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Captulo 1

TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES


Sumario: 1. Premisa. La poca de las codificaciones. - 2. Los antecedentes. La ex
periencia de las recopilaciones. - 3. Las races tericas de las codificaciones.
4. De la Revolucin francesa al Cdigo Civil de Napolen. - 5. Los cdigos de
Napolen y los cdigos nacionales en Europa. - 6. Cdigo, interpretacin,
sistema. - 7. Ley, cdigo y sistema jurdico en Alemania: A.F.J. Thibaut y F.C.
Savigny. La 'Escuela histrica'. - 8. De la 'Escuela histrica' a la
'Pandectstica'. - 9. Desarrollos crticos de la Pandectstica y orientaciones
contrarias: los 'naturalistas' y los 'marxistas'. - 10. El triunfo de la
Pandectstica yel Cdigo Civil Alemn (B.G.B.). - 11. La Europa de las nacio
nes y de los cdigos nacionales. De los cdigos a los 'textos nicos', en Italia.
12. Los cdigos italianos actuales y las seales de su crisis. - 13. Comienza la
poca de la decodificacin. - 14. De la decodificacin hacia nuevos equilibrios?
- 15. Una antigualla de la edad moderna: la visin 'codicista' del derecho.
1. Premisa. La poca de las codificaciones.
Existe un perodo de tiempo, en la historia del derecho europeo,
que la historiografa llama 'poca de las codificaciones' o 'de la codifi
cacin', utilizando el plural cuando quiere explicitar o subrayar el
carcter nacional que ha tenido el fenmeno por su conexin con los
procesos constitutivos o expansivos de los diversos Estados europeos, o
bien utilizando el singular cuando quiere poner el acento en la uni
dad del fenmeno en s mismo, tomado como punto de referencia de
una ideologa o de un mtodo.
No es un perodo breve de tiempo. Comprende todo el siglo pasado
y buena parte del actual. Ha sido preparado, en primer lugar, en el
siglo XVIII, por algn intento, como proyecto o como hecho, que ha
tratado de decantar en un caamazo de normas principales la varie
dad no controlable de normas particulares, de acuerdo con la idea de
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que un cuerpo de preceptos seleccionados debera prestar mejor servi
cio que. un cmulo desarticulado de disposiciones a veces contradicto
rias. Esta operacin no es nueva, y sera suficiente pensar en un cle
bre ejemplo mucho ms sobresaliente, en la Concordia discordantium
canonum (Decretum) de Graciano, de 1140-1142. Pero es una opera
cin que muestra un significado histrico especfico y peculiar si se
relaciona Yconfronta con los resultados de iniciativas sucesivas. De
hecho, a aquella seleccin que llevaba a la 'recopilacin' de algunas
normas reunidas en una coleccin sigue el diseo de un cuerpo de
normas, articulado en disposiciones unidas ordenadamente, que es el
diseo de un 'cdigo' impuesto por el poder legtimo, y que va a consti
tuir el precepto y a sealar el lmite y la garanta para todos los ciu
dadanos de un Estado. De este modo, en la representacin historio
grfica se hace preceder el perodo de las incubaciones, es decir de las
'recopilaciones', al perodo de la vida nueva, de las 'codificaciones'.
Luego, profundizando y escudriando la realidad del siglo XVIII
hasta en los ngulos ms remotos yen algn caso ms insignificantes,
se han buscado los 'intentos' de codificacin ideados, o llevados a cabo,
en ese siglo. Se han encontrado personajes que han tenido una
consciente voluntad reformadora en el contexto de una accin de re
novacin puesta en marcha responsablemente, en el interior de rga
nos y magistraturas que han tenido la autoridad para actuar; pero
tambin hemos tropezado con profesores veleidosos o con 'philosophes'
frustrados, que en el recinto de su mundo privado han soado utpi
camente con tiempos nuevos Yhan imaginado realizar acciones para
contribuir a crearlos. En la investigacin de los historiadores, orien
tada en algn caso a regiones de Europa que no conocieron, ni podan
conocer estas tendencias, se han confundido con frecuencia los dos
fenmenos, que incluso una cmoda frmula distingue como de
'recopilacin' y de 'codificacin'l, aunque hubo quien advirti que hay
que estar atentos: "El cdigo - escribi Tullio Ascarelli en 1945 - se
caracteriza por la pretensin de constituir un ordenamiento jurdico
'nuevo', 'completo' y 'definitivo' que contiene en sus frmulas las solu
ciones para todos los casos posibles; precisamente sta es la caracte
1 'Recopilaciones y codificaciones' es una frmula afortunada, ya ampliamente
empleada por su claridad esquemtica; en lengua italiana es tambin el ttulo del
libro de Mario Viora, Consolidazioni e codificazioni (Bologna, s.d.; a comienzos de
los aos 30; reimpresin, presentada como 3
a
ed., Torino 1967), que introdujo en la
historiografia el primero de los dos trminos, unindolo con el segundo.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
rstica que lo distingue de las recopilaciones legislativas de las pocas
anteriores orientadas solamente a reorganizar el derecho vigente"2.
2. Los antecedentes. La experiencia de las recopilaciones.
Son numerosas las recopilaciones legislativas en Italia y en
Europa.
Entre las experiencias ms precoces hay que mencionar algunos
proyectos realizados en la pennsula ibrica, principalmente en el
Reino de Castilla. Los soberanos toman la iniciativa de encargar a ju
ristas, especialmente cercanos a la corte, que renan disposiciones vi
gentes, de aos diferentes y a veces de fecha bastante antigua
(fragmentos del Fuero Juzgo, de las Siete Partidas, del Ordenamiento
de Alcal, etc.), y el resultado del trabajo realizado es presentado como
'Libro de Bulas y Pragmticas' (1503), o un poco ms tarde como
'Quaderno de algunas leyes que no estn en el libro de las pragmti
cas' (1544). En esta primera fase se pone de manifiesto, ya en el
mismo ttulo, que el objetivo principal no consiste en sustituir leyes vi
gentes que pertenecen a perodos anteriores y que se refieren a mate
rias diversas por un nico cuerpo de normas promulgado por voluntad
del soberano segn los debidos procedimientos constitucionales, sino
que ms bien consiste en hacer disponibles en un nico contexto, en
una coleccin especfica, por orden del rey, todo lo que se ha ido acu
mulando a lo largo del tiempo, sin quitar nada y sin aadir nada a la
vigencia de las leyes reunidas.
El carcter distintivo de las primeras antologas deja huellas se
guras de s posteriormente, cuando algunos soberanos comiencen a
comprometerse directamente en la promulgacin de amplias compila
ciones.
Por un lado los reyes de Castilla utilizan un ttulo diferente, es
decir "recopilacin" en lugar de "libro" o de "quaderno", para poner de
manifiesto la incidencia que tiene su voluntad de legisladores;
adems, para dar la idea de la novedad, establecen que sean abroga
das las leyes no comprendidas en las nuevas colecciones oficiales,
salvo dejando espacio de derecho supletorio a legislaciones especial
2 T. Ascarelli, L'idea di codice nel diritto priuato e la funzione dell'interpretazione
(de 1945), ahora en T. Ascarelli, Saggi giuridici (Milano 1949) 48-49.
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mente significativas de las pocas anteriores (las 'Siete Partidas' de
Alfonso X el Sabio, el 'Fuero Real', etc.). Uno de los casos importantes
es la 'Recopilacin de las leyes destos reynos hecha por mandato de su
magestad catholica del rey don Philippe segundo', llamada comn
mente 'Nueva Recopilacin de Castilla', promulgada con Pragmtica
real especfica el 14 de marzo de 1567, y posteriormente propuesta de
nuevo en textos ms amplios (1593, 1610). No faltan recopilaciones
para el Reino de Navarra ('Fuero General de Navarra', 'Fuero reduci
do', la ms reciente 'Recopilacin de todas las leyes del Reyno de
Navarra .. .', de 1614), para Aragn, para Catalua ('Constitucions y
altres drets de Cathalunya', 1588-1589, 1704) y para el Reino de
Valencia ('Fori Regni Valentie', 1547). La idea que est a la base y da
estructura y significado a las recopilaciones de los diversos regna ib
ricos, finalmente, es la misma que inspira una de las ms famosas re
copilaciones, destinada a los territorios del otro lado del ocano, es de
cir la 'Recopilacin de leyes de Indias', querida por la corona de
Castilla y promulgada por Carlos II en 1680.
Por otro lado hay una resistencia constante y significativa, preci
samente porque no se quiere dejar de lado el uso tradicional de leyes y
de costumbres que pertenecen al foro y a la prctica y que desde hace
tiempo son utilizadas tambin como instrumento de defensa de intere
ses familiares, o de estamento. Esto explica las recurrentes dificultades
de aplicacin de las recopilaciones regias y explica tambin la necesi
dad de reiterarlas y de actualizarlas, con el fin de hacerlas ms ade
cuadas y aceptables.
Luego, a finales del siglo XVIII, la historia de las recopilaciones se
entrelaza con la de los proyectos de codificacin.
Por un lado prosigue la prctica habitual, de modo que en 1775
se publican en el Reino de Castilla, como 'Suplemento' de la 'Nueva
Recopilacin', los materiales posteriores a 1745 recogidos en los 'Autos
Acordados'. Simultneamente, por otro lado, a partir de la mitad del
siglo, basndose en ideas que circulan en otras partes de Europa se
intentan hacer, aunque sin suerte, redacciones de cdigos capaces de
reducir con claridad la cantidad sobreabundante de leyes: as en
1751, con el proyecto del 'Cdigo Ferdinando', o 'Cdigo Fernandino';
y as entre 1776 y 1787, con los proyectos de un 'Cdigo de Leyes
Penales', o 'Cdigo Criminal'.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
Sin embargo resisten la estructura tradicional y la naturaleza
propias de las recopilaciones, y en 1805, por Cdula Real, es promul
gada en Castilla una 'Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa',
con el propsito de publicar cada ao, en suplementos especficos, las
actualizaciones oportunas. Pero el propsito tiene un xito muy
escaso, puesto que se realiza una sola vez, en 1808. De hecho la ope
racin es ya anacrnica, tanto ms cuanto que en 1805 no SOn abro
gadas las leyes anteriores, ni la 'Nueva Recopilacin de Castilla' de
1567, ni sus suplementos de los siglos XVI-XVII: de manera que
queda aquella variedad y complejidad de leyes vigentes que las nue
vas ideas sobre los cdigos intentan, en cambio, eliminar completa
mente. Definitivamente los tiempos han cambiado: despus de las ex
periencias austracas y prusianas, en Francia ha entrado en vigor en
1804 el 'Code Civil' querido por Napolen, y con el 'Code Civil' se ha
realizado el primer modelo europeo autntico que incorpora la idea
nueva de 'cdigo', como veremos en breve.
En una lnea de pensamientos y de acciones anloga, en el Reino
de Cerdea (que comprende las regiones de Pi amonte y Liguria y la
isla de Cerdea), Vittorio Amedeo II promulga una coleccin de
'constituciones' en 1723 y en 1729, y CarIo Emanuele IU en
1770/1771, bajo el ttulo de 'Leyes y Constituciones'3. En un lenguaje
que todava no tiene connotaciones tcnicas se habla indiferente
mente de 'leyes', de 'constituciones' y de 'cdigos' para designar el
mismo fenmeno: pero es una raz que luego no se ha perdido, de ma
nera que en nuestro siglo Vittorio Emanuele Orlando podr observar
que "no existe ninguna diferencia objetiva entre leyes constitucionales
y leyes ordinarias"4, de forma que 'cdigo civil' y 'constitucin' an
hoy se pueden reconducir "al amplio proceso de codificacin"5, ya que
los cdigos civiles han incorporado "el significado 'constitucional'6.
En otras regiones de Italia asistimos tambin a las primeras ex
periencias de codificacin. Ordenado en 1770 por el Senado de
3 A ellas es dedicado especficamente un volumen: M. Viora, Le costituzioni pie
montesi (Leggi e costituzioni di S.M. il Re di SardegnaJ.1723-1729-1770. l. Storia
estema delta compilazione (Milano - Torino - Roma 1928; reimpresin fuera de cir
culacin, dirigida por la Reale Mutua Assicurazioni, Torino 1986).
