EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DA COMARCA DE_____________________/SP

" chegada a hora de se pensar em alternativas que, a um tempo, possibilitem uma soluo mais adequada dessas demandas coletivas e evitem que o Judicirio seja injustamente visto como carrasco ou como rgo absolutamente ' impotente ' ou ainda como protetor dos poderosos" (CODIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO PELOS AUTORES DO ANTEPROJETO, ADA PELEGRINI GRINOVER E OUTROS, 7 ED. FORENSE UNIVERSITRIA, 2001, PG. 109)

______________________,_______, ________, _______, portador do R.G. n ____________________ e C.P.F. n ________________________ , residente e domiciliado na_____,__________,bairro_________________, cidade de _______/SP, por seus advogados infra-assinados (procurao anexa), vem respeitosamente a presena de Vossa Excelncia, propor a presente AO DECLARATRIA DE INEGIXIBILIDADE DE COBRANA C.C. REPETIO DO INDBITO, em face de TELECOMUNICAOE DE SO PAULO S.A. TELESP, Inscrio Estadual n 108.383.949.112 inscrita no CNPJ sob n 02.558.157/0001-62, com sede a______________________, ______________pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA

O(S) REQUERENTE(S) so() hipossuficiente(s) tanto no aspecto tcnico como econmico. A verossimilhana tambm ampara o direito do AUTOR(ES). Assim, de rigor a concesso dos benefcios da assistncia judiciria gratuita para que o acesso justia seja garantido ao cidado carente, pelo que o no deferimento do pedido implicar em prejuzos ao postulante, eis que o mesmo no tem condies de arcar com as despesas do processo sem prejuzo de seu sustento bem como de seus familiares, juntando para tanto a inclusa declarao (doc anexo).

FATOS.

O(S) REQUERENTE(S), figura(m) como consumidor(es) dos servios prestados pela empresa requerida, concernente ao uso DA(S) LINHA(S) TELEFNICA(S) N(S) ____ ____________________que (so) regulado(s) pelo sistema disciplinado na Lei 9.472/97. Com base nessa lei, a requerida concessionria do Servio Telefnico Comutativo, que tem por finalidade a prestao de servios de telecomunicaes, destinada ao uso pblico em geral.

Todavia a r cobra indevidamente do(s) Requerentes(s), todos os meses, a importncia a ttulo de assinatura mensal, HOJE EQUIVALENTE ao valor de R$ 31,14 (trinta e um reais e quatorze centavos) juntamente com a tarifa exigida pelos servios efetivamente prestados concernentes s chamadas recebidas e realizadas ("pulso"), conforme se verifica na conta telefnica anexada (doc anexo), no existindo, para tanto, qualquer enquadramento legal ou contratual autorizador.

Por outro lado, a requerida tambm no descrimina no boleto de cobrana enviado aos usurios o servio prestado em contraprestao a cobrana da assinatura, o que uti oculi, impede a cobrana tornando-a totalmente abusiva e excessiva.

Por tais razes e pelos fundamentos que passa a aduzir, precedida de questes jurdicas que norteiam toda a questo posta, a cobrana aqui destacada totalmente ilegal.

COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS

A presente demanda assume o procedimento da lei 9.099/95, eis que a causa afigura-se de menor complexidade, tanto em razo do valor bem como em circunstncias da matria (matria de direito). Bem por isso foi editado o enunciado 54 do JEC.

Ademais, a tendncia do processo civil moderno permitir ao sujeito interessado utilizar-se dos mecanismos da justia pela forma que mais lhe convm para obter a satisfao de suas pretenses, tendo em vista que as diversificaes procedimentais colocadas disposio podem oferecer-lhe, dependendo da situao em concreto, vantagens e/ou desvantagens. Desta feita estamos diante questo da tutela diferenciada dos direitos, onde o instrumento deve necessariamente fornecer aos litigantes os indispensveis valores representados pelo quadrinmio rapidez, segurana, economia e efetividade(1).

Como essa faculdade concedida pelo sistema ao sujeito ativo da demanda, o ru no tem qualquer viabilidade de rebelar-se contra a opo feita, estendendo-se as possveis vantagens ou desvantagens decorrentes da escolha. Essa postura assumida no implica contradio com o devido processo legal(2).

Justamente por isso, a preocupao do legislador, quando da elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor, nesse passo, com a efetividade do processo destinado a proteo do consumidor e com a facilitao de seu acesso a justia (art. 5, IV do CDC).

