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CUATRO PARF.5 DE CONCEpCIONES OPUESTAS E lA CONSTITUCIN

perfecta y la imperfecta39.Se habla de "justicia procesal pura" cuando la justicia de un resultado viene dada exclusivamente por el procedimiento seguido para obtenerlo, sin que haya criterios independientes del propio procedimiento para evaluar dicho resultado; es decir, la justicia de un resultado es una variable exclusivamente dependiente del procedimiento segui-

una disposicin. Desde el puntO de vista de una persona que se tOma las consecuencias en serio, los tericos constitucionales se concentran demasiado en las palabras correctas y no suficientemente en las causas reales. La teora constitucional necesita ms modelos y menos significados" [COOTER, Robert D.: The Strategic Constirurion, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2000, pgs. 2 y 3]. Modelos -como deca- trados de la teora econmica y de la teora de los juegos. Lo importante en este puntO, pues muestra su relacin con el mecanicismo, es la pretensin de abandonar la lectUra normativa de las Constituciones para hacer una lectura en trminos de modelos predictivos de las consecuencias, porque la conducta ser bsicamente estratgica. El mecanicismo sostena que no cabra confiar en la gua normativa de la conducta de los gobernantes, porque sta vendra determinada por las pasiones e intereses; por ello, se trataba bsicamente de alcanzar un equilibrio de poderes que hiciera altamente improbables las conductas indeseadas. De esta forma, los fines del constitucionalismo se alcanzaban de manera cuasi-causal (mecnica), no normativa. La concepcin estratgica es mucho ms sofisticada, va mucho ms all del mero equilibrio de poderes y resulta aplicable a los problemas constitucionales que presentan las sociedadescontemporneas, pluralistas y complejas; pero sta concepcin comparte con aqulla el nfasis en la causalidad del resultado y la desconfianza en la normatividad. La relevancia de los modelos de conducta proviene de que no cabe aqu tampoco confiar los fines del constitucionalismo al cumplimiento de los deberes por la gente, en general, y de los gobernantes, en particular: la conducta de todos ellos ser bsicamente estratgica. no de aceptacin normativa. En definitiva, para esta concepcin, se tratar de disear e interpretar las Constiruciones de forma quc stas sean la causa de una libcrtad que se presenta como una consecucncia. 39. R\WUi,John: Teora de la justiI,trad. de M. D. Gonzlez, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1979,pgs. 106Yss. 72

do (pinsese, por ejemplo, en los juegos de azar). Como dice RAWLS,"['0']un rasgo caracterstico de la justicia puramente procesal es que el procedimiento para determinar el resultado justo tiene que ser efectivamente observado [...] Un procedimiento imparcial hace imparcial el resultado slo cuando es efectivamente observado"4().En la "justicia procesal perfecta" se trata de un procedimiento infalible que conduce a resultados justos segn criterios independientes, es decir, hay criterios independientes del propio procedimiento para determinar lo que es justo, y el procedimiento est especialmente diseado para asegurar dicho resultado (pinsese, por ejemplo, en el reparto de una tarta y en la regla procesal de que quien corta la tarta elige el ltimo). Y, finalmente, la "justicia procesal imperfecta" supone que el procedimiento tiende a producir resultados justos pero no es infalible, no es posible disear un procedimiento que asegure la justicia del resultado en todos los casos; es decir, hay criterios independientes del procedimiento para valorar la justicia del resultado, y el procedimiento aunque, est especialmente diseado para producir dichos resultados justos no puede asegurar el valor de stos (pinsese, por ejemplo, en el procedimiento de un juicio penal)4loPues bien,
40. bid. pg. 109.

41. Obviamente, esta divisin en tres tipos de justiciaprocesal admite combinaciones entre ellos y es susceptible de ser enriquecida. As, por ejemplo, Carlos S. NINO a partir de negarse a aceptar que la democracia sea simplemente un caso de "justicia procesal imperfecta", la ha considerado en la primera edicin dc ticay derechos humanos [Buenos Aires, Paids, 1984,pg. 243] un caso de "justicia procesal pura imperfecta"; y, en la segunda [BuenosAires, Astrea, 1989,pgs. 393-398]un caso de "justicia procesal instrumental imperfecta". Cfr. RDENAS, ngeles: "Sobre la justificacin de la democracia en la obra de Carlos S. Nino", en Doxa, nO 10,pgs. 279 y ss. (hnp://cervantesvirtual.com/portal/DOXA).
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OPUESTAS DI, lA CONSTITUCiN CUATRO PARES DE CONCEPCIONES OPUESTAS DE LA CONSTITUCIN

el procedimentalismo en el mbito constitucional al que me voy a referir puede limitarse, creo, al primer tipo de justicia procesal, es decir, a la justicia procesal pura. La justiciaprocesal

perfectaes reconducible, me pareCe, a la concepcinmecnica

que acabamos de ver en el apartado anterior: el procedimiento "perfecto" en el fondo hace inviolableel resultado justo (o lo produce necesariamente),y ello acaba siempre por ser una cuestin de equilibrios, compensacin de pasiones, etc. Entre la regla de divisin de la tarta de la que nos habla RAWLS y la visin mecnica de la divisin de poderes, por ejemplo, me parece que hay claras analogas. Y, finalmente, la justicia procesal imperfecta en este contexto no es en realidad procedimentalista, ms bien se corresponde con la concepcin del sustantivismo constitucional. En efecto, el sustantivismo constitucional (como opuesto a lo que aqu considero procedimentalismo) no es antiprocedimentalista, no niega el valor de los procedimientos ni, tal vez, su carcter de condicin necesaria para la justicia de un resultado; niega su carcter de condicin suficiente. Por ello, en general, el sustantivismo concede una presuncin (pero slo una presuncin) en favor de los resultados obtenidos siguiendo el procedimiento considerado justificad042. En cualquier caso, antes de estudiar las dos formas de procedimentalismo constitucional que me parecen ms relevantes, quisiera hacer una breve observacin relativa a la distincin entre neutralidad e imparcialidad para discutir qu sentido puede tener aplicar estos predicados a los procedimientos.
42.
A propsito de la presuncin de constitucionalidad de la ley fundada en razones procedimemales es fundamental el libro FERRERF.sCOMEI.LA, Vctor: Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios ConstitUcionales, caps. IV, V Y VI, ver supra 1997.

