacin de daos y perjuicios Tras la declaracin de nulidad, la parte que resultare culpable deber indemnizar a la contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido. Ser necesario acreditar la culpa del deudor y adems deber acreditarse el nexo causal entre las acciones, omisiones o hechos imputables al deudor y el dao o perjuicio producido, que tambin deber acreditarse.

Invalidez de los actos no preparatorios Slo afecta a stos y sus consecuencias.

VIII. EL SISTEMA DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS Indicacin general En un primer momento, el legislador espaol consider que no era necesario incorporar el contenido de la Directiva 89/665/CEE a la que hemos hecho referencia con anterioridad, en la medida en que como indicaba la exposicin de motivos de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas nuestro ordenamiento jurdico, en distintas normas procedimentales y procesales, se ajusta ya a su contenido. Se entendi, en definitiva, que el sistema espaol de recursos administrativos y jurisdiccionales era suficiente para garantizar el cumplimiento de las previsiones de la directiva. Sin embargo, una serie de pronunciamientos posteriores del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas iban a poner de relieve ciertas insuficiencias del sistema espaol de recursos en lo que afecta al control de la contratacin pblica, dando lugar a varias reformas de nuestra legislacin de contratos administrativos118. Los artculos 37 y 38 de la nueva Ley tratan de dar una solucin definitiva a estos problemas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, creando un recurso especial en materia de contratacin y un sistema especial de medidas cautelares aplicable con independencia de la formulacin del citado
118 Como seala GIMENO FELI, el sistema de garantas, no slo posteriores sino tambin preventivas, constituye la clave del funcionamiento

eficaz de la contratacin pblica (Contratos pblicos: mbito de aplicacin y procedimiento de adjudicacin, Madrid, 2002, pp. 186 y ss.)

188

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

recurso. El tercer mecanismo de garanta previsto en la directiva (la indemnizacin de daos y perjuicios a las personas perjudicadas por una infraccin) no precisa ninguna previsin adicional en nuestro ordenamiento, que cumple con carcter general las disposiciones de la directiva a este respecto. (Artculos 142 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Junto a este recurso especial, el interesado podr, dependiendo del tipo de contrato cuya adjudicacin se estuviera tramitando, interponer los recursos administrativos que con carcter general, prev la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, en sus artculos 107 y siguientes.

Procedencia de los recursos administrativos ordinarios Antes de analizar el recurso especial en materia de contratacin, gran novedad de la nueva Ley, conviene estudiar, cules sern los supuestos en los que proceder interponer el recurso administrativo ordinario, ya sea el de alzada o el de reposicin. En este sentido, y en primer lugar, del anlisis del artculo 37 de la LCSP que determina cul es el mbito de aplicacin del recurso especial en materia de contratacin, podemos extraer cul ser el campo en el que actuarn los recursos administrativos ordinarios, as procedern dichos recursos en todos aquellos contratos que no estn sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, determinados contratos de servicios y algunos contratos de gestin de servicios pblicos. Por su parte el Libro IV Ttulo Primero Captulo II que lleva por Ttulo Prerrogativas de la Administracin Pblica en los contratos administrativos indica en el artculo 195.4 de la LCSP que: los acuerdos que adopte el rgano de contratacin pondrn fin a la va administrativa y sern inmediatamente ejecutivos; debe entenderse que tales actos, en relacin con lo dispuesto en el artculo 194, se referirn a los actos que dicten los rganos de contratacin en orden a interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razn de inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de sta. En estos casos, los actos que dicten los rganos de contratacin agotarn la va administrativa, en consecuencia, estas decisiones no podrn ser recurridas en alzada, pero con carcter potestativo puede interponerse recurso de reposicin antes de acudir a los Tribunales de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Conforme seala el artculo 116 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre reguladora del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, contra los actos que pongan fin a la va administrativa podr interponerse recurso de reposicin; por su parte, el artculo 109 de la citada ley, indica que son actos que ponen fin a la va administrativa: las dems resolu-

Mercedes Alba Rodrguez

189

ciones de rganos administrativos cuando una disposicin legal o reglamentaria as lo establezca . Como sabemos, el plazo de interposicin del recurso de reposicin ser de un mes a partir del da siguiente al de la notificacin, siendo igualmente de un mes el plazo para su resolucin y notificacin, teniendo efectos desestimatorios la ausencia de resolucin expresa. A la hora del cmputo del plazo que tiene el rgano de contratacin para resolver el recurso de reposicin, no debemos olvidar lo que a este respecto seala la Disposicin Adicional Decimoquinta de la Ley 30/1992, en cuya virtud en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado cuya tramitacin y resolucin corresponde a rganos integrados en el rgano Central, Estado Mayor de la Defensa y Cuarteles Generales, el plazo para resolver y notificar se contar desde la fecha en que la solicitud (entindase recurso) haya tenido entrada en el registro del citado rgano, regla sta que deber ser igualmente aplicable en el supuesto de encontrarnos ante un recurso de alzada. Vistos los actos frente a los que proceder potestativamente interponer recurso de reposicin, cabe sealar que, el resto de actos que se adopten durante un procedimiento de adjudicacin de contratos, podrn ser recurridos en alzada ante el superior jerrquico del rgano que los adopte. En este sentido y por lo que se refiere al mbito del Ministerio de Defensa, cabe destacar, por un lado el Real Decreto 1437/2001, de 21 de diciembre de desconcentracin de facultades en materia de convenios, contratos y acuerdos tcnicos, en el mbito del Ministerio de Defensa y la Orden DEF/597/ 2002, de 8 de marzo por la que se regula la Delegacin de competencias de autoridades del rgano Central del Ministerio de Defensa en materia de convenios y contratos en el mbito del Ministerio de Defensa; esta ltima disposicin establece en su apartado Primero punto 2 que corresponde, por delegacin del Ministro, resolver al Secretario de Estado de la Defensa los recursos contra los actos y acuerdos que no pongan fin a la va administrativa adoptados por los rganos de contratacin en el ejercicio de las funciones desconcentradas por los artculos 1,2 y 3 del Real Decreto 1437/2001, de 21 de diciembre, as como por las autoridades a quienes se ha delegado tales funciones. A la hora de tramitar y resolver el recurso de alzada interpuesto, habr que acudir a los artculos 114 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; as el artculo 115 seala que dichos escritos debern interponerse en el plazo de un mes, debindose resolverse en el plazo de tres meses, entendiendo el recurso desestimado por silencio negativo en caso de no recaer en plazo resolucin expresa. Debe, finalmente sealarse que habr que seguir tambin el procedimiento de recurso establecido en la Ley 30/1992, cuando el procedimiento de adjudicacin del contrato se tramite por la va de urgencia establecida en el artculo 97, as se seala en el artculo 37.1 de la LCSP, a cuyo tenor cuando la Administracin tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastrficos de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional se estar al siguiente rgimen excepcional

190

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

Para finalizar este epgrafe simplemente sealar que todas las cuestiones relativas a la tramitacin y resolucin de los recursos administrativos seguirn los cauces establecidos con carcter general en la citada Ley administrativa119.

IX. REFERENCIA AL RECURSO ESPECIAL Concepto El apartado 1 del artculo 37 de la LCSP, determina los contratos que podrn ser objeto de este recurso especial, y as, limita su mbito de aplicacin a los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados, determinados contratos de servicios, y determinados contratos de gestin de servicio pblico. No se dar este recurso en relacin con los actos dictados en procedimientos de adjudicacin que se sigan por el trmite de emergencia del artculo 97. A juicio del Consejo de Estado, esta distincin entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contrato, no est suficientemente justificada pudiendo generar cierto nivel de inseguridad jurdica. En este sentido, dado que la finalidad que persigue el nuevo recurso y el sistema especial de medidas cautelares es, en ltimo trmino, garantizar que el control del procedimiento de adjudicacin sea rpido y eficaz, de modo que las incidencias que puedan plantearse se tramiten y resuelvan antes de adoptarse la decisin de adjudicacin, sera conveniente extender dicho sistema a cualquier tipo de contrato, est o no sujeto a regulacin armonizada. El recurso especial es un recurso administrativo excluyente de los correspondientes a la va administrativa ordinaria, que juega como requisito necesario para el posterior acceso, en su caso, a la va contencioso-administrativa, y que puede finalizar con la anulacin de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicacin, incluyendo la supresin de las caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitacin, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la ilcitacin o adjudicacin, sobre la retroaccin de actuaciones, o sobre la concesin de una indemnizacin a las personas perjudicadas por una infraccin procedimental. El artculo 37.1 de la LCSP indica: Las decisiones a que se refiere el apartado 2 del presente artculo debern ser objeto del recurso especial en materia de contratacin con anterioridad a la interposicin del recurso contencioso administrativo, sin que proceda la interposicin de recursos ordinarios contra los mismos. De la lectura de este precepto se extraen las dos notas fundamentales del recurso especial:

119 Para un estudio descriptivo de los recursos administrativos, cfr. LINDE PANIAGUA, E., Pro-

cedimientos, actos y recursos administrativos: cuestiones prcticas, 2. ed., Madrid, 2006, pp. 211 y ss.

Mercedes Alba Rodrguez

191

1. Por un lado, se trata de un recurso exclusivo en el sentido de que no proceder la interposicin de recursos administrativos ordinarios contra los actos que menciona el artculo 37.2. 2. Y, por otra parte, se configura como un recurso cuya interposicin es necesaria para agotar la va administrativa previa y acceder al recurso contenciosoadministrativo (as se deduce de los trminos relativos a que las decisiones debern ser objeto de este recurso especial con anterioridad a la interposicin del recurso contencioso-administrativo)120.