PRESCRIO

A presente demanda poder abranger os ltimos 20 (vinte anos) eis que o direito pleiteado se opera pelo quanto disposto no art. 2.028 do Cdigo Civil (lei 10.406/2002 - Direito Intertemporal).

Por outro lado, no h que se falar em prescrio do direito de ressarcimento por se tratar de obrigao de trato sucessivo, conforme expressamente reconhece a prpria resoluo da ANATEL n 85, de 30 de novembro de 1998, inciso XXI do art. 3.

Assim, aplicam-se as disposies do art. 177 do Cdigo Civil de 1.916 por se tratar de ao de direito pessoal.

Contudo, o montante a ser discutido, se resumir a partir da data da privatizao da Empresa de Telecomunicaes requerida.

DA APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A doutrina j se manifestou a respeito dizendo que:

(...) tambm o Poder Pblico, como produtor de bens ou prestador de servios, remunerados no mediante a atividade tributria em geral (impostos, taxas, e contribuio de melhoria), mas mediante tarifas ou "preos pblicos", se sujeitar normas de ora estatudas, em todos os sentidos e aspectos versados pelos dispositivos do novo cdigo do Consumidor, sendo alis, categrico o seu art. 22 (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto )(3) .

A referida norma regida pelo princpio de que nenhum cidado poder vir a arcar com o nus de um servio do qual no desfrutou. Ora, as "tarifas" de assinatura, no incidem sobre os servios prestados ao consumidor, pois estes, j tem custos cobertos com lucros estabelecidos em unidades de consumo, mensuradas pelas prestadoras de servios (telefnica) cuja cobrana lanada em notas de faturas mensais.

necessrio frisar que a "tarifa" bsica de assinatura se constitui em uma contraprestao a disponibilidade de um servio. Entretanto a mera disponibilidade de um servio no gera obrigao de pagamento.

Assim, as regras de Proteo ao Consumidor, tais como os artigos 39, I, IV, V, VIII, X, XI, 46, 47, 51, IV, X, XIII, 1, I, II, III, 52, I, II, III, 54, 3, dentre outros que se encontram no bojo da presente, so totalmente aplicveis e devero ser enfrentados.

FORO DA AO - COMPETNCIA TERRITORIAL

Embora o contrato especifique que o foro competente para dirimir o PACTO ADESIVO a Capital, cidade de So Paulo, O(S) REQUERENTE(S) se espelha(m) no art. 101, I, do CDC que elucidativo.

Assim, o foro do domiclio do autor uma regra que beneficia o consumidor, dentro da orientao fixada no inc. VII do art. 6 do CDC, de facilitar o acesso aos rgos judicirios, razo pela qual deve ser aplicada.

Inda, O(S) REQUERENTE(S) evoca(m) a seu favor o art. 4, III da lei 9.099/95.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENO DE TERCEIRO

Cumpre observar acerca da total impossibilidade de concorrncia de interveno de terceiros no Juizado Especial, quer pela prpria ratio essendi de tal legislao, quer pelo fato de que a agncia reguladora ANATEL, no exerce qualquer atividade lucrativa, cingindo-se apenas a proceder, dentro de seus lindes, a efetiva regulamentao do setor de telecomunicaes.

Em sntese aquele que se beneficia do bnus deve suportar o nus, sendo que, in casu, de forma isolada pela prpria configurao da temtica. Dessa forma, ante o impedimento legal e a anlise factual, conclui-se de forma irrefutvel que a requerida dever isoladamente responder a presente demanda.

FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO.

SERVIO PBLICO

Insta salientar que servio pblico, propriamente dito, so os que a administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado(4) . Estes so considerados privativos do Poder Pblico.

J os servios de utilidade pblica, so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios, ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa modalidade, os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, TELEFONE(5).

No primeiro caso (servio pblico), o servio visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hiptese (servio de utilidade pblica), o servio tem por objetivo facilitar a vida do indivduo na coletividade, pondo a sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais conforto e bem estar. Da se denominarem, os primeiros, servios pr-comunidade e, os segundos, servios pr-cidado, fundados na considerao de que aqueles (servios pblicos) se dirigem ao bem comum a estes (servios de utilidade pblica), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente convenincias de seus membros individualmente considerados(6) .

Assim, os servios prestados pela requerida so denominados de servios "uti singuli" ou individuais. So os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, pelo que deve ser remunerado por tarifa (preo pblico).