4 V.E. Orlando, PrincipE di diritto costituzionale (5
a
ed. Firenze 1917) 140.
5 P. Perlingieri, Profili istituzionali del diritto civile (Napoli 1975) 63.
6 M.Giorgianni, 'Il diritto privato ed i suoi attuali confini', Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile 15 (1961) 399.
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Venecia, se promulga en 1780 un 'Cdigo feudal', y luego en 1786 se
promulga otro cuerpo de normas, el 'Cdigo para la marina mercante
vneta'.
En Toscana la accin es ms entusiasta. Hay que recordar por lo
menos dos intentos. El primero, encerrado en una vieja perspectiva y
fracasado, de un cdigo civil ('Cdigo de la Legislacin general del
Gran Ducado de Toscana'); el segundo, llevado a trmino, destinado a
tener gran xito, de un cdigo penal, presentado con el ttulo de
'Reforma de la legislacin criminal toscana' y conocido comnmente
como 'Cdigo leopoldino' porque fue querido y promulgado, en 1786,
por Pietro Leopoldo, gran duque de Toscana de 1765 a 1790 (Leopoldo
Dy emperador a partir de 1790 (Leopoldo ID.
Pero los cuerpos normativos ms importantes del siglo XVIII, que
comienzan a llevar a la prctica la idea de la codificacin mediante la
autoridad de un soberano, se forman en Austria y en Prusia.
En Austria, despus del fracaso del 'Codex Theresianus' (querido
por la emperatriz Mara Teresa), listo en 1766 y que nunca entr en
vigor, es Jos II quien da vida en 1782 a un 'Reglamento judicial civil'
('Civilgerichtsordnung') y posteriormente en 1787 a un 'Cdigo penal'
('Allgemeines Gesetz ber Verbrechen und derselben Bestrafung') y
en 1788 a un 'Cdigo de procedimiento penal' ('Kriminalgerichts
ordnung').
En Prusia (extendida sobre una gran parte de los territorios de
Alemania nordoriental) hay varios intentos a lo largo del siglo XVIII.
Son realizados y apoyados por juristas de culta formacin iluminista
(Thomasius, Coccejus, Schwartz y otros). El resultado exitoso, estable
y concreto, se consigue slo en 1794, cuando Federico Guillermo II
(t 1797) pudo promulgar el 'Allgemeines Landrecht fr die Preus
sischen Staaten' ('Cdigo general para los Estados Prusianos'). Cono
cido comnmente como el 'Landrecht' prusiano, permanecer en vigor
hasta 1900.
3. Las races tericas de las codificaciones.
El panorama de las codificaciones se hace, pues, ms tupido en
las ltimas dcadas del siglo XVIII. Las razones son variadas, aunque
todas pertenecen a las corrientes iluministas "vidas de reformar or-
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
denamientos"7, o a las elaboraciones utpicas de nuevos modelos de
sociedad, o tienen su raz en las prudentes reacciones que se oponen a
cualquier impulso reformador. Entre acciones, pensamientos, reacCio
nes, voluntad de cambio o de conservacin, hay un hilo rojo que re
corre y anima las mltiples experiencias: es la idea de que es preciso
tener reglas 'seguras', sencillas y claras, que respondan a la 'razn' y
a la 'naturaleza' del hombre. Sin embargo, la interpretaCin de las
exigencias 'racionales' y de las necesidades 'naturales' no es en abso
luto uniforme, y los resultados se sitan a menudo en orillas opuestas,
en la orilla de quien quiere renovar todo, radicalmente, y en la orilla
de quien quiere consolidar la condicin de una sociedad dividida en
'rdenes' o 'estados' o 'estamentos', dndoles a cada uno una estabili
dad y una garanta de existencia y de tutela a cambio de la obedien
cia a una sola y nica ley ('cdigo') querida e impuesta por una auto
ridad soberana reconocida e incontestable.
De este modo, algunas voces se unen a la idea de que corresponde
al prncipe, y slo al prncipe, deshacer o cortar los nudos ms enma
raados de la jurisprudenCia. El soberano aparece, es, 'iluminado', en
cuanto se pone, se presenta, como aqul que da orden racional a las
relaciones sociales y norma 'segura' a la accin de los individuos. La
visin general disea una perspectiva que, al asignar al soberano tal
tarea, implica una reestructuracin del papel de juristas activos toda
va como verdaderos protagonistas, sobre todo en el mbito de los apa
ratos judiciales, e implica correlativamente una exaltacin de la cen
tralizacin autoritaria del nuevo soberano.
De semejante trama de pensamiento est tejida una de las inter
venciones tericas ms significativas del siglo XVIII italiano, la de
Ludovico Antonio Muratori: intervencin que en 1742 toma cuerpo en
la publicacin del libro 'De los defectos de la Jurisprudencia,a. Es al
prncipe a quien se dirige Muratori: son demasiado manifiestas la con
fusin y la irracionalidad, demasiado extendida la veleidad de los ju
ristas y entre los juristas; es exagerada la pretensin de stos de sen
tirse y de ponerse como los sacerdotes de la justicia, e incluso de una
justicia humana y divina, en paralelo con los sacerdotes que custodian
7 La expresin es de P. Calamandrei, Prefazione e Commento a Cesare Beccaria,
Dei delitti e delle pene (2
a
ed. Firenze 1950) 66-67.
a L.A. Muratori, Dei difetti della Giurisprudenza Trattato (Venetiis 1742).
6
7
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y divulgan el Verbo Divin0
9
; por eso se invoca como necesaria una
decisin del soberano que corte los nudos que han llegado a ser inex
tricables debido a la pendenciera y palabrera actitud hacia la disputa
entre los juristas10. As, al final de la obra, Ludovico Antonio Muratori
aventura una lista de las ms difciles cuestiones y de las ms dudosas
soluciones y pide al prncipe una ley segura: frente a la que los ju
ristas, por la obediencia que deben a las rdenes del soberano, se vean
obligados a callar
Il
. Pero en la perspectiva de Muratori la aspiracin a
una ley segura, una para cada uno de los problemas listados, no
significa todava elaboracin y propuesta de un 'cdigo', porque al
conjunto de las leyes exigidas al soberano le faltarn ciertamente los
caracteres de la completud y homogeneidad y la capacidad de auto
completarse que sern tpicos de los cdigos del siglo XIX.
Por lo dems, all donde de las exhortaciones y de los apremios se
pasa a la accin, e incluso mediante el trabajo de doctas comisiones se
llega a la elaboracin y a la promulgacin de un 'cdigo', falta siem
pre, a lo largo de todo el siglo XVIII, uno de los rasgos fisionmicos de
todo cdigo moderno: es decir, la unidad del sujeto jurdico al que se
destina el cdigo. Adems, es todava la figura del soberano la que
descuella, en el centro, como la clave que sostiene el peso y asegura el
equilibrio de la construccin, interviniendo cada vez con disposiciones
legislativas especficas. En algunos de los cdigos del siglo XVIII, como
por ejemplo en el 'Landrecht' prusiano de 1794, en la sistematizacin
de la ley general impuesta desde arriba se cristaliza una realidad so
cial que se caracteriza por la existencia de tres 'estados' o 'estamentos'
('Stande'): de la nobleza, de la burguesa y de los campesinos. Para
cada sector rigen normas diferentes: la capacidad jurdica no es uni
forme, hay limitaciones y negaciones, privilegios y exenciones, hom
bres libres y esclavos y siervos. El orden ciertamente es 'racional', cier
tamente es 'natural', pero en la medida en que no se pone en discu
sin ni la articulacin de la sociedad, ni la autoridad del prncipe que
rige y gobierna el Estado.
9 Muratori, op. cit., 1.
10 M to' . 2
ura n,op. Clt., .
11 Muratori, op. cit., 161-180. El Captulo XIX se titula "Saggio di alcune
Conclusioni intorno a certi punti controversi nella Giurisprudenza, proposto all'e
same di chi ha l'autorita di far leggi e statuti" ("Ensayo de algunas Conclusiones en
torno a ciertos puntos controvertidos de la Jurisprudencia, propuesto al examen de
quien tiene autoridad de elaborar leyes y estatutos") (p. 161).
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
Es ste uno de los lmites del absolutismo del siglo XVIII. Las co
dificaciones, los intentos de codificacin, son la forma, la expresin, de
semejante absolutismo y siguen su suerte participando de su natura
leza. Ni la nobleza, ni la burguesa, ni los trabajadores de la tierra se
reconocen enteramente en el conjunto de las normas codificadas, por
que stas son el espejo del poder y del modo en que el poder quiere
conservar la sociedad. El pensamiento que est orientado a renovar o
a reformar encuentra escasos mrgenes de maniobra, y con frecuen
cia slo le es posible existir. Y sin embargo, precisamente en su
existencia se hallan las races del rbol que dar sus frutos despus de
la Revolucin francesa.
4. De la Revolucin francesa al Cdigo Civil de Napolen.
La laceracin es violenta y los equilibrios se precipitan impetuo
samente cuando los tumultos del 14 de julio de 1789 marcan el co
mienzo de la gran Revolucin. La decapitacin de un reyes la decapi
tacin de una imagen del poder y arrastra consigo, por exclusin im
puesta o por autoexclusin querida, el entero 'orden', o 'estado', de la
nobleza. Como se ha observado, en el mbito de los fenmenos codifi
cadores, la unidad del sujeto jurdico sustituye a la pluralidad de los
sujetos jurdicos mantenida por los cdigos del siglo XVIII: ahora se
puede, se debe legislar ya no para el 'noble', luego para el 'burgus' y
luego para el 'campesino', por separado, sino slo y unitariamente
para el 'ciudadano'12. La ley ahora es igual para todos, aunque en la
prctica cada uno tiene niveles de riqueza o de bienestar diferentes y
tiene niveles diferentes de cultura, de sensibilidad y de profesionali
dad.
En 1804 Napolen Bonaparte promulga un cdigo destinado a
tener una suerte extraordinaria: es el 'Code Civil', que se convertir
en el modelo de muchos cdigos sucesivos y que seguir a los ejrcitos
victoriosos de Napolen, entrelazando por algn tiempo sus propios
destinos con los del emperador.
Las grandes convulsiones de la revolucin hacen emerger una
12 La observacin aparece repetidamente en el libro de G. Tarello, Storia della
cultura giuridica moderna. 1. Assolutismo e codificazione del diritto (Bologna 1976):
cfr., por ejemplo, 37 y ss.
8
9
CAPTULO 1
clase que desde haca tiempo se iba robusteciendo dentro de las arqui
tecturas sociales tradicionales: es la burguesa que pliega en su bene
ficio una revolucin en la que ha participado, mientras refrena y ex
plota la violencia extrema e intransigente que se desencaden en el
ensaamiento destructivo contra las viejas estructuras del poder y de
la sociedad.
Es ahora la burguesa la que ocupa los espacios del ejrcito aban
donados gradualmente, por coercin o por eleccin, por los exponentes
de la nobleza; es la burguesa la que llena los despachos de los apara
tos burocrtico-administrativos Yjudiciales, que han crecido tanto en
los ltimos siglos por dimensin, funciones y profesionalidad (si no por
eficiencia) que pueden conferir a quien se empea una 'nobleza de
toga' respetable y codiciada; son elementos de la burguesa, de un ala
emergente de la burguesa, los hombres de negocios sin prejuicios que
lucran inmensas ganancias en la febril actividad de apoyo logstico al
ejrcito y en las operaciones de suministro necesarias para el funcio
namiento del aparato militar.