Diferencias entre el recurso especial y los recursos administrativos ordinarios La principal diferencia entre el recurso especial y los recursos administrativos ordinarios es que la mera interposicin del primero contra la adjudicacin provisional de un contrato sujeto a regulacin armonizada, produce efectos suspensivos por imperio de la Ley; en cambio, en los recursos de la Ley 30/1992, esa eficacia suspensiva no es automtica, sino que se adoptar a la vista de las particulares circunstancias de cada caso concreto; as el artculo 37.7 seala: si el acto recurrido es el de adjudicacin provisional, quedar en suspenso la tramitacin del expediente de contratacin hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda, por tanto, procederse a la adjudicacin definitiva y formalizacin del contrato. No obstante, esta regla general presenta una excepcin cuando estemos ante recursos que se interpongan contra el acto de adjudicacin de acuerdos marco, en este caso, el rgano competente podr levantar la suspensin transcurridos 5 das hbiles. Esta suspensin automtica resulta lgica si tenemos en cuenta que la fase de adjudicacin provisional es la fase en que las infracciones an pueden corregirse, de tal modo que el recurso an ser til y podr permitir una proteccin jurdica completa, toda vez que una vez adjudicado el contrato y perfeccionado el mismo, slo cabr el juego de la indemnizacin por los daos y perjuicios causados. Este trmite de adjudicacin provisional sirve para crear un perodo de congelacin procedimental que paralice la adjudicacin definitiva mientras se examinan los recursos. Sin esa congelacin la impugnacin perdera gran parte de su efectividad jurdica, pues se estara ante hechos ya consumados y de difcil reversin jurdica, como sucede cuando la resolucin del recurso se produce despus de iniciarse la ejecucin o cumplimiento del contrato. Por ello, el recurso especial contra la adjudicacin provisional tiene eficacia suspensiva; mientras no se resuelva, la interposicin del recurso impide continuar el procedimiento y llegar a la adjudicacin definitiva. As, la anulacin de una decisin puede permitir al licitador que ha interpuesto el recurso preservar todas sus posibilidades de obtener el contrato pblico; por el contrario, la mera indemnizacin constituye muchas veces una compensacin poco satis120 Cfr., sobre este recurso especial, MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley, o.c., pp. 271 y ss.

192

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

factoria para una empresa excluida del contrato, habida cuenta de las dificultades a que deber hacer frente para demostrar la magnitud del perjuicio y la relacin de causalidad con la infraccin del Derecho. Otra de las diferencias ms relevantes es la mayor celeridad del recurso especial de la LCSP (la duracin mxima del procedimiento impugnatorio es de 20 das; transcurrido ese plazo el interesado puede entender que el recurso ha sido desestimado por silencio negativo). Los plazos de resolucin de recursos previstos en la Ley 30/1992 son ms extensos; como hemos visto, en el caso del recurso de alzada se entiende desestimado por silencio negativo despus de 3 meses desde la interposicin, y en el caso del recurso potestativo de reposicin, despus de 1 mes. Tambin hay que destacar la mayor variedad de pretensiones que se pueden incluir en el recurso administrativo especial de la LCSP, pues a la pretensin anulatoria se puede acumular la de indemnizacin de daos y perjuicios. Adems de la anulacin del acto administrativo impugnado, al interponer el recurso especial de la LCSP se puede solicitar la supresin de clusulas o requisitos contractuales que sean contrarios a Derecho (y que se contine el proceso de seleccin y adjudicacin con el resto de las clusulas y requisitos). En cambio, en el caso de los recursos de alzada y reposicin, la LPAC/1992 slo contempla, en principio, la pretensin anulatoria.

X. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA Idea general La nueva configuracin de los tipos de contratos en la LCSP (artculo 18), estableciendo una categora general los contratos del sector pblico con dos especies, los contratos administrativos siempre celebrados por una Administracin Pblica y los contratos privados celebrados bien con una Administracin Pblica o bien por un ente, organismo o entidad del sector pblico hacen que esta diferente configuracin tenga su incidencia en la jurisdiccin competente. El artculo 21, que cierra el Ttulo Preliminar, contiene las reglas relativas al orden jurisdiccional competente para conocer de las diversas cuestiones en relacin con los contratos que regula la ley. Con carcter general, el informe del Consejo General del Poder Judicial (de 19 de enero de 2006) considera que la nueva norma, tiene la virtud de regular en un nico precepto la competencia para conocer de los litigios que surjan en relacin con los contratos.

Competencia del orden contencioso-administrativo Respecto al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ser el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a:

Mercedes Alba Rodrguez

193

La preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos. Las cuestiones que se susciten en relacin con la preparacin y adjudicacin de los contratos privados de las Administraciones Pblicas y Los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados (artculo 21.1). Se dan pues tres normas: a) En primer lugar, todas las cuestiones en relacin con el rgimen de los contratos administrativos siguen sometidas al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como lo estn actualmente (la manera de agotar la va previa ser hoy doble: mediante recurso ordinario (reposicin) contra la adjudicacin, en contratos no sujetos a regulacin armonizada; mediante recurso especial en materia de contratacin, en contratos que s lo estn). b) En segundo lugar, por lo que hace a contratos privados de la Administracin, este precepto supone un cambio fundamental respecto al sistema anterior, puesto que ya no gira sobre la facultad del particular de separar los actos de preparacin y adjudicacin relativos a contratos privados para impugnarlos ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo; sino que se atribuye automticamente a este el conocimiento de las cuestiones en relacin con dichos actos. En este punto, el informe del Consejo General del Poder Judicial estima oportuno y acertado que la nueva norma determine de manera clara la competencia de cada orden jurisdiccional, sin dejar a disposicin de las partes la determinacin de esa competencia para resolver las cuestiones que se planteen respecto de los actos de preparacin y adjudicacin de los contratos privados. c) Por ltimo, respecto a los contratos (privados, de otras entidades distintas a la Administracin Pblica) sujetos a regulacin armonizada, tambin se atribuye en todo caso el conocimiento de las cuestiones en relacin con preparacin y adjudicacin de los mismos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (en este caso, el referente jurdico para agotar la va administrativa previa, es el acto de resolucin del recurso especial en materia de contratacin). La competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo, normalmente corresponder a los Tribunales de Justicia de las Comunidades Autnomas en virtud del artculo 10.1.i) de la ley de la Jurisdiccin contenciosa 29/1998, de 13 de julio, toda vez que mayoritariamente, los rganos de contratacin son rganos que tienen un rango jerrquico inferior al Ministro pero con competencia en todo el territorio nacional121.

121 Sobre la impugnacin ante la jurisdiccin contencioso-administrativa de las resoluciones dictadas en los expedientes de contratacin vid.

MORENO MOLINA y PLEITE GUADAMILLAS, La nueva Ley, o.c., pp. 280 y ss.

194

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

Competencia del orden civil En cuanto al orden jurisdiccional civil, ser el competente para resolver: Las controversias que surjan entre las partes en relacin con los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos privados. Cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparacin y adjudicacin de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta ley que no tengan el carcter de Administracin Pblica, siempre que estos contratos no estn sujetos a una regulacin armonizada (artculo 21.2). As pues: a. En cuanto al primer inciso, no hay cambio, sino simple limitacin: siempre el orden jurisdiccional civil ha sido el competente para resolver las controversias entre las partes en relacin con efectos, cumplimiento y extincin de los contratos privados, y siempre que las partes lo quisieran, sobre todo el contrato. b. El inciso final atribuye adems al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las cuestiones litigiosas que afecten a contratos privados (de otros sujetos que no sean Administraciones Pblicas) no sujetos a regulacin armonizada.

XI. EL ARBITRAJE Admisibilidad El artculo 39 de la LCSP dispone que: los entes, organismos y entidades del sector pblico que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas podrn remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/ 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solucin de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos que celebren. Se admite por tanto el arbitraje, cuando quien contrata no sea una Administracin Pblica en sentido estricto. Es decir, cabe la solucin arbitral de las controversias cuando el contratista sea una Entidad Pblica Empresarial, una fundacin o una sociedad mercantil participada por una Administracin Pblica (siempre y cuando su actividad principal consista en la produccin de bienes o la prestacin de servicios en rgimen de mercado). En cambio, no se admite la solucin arbitral de controversias cuando se contrata con una Administracin territorial (ya sea la estatal, o una autonmica o local). Tampoco cuando se contrata con una Universidad, ni cuando se contrata con un Organismo Autnomo.

El convenio arbitral El ttulo II de la Ley 60/2003, regula los requisitos y efectos del convenio arbitral, sin perjuicio de la aplicacin de las normas generales sobre contratos en todo lo no espec-

Mercedes Alba Rodrguez

195

ficamente previsto en la misma. No quisiera terminar la exposicin de este epgrafe sin hacer una muy breve referencia a las normas que rigen los procedimientos de arbitraje. Siguiendo el principio antiformalista de nuestro ordenamiento el artculo 9 de la citada Ley 60/2003, fija la forma y contenido del convenio arbitral, y establece que el convenio arbitral: 1. Podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, y deber expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. 2. Si el convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez de dicho convenio y su interpretacin se regirn por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. 3. El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de telecomunicacin que dejen constancia del acuerdo. Se considerar cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. 4. Se considerar incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que stas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. 5. Se considerar que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestacin su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra.

Los rbitros En cuanto a la persona del arbitro, el artculo 13 de la Ley del Arbitraje seala que pueden ser rbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislacin a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesin.

Plazo para el arbitraje Respecto del plazo para resolver la controversia, habr que estar a lo dispuesto en el artculo 37, a cuyo tenor los rbitros decidirn la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios. Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los rbitros debern adoptar su decisin dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentacin de la contestacin

196

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

a la demanda o de expiracin del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podr ser prorrogado por los rbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisin motivada.

El laudo arbitral Todo laudo deber constar por escrito y ser firmado por los rbitros, as mismo, deber ser motivado. Los rbitros slo decidirn en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los rbitros darn por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los rbitros no aprecian motivo para oponerse, harn constar ese acuerdo en forma de laudo en los trminos convenidos por las partes.

La accin de anulacin Contra un laudo definitivo podr ejercitarse la accin de anulacin. Los motivos en virtud de los cuales puede solicitarse la anulacin de un laudo, aparecen recogidos en el artculo 41, as: 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido. b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin. d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley. e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. f) Que el laudo es contrario al orden pblico. 2. La accin de anulacin del laudo habr de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificacin o, en caso de que se haya solicitado correccin, aclaracin o complemento del laudo, desde la notificacin de la resolucin sobre esta solicitud, o desde la expiracin del plazo para adoptarla.

Mercedes Alba Rodrguez

197

Procedimiento para la anulacin del laudo Por su parte el procedimiento que debe seguirse en orden a conseguir la anulacin de un laudo arbitral es el que se sustancia en el artculo 42, que precepta: 1. La accin de anulacin se sustanciar por los cauces del juicio verbal, siendo competente la audiencia provincial del lugar donde se haya dictado el laudo. 2. Frente a la sentencia que se dicte no cabr recurso alguno. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes.