Portanto, Excelncia, somente a espcie tributria "taxa" admite a cobrana pelo mero uso potencial do servio, o que no ocorre com as tarifas, que caracterizam remunerao de servio prestado em relao de consumo, ou seja, requer a EFETIVIDADE (concretude)

O(S) REQUERENTE(S) s est obrigado a pagar o que usou efetivamente, e mais nada!

No fosse essa compreenso, a cobrana seria entendida como taxa (tributo), e ficaria adstrito ao princpio da reserva legal o que, nem de longe, foi seguido, ante a inexistncia de lei e de critrios adequados mencionada modalidade de cobrana.

Veja-se que tarifa, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos(7) , denomina-se:

"O preo pblico ou tarifa, por sua vez, toda cobrana de um servio efetivamente prestado, portanto frudo pelo particular que efetivamente o contratou por um ato de vontade. No pode haver, em conseqncia, preos pblicos obrigatrios, dizer, advindos de qualquer fator ou de qualquer consumo de servios que no sejam decorrentes de uma manifestao voluntria do usurio. No h possibilidade, pois, de cobrana de preo por servio pblico potencial. A mera colocao em disponibilidade por ato de iniciativa do poder pblico no gera o direito da cobrana de tarifa."

Conclui-se, outrossim, que a tarifa deve ser correspondente e compatvel.

Vale, ainda, destacar o que segue:

"Teoricamente, no h bice cobrana por meio de tarifa, tudo dependendo do regime jurdico que disciplina a prestao do servio, pois tarifa a sua contraprestao, sendo justa a remunerao do capital investido em favor dos usurios. Para a conceituao de taxa, basta que a utilidade seja posta disposio do contribuinte; em se tratando de preo pblico, a incidncia se concretiza com a efetiva utilizao. (TJSC - AC-MS 00.0021149-4 - 6 C.Cv. - Rel. Des. Luiz Czar Medeiros - J. 15.02.2001)".

Ento, quer seja por considerar que em se tratando de servio prestado mediante concesso torna-se impraticvel a remunerao por taxa do gnero tributo, quer seja pela inocorrncia de norma constitucional obstativa contraprestao via preo pblico, de acordo com a melhor doutrina, a "assinatura mensal cobrada" afigura-se totalmente ilcita e no possui suporte jurdico vlido a permitir sua exigibilidade.

ASSIM SENDO, o aspecto de cobrana (assinatura mensal) no deixa a menor dvida ; ILEGAL E NO SE CONFIGURA EM TARIFA OU TAXA. UM NADA JURDICO !

DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES

No preciso amplo esforo exegtico para concluir que o contrato estritamente de adeso implicando ao(s) REQUERENTE(S), prejuzo na contratao, eis que no dada oportunidade de discutir as clausulas pr-estabelecidas.

Tambm de fcil constatao, alis, deveras notrio, o fato de que para se adquirir a linha telefnica basta uma simples "ligao", ou mesmo acessar a "Internet" .

Verifica-se, pois, analisando o CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIO TELEFNICO FIXO COMUTATIVO (STFC - doc. anexo), que nos itens 4., 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3. 4.1.4. Das Tarifas e Preos, que a requerida no especifica de forma adequada , clara e transparente a cobrana de assinatura mensal. Note-se que nem mesmo menciona tal exao.

Dessarte, o artigo 46 do Estatuto Consumerista determina que: "Art. 46. Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance."

O art. 46, 2 parte , indica atravs da utilizao das expresses "sentido e alcance do contrato" o ponto mais sensvel da futura anlise da transparncia do instrumento contratual, isto , a compreenso pelo consumidor das obrigaes que est assumindo, especialmente quanto ao valor do pagamento, ao nmero de prestaes, espcie de correo e acrscimos possveis da dvida, ao tempo de durao do vinculo contratual, e o envolvimento em futuras contrataes. Uma interpretao sistemtica da norma tambm chegaria idntica concluso, utilizando as normas dos arts. 51 e 52 para considerar que pontos do contrato foram considerados relevantes na proteo do consumidor(8).

Portanto, a ilao inapelvel que a requerida no mantm seu contrato redigido em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor (art. 54, 3) devendo-se aplicar o artigo 46, no obrigando o consumidor ao contrato firmado(9).

