LA PRUEBA EN EL DAO MORAL (Alejandro Borda) I. Introduccin.

Concepto de dao moral Antes de abordar el difcil tema de la prueba en el dao moral, parece necesario echar una mirada sobre algunas de las definiciones que se han dado sobre este tipo de dao, lo cual ser de particular importancia para determinar qu es lo que debe probarse. En Espaa, de ngel Yagez sostiene que los daos morales son los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud fsica o psquica; en suma, a los que se suelen denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales1. Entre nosotros, Borda afirma simplemente que el dao moral ser todo dao extrapatrimonial, comprensivo de los daos esttico, psquico y biolgico2. Cipriano ha dicho que el dao moral es la lesin de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutelay que atae a una persona. Y aade que es una noxa a la normalidad, un acontecer conmovedor3. Zannoni hace hincapi en la naturaleza del inters afectado. Ello lo lleva a sostener que en el dao moral se resarce el ataque mismo a un atributo de la persona, de un derecho subjetivo que, a diferencia de los derechos patrimoniales, no tiene por objeto bienes susceptibles de ser cuantificados en "ms" o en "menos". Agrega que el honor, la intimidad, la imagen, as como la vida, o la salud, son precisamente
DE NGEL YAGEZ, Ricardo, Tratado de responsabilidad civil, p. 675, Ed. Civitas, 1993. BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho Civil. Obligaciones, t. I, n 170, Ed. La Ley, 9 edicin actualizada por Alejandro Borda.
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intangibles pues todos y cada uno se atribuyen a la personalidad del sujeto y son inescindibles de l, aunque se pueda convenir en la distinta entidad que asumen en consideracin a la naturaleza y los fines que proyectan4. Pizarro, pareciera apuntar al resultado o consecuencia de la lesin a un inters jurdico. Por eso define al dao moral como una minoracin en la subjetividad de la persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial; esto es, una modificacin disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial5. Cualquiera sea la definicin que se adopte, parece claro conforme seala Tobas- que la consideracin de la primaca de la persona humana como valor absoluto, el papel central que ella ocupa en el ordenamiento jurdico, la tutela que el derecho otorga a la integridad de su proyeccin existencial abarcando las esferas espiritual, biolgica y social impide limitar la reparabilidad del dao moral al "dolor y al sufrimiento"; el conjunto de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables (o si se quiere el cmulo de intereses de esa naturaleza tutelados por el derecho) impone una reparacin plena en ese mbito y no limitada a uno de los rubros posibles6. Ac parece estar el eje de la cuestin. El dao moral no es slo el sufrimiento; no, es ms que ello. Es la afectacin de los derechos personalsimos, propios de la dignidad humana. Es la persona misma, en su integridad, la que est en
CIPRIANO, Nestor Amlcar, Dao moral: concepto, interdependencias jurdicas y psicolgicas, L.L. t. 1982-D, p. 843; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. II, p. 1676, n IV. 4 ZANNONI, Eduardo A., Acerca de la actividad daosa y el dao moral, L.L. t. 1985-D, p. 863; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 13, n III. 5 PIZARRO, Ramn Daniel, Dao moral, n 2, Ed. Hammurabi, 1996.
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juego. Es a ella a quien hay que proteger y, en la medida de lo posible, compensar y satisfacer ante la agresin injustificada7. Ex profeso, no hablo de reparar el dao moral sufrido, sino de compensarlo y satisfacerlo, pues como se ver luego, punto IV- el especial contenido del dao moral impide poder repararlo, esto es, dejar al damnificdo en la misma situacin que se hallaba antes de sufrirlo. Solamente se podr otorgar a la vctima ciertos bienes que procurarn satisfacerlo en su vida, en su persona, en sus necesidades. Por ello, bien sostena Brebbia en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba 1961) que no haba inmoralidad alguna en el hecho de indemnizar el dao moral sufrido, porque el dinero cumple no slo una funcin compensatoria, sino tambin un rol de satisfaccin. Y aunque el agravio moral por su especial naturaleza- no puede ser apreciado adecuadamente en metlico, debe tenerse presente que con el dinero obtenido por la indemnizacin se pueden alcanzar satisfacciones y goces espirituales que compensen el desasosiego sufrido.8. Para concluir esta parte, cabe sealar que el dao moral abarca entre otras- las siguientes afectaciones: 1) la frustracin del proyecto existencial de la persona y la multiplicidad de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables que abarquen aquellos goces de la vida que se reflejan en la actuacin cultural, social, deportiva, esttica, de placer, sensitiva, sexual e intelectual; 2) la modificacin disvaliosa en la aptitud de sentir, querer o entender; 3) la alteracin disvaliosa de los estados de nimo, angustia, tristeza, etc.; 4) la alteracin originada en una disminucin de la salud, de la
TOBAS, Jos W., Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del dao moral, L.L. t. 1993-E, p. 1227; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 33, n VI. 7 Se ha resuelto que no corresponde identificar exclusivamente dao moral con dolor, pues pueden suceder otras conmociones espirituales, como la preocupacin intensa o la aguda irritacin vivencial, que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio espiritual (CNCiv., sala B, 6/3/00, G., F. C. c/Ferrocarriles Metropolitanos S.A., L.L. t. 2000-D, p. 619, D.J. t. 2000-3, p. 47).
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integridad psicofsica; 5) la alteracin por la tragedia ocurrida a un familiar: cnyuge, padres o hijos; 6) las alteraciones nacidas del avance en la intimidad o reserva9. II. El dao moral provocado por un acto ilcito y por un incumplimiento contractual 1.) Hemos dado un primer paso: el dao moral debe ser indemnizado. Ahora bien, cabe preguntarnos si el dao moral debe ser tratado de modo diverso o no, segn que sea provocado por un acto ilcito o por el incumplimiento de un contrato. Tratemos de despejar este interrogante. Las dudas se originan, en nuestro derecho, a raz de la reforma que la ley 17.711 introdujo en los arts. 1078 y 522 del Cdigo Civil10. Respectivamente, en lo pertinente, se dispuso que la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima, y que en los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Una lectura apresurada podra sugerir que nuestra ley obliga a indemnizar el dao moral causado por un acto ilcito, en tanto que si proviniera de un

Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1962, t. II, p. 656. Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181; TOBAS, Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del dao moral, L.L. t. 1993-E, p. 1227; Doctrinas Esenciales, t. III, p. 33, n VI. 10 La Reforma incorpor, en definitiva, lo recomendado por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba 1961), esto es, que en todos los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generado de la responsabilidad y las circunstancias del caso. La recomendacin fue consecuencia de un firme consenso. Pueden verse los dictmenes preliminares presentados por el Dr. Borda, y por los Dres. Ferreyra, Moroni Petit y Banchio, la observacin del Dr. Salas, y las exposiciones de los Dres. Barcia Lpez, Len, Racciatti, May Zuvira y Ferreyra y la observacin parcial de Llambas (Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1962, t. II, p. 650, 651, 657/60, 652).
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incumplimiento contractual, la ley slo establecera una facultad en cabeza del juez, que puede ejercer o no segn su personal criterio. Esta lectura es errnea. Ms all de la diferente redaccin entre una norma y otra, la idea es la misma. En la medida que exista dao moral, ste debe ser resarcido. La diferente redaccin obedece a que, en materia de actos ilcitos, siempre que existe un dao material, existe casi siempre un dao moral. En cambio, en materia contractual, la existencia de dao moral resulta ms excepcional. Por ello, la norma establece que el juez podr condenar; pero que quede claro, no se trata de una facultad discrecional del juez, sino que podr o no condenar a resarcir el dao moral en la medida que se pruebe o no su existencia. Si se prueba la existencia del dao moral, debe resarcirlo11. 2.) Esta tendencia a la unificacin se advierte claramente en los diferentes proyectos de reforma del Cdigo Civil presentados en los ltimos quince aos del siglo pasado. Veamos: a) El proyecto de 1987 sustitua el art. 522 por un texto simple: la indemnizacin comprende el dao moral. Como se ve, no se hace distincin alguna segn que se trate de un dao contractual o extracontractual. En ambos casos se debe el dao moral, siempre que se haya probado su existencia. b) El proyecto elaborado por la comisin designada por el decreto 468/92 estableci que la indemnizacin comprende el dao material y el moral (art. 1567), sin distinguir una vez ms- segn que su origen sea contractual o extracontractual. c) El proyecto aprobado en el ao 1993, elaborado por la denominada Comisin Federal de la Cmara de Diputados de la Nacin, dispuso que la obligacin

de resarcir los perjuicios causados por los actos ilcitos comprende el dao moral (art. 1078) y que en casos de responsabilidad contractual, la indemnizacin comprende el dao moral (art. 522). En otras palabras, siempre debe resarcirse el dao moral. d) El proyecto de 1998 dispuso como criterio general- que las disposiciones de este Ttulo son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurdico de cumplir o de reparar el dao (art. 1581). Por lo tanto, el dao -sea que su fuente fuera contractual, sea que fuera extracontractual- debe ser reparado. Adems, consagr la reparacin integral del dao, aunque se la hizo convivir con un sistema de limitacin cuantitativa en los casos de responsabilidad objetiva. Respecto de esta reparacin integral, dispuso que son reparables el dao patrimonial y el dao extrapatrimonial, sea directo o indirecto, as como el dao futuro cierto, y la prdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable (art. 1601). Y aclar que el dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas (art. 1600, inc, b). La aclaracin, si se considerara que los aspectos enunciados son taxativos, implicara una nocin ciertamente restrictiva del dao moral, que no comparto. 3.) En la legislacin comparada, parece clara la tendencia a admitir la reparacin del dao moral causado tanto por el incumplimiento contractual como por el acto ilcito12. Sin embargo, pueden advertirse tambin supuestos de exclusin o

Conf. BORDA, Guillermo A., La Reforma de 1968 al Cdigo Civil, n 132, Ed.Perrot, 1971; CNCom., Sala A, 10/2/03, "Coluccio, Mara A. c/Crculo de Inversores S.A.", J.A. t. 2003-IV, sntesis, fasc. 12, p. 91. 12 Como mero ejemplo, pueden citarse los arts. 1322 y 1984 del Cdigo Civil peruano.

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limitacin. As, el art. 846 del BGB que prev esta indemnizacin para casos de lesin al cuerpo o a la salud o en el caso de privacin de la libertad (lo que parece ser una enumeracin taxativa), o el art. 2059 del Cdigo Civil italiano que la establece para los casos determinados por la ley. 4.) Como se ve, en conclusin, respecto del dao moral existe un criterio pacfico y firme en cuanto a la procedencia de su resarcimiento, sin importar que el origen del dao sufrido sea contractual o sea extracontractual. III. La prueba del dao moral. La carga de la prueba En el nmero anterior hemos visto que la tendencia clara es a reconocer el deber de indemnizar el dao causado, sea que provenga de un acto ilcito, sea que tenga su origen en el incumplimiento contractual. En la medida que se pruebe la existencia de dao moral, debe ser resarcido. 1.) Pero este diferente origen del dao moral, tiene consecuencia sobre su prueba? Recuerda Pizarro que se ha sostenido que esta diferencia gentica incide en materia de prueba. En ese sentido, el autor mencionado indica que se afirma que cuando el origen del dao moral es un acto ilcito, basta acreditar la accin lesiva contra un derecho de la personalidad, para tener por acreditado in re ipsa el dao moral, correspondiendo al victimario probar en contrario. En cambio, en el incumplimiento contractual, el dao moral no puede ser presumido, sino que debe exigirse una prueba clara y categrica que pesa sobre el damnificado13.