XII. RENUNCIA Y DESISTIMIENTO El artculo 139 de la LCSP establece la posibilidad de que la Administracin renuncie a la celebracin del contrato o desista del procedimiento de adjudicacin. La facultad de renunciar al procedimiento de licitacin no estaba prevista antes en la Ley salvo en el caso singular relativo a proyecto tcnico de obras de infraestructura hidrulica o de transporte. En estos casos el rgano de contratacin solo puede renunciar a la celebracin de un contrato cuando haya efectuado la correspondiente convocatoria, por razones de inters pblico debidamente justificadas en el expediente. Slo puede acordarse la renuncia antes de la adjudicacin provisional sin que pueda promoverse una nueva licitacin del objeto del contrato mientras subsistan las causas alegadas para fundamentar la renuncia. El rgano de contratacin deber notificar la renuncia a los candidatos y licitadores. Se trata ste de un supuesto no tanto de extincin del contrato, pues ste no ha llegado a nacer, sino de la terminacin anormal de las relaciones contractuales. Si bien es cierto que la Administracin no puede desistir a su antojo de un proceso de seleccin del adjudicatario de un contrato122, es cierto que en ocasiones es la frmula indicada para evitar que la ejecucin del contrato perjudique intereses generales123.

122 Memoria elevada al Gobierno por el Consejo de Estado en el ao 2000: Como ha sealado este Consejoel desistimiento precontractual por parte de la Administracin convocante constituye una posibilidad admisible en Derecho, sin perjuicio de las repercusiones indemnizatorias que deriven de la decisin de desistir. Si la legislacin de contratos prev expresamente la eventualidad de que la Administracin desista del contrato ya perfeccionado, con mayor razn hay que admitir la posibilidad de que tal desistimiento se produzca antes del acto de adjudicacin, es decir, antes de que el con-

trato se perfecciones, siempre que razones de inters pblico as lo aconsejen. Ello, no obsta, para que tal decisin pueda llevar consigo el derecho por parte del licitador a ser indemnizado. 123 Memoria elevada al Gobierno por el Consejo de Estado en el ao 2000: El desistimiento de la Administracin no se configura de esta manera como una opcin de libre utilizacin por la misma, sino como una solucin a la que nicamente podr acudirse cuando la prosecucin de las actuaciones o de la ejecucin del contrato perjudique o sea incompatible con l.

198

10. Rgimen de invalidez, revisin de oficio y sistema de recursos

Por su parte el desistimiento del procedimiento por el rgano se contratacin, deber estar fundado en una infraccin no subsanable de las normas de preparacin del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicacin, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. Al igual que sucede con la renuncia, el desistimiento slo podr acordarse antes de la adjudicacin provisional; sin embargo, en el caso del desistimiento, ser posible iniciar inmediatamente un nuevo proceso licitador. En el supuesto de desistimiento, el rgano de contratacin deber notificar a los licitadores o a los candidatos el desistimiento y la decisin de reiniciar el procedimiento de adjudicacin. Finalmente, igual que suceda con la renuncia, tambin en el caso de desistimiento por parte de la Administracin, sta deber compensar a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el pliego o en el anuncio, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administracin. Por otro lado, cabe sealar que la actual Ley de Contratos del Sector Pblico, no recoge expresamente estas mismas opciones pero respecto del licitador o contratista, por ello habr que acudir a las normas generales contenidas en la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, que recoge ambas figuras en los artculos 90 y 91. Los requisitos que han de reunir estas declaraciones unilaterales de la voluntad del interesado para que produzcan sus efectos son: a) que exista una declaracin expresa y clara de voluntad manifestando bien la renuncia bien el desistimiento, de modo que, de existir varios interesados, la renuncia o el desistimiento solo afectara a aquel que la hubiera formulado; b) que el objeto de la renuncia se concrete en un objeto determinado; c) que el acto o derecho en que se concrete la renuncia no sean de los que tienen atribuidos el carcter de irrenunciable. Cabe recordar que se admite la renuncia de derechos siempre que no se contrare el inters pblico o a terceros; d) que el desistimiento o renuncia se manifieste antes de la terminacin normal del procedimiento; e) que tales actos se manifiesten por cualquier medio que permita su constancia; f) que se dirija al rgano competente. Finalmente cabe recordar que la diferencia entre el desistimiento y la renuncia es que el primero afecta a la solicitud y no impide que sobrevenidas nuevas circunstancias se pueda volver a formular nueva instancia y abrir nuevamente el procedimiento, mientras que la renuncia afecta al derecho lo que impide abrir un nuevo procedimiento para hacer valer la pretensin renunciada124.

124 Vid., por todos, SNCHEZ MORN, M., Derecho Administrativo. Parte General, 3. ed., Madrid, 2007, pp. 505-506.

11. EL RECURSO ESPECIAL

Emilio Llins Ibez Comandante Interventor

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. El recurso administrativo especial en materia de contratacin. IV Procedimiento. V Apertura de la va . . jurisdiccional. VI. Medidas provisionales. VII. A modo de conclusin.

I. INTRODUCCIN La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico, (en lo sucesivo LCSP) ha introducido diversas modificaciones al vigente sistema de recursos, al realizar la efectiva transposicin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicacin de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de los contratos pblicos de suministros y de obras, en su versin modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios (en lo sucesivo Directiva de Recursos). En este sentido, la propia exposicin de motivos de la LCSP (Apartado IV.3, in fine) dice que Con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratacin [transponiendo] la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, no solamente recogiendo las normas jurdicas de armonizacin que se contienen en su articulado, sino del modo en que ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea. El nuevo recurso administrativo se contiene en el artculo 37 LCSP, que, en la medida en que incorpora las normas del Derecho Comunitario, aparece complementado por el artculo 38 LCSP, dedicado a las medidas provisionales, que modifica sustancialmente el rgimen que se contena en el artculo 60 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas.

200

11. El recurso especial

Pues bien, desde la entrada en vigor de la LCSP nos encontramos con un doble rgimen de recursos administrativos, tanto desde su perspectiva sustancial, como desde la vertiente formal. De una parte, el recurso administrativo especial y las medidas provisionales en materia de contratacin pblica a que se refieren los artculos 37 y 38 de la LCSP, respectivamente, que constituyen el sistema de recurso y cautelar propio, exclusivo y excluyente de unos determinados contratos pblicos (ya sean administrativos o privados en atencin al sujeto que los celebra), que en sntesis son: Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Los restantes contratos, atendiendo, fundamentalmente, a los umbrales fijados por la Comisin Europea que determinan la aplicacin de las disposiciones comunitarias (incorporndose, adems, en el caso del contrato de gestin de servicios pblicos, el parmetro de su duracin). De otra, para el resto de los contratos sometidos a la LCSP, celebrados por las Administraciones Pblicas, rige, necesariamente, el sistema general de recursos ordinarios, alzada y/o reposicin, y de medidas provisionales dependientes de stos, previstos y regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

II. ANTECEDENTES Es necesario poner de manifiesto que la transposicin de la Directiva de Recursos, que con la LCSP parece haberse realizado de modo definitivo, no ha sido pacfica sino traumtica o, si se prefiere, no ha sido voluntaria sino impuesta. Efectivamente, una parte significativa de la doctrina cientfica125 y, desde luego, la posicin gubernamental espaola consideraron que el sistema contenido en nuestras Leyes de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, y de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, satisfaca suficientemente los requerimientos comunitarios y estas posiciones se afianzaron con la innovacin legislativa que en ambos rdenes supusieron, de una parte, en el interno administrativo, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, modificada mediante la Ley 4/1999, de 13 de enero y, de otra parte, en el mbito jurisdiccional, en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

125 la normativa espaola sobre recursos se ajusta al contenido de la Directiva 89/665/CEE (que) podr ser aplicada en Espaa sin necesidad de medidas concretas de adaptacin o transposicin del Derecho interior [Jos A. SANTIAS VIADA, Vicente SANTAMARIA DE PAREDES y Carlos LOPEZ BLANCO. El Derecho Comunita-

rio de la Contratacin Pblica. Pg., 237, Escuela de Hacienda Pblica. Madrid 1991]; esta Directiva nace ya transpuesta al derecho espaol [Gonzalo SAMANIEGO BORDIU, El control del derecho comunitario de los contratos pblicos. Revista de Administracin Pblica. Crnica administrativa. Nm. 123. Septiembre-diciembre 1990].

Emilio Llins Ibez

201

La posicin oficial se manifiesta de modo definitivo en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas de 1995, al decir en su Exposicin de Motivos (apartado 1.2, prrafo cuarto) que: No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas 89/665/ CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislacin de contratos de las Administraciones Pblicas y respecto a la primera, adems, porque nuestro ordenamiento jurdico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido. La Comisin Europea vino considerando que nuestra legislacin no cumpla los requerimientos de la citada Directiva y tras las actuaciones previas (21.06.1994 y 30.11.2001) inici sendos procedimientos de infraccin que dieron lugar a las Sentencias del Tribunal de Justicia comunitario de 15 de mayo de 2003 (C-214/00) y de 3 de abril de 2008 (C444/06). En relacin con los aspectos objetivos de las cuestiones debatidas, de las citadas sentencias se concluye que: 1.) Los recursos administrativos ordinarios (alzada con carcter obligatorio contra actos que no son definitivos en va administrativa y de reposicin, de carcter potestativo contra actos definitivos) y el jurisdiccional contencioso-administrativo guardan armona ms que suficiente con las previsiones de la Directiva de recursos. 2.) La legitimacin general para recurrir exigida por nuestra legislacin bajo el concepto de inters legtimo comprende, desde luego y en todo caso, la prevista por el sistema comunitario de persona que tenga o haya tenido inters en obtener un determinado contrato pblico y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infraccin. 3.) Los actos susceptibles de los recursos en va administrativa y jurisdiccional, ya sean actos definitivos como los que denominamos de trmite cualificado, engloban en su configuracin a las decisiones de la entidades adjudicadoras a que se refiere la Directiva de recursos. La distincin entre acto definitivo y acto de trmite fue uno de los elementos de controversia y sometidos a la consideracin del Tribunal, que, a la vista de los preceptos cuestionados y la alegacin espaola126, rechaz la demanda de la Comisin en este punto (S. de 15.05.03). 4.) El TRLCAP, en la medida en que impeda que los interesados pudieran interponer eficazmente un recurso contra la decisin de adjudicacin de un contrato antes

126 Por definicin, un acto de trmite no ocasiona un perjuicio al interesado sino que como mucho prepara una decisin definitiva que le ser favorable o desfavorable. As, el acto de trmite no implica una toma de posicin sino que forma parte de un procedimiento iniciado con el

fin de obtener una decisin. Si un acto con apariencia de acto de trmite implicase por s mismo una toma de posicin, dejara de ser un acto de trmite propiamente dicho y sera recurrible, (principal motivacin espaola al respecto en el asunto C-214/00).