De manera que es en la espina dorsal de este ltimo aparato, es
en la poltica y en la accin militar de Napolen, es en la creacin de
un Imperio que cruza los confines de Francia y tiende a extenderse
por toda Europa, donde se consolidan, se potencian y se exaltan las
fuerzas espirituales y econmicas de la burguesa. El ejrcito tiene ne
cesidad de tener a sus espaldas una administracin civil cada vez ms
abierta a los vastos horizontes y sta es estimulada en su profesiona
lidad, en la bsqueda de soluciones operativas cada vez ms adecua
das a las nuevas exigencias del Imperio. La soldadura entre el apa
rato poltico-militar y el burocrtico-administrativo yeconmico-espe
culativo hace posible, en la Francia del Imperio napolenico, el pre
dominio de los componentes ms aguerridos de la burguesa. stos en
cuentran campo frtil para arraigar su prosperidad en el tejido de los
grandes aparatos del Estado y hallan garanta de seguridad, de
estabilidad, en el orden social llevado a cabo en el Imperio.
El aparato judicial y el alto mundo forense, por su parte, partici
pan del 'triunfo de la burguesa'13. Con frecuencia son las mismas
familias burguesas las que por relaciones cruzadas y por afortunadas
13 La expresin d ttulo a la traduccin italiana de un libro de E.J. Hobsbawm,
publicada en Bari en 1976; el ttulo original del libro es The Age of Capital. 1848
1875 (London 1975).
TRIUNFO Y CRlS1S DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
combinaciones de talentos y de vocaciones ofrecen sus miembros al
ejrcito, a la administracin y a la justicia.
Marginada o excluida la nobleza, desautorizada la plebe de la
responsabilidad de la poltica y de la economa, la burguesa se
apresta a vivir su siglo de oro. El 'Code Civil' de Napolen es la ima
gen de su triunfo: la simplificacin por medio de la unificacin del
sujeto jurdico, la posibilidad de prever un status igual para todos, una
sola e idntica capacidad jurdica (que slo por razones patolgicas o
de sexo o de edad se puede bloquear en el momento en que se confi
gura dinmicamente como capacidad de obrar) significan la elabora
cin e imposicin de un 'modelo' al que debe corresponder la realidad
de cada individuo. Por ejemplo: o a la figura jurdica de la propiedad
corresponde efectivamente un sujeto que es propietario de algo, de
mucha riqueza o de poca, de bienes inmuebles o muebles, o se tiende
a esa figura vaca y abstracta de propiedad. Cuntas veces quien no
tiene nada suyo se mueve y acta para tenerlo y hasta para con
quistar un bienestar que le permita vivir sin tener que trabajar ms,
segn un estilo de vida que la nueva burguesa recibe en herencia de
una parte de la antigua nobleza.
La 'seguridad de la ley' se convierte en la seguridad, es la seguri
dad de un orden social. La vocacin por la justicia se convierte en le
galidad, es legalidad. Para el juez ser 'servidor de la ley' vale ms que
ser 'servidor del prncipe': asegura un grado de decoro, de dignidad,
de respetabilidad directamente proporcional a la abstraccin de la ley.
En cualquier rama de la administracin pblica, como en el
mundo forense yen el de las profesiones liberales, se forman nuevos
elementos ceremoniales de estamento sobre la base de antiguos idea
les nobiliarios decados pero no renegados, y se irradian profunda
mente en el tejido de la vida cotidiana, en los comportamientos mun
danos, en la esfera de las relaciones parentales y familiares, hasta en
el corazn ntimo de las relaciones entre parejas, y entre padres e
hijos: severidad, autocontrol, desprendimiento y cortesa, autoridad,
paternalismo, dignidad del gesto y del porte...
No hay instituto regulado por el Codigo Civil francs que no re
fleje este nuevo mundo: sujeto, propiedad, negocio jurdico, obligacio
nes, relaciones personales y patrimoniales en la familia y sucesiones.
No hay silencio que no documente la desaparicin o la marginacin de
la vieja aristocracia y de los institutos jurdicos que le eran ms con
10 11
CAPTULO I
geniales: el mayorazgo, el fideicomiso, la exclusin de la hija dotada
de la sucesin hereditaria, etc.
5. Los cdigos de Napolen y los cdigos nacionales en Europa.
Con el 'Code Civil', que en el lenguaje comn se convierte en el
'Cdigo de Napolen', se abre verdaderamente la poca de las codifi
caciones. El cuadro se enriquece en Francia y en las partes de Europa
ocupadas por el ejrcito de Napolen con la promulgacin de un 'Code
de Procdure' en 1806, de un 'Code de Commerce' en 1807, de un
'Code Pnal' en 1810 y, finalmente, de un 'Code d'intruction crimi
nelle' en 1811.
Tal vez, en un primer momento, por parte francesa hay la espe
ranza de que el 'Code Civil' se pueda extender por toda Europa, si
guiendo los destinos y las victorias de los ejrcitos de Napolen. Pero si
en algn momento hubo esa esperanza, los acontecimientos revelaron
que era una ilusin.
Los hechos, al principio, parecen justificar las expectativas inicia
les. Si fijamos la atencin en la codificacin del derecho civil, vemos
que el 'Code Civil' se traduce al italiano y es difundido en el Reino de
Italia por Napolen en marzo de 1806, en el Principado de Lucca
(1805-1813) en mayo del mismo ao, en el Reino de Npoles 0805
1815) en octubre de 1808 (con la exclusin de las normas sobre el di
vorcio) yen el Gran Ducado de Toscana en 1808.
Hay, sin embargo, dos lneas diversas de oposicin y de resisten
cia: en Prusia permanece siempre en vigor (hasta 1900) el 'Landrecht'
de 1794, aunque privado de aquel carcter constituido
por la unidad del sujeto jurdico destinatario del cdigo; en Austria es
promulgado en 1811 un moderno, excelente, 'Cdigo civil general'
('Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch') que puede aspirar a la
misma suerte que el 'Code Civil' francs porque como el 'Code Civil' ha
expresado el principio de que la ley debe ser igual para todos los ciu
dadanos del Estado.
Cuando con el Congreso de Viena de 1814 se abre el perodo de la
'restauracin', el 'Code Civil' parece ser arrollado.
En el Lombardo-Vneto ste es sustituido elIde enero de 1816
por el Cdigo Civil austraco de 1811. En el Reino de las Dos Sicilias
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
(Npoles se ha vuelto a unir a Sicilia) es sustituido por una nueva se
rie de cdigos: civil, penal, de procedimiento civil y penal, de comercio.
Todos son promulgados en 1819 bajo el ttulo de 'Cdigo para el Reino
de las Dos Sicilias'. En el Ducado de Parma en 1820 se tiene un nuevo
'Cdigo Civil'. En Toscana se vuelve a lo antiguo, y por tanto se hacen
revivir el derecho romano, el derecho cannico y las leyes del Gran
Ducado emanadas hasta 1808. En Piamonte, y ms en general en el
Reino de Cerdea (Piamonte, Liguria y Cerdea), el 'Code Civil' es
eliminado, salvo en Liguria: despus de varios intentos (realizados en
tre 1817 y 1827) se promulga en un primer momento, en 1827, un
cuerpo de 'Leyes civiles y criminales para el Reino de Cerdea' que
entra en vigor elIde enero de 1828 slo para los territorios de la isla
de Cerdea (y no tiene naturaleza de cdigo, pero ofrece a la prctica
un material seleccionado y ordenado), y ms tarde, en 1837, por Carlo
Alberto, un verdadero 'Cdigo Civil para los Estados de Su Majestad
el Rey de Cerdea' que tiene vigor para las tres regiones que forman
el Reino de la Casa de Saboya. Este cdigo es conocido normalmente
como 'Cdigo albertino'. Por la recuperacin de algunos institutos ya
suprimidos por los cdigos francs y austraco (como, por ejemplo, la
"exclusio propter dotem" de la hija de la sucesin paterna) el Cdigo
albertino puede ser considerado como uno de los testimonios italianos
ms importantes de la Restauracin, aunque por su incontestable na
turaleza de cdigo contribuye notablemente a la renovacin legisla
tiva europea.
As pues, el 'Code Civil' francs pierde en Italia su valor de de
recho positivo, porque los Estados italianos anteriores a la unidad pro
ceden de diversa forma a codificar su derecho. Sin embargo, y no slo
en Italia, ste queda como un modelo que se propone a la atencin
bajo dos puntos de vista distintos, pero no separados. Por un lado,
contina siendo testimonio concreto y prestigioso de la nueva idea de
cdigo, de la 'vocacin del siglo' por "la frmula codificada del de
recho"14: expresa e incorpora una forma nueva de dar norma y orden
a la sociedad, refleja y satisface la exigencia de estabilidad y de segu
ridad que la burguesa victoriosa advierte e impone como garanta de
s misma, de su papel, de sus conquistados espacios polticos y profe
sionales. Por otro, sugiere contenidos, perfiles de institutos y soludo
14 Las palabras son del ministro Cassinis (1860); son recordadas por R. Nicolo,
'Codice chile', en Enciclopedia del Diritto, VII (Milano 1960) 241-242.
12 13
CAPTULO I
nes normativas especficas, de modo que es posible derivar del dictado
mismo de sus preceptos normas que se han de incluir en los diversos
cdigos que los Estados europeos se van dando a s mismos en las pri
meras dcadas del siglo XIX.
Es lo que sucede en Italia entre 1863 y 1865. Despus de la uni
dad, el nuevo Reino regido por los Saboya considera necesario dar un
cdigo civil a la nacin, tambin con el fin de expresar en una disci
plina jurdica uniforme la nueva realidad poltica y de contribuir a
hacer homogneos comportamientos diferenciados en las diversas re
giones y para regmenes jurdicos precedentes. La Comisin encargada
de la difcil tarea, presidida primero por el ministro Pisanelli y luego
por el ministro Vacca, realiza la obra en un tiempo bastante breve:
tiene y sigue un modelo excelente, el 'Code Civil' francs de 1804 (el
'Codigo de Napolen'). De ese modelo recoge ante todo la idea central,
estructural: es til y posible, y es por tanto obligado, promulgar un
cdigo que sea vlido para todos los ciudadanos, que sea ley igual
para todos; es al mismo tiempo obligado intentar disciplinar la socie
dad nacional de forma que pueda ser ayudada a prosperar y de tal
manera que en la sociedad el individuo pueda ser garantizado y tute
lado en sus derechos claramente codificados, en cualquier momento de
su vida y para cualquier aspecto de sus actividades lcitas.
Del modelo francs el legislador italiano extrae tambin, como de
una rica mina, innumerables contenidos de artculos especficos: de
modo que sectores enteros de la vida civil italiana son regulados por el
nuevo Cdigo Civil italiano segn lneas normativas muy semejantes,
o idnticas, a las del 'Code Civil' francs de 1804.
El primer Cdigo Civil de la Italia unida se promulga el 25 de ju
nio de 1865: entrar en vigor elIde enero de 1866.
A ste seguir, en 1883, un importante Cdigo de Comercio.
La idea de la codificacin corre una suerte slo en parte anloga
en la pennsula ibrica. A diferencia de Italia, los territorios de la pe
nnsula no son ocupados por los ejrcitos de Napolen y por consi
guiente no conocen disposiciones de extensin oficial y formal, y me
nos an viven experiencias de aplicacin concreta del 'Code
Napoleon'; pero de manera semejante a Italia el gran 'Code Civil'
francs se pone como ejemplo y fuente excelente de legislacin homo
gnea y unitaria, ya que plasma, como hemos visto, la idea de una ley
nica, sencilla y clara dirigida a todos los ciudadanos, sin distincin de
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
grupo, de riqueza, de profesin o de oficio, basndose en el conocid
simo principio segn el cual 'La leyes igual para todos',
En el nuevo clima poltico y cultural emergen primeramente al
gunas posiciones innovadoras en el momento de la redaccin del texto
constitucional de Bayona, cuando se propone la compilacin de varios
'cdigos' para los sectores principales del derecho (derecho civil, de
recho penal, derecho tributario, derecho comercial y derecho para la
instruccin), si bien el trmino 'cdigos' es empleado de manera
bastante inadecuada, refirindolo tal vez a las recopilaciones tradicio
nales ms que a los modernos cdigos europeos. Las cosas cambian
bajo el reinado de Fernando VII. En 1820 el soberano proyecta la
compilacin de los cuatro cdigos que son comunes en Europa, es decir
los cdigos criminal, civil, mercantil y de procedimientos, y en 1822
promulga el primero de ellos, el Cdigo Criminal, mientras en 1829
promulga el Cdigo de Comercio.