Vase PIZARRO, Dao moral, n 124. En esa lnea: CNCiv., sala F, 6/9/00, Ferraiolo, Enrique Alberto c/Edenor, S.A. y otro s/daos y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte), E.D. t. 196, p. 51, para quien el dao moral no requiere prueba de su existencia y se acredita por el solo hecho de la accin antijurdica y la titularidad del derecho del accionante.

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El planteo, as como est presentado, no resulta razonable, sobre todo y a esto aludir ms adelante- en lo que respecta a la acreditacin in re ipsa del dao moral originado en un acto ilcito. Pero vayamos por partes. Ante todo, es conveniente atender primeramente al contenido del dao moral. Si el dao moral es la afectacin de los derechos personalsimos -propios de la dignidad humana-, si es la persona misma -en su integridad- la que est en juego, si lo que se procura tutelar es el proyecto existencial de la persona, en sus esferas espiritual, biolgica y social, parece claro que el padecimiento de un dao moral (con tales caractersticas) puede existir tanto que provenga de un acto ilcito en funcin del principio alterum non laedere, receptado por el art. 43 de la Constitucin Nacional-, como de un incumplimiento contractual como ocurrira en el tpico ejemplo del deber de seguridad en el contrato de transporte-. Incluso, tampoco tiene incidencia el factor de atribucin de responsabilidad, pues lo que importa es resarcir el perjuicio inmerecido14. Con palabras de Pizarro, tanto en el mbito obligacional como aquiliano, el carcter del dao moral es el mismo, si se lo valora, como corresponde, atendiendo a las consecuencias perjudiciales que la accin daosa genera en la espiritualidad del damnificado y a la ndole del inters lesionado15. No parece posible, a priori, aceptar una dualidad probatoria, segn el origen del dao moral. Buena prueba de esta identidad del dao moral, sin importar su origen, es el siguiente ejemplo: Supongamos un choque entre dos colectivos que transportan pasajeros, de resultas del cual se provocan daos a las personas transportadas. Un pasajero de uno de los vehculos afirma haber sufrido un dao moral. Ahora bien, de
Conf. ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n III.a y III.b, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153.
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acuerdo con la criticada posicin, si este pasajero reclamara a la empresa que lo transportaba, debera probar la existencia de ese dao, pues l derivara de un incumplimiento contractual, tal el de no haber sido llevado sano y salvo al lugar de destino; en cambio, si demandara a la otra empresa, el dao moral habra quedado acreditado in re ipsa, pues sera consecuencia del acto ilcito. Es evidente que el dao moral es uno solo, el que sufre el damnificado, pero por qu en un caso deber probarlo y en otro no? Est claro que no puede tamaa diferencia en materia de prueba estar exclusivamente fundada en el diverso origen del dao. 2.) Ahora bien, acreditado el acto lesivo cabe presumir la existencia del dao moral? puede tenrselo por probado in re ipsa? La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo la oportunidad de establecer que, acreditada la existencia de un hecho daoso, debe presumirse (hominis) la existencia del dao moral16. No comparto esta decisin;

consecuentemente, no me parece razonable contestar afirmativamente los interrogantes formulados en el prrafo anterior. Es cierto, como se ver en el nmero siguiente, que la prueba del dao moral es de enorme dificultad, pero no por ello puede establecerse su existencia, sin ms, pues es posible que no se haya sufrido. En efecto, hemos visto que una lnea de pensamiento sostiene, que si el dao moral proviene de un acto ilcito, cabe tener por probado in re ipsa el dao moral presuntamente sufrido; sin embargo, ni quienes as piensan, afirman tal posibilidad cuando el dao moral proviene de un incumplimiento contractual.

Conf. PIZARRO, Dao moral, n 124. Corte Suprema, 9/12/93, "Gmez Ore de Gaete, Frida A. y otra c/Provincia de Buenos Aires y otros", L.L. t. 1994-C, p. 546.
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Entonces, si hemos visto que no existen diferencias entre el dao moral, sea que provenga de un acto ilcito, sea que su origen est en un incumplimiento contractual, tampoco debe haberlas en lo que hace a la prueba. Es exacto, entonces, como afirmaba el recordado maestro chileno, Fueyo Laneri, que todo dao, sea patrimonial, sea extrapatrimonial debe ser probado al igual que los restantes presupuestos de la responsabilidad civil17. Es que no todo hecho antijurdico, provenga de un contrato o de un acto ilcito, genera dao moral18. El principio es, por lo tanto, que el que afirma haber sufrido un dao moral debe acreditarlo, lo cual es consecuencia del principio general de que incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido (art. 377, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). No est de ms sealar que la reforma de la ley 17.711, que import un sustancial avance en la reparacin del dao moral, en ningn momento presume su existencia iure et de iure19. 3.) Quien manifiesta haber sufrido un dao moral deber probarlo, si pretende ser indemnizado; sin embargo, por la particular nocin de dao moral parece difcil producir una prueba directa sobre el dao sufrido. Cmo probar de manera directa los padecimientos sufridos, la conmocin, aquello que est en el interior profundo de cada hombre, en lo ms ntimo de su personalidad? Esto es verdaderamente imposible20.

