You are on page 1of 24

Ver VocesVoces : PROCURACION DEL TESORO ~ LEGITIMACION ~ RECURSOS ~ RECURSO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ INTERPOSICION DEL RECURSO

~ EFECTO DEL RECURSO JERARQUICO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ RECURSO JERARQUICO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: El recurso jerrquico

Autor: Barraza, Javier Indalecio Publicado en: LA LEY 2008-C, 920 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. Circunstancias actuales de la jerarqua. - II. Origen. - III. Mi concepto. - IV. Concepto de recurso jerrquico. - V. Las posturas doctrinarias. - VI. Ante quin se interpone. - VII. Relacin entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de ministros. - VIII. Relacin entre el Jefe de Gabinete de ministros y los ministros. - IX. Actos contra los que procede. - X. Motivos para recurrir. - XI. Legitimacin. - XII. Plazos. - XIII. Dictamen jurdico. - XIV. Supuestos de intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin. - XV. Sntesis del recurso jerrquico. El recurso jerrquico es una derivacin de un principio jurdico de la organizacin administrativa: la jerarqua. Por ello, estimo que antes de analizar este tipo de recurso, es necesario examinar qu se entiende por jerarqua. I. Circunstancias actuales de la jerarqua En el mbito de la Administracin Pblica, una premiosa necesidad es la rapidez en la solucin de los problemas planteados, la flexibilidad para la adaptacin a los cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes. Estas circunstancias y el concepto tradicional de jerarqua resultan insuficientes para dar respuestas a las vicisitudes de la vida moderna. Cabe aclarar que en toda organizacin, pblica o privada, debe existir una cabeza que dirija y brazos que ejecuten. Sin embargo, la jerarqua, en el mbito de la Administracin Pblica, debe responder a una nueva filosofa. Desde mi discernimiento la jerarqua es una forma de administrar todos los recursos: tecnologa, equipo y agentes, cuyo correcto ejercicio importa para los miembros de un rgano o ente, un completo acceso y uso de informacin crtica, posesin de la tecnologa, habilidades, responsabilidad, y autoridad para utilizar la informacin y llevar a cabo los fines de la Administracin. Esta nueva concepcin de jerarqua -opuesta al concepto tradicional de mandar y obedecerimplica un mbito donde la informacin se comparte con todos. Los empleados tienen la oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de s. Cualquier persona externa a la Administracin Pblica detectara fcilmente los aspectos en los que est siendo ineficiente. El problema es que los agentes de la Administracin Pblica ni siquiera se percatan cuando las cosas estn yendo mal, o si lo notan, simplemente son indiferentes. Algunos de los aspectos negativos de la organizacin administrativa, en cuanto a su desenvolvimiento, pueden ser los siguientes: -Casi nadie se emociona por las cosas del trabajo. -Lo que emociona est fuera del trabajo. -Los agentes estn interesados en su salario y vacaciones.

-El lema es: "No hagas algo que no tengas que hacer". Por lo que nadie asume ms responsabilidad de la necesaria. -El segundo lema: "Haz lo menos posible igual el sueldo es el mismo". Por lo que se hace lo indispensable para no ser sancionado o despedido. -Durante la jornada laboral todos parecen moverse en cmara lenta, pero a la hora de irse vemos una pelcula a alta velocidad. -Si se propone hacer mejor un trabajo, surgen miradas escpticas, pues nadie quiere mejoras; todos temen al cambio. -Si el trabajo no sale, es mi problema, no el de ellos. -Si se dice: "Si no mejoran se quedarn sin trabajo", el efecto es desmoralizador antes que un incentivo. -Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados, si los hay, son de corta duracin. II. Origen La doctrina mayoritaria, seala que el origen de la jerarqua est en el Derecho cannico, y haca referencia al cuidado de las cosas sacras. Posteriormente, el vocablo design el orden que en el gobierno de la iglesia tienen los eclesisticos segn su grado; la potestad ordenada por grado, de personas eclesisticas sobre cosas eclesisticas. Para los canonistas, la jerarqua representaba potestades sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los sbditos. Distintas definiciones Segn Santamara de Paredes: "La jerarqua es la serie de rganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armnicamente subordinados y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del mismo" (1). A su turno, Colmeiro la define como: "La serie ordenada de autoridades que bajo la direccin y responsabilidad del poder central estn encargadas de ejecutar las leyes de inters comn (2). Por su parte, Hauriou, entiende por jerarqua a: "La superposicin de grados es una organizacin autoritaria de agentes, de tal suerte que los agentes inferiores no estn bajo la obligacin directa y nica de observar la ley, sino bajo la obligacin de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la Ley" (3). Por otro lado, Raggi, ensea que: "La jerarqua une armnicamente los rganos singulares por medio de la cual los rganos superiores dirigen a los rganos inferiores" (4). En tanto que D'Alessio, considera que la jerarqua es: "Un vnculo de subordinacin y coordinacin que se establece entre varios oficios pblicos" (5). Bielsa considera que: "La jerarqua es una relacin de supremaca de los rganos superiores respecto de los inferiores" (6). III. Mi concepto La jerarqua es un principio jurdico de la organizacin administrativa por el que los rganos o entes administrativos tienen la facultad de motivar, ordenar, coordinar, subordinar y fiscalizar los rganos inferiores, para la ejecucin con una unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.

Algunos autores incluyen a la subordinacin y la coordinacin como principios autnomos de la organizacin administrativa. Sin embargo, creo que aqullos son simplemente derivaciones de la jerarqua. Con la jerarqua se buscar otorgar unidad de accin, por cuanto los distintos rganos o entes pueden tener discordancias; y tratndose de una actividad la administrativa- que es continua e inmediata, se torna imprescindible una voluntad superior que resuelva tales disensos, que establezca una accin comn que evite la duplicacin de actividades. Derivaciones de la jerarqua 1) Impartir rdenes al inferior. Sin embargo, esta potestad encuentra algunos lmites, as el superior no podra modificar la esfera de competencia del rgano inferior, cuando el derecho objetivo ha establecido claramente su competencia; ni tampoco se podra privar al inferior, mediante una instruccin, de sus facultades discrecionales. 2) Vigilancia sobre los rganos inferiores, que se ejerce, mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas, investigaciones, revisin de los actos del inferior, mediante los institutos de revocacin y reforma. La revocacin es la facultad del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad. 3) La facultad de dictar normas, tales como circulares o instrucciones. 4) Avocacin, entendida sta como la facultad del superior de entender en cuestiones que correspondan al inferior. 5) Facultad de decidir en los conflictos de competencia, que se producen entre rganos inferiores. 6) Facultad de aplicar sanciones al inferior. Problemas que plantea la jerarqua. El problema que plantea la jerarqua es respecto de una orden ilegtima. Qu debe hacer el inferior en esas circunstancias? Debe ejecutar la orden? Debe incumplirla? Para dar solucin a estos problemas, se han elaborado algunas teoras, a saber: Teora de la obediencia absoluta Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se exime de responsabilidad. Orlando ha criticado esta teora, por cuanto la jerarqua administrativa no supone el aniquilamiento de la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquel resulte en manos del superior como en la disciplina eclesistica perinde ad cadver (7). Teora de la reiteracin Por cuya virtud si el agente estima que la orden es ilegtima, debe comunicarle al superior, y si ste insiste o reitera la orden de ah el nombre de la teora- el inferior debe cumplirla, pero se exime de responsabilidad. Derecho de examen Segn esta teora se reconoce el derecho del inferior de controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior. Si el inferior detecta que la orden es ilegtima, no debe cumplirla, pues en este caso se hace responsable. Horizontes de la jerarqua A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora que vigorice a los agentes de la Administracin; una gua para la accin. Por tales razones, quien ostenta jerarqua debe tener los merecimientos profesionales y ticos para cubrir dicho cargo. Con una persona de

estas caractersticas los dirigidos son responsables de su trabajo, saben dnde estn ubicados, pueden dar su opinin acerca de las cosas y tienen control sobre su trabajo. Para que las personas se sientan valoradas es necesario que se confe en ellas, que tengan responsabilidades, que se los reconozca por sus ideas, que sean escuchadas. Al tiempo que requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los controles son flexibles. Asimismo los agentes requieren que el conocimiento sea compartido con ellos, contar con los recursos suficientes y necesarios para desempear su trabajo, y que las comunicaciones sean de arriba y hacia abajo. Un correcto uso de la jerarqua comprende impartir rdenes; tomar decisiones, instruir a los subalternos, ofrecer gua y valorar su desempeo. Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el paternalismo invada la Administracin pblica. En este sentido es preciso fomentar: 1) El orden: que los agentes trabajen en un sistema estructurado y organizado, que posibilite desarrollar sus actividades adecuadamente. 2) La definicin de roles: determinar perfectamente el alcance de las funciones de la gente, sus responsabilidades, sus funciones. Esto permite que el personal siempre sepa dnde est ubicado. 3) El compromiso: el cual debe ser congruente y decidido en todos los niveles, pero promovido por los lderes de cambio. Esto incluye: a) la lealtad: ser leales a nuestra propia gente, para que ellos lo sean con nosotros; b) la persistencia: perseverar en los objetivos, en las relaciones en el trabajo, para que los agentes lo hagan de conformidad con la impronta jerrquica; c) y por ltimo, la energa de accin: que es la fuerza que estimula y entusiasma y que convierte a los agentes en prestadores vitales. En conclusin, el jerarca de la Administracin debe ser, por sobre todo, un motivador avezado y un administrador inteligente. Examinado el concepto de jerarqua, analizar lo relativo al recurso jerrquico. IV. Concepto de recurso jerrquico El recurso jerrquico es un medio que el ordenamiento jurdico otorga al administrado para impugnar un acto dictado por un rgano administrativo a fin de que su superior jerrquico modifique o revoque aquel acto, conforme a las pretensiones aducidas por el recurrente. El recurso jerrquico es el recurso administrativo por antonomasia, porque con este medio el administrado puede cuestionar las decisiones de los rganos o entes administrativos ante el superior jerrquico; y constituye un modo de limitacin y control del abuso y la arbitrariedad de los funcionarios, que a veces son guiados por intereses polticos partidarios o por una rutina administrativa. Adems, este recurso siempre procede, o siempre puede plantearse, y su exclusin o limitacin requiere la existencia de un texto expreso que lo prohba, o que en su defecto exista un recurso especialmente previsto para el caso de que se trate. Por ello, la defensa de los administrados contra la posible arbitrariedad de la Administracin halla en el recurso jerrquico un medio adecuado que les permite acudir en busca de una revisin o control, que tenga como resultado la mejor adecuacin de los actos administrativos al Derecho.