El problema de la codificacin, en Espaa, contina siendo se
guido atentamente y afrontado en los aos siguientes. En 1843 tiene
lugar un cambio importante, porque ese ao se crea una comisin
especfica, la 'Comisin General de Codificacin'. Tambin merced al
impulso de la nueva Comisin son promulgados, en el transcurso de
pocas dcadas, los grandes cdigos de la Espaa moderna: un nuevo
Cdigo Penal en 1848, luego modificado con los cdigos en 1870 y en
nuestro siglo en 1928, en 1932 y en 1944 con sucesivas reformas; un
nuevo Cdigo de Comercio en 1885; el Cdigo de Enjuiciamiento Civil
en 1881; la 'Compilacin general de Enjuiciamiento criminal' en 1879,
a la que sigue la 'Ley de Enjuiciamiento criminal' en 1882; y final
mente el 'Cdigo Civil' en 1889, basndose en un proyecto elaborado
ya en 1851.
6. Cdigo, interpretacin, sistema.
En el siglo XIX las codificaciones se propagan por Europa. La
confianza es extrema y el fervor de las comisiones y de los gobiernos
empeados en la tarea es proporcional a las expectativas optimistas.
Todo lo que acontece en el campo de la legislacin encuentra un per
fecto paralelismo en el campo de la doctrina. Un 'cdigo' que se pro
pone, en el proyecto y en la prctica, como un cuerpo completo de
14
CAPTULO I
normas abre el camino a operaciones interpretativas de carcter l
gico-formal. En la primera experiencia de uso de los cdigos naciona
les (primera mitad del siglo XIX) esta exigencia de comprensin lgico
formal se relaciona con la condicin del jurista, y del juez de manera
particular, ya que stos son y se consideran 'servidores de la ley'. Por
lo tanto, el jurista no debe, porque no puede, innovar, modificar,
ampliar o restringir los dictmentes del cdigo o de la ley ordinaria:
debe slo comprenderlos, enunciando sus contenidos y el sentido, re
corriendo los itinerarios seguidos por el legislador y llegando a una fiel
interpretacin 'declarativa' de la disciplina verificada. De esta manera
se forma la escuela francesa de la exgesis: de la exgesis textual, cer
rada a la consideracin del dato positivo solamente. sta tiene en
Demolombe a uno de sus exponentes ms sobresalientes.
Pero se intentan mtodos muy diferentes, sobre todo fuera de
Francia: son los del sistema iuris. Por medio de una interpretacin
ms amplia se crean las normas para los casos no previstos expresa
mente: sin lo cual, se piensa, vendra a faltar la completud del cdigo.
La analoga, la interpretacin extensiva, las argumentaciones a
fortiori, a maiori y otros modi arguendi in iure se convierten, por un
lado, en instrumentos de una refinada palestra de la inteligencia y
sirven, por otro, para ampliar las previsiones legislativas y para col
mar las eventuales lagunas normativas. La idea del 'sistema' se en
laza, de este modo, con la idea del 'cdigo', porque ambas dan comple
tud, seguridad y definitividad al derecho del ordenamiento y ambas
consolidan la conciencia que la burguesa tiene de s misma, como de
clase dominante en el Estado nacional moderno.
El sistema jurdico revela su afilada potencialidad tanto en la sede
de la formacin terica de los nuevos juristas (en las Universidades),
como en el mundo forense (de los jueces y de los abogados). Los crite
rios de la hermenutica y los perfiles de los institutos jurdicos se con
vierten en 'dogma': es decir, 'verdades' no discutibles, y de hecho
nunca puestos en duda en el siglo pasado y en larga parte de nuestro
siglo y an aceptados y propagados como 'verdades' por cansados ep
gonos o. por ingenuos profesores de provincia. La perspectiva diecio
chesca da un nombre al mtodo y a sus resultados, y de hecho se hE.
bla de 'dogmtica' jurdica para designarla. Para sta la interpreta
cin, distinta en lo literal y en lo sustancial, debe tener como objeto
propio ante todo la norma en s, considerada aisladamente, y anali-
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
zada tanto en relacin con las circunstancias histricas que la han
producido (llamada 'interpretacin histrica'; que, dicho entre parn
tesis, est muy lejos del problema de la historicidad de la norma, que
es otra cosa muy diferente), como en relacin con el fin o los fmes su
puestos y perseguidos por la norma. Debe tener tambin como objeto
propio toda la red del 'sistema' dentro del que la norma individual est
incluida; porque, por un lado, la norma reacciona sobre el sistema,
poniendo a prueba su elasticidad (es decir, la capacidad de ser com
prensivo del mayor nmero posible de preceptos), y con ello contri
buye por su parte a modelar el sistema; y porque, por el lado opuesto
y especularmente idntico, el sistema reacciona sobre la norma, orien
tando al intrprete en la seleccin de los significados posibles y en la
decisin de asumir como propio y lgicamente 'verdadero' uno de estos
posibles significados.
La ciencia jurdica se construye a s misma con una capacidad l
gica que es refinada y tiene resultados cada vez ms analticos y
complejos y separa, por abstraccin, el 'sistema' de la realidad social y
poltica, porque en ese modo de construir y en ese sistema construido
encuentra la imagen de un orden que es el orden de la estabilidad
conquistada de los que la crean y la modelan. Cuando una clase, como
la burguesa en el siglo XIX, es ganadora y domina la sociedad,
cuando el absolutismo de un soberano o de un dictador anula o en
mascara los conflictos sociales y los choques y las tensiones entre los
grupos sociales, los espacios para la accin poltica se reducen y los
significados polticos de cada accin y de cada pensamiento son calla
dos o evitados o ignorados o cancelados. Desde el poder se predica la
inutilidad de la poltica; desde la clase dominante (desde la burguesa,
en el siglo XIX.) se desarrolla una insinuacin anloga, especular
mente opuesta, mientras se difunde la conviccin de que una trama
de relaciones sociales slidamente constituida en defensa del papel y
de los espacios conquistados tiene slo necesidad de ser 'cristalizada',
consolidada, hecha relevante jurdicamente y significativa en la sime
tra de un 'sistema' de pensamiento orgnico y completo.
Con el 'sistema', como con el 'cdigo', la burguesa expresa y se
defiende a s misma. Realiza su ms incisiva accin poltica en el mo
mento mismo en que excluye la sociedad y la poltica de su radio de
observacin cientfica.
16 17
CAP1TULO I
7. Ley, cdigo y sistema jurdico en Alemania: A.F.J. Thibaut y F.C.
Savigny. La 'Escuela histrica'.
La situacin de Prusia, en el mbito de los problemas legislativos
y doctrinales que estamos siguiendo, es verdaderamente emblemtica,
porque en Prusia aparecen descubiertos, como races de un rbol po
deroso, los dos aspectos del fenmeno jurdico: el de la codifIcacin, que
durante todo el siglo XIX permanece en una forma impropia de
'cdigo', es decir en la forma del 'Landrecht' de 1794, y el del sistema
jurdico, que resulta ganador en el mismo siglo.
1814 es un ao importante, no slo para la historia del derecho
alemn, sino tambin para la historia jurdica de toda Europa. En
efecto, durante ese ao se publican dos clebres ensayos, de Anton
Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) y de Friedrich Carl von
Savigny (1779-1861).
En el primer ensayo, que cronolgicamente precede al segundo,
Thibaut insiste "Sobre la necesidad de un cdigo civil comn para
Alemania" (tal es el ttulo, en la traduccin espaola)15, bajo la pa
tente influencia de dos grandes modelos, muy recientes, el del Cdigo
Civil de Napolen de 1804 y el del Cdigo Civil austraco de 1811. El
mismo Thibaut prefigura una gran cohesin nacional, de la que la
unidad de la legislacin debera ser a un tiempo elemento de estabili
zacin y espejo fiel.
En el segundo ensayo16 Savigny, de forma polmica, niega que
sea deseable un nico cdigo civil y niega tambin que, en la realidad
de Prusia, haya juristas capaces de llevar a cabo la obra. El riesgo ms
grave sera promulgar "un agregado de disposiciones sueltas", y no
"un todo orgnico"17: es decir, obtener un resultado diferente, o incluso
opuesto, respecto al que se quera alcanzar. Savigny considera, al
15 AF.J. Thibaut, ber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlichen Rechts
fr Deutschland (Heidelberg 1814). Hay varias ediciones: en la traduccin italiana
de M. Peretti se puede leer en AF.J. Thibaut - F.C. Savigny, La polemica sulla co
dificaone, con introduccin y diriga por G. Marini (Napoli 1982) 51-85
(indicaciones bibliogrficas en. p. 50).
16 F.C. Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswis
senschaft (Heidelberg 1814; otras ediciones, Heidelberg 1828; Heidelberg 1840;
reimpresin anasttica, Hildesheim 1967). Para la traduccin italiana, Marini, op.
cit., 93-197.
17 Savigny, Beruf. 157: "... ein Agiregat solcher einzelnen Bestimmungen... , ...
sondern ein organisches Ganze..."; trad. italiana en Marini, op. cit., 194.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
mismo tiempo, que leyes sueltas, por sectores circunscritos, puedan ser
ms adecuadas al fIn de dar norma y orden a la sociedad. Savigny
subraya, adems, la esencialidad, irreducible, de una ciencia jurdica
que tenga conciencia de la propia fuerza y sea capaz de desarrollarse
de forma orgnica
18
, Por eso titula su ensayo "De la vocacin de
nuestro tiempo por la legislacin y la jurisprudencia" (el ttulo alemn,
abreviado, es indicado y citado normalmente con la palabra que lo ca
racteriza, 'Beruf)19.
Se ha observado que en el pensamiento de Savigny coexisten, "en
una fuerte tensin intelectual", dos lneas en parte en conflicto.
Savigny, por un lado, est "orientado a la teora jurdica y a la tica
de la libertad", y por eso es sensible al panorama cultural y poltico
dentro del que se sita la burguesa triunfante; pero, por el otro, est
"llevado... a apoyar la causa de los derechos histricos de la Corona, de
la Iglesia, de las corporaciones y de los estamentos privilegiados"20.
Entre la burguesa que se expresa en los cdigos y se bate por la uni
dad nacional (por las diversas unidades nacionales) y los aparatos
tradicionales que en Prusia defienden a la Corona y a la Iglesia,
Savigny escoge una va autnoma, ligada a exigencias tericas y a
tradiciones culturales slidas representadas, simbolizadas, sobre todo
por la autoridad de Immanuel Kant. Los dos trminos de la opcin
estaran claros: por un lado, estn los aparatos del Estado moderno
que, en la Europa de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX,
estn constitudos principalmente - y en todas partes siguiendo el
ejemplo y tambin debido al impulso francs - por los aparatos mili
tares, burocrtico-administrativos y judiciales, y son apoyados por los
ms amplios crculos de los agentes econmicos y especuladores; por el
otro lado, estn los causdicos que se propagan en el foro, desde los ni
veles ms bajos hasta los respetables umbrales de las ms altas ma
gistraturas.
Savigny evita escoger entre los intereses y las 'vocaciones' de las
dos partes y sigue una va propia y autnoma. A l le parece que el
aparato ms importante es aqul al que l pertenece profesional
18 Cfr. Marini, op. cit., 197.
19 Cfr. supra, nt. 16.
20 F. Wieacker, Storia del diriUo privato moderno con particolare riguardo alla
Germania, II (Milano 1980) 59: trad. italiana, dirigida por A Fusco, del original
alemn Privatrechtsgeschichte der Neuzeit ... (Gottingen 1967).