En general, no es difcil aceptar que tanto la neutralidad como la imparcialidad aluden, en su ncleo central de significacin, a actitudes de terceros ante otros sujetos que Sonpartes en un conflicto. En este sentido, la actitud opuesta a la de la neutralidad, diramos, es la del aliado o del partidario y la actitud opuesta a la del imparcial es la del parcial; estos opuestos nos transmiten de manera ms manifiesta que un sujeto que est en esas actitudes pierde (por decirlo de algn modo) su condicin de tercero ante el conflicto en cuestin. Ahora bien, eso que tienen en comn en la vertiente negativa no significa que no haya diferencias entre la actitud de neutralidad y la de imparcialidad en un conflicto; y estas diferencias se muestran de manera patente cuando esas dos actitudes vienen exigidas normativamente ante la funcin del tercero en cuestin. Generalmente al tercero se le exige neutralidad cuando su papel de tercero consiste, precisamente, en no decidir el resultado del conflicto; y, por el Contrario, se le exige imparcialidad cuando s est llamado a decidir el resultado del conflicto. En este sentido, muchos procedimientos que requieren la presencia de un tercero suelen exigir tanto la actitud de neutralidad como la de imparcialidad, aunque referidas a momentos o aspectos diferentes del proceso. Comparemos, por ejemplo, las exigencias de neUtralidad e imparcialidad con el papel de tercero que desempea un rbitro en un partido de ftbol y el que cumple un juez en un proceso penal. Parece claro que el rbitro debe ser neutral ante el resultado del partido, y la neutralidad consiste, precisamente, en la actitud de no decidir el resultado. El rbitro neutral es el que no decide, no influye en el resultado. SUmargoles y controlar si han transcurrido 45 minUtos de juego no es dec~dir, es Contar y medir. Sin embargo, en el desarrollo del juego la actitud que le viene exigida es la de la 75

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imparcialidad, porque, precisamente, su papel consiste en decidir hechos tales como si una cierta accin fue falta o no, o si una situacin fue un gol vlido o no, etc. A la hora de determinar si la "entrada" que un jugador le hace a otro es merecedora de tarjeta roja o no, al rbitro no se le exige que sea neutral entre agresor y agredido; se le exige que sea imparcial; y ello es as porque l est llamado a decidir el conflicto y, en este sentido, est comprometido con la verdad de los hechos y la correccin de la decisin. Es decir, el papel de tercero que cumpl<7 el rbitro de un partido de ftbol parece exigirle que sea neutral ante el resultado del partido (es decir, frente a lo que no est llamado a decidir) e imparcial ante el desarrollo del juego (es decir, ante lo que s est llamado a decidir). Frente a la situacin del rbitro que acabamos de describir, el papel de tercero que desempea un juez en un proceso penal

parece que puede ser descrito de modo inverso.En trminos

generales, el juez est llamado a dirigir el proceso y a decidir su resultado. En cuanto director del proceso, al juez se le exige I centralmente neutralidad (equidistancia) entre las partes en conflicto, de forma que las decisiones que toma no prejuzguen el resultado del proceso y mantengan el equilibrio entre ellas. Sin embargo, ante el resultado, al juez se le exige imparcialidad, no neutralidad: el juez est llamado a decidir dicho resultado y, en este sentido, est comprometido con la verdad de los hechos que considera probados y con la correccin de la decisin que toma. Trato de resaltar que mientras que al rbitro de un partido la justicia le exige imparcialidad en el desarrollo del I juego y neutralidad en el resultado del partido, a un juez la justicia parece exigirleneutralidad durante el desarrollo del proceso e imparcialidad ante el resultado.
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En definitiva, la neutralidad se le exige al tercero cuando no est Uamado a decidir y la imparcialidad cuando s est Uamado a hacerlo. Por eUo,la idea de imparcialidad remite a decisiones comprometidas con ciertos criterios de correccin. Sin criterios de correccin, sin sustancia, no cabe, me parece, hablar de imparcialidad. La imparcialidad no puede ser una cuestin meramente formal o procedimentaJ. EUo es muy importante por lo siguiente: la neutralidad y la imparcialidad se predican centralmente de sujetos que desempean el papel de terceros en un conflicto entre partes; por extensin, la neutralidad y la imparcialidad sepredican tambin no ya de sujetos, sino directamente de procedimientos. La extensin consiste en considerar que el procedimiento cumple el papel del tercero en la resolucin de un determinado conflicto. Pues bien, quera Uegara lo siguiente: creo que cuando se habla de justicia procesal pura, no tiene mucho sentido hablar de un procedimiento imparcial (o que hacerlo supone cambiar el ncleo central de significacin de la imparcialidad), pues generalmente se trata de procedimientos sin decisin y, en este sentido, creo que es mucho ms apropiado hablar de procedimientos neUtrales4J.No todo
43. En este sentido, HJIo:RRO ha Sostenido que todas las teoras procedimen_ tales de la justicia son teoras incompletas, pues, en primer lugar, 110es posible desarrollar un esquema terico de justicia procesal pura que no implique ninguna consideracin valorativa independiente del procedimiento, es decir, exigen (y tcitamente presuponen) Un fund,lmento \'alorativo externo a la propia teora procedimemal; y, en segundo lugar, nunca resuelven todos los problemas que la justicia, como valor, suScita en las situaciones de reparto y reciprocidad. Cfr. HIEHHO, Liborio L.: "El' concepto de justicia y la teora de los derechos", en DL\z, Elas y COI.OhlJo:H, JosJ I Luis za, 2002, pgs. Y ss.(eds.); Estado, justicia, derechos, Madrid, Alian11