FUEYO LANERI, Fernando, La prueba del dao moral, L.L. t. 1988-E, p. 751. Conf. COSSARI, Maximiliano N. G., Acerca de la procedencia del resarcimiento del dao moral contractual, E.D. diario del da 24/10/08. 19 Conf. KRIEGER, Walter F. La presuncin del dao moral, L.L. t. 2008-A, p. 776. 20 Conf. CNCiv., sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla y otro c/Brey, Gustavo y otro", L.L. t. 1995-C, p. 676, n 10.303; CNCom., sala B, 30/6/03, "Trevio, Oscar c/Banco Galicia y Buenos Aires S.A.". E.D. t. 205, p. 447.
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Es necesario recurrir a las presunciones e indicios que permiten demostrar la existencia de ese dao moral, presunciones que claro est- admiten prueba en contrario21. El dao moral, sea que tenga su origen en una obligacin contractual, sea que derive de la obligacin genrica de no daar, no se presume, sino que la demostracin podr hacerse mediante indicios y presunciones judiciales, que son un medio de prueba indirecto22, pero medio de prueba al fin. El indicio es un hecho conocido (probado por medios directos), del que se puede argir crticamente la certeza de un hecho. La presuncin es el resultado de un raciocinio, que de aquel hecho conocido llega lgicamente a otro no conocido o no probado directamente23. Ensea Pizarro que estos indicios que constituyen el presupuesto lgico de la presuncin24- pueden ser de distinta naturaleza25: a) Anteriores, concomitantes o posteriores al hecho que el juzgado trata de verificar. b) Personales o materiales, referidos a condiciones y modo de ser de la persona o a cosas. c) Necesarios o contingentes, esto es que se produzcan siempre porque corresponden a una ley fsica inmutable o se puedan o no producir en trminos de probabilidad objetiva. d) Positivos o negativos, segn se orienten a revelar la existencia o inexistencia del dao moral.
Conf. KRIEGER, La presuncin del dao moral, L.L. t. 2008-A, p. 776. Conf. COSSARI, Acerca de la procedencia del resarcimiento del dao moral contractual, E.D. diario del da 24/10/08; CNCiv., sala B, 22/4/08, "Madama, Mnica Luisa c/Banco Columbia S.A. s/daos y perjuicios", E.D. fallo n 55.509, diario del da 17/9/08. 23 Conf. COLOMBO, Carlos J. y KIPER, Claudio M., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. II, p. 171, Ed. La Ley, 2006.
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Las presunciones, por su parte, constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica (art. 163, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). Es necesario resaltar que esas presunciones deben ser graves, esto es que provoquen en el juez una certeza moral, deben ser precisas, o, en otras palabras, inequvocas, y deben ser concordantes, es decir que no se contradigan y que convergen en el resultado26. Con lo dicho hasta ac, resulta necesario coincidir con la solucin que traa el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en cuanto estableca que la carga de la prueba del dao y de la relacin causal se impone a quien lo alega, excepto que la ley lo impute o lo presuma, o que su existencia sea presumible conforme a las reglas de la experiencia (arts. 1618 y 1620). 4.) Como se ve, la prueba de indicios y de presunciones tiene enorme importancia a la hora de determinar la existencia del dao moral. Seala Pizarro que de la muerte de una persona y del vnculo existente con sus hijos (ambos aspectos acreditables por medios de prueba directa) puede inferirse por va inductiva (prueba indiciaria o presuncional) el dao moral que experimentan estos ltimos. De la lesin a la integridad fsica de una persona (hecho indiciario, acreditable por vas directas) se infiere el dao moral padecido por aqul (hecho indicado). Y aade que cuando la relacin que exista entre el hecho indicativo y el hecho indicado no fluya tan ntidamente, el actor estar obligado a extremar los recaudos probatorios27. La posicin del profesor cordobs no parece diferir

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Conf. COLOMBO y KIPER, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. II, p. 171. PIZARRO, Dao moral, n 124. 26 Conf. COLOMBO y KIPER, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. II, p. 176. 27 PIZARRO, Dao moral, n 124.

sustancialmente de la que sostienen que, ante determinados hechos (por ejemplo, si muere el hijo28 o el padre o el cnyuge29) debidamente acreditados, debe presumirse in re ipsa el dao moral. Solo quedara la posibilidad de que el demandado pruebe que no ha existido ofensa o molestia en los sentimientos del reclamante, aun cuando se haya configurado un dao material30. Por mi parte, no creo que sea suficiente con acreditar la existencia de un hecho para inferir no slo las consecuencias, sino, sobre todo, la verdadera entidad del dao sufrido, sin que esto implique dejar de tener en cuenta lo que, en general, puede reconocerse como reacciones humanas normales y naturales, ante la existencia de un hecho lesivo determinado. La evaluacin de tales reacciones deber sustentarse en la equidad, la buena fe y las buenas costumbres. No basta, insisto, con demostrar la existencia del acto lesivo y sus consecuencias sobre la persona para tener por acreditado el dao moral. Resulta insuficiente, a mi juicio, para tener por probado el dao moral que se dice haber sufrido por la muerte del padre o de la madre, con acreditar el vnculo filial; tambin lo es la mera demostracin de un accidente para pretender tener acreditada la existencia de dao moral. Parece necesario sumar otros elementos de prueba. As, en el caso de la muerte de uno de los padres, resulta importante demostrar que convivan, las actividades compartidas, la relacin que exista, la edad de las vctimas, etc. Es que si no convivan y no mantenan ningn tipo de comunicacin o estaban enemistados, no resulta fcil sostener que se ha sufrido un dao moral. En el segundo caso, parece necesario acreditar

CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala 1, 11/7/02, "Lescano, Clara R. c/Clnica Privada de Salud Mental", J.A. t. 2004-III, sntesis, fasc. n 7, p. 90. 29 CNCiv,, sala F, 10/2/03, "Maciel, Elsa E. y otros c/Transportes LLMV S.R.L. y otro", J.A. t. 2004-III, sntesis, fasc. n 7, p. 90. 30 Conf. KRIEGER, La presuncin del dao moral, L.L. t. 2008-A, p. 776.