18
19
CAPTULO I
mente, es decir el escolstico-acadmico. l piensa en !a Universidad y
es apoyado de manera admirable por dos circunstancias afortunadas:
su llamada a la Universidad de Berln apenas creada, que le permite
dejar la provincial Universidad de Landshut (en Baviera) y la pre
sencia en Berln, durante ese mismo perodo, de Wilhelm van
Humboldt (t 1835). Humboldt es el protagonista de una poderosa re
novacin del modelo de Universidad moderna y aqu se le recuerda
por un memorial de 1809, destinado a hacerse clebre, compuesto en
el momento de la inauguracin de la Universidad de Berln
21
. El en
sayo est inspirado en la idea fundamental segn la cual la
Universidad debe contener, defender, cultivar y hacer fructificar "la
vida espiritual del hombre" y su vocacin, que es deber y necesidad,
por la ciencia y la investigacin; y debe colocarse, por lo tanto, como
institucin elegida para la formacin de un 'mtodo' y para la en
seanza y el aprendizaje de un 'mtodo'. Pensamientos, stos, que
ms all de la segura influencia que tuvieron en Savigny y ms all
de la importancia histrica que tuvieron en su tiempo, an hoy da
tendran que ser meditados y considerados como fundamento de la
vida y de las estructuras universitarias de cualquier Pas civil.
Es cierto que, situada en el contexto de los ambientes intelectua
les y polticos de Berln, "la actividad de reorganizador de
Universidades y Academias"22 desarrollada por Savigny no puede ser
infravalorada, ni ser considerada como episdica, indiferente y pe
regrina respecto a su pensamiento y a los objetivos de ste.
En efecto, el ncleo central de la 'Beruf y de la polmica con
Thibaut est constituido por la idea de que no corresponde a los apa
ratos del poder legislativo elaborar un 'cdigo general' y de que no es
realista pensar que un 'cdigo' pueda ser impuesto a un pueblo si
guiendo solamente esquemas racionales, alejados a menudo de la
historia de la sociedad a la que el 'cdigo' debera dar orden. Savigny
sostiene, en cambio, que el legislador, limitndose a promulgar nor
mas por sectores circunscritos, debe adecuar los propios preceptos a las
21 W. von Humboldt, ber die innere und aussere Organisation der hohen wissen
schaftlichen Anstalten in Berlin (Berlin 1810), en Wilhelm van Humboldt's gesam
melte Schriften, dirigido por A. Leitzmann y B. Gebhardt (17 volmenes, Berlin
1903-1936), vol. 10, 250-260; trad. italiana en Wilhelm von Humboldt. Stato
societa e storia, dirigida por N. Merker (Roma 1974) 171-176, con (JI ttulo
"Sull'organizzazione interna ed estema degli istituti scientifici superiori di Berlino".
22 Wieacker, op. cit., n, 56.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
determinaciones de la doctrina jurdica: es decir, debe seguir las indi
caciones, concretas y especficas, de la 'jurisprudencia' (trmino em
pleado con una acepcin amplia y con referencia, por consiguiente,
tanto a la obra de jueces y abogados, como sobre todo a las teoras de
los juristas). Para Savigny slo la jurisprudencia tiene la capacidad de
identificar y comprender el 'espritu del pueblo', el 'Volksgeist', y de
actualizarlo proponiendo y tambin redactando textos de normas
especficas que el legislador deber proveer a promulgar en el ejercicio
de su poder legislativo exclusivo. El legislador, por tanto, 'deber' pro
veer: de hecho, l no puede actuar arbitrariamente y ni siquiera
puede tener "expectativas ilimitadas" para la "realizacin de la per
feccin absoluta"23, como pretende tener cuando quiere fundar los
propios proyectos solamente en la 'razn'. El legislador, en cambio,
debe atenerse a los contenidos que la jurisprudencia construye e im
pone interpretando el 'espritu del pueblo' y atribuyndose a s misma
el monopolio exclusivo de tal interpretacin (ciertamente ventajoso,
por el prestigio y el poder que con ello adquiere).
El pensamiento terico elaborado en las Universidades se con
vierte, de este modo, en el sostn de una opcin poltica precisa y l
cida, porque a ella se le da la responsabilidad de identificar las nor
mas que los pueblos han creado y respetado por costumbre y porque
sobre ella recae el peso de interpretar y explicitar "el espritu del pue
blo".
Lo que hace homogneo el pensamiento de Savigny, y lo que
exalta todava ms la funcin de la doctrina jurdica, es el valor que el
jurista da, asigna, al 'Volksgeist': Savigny considera que para traducir
en norma "el espritu del pueblo" el jurista no debe mirar al pueblo, a
la sociedad de la que el pueblo es siempre protagonista, sino al modo
en que el pueblo ha sido visto y representado por los juristas del pa
sado, en la tradicin del pensamiento occidental en general, y alemn
en particular. Lo que la historia ofrece como dato seguro y ya no mo
dificable no son los acontecimientos de los que un pueblo puede haber
sido protagonista o sometido, sino que es el espritu del pueblo como
histricamente se ha configurado, consolidado y estructurado; es el
espritu del pueblo revivido y comprendido en la forma en que ste ha
23 Savigny, 'Beruf, 4-5: "... an die Stel1e getreten war eine grenzenlose
Erwartung... zur wirklichen Darstel1ung einer absoluten Vollkommenheit."; trad.
italiana en Marini, op. cit., 95.
20
21
CAPTULO 1
sido expresado por los juristas que se han sucedido en el tiempo y con
su obra han dado materia y fisionoma a la tradicin: que, para
Savigny, sta es ciertamente el 'dato' histrico determinante y condi
cionante, frente a la cual ni el jurista puede pensar o actuar con arbi
trio, ni mucho menos pueden actuar con arbitrio los aparatos del
Estado, aunque fuesen los aparatos legislativos vidos de construccio
nes de cdigos o aunque fuese la propia Corona.
Por estas razones la historiografa considera a Savigny como el
fundador de la 'escuela histrica del derecho'.
En esta visin emerge con dominio preponderante el papel del ju
rista. No es casual que este papel encuentre un apoyo sinrgico formi
dable en la concepcion y en la estructura de una Universidad conce
bida y realizada (segn Humboldt y el mismo Savigny) como centro
de formaci6n metodolgica (y no como escuela profesional) y como
punto focal para la nueva elaboracin del derecho.
8. De la 'Escuela histrica' a la 'Pandectstica'
Es como un corolario del planteamiento de Savigny la conviccin
segn la cual si un 'pueblo' puede vivir sin un cdigo, no puede, sin
embargo, vivir sin un 'sistema' jurdico que sirva para calificar jurdi
camente todas las relaciones, por la garanta que ofrece a cada uno la
simple calificacin jurdica en s misma. La 'norma', la solucin espec
fica que la norma puede ofrecer, es marginal respecto al proceso de la
calificacin jurdica: si, por ejemplo, una relacin entre un hombre y
una res es calificada como dominium, es marginal cualquier precepto
que prevea de manera especfica, ms o menos detallada, cada una de
las 'facultades' ya comprendidas en la figura terica del dominium,
para volverlas a proponer exactamente igual, o incluso para admitir
muchas de ellas y excluir algunas (por eso la norma es marginal).
Para calificar las relaciones de la realidad son necesarias las 'figuras'
jurdicas: stas, para Savigny, las crea y las ofrece, con la claridad y
con la irreductibilidad que fue propia de la ciencia jurdica de Roma,
slo el derecho romano, tanto el de los tiempos de Roma, como el revi
vido y reinterpretado en el medievo (el derecho comn). Como escribe
Savigny, por "el ardor creativo absolutamente ciego" del siglo XVIII
iluminista no se puede perder "el sentido de la grandeza y de la pecu-
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
liaridad de otras pocas, como tampoco... de todo aquello que... debe
l
hacer que la historia sea saludable y provechosa..."24.
De este modo, con naturalidad, a partir del pensamiento
'historicista' de Savigny se desarrolla su pensamiento 'sistemtico' y,
de hecho, Savigny titula "Sistema del derecho romano actual" su obra
ms amplia25, que es un clsico monumento de toda la ciencia jurdica
europea: donde las races de un pensamiento antiguo, el de los gran
des jurisconsultos romanos Yel de los grandes juristas del medievo, se
juntan y se entrelazan, para una aportacin solidaria de linfa vital,
con las races de un pensamiento nuevo que, en la defensa conven
cida de la 'jurisprudencia' Y de su 'funcin' y 'vocacin', resiste a la
idea extendida de la codificacin.
En el pensamiento de Savigny se basa la corriente de pensa
miento cientfico que toma el nombre de 'Pandectstica'. Entre los pro
tagonistas hay que recordar a K. A. Vangerow en Heidelberg (1808
1870), a A. Brinz en Mnich (1820-1887), a K. L. Arndts (1803-1878),
autor de un muy afortunado manual de Pandectas, publicado por
primera vez en 1852 y divulgado sucesivamente por medio de hasta
14 ediciones, a H. Dernburg (1829-1907) Y sobre todo a Bernhard
Windscheid (1817-1892). Se trata de juristas que pertenecen entera
mente al siglo XIX, Yde este siglo absorben e interpretan el espritu
burgus con genialidad y aguda sensibilidad.
En el pensamiento de los Pandectistas el 'sistema' jurdico se
cristaliza y se convierte en el autntico objeto de la ciencia jurdica: las
leyes quedan al margen de sta y "las condiciones morales, sociales y
polticas" de la comunidad y del Estado quedan excluidas, de forma
rigurosa, absoluta
26
La Pandectstica expresa, por tanto, un rgido
formalismo, dentro de una construccin terica que es, en su raz,
24 Savigny, 'Beruf, 4: "In dieser Zeit hatte sich durch ganz Europa ein vollig
unerleuchteter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefhl fr die GroBe und
Eigenthmlichkeit anderen Zeit... , also alles, was die Geschichte heilsam und
fruchtbar machen mua, war vedoren."; trad. italiana en Marini, op. cit., 95.
25 El "Sistema" es publicado a lo largo de casi una dcada, comenzando por la
primera edicin de una parte (Heidelberg 18391840), enseguida sustituida por la
segunda edicin: F.C. Savigny, System des heutigen romischen Rechts (2
8
ed., vol. 1
3, Berlin 1840; vol. 4-5, Berlin 1841; vol. 6, Berlin 1847; vol. 7, Berlin 1848; vol. 8,
Berlin 1849; vol. 9, Sachen- und Quellen- Register zu von Savigny's System des
8
heutigen romischen Rechts, prefacio de F.C. Savigny, dirigido por O.L. Heuser (2 OO.
Berlin 1856).
26 Wieacker, op. cit., 1I, 135 nt. 25.
23
22
CAPTULO 1
tica, pero que es, en su conformacin, vaca y neutral. El jurista te
rico, de este modo, interpreta y realiza la exigencia de 'orden' y
'seguridad', que es propia de los estamentos vencedores, y de la bur
guesa en primer lugar, asegurndoles 'reglas del juego' que pueden
ser libremente utilizadas por quien tiene los medios (econmicos) para
hacerlo, y asegurando a cada componente de aquellos estamentos la
libertad necesaria para que cada uno, movido por 'motivos' personales
que son ajenos al sistema y que, por tanto, son considerados extraju
rdicos, pueda elegir sus propios fines, determinar sus propias acciones
y satisfacer sus propias necesidades. Por consiguiente, el ordena
miento ofrece solamente instrumentos, pero por respeto a la libertad
de los individuos no selecciona las motivaciones ni los fines que mue
ven a la accin ni asigna a stos relevancia jurdica ni indica las ac
ciones que pueden o deben ser realizadas.
De todo esto resulta un cuadro que hace que los jueces controlen
solamente si las figuras tericas han sido respetadas, si 'las reglas del
juego' han sido seguidas o violadas, y al mismo tiempo hace que no
tengan en cuenta al hombre que en su integridad, en su concreta
condicin tica, social y econmica, ha realizado una accin o se ha
visto implicado en un conflicto de intereses. Por consiguiente, "pouvoir
neutre, pouvoir nulle" para los jueces: si el poder es neutro, es
inexistente. Por tanto, uno de los grandes aparatos del Estado, el ju
dicial, est fuertemente comprimido, limitado y condicionado por otro
aparato, el acadmico-universitario, que en el rea de lengua germ
nica, durante todo el siglo XIX y an despus, tiene un claro predo
minio hasta el punto que consigue bloquear hasta 1900 el vistoso
fenmeno de la codificacin del derecho que en los dems pases de
Europa durante todo el siglo XIX consigue resultados amplios y esta
bles. De esta forma, se pueden comprender la altsima dignidad y el
enorme prestigio de que gozan las Universidades alemanas y euro
peas durante todo el siglo XIX y durante buena parte del siglo XX.