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resultado de un procedimiento es una accin, una decisin. Ello -como se ver-.va a resultar de suma importancia para formular la crtica al procedimentalismo democrtico. Pero vamos por partes y no adelantemos acontecimientos. Para introducir las dos formas de procedimentalismo constitUcional que me parecen ms relevantes, voy a echar mano de la clsica distincin perelmaniana entre justicia del acto, justicia de la norma Y justicia del agente o del agente justo44. La idea de justicia del acto se relaciona con la opcin enue el "gobierno de los hombres" Yel "gobierno de las leyes", de forma que un acto ser justo cuando sea el resultado de la aplicacin "correcta" de una ley; es la nocin de justicia vinculada al Estado de Derecho, al imperio de la ley o al "debido proceso" (entendido de una cierta manera que ahora no viene al caso especificar)4S,o a los dos. La nocin de "justicia de la norma"
44. Cfr. PEREU\'IAN, Cha'im: "La idea de justicia en sus relaciones con la moral, el Derecho y la filosofa", en el vo\. colectivo: DIAz, Elas: Crtica del Derecho narural, Madrid, Taurus, 1966. 45. En este punto me interesa hacer una aclaracin que va a valer para el resto del trabajo. Es obvio que la nocin de "Estado de Derecho" presenta algunosproblemas y que la expresin resulta ambigua.En primer lugar, hay que aclarar que el concepto de Estado de Derecho que voy a utilizar es un concepto normativo y que, por tanto, con l no se alude simplemente a una mera propiedad descriptiva del Derecho moderno; el E~tado de Derecho no nace de la misma juridicidad. En consecuencia,se usar siempre comoconcepto normativo, como exigenciatico-polticautilizada para evaluar los sistemas jurdicos positivos (cfr. LApORTA, Francisco: "Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elas Daz", en Doxa, nO15-16,vo\. 1, 1994).Ahora bien. dentro de este uso normativO hay. por decirlo de algn modo, dos formas de entenderlo, segn se tOme como propiedad principal para su caracterizacinla idea de imperio de la ley (entendido como un conjunto exigenciasticas que se concretan en caractersticas jurdico-formales del orden jurdico y que son condicin de posibilidad de la autonoma o la libertad personal) o la de reconoci78

remite a la cuestin de los criterios o mritos sustantivos para determinar si una norma es justa o no, y ello presupone criterios independientes del procedimiento de aprobacin de la norma46.Y, finalmente, la nocin del agente justo (entendido de forma relevante) remite al origen de la justicia y se traduce en que algo es justo (un acto o una norma) porque proviene de un determinado sujeto, es decir, el origen (en nuestro caso el procedimiento) determina la justicia del resultado. Pues bien, esta distincin perelmaniana es til porque me parece que permite explicar dos grandes formas de procedimentalismo que la discusin sobre las concepciones de la Constitucin ha generado: el primero gira en tomo a la idea de justicia del acto y toma como referencia para su formulacin las exigencias normativas derivadas de la idealidad del Estado de Derecho; el segundo gira en tomo a la idea del agente justo y toma como

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miento de ciertos derechos sustantivos. La cuestin es de prioridad, no de exclusin. La expresin "Estado de Derecho" usada en ambos sentidos puede coincidir tambin con dos sentidos de la expresin "Estado constitucional"; as, por ejemplo, cuando NINO distingue entre constitucionalismo mnimo y pleno se est refiriendo respectivamente a esas dos versionesdel Estado de Derecho [cfr. NINO,Carlos S.: Fundamentos de Derecho constirucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pgs. 2-3). La necesidad de romper esta ambigedad est presente tambin en FERI~JOI.lcuando distingue entre lo que llama la "mera legalidad"y la "estricta legalidad" [FERRAJOU, Luigi: Derechosy g'.Jranras. La ley del ms dbil, Madrid, Trona, 1999,pgs. 67 Y68). A lo largo del trabajo, sin embargo, voy a usar la expresin Estado de Derecho en el primer sentido y a reservar la de Estado constitucional para el segundo. De esta forma podrn mostrarse, sin demasiados enredos terminolgicos, algunas dificultades para la armonizacin de esos dos conceptos de Estado de Derecho. 46. Para que la nocin de justicia de la norma resulte autnoma frente a las otras dos -la justicia del actOy el agente justo- exige que la evaluacin 'de la norma se independice de la evaluacin del acto de:su creacin.

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referencia para su formulacin la idealidad del Estado democrtico. No voy a detenerme en extenso en ellos pero s quiero mostrar algunas dificultades que, en mi opinin, presentan estas concepClOnes.