Por lo dems, el recurso jerrquico constituye una herramienta til para la Administracin, ya que puede controlar a los rganos inferiores en su actuacin y, mediante la sustanciacin del mismo, provee a la observancia de la juridicidad y la consecucin del inters pblico. V. Las posturas doctrinarias La concepcin orgnica Para cierta doctrina el recurso jerrquico es aquel que se interpone ante el Poder Ejecutivo Nacional contra un acto de sus dependientes. Desde esta perspectiva, slo existe recurso jerrquico, cuando el rgano decisor es el Poder Ejecutivo Nacional. Es decir, prevalece en esta postura el rgano que debe decidir. Disiento con este criterio, ya que muchas veces no es el Poder Ejecutivo Nacional el que resuelve los recursos jerrquicos. Supongamos un acto emanado de un rgano dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros: el que resolver el recurso jerrquico ser el Jefe de Gabinete de Ministros. Imaginemos otra situacin, un acto emanado de un Secretario Ministerial: el que resolver como superior jerrquico no ser el Poder Ejecutivo Nacional sino el Ministro del rea en donde acta tal Secretario. La tesis impugnatoria En esta lnea de pensamiento prevalece la idea de cuestionamiento del acto, pues se entiende que el recurso jerrquico es una de las diversas vas que el administrado tiene para impugnar la presunta ilegalidad de los actos administrativos y obtener la suspensin de la ejecutoriedad. Dentro de esta tesis se encuentra Bielsa, quien sostiene que el recurso jerrquico es una reclamacin promovida contra un acto o decisin de un agente administrativo ante el superior jerrquico, para que ste modifique o revoque esa decisin, por considerar que lesiona un derecho o inters legtimo del recurrente, e implica a la vez una trasgresin de normas legales que impera en la actividad administrativa. Asimismo, prosigue diciendo que es de la naturaleza de la tramitacin del recurso jerrquico, reclamar ante cada uno de los rganos escalonados hasta llegar al superior, a menos que la ley, decreto, etc. autorice su presentacin directa u omisso medio. Esta postura enfatiza en la posibilidad de cuestionar o impugnar el acto, ya sea su legitimidad o mrito. Sin embargo, creo que se explica parcialmente la naturaleza de un recurso jerrquico, pues si bien es el medio para cuestionar el acto administrativo, tambin constituye un medio para la defensa de los derechos de los administrados, y tambin importa una herramienta til para que la Administracin despliegue su control sobre los rganos inferiores, la observancia de la juridicidad y proveer a la consecucin del inters pblico. Por ello considero que reducir la naturaleza del recurso a la idea de impugnacin o cuestionamiento del acto administrativo es insuficiente. Diversas denominaciones Este recurso recibe varias denominaciones: en el Derecho Espaol se lo designa como recurso de alzada, si bien debe aclararse que esa designacin comprende tanto nuestro recurso jerrquico, como el que algunos autores llaman recurso jerrquico impropio. En el derecho italiano y en el francs se lo conoce como recurso jerrquico, que es tambin la denominacin que se utiliza en la Argentina. Regulacin normativa y tendencias actuales Este recurso est previsto en los artculos 88 y 89 del Reglamento de procedimientos administrativos, Decreto 1759/72 t.o. 1991, que instauran un medio de impugnacin en va jerrquica dirigido a los Ministros o a los Secretarios de la Presidencia, o al Poder Ejecutivo segn los casos, contra los actos de autoridades inferiores de la Administracin central.

Actualmente se advierte una tendencia a limitar el recurso jerrquico en favor del control jurisdiccional, ej. Italia. As, se observa la corriente a establecer una opcin a favor del particular, es decir, se puede acudir directamente a la justicia, sin utilizar este recurso, que es meramente potestativo. VI. Ante quin se interpone El problema que encuentra el administrado, cuando debe interponer el recurso jerrquico, es ante quin interponerlo. Pues una cosa es la autoridad ante quien se interpone y otra cosa, es la autoridad que debe resolverlo. Dicho de otro modo, el lugar o la autoridad ante la que se presenta el recurso difiere de la autoridad que habr de resolverlo. El segundo problema es a quin dirigir el recurso, esto es, cuando se redacta el recurso a qu autoridad se debe dirigir? a la misma autoridad que emiti el acto? Al superior jerrquico que debe resolverlo? Como se puede apreciar, surgen la siguientes cuestiones respecto del recurso jerrquico: a) ante quin interponer el recurso b) ante quin dirigir el recurso c) qu autoridad debe resolver En primer lugar, el recurso jerrquico se debe interponer ante la misma autoridad que emiti el acto, la que tiene la obligacin de elevarlo al superior jerrquico en el plazo de cinco das. Es decir, el particular, una vez que redacta su recurso, se debe dirigir a la mesa de entradas del rgano que emiti el acto, y ste lo eleva al superior jerrquico o al rgano competente para resolver. Esta es la solucin que surge del artculo 90 del Reglamento de procedimientos administrativos, decreto 1759/72 t. o. 1991. A riesgo de resultar reiterativo, el recurso se presenta ante la misma autoridad de la que eman el acto impugnado, la cual debe elevarlo dentro de los cinco das al rgano competente, y el responsable de la tramitacin es la respectiva Mesa de Entradas que reciba el recurso, o el funcionario que lo haga en su lugar. A mi juicio esta es una norma que atenta contra la celeridad, economa, sencillez y eficacia que debe primar en el procedimiento administrativo. La norma ha hecho prevalecer una supuesta jerarqua que resultara menoscabada, si el administrado salteara una instancia administrativa o se dirigiera a otra. Desde mi perspectiva, y en aras de proteger al administrado, debi haber prevalecido la sencillez. En efecto, para el particular que desconoce normas y vericuetos jurdicos, cuando lee el artculo 90 del Reglamento, le surge una duda, y con la particular lgica del ciudadano comn, se pregunta: Si el rgano que debe resolver es el superior jerrquico, pues entonces porqu no se interpone directamente el recurso ante ese rgano? Por qu la norma directamente no estableci que se deba interponer ante el superior jerrquico? Por qu la norma no fue ms sencilla y clara? Por lo dems, creo que lo ms prctico hubiera sido establecer que el recurso jerrquico se interpone ante el superior jerrquico del rgano que emiti el acto. Puede ocurrir que el particular no sepa donde interponer el recurso; en ese caso se aplica el principio del formalismo atenuado, y el rgano que recibe el recurso debe inmediatamente remitirlo al rgano competente, pero sta es una cuestin organizacional de la Administracin, que escapa al conocimiento del administrado, que no tiene por qu conocer las estructuras administrativas, mxime teniendo en cuenta que el patrocinio letrado no es obligatorio en sede administrativa. Por otra parte, esta norma genera un exceso de trmites, ya que el mismo rgano que emiti el acto recibe el recurso y lo eleva al superior, esta prctica genera un dispendio de actividad administrativa, la asignacin de recursos humanos que bien podran designarse para otras tareas. En virtud de ello, estimo que la solucin esbozada por el Reglamento, atenta contra la celeridad, economa, sencillez y eficacia que debe primar en el procedimiento administrativo.