202

11. El recurso especial

de su perfeccionamiento no se ajustaba a la Directiva sobre recursos y as se pone de manifiesto por el TJUE (S. de 03.04.08), condenando a Espaa por no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisin de adjudicacin de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicacin de un contrato y su celebracin. Como quiera que la LCSP ha recuperado la vieja figura de la adjudicacin provisional, es decir, la declaracin de la oferta econmicamente ms ventajosa y cul es el licitador que la ha realizado y a quin, por ello, el rgano de contratacin designa para ser contratista, resolucin sta que como antao, no perfecciona el contrato, sino que su nacimiento se pospone hasta que se eleva a definitiva, hay que entender ejecutado el fallo de esta Sentencia. 5.) La pretensin de anulacin del acto impugnado y, en su caso, de la concesin de una indemnizacin por daos y perjuicios se encontraba contemplada, desde luego, en nuestro sistema de recursos tanto en va administrativa como jurisdiccional, si bien, en va administrativa, la pretensin y, en su caso, concesin de una indemnizacin daba lugar a un procedimiento adicional de rgimen abreviado. 6.) Los efectos de la anulacin del acto impugnado ha sido otro de los elementos controvertidos entre Espaa y la Comisin. Efectivamente, de acuerdo con el artculo 65.3 TRLCAP (artculo 35.3 LCSP), Si la declaracin administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio pblico, podr disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de aqul y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio127. El Tribunal consider justificada la normativa espaola rechazando la demanda de la Comisin sobre el particular (S. de 03.04.08). 7.) Por lo que a las medidas provisionales se refiere, nos encontramos con una sustancial diferencia entre las disposiciones comunitarias y nuestro ordenamiento jurdico, lo que constituy otro de los elementos de controversia con la Comisin Europea. En nuestro sistema legal, la adopcin de medidas provisionales, entre las cuales se encuentra la suspensin de la ejecucin del acto que se impugna, tanto en va administrativa como jurisdiccional, requiere la previa interposicin del recurso. De este modo, las medidas cautelares o provisionales se piden, en va administrativa, en el propio escrito de interposicin del recurso o en un momento posterior y, en va jurisdiccional, bien en el escrito inicial de interposicin, bien en un momento posterior, o

127 Resulta curioso que la nueva Directiva de Recursos contiene en su Articulo 2.quinquies.3, una disposicin similar a la controvertida: Los Estados miembros podrn establecer que el rgano de recurso independiente del poder adjudicador no pueda declarar ineficaz un contrato, aunque haya

sido adjudicado ilegalmente con arreglo a los motivos indicados en el apartado 1, si el rgano de recurso considera, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes, que razones imperiosas de inters general exigen que se mantengan los efectos del contrato.

Emilio Llins Ibez

203

bien al formalizar el recurso contencioso administrativo, pero, en todo caso, se exige un recurso previo contra el fondo del asunto, por entender que no se trata de una medida independiente, sino accesoria del recurso mismo. Como quiera que, en la normativa contenida en la Directiva de Recursos, la adopcin de medidas provisionales es totalmente independiente del recurso contra las decisiones ilegales, el Tribunal de Justicia rechaz las alegaciones espaolas y, aceptando en este punto la demanda de la Comisin, conden a Espaa mediante la Sentencia de 15 de mayo de 2003, argumentando que la legislacin espaola contradeca a la citada Directiva al someter por regla general la posibilidad de que se tomen medidas cautelares en relacin con las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras a la necesidad de interponer previamente un recurso contra la decisin de la entidad adjudicadora. Esta Sentencia dio origen al artculo 60 bis TRLCAP, que permita la adopcin de medidas provisionales de suspensin del acto impugnado y del procedimiento de adjudicacin, en su caso, con independencia de los recursos pertinentes contra el fondo.

III. EL RECURSO ADMINISTRATIVO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIN Naturaleza jurdica El nuevo recurso se califica de Especial en materia de Contratacin y su entronque con el sistema general de recursos administrativos se encuentra en el artculo 107.2 LRJAP-PAC al establecer que Las Leyes podrn sustituir el recurso de alzada, en supuestos o mbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia as lo justifique, por otros procedimientos de impugnacincon respeto a los principios, garantas y plazos que la presente Ley reconoceEn las mismas condiciones, el recurso de reposicin podr ser sustituido respetando su carcter potestativo para el interesado. Pues bien, considerando que el recurso de alzada es el que se interpone ante el rgano superior jerrquico de aqul que ha dictado la resolucin contra la que se recurre, porque no es un acto que ponga fin a la va administrativa y que, en el caso del recurso de reposicin (potestativo), es el que se interpone contra actos definitivos en esta va y ante el mismo rgano que los dict128, estamos ahora en presencia de un recurso administrativo que, en funcin del rango jerrquico y funcional del rgano de contratacin actuante, sustituir bien al recurso de alzada bien al de reposicin. Sin embargo, en su configuracin sustancial este recurso ya comienza contrariando la previsin del citado artculo 107.2 LRJAP-PAC, pues segn dispone el artculo

128

Artculo 114.1 y 116.1 de la LRJAP y PAC.

204

11. El recurso especial

37.1 LCSP, los actos del procedimiento de adjudicacin incluidos en su mbito de aplicacin debern ser objeto del recurso especial en materia de contratacin que se regula en este artculo con anterioridad a la interposicin del recurso contencioso administrativo, sin que proceda la interposicin de recursos administrativos ordinarios contra los mismos y con ello, desde luego, no se respeta el carcter potestativo que debiera habrsele reconocido cuando estamos en presencia de rganos de contratacin cuyas resoluciones son definitivas en va administrativa129-130. Como veremos mas adelante, tampoco en su desenvolvimiento el nuevo recurso responde a las previsiones del artculo 107.2 LRJAE-PAC, de tal modo que la exigencia de que se respeten los mismos plazos y garantas previstos en las normas generales de procedimiento administrativo no se cumple porque la regulacin del recurso especial en materia de contratacin no slo no se ajusta a [ellos], sino que, en algunos aspectos, incluso los limita considerablemente131. El nuevo recurso tiene ciertas similitudes con el rfr prcontractuel del derecho francs creado en 1992132. Sin embargo, ste no tiene naturaleza administrativa, sino jurisdiccional y se caracteriza por su urgencia (la resolucin debe recaer en veinte das) y finalidad preventiva (debe plantearse antes de la perfeccin del contrato). El juez dispone de amplios poderes para anular las decisiones irregulares y suprimir las clusulas y prescripciones limitativas de la publicidad o la concurrencia. La legitimacin se concede no solamente a los interesados, sino tambin al Estado, de modo que, a requerimiento de uno de los rganos comunitarios y mediante el Ministerio de Justicia o del Ministerio del Interior, tiene la facultad de acudir al juez nacional en caso de incumplimiento del derecho precontractual comunitario por la celebracin de contratos en los que no figura como parte133.

mbito subjetivo de aplicacin Las reglas relativas al recurso en materia de contratacin se aplican a todos los entes y entidades sujetos a la LCSP en los trminos establecidos en su artculo 3, es decir, tanto a los que tienen el carcter de Administracin Pblica, como a aqullos
129 A juicio de Mara GUINOT BARONA Todos los actos contra los que se articula este recurso quedan, por ello, configurados como actos que no agotan la va administrativa, en la medida en que deben ser necesariamente recurridos en esta va con carcter previo a la interposicin del recurso en sede jurisdiccional. El nuevo recurso especial en materia de contratacin y las medidas provisionales en la Ley de contratos del sector pblico. Diario La Ley, Seccin Doctrina, N. 6882, 13 de Febrero de 2008. Editorial LA LEY. 130 El Consejo de Estado, en su Dictamen n. 514/2006, de 25 de mayo sobre el Anteproyecto de la LCSP, recomend que, manteniendo la configuracin del recurso como exclusivo (es decir, sin que

proceda la interposicin de otros recursos administrativos ordinarios) debera considerarse como un recurso potestativo, proponiendo la sustitucin de la expresin debern por podrn. 131 GUINOT BARONA. artculo citado. 132 Ley de 4 de enero de 1992. 133 Pierre SUBRA DE BIEUSSES. La incidencia del Derecho Comunitario Europeo sobre el Derecho Francs de contratos pblicos: el caso de la Directiva Recursos. (Traduccin de Iigo Sanz Rubiales), en Contratacin Pblica. Obra colectiva coordinada por J.L. Martnez y J.C. Laguna. Pg. 180, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Cmara de Contratistas de Castilla y Len. Madrid, 1996.

Emilio Llins Ibez

205

que, teniendo personalidad jurdico-privada, ostentan la calificacin de poderes adjudicadores por concurrir en ellos los tres requisitos acumulativos que, previstos desde luego en las sucesivas Directivas de obras, suministros y servicios, ahora se contienen en la Directiva 18/2004, ha venido recogindose de modo reiterado, como no poda ser de otra manera, por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea134. Estos tres requisitos son los siguientes: Que se trate de entidades creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, Que estn dotados de personalidad jurdica y Que su actividad dependa estrechamente de una Administracin Pblica o entidad de Derecho Pblico: bien por su financiacin, por el control de su gestin o, finalmente, por la intervencin en sus rganos de administracin, direccin o vigilancia.

mbito objetivo de aplicacin Desde su perspectiva objetiva, el mbito del recurso se delimita por la Ley desde una doble vertiente positiva y, de modo negativo, con un supuesto de exclusin. De esta forma, podemos decir que segn la Ley: 1.) Solamente rige para determinados contratos pblicos. 2.) nicamente es aplicable respecto de actos producidos o, si se prefiere, decisiones adoptadas en el procedimiento de adjudicacin, siempre antes de la perfeccin del contrato (es decir, antes de la adjudicacin definitiva realizada por el rgano de contratacin). 3.) Quedan en todo caso excluidos los procedimientos de adjudicacin que sigan el trmite de emergencia (artculo 97 LCSP).

mbito contractual de aplicacin: De acuerdo con lo que dispone el apartado 1 del artculo 37 LCSP los contratos en que resulta aplicable el recurso especial son los siguientes: Contratos sujetos a regulacin armonizada: los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e.
134 SSTJCE de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, C-44/96; de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, C-360/96 y de 1 de febrero de 2001, Comisin c. Francia, C237/99.