Que en torno a la idea de Estado de Derecho y sus exigencias normativas se ha generado en el pensamiento y en la prctica jurdicas una concepcin formalista del Derecho, no es ninguna novedad, y no quiero referirme aqu a ella. Es sobradamente conocida y no creo que aporte nada a nuestra discusin. S me parece extraordinariamente relevante para el constitUcionalismo contemporneo el procedimentalismo (o si se prefiere formalismo)que se ha generado como reaccin frente al sustantivismo principialista que se ha impuesto en los ltimos tiempos en la redaccin y en la lectUrae interpretacin de las constitUciones47. Este procedimentalismo reacciona bsicamente como consecuencia de observar que las ConstitUciones de principios (y el sustantivismo que las ha acompaado) han supuesto un debilitamiento de las exigenciasnormativas vinculadas con el "gobierno de las leyes" y, por consiguiente, un retroceso hacia el "gobierno de los hombres". O dicho en otros trminos: las ConstitUciones de principios habran puesto en crisis al Estado de Derecho dentro del Estado constitucional.
47. La nocin de principialismo sustantivista slo se precisar ms adelante, cuando me detenga a explicar la nocin de Constitucin abierta. El lector comprender que tOdo no puede explicarse al mismo tiempo. Pero para comprender la reaccin a la que pretendo referirme, tal vez sea suficiente con aludir al proceso que se ha \'enido a denominar la "constitucionalizacin del orden jurdico" y que ha supuesto una oleada terica que ha pretendido explicar el contenido de ste a partir de un desarrollo "razonable", "coherente", "ponderado" de los principios constitUcionales. Ello ha desencadenadouna disputa terica sobre el papel de losprincipios y las reglas en la concepcin del Derecho y del mtOdojurdico. 80

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Ello supondra un retroceso moral porque se estaran perdiendo o aminorando las exigencias normativas vinculadas a lo que Lon FULLER llam la "moralidad interna del Derecho"48o a lo que )000 RAWLS prefera llamar "justicia como regularidad" en lugar de "justicia formal"49;y que aqu, generalmente, consideramos componentes bsicosdel Estado de Derecho. El constitUcionalismo principialista y sustantivista estara poniendo en crisis el imperio de la ley y con ello estara dando entrada a todos los defectos predi cables del "gobierno de los hombres" (y, en particular, del gobierno de las elites intelectUales y judiciales): el Derecho habra dejado de ser general (la aplicacin de los principios constitUcionales acaba por desembocar en el Derecho del caso), claro (ya no cabe el razonamiento jurdico puramente deductivo), coherente (los principios constitUcionales son contradictorios entre s y no cabe establecer prioridades estables entre ellos), etc.50.Como consecuencia de eso se
48. 49. 50. FULLER, Lon L.: The moraliry oE Law, New Haven, Yale University Press, 1964, pgs. 33 y ss. RAWU;,John: Teora de la justicia, ob. cit., pg. 270. En este punto me interesa llamar la atencin sobre lo siguiente: del mismo modo que ARISTTELESno plantea la oposicin entre el "gobierno de las leyes" y el "gobierno de los hombres" como alternativas incompatibles entre s, sino que cada uno de ellos tiene (por decirlo de algn modo) su mbito de "competencia", lo que los convierte ms bien en complementarios, lo mismo podra decirse de la oposicin entre regIas y principios, pueden verse como complementarios y no necesariamente como incompatibles. A propsito de lo primero escribe ARISTTELES:"Es ms conveniente ser gobernados por el mejor hombre o por las mejores leyes? A los que opinan que lo conveniente es la monarqua les parece que las leyes hablan slo de lo general, pero no dan disposiciones para los casos concretos, y, como en cualquier arte, resulta

ingenuo el mandar segn la letra de las normas [oo.] Est claro, desde luego, que el rgimen basado en normas y leyes fijadas por escrito no es 81

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estara produciendo una prdida de la certeza jurdica, ya no sera posible prever la~consecuencias jurdicas de las propias conductas (con la consiguiente lesin para la autonoma de las personas51),y una prdida de racionalidad (lo que acaba por suponer la aparicin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder del Estado). Como se ve, esta concepcin afirmara la constitucionalizacin de los modos y formas del Estado de Derecho y todas las exigencias normativas vinculadas al imperio de la ley y reacciona frente a la evolucin sustantivista del constitucionalismo contemporneo. Pues bien, aunque sobre algunas de las cuestiones que aqu van a aparecer volveremos ms adelante, en este punto quiero llamar la atencin sobre lo siguien-

te: en mi opinin, esta versin del procedimentaJismo acierta en cuanto supone una llamada de atencin sobre los riesgos que ciertas concepciones sustantivistas pueden acarrerar, pero me parece que, en general, incurre en dos errores fundamentales. Vemoslo brevemente. El primer error consiste en darle demasiada importancia a la oposicin entre el "gobierno de los hombres" y el "gobierno de las leyes", porque me parece que dicha oposicin est mal construida y genera no poca confusin. En efecto, est mal construida porque todo gobierno (en el sentido moderno de la expresin que excluye la legitimidad meramente tradicional) es siempre "gobierno de los hombres" y, como consecuencia de ello, no puede oponerse sin ms a "gobierno de las leyes". De ah no se sigue que el ideal del Estado de Derecho (el imperio de la ley) no sea reaJizable ni nada por el estilo, sino ms bien que la expresin "gobierno de las leyes" puede interpretarse de dos maneras diferentes: una como gobierno per leges y otra como gobierno sub lege52. Las virtudes que los crticos del constitucionalismo sustantivista y principialista le atribuyen al Estado de Derecho estn todas ellas vinculadas a la idea del imperio de la ley, y ello supone bsicamente un poder legislativo que gobierne per leges (entendiendo ley -como se ver ms adelante- en el sentido de regla) y un poder judicial que acte sub lege. Pues bien, creo que estos crticos no han captado del todo que el sustantivismo aceptable pretende una extensin de la accin estatal sub lege, sin que ello SUponganecesariamente prescindir de las ventajas que se siguen del gobierno per leges.
52. Cfr. BOlllllo, Norberto: "Gobierno de los hombres o gobierno de las Barcelona, Plaza y