La autoridad ante quien se dirige el recurso La otra cuestin que surge es a quin dirigir el recurso, porque si la autoridad que emiti el acto es la que debe elevar al superior jerrquico, parecera que cuando se redacta el recurso, lo debo dirigir a la autoridad que dict el acto, la que luego de ledo el recurso, lo elevar a la autoridad competente. Sin embargo, haciendo un razonable esfuerzo de interpretacin, el recurso estar dirigido al Ministro o Secretario de la Presidencia, Jefe de Gabinete o al Poder Ejecutivo Nacional, pero su presentacin no se realiza ante estas autoridades, sino ante el rgano autor del acto impugnado, el que deber elevarlo dentro del trmino de cinco das y, de oficio, al rgano competente para resolverlo. La autoridad que resolver el recurso Lo ltimo, que resta por resolver, es qu autoridad resolver el recurso jerrquico. Como se dijo, el citado recurso tiene por objeto que el superior jerrquico del rgano que emiti el acto lo resuelva. As, por ejemplo, si un acto es emitido por una secretara ministerial, entonces se resolver por el Ministro del rea que es el superior jerrquico de esa Secretara. Si se trata de una secretara Presidencial, resolver el Presidente de la Nacin, por ser ste el superior jerrquico de esa Secretara. Ahora bien qu ocurre frente a una resolucin ministerial? quin resuelve el recurso jerrquico: el Presidente de la Nacin o el Jefe de Gabinete de Ministros? Es el Jefe de Gabinete de Ministros un superior jerrquico de los ministros? Es el Jefe de Gabinete de Ministros un ministro ms? Para responder a tales interrogantes se impone como necesario referirse a las razones que inspiraron la creacin del Jefe de Gabinete de Ministros, y su relacin con el Presidente de la Nacin y los dems ministros. Antecedentes histricos del Jefe de Gabinete de Ministros (8) La institucin Jefe de Gabinete de Ministros ha sido inspirada en los modelos parlamentarios de Europa Continental, y en sectores polticos afines a tales modelos. Sin embargo en nuestro pas, ha adquirido rasgos particulares donde la Jefatura del sigue en cabeza del Presidente de la Nacin, mientras que el ejercicio de la administracin general del pas es llevada a cabo por el Jefe de Gabinete. El objetivo de instaurar una figura de tales caractersticas fue brindar respuesta a las crisis institucionales, tratando de fortalecer al Congreso. En suma, se trataba de introducir "un fusible poltico", para enfrentar a las crisis institucionales del pas, sin que implicaran un desgaste de la figura presidencial (9). Es por ello que a fines del ao 1985, con la Creacin del Consejo para la Consolidacin de la Democracia (10), comienzan a bosquejarse distintos criterios que desembocaron en la creacin de la institucin. Es evidente, que la instauracin del Jefe de Gabinete de Ministros sin llegar a alterar el sistema presidencialista de gobierno, buscaba atenuar. Crticas a la Institucin En primer lugar se consideraba que con su instauracin se alterara el sistema presidencialista. Y, en segundo trmino, se planteaba que la introduccin del mencionado Jefe en el juego institucional originara una superposicin de funciones con el Poder Ejecutivo Nacional que no siempre se podra determinar claramente. Asimismo, se ha manifestado que el Presidente concentra un cmulo de tareas y responsabilidades que muy difcilmente puede asumir el Jefe de Gabinete de Ministros, en forma satisfactoria, por carecer la nueva institucin de la flexibilidad necesaria para adecuarse a situaciones de tensin y de crisis graves. Por ltimo, se sealaba que la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, no favorece una relacin fluida y de cooperacin entre el Presidente y el Congreso.

Argumentos a favor de la Institucin Entre los propulsores de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros se encuentran aquellos que han criticado el sistema presidencialista argentino llegando a denominarlo "hiperpresidencialista". En tal sentido, se ha sostenido que el rgimen hace depender en demasa toda la gestin del gobierno en las condiciones personales de una persona -el Presidente de la Nacin-, por lo que la falta de condiciones del mismo tornara ms factible la quiebra de las instituciones, al hacerlas tambalear con la amenaza de la sustitucin violenta del Presidente. Con relacin al hiperpresidencialismo, se ha sealado que los poderes del presidente se fueron ampliando histricamente por una serie de circunstancias prcticas, por interpretaciones concesivas de los tribunales, por la prdida de peso del Congreso a medida que sus procedimientos se volvieron ms lentos, y por la situacin similar del Poder Judicial debida a sus mecanismos vetustos. A todo ello deba agregarse el efecto de los golpes de Estado que, ... creaban la imagen de un presidente omnmodo que luego se transportaba a los presidentes constitucionales..." (11). Una primera aproximacin al tema Es verdad que la introduccin de esta figura fue inspirada en las monarquas parlamentarias europeas, donde se observa una separacin tangencial entre la jefatura de Estado y la jefatura de gobierno. Sin embargo, la sustitucin de nuestro sistema presidencialista por un sistema ajeno a nuestras tradiciones hubiera constituido una innovacin demasiado sustancial, provocando un desfase en el complejo de instituciones que nos rigen. En este sentido, cabe recordar que las normas jurdicas son normas culturales, lo cual significa que las normas responden a la idiosincrasia y sentir de un pueblo. Es por ello, que los constituyentes optaron por establecer un sistema, que permitiera superar las debilidades funcionales del rgimen presidencialista, el que concentraba una serie de facultades que no poda ejercerlas satisfactoriamente, descargando tales funciones en una figura llamada Jefe de Gabinete de Ministros (12). Lo expuesto no implica una negacin a introducir modelos de instituciones que han conseguido un gran desarrollo en otros pases. Ocurre, que al insertar una nueva realidad, debe tenerse en consideracin la historia, la costumbre y la cultura de un pueblo. Y es en este punto donde queremos reflejar que la Repblica Argentina, es un pas que siempre ha tendido a adoptar figuras presidenciales fuertes, por lo que la insercin de un sistema parlamentario hubiera significado una reforma significativa que desconocera nuestra realidad poltico-institucional. Asimismo, el sistema presidencialista que fuera establecido en el siglo pasado ha sufrido una modificacin que no lo desvirta en su gnesis. La reforma constitucional ha tenido como fin atenuar el sistema presidencialista, descargando una parte de las tareas que otrora eran ejercidas por el Presidente de la Nacin y que son netamente de administracin en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, permitindole de esta forma al Primer Magistrado que la mayor cantidad de su tiempo la consagre a cumplir funciones que hacen a la conduccin estratgica y poltica del Estado, dejando en un funcionario -el Jefe de Gabinete- la dedicacin exclusiva de la labor administrativa, por donde no pasa el centro de gravedad de la accin poltica, pero cuya actividad en forma eficiente o deficiente incide fundamentalmente en el xito o fracaso de la accin de gobierno. As, de las cinco jefaturas a cargo del Presidente de la Nacin, a saber: a) del Estado, b) administracin general del pas, c) del gobierno, d) la de las fuerzas armadas y e) de la Capital Federal; ha pasado a ejercer -luego de la reforma constitucional- solamente, y en forma plena, tres de ellas, esto es, la del Estado, la del gobierno y la de las fuerzas armadas. En efecto, es indiscutible que el Presidente de la Nacin es el Jefe de Estado, de gobierno y de las fuerzas armadas. Es ms con relacin a la jefatura de gobierno, el texto de la Constitucin reformada expresamente dispone que "El presidente de la Nacin tiene las

siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno (13) y responsable poltico de la administracin general del pas." Con esta aclaracin los convencionales constituyentes clarificaron cualquier duda que hubiera podido suscitar sobre si estbamos en presencia de un sistema presidencialista. Cabe preguntarse Qu se entiende por Jefatura de Estado? La figura del jefe de Estado se encuentra reconocida en las constituciones de pases que sostienen regmenes de gobiernos distintos al presidencialista. As, se ha dicho: "El jefe de Estado representa interna e internacionalmente la unidad del Estado como persona jurdica. Que la Constitucin diga que es el jefe 'supremo' no quiere significar erigirlo en gobernante omnipotente, ni colocarlo por encima de los otros rganos del poder como dominador o rbitro, ni despojar a los dems rganos de su independencia. La supremaca, en este caso, no es superioridad sino exclusivamente expresin de la calidad de 'nico' jefe de estado. Ni el Congreso ni la Corte Suprema invisten esa jefatura, que es excluyente, y no compartida ni compartible. Por eso, al presidente se los llama tambin 'primer' mandatario, no porque mande ms, sino porque preside el Estado como jefe del mismo" (14). Una de las jefaturas que ha perdido el Poder Ejecutivo Nacional es la de la Ciudad de Buenos Aires, al rezar el texto constitucional que la jefatura de la Capital Federal ser ejercida por un jefe de gobierno electo por el pueblo (15). Del mismo modo la administracin en su ejercicio ha quedado en cabeza del Jefe de Gabinete, con lo cual se observa que se han resignado algunas jefaturas, para que el Presidente pueda cumplir con la conduccin estratgica del Estado. Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional no se ha desentendido de la administracin general del pas, ya que la Ley Fundamental prev expresamente que ste es el responsable poltico de aqulla, y que adems supervisa el ejercicio de facultades del Jefe de Gabinete de Ministros (16), y que puede pedir informes a empleados de la Administracin. Sentadas las razones que llevaron a crear una figura de este tipo, entendemos que de particular relevancia, pasar a analizar la relacin del Jefe de Gabinete con el Presidente de la Nacin, y con los ministros. VII. Relacin entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de ministros (17) La relacin entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros ha sido definida como una "relacin jerrquica", en tanto que otros sostienen que estamos en presencia de una "relacin de supervisin" o "vnculo de control administrativo". La tesis que ha prevalecido es aquella que afirma que estamos en presencia de una relacin jerrquica. La relacin jerrquica Una de las caractersticas fundamentales que nos conduce a sostener que la relacin entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros es jerrquica es la contundencia del artculo 99 inciso 7 de la Constitucin Nacional, que faculta al Presidente de la Nacin a nombrar por s solo y de remover al Jefe de Gabinete de Ministros (18). Es decir, y en esto se diferencia la figura instituida con los ordenamientos constitucionales europeos, ya que no existen sistemas de consultas, ni intervencin legislativa, que permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario la ausencia de tales sistemas vuelca claramente la opinin, en el sentido de considerar al Jefe de Gabinete de Ministros como un subordinado del Poder Ejecutivo, nombrar y remover es una expresin de la jerarqua. El razonamiento expuesto no pierde de vista lo dispuesto en el artculo 101 de nuestra Ley Fundamental que prev la facultad del Honorable Congreso de la Nacin de interpelar al Jefe de Gabinete de Ministros a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y su remocin por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras. Pero esta facultad del Congreso nacional se limita a la remocin del Jefe de