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los traumas que pueden haberse ocasionado, los efectos sobre la personalidad comparando el antes y el despus del dao. Parece claro que quien puede probar estos extremos es la vctima y no el autor del dao, pues ste no tiene por qu conocer la vida de aqulla. 5.) Hemos dicho que el dao moral es uno solo, el que sufre el damnificado, y que no puede ser que por el diverso origen del dao, en un caso se lo tenga que probar y que en otro se lo tenga por acreditado in re ipsa. En ambos casos habr que probar el dao moral. Sin embargo, parece razonable extremar los recaudos probatorios en algunos casos. En efecto, es ms simple presumir que quien sufre un dao material sufra, a su vez, un dao moral; en cambio, resulta ms difcil admitir tal presuncin cuando slo ha habido un incumplimiento contractual. Los diferentes textos consagrados en los arts. 1078 y 522 del Cdigo Civil, a partir de la reforma de 1968, parecen responder a esta idea. Es necesario extremar los recaudos probatorios cuando se trata del dao moral provocado por el incumplimiento contractual, porque en este caso el dao es ms excepcional.. El incumplimiento contractual es una posibilidad siempre latente y puede ser de muy diverso tipo. El incumplimiento de una compraventa puede en ciertos casos generar un dao moral, pero en otros no. Ser necesario acreditarlo con ms esfuerzo probatorio. Diferente es el supuesto en que se ha sufrido un dao fsico, en cuyo caso existe una presuncin de haber sufrido un dao moral tambin. 6.) Para cerrar este pargrafo relativo a la reparacin del dao moral, creo necesario destacar una tendencia que viene ganando adhesiones. Esta corriente afirma que la indemnizacin por dao moral tiene una doble funcin; esto es, una funcin

reparadora y otra funcin sancionatoria. Esto es as pues, como se ha resuelto, debe procurarse reparar a quien padeci las consecuencias aflictivas, pero a la vezsancionar, de manera ejemplar, el proceder reprochable de quien las hubo causado31, de manera de desalentar conductas contrarias al inters general32. Por mi parte, no tengo dudas de que la indemnizacin de dao moral procura fundamentalmente mitigar el dao efectivamente sufrido por la vctima. Pero tambin creo, en coincidencia con lo resuelto por un tribunal mercedino, que en la base de esa indemnizacin de dao moral existe un aspecto sancionador de la conducta que lo causa, sin importar cual es la fuente que genera el dao. Incluso, si el dao moral sufrido proviene de un supuesto de responsabilidad contractual, parece razonable que el incumplimiento malicioso o producto de una culpa grave sea tenido en cuenta a la hora de evaluar la procedencia de la indemnizacin33. Por lo dems, nada obsta a que las tesis del resarcimiento y de la pena civil se concilien atendiendo a las circunstancias de cada caso, pues una y otra se inspiran en propsitos que no se excluyen recprocamente34. Como se ha dicho, la indemnizacin punitiva responde a un triple propsito: (i) sancionar al daador, evitando que pueda quedarse con ventajas, aun en el caso de indemnizar a la vctima, (ii) prevenir acciones lesivas similares, gracias a los efectos disuasorios que tiene la condena punitiva, y (iii) eliminar los beneficios que

CNCom., sala C, 19/4/05, "Travetto, Oscar Horacio y otro c/Sevel Argentina S.A. s/ordinario", E.D. (derecho de seguros) n 26, diario del da 17/10/06; CNCom., sala C, 15/8/06, "Pardini, Fabin c/Compaa Fredel", J.A. t. 2006IV, fasc. 7, p. 83; CNCom., sala C, 18/9/07, "N., D. c/B., G. y otros s/daos y perjuicios", E.D. t. 226, p. 624; CNCiv., sala G, 7/5/07, "Roldn, Vctor Enrique y otro c/Genovart, Cristhian Marcelo y otros s/daos y perjuicios", E.D. fallo n 55.397, diario del da 17/7/08; CNCiv., sala G, 30/5/08, "Pepe, Ral Jorge c/Erlich, Juan Pablo y otros", D.J. t. 2008-II, p. 2091. 32 CNCiv., sala G, 9/8/06, "Ortiz, Pablo D. c/TGR. Hipotecaria S.A.", J.A. t. 2007-I, fasc. n 4, p. 48. 33 CApel. C.C. Mercedes, sala I, 28/6/07, "Coronel, Pedro A. y otro c/La Nueva Bailanta (NB) s/daos y perjuicios", E.D. t. 224, p. 20. 34 CNCiv., sala G, 5/6/07, "Martn de Freire, Julia Hermenegilda y otro c/Navarro Escobar Solano y otros s/daos y perjuicios", E.D. t. 226, p. 658.