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el mejor por la misma razn [...] Pero a su vez tambin los gobernantes deben poseer ese razonamiento general. Y es mejor aquello que carece de elementos pasionales que aquel en quien la afectividad es algo congnito. Desde luego en la ley no existe sta, pero toda alma humana la posee forzosamente. Pero probablemente alguno dir que a cambio de eso un hombre decidir mejor en los casos concretos [...] Por tanto, queda claro que es necesario que haya un legislador y que existan leyes; pero que no deben ser soberanas en la circunstancia que no les encaje, aunque desde luego deben ser soberanas en todo lo dems. En cuanto a todos los casos en que no le sea posible a la ley juzgarlos de todo o bien ARISTTELES: La poltica, Madrid, Editora Nacional, 1977,pg. 155. 51. Juan Carlos BA VNha expresado muy claramente la conexin existente entre "imperio de la ley" y "autonoma individual". En este sentido, ha escrito: "el imperio de la leyes una condicin de posibilidad de la autonoma individual: si las decisiones del poder son arbitrarias, en el sentido de errticas e impredecibles, entonces la informacin que para formar planes de vida necesita un individuo acerca de las consecuencias previsibles de sus acciones queda inevitablemente mermada". BAVN, Juan Carlos: "Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional", en Jueces para la democracia, nO27, 1996,pg. 42.

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leyes?",1985, en BOIIII/O,N.: El futUro de 1:1demncf:ll, Jans: pgs. 197 y ss.

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En este punto, tan slo quiero llamar la atencin sobre lo siguiente: una concepcin"sensata de los principios no niega ninguna de las virtUdesdel gobierno per leges, porque la aplicacin de los principios requiere siempre la formulacin de una reglaHy, en este sentido, los principios sustantivos no son necesariamente incompatibles con las exigencias del Estado de Derecho. Lo anterior tiene que ver con lo que en nuestro concepto constitUye el segundo error de los crticos del sustantivismo principialista. Una forma caracterstica de explicar el Estado de Derecho consiste en afirmar que slo son Estados de Derecho aquellos Estados en los que el Derecho regula el uso de la fuerza del Estado; de forma que el Derecho establece reglas sobre el uso de la fuerza (gobierno per leges), y los nicos actos de fuerza legtimos son los realizados sub lege. Ello es perfectamente congruente con la imagen dada anteriormente sobre el Estado de Derecho que pone el acento en la regulacin de la fuerza del Estado. Ahora bien, la imagen idealizada del Estado de Derecho, en oposicin al constitUcionalismo principialista, creo, comete el error de tOmar como relevantes exclusivamente los fines del Estado de Derecho e ignorar la posibilidad de regular los fines de la poltica. Es posible que los fines del Estado de Derecho sean los de regular el uso de la fuerza del Estado al usar ertos instrumentOS tpicos (reglas generales, claras, coherentes, etc.) que generan como consecuenciasla previsibilidad y, por tanto, tambin las condiciones para el ejercicio de la autOnoma de la persona, pero o bien deja completamente abiertos \os fines de \a poltica, o bien stos se confunden eOIl
53. Cfr. A"'\F.NZ:\, Manuel y RUIZ'vi,\NF.RO; Juan: J,aHpie7.aS del Derecho. Teof';Jde los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996,cap. 1. 84

los del propio del Estado de Derecho. Lo segundo me parece claramente un error, porque desde la perspectiva poltica no tiene sentido establecer como fin la organizacin de la fuerza; se tratar siempre, por el contrario, de usar la fuerza para organizar la sociedad; los fines de la poltica tienen que ser necesariamente externos a la simple regulacin del uso de la fuerza. y si eso es as, entonces aparece la cuestin clave, la de si es posible regular no slo los medios de la accin poltica, sino tambin sus fines. El constitUcionalismo principia lista sostendr que s, y los principios constitucionales cumplirn la funcin de orientar el uso de la fuerza regulada por el Estado de Derecho hacia ciertos fines y excluirn la persecucin de otros. En este sentido, el sustantivismo pretende ser una extensin del gobierno sub lege, sin que ello comporte necesariamente la prdida de las ventajas del gobierno per leges. La cuestin fundamental aqu radica, me parece, en darse cuenta de que el gobierno per leges es tambin una forma de gobierno de los hombres. El segundo gran grupo de corrientes procedimentalistas dentro del constitucionalismo gira en torno a la idea del agente justo, y propondrn diseos y lectUras constitucionales guiados por la idealidad del Estado democrtico. Las relaciones entre Constitucin y democracia no son nada obvias ni sencillas; pinsese, por ejemplo, simplemente en el hecho de que muchas instituciones constitucionales son susceptibles de recibir la llamada objecin contra mayoritaria (esdecir, que atentan directamente contra el principio de las mayoras). Es ms, en ocasiones, el procedimentalismo democrtico se ha usado para sostener la ilegitimidad de la propia forma constitucional. Este es, por ejemplo, el planteamiento de Jeremy W\I.DR( )N, 85