Resulta necesario consignar singularmente por ser Espaa parte demandada y condenada en ellas, las SSTJCE de 15 de mayo de 2003, (asunto C214/00), de 16 de octubre de 2003 (asunto C-283/00) y de 13 de enero de 2005 (asunto C-84/03).

206

11. El recurso especial

contratos de suministro o contratos de servicios (categoras 1 a 16 del Anexo II de la Ley) cuyo valor estimado sea igual o superior a 133.000 e, si la entidad adjudicadora es la Administracin General del Estado, sus organismos autnomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o igual o superior a 206.000 e, en otro caso, con las precisiones contenidas en los artculos 15 y 16 LCSP, respectivamente. los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17 LCSP. Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual o superior a 206.000 e. Contratos de gestin de servicios pblicos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 e y el plazo de duracin superior a cinco aos. Este apartado 1 del artculo 37, en su redaccin de Anteproyecto definitivo (el sometido al Dictamen del Consejo de Estado)135 y de Proyecto de Ley solamente contemplaba lo que la propia LCSP denomina contratos sujetos a regulacin armonizada, de modo que el mbito de aplicacin coincida, en sentido estricto, con la Directiva 89/665/CEE, es decir, los contratos de obras, suministros y servicios ntegramente sujetos a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004. En su tramitacin parlamentaria y merced a la aprobacin de una enmienda del Grupo Socialista del Congreso136, recuper para su texto el que fue presentado en fase de borrador del anteproyecto. Los servicios a que se extiende el recurso no son otros que los que figuran en el Anexo II-B de la Directiva 18/2004, que, de conformidad con su artculo 22, solamente les son aplicables los artculos 23 y 35.4 de la misma, relativo al establecimiento de especificaciones tcnicas y la obligatoriedad del anuncio de la adjudicacin del contrato, es decir, los contratos que podemos calificar como relativamente sujetos a la Directiva. En el mismo perodo de tiempo en que se gest la LCSP, en las Instituciones de la Unin Europea se vena tramitando la modificacin de las Directivas de Recursos

135 Tanto el Consejo Econmico y Social (Dictamen de 20.02.2006) como el Consejo de Estado (Dictamen ya citado), recomendaron la aplicacin del recurso a todos los contratos. 136 Motivacin de la enmienda: Las directivas de recursos se aplican tambin a los procedimientos de adjudicacin de contratos de servicios no prioritarios (terminologa comunitaria para los contratos de servicios de las categoras 17 a 27 del anexo) que, en el proyecto, no tienen la consideracin de contratos sujetos a regulacin armonizada. Enmienda 164. DOC-Congreso Serie A. Nm. 95-

22. Pg. 232. de 28 de marzo de 2007. El argumento esgrimido resulta de una interpretacin sui generis y parcial de la Directiva de Recursos 89/665/CEE en relacin con la nueva Directiva de contratos pblicos 18/2004. Con mayor coherencia los grupos parlamentarios Izquierda Unida-Iniciativa por Catalua Verdes y Cataln (Convergencia y Uni) en sus respectivas enmiendas (113 y 212, DOC-Congreso citado pgs. 213 y 247) pretendieron la extensin del recurso a todos los contratos del sector pblico, en la lnea que haba recomendado el Consejo de Estado.

Emilio Llins Ibez

207

89/665 y 92/13 (Sectores excluidos)137; el Comit de las Regiones, en su Dictamen138 sobre esta reforma, considera que los recursos contra la adjudicacin de contratos para los servicios de tipo B deben excluirse explcitamente del mbito de aplicacin de las directivas Recursos, de modo que sean los Estados miembros quienes decidan cmo garantizar la seguridad jurdica de los proveedores en las contrataciones de este tipo de servicios.

Objeto del recurso: actos susceptibles de recurso Por lo que a los actos recurribles atae, el apartado 1 del artculo 37 LCSP se refiere a ellos de un modo genrico, al modo del lenguaje de la Directiva que la Ley dice transponer: Las decisiones que se adopten en los procedimientos de adjudicacin. En su apartado 2, el artculo 37 se refiere a las decisiones que, adoptadas en los procedimientos de adjudicacin, son recurribles y, concretamente: Los acuerdos de adjudicacin provisional. Los pliegos reguladores de la licitacin y los que establezcan las caractersticas de la prestacin. Los actos de trmite siempre que stos ltimos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. En prrafo aparte prev la posibilidad de poner de manifiesto al rgano de contratacin o al gestor del expediente de contratacin, para su correccin: la existencia de actos distintos a los citados, que son actos irregulares porque su tramitacin tiene defectos, que no son susceptibles de impugnacin directa por este recurso especial pero las irregularidades detectadas pueden ser alegadas al recurrir el acto de adjudicacin provisional. El texto del precepto que analizamos no es ms que el resultado de combinar la decisin final del procedimiento de adjudicacin (la adjudicacin provisional realizada por el rgano de contratacin) con parte de las decisiones anulables previstas por

137 Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos. Publicada en el DOUE n. 335 de 20/12/2007. Su artculo 3 establece que la incor-

poracin al derecho interno debe llevarse a cabo antes del da 20 de diciembre de 2009. 138 Dictamen del Comit de las Regiones Mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicacin de contratos pblicos, de 13.02.07 (2007/C 146/10) Bruselas, DOUE C-146/72 de 30.06.07.

208

11. El recurso especial

el artculo 2.b) de la Directiva de Recursos 89/665 (caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitacin, en los pliegos de condiciones) y el contenido de los artculos 107 LRJAP-PAC y 25 de la actual LJCA (actos de trmite susceptibles de recurso), cuya coherencia con la normativa comunitaria ha sido respaldada por la Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 2003. Esta delimitacin de los actos recurribles parece que no se ajusta a las exigencias de la Directiva 89/665/CEE, que exige la posibilidad de interponer recurso contra las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, y cuyas carencias definitorias necesariamente se tienen que suplir con la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Sintticamente, esta doctrina viene a afirmar que: La Directiva 89/665/CEE no establece restriccin alguna en lo que atae a la naturaleza y contenido de las decisiones a que se refiere139. La primera resolucin susceptible de ser recurrida es aquella por la que una entidad adjudicadora decide no incoar un procedimiento de adjudicacin debido a que, a su juicio, el contrato de que se trata no est comprendido dentro del mbito de aplicacin de las normas comunitarias pertinentes140. Es susceptible de recurso la decisin de la entidad adjudicadora de cancelar la licitacin para la adjudicacin de un contrato pblico141. Tambin lo es el acto por el que la entidad adjudicadora descarta la oferta de un licitador antes incluso de proceder a la seleccin de la mejor oferta142. No puede excluirse el recurso contra las decisiones adoptadas sin un procedimiento formal de contratacin pblica143. Las decisiones ilegales de las entidades adjudicadoras relativas a las caractersticas tcnicas o de otro tipo, contenidas no slo en los documentos de licitacin, sino tambin en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicacin del contrato de que se trate. Por consiguiente, esta disposicin puede incluir los documentos que contengan decisiones adoptadas en una fase anterior a la licitacin144. La nocin de decisin recurrible debe delimitarse a partir del tenor de las Disposiciones de la propia Directiva y, en particular en funcin del objetivo de tutela

139 STJCE de 28 de octubre de 1999, asunto C-81/9, Alcatel Austria y otros. 140 STJCE de 11 de enero de 2005, asunto C26/03, Stadt Halle y RPL. 141 STJCE de 18 de junio e 2002, asunto C92/00, Hospital Ingenieure.

142 STJCE de 19 de junio de 2003, asunto C249/01, Werner. 143 STJCE de 11 de enero de 2005, ya citada 144 Ibidem.

Emilio Llins Ibez

209

eficaz y rpida que persigue. Consecuente con ello, una interpretacin restrictiva del concepto de decisin recurrible sera incompatible con lo dispuesto en el artculo 2.1.a) de la misma145. No son recurribles las actuaciones que constituyan un mero estudio preliminar de mercado o que sean puramente preparatorias y formen parte de la reflexin interna de la entidad adjudicadora con vistas a la celebracin del contrato146. El anuncio relativo a un contrato comprendido en el mbito de aplicacin de [la Directiva 93/36/CEE, suministros] debe precisar la cantidad o la extensin global de tal contrato. La falta de esta indicacin debe poder ser objeto de recurso con arreglo al artculo 1.1 de la Directiva 89/665/CEE147. Contraviene el sentido de la Directiva la imposibilidad de promover recurso contra ciertos actos de trmite excluidos por el propio artculo 37.2 LCSP, sin que resulte suficiente la previsin legal de que las irregularidades que se hayan detectado en cualesquiera actos no susceptibles de recurso podrn ser alegadas al recurrir el acto de adjudicacin provisional148, extremo ste que, de algn modo, se encuentra contemplado por el artculo 87.1 del Reglamento General de la LCAP en relacin con las actuaciones de la mesa de contratacin. En definitiva, el recurso previsto en la Directiva 89/665/CEE es posible respecto de cualquier acto, entendido como manifestacin de voluntad, de una entidad adjudicadora, adoptado en relacin con un contrato pblico comprendido en su mbito de aplicacin material y que pueda tener efectos jurdicos, sin que quepa supeditar su interposicin al hecho de que el procedimiento de contratacin haya alcanzado formalmente una determinada fase149. Finalmente, hay que tener en cuenta que la propia LCSP prev especialidades contractuales en las que no se elaboran pliegos en sentido estricto150. Lgicamente, sern recurribles los actos que aprueben estos documentos, pero hubiera sido ms sencillo copiar el texto final del prrafo b) del artculo 2 de la Directiva 89/665: o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicacin del contrato en cuestin.

Ibidem. Ibidem. 147 STJCE de 11 de octubre de 2007, Asunto C241/06 (Lmmerzahl) 148 GUINOT BARONA, ob. cit. 149 STJCE de 11de enero de 2005, ya citada. 150 LCSP. Artculo 93.3. En el casode dilogo competitivolos pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas sern sustituidos por el documento descriptivo. LCSP. Artculo 121. Establecimiento de prescripciones tcnicas y preparacin de pliegos.
146

145

1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carcter de Administraciones Pblicas, que estn sujetos a regulacin armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual o superior a 206.000 euros, as como en los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17, debern observarse las reglas establecidas en el artculo 101 para la definicin y establecimiento de prescripciones tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto en los artculos 102 a104.