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pudo obtener el daador de su conducta lesiva35. Como se ve, existe una dimensin comunitaria que no puede obviarse, pues a la sociedad le importa evitar estas conductas lesivas que afectan a sus integrantes y un medio para ello es imponer un costo al victimario que va ms all del dao estrictamente sufrido por la vctima36, y que de alguna manera supere el lucro que pudiere obtener, lo que permite suponer que tales acciones han de evitarse en el futuro37. IV. El quantum Es cierto que una cosa es la prueba del dao moral y otra su cuantificacin, sin embargo, no creo que estos dos conceptos puedan ser tratados de manera separada, como si fueran compartimentos estancos38. Como se ver, estn necesariamente entrelazados. Vayamos por partes. Ante todo, es necesario poner en claro que el monto indemnizatorio del dao moral no tiene relacin alguna con la indemnizacin del dao material, ya que tiene entidad y presupuestos propios y concurren a su determinacin razones diferentes39. Por lo tanto, no puede pensarse siquiera en pautas de proporcionalidad alguna entre los daos patrimoniales y moral, pues se trata de perjuicios claramente diferentes, que pueden existir independientemente uno del otro40.

ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, Actuaciones por daos, p. 330, Ed. Hammurabi, 2004. Conf. ABREVAYA, Alejandra D., El dao y su cuantificacin judicial, p. 314, Ed. AbeledoPerrot, 2008. 37 Conf. ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n VI.c., Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 38 Conf. KRIEGER, La presuncin del dao moral, L.L. t. 2008-A, p. 776. 39 Conf. Corte Suprema, 24/8/95, "P.,F.F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", L.L. t. 1995-E, p. 17; CNCiv., sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio c/Heinrich, Evelina y otro", L.L. t. 1995-C, p. 677, n 10.315; CNCiv., sala F, 4/7/03, "Gmez, Mario c/Ciudad Autnoma de Buenos Aires", J.A. t. 2004-II, sntesis, fasc. n 8, p. 90; MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994A, p. 728; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181. 40 Conf. CNCiv., sala G, 23/5/95, "Koszuiski Alicia c/Alvarez, Fabin", L.L. t. 1996-C, p. 778, n 38.726S; CNCont.-adm. Fed., sala II, 23/10/08, A. de G., L.E. c/E.N. Polica Federal Argentina- s/daos y
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Esto es importante remarcarlo pues, si bien de manera explcita se afirma lo antes sealado, implcitamente los jueces suelen establecer parmetros de porcentualidad en donde el dao moral es indemnizado en menor medida que el dao patrimonial41. Un segundo aspecto a contemplar es la necesidad de prescindir de una mentalidad excesivamente apegada a la equivalencia entre lo sufrido y el monto indemnizatorio. Por un lado, hemos visto que la indemnizacin de dao moral tiene un doble fin, reparatorio y sancionatorio; si se admite esto, parece claro que la indemnizacin puede exceder lo que sera lo estrictamente sufrido. Por otro lado, tambin dijimos que resulta imposible mensurar con precisin los daos padecidos. Y si no se lo puede medir, cunto ms difcil ser entonces establecer el monto de la condena. Es que, como se ha dicho, no existe un nexo demostrable entre la entidad del dao y la importancia de la condena, porque no puede haberlo entre un mal espiritual y un bien dinerario, siendo necesario afrontar un salto sin puente que una los extremos42. Por lo tanto, la suma indemnizatoria que se otorgue persigue ms bien otro fin diferente a lo estrictamente reparatorio: el de procurarle a la vctima los medios necesarios para adquirir ciertos bienes que le permitan compensar en alguna medidatales sufrimientos, satisfacer ciertas necesidades43. Por eso, parece imposible procurar una reparacin integral porque es imposible restituir la situacin al estado anterior a la lesin; incluso, desde la perspectiva de la indemnizacin, el monto que se fije no puede
perjuicios, E.D. fallo n 557, diario del da 31/3/09; ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n IV.a, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 41 Es interesante para demostrar esto la larga lista de sentencia de la Cmara Nacional en lo Civil, cuya sntesis pude leerse en ABREVAYA, El dao y su cuantificacin judicial, p. 343. 42 ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n I, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 43 Conf. ABREVAYA, El dao y su cuantificacin judicial, p. 310; ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153, n II; MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728; Doctrinas

representar ni traducir el perjuicio, lo que lleva a procurar simplemente- una reparacin justa, esto es, como dice Zavala de Gonzlez, no dejar indebidamente de resarcir algn aspecto, no resarcirlo ms de una vez, no instituir diferencias irritantes entre montos indemnizatorios para vctimas de daos similares y lograr su pago ms o menos inmediato44. La idea es, entonces, la de fijar una indemnizacin justa, que permita procurar a la vctima la adquisicin de ciertos bienes, con los que pueda morigerar o compensar su sufrimiento. Y esta idea, otorga otra pauta indemnizatoria: el valor de los bienes que permiten tal satisfaccin45. En tercer lugar, deber admitirse que resulta prcticamente imposible establecer la verdadera extensin del dao moral padecido pues lo afectado es la persona misma, y cada uno reacciona de manera diferente ante circunstancias aparentemente similares. Ante la dificultad que tiene el juzgador para determinar lo que la vctima concreta ha padecido, parece necesario -a pesar de las limitaciones que implica- procurar establecer ciertas pautas objetivas que permitan arribar a soluciones ms o menos satisfactorias, a fin de evitar la pura subjetividad de cada magistrado o sencillamente la aleatoriedad. En este sentido, resultan tiles las siguientes pautas: (i) Las diferentes edades de la vctima, pues no son iguales las situaciones del nio, del adolescente, del joven, del adulto o del jubilado. Pinsese en la muerte de uno de los padres que pareciera repercutir ms fuertemente en la menor edad
Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181. 44 ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n V.a, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 45 Conf. IRIBARNE, Hctor P., De la conceptualizacin del dao moral como lesin a derechos extrapatrimoniales de la vctima a la mitigacin de sus penurias concretas dentro del mbito de la