Gabinete, no habindose contemplado la posibilidad de participacin de nuestro Parlamento en su designacin. Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una pequea digresin y expresar que en el sistema italiano el Presidente del Consejo de Ministros es nombrado por el Presidente de la Repblica, siendo del caso destacar que ste es elegido por el parlamento. As, se podra afirmar que es necesaria la concurrencia de dos circunstancias: por un lado, una cuestin de tipo formal, cual es el nombramiento que lo efecta el jefe del Estado, y por otro lado, una cuestin de tipo sustantiva, es decir, la confianza de las Cmaras del rgano Deliberativo, que se traduce en la eleccin del Presidente del Consejo de Ministros. Aspecto sin el cual el nombramiento efectuado por el presidente carecera de fundamento. Por otra parte, en el sistema francs tambin se encuentran diferencias con nuestro Jefe de Gabinete que es designado por la sola voluntad del Poder Ejecutivo Nacional y removido por el Presidente de la Nacin, o por el Congreso Nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artculo 101 de nuestra Constitucin Nacional (19). La diferencia radica en lo siguiente dado que en aqul pas si bien es cierto que el Presidente de la Repblica Francesa nombra y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto no lo puede hacer cesar y slo es viable cuando el Primer Ministro presenta su dimisin. Es del caso destacar que la dimisin del gobierno que pone fin a las funciones del Primer Ministro puede ser un acto voluntario de ste, o como consecuencia de la aprobacin de la Asamblea de una mocin de censura o de la desaprobacin de su programa o de una declaracin de poltica general del Gobierno, segn lo establezca la Constitucin de Francia. Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar la singularidad de nuestro Jefe de Gabinete, en donde su designacin depende exclusivamente del Presidente de la Nacin, lo cual trasunta un vnculo de jerarqua pasaremos a tratar el tema relativo a sus funciones y su repercusin en la relacin entre ambas figuras. La Ley Fundamental ha trazado una diferencia entre responsabilidad poltica y el ejercicio de la administracin. En este sentido, se ha manifestado: "...el Presidente gobierna y el Jefe de Gabinete administra. Lo expuesto quiere decir que el Presidente ejerce la accin de impulso direccionado, mientras que el Jefe de gabinete ejerce esa accin permanente, concreta, normalmente particularizada, de oficio, heterognea que se denomina administracin" (20). Asimismo, se advierte que el Poder Ejecutivo ha conservado su carcter de unipersonal, habindose reforzado esta concepcin con frmulas que suponen la existencia de una relacin jerrquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete. Esa relacin encuentra apoyo en varias prescripciones constitucionales..." (21). A juicio de Bianchi, no resulta claro que el presidente sea el responsable de la Administracin y el jefe de gabinete tenga el ejercicio de la administracin general. As expresa que de "esta dicotoma de funciones parece desprenderse que al Jefe de Gabinete le corresponder a partir de ahora, ejercer las funciones que antiguamente pona en cabeza del Presidente el inciso 1 del artculo 86. No es perfectamente claro, sin embargo, qu significa ser el responsable poltico de la administracin. Parecera que el Presidente retiene la Jefatura de la Administracin, pero con el 'gerenciamiento administrativo' del Jefe de Gabinete" (22). Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la Nacin respecto del Jefe de Gabinete, lo cual implica un vnculo jerrquico De conformidad con lo dispuesto por el artculo 99 inciso 2 de nuestra Ley Fundamental, el Presidente de la Nacin expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. As el Primer Magistrado, podra impartirle instrucciones al Jefe de Gabinete de Ministros, tendientes a poner en ejecucin aquellas leyes: dicha facultad no se encuentra en el texto constitucional atribuida al referido Jefe.

Por su parte el artculo 100 inciso 4 de nuestra Carta Magna faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente. No slo el Presidente puede delegar en el Jefe de Gabinete, sino que tambin el inciso 4 del citado artculo lo faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver. Por lo dems, y en lo que a la materia presupuestaria respecta, el artculo 99 inciso 10 de la Ley Fundamental dispone que el Poder Ejecutivo Nacional supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inversin, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales. De la lectura del precitado artculo surgen dos fundamentos que permitan aseverar que el Jefe de Gabinete se encuentra vinculado al Presidente de la Nacin mediante una relacin jerrquica. En primer lugar, debemos recordar que el presupuesto es el instrumento de direccin de la poltica econmica de la Nacin; el grado de direccin depende de los cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del presupuesto con el propsito de influenciar la cantidad y el carcter de las actividades econmicas (23). La fijacin del gasto queda en cabeza del Congreso de la Nacin, como lo dispone el artculo 75 inciso 8 de la Constitucin Nacional, sin perjuicio de ello le compete al Poder Ejecutivo Nacional elaborar el proyecto de ley de presupuesto; esta facultad no podra estar en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, puesto que de tal forma, podra establecer la poltica econmica de la Nacin, cuestin que, por cierto, no se ha querido poner bajo su competencia, por ser inherentes a la jefatura de gobierno. Esto es as por cuanto lo que s se ha dejado bajo la rbita del Jefe de Gabinete de Ministros es la ejecucin de esa poltica preestablecida. Este es un aspecto ms, en el cual queda confirmada la relacin jerrquica. El segundo fundamento, es la facultad de contralor que tiene el Presidente respecto de aquella ejecucin; tal facultad de control del Primer Magistrado slo es comprensible en una relacin de jerarqua. En definitiva el control es una manifestacin del poder de mando propio de la relacin jerrquica. Antecedentes que refuerzan el criterio expuesto. Se observa que en la Constitucin Nacional de 1853-60, el artculo 86 prescriba: "El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 1 Es el jefe supremo de la Nacin y tiene a su cargo la administracin general del pas". Mientras que, la Constitucin, en su actual redaccin, dispone en el artculo 100 inciso 1: "Al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, le corresponde...1. Ejercer la administracin general del pas..." En tanto que, el artculo 99 inciso 1 del mismo cuerpo legal, prev: "El Presidente de la Nacin...es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas." Existe una diferencia terminolgica entre el anterior artculo 86 inciso 1 y el actual 100 inciso 1. En consecuencia la norma citada en primer trmino, establece "tiene a su cargo", mientras que el artculo referido en segundo lugar, reza "ejerce"; lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe una diferencia de grado. Otras disposiciones constitucionales que avalan lo expresado As, en el artculo 99 inciso 17 de la Constitucin Nacional, se prev que el Presidente de la Nacin: "Puede pedir al jefe de gabinete de Ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administracin, y por su conducto a los dems empleados, los informes que crea convenientes, y ellos estn obligados a darlos." La relacin de supervisin Cierta doctrina entiende que existira una "relacin de supervisin" o "vnculo de control administrativo" entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de Ministros.

As, se ha expresado: "...coincidimos en la existencia de una "relacin jerrquica" cuando el jefe de gabinete ejerce facultades delegadas por el Presidente, conforme lo previsto por el artculo 100 inciso 4 de la Constitucin. Pero no cuando acta en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en forma directa por la Constitucin: Administracin general del pas, nombramiento de los empleados de la administracin, hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto nacional..." (24). VIII. Relacin entre el Jefe de Gabinete de ministros y los ministros Se podra inferir que el Jefe de Gabinete de Ministros es un ministro de rango privilegiado. As, el artculo 100 inciso 5 de la Constitucin Nacional dispone que ante la ausencia del presidente las reuniones de gabinete son presididas por aqul (25). Por otra parte, el ejercicio de la administracin general del pas, atribucin que no est concedida a ningn ministro, se encuentra en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, lo cual implicara una relacin de superioridad respecto de los dems ministros. Esto tambin me lleva a sostener que al ejercer la administracin general del pas su accin se extiende al resto de los ministerios, pudiendo de tal forma resolver los recursos jerrquicos que se plantean en el seno de los distintos ministerios. Asimismo, el Jefe de Gabinete de Ministros podr pedir informes y, teniendo en cuenta la relacin de jerarqua podr abocarse, salvo cuando una norma expresamente lo prohba. En el aspecto financiero tambin el Jefe de Gabinete de Ministros tiene facultades que lo diferencian claramente de los dems Ministros secretarios, y un anlisis somero de ello nos da la pauta, para concluir que aqul se encuentra en otra posicin que stos, al establecer la normativa constitucional que le corresponde al referido Jefe de Gabinete hacer recaudar las rentas de la Nacin y, en el aspecto presupuestario, le corresponde ejecutar la ley de presupuesto. Sobre este aspecto debemos trazar un pequeo esbozo comparativo, el que efectuado habr de reforzar la tesis de que el Jefe de Gabinete sera realmente un primus inter pares. En tal sentido en la Constitucin de 1853-1860 tales facultades se encontraban expresamente reservadas al Presidente de la Nacin, de ninguna manera se conceda esto a un ministro determinado o a un grupo de ellos. En la Constitucin reformada esto pasa a ser facultad del Jefe de Gabinete, con la facultad de supervisin propia de quien tiene la responsabilidad poltica de la administracin general del pas, el Presidente de la Nacin. Asimismo y otra caracterstica, que hace ms al aspecto formal, pero que es indicativa de que la figura del Jefe de Gabinete de Ministros es distinta de los Ministros, es que el mismo dicta Decisiones Administrativas, a diferencia de los Ministros que dictan Resoluciones. Si el Jefe de Gabinete y el Ministro estuvieran en una situacin de paridad Cul es la razn para establecer tal distingo? A nuestro juicio la diferenciacin est basada precisamente en esta relacin de jerarqua del primero para con los segundos. Otro de los puntos donde se observa una distinta paridad entre las funciones del Jefe de Gabinete de Ministros y los dems Ministros secretarios es en lo concerniente a la legalizacin de los actos administrativos que emanan del Poder Ejecutivo Nacional y del Jefe de Gabinete. En efecto, la regla sentada en el actual artculo 102 de la Constitucin Nacional es que cada ministro es responsable de los actos que legaliza y solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Es decir, que cada uno de los Ministros secretarios que conforman el Poder Ejecutivo Nacional debern refrendar los actos administrativos de que se trate (ya sea decretos o decisiones administrativas) dentro del marco de las competencias atribuidas por la Ley de Ministerios vigente. A su vez, la Constitucin Nacional estipula expresamente en qu casos los reglamentos debern contar con el refrendo del Sr. Jefe de Gabinete de Ministros, a saber: decretos reglamentarios de las leyes, decretos que dispongan la prrroga de las sesiones