210

11. El recurso especial

Legitimacin activa La legitimacin para recurrir por esta va parece que excede de los requerimientos comunitarios, reconocindose una legitimacin prcticamente idntica, pero formalmente resumida, de la condicin de interesado a que se refiere el artculo 31.1. LRJAP-PAC y, en todo caso, adecuada a la prevencin del artculo 19.1.a) LJCA. Bien es cierto que la Directiva 89/665/CEE en su artculo 1.3. establece unos requisitos de mnimos al decir que los procedimientos de recurso sean accesibles, como mnimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido inters en obtener un determinado contrato pblico, pero la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha interpretado que esta disposicin no obliga a los Estados miembros a garantizar que dichos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicacin de un contrato pblico, sino que les permite exigir que, adems, la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infraccin que alega151. Ello supone que tienen que darse dos requisitos acumulativos de legitimacin: inters y perjuicio. El inters legtimo supone una relacin material entre el sujeto y el objeto de la pretensin, de suerte que, de estimarse sta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminacin de un efecto negativo o perjuicio, que no necesariamente ha de revestir contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. El criterio de delimitacin de la legitimacin fundado en la existencia de un derecho o inters legtimo, como superador del inicial inters directo, ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional152. En todo caso, dice el precepto considerado que estn legitimados los licitadores, lo que, en definitiva, es el concepto de interesado en cuanto partcipe en un procedimiento de adjudicacin. La referencia separada a los interesados, de un lado, y a los licitadores, de otro, permite considerar definitivamente superada la corriente jurisprudencial, representada, entre algunas otras, por la STS de 5 de julio de 1990, que negaba legitimacin para recurrir la adjudicacin de un contrato a quin no particip en la licitacin, supeditndola a la previa impugnacin de la convocatoria y de sus bases153. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la legitimacin para recurrir, pero exige que dicho recurso se interponga en el momento adecuado, de forma que quien se considere tcnicamente incapaz para realizar el contrato, en base a una clusula del pliego que considera discriminatoria, debe recurrir en esta fase de apertura del procedimiento de adjudicacin y no puede hacerlo una vez adjudicado el contrato154. En cuanto al concepto de perso151 STJCE de 19 de junio de 2003, asunto C249/01, Werner. 152 STS de 26 de junio de 2007 y citadas por sta las SSTC 60/2001, de 29 de enero, 203/2002 de 28 de octubre y 12/2003, de 20 de enero. 153 154

GUINOT BARONA, ob. citada STJCE de 12 de febrero de 2004, Asunto C230/02 (Grossmann Air Service).

Emilio Llins Ibez

211

na legitimada, no ofrece duda que comprende a la unin temporal de empresarios155, con la particularidad de que, como tal, justamente nace con la conclusin del procedimiento de adjudicacin, pues, durante ste, no es ms que una solicitud de participar en un procedimiento de adjudicacin firmada solidariamente por dos o ms empresarios que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unin temporal, en caso de resultar adjudicatarios156. En relacin a otro tipo de interesados en el procedimiento de adjudicacin, como son los posible subcontratistas, habra que tener presente que, el artculo 210 LCSP establece para esta figura, dentro del procedimiento de adjudicacin, una serie de requerimientos que no se contemplaban en el artculo 115 TRLCAP (incluso imponer al adjudicatario la obligacin de subcontratar) y cabra preguntarse si, en presencia de dicha regulacin, entraran dentro del concepto de interesado con legitimacin para recurrir. Si bien es cierto que en la fase del procedimiento de adjudicacin su presencia ha sido aceptada por el TJCE157, no parece que pueda reconocrseles legitimacin para participar en el procedimiento de recurso de un modo autnomo o independiente, de tal modo que podrn unirse al recurso del interesado principal, a modo de coadyuvante, siempre y cuando la cuestin que se debata afecte a su propia participacin en el citado procedimiento (por ejemplo, en relacin con el reconocimiento de capacidad o solvencia tcnica).

Competencia para resolver el recurso En presencia de los trminos utilizados por la Directiva de recursos para hacer referencia, por un lado, al sujeto pblico contratante (entidad contratante, poder adjudicador) y, por otro, al posible rgano responsable para resolver los recursos, el legislador ha tenido la necesidad de configurar el recurso en su vertiente de legitimacin pasiva de un modo acorde con el mbito de aplicacin subjetiva de la Ley. Efectivamente, los apartados 4 y 5 del artculo 37 LCSP abordan la cuestin desde la vertiente administrativa pura y atribuye la competencia para resolver el recurso a un rgano administrativo. Ningn problema plantea la competencia cuando el procedimiento de adjudicacin se desarrolla en el seno de una Administracin Pblica. En estos supuestos
155 STJCE de 08 de septiembre de 2005 (Asunto C129/04 Espace Trianon) dice que la Directiva no se opone a que, segn el Derecho nacional, nicamente la totalidad de los miembros de una unin temporal de empresas sin personalidad jurdica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisin

de adjudicacin, y no slo uno de sus miembros a ttulo individual. Lo mismo debe afirmarse en el caso de que todos los miembros de tal unin temporal de empresas acten conjuntamente, pero se declare la inadmisibilidad de la accin de uno de sus miembros. 156 (Artculo 48 LCSP). 157 STJC de 18 de marzo de 2004, asunto C314/01 (Siemens AG y ARGE).

212

11. El recurso especial

resuelve el rgano de contratacin. Sin embargo, cuando nos encontramos con poderes adjudicadores privados o contratos subvencionados, el precepto entra en una casustica que enturbia su texto. Efectivamente: Cuando la entidad contratante no tiene el carcter de Administracin Pblica, resolver el titular del departamento, rgano, ente u organismo al que est adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante est vinculada con ms de una Administracin, ser competente el rgano correspondiente de la que ostente el control o participacin mayoritaria. En el supuesto de que se trate de contratos subvencionados: Al titular del departamento, rgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvencin. Cuando la entidad que la hubiese concedido no tenga el carcter de Administracin Pblica, al titular del organismo administrativo a que est adscrita. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector pblico, la competencia se determinar atendiendo: a la subvencin de mayor cuanta; a igualdad de importe, a la primeramente concedida. Cuando menos, es curioso el rgimen de delegacin competencial previsto en el precepto, pues dice que se entender delegada conjuntamente con la competencia para contratar y resulta que la propia LCSP158 no prev ms que la desconcentracin de competencias en su artculo 293, sin perjuicio de que, como tcnica funcional de organizacin administrativa, no ofrezca duda alguna su operatividad en el mbito de la contratacin administrativa, siendo habitual en aplicacin de la legislacin contractual precedente. Otra peculiaridad que contiene el precepto es que la delegacin de competencias contractuales, que pudiera llevarse a cabo, no puede incluir la facultad para acordar una indemnizacin por perjuicios y, en consecuencia, si en la tramitacin del expediente se va a estimar la pretensin indemnizatoria, necesariamente se elevar para su resolucin al rgano delegante, sin necesidad de previa avocacin por ste. En el mbito de las Comunidades Autnomas, sern sus normas respectivas las que determinen la competencia para resolver el recurso, pero la Ley impone que la atribuyan, en todo caso, a un rgano cuyas resoluciones agoten la va administrativa.
158 Lo mismo acaeca con el artculo 12 del TRLCAP que fue desarrollado y complementado en este punto por medio del artculo 4 de su Regla-

mento General donde, adems de prever una nueva tcnica, la desconcentracin con limitaciones, introdujo la delegacin de facultades contractuales.

Emilio Llins Ibez

213

IV. PROCEDIMIENTO Cmputo de plazos Separndose de la norma general del mbito contractual (Disposicin Adicional Decimoquinta de la propia LCSP) y alinendose con el del mbito procedimental comn o general (artculo 48 LRJAP-PAC), todos los plazos sealados por el artculo 37 se computan en das hbiles.

Iniciacin No parece exigirse una formalidad especial. El precepto habla de escrito, debiendo por tanto remitirnos a las normas generales del artculo 70 LRJAP-PAC, pero nos asalta la duda, dada la especialidad del recurso, si resulta aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 110 LRJAE-PAC: el error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser obstculo para su tramitacin siempre que se deduzca su verdadero carcter. Consideramos que no cabe la aplicacin automtica del citado precepto sino que, admitido a trmite, deber resolver por esta va especial, con una doble posibilidad: Inadmitir el recurso por esta va, sin entrar en el fondo, proveyendo que se tramite como recurso ordinario. Admitir el recurso y tramitarlo por esta va hasta su resolucin final.

Plazo de interposicin Por lo que al plazo de interposicin del recurso se refiere, vara en funcin del procedimiento de tramitacin, siendo de diez das en el ordinario y de siete para los declarados urgentes. Se establece, igualmente, unos plazos de tres y dos das respectivamente, como plazos de subsanacin de defectos. El cmputo de los plazos comienza a partir del da siguiente a aqul en que se notifique o publique el acto impugnado. Como singularidad en el caso del recurso contra la adjudicacin provisional, la Ley establece que se compute el plazo desde el da siguiente a aqul en que se publique dicha resolucin en un Diario Oficial o en el perfil de contratante del rgano de contratacin. No debe sorprendernos la celeridad que se impone a los interesados para recurrir, pues estamos en presencia de un procedimiento que la propia Directiva pretende que sea rpido y eficaz, aunque, ciertamente, se reduce notablemente el plazo en relacin con el rgimen general que se encuentra establecido en un mes, tanto para la interposicin del recurso de alzada, como de reposicin (artculos 115.1 y 117.1 LRJAP y PAC).