Por consiguiente, la Pandectstica con su incisiva y desbordante
influencia en toda la jurisprudencia europeo-continental determina
algunas consecuencias que aqu hay que considerar y que se deben
subrayar con fuerza, porque son fundamentales en la perspectiva
histrica de larga duracin: hace realidad una ciencia jurdica euro
pea, capaz en la prctica de ignorar y de superar, por tanto, las barre
ras nacionales constituidas por los cdigos nacionales; relaciona, en
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
un formidable continuum histrico, la nueva ciencia con la antigua;
retoma y valoriza, contra los ataques utpicos del siglo XVIII
'iluminado', la metodologa jurdica de los antiguos juristas romanos y
la refinada elaboracin terica con la que la jurisprudencia medieval,
releyendo el antiguo derecho romano e interpretando el nuevo de
recho cannico, haba enriquecido la cultura y la civilizacin europea.
9. Desarrollos crticos de la Pandectstica y orientaciones contrarias:
los 'naturalistas' y los 'marxistas'.
En el siglo XIX se desarrollan corrientes de pensamiento que re
velan actitudes ms cautas en la exclusin de las condiciones del
hombre y de la sociedad de la reflexin del jurista, o que se ponen en
un abierto contraste con la Pandectstica.
En el primer frente hay que recordar las corrientes naturalistas
que obligan al jurista a una mayor responsabilidad en tener en
cuenta todo lo que la 'naturaleza' conoce y produce.
Rudolf Jhering (1818-1892) es protagonista de relieve. Un libro
suyo, ingenioso y afortunado, crece pgina a pgina debido a una se
rie de intervenciones que en un primer momento son presentadas
como "Cartas confidenciales de un annimo sobre la ciencia jurdica
contempornea", dirigidas a los Redactores de la 'Revista Judicial
Prusiana>27. Unidas a otros artculos
28
, en 1884 constituyen una obra
unitaria: el libro tiene un ttulo irnico, 'Broma y seriedad en la ju
risprudencia' ('Scherz und Ernst in der Jurisprudenz') y abre un de
bate crtico significativo sobre los 'dogmas' de la Pandectstica.
Para comprender el sentido de la 'broma' de Jhering baste evocar
un pasaje de su libro. Jhering imagina a un campesino en un carro
27, Preussische Gerichtszeitung', luego titulada 'Deutsche Gerichtszeitung'
(1861-1866).
28 Cuatro fueron publicados en 1880 (en los Wiener Juristische Bliitter), con el t
tulo 'Chiacchierate di un romanista'; en el volumen de 1884 fueron aadidos dos
inditos: 'Nel cielo dei concetti giuridici - Grottesco -' y 'Di nuovo sulla terra - Rimedi
e proposte -'o El volumen Scherz und Ernst in der Jurisprudenz: eine Weinachtsgabe
fr das juristischen Publikum, cuya primera edicin es de Gottingen, 1884, alcanz
la cuarta edicin, siempre en Gottingen, en 1891 (reimpresin anasttica,
Darmstadt 1988). Utilizo en el texto la traduccin italiana, de G. Lavaggi, que con
una introduccin de F. Vassalli y con el ttulo 'Serio e faceto nella Giurisprudenza',
fue publicada en Firenze en 1954.
24 25
CAPTULO I
cargado de abono o de heno y la alegra de ste que se dirige hacia
casa: qu otra cosa hay, en la 'naturaleza', ms que el plcido estar
del campesino en el carro y la mano hbil que gua los caballos? Hay,
dicen los juristas revelando su diferente ndole de 'serios' y de jocosos',
hay ms: hay la 'figura' de la 'posesin', o de la 'propiedad', porque es
necesario calificar jurdicamente la relacin entre el hombre y su carro
y la carga del carro, y saber si aquel carro y aquel abono o aquel heno
son 'del' campesino y en qu sentido son 'suyos': por propiedad, o por
posesin, o por detentacin? Para establecer que son 'suyos' por pose
sin, es preciso el animus domini, sin el que la figura de la posesin
no puede encarnarse en la realidad en examen. Pero aqu aparece el
abatimiento del jurista, y se necesita tomarlo a 'broma': "...Viendo dos
carros de abono o de heno, cmo hara Ud.... para distinguir si uno es
guiado por un detentor y el otro por un possessor?"29: aunque la
cuestin no result ser una broma para "el pobre Habermaier", que
por defecto del animus domini perdi una causa y"... 373 talegos y
.
piCO...
"30

En el ejemplo elegido subsisten las inquietudes del terico que
duda de la 'completud' y de la adecuacin de la 'figura' terica para
representar los hechos de la naturaleza y, sin embargo, sin renunciar
a los instrumentos tericos (a lo 'serio'), trata, con la irona, con la
broma, de abrir un camino para la comprensin de la 'naturaleza' que
est ms all de la teora. Un punto de vista, ste, que en los mismos
aos toma cuerpo en dos poderosas obras, 'La lucha por el derecho'
('Der Kampf um's Recht') de1872 y 'El objetivo del derecho' ('Zweck im
Recht'), de los aos 1877-1884: en las que emerge "una consideracin
del derecho como instrumento para la afirmacin del poder y del inte
rs"31, que es fundamentalmente dramtica, si se piensa en el hombre
que del derecho espera tutela y justicia.
A lo largo de la lnea que se manifiesta en las consideraciones cr
ticas de Jhering se desarrolla una forma nueva de construir el razo
namiento jurdico, anclando ste en una evaluacin de los intereses en
juego, considerados tambin stos merecedores de ser asumidos en el
mbito de lo que es relevante jurdicamente: no como 'objetivo' del de
recho, sino como 'objeto' del derecho. Nace, de este modo, la
29 Jhering, Serio e faceto, 79.
30 Jhering, op. ult. cit., 80.
31 Wieacker, op. cit., 11, 153.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
'Jurisprudencia de los intereses'. sta se convierte en un smbolo, en
una bandera, para quien trata de dar relevancia jurdica a aspectos
de la realidad que el formalismo (a veces tambin exasperado) de la
Pandectstica ha dejado fuera del radio de observacin del jurista.
En la nueva propuesta se traza un criterio hermenutico fiable
para quienquiera que tenga problemas de interpretacin: ms all del
dictado literal de la norma, o de la formalidad de la figura jurdica
utilizada, es preciso fijarse en los intereses reales y es preciso evaluar
los dentro de lo que, siendo relevante jurdicamente, puede dar una
orientacin para una solucin.
En el segundo frente, al que se ha hecho alusin al comienzo de
este pargrafo, la postura es ms agresiva, porque no nace dentro de
la Pandectstica y no constituye un momento de desarrollo autnomo
y crtico de sta. Se trata de una postura terica que reniega y con
testa radicalmente todo el panorama de la cultura jurdica dominante,
de la Pandectstica y de sus desarrollos correctivos. sta se expresa en
la 'Crtica de la economa poltica' (de 1859) y en el 'Capital' (de los
aos 1867-1872) de Karl Marx (1818-1883): textos, stos, fundamen
tales del pensamiento marxiano, que haban sido precedidos en 1848
por el celebrrimo 'Manifiesto' del mismo Marx y de Friedrich Engels.
Para Marx, todo el sector del derecho privado est destinado a di
solverse, porque el Estado debe penetrar en la vida individual y debe
dar a sta una norma, bloqueando de este modo la autonoma de lo
privado y la red de los institutos de derecho privado que son su tpica
expresin y eliminando, por consiguiente, la 'libertad' de elegir y el
poder relacionado con la libertad de eleccin: libertad y poder que son,
para Marx, mera abstraccin, si en la realidad la misma 'libertad' y el
mismo 'poder' tienen significados completamente diferentes, o no
existen en la realidad concreta. De este modo, se ponen en discusin
las figurae jurdicas clsicas de la tradicin occidental y fundamenta
les en el orden jurdico querido y defendido por la burguesa triun
fante en el siglo XIX: la propiedad privada, el contrato y el negocio
jurdico en general, las obligaciones realizadas en un contexto volun
tario y de relaciones comerciales, el rgimen y la idea misma de las su
cesiones mortis causa y todo el campo del derecho comercial.
Para hacer evidente que en el pensamiento marxiano la 'libertad'
y el 'poder' (de negociar, de ejercer derechos reales, de suceder, etc.)
deben ser negados conceptualmente en cuanto inadecuados para re
26
27
CAPTULO I
presentar la realidad, y que deben ser ms bien considerados tan pe
ligrosos para la clase dominada como tiles para la clase dominante,
se ha mencionad0
32
el pensamiento que Anatole France pone con sar
casmo en la boca de un poeta revolucionario: las nuevas leyes asegu
ran una "majestuosa igualdad y garantizan tanto al rico como al po
bre poder dormir bajo los puentes, pedir limosna por las calles y
buscar el pan": irona suma y fustigadora, si se piensa cun improba
ble ser que un rico quiera dormir bajo los arcos de un puente, aun
que fuesen los de Pars, o quiera pedir por las calles en busca de su
pan cotidiano.
10. El triunfo de la Pandectstica y el Cdigo Civil Alemn (B.a.B.).
A pesar de encontrarse en el contexto de un abigarrado pensa
miento jurdico que la asedia y en parte la critica desde el interior y la
contesta crticamente desde el exterior, la Pandectstica sigue mante
niendo el centro del campo en la jurisprudencia alemana y ejerciendo
enormes y duraderos influjos en todo el derecho europeo. Su idea del
'sistema', que es sistema iuris, se impone de tal modo que da una pre
cisa orientacin no slo a los tericos del derecho, sino tambin a los
jueces: no slo reduciendo a neutralidad (poltica, tica, econmica y
social) las operaciones lgicas que llevan a cada una de las decisiones
judiciales, sino ofreciendo tambin a los expertos del derecho un
'manual' que se convierte rpidamente en el instrumento principal del
que se sirven los tcnicos para la solucin de sus problemas.
El manual es de Bernhard Windscheid. Fue escrito y publicado en
alemn en 1862 bajo el ttulo de 'Pandekten': y es un ttulo ya de por
s significativo e iluminador porque, al evocar el nombre clsico que
designaba los Digesta de Justiniano, expresa una clara preferencia
por aquella parte de la compilacin justinianea que recogi iura y no
leges, y por eso valoriz la jurisprudencia en comparacin con las leges
del Codex. Por consiguiente, emerge con evidencia la consonancia de
lo antiguo con lo nuevo, de los iura de los juristas romanos con el
sistema iuris de la nueva jurisprudencia. Las 'Pandekten' de
Windscheid tienen una extraordinaria difusin en Alemania (la sp
tima edicin, revisada por el autor, es de 1891). Pero no slo en
32 De Wieacker, op. cit., n, 161.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
Alemania. En efecto, superan y derriban todas las barreras nacionales
y, traducidas a varios idiomas, se convierten en un texto esencial en
toda la Europa continental.
El manual de Windscheid tiene una importancia fundamental no
slo por su circulacin europea y por la admiracin que suscita y la
confianza que consigue: fija en una prosa clara y en una resea ra
zonada y programticamente exhaustiva los problemas debatidos y
las soluciones alcanzadas por la Pandectstica, de manera que muchas
de sus partes y todo el espritu sistemtico que lo anima acaban siendo
transvasados, recogidos en artculos de leyes, en la codificacin civi
lista que en Alemania tendr lugar en 1900: en el 'Brgerliches
Gesetzbuch' (comnmente indicado con las letras iniciales del ttulo,
es decir, B.G.B.).