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CUATRO PARES DE CONCEPCIONESOPUESTAS DE LA CONSTITUCIN

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que en los ltimos tiempos ha tenido una considerable repercusins4. Aqu, sin <,:mbargo, quiero referirme exclusivamente al procedimentalismo democrtico como corriente dentro del constitucionalismo, es decir, como una concepcin que propone diseos y lecturas de la Constitucin. Se trata, sin duda, de una corriente en alza, y las razones de su auge creo que se encuentran en que resulta muy coherente con los anlisis pluralistas que se hacen de nuestras sociedades contemporneas. En cualquier caso, dentro del procedimentalismo democrtico
pueden encontrarse tambin diferencias nada desdeables, pero

54. El planteamientO de WALDRON consiste en realizar una crtica general al constitucionalismo (se entiende por tal un movimiento filosfico-poltico que propugna la forma constitucional) y a la judicial rcvicw en particular. Bsicamente sostiene que la cuestin poltica central es la de quin toma las decisiones; y la filosofa poltica debe construir teoras de la autOridad, ms que teoras de la justicia. Conforme a ello sostendr que la democracia es la teora de la autoridad ms justiticada y, en consecuencia, afirmar que no tiene sentido instaurar mecanismos institucionales que le pongan lmites; yeso, precisamente, hace el constitUcionalismo.En este sentido, se opone tambin al "gambito" procedimentalista, es decir, a la constitucionalizacin del procedimiento, Cfr. WALDRON, Jeremy: "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", en Ox{ordJournal oi Lcgal Srudics, vol. 13, nOl, p,gs. 18-51. Ahora bien, la tesis de fondo de WALDRON -ms all de los mltiples ,argumentos que despliega- puede reducirse a la afirmacin -que, adems, me parece obvia- de que es preferible "vivir en Constitucin" que "tener una Constitucin"; ello se muestra con mucha claridad cuando al final de LalV and Disagrccmcnt sostiene que en efectO en algunas nuevas democracias tiene sentido garantizar la libertad (pone el ejemplo de las nuevas democracias del Este de Europa y de la anti. gua Unin Sovitica), pero que ese no es el caso de Estados Unidos ni del Reino Unido, que son pases que al tener fuertes tradiciones de libertad poltica y debates vigorosos pueden proceder sin tcmor a qUC se ponga cn peligro la libertad de las minoras. WALDRoN,Jeremy:L./l1 and Dis.lgrccl1lclIt,Clarendon Press, Oxford, 1999,p.gs. 278 y ss. 86

aqu no puedo referirme a ellas, porque estn ms all de los fines de este trabajo. En general, el procedimentalismo constitucional se caracteriza por Sostener que el tema central de una Constitucin es establecer procedimientos justificados conforme a ciertos valores (en nuestra terminologa, formas de accin poltica legtimas) y que los nicos lmites normativos que pueden ponrseles a losresultados de esosprocedimientos (si es que pueden ponerse algunos) tienen que ver con la conservaciny el perfeccionamiento del propio procedimiento justificado.El procedimentalismo democrtico aceptar exclusivamente lmites normativos destinados a conservar y perfeccionar el procedimiento democrtico,pero no lnites Sustantivos.El procedimentalismo vendra a Sostenersimplemente la constitucionalizacin de la democracia polticaS5. El caso de ELY, cuyo libro Democracy and Distrust!6 ha tenido honda repercusin en los ltimos aos, ilustra perfectamente este tipo de planteamientos. En efecto, en aplicacin de
55. Como ha Sostenido Juan Carlos HA YNeste procedimentalismo vendra a modificar nuestras prcticas constitucionales, puesto que sostendra que todos los derechos Son (o deben ser) el resultado de decisiones democrticas del legislador ordinario, salvo aquellos que tienen un carcter constitutivo o definitorio del propio procedimiento democrtico. En este sentido, nuestras prcticas constitucionales pecaran por exceso porque atrincheran derechos que en realidad deberan ser objeto de regulacin por la legislacin ordinaria; pero tambin pecaran por defecto. pues los derechos constitutivos de la democracia deberan. tener el carcter de derechos inmodificables. Cfr. HA YN, Juan Carlos: "Diritti, democrazia, costituzione", en Ragione pratica, 1998, nO lO, pgs. 41-64. Vase XA/). tambin en Discusioncs, nOI (http://cervantesvir_ tual.com/portal/DO 56. ELY,John Hart: Dcmocracy and Distrust. A Thcory oEJudicial Rcvicw, Harvard University Press, Cambridge, 1980.

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los planteamientos procedimentalistas, ELy propone una determinada concepcin de la judicial review, segn la cual los jueces deben ser activos exclusivamente en la salvaguarda de las condiciones que aseguran el buen funcionamiento del sistema democrtico, pero no de los valores fundamentalesS7.Deben oponerse a las leyes que limitan la participacin poltica y a las que "victimizan" a minoras "insulares" Y"discretas", es decir, leyes que afectan a minoras que son vctimas de los prejuicios de la mayoras8. En nuestra terminologa, ello no
57. HABERMAS prcticamente se adhiere a las tesis de ELY,en el sentido de que los problemas de fundamentacin no deben ser objeto de la jurisdiccin constitucional Yas escribe: "El escepticismo de ELYse dirige con razn contra la comprensin paternalista de la jurisdiccin constitucional, que se nutre de una desconfianza [...1 contra la irracionalidad de un legislador dependiente de las luchas por el poder y de unas opio niones mayoritarias determinadas por las emociones Ylos cambios de estados de nimo. Conforme a esta concepcin, la jurisdiccin creadora de derecho, que ejerce el Tribunal Constitucional, se justificara tanto por la distancia de ste respectO de la poltica. como por la superior profesionalidad de sus discursos profesionales [...1 De hecho los discursos jurdicos pueden reclamar a su favor una presuncin de racionalidad comparativamente alta porque los discursos de aplicacin estn especializados en cuestiones de aplicacin de normas y, por tantO,en el abarcable marco de la distribucin clsica de roles, quedan institucionatizados entre las partes y un tercero imparcial. Pero por esa misma razn no pueden sustituir a los discursos polticos. los cuales estn coro tados a la medida de la fundamentacin de normas Yobjetivos, Yexigen la inclusin de tOdoslos afectados. Tanto ms ha menester de clarific;!cin la racionalidad inmanente al proceso poltico. El conceptO aqu bsico de una justicia procedimental en la formacin de la opinin Y\1 voluntad polticas exige una teora de la democracia que en ELYquedt ms bien en el transfondo". HAUERMAS, Jrgen: Facticidad Y v:Jlida trad. M. Jimne1.Redondo. Madrid. Trotta, 1998.pgs. 339 Y 340. 58. VctOr FElmERFS (justicia constitUcionalY democr;cia,Madrid, CeO' uo de Estudios Constitucionales, 1997,pgs. 55 Yss.) en una compleO exposicin de las tesis de ELYrecoge una polmica sobre cmo enteP' 88