DAS DISPOSIES LEGAIS QUE PROTEGEM O DIREITO DO AUTOR PRINCPIO DA MODICIDADE E TRANSPARNCIA.

Qualquer que seja a tica do assunto, a cobrana de assinatura no se configura em tarifa, eis que no atende o princpio da modicidade, e nem mesmo se enquadra na legislao respeito. Veja-se:

A Lei Federal n 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995, em seu captulo II trata do servio adequado a saber:

LEI N 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995 Dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no artigo 175 da Constituio Federal, e d outras providncias.

CAPTULO II DO SERVIO ADEQUADO

Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

A LEI 9.472/97 DISPE;

Art. 3. O usurio de servios de telecomunicaes tem direito:

...

IV - informao adequada sobre as condies de prestao dos servios, suas tarifas e preos;

CAPTULO II DA CONCESSO SEO I

Da Outorga

Art. 83. A explorao do servio no regime pblico depender de prvia outorga, pela Agncia, mediante concesso, implicando esta o direito de uso das radiofreqncias necessrias, conforme regulamentao. Pargrafo nico. Concesso de servio de telecomunicaes a delegao de sua prestao, mediante contrato, por prazo determinado, no regime pblico, sujeitando-se a concessionria aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrana de tarifas dos usurios ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigaes e pelos prejuzos que causar.

SEO II

Do Contrato

Art. 93. O contrato de concesso indicar: VII - as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu reajuste e reviso;

SEO IV

Das Tarifas

Art. 103. Compete Agncia estabelecer a estrutura tarifria para cada modalidade de servio. 1. A fixao, o reajuste e a reviso das tarifas podero basear-se em valor que corresponda mdia ponderada dos valores dos itens tarifrios. 2. So vedados os subsdios entre modalidades de servios e segmentos de usurios, ressalvado o disposto no pargrafo nico do artigo 81 desta Lei. 3. As tarifas sero fixadas no contrato de concesso, consoante edital ou proposta apresentada na licitao. 4. Em caso de outorga sem licitao, as tarifas sero fixadas pela Agncia e constaro do contrato de concesso.

Denota-se portanto, que a fixao da tarifa est limitada por certos princpios vigentes no ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam, o Princpio da Modicidade Tarifria ex vi do art. 6, da Lei n 8.987/95. Assim, no h permissivo legal autorizador da cobrana "da assinatura" vez que essa afigura-se totalmente indevida.

Do cotejo das disposies legais acima encetadas tem-se evidenciado que a concessionria DEVER efetivar o PRINCPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS, no sentido de vedar a perpetrao de gravames que inviabilizem o acesso ao servio pblico. Esse primado reforado pelo PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E PELO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (adequao, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito).

Foi nesse contexto que o legislador no previu qualquer possibilidade de cobrana de um adicional incidente sobre a "tarifa" (pulsos), ficando claro que essa apenas admissvel quando EFETIVAMENTE prestada. Por essa assertiva jurdica resta patente que a cobrana da assinatura mensal no tem natureza tarifria, portanto, totalmente ilegal.

Ora, como ningum adquire direitos agindo contra lei conforme precioso esclio de Hely Lopes Meireles, tem-se nitidamente quebrado o princpio da legalidade (art. 5, II, CF). Poder-se-ia apressadamente afirmar que a cobrana seria resultante de disposio contratual. Pura falcia, porquanto da simples anlise do contrato observar-se a inexistncia de qualquer previso autorizadora de tal imposio.

Avanando, tem-se que, as relaes de consumo esto ajoujadas ao princpio da Boa-f, de sorte que toda clusula que infringir tal primado considerada, ex vi legis, como abusiva (inteligncia do inc. III do art. 4 do CDC).

Por isto que a informao ao consumidor h de ser exauriente. Antecedentemente (antes de contratar) e na vigncia ou execuo continuada do contrato. Quando o inciso III do art. 6 se refere a informao com a especificao correta de quantidade est acenando para a necessidade de demonstrao plena do preo, de forma discriminada, no sendo, pois, RAZOVEL, que seja conferida demandada a faculdade de cobrar determinado valor sem dizer detalhadamente ao consumidor como chegou quele montante.

O direito do autor, resta amparado, outrossim, nos artigos 421/424 do Cdigo Civil.

"Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio."

QUEBRA DO PRINCPIO DA RESERVA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA POR MEIO DE SIMPLES RESOLUO.