Por lo dems, Bernhard Windscheid eS un personaje central
tambin en la historia de la codificacin. Miembro de la Primera
Comisin para la codificacin alemana de 1880 a 1883, tiene la posi
bilidad de imprimir en el primer proyecto de Cdigo Civil el sello del
modelo pandectstico y de proponer a nivel legislativo la estructura
expositiva, por reas definidas, que ha llegado a ser la estructura
propia y tpica de la Pandectstica. Su presencia en la Comisin, su
prestigio personal, su actividad culta contribuyen a realizar una sol
dadura concreta entre el 'sistema' pandectstico dominante en todos
los sectores de la jurisprudencia (tanto en las Universidades como en
el mundo forense y en el administrativo) y el nuevo Cdigo Civil: de
manera que ste se presenta como el eje de todo el mbito problemti
co en el que se puede ver comprometido un jurista, aunque algunos
aspectos de la vida privada queden excluidos de l, como las relaciones
internas de la familia reinante, el trabajo domstico, las prestaciones
de obra en agricultura, el rgimen del subsuelo y los problemas relati
vos a las minas y minerales.
11. La Europa de las naciones y de los cdigos nacionales. El modelo
de los 'textos nicos', en Italia.
Si se echa una mirada al gran teatro europeo, en los comienzos de
nuestro siglo se ve la escena densamente poblada de cdigos naciona
les. No slo: la diversa legislacin de algunos sectores es especialmente
28
29
CAPTULO I
acelerada. sta tambin se vuelve compleja (si no confusa) por
instancias y por razones sociales que estallan a menudo en tumultos
callejeros ocasionales o en conflictos programados y organizados,
mientras crecen las tendencias de los ambientes polticos hacia solu
ciones de compromiso. Se plantea, as, un problema nuevo y se vuelve
en parte a lo antiguo, porque se compilan colecciones de normas que
se parecen poco a los cdigos y mucho ms a las recopilaciones del
siglo XVIII.
Estas colecciones se denominan 'textos nicos'.
Los textos nicos no tienen la 'naturaleza' orgnica y sistemtica
de los cdigos y, a diferencia de los cdigos, no se cargan con el peso (y
se tiene inters en hacer esto) de proponer nuevos principios y no
pueden ofrecer un campo para la experimentacin de nuevos criterios
hermenuticos.
Por poner un solo ejemplo, en Italia es redactado ellO de noviem
bre de 1907 y es publicado el 16 de enero de 1908 un 'Texto nico so
bre el trabajo de las mujeres y de los nios'. El ejemplo es importante,
porque este 'Texto nico' constituye un punto de confluencia y de
equilibrio entre dos series de problemas sociales especialmente agudos
entre finales del siglo XVIII y los primeros aos del siglo XIX: por un
lado, est la temtica jurdica del trabajo, abiertamente atravesada en
su interior por los efectos de encendidas luchas (baste pensar en las
primeras acciones de 'huelga' en las industrias septentrionales apenas
consolidadas); por otro, est la temtica de la 'proteccin' de la mujer y
del nio, propuesta en trminos de 'proteccin' al frente de reivindi
caciones ms radicales de igualdad entre los sexos promovidas y de
fendidas por los movimientos feministas de la poca: problemtica
que, segn el punto de vista dominante, estaba fundamentada en la
idea de que era funcin preeminente y esencial de la mujer criar y tu
telar a los nios y que, por tanto, se deba prestar una atencin espe
cfica a las condiciones humanas ya la salud de la mujer, en casa pero
ms y sobre todo en la fbrica.
Mientras tanto, el Cdigo Civil de 1865 y el sucesivo Cdigo de
Comercio de 1883 muestran las primeras grietas profundas de tal
manera que se deben reparar sus daos con alguna ley ordinaria:
como sucede en 1919, con una ley del 17 de julio (y no es una casuali
dad que sea poco despus del final de la primera guerra mundial).
Esta ley abroga una serie de artculos del Cdigo Civil (artculos 134,
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
135, 136, 137 Y parte del artculo 1743) relativos a la autorizaci
marital que se suprime y los artculos 13, 14 Y 15 del Cdigo de'
Comercio sobre la misma materia y modifica adems los artculos 2521
y 273 sobre el tema del 'consejo de familia'.
12. Los cdigos italianos actuales y las seales de su crisis.
En Italia, el ltimo triunfo de la idea de codificacin es celebradol
durante los 20 aos del perodo fascista.
El protagonista indiscutido es un jurista de alto nivel, Alfredo
Rocco, que como Ministro de Justicia da el empuje a la ltima estacinl
de los cdigos italianos. El problema de la codificacin es para Rocco'
uno de los elementos importantes de su visin general de la sociedad y
del estado fascista, porque contribuye de forma decisiva a lal
"organizacin del Estado totalitario", si queremos utilizar una feliz
frmula de Alberto Aquarone
33
El Cdigo Penal es promulgado en
1930, al mismo tiempo que el Cdigo de Procedimiento Penal. El pri
mero, con razn, es conocido comnmente como 'Cdigo Rocco', aun
que entonces Rocco fuese slo ministro, mientras Vittorio Emanuele
111 era rey de Italia y Benito Mussolini Presidente del Gobierno. Da
cuerpo a la doctrina fascista del Estado por dos puntos de vista que se
expresan en l: en primer lugar, est la idea de un 'cdigo' orgnico
que se pone como expresin del predominio social de una clase (la
burguesa), en la interpretacin autoritaria y absolutista que la dicta
dura hace de los intereses de esa clase; en segundo lugar, existe la
oportunidad de traducir en artculos especficos la poltica absolutista
de la dictadura.
La actividad codificadora del rgimen fascista contina, intensa
mente, y en muy pocos aos se llega a nuevos resultados. El Cdigo de
procedimiento civil es aprobado en 1940 y entra en vigor en 1942. El
Cdigo civil comienza a formarse en 1938 y, completo, es promulgado
en 1942: ste sustituye al de 1865 y absorbe tambin y hace desapa
recer el viejo Cdigo de Comercio de 1883.
Es la ltima llamarada.
33 La expresin es tomada del ttulo del libro de A. Aquarone, L'organizzazione
deUo 8tato totalitario (2
a
ed. Torino 1965).
30
31
CAPTULO 1
13. Comienza la poca de la decodificacin.
La historia ms reciente est caracterizada, en un primer mo
mento, por algn retoque abrogativo, necesario en el momento en que
Italia, derrotada en la segunda guerra mundial, derriba el rgimen
fascista y sustituye, por consiguiente, la monarqua de la Casa de los
Sabaya por la Repblica; luego, est caracterizada por fenmenos
mucho ms devastadores, que menoscaban en lo profundo y en parte
ponen patas arriba el plan originario y muchos de los principios codifi
cados en el siglo XIX.
Para designar estos acontecimientos se usa un trmino claro y
significativo: se habla de 'decodificacin'34. Los fenmenos de la deco
dificacin se pueden reagrupar a lo largo de algunas directrices prin
cipales.
En primer lugar, se desarrolla como un 'cerco' de los cdigos, com
primidos, o evitados, por importantes leyes ordinarias relativas a
amplias materias. Ya en 1933 exista una normativa sobre la letra de
cambio (R.D. 14.12.1933, nr.1669) y sobre el cheque (R.D. 21.12.1933,
nr.1736) que el Cdigo de 1942 no haba incorporado ni superado;
pero a partir de 1942, y cada vez con ms intensidad, emergen me
diante leyes particulares amplias reas temticas que cierran todos los
espacios y todas las posibilidades de expansin del 'Cdigo Civil': la ley
sobre la bancarrota (del 16 de marzo de 1942), sobre las sociedades
cooperativas (de 1947, y siguientes) y el 'Estatuto de los Trabajadores'
(de 1970), las leyes sobre las patentes industriales, etc.
En segundo lugar, se realiza una obra de restauracin y de
reelaboracin del C::ligo Civil. sta se manifiesta y se realiza de dos
formas diferentes: o con la supresin de normas que el Tribunal
Constitucional declara contrarias a la Constitucin de 1948, o con la
abrogacin y con la sustitucin simultnea de algunos grupos de art
culos, como sucede para el divorcio y para el derecho de familia.
En tercer lugar, se 'congelan' algunos artculos y algunos
'institutos' del Cdigo Civil: que no son abrogados ni declarados in
constitucionales, pero cuya aplicacin es suspendida por medio de
34 La expresin da ttulo a un conocido libro de N. 1rti, L'eta della decodificazione
(la ed. Milano 1972; 2
a
ed. Milano 1986). De 1rti, cfr. tambin el ensayo, con el
mismo ttulo, publicado en Diritto e Societa (1978), luego incluido en la segunda
edicin del volumen citado.
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
normas particulares sucesivas, como sucede para los arrendamientos
de inmuebles urbanos y para los alquileres de fincas rsticas, someti
dos a regmenes especiales y temporales contra la disciplina del Cdigo
Civil.
Se trata de casos que son frecuentes y llamativos y no se puede
pasar por alto ni, peor an, ignorar su significado histrico. En efecto,
stos documentan no slo la necesidad de disciplinas ms actualizadl;ls
respecto a las ya predispuestas por el Cdigo Civil de 1942, sino tam
bin, como reflejo, la falta de actualidad sobrevenida de la idea misma
de un cdigo civil: que all donde no ha sido modificado y all donde
todava se aplica en el viejo texto, toca materias modestas y habitual
mente de escasa importancia econmica (luces, paisajes, reglamento
de confines, algn problema de sucesin hereditaria... ), o sufre los
apremios de leyes nuevas, como en la relacin entre las clsicas figu
ras de las sociedades de personas y de capitales, por un lado, y las de
la 'cooperativa' y del 'consorcio', por otro.
La decodificacin de los derechos nacionales, que se articula y se
manifiesta en las formas poco ha descritas ('cerco', restauracin,
reelaboracin, 'congelacin'), atae a todos los Estados de la Europa
continental. Los cdigos, que habran debido representar la unidad de
los derechos nacionales, estn totalmente cubiertos por centenares de
millares de leyes ordinarias vigentes dentro de cada Pas (cerca de
500.000 en Italia, segn una indagacin del Tribunal Constitucional).
Se trata de datos trastornadores: trastornadores en el sentido propio
de la palabra, es decir, de datos que trastornan el sistema codificado
del derecho. Frente a stos quien ha contribuido a ofrecer oportunida
des serias de reflexin ha sido llevado a conclusiones extremas. As,
por ejemplo, Natalino Irti ha podido escribir que "al cdigo civil no se
le puede reconocer... el valor de derecho general, de sede de principios,
que sean desarrollados y 'especificados' por leyes externas", mientras
que slo se puede decir que "ste hace ya las veces de 'derecho resi
dual', de disciplina de casos no regulados por normas particulares"35.
Es una conclusin probablemente excesiva, porque el jurista tiene
necesidad de principios, como tiene necesidad de ellos el hombre para
el que se crea el derecho. Sin embargo, expresa bien el malestar y la
desorientacin del jurista moderno. Apartir del siglo XVIII iluminista,
racional y reformador ya partir de los acontecimientos de los grandes
351m, op. cit., 27.
32
33
CAPiTULO 1
cdigos del siglo XIX, el jurista de la Europa continental se haba
acostumbrado a pensar su propio tiempo como una poca de orden, de
unidad y de igualdad del ciudadano ante una ley clara y segura, ho
mognea y cognoscible. El jurista moderno se haba convencido de que
haba dejado para siempre a sus espaldas la poca de la confusin y
de que haba borrado aquellos 'defectos de la jurisprudencia' que eran
generados y alimentados por la pluralidad de las leyes y por las infini
tas posibilidades de interpretarlas de formas diferentes. En su con
viccin haba cargado de significado negativo el adjetivo 'medieval'
con el que se haba y se ha querido calificar la poca intermedia
(siglos VI-XV): de manera que, despreciativamente, durante ms de
dos siglos (siglos XVIII-XX), se dijo que era 'medieval' todo ordena
miento que no era elevado al orden y a la seguridad de un cdigo
nico. y aunque la 'escuela histrica' alemana (Savigny, sobre todo)
haba advertido de los lmites, riesgos y peligros de un
meramente 'racional' de las problemticas jurdicas, sin embargo, los
resultados 'pandectsticos' de sta, en la segunda mitad del siglo XIX,
haban contribuido a sostener la ilusin del orden, aunque fuese en el
nombre de un sistema iuris ms bien que de un sistema legis.