quiere decir otra cosa sino que slo cabe ponerles restricciones normativas a los resultados de los procedimientos para salvaguardar el propio procedimiento; es decir, las Constituciones deben establecer y proteger procedimientos justificados conforme a valores, pero no pueden imponer otros fines adicionaless9.Frente a ello,el sustantivismo -como corriente opuestapropondr diseos constitucionales y lecturas constitucionales que s le impongan lmites normativos a la accin poltica y

del' la expresin discrete minorities; as sostiene que la traduccin adecuada es la de "minoras discretas"en el sentido de "discontinuas" o "distintivas". "[...]Ios negros constitUyen una minora discreta porque sus rasgos exteriores les hacen aparecer en la sociedad como un grupo distinto de los dems grupos. El rasgo de ser negro es visible y, por lo tanto, inocultable. Los oftalmlogos, en cambio, no son una minora discreta socialmente" (pg. 60). Frente a la concepcin de ELY, Bruce ACKERMANN ha sostenido que son ms bien otras minoras (o incluso mayoras) -las "annimas" y "difusas"-Ias que mayores dificultades pueden tener para proteger sus intereses en el proceso poltico. Cfr. ibid. pgs. 61 y 62. 59. A propsito del procedimentalismo, ha escrito MICIIEI.MAN: "Los constitUcionalistas de mi generacin hemos vivido entre [...] dos oleadas de procedimentalismo en nuestro campo. La primera se debi a Democracy and Distrusc (1980) de John Hart ELYy la segunda a Fakciziciic und Gelcung (1992) de Jrgen HAIIERMAS [...] La llegada de la segunda significa la incompletitud, en un sentido. de la primera. Alindose con las pretensiones de un pueblo democrtico de gobernarse a s mismo, ELY mantuvo que los valoresdecididos e impuestos por el Derecho constitucional sobre los edictores ordinarios de normas jurdicas [...] deban en la medida de lo posible restringirse a los valores procedimentales [...] y no a los sustantivos. As, los derechos constitucionales deban en la medida de lo posible construirse como derechos a una participacin equitativa y sin estorbos en los procedimientos democrticos [...] ELY, sin embargo, se qued corto [...] El pretenda que el Derecho constitucional.de un pas democrtico deba confinarse a las preocupaciones procedimentales, ofreca un apoyo razonado para esta pretensin y

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que estn ms all de la simple proteccin del procedimiento considerado justjficado. En mi opinin, el procedimentalismo en general, y el democrtico en particular, se enfrenta siempre a un dilema. En efecto, la pretensin de todo procedimentalismo es justificar resultados por la va de justificar los procedimientos seguidos para obtenerlos; si se ha seguido el procedimiento justificado conforme a ciertos valores, entonces el resultado est justificado. Ser procedimentalista quiere decir no imponer fines al procedimiento o, lo que es lo mismo, dejar completamente abiertos los fines, porque de otro modo ya habra criterios independientes del propio procedimiento para juzgar dichos resultados. Pero, y ah se presenta el dilema, resulta que el proceso poltico no se agota jams y, como consecuencia de ello, el procedimentalismo se enfrenta, me parece, a dos alternativas que niegan sus propios presupuestos: o bien acepta la posibilidad de la existencia efmera del procedimiento justificado, puesto que los resultados obtenidos pueden ser contradictorios con los valores que legitimaban al propio procecedimiento y entonces acaba por legitimar cualquier resultado,
propona criterios para decidir cuando una determinada edicin de normas no reuna las exigenciasde las normas procedimentales democrticas [...] La cuestin que ELVno abord fue esta: Por qu no dejar al procedimiento democrtico decidir los estndares de la democracia y sus aplicaciones? Por qu cuestiones como qu cuenta como "democrtico" deberan ser decididas extrackmocrticamente sin son vitalesy tienen una importancia moral y prctica evidente para los miembros del pueblo? Ello fue dejado al segundo giro procedimentalista en teora constitUcional, al procedimentalismo habermasiano que afirm que las pretensiones de la democracia procedimental no podan dejarse fuera de la teora de la democracia misma. MICIIELMAN, Frank l.: "Human Rights and the Limits of Constitutional Theory", en Rario Juris, vol. 13, nO 1, mayo 2000, pgs. 63 y 64. 90