extraordinarias, los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso de la Nacin. A su vez, la Ley Fundamental prev que el Jefe de Gabinete de Ministros refrendar juntamente con los dems Ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. La pregunta que deviene indefectible es: qu ocurre en el caso del dictado de un decreto que se vincule con competencias propias del aludido Jefe? Quin lo debe refrendar? La Constitucin Nacional no otorga una solucin al respecto; sin embargo el artculo 6 del Decreto N 977 del 6 de julio de 1995 estipula en estos casos la legalizacin del acto por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, sin perjuicio del refrendo del ministro secretario del rea que tambin deber constar. De conformidad con este precepto constitucional el artculo 3 del Decreto N 977/95 establece que el Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros secretarios refrendarn y legalizarn con su firma los actos del Presidente de la Nacin, del modo que dispone la Constitucin Nacional, la Ley de Ministerios vigente y el decreto al que estamos haciendo referencia. Es decir, de la resea efectuada se observa una primaca del Jefe de Gabinete de Ministros a nivel constitucional, no obstante haberse contemplado en la norma especficamente el refrendo de ste en actos vinculados a su competencia estricta. No obstante, en la actualidad esta relacin de jerarqua del Jefe de Gabinete ha sido debatida y puesta en tela de juicio por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, traducindose la que entiende que el Jefe de Gabinete de Ministros no obstante su denominacin es un ministro ms (26). En virtud de lo expuesto, el recurso jerrquico contra actos de los ministros deber ser resuelto por el Jefe de Gabinete de Ministros por ejercer la Administracin General del pas (artculo 100, inciso 1 Constitucin Nacional) y por ser superior jerrquico de los ministros. IX. Actos contra los que procede El recurso procede contra actos emanados de rganos de la Administracin central, incluyendo rganos desconcentrados. Por lo tanto no procede contra actos emitidos por entes descentralizados. El recurso jerrquico puede interponerse contra el acto de todo rgano dependiente, cualquiera sea su grado jerrquico. Tambin puede impugnarse cualquier aspecto jurdico del acto impugnado. No existiendo exclusin alguna en razn de la materia. Asimismo, el artculo 89 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, decreto 1759/72 t. o. 1991, establece que se puede impugnar el acto administrativo en sentido estricto, o sea el unilateral e individual o particular y adems definitivo o asimilable a tal, no as el acto administrativo interlocutorio ni tampoco los actos o medidas meramente preparatorias. En cuanto a los contratos administrativos, tanto el particular contratante de la Administracin como los terceros afectados tienen derecho a impugnarlo ante la propia Administracin. En estos casos es procedente el recurso jerrquico. Actos excluidos Los actos excluidos del recurso jerrquico son los siguientes: a) Actos no productores de efectos jurdicos directos, tales como dictmenes, proyectos, informes, etc.

b) Actos interlocutorios, o sea actos administrativos productores de efectos jurdicos directos pero que se refieren a cuestiones de procedimiento. Cundo estamos en presencia de un acto de estas caractersticas? Se trata de aquellos actos administrativos que resuelven una cuestin de competencia. En este caso, se est tramitando una cuestin de procedimiento, esto es, est intentando dilucidar qu rgano debe resolver la cuestin sometida a su conocimiento, pero no estamos resolviendo el fondo de la cuestin. Un ejemplo puede aclarar esta cuestin. Supongamos que en el mbito de la Administracin se produce una cuestin de competencia entre dos Ministerios, es decir, estos rganos reclaman para s el conocimiento de un asunto (competencia positiva) o bien, ningn rgano quiere intervenir, pues entiende que la cuestin no es de su competencia (competencia negativa). Quin debe resolver esta cuestin? Dicha cuestin debe resolverla el Poder Ejecutivo Nacional, y las pautas para tal resolucin se encuentran en el artculo 4 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos que establece: "El Poder Ejecutivo resolver las cuestiones de competencia que se susciten entre los ministros y las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autrquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes ministerios. Los titulares de estos resolvern las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autrquicos que acten en la esfera de sus respectivos departamentos de Estado". Ahora bien Puede el particular cuestionar el acto administrativo que resuelve la cuestin competencia? A mi juicio, el ciudadano no puede interponer un recurso frente a una decisin de este tipo, ya que la competencia es un principio jurdico de la organizacin administrativa que fija las pautas del accionar y las materias en las que habr de desplegar sus funciones un rgano o ente. Permitir el ciudadano cuestionar este tipo de acto importara una dilacin administrativa que se contrapone con la celeridad que debe primar en el procedimiento administrativo. Por lo dems, si el particular entiende que el funcionario no es competente, pues bien, quedar para una etapa posterior, una vez que se resuelve el conflicto de competencia y se emita el acto administrativo que resuelve la cuestin de manera definitiva, el cuestionamiento del acto administrativo por falta de competencia. Por lo dems, si bien el particular es un colaborador de la Administracin, no debemos olvidar que en el procedimiento administrativo, el particular gestiona sus propios intereses; en ese cariz, a veces el particular desea que resuelva un rgano en vez de otro. Entonces Cul es la solucin? Permitir al particular impugnar mediante un recurso el acto administrativo que resuelve la cuestin de competencia? Dejar librado a la discrecin del particular la impugnacin de un acto que resuelve una cuestin de competencia implica sentar las bases para que la Administracin abdique de su potestad de organizacin y de direccin del procedimiento. Si bien el particular puede formular todas las peticiones y observaciones que estime pertinente, permitir que se tramite como recurso el cuestionamiento de una cuestin de competencia es desvirtuar las bases fundamentales que guan al procedimiento recursivo. Por lo dems, el particular podra a su libre voluntad, cuando la cuestin de competencia que se resuelva no es de su agrado, interponer un recurso, y lo que es ms grave aun, si se tramita como recurso y se rechaza como recurso esta peticin, entonces el particular tiene habilitada la va judicial. Por lo contrario, si se rechaza la presentacin del particular, como una simple peticin, entonces se sigue con el procedimiento hasta el dictado del acto administrativo final, que resuelve la cuestin de fondo. c) Actos emanados de un Ministro o de un Secretario de la Presidencia que resuelven un recurso jerrquico, ya que dicho recurso no puede reiterarse por ante el Poder Ejecutivo contra la denegacin producida en la etapa ministerial o de la Secretara de la Presidencia de un anterior recurso jerrquico interpuesto contra el acto de un rgano inferior. Slo si el acto lesivo previene originariamente de un Ministro o de un Secretario de la Presidencia, debe impugnrsele por intermedio del recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo. El Decreto del Poder Ejecutivo o las decisiones administrativas del Jefe de Gabinete resolviendo un recurso jerrquico slo pueden impugnarse ante el propio rgano por recurso de reconsideracin, revisin, etc., quedando en realidad directamente abierta la va judicial contra el acto que resuelve el recurso jerrquico. X. Motivos para recurrir

El recurso jerrquico puede fundarse en motivos de legitimidad, quedando comprendidos en los lmites a la discrecionalidad administrativa, tales como razonabilidad, buena fe, desviacin de poder, etc. Asimismo, puede impugnarse el desacierto tcnico del acto, pues si el acto es tcnicamente incorrecto, es ilegtimo. Oportunidad La inconveniencia, inoportunidad o falta de mrito del acto puede cuestionarse en el recurso jerrquico. A tales efectos, se deber convencer al cuerpo que sta no es la nica solucin polticamente oportuna, la nica eficaz, la nica prctica. Sin embargo, el particular encuentra un obstculo, pues si logra convencer a la Administracin de la conveniencia de la solucin propuesta, debe invocar alguna norma en la que la Administracin se funde. XI. Legitimacin Quien puede interponer recurso jerrquico, debe estar investido de un derecho subjetivo o un inters legtimo, o sea quienes tienen una situacin jurdica tutelada en forma exclusiva (derecho subjetivo) o concurrente, como parte de un crculo definido y delimitado de personas (inters legtimo). Pueden interponer el recurso los diversos titulares de un mismo inters legtimo tanto en forma conjunta, como individualmente. En todos los casos, lo que se resuelva respecto de uno afectar naturalmente a los dems y ser por ello necesario en su caso citarlos como cointeresados. En el caso de varios interesados en una misma situacin comn, corresponde recordar que en algunos ordenamientos de empleo pblico suelen existir normas expresas que prohben la presentacin conjunta de los agentes pblicos por considerarla una forma de presin o alzamiento contra el superior. A mi juicio, la presentacin colectiva es vlida, puesto que de esa forma, si existen peticiones similares, con esto se logra unificar en un nico trmite la cuestin, brindando de esta forma celeridad a la toma de decisin. Por otra parte, las normas que impiden presentaciones colectivas o mltiples son normas atentatorias contra el rgimen democrtico, pues es de la esencia de toda democracia la bsqueda de consensos y el respeto por las distintas asociaciones que agrupen a las personas, sean stas legalmente constituidas o accidentales, como es el caso de una peticin de mltiples agentes por una determinada cuestin. XII. Plazos El trmino para interponer el recurso jerrquico es de 15 das hbiles administrativos, contados a partir del primer da siguiente de la notificacin. Este trmino puede ser suspendido por el pedido de vista de las actuaciones. Asimismo, es necesario recordar que la interposicin del recurso fuera de trmino, le hace perder al particular la va judicial. El plazo de quince das para interponer el recurso jerrquico ha sido objeto de crticas, ya que en un plazo exiguo el particular pierde la posibilidad de acudir a la justicia en procura de sus derechos. Asimismo, se ha objetado este fugaz plazo, pues se considera un desmedido privilegio de la Administracin, quien siempre cuenta con mayores plazos. As, por ejemplo, cuenta con un plazo de 30 das para resolver el recurso. Cul es la razn para otorgar a la Administracin plazos ms largos? Cul es la razn para concederle a la Administracin este privilegio? Este es un punto que merece un examen profundo y una reflexin crtica. Por otro lado, se ha sealado que por aplicacin del principio de la buena fe y confianza debida, la Administracin debera establecer el recurso jerrquico con el mismo plazo de 90