Ahora, las dcadas que vivimos muestran a las claras confusin e
incertidumbre, dificultades y necesidades no previstas. Pero, como
para todos los perodos de la historia, es preciso intentar realizar
tambin para estas dcadas un diagnstico histrico.
14. De la decodificacin hacia nuevos equilibrios?
La falta de actualidad y la inadecuacin del Cdigo Civil - en
Italia como en Europa - histricamente son el reflejo de una diversa
dimensin y composicin de las fuerzas que constituyen el tejido social
actual: fuerzas que se diversifican dentro de la vieja burguesa, que
buscan nuevos equilibrios, que atraen nuevos elementos y excluyen
otros de los viejos, y hacen esto en los partidos, en los sindicatos, en las
asociaciones pblicas y secretas, lcitas e ilcitas, en las instituciones y
fuera de ellas, mientras las distancias sociales y econmicas entre sec
tores enteros de la pequea burguesa y del mundo obrero se reducen,
o se anulan, y las relaciones de fuerza tambin econmica a veces se
vuelcan y nace un proletariado burocrtico descontento de su queha-
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
cer cotidiano pero no de su inseguro estado social: un proletariado que
descarga sus tensiones internas, sus veleidades o sus expectativas,
plegando y deformando el sentido de la labor desempeada y proyec
tando su funcin en la esfera de un poder abusivo ms bien que en la
del cumplimiento obligatorio de obligaciones institucionales; un prole
tariado que se proyecta en muchas direcciones y realiza aventuras
empresariales - en la artesana, en el comercio y en la pequea acti
vidad productiva -.
Frente a un panorama tan cambiado, el Estado modifica la natu
raleza misma de las intervenciones legislativas. Se ha observado con
perspicacia que de la ley predispuesta para fijar las 'reglas del juego'
(las formas y los procedimientos, y no los fines ni la naturaleza de la
accin) se ha pasado ya a la ley que gua la actividad de los indivi
duos, que propone fines, que incentiva el trabajo de empresarios y
prefigura el desarrollo de sectores econmicos enteros
36
De un Estado
que pona slo 'seales viarias', dejando a cada uno plena libertad y
responsabilidad de escoger los recorridos respetando la sealizacin
impuesta, se ha pasado a un Estado que indica y a veces prescribe los
recorridos que hay que realizar, hacia fmes predeterminados
37

Se debe 'construir' un nuevo modo de ser juristas y se debe definir
el nuevo papel del jurista. Un cdigo sistemtico, programticamente
cauto y vivido como proyeccin de un orden social alcanzado, es susti
tuido ahora por las 'leyes de direccin', las 'leyes de plan', a veces
fruto de compromisos tormentosos Ydesastrosos entre las fuerzas so
ciales y econmicas que consiguen tener voz a nivel parlamentario.
En esta perspectiva se desvanece, en el ltimo susurro, la larga ola
del poder cultural y acadmico.
As pues, la poca de la codificacin se acab. Si, a pesar de todo,
se consigue promulgar un cdigo, como sucedi en 1988 en Italia con
el 'Cdigo de Procedimiento Penal', la variedad y los conflictos de las
fuerzas sociales y polticas cuajados en el cdigo generan defectos e
imponen ya, despus de unos pocos meses, retoques, reelaboraciones,
reformas de artculos especficos e, incluso, la revisin de orientaciones
y de soluciones para sectores enteros. Desde hace muchos aos hemos
entrado en la poca de la decodificacin.
36 El ltimo, Irti, op. cit., 14 ss.
37 FA Hayek, Verso la schiavitu, trad. italiana, dirigida por R. Costanzi, del origi
nal en ingls The Road to Serfdom (Milano 1948) 66; Irti, op. cit., 15.
34
CAPTULO 1
Al tomar conciencia de esto, el historiador del derecho, el cultiva
dor del derecho positivo y el mismo experto del derecho saben que han
perdido un anclaje seguro y con l la fe de casi dos siglos. Alguno, re
tardado, ha pensado an, en los aos '60 de este siglo, poder
reconstruir la historia de la codificacin como historia ejemplar, de
hombres que por su tesn, su intuicin y su talento poltico, por su
cordura y su equilibrio evitaron a las sociedades modernas el
"malestar debido al estado confuso de la legislacin" medieval, cau
sado "ante todo por las leyes reformadoras de los estatutos locales y
por las leyes principescas" y por la "diferencia de las... decisiones" de
los rganos judiciales
38
Otros han dedicado a las 'constituciones' y a
las 'codificaciones' aos de investigacin y de reflexiones y continan
publicando libros y artculos sobre estos temas con la fe inquebranta
ble de que nada ha cambiado, de que hay que buscar todava en
aquella historia el valor de una experiencia que es actual, de que el
desorden y la confusin de la legislacin contempornea y las dife
rencias evidentes en las sentencias de los jueces hay que atribuirlas,
todas, a la malicia del hombre, si no a la maldad o a la ignorancia o a
la rudeza, mientras al frente hay un modelo, el del cdigo y el de la
constitucin, que es por s mismo adecuado, porque ha sido pensado y
realizado precisamente para evitar confusin, desorden y malicia
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No es tarea del historiador intentar adivinar (o presagiar) el fu
turo, y decir cul ser el derecho de los aos venideros. Lo cierto es
que un nuevo derecho est en marcha: los artfices pertenecen al
mundo poltico, econmico y social, son los forenses, los jueces y los
burcratas. En el trasfondo se vislumbran apenas los profesores me
nos somnolientos de las Universidades europeas y norteamericanas.
15. Una antigualla de la edad moderna: la visin 'codicista' del de
recho.
Al historiador del derecho le corresponde, y le interesa, subrayar
algunas perspectivas.
38 V. Piano Mortari, 'Codice. Premessa storica', en Enciclopedia del Diritto, VII
(Milano 1960) 229.
39 Cfr. finalmente, como un buen ejemplo de esta cansina y repetitiva historio
grafia, C. Ghisalherti, Modelli costituzionali e Stato risorgimentale (Roma 1987).
TRIUNFO Y CRISIS DE LAS CODIFICACIONES NACIONALES
Ante todo est claro, ya, que cualquier visin rgida y ciegamente
codicista del derecho est datada, ha cumplido su cometido, marcada
como est y comprometida por el agotamiento de su capacidad de dar
una respuesta adecuada a la variada realidad social y econmica ac
tual; que en conexin con esto est datada cualquier representacin
'sistemtica' y 'dogmtica' anclada en los elementos textuales de un
cdigo.
En segundo lugar, est claro, asimismo, que el estudio de la poca
de las codificaciones no puede partir de la esperanza iluminista, o
utopa, de alcanzar el mejor remedio posible contra el desorden y la
confusin de las leyes, de las sentencias y de las doctrinas, ni de la
complacencia que procuran el conocimiento y la contemplacin de un
fenmeno a quien busca un puerto protegido.
En tercer lugar, est claro que la Europa continental debe co
menzar de nuevo a buscar los instrumentos jurdicos adecuados para
reparar el dao que pueden producir el volumen y la difcil cognosci
bilidad de las leyes y los arbitrios de los hombres.
Precisamente en esta lnea tienen importancia histrica creciente
la curiosidad y el inters por la experiencia jurdica propia de los
Pases anglo-americanos: la de la 'common law' (temtica de la que no
podremos ocuparnos, pero que es obligatorio sealar).
En esta misma lnea, adems, tiene importancia histrica la recu
peracin de una experiencia compleja vivida en Europa a partir del
siglo XlI: la experiencia de un 'derecho comn' (ius commune) que en
un ambiente poltico y social de cambios profundos ha representado
para el continente europeo no slo el terreno sobre el que se han lle
vado a cabo muchas renovaciones, sino tambin la referencia segura
en la tumultuosa variedad de los derechos particulares (iura propria).
La recuperacin es ahora ms fcil y ms significativa de cuanto lo
habra sido hace pocos aos: porque sobre el 'derecho comn' no
puede pesar todava el juicio negativo de quien tenda hacia la luz
consoladora de los nuevos 'cdigos', puntos de apoyo anunciados de
orden y de seguridad y, por tanto, slo vea en el derecho medieval
confusin y contrastes desgarradores; porque se ha roto la lente, a ve
ces deformadora, de una visin codicista del derecho, a travs de la
cual estaba uno 'obligado' a mirar los acontecimientos histricos del
medievo y de los comienzos de la edad moderna; porque en las inquie
tudes, incertidumbres, violencias y ansias de justicia que hubo en el
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CAPTULO 1
medievo el hombre de hoy se reconoce ampliamente a s mismo y sus
tiempos, sus dudas y sus problemas, de forma que vuelve de moda
aquella poca considerada lejana, juzgada negativamente y desig
nada despreciativamente con un adjetivo ('medieval') que en s no
tiene raz ni significado de desprecio.
Para restituir a la memoria colectiva de forma evidente y slida
aquella experiencia es preciso ahora trazar un cuadro, ante todo, de
las condiciones histricas de una poca que existi sin 'juristas' y que
tuvo pocas leyes escritas: del largo perodo que comienza entre el siglo
V y VI y acaba con el siglo XI. Es preciso, adems, representar las mu
taciones que en la rapidsima e intenssima crisis creativa del siglo XII
llevaron a depositar la confianza en los textos 'sagrados' del derecho
comn, a la prctica cotidiana de la norma escrita, a la aparicin de la
figura del 'jurista', mientras se experimentaba un sutil y difcil equili
brio entre soluciones que siempre se buscaban, con candor declarado o
implcito, por las razones de una 'Justicia' absoluta, pero que se de
fendan al mismo tiempo, por conviccin o por una malicia instrumen
tal enmascarada, como tutela y garanta de espacios polticos y
econmicos personales o de grupo o de estamento.
Captulo 11
'PER PUGNAM SINE IUSTITIA': UNA POCA SIN JURISTAS
Sumario: 1. La lenta desaparicin del jurista de profesin. - 2. Antologas y epto
mes en Occidente entre doctrina y legislacin. - 3. La realidad oriental: la gran
compilacin legislativa de Justiniano. - 4. El sueo perdido de un emperador.
5. La nueva realidad de Occidente. - 6. Las normas orales: la costumbre; el
'verbum regis' y los capitulares carolingios. - 7. La 'figura' del jurista: signifi
cado y lmites de una actividad genrica. - 8. El derecho no es ciencia aut
noma. - 9. La presencia de la Iglesia. - 10. 'Per pugnam sine iustitia'. - 11. Un
siglo de grandes crisis y de reformas radicales: del 1000 al 1100. - 12. Las
primeras seales de una ciencia jurdica nueva, en la lnea de la tradicin ro
mana.
1. La lenta desaparicin del jurista de profesin.
A primera vista parece necesario un gran esfuerzo de imagina
cin para pensar en una poca sin juristas. Pero luego, leyendo un
primer testimonio del emperador Teodosio 11, contenido en un paso de
la constitucin 'De auctoritate Codicis' colocado como prefacio del
Codex del 438, la idea comienza a aparecer comprensible: refirindose
a los juristas, el emperador debe observar que "hay muy pocos y ra
ramente que tengan plena scientia del derecho civiL."; "oo. entre tan
triste descuido de reflexiones a duras penas se encuentra a alguien
que haya asimilado una perfecta doctrina oo ."1
El Codex teodosiano refleja la realidad de un imperio en crisis,
aunque los acontecimientos, en la parte occidental, no precipitaron
hasta el final, hasta la deposicin de Rmulo Augstulo del 476.
1 Teodosio, Consto 'De auctoritate Codicis': "... tam pauci raroque extiterit qui
plena iuris civilis scientia ditaretur, et in tanto lucubrationum tristi pallore vix
unus aut alter receperit soliditatem perfectae doctrinae...".
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