O bien introduce los mismos valores que justificaban al procedimiento como criterios para evaluar los resultados obtenidos y entonces deja de ser procedimentalista60. Esto ltimo en particular me parece que ocurre con todas las concepciones ambiciosas de la democracia,pues sta es simultneamente un procedimiento y un proyecto, un fin. Dado el carcter continuo de la accin poltica, los mismos valoresque sirven para justificar el procedimiento (por ejemplo, el derecho a una igual participacin poltica)sirven tambin para evaluar losresultados alcanza_ dos, y ello acaba por diluir el procedimentalismo: ciertos fines vienen ordenados y, por tanto, hay criterios independientes del propio procedimiento seguido para evaluar dichos resultados. El derecho a una igualparticipacin polticasirve para justificar un determinado procedimiento pero tambin para evaluar expost los resultados obtenidos. El procedimentalismo en cuanto teora de la autoridad no es lo que aqu est en discusin. El problema es el de siempre: la armonizacin de la teora de la autoridad con la teora de la justicia; es decir, se cuestiona el procedimentalis_ mo en cuanto teora de la justicia, en cuanto teora que permite evaluar los resultados alcanzados siguiendo el procedimiento justificado: porque, o bien es enteramente endeble (y cualquier resultado es susceptible de ser justificado), o bien los mismos valores que inspiran el propio procedimiento permiten evaluar el resultado y ello acaba por suponer ordenar ciertos fines y excluir otros"I, Lo que por cierto no est muy lejos del sustan60.
No se olvide que las teoras puramente procedimentalistas de la justicia exigen (y tcitamenteimplican)un fundamento valorativoexterno a lapropia teoraprocedimental.Cfr. HlEnno, Liborio L.: "El concepto de justicia y la teora de los derechos", en DIAZ,Elas y COI.O,\lEn, Jos Luis (eds.): Est'Jdo,jusril, dcrcdlOs,Madrid, Alianza, 2002,pgs. 31 y ss. 61. En este pUnto, vale la pena ad\'enir que, en mi opinin, al procedimcn_ talismo puro se le pueden dirigir las mismas crticas que Carlos N/NO 91

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tivismo. En definitiva, me parece claro que el ideal democrtico concebido comb una superacin de la exclusin poltica (uno de los males caractersticos de las dominaciones polticas) lleva a ver a la democracia no slo como procedimiento (forma), sino tambin como resultado (sustancia). Finalmente, antes de abandonar este punto, me interesa retomar brevemente lo apuntado ms arriba a propsito de la "imparcialidad" y la "neutralidad" predicadas de los procedimientos. Si concebimos el procedimiento democrtico exclusivamente como un procedimiento de agregacinde preferencias, entonces realmente creo que no hay bases para calificar dicho procedimiento como imparcial; ser, si se quiere, neutral ante las preferencias de los diferentes participantes, pero agregar es sumar, contar, no decidir. El procedimiento resuelve (produce el resultado de) una controversia, pero no la decide. Los nicos que deciden son los participantes en el procedimiento y, en este sentido, son ellos los nicos que pueden adoptar o no actitUdes imparciales. y esa contingencia se refleja en las dos almas de la democracia: una, vinculada al discurso racional, a
ha dirigido a lo que l ha llamado el "constructivismo moral ontOlgico" de autOres como Hi\\lEll~IAS o ACKEIlMANNY que vendra a sostener que los "principios morales vlidos son aquellos que resultan de una discusin real sometida a ciertas condiciones". La crtica de NINO consiste en que "la debilidad de este constructivismo ontOlgico est dada por su incapacidad para explicar en qu consiste la discusin que conduce al establecimiento de principios morales. Esa discusin no puede versar acerca de qu principios son vlidos segn la opinin de los distintOS participantes, ya que tOdos deberan admitir que anteS que concluya la discusin no hay principios vlidos. HAIW.Il~IAS sostiene que principios c,!mo los de R\WI.s pueden ser presentados comO propuestas para la discusin. Pero cul sera el fundamentO de tales propuestas? NINO, Carlos S.: tica y dcrcchos humanoS. Un cnsayo de [unda/JIcnwcin, Ihrcclona, Aricl, 1989, pgs. 388 y 389.

la transformacin de las preferencias en un debate pblico sobre problemas de correccin, presidido por la actitud imparcial de los participantes que abordan un problema de fundamentacin (el modelo ideal) y que persiguen el consenso; y otra, vinculada al discurso persuasivo, a la agregacin de preferencias en un debate pblico sobre problemas de representacin, presidido por la actitud estratgica de los participantes para la consecucin de mayoras. El consenso se decide; la agregacin de una mayora, no. Todo lo dicho no invalida la oposicin entre procedimentalismo y sustantivismo. De nuevo creo que la forma sensata de tomar esta oposicin como relevante es llevarla al terreno de los acentos: unos acentan el aspecto justificativo de las formas de accin poltica creadas por la Constitucin y otros acentan la independencia de los juicios normativos relativos a los resultados en relacin con el procedimiento seguido, es decir, la contingencia de la justicia del resultado.

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4. La concepcin poltica (la Constitucin como fuente de las fuentes del Derecho) frente a la concepcin jurdica (la Constitucin como fuente del Derecho) Hasta ahora he venido hablando indiferenciadamente de sistemas poltico-jurdicos y de la Constitucin como el conjunto de las normas fundamentales de esos sistemas. Ahora bien, en ocasiones, pueden leerse cosas tales como que una Constitucin se caracteriza por ser "una Constitucin Poltica"62. Es obvio
62. Eso es lo que hace, por ejemplo, B:\IlENDT cuando trata de caracterizar la Constitucin del Reino Unido. Cfr. BARENDT,Eric: An/ntroduction 1'0Constitutional La"" New York, Oxford University Press, 1998, pgs. 32 Y ss.

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