das en el que existe para acudir a la justicia. Esta solucin se propicia a fin de que los 15 das actuales no hagan perder la posibilidad de acceder a la justicia. En suma, creo que el fugaz plazo concedido al administrado no se compadece con los plazos ms extensos con los que cuenta la Administracin. Por lo dems, ese plazo breve concedido al ciudadano, en el caso de vencerse, le hace perder la va judicial. Tramitacin del recurso El artculo 92 del Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t. o. 1991 establece que la tramitacin del recurso debe realizarse en la sede del Ministerio o Secretara correspondiente de la Presidencia en donde acte el rgano emisor del acto. Sin embargo la prctica administrativa ha conducido a que no sean esos rganos los que tramiten el recurso sino que se le ha conferido a funcionarios inferiores, como puede ser un Director de Asuntos Jurdicos, las potestades para preparar y tramitar todo lo relativo al recurso jerrquico En efecto, lo usual es que el proyecto de acto administrativo que habr de rechazar el recurso jerrquico, sea redactado, a veces por un Director de Jurdicos, que es al mismo tiempo el que emite el dictamen jurdico previo, y luego de ello, es decir, una vez elaborado el proyecto, pasa a consideracin de la Autoridad que debe resolver el recurso, esto es el Ministro, el Presidente de la Nacin o del Jefe de Gabinete de Ministros, en su caso. A mi juicio la previsin del artculo 92 del Reglamento atenta contra el objetivo del recurso, cual es que la autoridad jerrquica controle el accionar de sus rganos inferiores. Cmo habr de proveerse a ese control si la misma autoridad que emiti el acto impugnado es la que tramita el recurso? Cmo se controlar adecuadamente si la misma autoridad que emiti el acto que se cuestiona es la misma que redacta el proyecto? Tramitacin del jerrquico en subsidio En el caso de que un rgano haya rechazado el recurso de reconsideracin interpuesto por el administrado, ese rgano tiene la obligacin de elevar las actuaciones dentro del trmino de cinco das de oficio Puede ocurrir que el rgano que emiti el acto, frente a un recurso de reconsideracin que se ha interpuesto, no lo resuelva. En este supuesto, si transcurren los plazos para resolver, no nace la obligacin de elevar las actuaciones para su consideracin al rgano superior. En este caso, la posibilidad de considerarlo denegado tcitamente es una potestad del administrado que no exime a la Administracin de su deber de resolver. Por lo contrario, si el administrado, lo considera denegado tcitamente, entonces, en ese caso, una vez producida la presentacin del interesado, el funcionario tiene la obligacin de elevar el recurso jerrquico dentro del trmino de cinco das al Ministerio o Secretara de Presidencia o al Poder Ejecutivo Nacional. Prueba y alegato El artculo 92 del Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t. o. 1991 dice que el recurso tramitar y se sustanciar ntegramente en sede del Ministerio o Secretara de la Presidencia de la Nacin en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto, en aqullos se recibir la prueba estimada pertinente. Asimismo, la reglas y los plazos para la realizacin de la prueba y alegato son las propias del procedimiento administrativo en general, de acuerdo al artculo 46 y siguientes de la reglamentacin. XIII. Dictamen jurdico Previo a emitir la decisin del recurso jerrquico interpuesto es obligatorio requerir el dictamen jurdico de los servicios jurdicos permanentes. Esto surge del artculo 7 inciso d) de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, que establece: "Considrase esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico

cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos". Igual obligacin reitera el artculo 92 de la reglamentacin. Ahora bien, cabe preguntarse Qu es dictaminar? Qu es un dictamen jurdico? Por qu debe ser previo a la resolucin del recurso jerrquico? Se podra subsanar la omisin del dictamen jurdico previo? Qu es dictaminar? Dictaminar es analizar en forma exhaustiva y profunda un tema (27), teniendo en cuenta las circunstancias fcticas del caso y los aspectos jurdicos aplicables para poder recomendar conductas acordes con la justicia e inters legtimo de quien formula la consulta (28). En tanto que el dictamen jurdico es un acto consultivo caracterizado por aquel proceso lgico deductivo que recomienda conductas conforme al ordenamiento jurdico. Lo que un dictamen no debe ser Un dictamen jurdico no puede constituir una mera relacin de antecedentes ni una coleccin de afirmaciones dogmticas sino el anlisis exhaustivo y profundo de una situacin jurdica determinada, efectuada a la luz de las normas jurdicas vigentes y de los principios generales que las informan a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia y el inters legtimo de quien formula la consulta (29). No obstante, tan clara doctrina, muchas veces los servicios jurdicos se limitan a sealar que una medida cuyo dictado se propicia no merece observaciones jurdicas que formular. As, se cita una frase dogmtica carente de sentido y fundamentacin de la siguiente forma: "La medida sometida a estudio no merece observaciones jurdicas que formular". Ni qu decir de aquella frase carente de todo sentido que dice: "De compartir la Superioridad el criterio expuesto". En este ltimo caso no se est asesorando. Un asesoramiento debe ser una opinin clara sobre lo que debera hacer la Autoridad administrativa. La Autoridad poltica no tiene por qu compartir la opinin, sino simplemente solicitar la opinin y luego de ello decidir. Por ello, siempre he pensado que tales frmulas dogmticas y carente de fundamentos, importan en los dictmenes jurdicos la inobservancia del Estado de Derecho. En efecto, la exigencia de la obligatoriedad del dictamen jurdico conlleva por parte de los servicios jurdicos la obligacin de observar el respeto por el Estado de Derecho, lo cual se concreta con un asesoramiento claro y preciso sobre la cuestin que se somete a su estudio. Otras veces, los dictmenes son meras colecciones de las intervenciones que han tenido lugar a lo largo del expediente; este modo de desplegar actividades por parte de los servicios jurdicos tambin importa un desmedro para el Estado de Derecho. Entindase bien, la obligatoriedad de dictamen jurdico previo a la emisin de un acto administrativo importa observar el Estado de derecho, pero ello no se satisface con la existencia de un dictamen, sino que el dictamen debe contener un anlisis pormenorizado de la cuestin, pues esto fortalece el prestigio de las instituciones. Objetivos del dictamen jurdico El dictamen jurdico cumple una doble finalidad, por un lado es una garanta para los administrados pues impide a la Administracin el dictado de actos administrativos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos sin la debida correspondencia con el orden jurdico vigente y, por la otra, evita probables responsabilidades del Estado, al advertir a las autoridades competentes acerca de los vicios que el acto pudiera contener (30), y sus consecuencias. La falta de dictamen jurdico y la teora de la subsanacin Qu ocurre si previamente a la emisin del acto administrativo no se solicita la intervencin del servicio jurdico permanente? Es nulo el acto administrativo que se ha

emitido? A mi juicio, si falta el dictamen jurdico previo a la emisin de un acto administrativo, esto conlleva a la nulidad absoluta. No lo ha entendido as la jurisprudencia ni la Procuracin del Tesoro de la Nacin, que han seguido un camino errtico sobre este punto. En primer lugar, cabe sealar que la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en algunos casos, seala la necesidad del dictamen jurdico previo, pues con ste se asegura la legalidad del accionar administrativo (31). Sin embargo, en otros pronunciamientos, el Alto Organo Asesor destaca que: "No procede la nulidad de un acto por falta de dictamen previo en tanto aquella omisin fuere subsanada a posteriori, pues los dictmenes ulteriores positivos purgan el vicio incurrido, siempre que la cuestin estuviera arreglada a derecho y la omisin formal resultara salvable" (Dictmenes 144:148; 191:140; 193:110; 197:162 y Fallos 301:955). Como se puede advertir, el criterio del Alto Organo Asesor es contradictorio: en algunos casos, se lo considera esencial, y en otros casos, admite la posibilidad de la subsanacin. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido que el dictamen jurdico previo es exigible si el acto a dictarse pudiera afectar derechos o intereses legtimos, no siendo necesario cuando el acto administrativo resulte favorable al administrativo. Esta ha sido la posicin que la Corte ha asumido en el caso "Cermica San Lorenzo" (32). Tambin la Corte ha estimado que no constituye violacin a los procedimientos esenciales la falta de dictamen jurdico previo, si el dictamen se emiti en oportunidad de interponerse el recurso jerrquico. Esta es la tesis que surge del caso "Duperial" (33). Como se puede observar nuestro Mximo Tribunal, entiende que el dictamen jurdico no resulta exigible si el acto favorece al administrado (Cermica San Lorenzo), o bien si se omiti el dictamen y este se emite al interponerse el recurso jerrquico (Duperial). Confieso que no logro entender cmo se ha llegado a tal estado de cosas, cuando la previsin del artculo 7 inc. d) es muy clara. Veamos qu dice el texto normativo: "Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiera afectar derecho subjetivos e intereses legtimos" (la bastardilla me pertenece). Como se puede advertir, el dictamen jurdico es esencial previo a la emisin del acto administrativo. Ahora bien, cabe preguntarse Qu significa esencial? Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, esencial proviene del latn "essentialis" y quiere decir: "1. adj. Perteneciente o relativo a la esencia. El alma es parte esencial del hombre. 2. adj. Sustancial, principal, notable". Si esencial quiere decir relativo a la esencia, pues entonces Qu significa esencia? Segn el referido Diccionario es "aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas. Lo ms importante y caracterstico de una cosa". En consecuencia, si la esencia de algo es lo sustancial, lo principal, lo permanente, Cmo se ha podido elaborar la teora de la subsanacin para justificar la ausencia del dictamen jurdico previo? Segn esta teora, basada en razones de orden prctico, si se declara la nulidad por la sola ausencia del dictamen jurdico, las consecuencias seran simplemente la reiteracin de procedimientos para arribar a una misma decisin. Asimismo, se aduce el principio de favor actis, que permite conservar ciertos actos, por razones de economa procesal, pues la reiteracin de las actuaciones nos conducira a un resultado igual al que se haba arribado. Esta teora resulta peligrosa porque nos conduce a la desjuridizacin de la Administracin, y mediante la coartada de la celeridad, economa, sencillez y eficacia, subvierte nuestra mxima aspiracin que es el respeto por el Estado de Derecho y la plena observancia de la juridicidad y el debido proceso. Asimismo, esta teora nos coloca frente a una disyuntiva engaosa, unida por la facilidad. Vale la pena decirlo, nos coloca frente a un falso dilema,