214

11. El recurso especial

En la doctrina del TJCE el plazo se trata dentro del principio de efectividad del procedimiento considerando que La Directiva 89/665 no contiene disposicin alguna que se refiera especficamente a los requisitos en materia de plazos en relacin con los recursos que pretende establecer. Corresponde, pues, al ordenamiento jurdico interno de cada Estado miembro definir dichos requisitos, sin privar de efecto til a la Directiva. La completa consecucin del objetivo que la Directiva 89/665 pretende alcanzar se vera comprometida si los candidatos y licitadores pudieran alegar en cualquier momento del procedimiento de adjudicacin las infracciones de las normas de adjudicacin de contratos pblicos, obligando con ello a la entidad adjudicadora a iniciar de nuevo la totalidad del procedimiento a fin de corregir dichas infracciones. La fijacin de plazos razonables de carcter preclusivo para recurrir satisface, en principio, la exigencia de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665, en la medida en que constituye la aplicacin del principio fundamental de seguridad jurdica159. Igualmente el plazo para la subsanacin de defectos en el escrito de interposicin del recurso se separa del rgimen general (diez das, segn establece el artculo 71.1 LRJAP y PAC), pero es acorde, desde luego, con los tres das que prev el artculo 81.2 RGLCAP para la subsanacin, en su caso, de los defectos observados en la documentacin administrativa presentada en los procedimientos de licitacin. Lo que resulta un tanto criticable es que, siendo obligada la notificacin del acuerdo de adjudicacin provisional a los candidatos o licitadores (artculo 135.3 LCSP), debera haberse previsto que para ellos el cmputo del plazo se inicie el da en que se haya practicado la notificacin, si sta fuera posterior a la publicacin. Por el contrario, no existira inconveniente en admitir el inicio del cmputo desde la publicacin (Diario oficial o perfil del contratante) cuando se trata de terceros. Resultara as coherente con la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional160, como del Tribunal Supremo161. Sin perjuicio de los extremos especiales que pudiera contener el acto que se notifica (informacin adicional a que se refiere el artculo 135.3 en relacin con el artculo 137, ambos de la LCSP), deber llevarse a cabo de conformidad con lo establecido en el artculo 58 LRJAP y PAC.

Lugar de presentacin Una exigencia singular del precepto que venimos analizando es el lugar de presentacin, pues dice que deber presentarse en el registro del rgano de contratacin o en el del rgano que sea competente para su resolucin.
159 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) STJCE de 12 de diciembre de 2002, Asunto C-470/99 (Universale-Bau AG). 160 SSTC 204/1987, 193/1992, 58/2000 y 179/2003. 161 SSTS de 12 de abril de 2000 y 25 de marzo de 2002.

Emilio Llins Ibez

215

La rapidez del procedimiento no debera permitir semejante excepcin del rgimen general establecido en el artculo 38.4 LRJAP y PAC162, que permite la presentacin dentro del territorio nacional en los registros de cualquier rgano administrativo y oficinas de correos, as como en las representaciones diplomticas u oficinas consulares en el extranjero. Todo ello sin perjuicio de aquellos supuestos en que, por tratarse de entidades adjudicadoras que no tienen el carcter de Administracin Pblica, no tienen la obligacin de llevar un registro de presentacin de los previstos en el artculo 38 LRJAP y PAC y donde la competencia para resolver el recurso se atribuye al titular del departamento o del rgano de administracin o tutela, que en el mbito de la Administracin General del Estado tendr, por regla general, su sede en Madrid.

Efectos de la interposicin de recurso contra la adjudicacin provisional Nuestro legislador no ha hecho uso de la habilitacin del artculo 2.3. de la Directiva 89/665/CEE, donde se prev que por s mismos, los procedimientos de recurso no debern tener necesariamente efectos suspensivos automticos. Efectivamente, el precepto que analizamos determina que, cuando se impugna la adjudicacin provisional, el recurso genera efecto suspensivo automtico. Subyace, desde luego, la pretensin de evitar males mayores si se produce la adjudicacin definitiva con la que se perfecciona el contrato, cuando pudiera resultar estimado el petitum del recurso y anulada la adjudicacin provisional. No deja de ser plausible la excepcin a la regla general contenida en el artculo 111.1 LRJAP y PAC, previndose, adems, que la suspensin se mantenga hasta que recaiga resolucin expresa, incluso cuando, por falta de resolucin en plazo, el recurso pueda considerarse desestimado por silencio administrativo. Como singularidad al rgimen suspensivo, prev la Ley que, si se trata de un acuerdo marco susceptible de adjudicacin a un nmero ilimitado de empresarios, pueda levantarse la suspensin una vez transcurridos cinco das hbiles desde su interposicin. Igualmente significativo, respecto de las medidas provisionales del artculo 38 LCSP que luego expondremos, resulta la falta de previsin de adoptar cautelas para la proteccin del inters pblico o de terceros mediante la posible exigencia de garantas.

162 Este precepto se encuentra desarrollado mediante el Real Decreto nm. 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentacin de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Admi-

nistracin General del Estado, la expedicin de copias de documentos y devolucin de originales y el rgimen de las oficinas de Registro.

216

11. El recurso especial

Desarrollo del procedimiento y resolucin Trmite de alegaciones Interpuesto el recurso en forma, es decir, una vez subsanados, en su caso, los defectos que se hubieran podido observar, se dar traslado a los dems interesados en el procedimiento de adjudicacin, en el que, evidentemente, estn incluidos los licitadores. Mientras se realiza este trmite, puede ser necesaria la reclamacin y consiguiente remisin del expediente, que el rgano correspondiente cursar, en unin de su informe, dentro de los dos das hbiles siguientes al que se produzca tal requerimiento. En el desarrollo del procedimiento no se hace mencin a ningn trmite interno ms que el expresado en el prrafo anterior y siempre que ste sea necesario, es decir, cuando se trata de resolver el recurso presentado contra un acto del rgano que carece de competencias para resolverlo. En este caso, al elevar el expediente, como se ha expuesto, se acompaa de un informe. Pese al silencio del precepto, resulta ms que dudoso que el rgano que deba resolver lo haga sin recabar, al menos, un informe de sus servicios jurdicos.

Resolucin del recurso Recibidas las alegaciones, o transcurrido el plazo sin que se hayan formulado, el rgano competente resolver dentro de los cinco das siguientes. La resolucin del recurso deber ser lo suficientemente explcita y motivada como para: Declarar, ab initio, inadmisible el recurso, lo que suceder normalmente por falta de legitimacin suficiente, presentacin fuera de plazo o improcedencia de esta va de recurso. Estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas y, en todo caso, contendr los pronunciamientos necesarios sobre: la anulacin de las decisiones que considere ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicacin, la supresin de las caractersticas tcnicas, econmicas o financieras discriminatorias contenidas en los anuncios, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitacin o adjudicacin, la retroaccin de actuaciones, la concesin de una indemnizacin a quienes resultan perjudicados por una infraccin procedimental, acordar, en su caso, la adjudicacin del contrato a otro licitador (al que, al mismo tiempo, se requerir para que, en el plazo de diez das, proceda a cum-

Emilio Llins Ibez

217

plimentar cuanto prev el artculo 135.4 LCSP sobre acreditacin de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias y para con la Seguridad Social y, en su caso, constituir la garanta definitiva correspondiente).

Notificacin y publicacin en su caso La resolucin que se acuerde ser notificada a todos los interesados, siguiendo el rgimen general establecido en los artculos 58 y 59 LRJAP-PAC, con la previsin de que, en todo caso, pone fin a la va administrativa y slo cabe el recurso jurisdiccional pertinente. En el supuesto de que se proceda a una nueva adjudicacin provisional, deber ser objeto de publicacin en el Diario Oficial correspondiente y en el perfil del contratante, en su caso.

Plazo de tramitacin y silencio negativo Del texto del precepto que analizamos se desprende con claridad que, desde el da siguiente a la interposicin del recurso, el rgano competente dispone de un plazo de veinte das, como mximo, para resolver y notificar al recurrente, de modo que, en caso contrario, podr considerarlo desestimado. Por tanto, se desenvuelve el efecto del silencio negativo con arreglo a lo previsto en el artculo 43.2 LRJAP-PAC, sin perjuicio de la obligacin de resolver expresamente163.

V. APERTURA DE LA VA JURISDICCIONAL En su apartado 10 el Artculo 37 LCSP que venimos analizando dispone que contra la resolucin expresa o presunta (por silencio) se abre la va jurisdiccional, que se materializa mediante la interposicin del recurso contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto en la LJCA. No obstante, la afirmacin categrica contenida en el precepto debe estar equivocada pues la jurisdiccin contencioso administrativa no ser la competente si estamos en presencia de un procedimiento de adjudicacin de contratos sometidos a la jurisdiccin civil de acuerdo con el artculo 21.2 LCSP164 o, lo que es igual, los contratos relativamente sujetos a la Directiva 18/2004, es decir, los contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de cuanta igual o superior a 206.000 euros, o contratos de gestin de servicios pblicos en los que el presupues163 Obligacin legal prevista igualmente por los artculos 42.1 y 43.4 de la LRJAP y PAC. 164 LCSP. Artculo 21.2. El orden jurisdiccional civil ser igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la pre-

paracin y adjudicacin de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carcter de Administracin Pblica, siempre que estos contratos no estn sujetos a una regulacin armonizada.

218

11. El recurso especial

to de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a cinco aos, celebrados por los entes y entidades sometidos a la LCSP que no tengan el carcter de Administracin Pblica. Dentro de esta va jurisdiccional resulta interesante poner de manifiesto el reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, que se contiene en su Sentencia de 14 de febrero de 2008, sobre el asunto C450/06, Varec SA, que, adems, trata de un procedimiento de adjudicacin de un contrato de material militar (eslabones de la cadena del carro Leopard) y como consecuencia de una peticin de decisin prejudicial formulada por el Consejo de Estado de Blgica, debatiendo acerca del equilibrio entre el principio de contradiccin del proceso y el derecho al respeto de los secretos comerciales. El Tribunal considera que el artculo 15.2 de la Directiva 93/36 [suministros]165 establece que las entidades adjudicadoras tienen la obligacin de respetar el carcter confidencial de todas las informaciones proporcionadas por los proveedoresEn el marco especfico de la comunicacin a un candidato o licitador descartado de las razones por las que se rechaz su candidatura o su oferta, los artculos 7.1 y 9.3, de dicha Directiva reconoce a las entidades adjudicadoras la facultad de no comunicar determinada informacin cuando su divulgacin perjudique los intereses comerciales legtimos de empresas pblicas o privadas, o pueda perjudicar la competencia leal entre proveedores. La mera interposicin de un recurso dara acceso a informacin que podra utilizarse para falsear la competencia o para perjudicar los intereses legtimos de operadores econmicos que participaron en el procedimiento de adjudicacin del contrato pblico de que se trate. Tal posibilidad podra incluso incitar a los operadores econmicos a interponer recursos con el nico objetivo de acceder a los secretos comerciales de sus competidores ylas obligaciones relativas al respeto de la confidencialidad de la informacin por la entidad adjudicadora son asumidas, en el marco de un recurso, por el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por lo tanto, la exigencia de un recurso eficaz establecida en el artculo 1.1 de la Directiva 89/665, obliga a dicho organismo a adoptar las medidas necesarias para garantizar la eficacia de tales disposiciones y, con ello, el mantenimiento de una competencia leal, as como la proteccin de los intereses legtimos de los operadores econmicos de que se trate. Se plantea la cuestin de si dicha interpretacin se adecua al concepto de proceso justo a efectos del artculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, CEDH). Por regla general, el principio de contradiccin implica el derecho de las partes procesales de obtener comunicacin de las pruebas y alegaciones presentadas ante el juez y de discutirlas. Sin embargo, en algu-