O inciso II do art. 5 da CF/88, destaca expressamente o princpio da legalidade que determina que ningum ser obrigado a fazer o deixar de fazer algo seno em virtude de lei.

No caso em comento, no existe LEI que autorize a cobrana da assinatura mensal. Tambm, como amplamente demonstrado no se encontra evidenciado a natureza tributria (taxa), ou de tarifa, ficando cobrana como um nada jurdico.

As cobranas levadas a efeito pela r so fundadas em simples resoluo da ANATEL (resoluo n 85/98). Ocorre que resoluo INSTRUMENTO SECUNDRIO, portanto subordinado a LEI.

Por estar adstrito ao mbito de determinada LEI o decreto no poder ampli-la ou reduz-la, modificando de qualquer forma o contedo dos comandos regulamentados. Em suma, no lhe dado o poder de INOVAR ORDEM JURDICA FAZENDO SURGIR NOVOS DIREITOS E OBRIGAES.

In casu no existe legislao que d suporte a tal cobrana, uma vez que a lei 9.472/97 combinada com a Emenda Constitucional n. 8/95, NO AUTORIZA OU PREV A COBRANA DE ASSINATURA MENSAL CINGINDO-SE APENAS A COBRANA DE PULSOS, que como j demonstrado, no se confunde com a cobrana guerreada.

Resta patente que a exigncia da r fere diretamente o principio da legalidade, fazendo volver, mais uma vez, a lio de Hely Lopes Meirelles de que ningum adquire direitos agindo contra a lei. Tambm resta evidenciada a afronta ao PROTOPRINCPIO DA SEGURANA JURDICA.

Assim, tambm por esse primado, a procedncia do pleito medida que se impe.

DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANA ANTE A SISTEMTICA ADOTADA

A Portaria n 216 de 16 de setembro de 1991 exarada pela Secretaria Nacional de Telecomunicaes, estabelece trs mtodos para tarifao das chamadas locais, quais sejam:

01. SEM MEDIO - "a cobrana pelo uso do servio local se restringe apenas "assinatura mensal", independentemente do nmero e durante as chamadas efetuadas."

02. MEDIO SIMPLES - "A cobrana feita aplicando-se uma unidade de tarifa (pulso) por chamadas estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de durao."

03. MTODO KARISSON ACRESCIDO - KA - 240 (MULTIMEDIAO) - "A cobrana feita pela aplicao de uma unidade de tarifao (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrana efetuada ao acaso em relao ao incio da chamada"

A r, opta pela aplicao do mtodo Karisson Acrescido - KA - 240, objetivando a cobrana dos pulsos. Conclui-se que se a tarifao fosse implementada pelo mtodo (sem medio) seria at defensvel a cobrana da "assinatura". No o que ocorre.

Para ter acesso ao servio, deve o usurio pagar a denominada TARIFA DE HABILITAO a fim de permitir sua insero no sistema telefnico.

Toda ligao realizada tarifada. Assim, O(S) REQUERENTE(S) paga(m) para ser includo(s) no sistema de telefonia e continua(m) pagando durante toda prestao, pouco importando ter(em) ou no utilizado o servio. Mesmo que no realize qualquer ligao sofrer a cobrana.

Entretanto a simples disponibilizao de servio no autoriza a cobrana, vez que se exige efetividade. No ocorrendo prestao efetiva do servio, inexiste suporte legal a amparar a cobrana da "assinatura mensal".

FUNDAMENTOS E JUSTIFICATIVAS PARA VEDAO DA COBRANA ABUSIVA VIA PROJETO DE LEI. "DE LEGE FERENDA".

Como cedio tramitam pelo Congresso Nacional nove projetos de Lei com o objetivo de tornar vedado por lex a cobrana ora guerreada. Em notcia veiculada no site folha on line (doc. anexo.) restou divulgado o fato de que a Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara dos Deputados, teria aprovado o projeto de Lei, tendo sido o mesmo, em respeito a bicamerabilidade, encaminhado ao Senado Federal. Resta patente a movimentao de lege ferenda contra a ABUSIVA E ILCITA COBRANA da "assinatura" no Brasil.