eficiencia y celeridad frente a la juridicidad. Espero que con el tiempo esta falsa opcin se desvanezca. Por otra parte, la teora nos hace creer que la exigencia del dictamen jurdico previo es un criterio de excesivo apego a la letra de la Ley, cuando en realidad los propiciadores de la subsanacin ostentando el estandarte de la celeridad y eficacia, y mediante artilugios verbales nos estn imponiendo su heterodoxia al sistema jurdico que hemos adoptado para nuestra plena convivencia. Por ltimo, la teora tambin merece una crtica mayor pues atenta contra el sistema democrtico y el Estado de Derecho. A mi juicio, se me figura como un acto de holgazanera, pues para no retrotraer etapas, se prescinde del dictamen jurdico. Por lo contrario, la exigencia del dictamen jurdico previo es un acto que requiere un esfuerzo de educacin y lucidez exigente. Siempre he pensado que la teora de la subsanacin es un acto de ligereza que afecta a la democracia y al Estado de Derecho. En definitiva daar a aqulla, es socavar los cimientos de ste. En virtud de lo expuesto, la necesidad de requerir el dictamen jurdico previo comprende una doble garanta brindar proteccin a los administrados y coadyuvar al acierto y legitimidad de las decisiones de las autoridades administrativas. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al establecer como esencial el dictamen jurdico previo, sent las bases del respeto por la juridicidad del obrar administrativo y del debido proceso previo (34). Dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin La Procuracin del Tesoro de la Nacin es el mximo rgano de asesoramiento jurdico del Poder Ejecutivo Nacional, y sus dictmenes revisten particular importancia, pues son de acatamiento obligatorio para los servicios jurdicos que forman el Cuerpo de Abogados del Estado (conf. artculo 6 de la Ley 12.954 y el artculo 4 del Decreto 34.952/47). XIV. Supuestos de intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin De acuerdo con el artculo 92, segunda parte del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72 (t.o. 1991) se establece que "Si el recurso se hubiere interpuesto contra resolucin del ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin; cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la ndole del inters econmico comprometido requiera la atencin, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el recurso, se requerir la intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin". De la norma transcripta, puede observarse que la Procuracin del Tesoro interviene en una circunstancia obligatoriamente (recursos jerrquicos), y en tres circunstancias queda librada su intervencin al prudente criterio de las autoridades administrativas, a saber: para establecer jurisprudencia administrativa uniforme; ndole de la cuestin econmica involucrada y, cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considere conveniente. 1) Intervencin obligatoria: Si el recurso jerrquico se interpuso contra una resolucin de un ministro o Secretario de la Presidencia. En este caso, la intervencin es obligatoria, por aplicacin del artculo 92 del Reglamento. Asimismo tal obligatoriedad surge por una razn lgica, ya que la intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin otorga mayor imparcialidad al acto administrativo que se haya de emitir. Mxime teniendo en cuenta que el recurso se sustancia ntegramente en el mbito del rgano emisor del acto impugnado. 2) cuando haya que establecer jurisprudencia administrativa uniforme. En este caso, debe existir una cuestin jurdica controvertida, y la Procuracin del Tesoro de la Nacin, como mximo rgano de asesoramiento emite su opinin sentando un criterio uniforme para toda la Administracin Pblica Nacional. Dicha opinin es de acatamiento obligatorio para todos los servicios jurdicos permanentes que forman el Cuerpo de Abogados del Estado. 3) por la ndole de la cuestin econmica involucrada. En cuanto a la ndole de la cuestin econmica, es dable tener presente que la Procuracin del Tesoro interviene, cuando la

misma resulte una suma considerable, lo cual queda librado a una correcta apreciacin en cuanto al monto que deba alcanzarse para requerir la atencin del Alto Organo Asesor. 4) cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considera conveniente. Finalmente, la Procuracin del Tesoro de la Nacin interviene en aquellos supuestos en que el Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente. Respecto de este supuesto debemos formular algunas hiptesis. Cundo el Poder Ejecutivo Nacional habr de estimar conveniente la intervencin de la PTN? Cundo la cuestin jurdica resulta controvertida? En este supuesto, si la cuestin jurdica resulta controvertida, la intervencin de la PTN se encontrara contemplada en el primer supuesto que tuvimos ocasin de analizar, esto es, cuando se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme. La segunda hiptesis que cabe formularse es aquella circunstancia en que la opinin jurdica proveniente del servicio jurdico permanente resulta adversa a la pretensin o al objetivo poltico tenido en mira por el Poder Ejecutivo Nacional para emitir un determinado acto administrativo, entonces En este caso el PEN estimar conveniente la intervencin de la PTN? Creemos que el PEN habr de estimar conveniente la intervencin de la PTN, pero ste no es el objetivo que se tuvo en mira para crear un organismo de tales caractersticas, cual es el de asesorar al Jefe Supremo de la Nacin. Por lo dems, puede ocurrir que dos servicios jurdicos emitan opiniones en sentido adverso a la pretensin del Poder Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de ello, tales opiniones resultan coincidentes en un determinado sentido, entonces surge inevitable la siguiente pregunta: Qu debe hacer el PEN en cuanto a la intervencin de la PTN? Estimar conveniente la intervencin de la PTN? Desde nuestra perspectiva, la intervencin de la PTN en esta circunstancia no resulta viable. En primer lugar, porque la cuestin cuando han intervenido dos organismos tcnicos y han sentado un mismo criterio es porque no resulta controvertida. La intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, y a riesgo de resultar reiterativo, surge cuando la cuestin resulta controvertida y es necesario sentar jurisprudencia administrativa uniforme. Es dable sealar que los servicios jurdicos permanentes si bien deben acatar las opiniones que emite la Procuracin del Tesoro de la Nacin, pueden disentir con el criterio sentado por aqulla. Quines pueden solicitar la intervencin de la Procuracin del Tesoro? De conformidad con el artculo 6 de la Ley 12.954 al Procurador del Tesoro le puede solicitar dictamen el Poder Ejecutivo Nacional, tambin los ministros, secretarios de Estado y los directores de los servicios jurdicos permanentes. Es dable sealar que tambin se ha llegado a aceptar que los subsecretarios puedan realizar tal solicitud, teniendo en cuenta para ello la competencia que detentan para adoptar resoluciones y la estrecha colaboracin con los titulares de los distintos Departamentos de Estado (35). Tambin se ha concedido la posibilidad de que los titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas puedan solicitar el dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin (36). Tambin se ha extendido el criterio, cuando la solicitud de dictamen fue realizada por el titular del Consejo Nacional del Menor y la Familia, sobre la base de considerar que "el artculo 8 del decreto 1606/90 prescribe en lo pertinente: La Presidencia del Consejo Nacional del Menor y la Familia ser ejercida por el Coordinador General de la Comisin Nacional de Polticas familiares y de poblacin, con el rango de subsecretario que establece el decreto 2376/86" (37). De lo expuesto, se puede decir que la Procuracin del Tesoro emite dictamen solamente cuando existe un pedido efectuado por el Presidente de la Nacin, los ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas y de los entes autrquicos, o de los Directores de Asuntos Jurdicos que conforman el Cuerpo de Abogados del Estado. Es decir, solamente se expide el Alto Organo Asesor, cuando media una solicitud su intervencin de oficio se encuentra excluida. Requisitos previos a la intervencin de la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