del hijo que cuando ya es adulto; algo similar ocurre con una minusvala que pareciera afectar de manera ms intensa cuando se es joven que cuando ya se ha jubilado. (ii) El nivel educativo alcanzado y su capacidad laborativa. Puede presumirse que a mayor nivel educativo o con ms habilidades para trabajar, se tienen ms recursos humanos para hacer frente a la desgracia sufrida. Y de ello puede inferirse que el dao moral es menos intenso que el que sufre en igual situacin otra persona con un nivel de educacin inferior o con menos recursos laborales. (iii) El sexo. La diferente estructura psicolgica de hombre y mujer incide en el impacto provocado por el dao moral. Adems de ello, si se sostiene que la indemnizacin persigue compensar y satisfacer a la vctima frente a la agresin sufrida, no puede dejarse de contemplar que, a pesar de los esfuerzos en pos de una autntica igualdad entre varn y mujer, existen todava lamentables diferencias en lo que hace a las oportunidades laborales, y esto tambin incide en cada persona y debe ser valorado. (iv) El estado civil. La compaa, el aliento o el sostn del cnyuge puede favorecer el consuelo, del que se ve privado la persona soltera, y esto debe ser contemplado al momento de la indemnizacin. (v) La importancia de la lesin y la influencia del dao fsico en la actividad concreta de la vctima. Es evidente que las grandes incapacidades imaginemos una parlisis corporal- merecen una indemnizacin mucho mayor. Pero hay casos en que la lesin ha repercutido directamente en el proyecto de vida de la persona, y tambin, en este caso, merece una indemnizacin superior. Recurdese lo sucedido con el jugador de ftbol profesional, Claudio Zacaras, que perdi un brazo por una bomba arrojada en el vestuario de un estadio. Esa lesin condicion severamente su
responsabilidad civil, en "Responsabilidad civil. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg", p. 377, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.

futuro, en tanto lo limit como deportista, frustrndose as sus propias expectativas y las que se tenan en l46. La prdida de un brazo en un profesional intelectual, genera un dao tremendo pero su proyecto de vida no queda frustrado. (vi) Si la vctima est ocupada o desocupada. Pareciera lgico suponer que la situacin de desocupacin puede agravar el dao sufrido, en tanto se tiene demasiado tiempo para pensar en la afectacin. (vii) El prestigio de la vctima. Seala Zavala de Gonzlez que hay injurias ms desmerecedoras que otras, y su gravedad se acenta si han sido difundidas pblicamente; una misma afrenta al honor repercute diversamente cuando se infiere a una persona ya desprestigiada, que si se trata de otra de merecimientos y calidades reconocidas47. (viii) la intensidad de la difusin del agravio y su repercusin en el medio en donde se mueve la vctima. No es igual que el agravio se propague en un medio de prensa de difusin nacional que en otro local; sin embargo, habr que tener en cuenta tambin, en este ltimo caso, si no es en ese lugar donde acta la vctima, lo que podra potenciar el dao sufrido. (ix) La pluralidad de intereses lesionados. No es igual un hecho que nicamente lesiona la intimidad, que otro que tambin menoscabe la reputacin; ni la

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Vase Corte Suprema, 28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/Crdoba, Provincia de y otros s/sumario, E.D. t. 181,

p. 200.

ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n IV.b, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153, quien cita un fallo en la causa "Menem, Carlos v. Editorial Perfil S.A. y otros", donde la CNCiv., sala H. 11/3/98, L.L. t. 1998-B, p. 630, estableci una indemnizacin de $ 150.000 por violacin de la intimidad de un personaje pblico, valorando las siguientes circunstancias: "La indemnizacin a reconocerse no debe ser nfima, pues de ser as se fomenta la industria del escndalo. Deben tenerse en cuenta la deformacin y repercusin del hecho, la gravedad de las imputaciones y el hecho de ser la demandada una empresa periodstica de amplia difusin".

sola afectacin esttica que la acompaada con una efectiva perturbacin psquica de ribetes patolgicos48. (x) Los gastos e ingresos, que pueden revelar mayores o menores medios para protegerse del dao sufrido. Asimismo, y sin caer en tcnicas demasiado matemticas, parece necesario contemplar el factor tiempo; esto es, la determinacin del tiempo durante el cual cabe presumir que se sufrir la afeccin49. La situacin patrimonial de la vctima y del victimario deben tenerse en cuenta para fijar la indemnizacin? Zavala de Gonzlez, entiende que no pues no hay razn para pensar que el pobre se conforme con menos que el rico ni que haya que pagarle ms por su situacin de pobreza, y por ello pregona que se considere una condicin patrimonial media50. En cambio, afirma que si bien la holgada situacin econmica del responsable no tiene incidencia en la indemnizacin, s lo tiene su pobreza, debiendo recurrirse a la pauta de equidad del art. 1069, prr. 2 del Cdigo Civil51. Por mi parte, comparto la posicin de Mosset Iturraspe quien s valora la situacin patrimonial de la vctima y del victimario52. Es que tales situaciones influyen en la intensidad del dao sufrido, sin que ello implique obviar toda pauta objetiva. En cuarto lugar, hay que cuidarse de caer en indemnizaciones excesivas, que solo generen un enriquecimiento ilcito de la vctima esto es que impliquen un

Conf. ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n IV.d, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 49 Conf. ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n IV.c, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 50 ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n VI.a, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 51 ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n VI.b, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 153. 52 MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181.