Nesse diapaso faz-se mister trazer a lume, porquanto valioso adminculo, a "mens legislatores" que justifica a expressa vedao da abusiva prtica, in verbis:

"A cobrana de assinaturas bsicas residenciais na prestao de servios de telefonia tem sido objeto de repdio e constante polmica na sociedade brasileira. A razo de tal polmica decorre no apenas do elevado preo da tarifa levando-se em considerao o nvel de renda da populao brasileira mas tambm porque fere norma legal estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A referida norma regida pelo principio de que nenhum cidado por vir a arcar com o nus de um servio do qual no desfrutou." (projeto de Lei n 7113/2002 - autor Deputado Incio Arruda (doc. anexo)

nesse sentido, tambm, a postura esposada na justificativa do projeto de lei n 2.691/2003 (doc. anexo) de iniciativa do Deputado Federal Fernando de Fabinho:

"A eliminao da tarifa mnima dos servios de telefonia fixa com cobrana apenas dos pulsos ou minutos efetivamente utilizados pelo usurio, consiste em mecanismo de proteo ao consumidor medida em que obriga o assinante a pagar somente pelos servios que usufrui ".

Portanto, alm das ilegalidades j demonstradas, observa-se a preocupao do PRPRIO PODER LEGISLATIVO em ACABAR com a prtica abusiva aqui combatida. A argumentao, caso evocada, de que a falta da cobrana importaria em desequilbrio da prestao de servios no pode ser admitida, quer pelo fato de que no se afigura qualquer elemento plausvel nesse sentido, quer pelo fato de que no se pode admitir uma ilegalidade como fonte de recursos espoliados do Cidado Brasileiro.

DA REPETIO DO INDBITO

Como ensina o STJ: "os art. 22 e 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicamse as empresas concessionrias de servio pblico (ROMS 8915 / MA ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANA 1997/0062447-1) "

Ainda:

" Administrativo - Empresa concessionria de fornecimento de gua - relao de Consumo - aplicao dos artigos 2 e 42, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor. 1. H relao de consumo no fornecimento de gua por entidade concessionria desse servio pblico a empresa que comercializa com pescados. 2. Empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituao de relao de consumo assentada pelo art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais. Devoluo em dobro. Aplicao do art. 42, pargrafo nico do Cdigo de Defesa do Consumidor . 5. Recurso provido (STJ - Resp 263229/SP, Min. Jos Delgado, j. 14.11.2000"

Deve ser notado, na interpretao do pargrafo nico do art. 42, que o mesmo fala em repetio do indbito do valor em dobro do que "pagou" em excesso.

Assim, a aplicao do precitado artigo imperativa.

Evoca-se, para arrematar, a justificativa apresentada no projeto de lei n 7113/2002 de autoria do Deputado Incio Arruda, onde se pede vnia para transcrever a ementa e a sua justificativa:

Ementa: "Veda a cobrana de tarifas e taxas de consumo mnimas ou de assinatura bsica pelas empresas pblicas concessionrias de servios pblicos"

Justificativa: " no tocante cobranas a maior, pertinente o pleno direito de ressarcimento em espcie de servios no utilizados pelos consumidores, pois na modalidade vigente fica configurado consumo compulsrio, negando ao usurio direito de no-usufruto do servio excedente. Solicitamos, portanto, a todos os parlamentares o apoio necessrio aprovao desde projeto, por tratar-se de matria de relevante interesse dos consumidores"

H amparar o direito do(s) REQUERENTE(S), chama-se complementarmente a norma inserta n art. 940 do CC, pois que, com a citao da requerida, a continuidade da cobrana da famigerada "assinatura mensal", caracterizar, expressamente, a m-f.

DO NUS DA PROVA

O Cdigo Consumerista confere ao postulante a presuno de veracidade de suas alegaes, cabendo a plo mais forte "derrubar" as afirmaes, tudo aliado aos indcios processuais. A ttulo exemplificativo, a continuidade dos servios prestados pela requerida, leva a presuno jris tantum de adimplncia da pessoa requerente, pois caso contrrio, o servio estaria efetivamente "cortado" ou suspenso.

Contudo necessria a inverso do nus da prova eis que presentes os requisitos para tanto. O Tribunal de Justia de So Paulo j pacificou entendimento no sentido que:

"PROVA - nus - Inverso - Cabimento - Inaplicabilidade do art. 333, I do Cdigo de Processo Civil, em face da prevalncia do artigo 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor por ser norma especfica. (TJSP - AI 18.455-4 - 8 CDPriv. Rel. Des. Debatin Cardoso - J. 26.03.1997)."

HUMBERTO THEODORO JNIOR, em matria publicada na RJ n. 245, de maro de 1998 enftico ao dizer que "o processo devido, destarte, o processo justo, apto a propiciar quele que o utiliza uma real e prtica tutela."