Una vez solicitada la intervencin de la Procuracin del Tesoro por los funcionarios referidos, es necesario que exista un dictamen jurdico emanado del servicio jurdico permanente. El fundamento de requerir el dictamen de los servicios jurdicos permanentes es evitar que la Procuracin cumpla los cometidos de un servicio jurdico ms, dado que su intervencin debe ser entendida con carcter excepcional y atento a la mxima jerarqua que ostenta como rgano asesor del Poder Ejecutivo Nacional. Otro fundamento que se ha esgrimido para requerir el dictamen, antes de la emisin de opinin por parte de la Procuracin del Tesoro es el conocimiento especializado e inmediato que el servicio jurdico permanente tiene respecto de la cuestin controvertida, lo cual brindara una opinin previa de sumo valor. Tambin ha expresado la PTN que: "...con el dictamen previo de los servicios jurdicos de los ministerios y secretaras con competencia en la cuestin analizada se procura evitar que la Procuracin del Tesoro se convierta en una asesora jurdica ms, supliendo el cometido especfico de las delegaciones en cada reparticin, las que se presumen con conocimiento especializado en las materias de su incumbencia, resultando de mucho valor su estudio del problema" (38). En virtud de lo expuesto, la Procuracin del Tesoro emite dictmenes excepcionalmente y siempre que se lo solicite. Su intervencin surge cuando se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme, por la ndole de la cuestin econmica involucrada, o cuando el Poder Ejecutivo Nacional lo considere conveniente. Por lo dems, el nico caso en que debe intervenir obligatoriamente este organismo, es en el caso de los recursos jerrquicos. Por otra parte, tambin es necesario que exista, previamente a la emisin de dictamen por parte de la Procuracin del Tesoro, la opinin del servicio jurdico permanente del rgano solicitante. En cuanto a la importancia del dictamen que emite la Procuracin del Tesoro, puede destacarse la necesidad de contar con un rgano que uniforme el criterio jurdico de la Administracin Pblica Nacional. Plazo para resolver El plazo para la resolucin del recurso jerrquico es de 30 das y corre automticamente, sin necesidad de pedir pronto despacho. Se cuenta de la siguientes manera: Desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad competente. Desde la presentacin del alegato, si se hubiera recibido prueba. Y en caso de que se hubiere recibido prueba y no se hubiere presentado el alegato, desde el vencimiento del plazo para hacerlo. Decisin expresa Segn el artculo 100 de la Reglamento de procedimientos administrativos. Decreto 1759/72 t. o. 1991, la decisin expresa en el recurso jerrquico abre al interesado la va judicial, y el artculo 23 inciso a) de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos expresa que la impugnacin judicial puede efectuarse cuando el acto impugnado revista calidad de definitivo y se hubieran agotado a su respecto las instancias administrativas. Denegacin tcita La denegacin tcita del recurso se produce slo por decisin del recurrente, y ste puede considerarla producida una vez transcurrido el plazo establecido en el artculo 91, no siendo necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio. El efecto de la denegacin tcita se concreta en la posibilidad que tiene el interesado de continuar con las pertinentes instancias de impugnacin, por ejemplo, con la denegacin del recurso jerrquico se agota la instancia administrativa, dejando expedita la va judicial.

XV. Sntesis del recurso jerrquico -Regulado en los artculos 89 a 93 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 (t.o. 1991). -Medio para impugnar un acto administrativo ante un superior jerrquico del rgano que emiti el acto. -Puede interponerse directamente sin previa reconsideracin. -Se interpone ante la misma autoridad que emiti el acto. -Se eleva en el plazo de 5 das ante la autoridad que corresponda, que recabar dictamen obligatorio del servicio jurdico. -Legitimacin: derecho subjetivo o inters legtimo. -Plazo para interponerlo: 15 das (recurso jerrquico directo). -Plazo para resolverlo: 30 das.

(1) SANTAMARIA DE PAREDES, Vicente, "Curso de Derecho Administrativo", 8 edicin, Madrid, Imprenta Espaola, 1914. (2) COLMEIRO, Manuel, "Derecho Administrativo espaol", 1 edicin, Madrid y Santiago, Imprenta de Hilario Martinez, 1850. (3) HAURIOU, Maurice, "Prcis de Droit Administratif", 11 edicin, Pars, Sirey, 1927, p. 50. (4) RAGGI, Luigi, "Diritto Administrativo", Padova, 1932, p. 157. (5) D'ALESSIO, Francesco, "Istituzioni di Diritto Administrativo", Torino, 1932, p. 236. (6) BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", 4 Edicin, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64. (7) ORLANDO, V.E., "Principii di Diritto Amministrativo", Firenze, 1921, p.169. (8) V. BARRAZA, Javier Indalecio, El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999. (9) Amrico Ghioldi introdujo en nuestro pas la concepcin de "fusible poltico" donde bregaba aludiendo a la experiencia histrica argentina por la creacin de la figura de un primer ministro. ("El futuro, el parlamentarismo y la concentracin del poder econmico", Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Econmicas, 1967 citado por Roberto Andrs Gallardo y Mario Justo Lpez (h) en su artculo "El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional reformada" publicado en la revista jurdica El Derecho Tomo 161, pg. 947). (10) Podemos observar que existieron diferencias de criterio en cuanto a la ubicacin poltico-institucional, de la figura a crearse. En el seno de dicho Consejo se seal: "En concreto, se trata de introducir una forma de gobierno ms flexible y adecuada a la realidad latinoamericana, vale decir, una forma de gobierno semipresidencial, introduciendo un dualismo en el Ejecutivo con un Jefe de Estado y un Jefe de Gobierno, aun manteniendo en el seno del Ejecutivo una cierta jerarquizacin, que dejara al Presidente de la Repblica como un moderador poltico, siendo el Primer Ministro y su gabinete el responsable ante el parlamento por la ejecucin de las polticas gubernamentales concretas...". (11) GARCIA LEMA, Alberto Manuel, "La reforma por dentro. La difcil construccin del consenso constitucional", Buenos Aires, Planeta, pg. 163 y 164. El mencionado autor alude al estudio de Carlos Nino "El presidencialismo y la justificacin, estabilidad y eficiencia de la democracia", publicado por el Centro de Estudios Institucionales, en el ao 1991. (12) Ral Alfonsn manifestaba que, a fines de 1985, cuando el gobierno de la Unin Cvica Radical cre el Consejo para la Consolidacin de la Democracia, que fuera un organismo asesor pluralista, se le encomend al referido Consejo un estudio acerca de la conveniencia de una reforma constitucional. Las conclusiones a que arribara ese Consejo fueron la necesidad de desconcentrar el cmulo de poderes del Presidente de la Nacin, pues esa concentracin tornaba al sistema argentino hiper-presidencialista. Del discurso que

pronunciara el citado ex-Presidente y que fuera incorporado al Diario de Sesiones de la 21 reunin, Sesin Ordinaria, 1 de agosto de 1994. (13) La alocucin "jefe de gobierno" se encontraba inserta en el Proyecto de Constitucin del Dr. Juan Bautista Alberdi, cuando en el artculo 85, expresaba: "El presidente de la Confederacin tiene las siguientes "atribuciones": En interior: 1 Es el jefe supremo de la Confederacin y tiene a su cargo la administracin y gobierno general del pas." (la letra itlica utilizada en la voz gobierno es introducida por los autores de este ensayo a los efectos de su distincin). (14) BIDART CAMPOS Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, El Derecho Constitucional del Poder. Buenos Aires, Ediar, 1993, T. II. (15) En efecto el artculo 129 de la Constitucin Nacional establece: "La Ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones". (16) El artculo 99 inciso 10 de la Constitucin Nacional establece que el Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: "Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inversin, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales". (17) GARCIA LEMA, Alberto Manuel, "La Reforma por dentro. La difcil construccin del consenso", Buenos Aires, Planeta, seala que sobre este punto, prestigiosos estudios han ensayado que "...el propsito de la reforma no ha sido dejar de lado el sistema presidencialista sino nicamente atenuarlo, acrecentando el poder de contralor del Congreso Nacional, por un mecanismo diferente al utilizado en los Estados Unidos de Amrica, donde se requiere el acuerdo del Senado para el nombramiento de los ministros (denominados all "secretarios") propuestos por el presidente. En la reforma diseada se ha optado por no seguir el procedimiento norteamericano, a fin de mantener la libertad del presidente en la eleccin y remocin de sus ministros". (18) El artculo 99 inciso 7 de la Constitucin Nacional establece que el Presidente de la Nacin tiene la siguiente atribucin: "Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los dems ministros del despacho, los oficiales de su secretara, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por esta Constitucin". (19) Sobre el particular el artculo 101 de la Constitucin Nacional establece que: "El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras". (20) BARRA, Rodolfo Carlos, "El Jefe de Gabinete en la Constitucin Nacional", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994. (21) CASSAGNE, Juan Carlos, "En torno al Jefe de Gabinete, artculo publicado en la revista jurdica", LA LEY, 1994-E, 1267. (22) BIANCHI, Alberto, "Una primera aproximacin a la reforma constitucional", artculo publicado en la revista jurdica El Derecho, tomo 159, pg. 1002 y s.s. (23) BARRAZA, Javier Indalecio, "El control de la Administracin Pblica", Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y sigtes. (24) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, "El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes", artculo publicado en la revista jurdica La Ley el 28 de junio de 1995, (La Ley, 1995-C, 1084). (25) El artculo 100 inciso 5 de la Norma Fundamental establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros: "Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidindolas en caso de ausencia del presidente". (26) V. Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 200/06 y 90/97. (27) Dictmenes PTN (conf. Dict. 206:253 y 307; 207:293; 141:202; 197:148; 205:144; 206:84, 133, 159 y 268).

(28) (Dictmenes PTN 203:148; 211:246). (29) Dictmenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39. (30) Dictmenes Procuracin del Tesoro de la Nacin 197:611. (31) Dictmenes del 23 de enero de 2001, puede encontrarse en EDA 2000/2001-296. (32) Fallos 295:1017. (33) Fallos 301:953. Es dable sealar que la Cmara Contencioso Administrativo Federal, ha seguido un temperamento similar en algunos fallos a saber: "Transportadora de Gas del Norte S.A." sentencia del 20 de noviembre de 1995 de la Sala V, y "Astilleros Fueguinos S.A." sentencia del 30 de marzo de 2005, de la Sala IV. (34) V. COUTURE, Eduardo, "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, Depalma, 1942. (35) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin, esta solicitud est sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictmenes de la PTN 195:27). (36) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 207:419. (37) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 203:148. (38) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 200:21; 203:58; 208:16; 210:337. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008