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verdadero cambio de vida suya y de su familia-53 y de los profesionales que la asesoran, amn de las repercusiones sociales que pueden tener ante la afectacin de ciertas variables econmicas. Es necesario aclarar que lo dicho precedentemente no implica una contradiccin con lo sostenido ms arriba, en el sentido de que la indemnizacin tiene un doble fin (reparatorio y sancionatorio). En efecto, en este prrafo, cuando me refiero a la indemnizacin excesiva, no estoy contemplando la posibilidad de que pueda ser superior a lo que pudiera considerarse como objetivamente reparatorio, sino que apunto a que no sea de una entidad tal que provoque un verdadero cambio de vida. En quinto lugar, parece prudente procurar alguna similitud de indemnizaciones, ante situaciones anlogas, lo que puede obtenerse a partir de cierta homogeneizacin de los pronunciamientos. Y aunque esto pueda ser considerado una sustitucin de la intuicin individual por la intuicin colectiva54, de todos modos parece un adelanto. Es necesario detenerse en esta cuestin. Por un lado, resulta inadmisible caer en la pura apreciacin subjetiva del juez55, pues ello generara una sensacin de marcada injusticia social ante la realidad de que situaciones anlogas merezcan valoraciones indemnizatorias sustancialmente diferentes. Pero, por otro lado, el juez no puede caer en una mera reiteracin del precedente, sin ms fundamento, pues ello implicara ignorar las circunstancias

Conf. MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181. 54 ZAVALA DE GONZLEZ, Cuanto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n IX.b. 55 Conf. MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728; Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181, critica en igual sentido- la posibilidad que la sentencia quede fundada en la mera prudencia del juez.

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particulares de la vctima, esto es, cmo era y como viva antes del dao sufrido, y como es y vive luego56. En otras palabras, el juez debe contemplar la irrepetiblidad de cada persona, su singularidad. Como se ve, entonces, es conveniente comenzar el anlisis del dao padecido tomando en cuenta lo sucedido en otros casos, en especial de qu manera fueron indemnizados, pero ello como un elemento referencial57. En este sentido resultara de suma utilidad contar con bases de datos que permitan identificar no slo los montos indemnizatorios del dao moral sino tambin las particularidades (personales, familiares, laborales y sociales) de cada vctima y la lesin padecida. Ello permitira establecer conexiones valederas entre el caso a resolver y el precedente, por un lado, y por otro lado, dara referencias concretas a los litigantes, lo que permitira evitar reclamos absurdamente elevados. Es necesario verificar si en el precedente analizado se hace una explicacin de las razones que llevan a fijar el monto indemnizatorio (esto es las pautas comparativas tenidas en cuenta, o los bienes compensatorios cuya obtencin se pretende facilitar) o si slo existe un monto arrojado sin fundamento alguno. La ausencia de este fundamento quita legitimidad a la sentencia y a la indemnizacin fijada. El precedente judicial ser importante para resolver el caso que se presenta en la medida que explique las razones que llevaron a fijar la suma indemnizatoria, por un lado, y por el otro, presente parmetros comparativos entre las particularidades de las vctimas y las lesiones padecidas. Insisto, no es posible obviar la particular singularidad de la vctima.

Conf. TOBAS, Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del dao moral, L.L. t. 1993-E, p. 1227; Doctrinas Esenciales, t. III, p. 33, n VI. 57 Conf. MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181, pregona la armonizacin de las reparaciones en casos semejantes.

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No creo en la posibilidad de atenerse a ciertas tcnicas de medicin58, como sera la de aplicar porcentuales comparativos entre diferentes daos, o indemnizar conforme a unidades de medida (como el sistema de puntos) o con montos mximos y mnimos59. Es que una cosa es tomar el precedente como pauta referencial, y otra, como si fuera de equiparacin rigurosa. No es posible ignorar la realidad de la vctima. Es probable que en la lesin est en juego el proyecto de vida de la vctima, sobre el que tanto ha insistido el maestro peruano Carlos Fernndez Sessarego, y ello no puede ser simplemente un tanto por ciento ms que en el comn de los casos o el pago del monto mximo pactado. Hemos visto antes como una lesin importante, como la prdida de un brazo, influye muy diferentemente segn la actividad de la vcitma. V. Cuestiones finales Hemos procurado analizar las dificultades que existen para probar el dao moral y, ms an, para cuantificarlo. Solo resta sealar, siguiendo a Tobas, que la esencia del contenido del dao moral abarca un aspecto positivo (el menoscabo efectivamente experimentado) y otro negativo (la frustracin de posibilidades existenciales). Y que en esta nocin tienen cabida los daos psicolgico, a la vida de relacin, esttico, biolgico, y a la persona, los cuales, en verdad, slo constituyen rubros generadores del dao moral. No existe otra categora de daos fuera del patrimonial y el moral60.

Conf. MOSSET ITURRASPE, Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral, L.L. t. 1994-A, p. 728, Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, t. III, p. 181, quien rechaza las tarifaciones con pisos y techos. 59 En la criticada posicin: ZAVALA DE GONZLEZ, Cunto por dao moral, L.L. t. 1998-E, p. 1057, n XII. 60 TOBAS, Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del dao moral, L.L. t. 1993-E, p. 1227; Doctrinas Esenciales, t. III, p. 33, n VI.

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