"Todos so iguais perante a lei", igualdade, isonomia, eqidade (no sentido aristotlico do termo), seja como for denominado, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Este o fundamento do Cdigo de Defesa do Consumidor. Verificando que numa sociedade massificada o consumidor se apresentava em posio bastante inferior ao fornecedor, o legislador ordinrio, atendendo aos auspcios constitucionais, criou mecanismos, substanciais e adjetivos, que antes de constituir privilgios, so aplicao do princpio da isonomia.

Isonomia que no fica sujeita a critrios discricionrios, advm da Lei Maior, que previu a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim como o fez para os particulares perante o Poder Pblico e com os trabalhadores perante os empregadores. Distines que podiam e deviam ser feitas pelo Poder Constituinte Originrio, conquanto representassem os anseios do povo.

Inspirou-se na linha da chamada efetividade do processo, calcada nos princpios da celeridade e do acesso ordem jurdica justa, suprindo a ineficincia do procedimento ordinrio e suas regras de distribuio do nus da prova em seus mltiplos aspectos(10).

Comentando o art. 39, IV, do CDC, ANTNIO HERMAN VACONCELLOS E BENJAMIN, doutrina: "A vulnerabilidade trao universal de todos os consumidores, ricos, pobres, educados ou ignorantes, crdulos ou espertos.."(11).

Por fim, no h como se desatrelar dos fundamentos que colimam a justia. O papel dos juzes no Estado Democrtico de Direito importantssimo e imprescindvel neste momento: revolucionar, com amparo nos instrumentos

colocados s suas disposies, no Direito e na Justia, na defesa dos mais humildes tambm quanto espoliao econmica que vm sofrendo.

DECISES EXISTENTES A RESPEITO DA MTERIA SUB EXAMINE

O E. Colgio Recursal da Comarca de So Paulo, (recurso n. 13.151) j se manifestou dizendo:

"

A dvida do assinante sobre a existncia da obrigao de pagar o valor da assinatura exigido pela concessionria continuamente, em sua conta mensal do servio, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratria negativa (art. 4 do Cdigo de Processo Civil). A tarifa o preo pblico que a administrao estabelece, por ato executivo, unilateralmente, em remunerao das utilidades e servios industriais que sero prestados diretamente ou por delegatrios e concessionrios, sempre em carter facultativo ao usurio final. Na falta de lei ou de previso contratual expressa, a consumidora no obrigada a pagar assinatura cobrada pela concessionria em afronta normas da Lei 8.078 de 1.990" (Relator Conti Machado)

E o Conspcuo e Exmio Relator do recurso sobredito continua:

"Uma coisa no se confunde com a outra. A resoluo mero ato administrativo, destinado execuo da lei. No cria direitos, nem modifica direitos. Tem, apenas, a finalidade de executar a lei, qual, alis, esto adstritos tanto ao contrato

administrativo celebrado pelo poder concedente e a concessionria como aquele que esta celebrou com a consumidora. A cobrana de assinatura mensal no est autorizada pelo contrato celebrado entre as partes, cuja a execuo subordina-se lei 8.078/90 de 1.990 violando a transparncia que a concessionria est obrigada a observar por juzo de mera equidade. Tambm no tem previso legal. Em outras palavras, d-se sem causa (art. 5, II, da Constituio Federal) e mesmo que se afirme que indispensvel continuidade do servio pelo consumidor, sendo-lhe exigvel independentemente do consumo, no respeita a chamada tarifa mnima que violando a transparncia possibilita ento a cobrana em dobro de parte do servio."

Em 24 de setembro de 2003, o jornal Dirio de So Paulo publicou a seguinte notcia:

JUSTIA PROBE TELEFNICA DE COBRAR ASSINATURA MENSAL. Operadora foi condenada a reembolsar em dobro as mensalidades cobradas de usuria. Deciso vlida s para secretria que ganhou ao(doc. anexo).

Ainda:

"Recurso de apelao cvel, n 599249554."