165 Actualmente artculo 41 de la Directiva 18/2004.

Emilio Llins Ibez

219

nos casos puede resultar necesario no comunicar determinada informacin a las partes para preservar los derechos fundamentales de un tercero o para proteger un inters pblico. Entre los derechos fundamentales que pueden ser as protegidos figura el derecho al respeto de la intimidad (artculo 8 del CEDH). De la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos166, se desprendeque, en un recurso interpuesto contra una decisin adoptada por una entidad adjudicadora relativa a un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico, el principio de contradiccin no supone para las partes un derecho de acceso ilimitado y absoluto a toda la informacin relativa al procedimiento de adjudicacin de que se trata que haya sido presentada ante el organismo responsable del procedimiento de recurso. Por el contrario, este derecho de acceso debe ponderarse con el derecho de otros operadores econmicos a la proteccin de su informacin confidencial y de sus secretos comerciales. El principio de la proteccin de la informacin confidencial y de los secretos comerciales debe aplicarse de manera que se concilie con las exigencias de una proteccin jurdica efectiva y el respeto del derecho de defensa de las partes en el litigio y, en el supuesto de un recurso judicial o de un recurso ante un rgano jurisdiccional en el sentido del artculo 234 CE, de manera que se garantice que el procedimiento respeta, en su conjunto, el derecho a un proceso justohabida cuenta del perjuicio extremadamente grave que podra resultar de la comunicacin irregular de determinada informacin a un competidor, el referido organismo debe, antes de comunicar dicha informacin a una de las partes litigantes, dar al operador econmico de que se trate la posibilidad de alegar el carcter confidencial o de secreto comercial de aqulla.

VI. MEDIDAS PROVISIONALES Rgimen general En el mbito de la contratacin administrativa las medidas provisionales a que se refiere el artculo 38 LCSP no son una novedad legislativa. La ejecucin de la Sentencia del TJCE, de 15 de mayo de 2003, impona a Espaa la obligacin de establecer medidas provisionales no vinculadas a un recurso, lo que se llev a cabo modificando167 el TRLCAP con la introduccin del artculo 60.bis, que, prcticamente, es una copia literal de las disposiciones que, al efecto, contiene la Directiva 89/665. El referido artculo resultaba aplicable a la totalidad de los contratos regulados por el TRLCAP. El nuevo rgimen de medidas provisionales establecido por el artculo 38 LCSP resulta ms restrictivo que su precedente, ya que se circunscribe al mismo mbito
166 TEDH, sentencias Niemietz c. Alemania, de 16 de diciembre de 1992, serie A n. 251-B, 29; Socit Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002, Recueil des arrts et dcisions 2002-III, 41, y Peck c. Reino Unido, de 28 de enero de 2003,

Recueil des arrts et dcisions 2003-I, 57.- [esta jurisprudencia est citada por la sentencia indicada]. 167 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Sociales, (artculo 67).

220

11. El recurso especial

objetivo de aplicacin que hemos expuesto para el recurso especial del artculo 37. En este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de la LCSP deca que no se entiende la razn por la que se limita ahora la aplicacin de estas medidas provisionales y se produce con ello una injustificada restriccin de las garantas con que hasta el momento cuentan los interesados. Lo [que] lleva a subrayar la convenienciade extender la aplicacina todos los contratos. Al igual que el artculo 60.bis TRLCAP, la finalidad de las medidas provisionales es, simultneamente, preventiva y correctiva: Para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, suspender o hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicacin, suspender o hacer que se suspenda la ejecucin de cualquier decisin adoptada por el rgano de contratacin. Para corregir infracciones de procedimiento y, por antonomasia, cualquier irregularidad que pudiera afectar a la legalidad de las actuaciones. Esta ltima funcin correctiva habilita al rgano competente para tomar medidas provisionales positivas y, en nuestra opinin, le permiten incoar, a la vista de los motivos por los que se solicitan las medidas, el correspondiente expediente de revisin de oficio y, en su caso, resolver sobre el fondo sin estar obligado a esperar a la interposicin de un recurso. Adems del mbito objetivo en que resultan aplicables, igualmente se produce identidad entre los artculos 37 y 38 que venimos analizando en lo relativo a la legitimacin para solicitar las medidas provisionales y el rgano que ha de resolver sobre las mismas.

Procedimiento y efectos Por lo que al procedimiento y efectos se refiere, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: a) La solicitud de que se adopten medidas puede formularse: En el mismo momento de presentarse el recurso especial en materia de contratacin. Mediante escrito independiente, con anterioridad a su interposicin. b) En cuanto al plazo y el lugar en que hay que presentar el escrito, cabe considerar que resultan igualmente aplicables las reglas del artculo 37, que hemos expuesto, teniendo en cuenta que no podrn solicitarse las medidas una vez que haya transcurrido el plazo de interposicin del recurso. c) La decisin deber producirse dentro de los dos das hbiles siguientes a la presentacin del recurso o escrito en que se soliciten. El silencio es denegatorio de las medidas.

Emilio Llins Ibez

221

d) El acuerdo sobre la suspensin del procedimiento no afectar al plazo concedido para la presentacin de ofertas o proposiciones por los interesados. e) Al igual que su precedente, el artculo 38.4 LCSP prev la adopcin de cautelas protectoras del inters pblico o de terceros mediante la exigencia de garantas, hacindose depender la eficacia de las medidas que se adopten de la previa constitucin de la caucin. f) De haberse adoptado medidas provisionales antes de la interposicin del recurso especial, pierden sus efectos si el interesado no recurre contra el fondo en el plazo establecido para ello. A la vista de lo expuesto, dos cuestiones importantes se suscitan en relacin con el artculo 60.bis TRLCAP, amn del diferente mbito de aplicacin material. De una parte, la eficacia de las medidas provisionales dependen de que se interponga el recurso especial y de nuevo parece que se vulnera la Directiva 89/665 y, lo que es ms grave, que Espaa deja de cumplir con la obligacin impuesta por una Sentencia condenatoria, aunque bien es cierto que en sta la condena lo fue por exigir la interposicin del recurso con carcter previo a la adopcin de las medidas cautelares. De otra, nada dice la Ley acerca de si la resolucin que se adopta sobre el particular es susceptible de recurso, bien por el mismo solicitante cuando se le niega expresa o presuntamente, bien por los que se consideren perjudicados por las medidas adoptadas. Su precedente168 de modo categrico negaba el recurso sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.

VII. A MODO DE CONCLUSIN Sin perjuicio de la crtica que pudiera realizarse sobre el modo en que se ha articulado el nuevo recurso hay que reconocer que, al menos en su mbito objetivo de aplicacin, constituye, sin duda, un medio eficaz que permitir que el rgano competente pueda rectificar actuaciones irregulares y, en su caso, anular decisiones ilegales dentro del procedimiento de adjudicacin antes de que se produzca el perfeccionamiento del contrato.

168

(Artculo 60.3, prrafo segundo TRLCAP).

NOTA BIBLIOGRFICA

BLANQUER CRIADO, D., La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Valencia, 2007. CEA AYALA, A., Breves reflexiones acerca de las prohibiciones para contratar, en Contratacin Administrativa Prctica, nm. 67. COSCULLUELA MONTANER, L., El Contrato de Suministro, en VV.AA. Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, dir. por GMEZ FERRER, R. Madrid, 1996. DEZ-PICAZO, L. y OTROS, Los principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, 2002. FERNNDEZ ASTUDILLO, J.M., Contratacin administrativa, 2. ed., Barcelona, 2002. FUERTES LPEZ, M., El contratista y el subcontratista antes las Administraciones Pblicas, Madrid, 1997. GALLEGO ANABITARTE, A., MENNDEZ REXACH, A. y OTROS, Acto y procedimiento administrativo, Madrid, 2001. GALLEGO CRCOLES, I., La capacidad de obrar del contratista, en Contratacin Administrativa Prctica, nm. 70. GARCA DE ENTERRA, E., Riesgo y ventura y fuerza mayor en el contrato administrativo, en Revista de Administracin Pblica, nm. 50. GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo, t.1. 11 ed. Madrid, 2002. GIMENO FELI, J.M., Contratos pblicos: mbito de aplicacin y procedimiento de adjudicacin, Madrid, 2002.

224

Nota bibliogrfica

GUINOT BARONA, M. El nuevo recurso especial en materia de contratacin y las medidas provisionales en la Ley de contratos del sector pblico, Diario La Ley, Seccin Doctrina, N. 6882, 13 de Febrero de 2008. LINDE PANIAGUA, E., Procedimientos, actos y recursos administrativos: cuestiones prcticas, 2. ed., Madrid, 2006. LPEZ BENTEZ, M., Contrato administrativo de suministro y centralizacin de las compras pblicas. Barcelona 2000. MANTECA VALDELANDE, V., El derecho a ser contratista, en Contratacin Administrativa Prctica, nm. 40. MORENO MOLINA, J.A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., La nueva Ley de Contratos del Sector Pblico, Madrid, 2007. PARADA VZQUEZ, R. Derecho Administrativo, t. I. 13 ed. Madrid, 2002. SAMANIEGO BORDIU, G., El control del derecho comunitario de los contratos pblicos, en Revista de Administracin Pblica, nm. 123. SNCHEZ MORN, Derecho Administrativo. Parte General, 3. ed., Madrid, 2007. SANTIAS VIADA, J.A., SANTAMARA DE PAREDES, V y LPEZ BLAN. CO, C., El Derecho Comunitario de la Contratacin Pblica. Escuela de Hacienda Pblica. Madrid 1991. SOSA WAGNER, F., El Contrato Pblico de Suministro. 2. Edicin, revisada y puesta al da por FUERTES, M., Madrid, 2003. VV.AA., Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Barcelona 1995. VV.AA., Comentarios a la Legislacin de Contratos de las Administraciones Pblicas, coord. por JIMNEZ APARICIO, E., Pamplona, 2002. VV.AA., Memento Prctico de Contratos Pblicos 2008-2009 Francis Lefebvre, coord. por MARTN OVIEDO J.M. y PRESEDO REY C.M. Madrid, 2007. VV.AA., Contratacin Pblica, coord. por MARTNEZ, J.L. y LAGUNA, J.C. Madrid, 1996.