Ementa: Prestao de servios. TELEFONIA ? Crt. Consumidor. Princpio da informao. Dever de prestar informaes claras e precisas acerca das caractersticas dos servios, o fornecedor e o consumidor devem manter a maior clareza e veracidade possvel enquanto permanecerem sob o vnculo jurdico que os une. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informaes claras e precisas acerca das caractersticas do servio. Se o fornecedor no oportunizar o conhecimento do contrato e omitir informaes claras acerca do preo, desobriga o contratante em relao ao contedo omitido, na dico do art. 46 do cdigo de

defesa do consumidor. A prestao do servio mvel celular "roaming" deve ser paga, mas somente a partir de quando a companhia fixou seu preo e o notificou ao utente, no sendo exigvel a cumulao anterior no informada. Sentena confirmada. (Apelao Cvel n 599249554, quinta cmara cvel, TJRS, Relator: Des. Clarindo Favreto, Julgado em 16/03/2000)

No dia 26/05/2004, foi publicado no site consultor jurdico (12) , a seguinte nota:

Assinatura ilegal Telefnica no pode exigir cobrana de consumidores O famoso caso Kelli x Telefnica chega ao fim. Foi julgado no dia 18 de maio de 2004, no Supremo Tribunal Federal, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 496.136 com a seguinte deciso: "A Turma, por votao unnime, negou o provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator" ... E finalmente em 29 de maro, a Telefnica, atravs do ltimo recurso, interps Agravo Regimental, julgado no ltimo dia 18, deciso: (doc anexo).

http://conjur.uol.com.br/textos/27539/) fonte espao vital http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas27052004m.htm

o "quantum satis..."

MAIS NO PRECISO DIZER...

DO PEDIDO

Ex positis, requer a Vossa Excelncia que se digne em:

Determinar a citao da requerida, no endereo constante do prembulo, para que responda aos termos da presente ao, sob pena de revelia e confisso.

JULGAR TOTAMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA:

Determinar, de plano, ou aps a contestao, a inverso do nus da prova, consoante fundamentao acima.

Declarar ILEGAL E/OU INEXIGIVEL a cobrana de "assinatura mensal" praticada pela requerida, eis que no h suporte jurdico VLIDO ante a ausncia de lei ou previso contratual que autorize, conforme amplamente discorrido alhures.

Determinar que a requerida apresente a memria de clculos com a relao dos valores pagos, bem como demonstre de forma irrefutvel quais despesas esto atribudas ao custo da assinatura mensal (arts, 355 c.c. 359 c.c art. 604, 1 todos do CPC), (desde agosto de 1998), SOB PENA DE SE REPUTAR VERDADEIROS OS VALORES APRESENTADOS NA PLANILHA ANEXA.

Condenar a requerida a devolver em dobro os valores cobrados a ttulo de assinatura mensal, (art. 42, nico do CDC) que foram pagos e que esto devidamente descriminados na planilha em anexo (com o perodo e valores descriminados), equivalente ao valor de R$ ______________(_________________________), com acrscimo de juros, correo monetria, e honorrios advocatcios de 20% sobre o valor da condenao e custas processuais.

Condenar a requerida, na forma do item anterior, a restituir em dobro as parcelas que se vencerem no decorrer do processo (art. 260 c.c. 290 do CPC), que devero integrar a presente e ser objeto da liquidao de sentena.

Determinar que a requerida se abstenha de cobrar a assinatura mensal de linha telefnica de titularidade da requente, bem como de inscrever seu nome nos cadastros de proteo ao crdito, sob pena de arcar com multa diria a ser arbitrada por Vossa Excelncia (art. 287 c.c 461 do CPC).

Requer-se, por fim, a supresso da fase de conciliao, bem como o julgamento antecipado da lide, por tratar-se de matria unicamente de direito, devendo-se, assim, determinar a citao da requerida, para responder no prazo legal.

Requer-se, por derradeiro, os benefcios da assistncia judiciria gratuita, nos termos da Constituio Federal e da lei 1.060/50, conforme declarao anexa.

PROVAS

Caso no seja o entendimento em julgar antecipadamente a lide, fica desde j requerida a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceo, tais como depoimento pessoal da representante legal da requerida, oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos, e tudo mais que for necessrio para a aplicao da justia.

REQUERIMENTO

Requer-se que das publicaes constem os nomes de ambos subscritores da presente, na forma do art. 236, 1 do CPC, sob pena de nulidade.

DOCUMENTOS

Todos os documentos juntados a presente pea foram conferidos com o original de forma que, por essa razo, declara-se, por meio dos advogados e com arrimo na ltima parte do 1 do art. 544 do CPC, a autenticidade dos mesmos.

DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se causa o valor de R$ __________________ (____________ _____________)