Relations Individuelles

1oute reproduction de ce document ou communicotion des personnes outres que /es tudionts
du Pr-8orreou - souf outorisotion expresse et crite de notre tob/issement - expose son outeur
des poursuites judicioires.

LL PRL-BARRLAU

IORMA1ION LS1IVALL 20J2

IASCICULL DL COURS

DROI1 DU 1RAVAIL

Relations individuelles
_______________
Copyright 2012 Pr-Barreau
2

SOMMAIRE

Introduction ................................................................................................................................................8
Section 1. Donnes gnrales ................................................................................................................................ 8
1. Des concepts ............................................................................................................................................... 8
2. Une histoire ............................................................................................................................................... 13
I. Du silence. ........................................................................................................................................... 13
II. . a la parole ......................................................................................................................................... 15
Section 2. Les sources ........................................................................................................................................... 1
1. Lìdentiication des sources..................................................................................................................... 1
I, Sources internationales ......................................................................................................................... 1
le Conseil dàdministration, organe excuti de lÒI1. ........................................................................ 1
II, Sources tatiques .................................................................................................................................. 18
III, Sources proessionnelles.................................................................................................................... 19
2. Làrticulation des sources ........................................................................................................................ 24
I. Làrticulation des sources nationales aec les sources internationales ........................................... 24
II. Làrticulation des sources nationales entre elles .............................................................................. 26
Section 3. Les institutions ..................................................................................................................................... 29
1. Les juridictions du traail ........................................................................................................................ 29
I. Relations indiiduelles ........................................................................................................................... 29
II. Relations collecties ............................................................................................................................. 30
2. Les administrations du traail ................................................................................................................. 30
I. Autorits administraties dpendantes ......................................................................................... 30
II. Autorits administraties indpendantes .......................................................................................... 31
Section 4. Le droit international pri du traail .............................................................................................. 32
1. La dtermination de la loi applicable ..................................................................................................... 32
I. Relations collecties ............................................................................................................................... 33
II. Relations indiiduelles ......................................................................................................................... 34
2. La dtermination de la juridiction comptente .................................................................................... 38
Livre J. Relations individuelles de travail.................................................................................................. 4J
Partie J : Le domaine des relations individuelles : le contrat de travail .................................................... 4J
1itre 1. La qualiication de contrat de traail ................................................................................................................ 41
Chapitre 1. La dtermination des criteres ................................................................................................................ 41
Section 1. Une prestation de traail rmunre ................................................................................................ 41
1. La rmunration ....................................................................................................................................... 41
2. La prestation de traail ............................................................................................................................ 42
I. une prestation . ............................................................................................................................... 42
II. . de traail ..................................................................................................................................... 42
Section 2. Une prestation de traail subordonne ............................................................................................ 43
1. Dinition .................................................................................................................................................. 43
2. Le aux indpendant ................................................................................................................................ 45
3. laux dpendant ........................................................................................................................................ 45
Chapitre 2. La preue des criteres ............................................................................................................................. 45
1. Les moyens de preue : làpplication de làrticle 12 du Code de procdure ciile ......................... 45
2. La charge de la preue : làpplication de làrticle 1315 du Code ciil ............................................... 46
Chapitre 3. Les diicults dàpplication ................................................................................................................... 4
Section 1. Làrrt Labbane : les locataires de taxi ............................................................................................. 4
Section 2. Làrrt LÌle de la tentation : les participants a un jeu de tl-ralit ........................................... 48
Section 3. La situation des co-employeurs ......................................................................................................... 48
1. Conditions ................................................................................................................................................. 49
2. Lets .......................................................................................................................................................... 51
1itre 2. Les extensions du droit du traail ..................................................................................................................... 51
Chapitre 1. Le orage de la qualiication de contrat de traail ............................................................................ 52
Section 1. Le contrat est rput tre un contrat de traail ......................................................................... 52
1. Le cas des VRP ,Voyageurs reprsentant placier, ............................................................................... 52
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2. Le cas des aocats..................................................................................................................................... 52
Section 2. Le contrat est prsum tre un contrat de traail .......................................................................... 52
1. Le cas des journalistes proessionnels ................................................................................................... 52
2. Le cas des artistes de spectacle ............................................................................................................... 53
Chapitre 2. Le orage de làpplication du droit du traail .................................................................................... 53
Section 1. Le traailleur a domicile ..................................................................................................................... 53
Section 2. Les grants de succursales ................................................................................................................. 53
1itre 3. Les restrictions au droit du traail .................................................................................................................... 54
Partie 2 : Les rgles generales applicables aux contrats de travail ........................................................... SS
1itre 1 : La ormation du contrat de traail................................................................................................................... 55
Sous-titre 1 : La conclusion du contrat .......................................................................................................................... 55
Chapitre 1 : Regles de ond ........................................................................................................................................ 55
Section 1. Un change libre .................................................................................................................................. 55
1. Les principes ............................................................................................................................................. 55
2. Les limites .................................................................................................................................................. 5
I- Abus de droit ...................................................................................................................................... 5
II. Priorits dèmbauche ............................................................................................................................ 58
Section 2. Un change clair .............................................................................................................................. 58
1. La procdure de recrutement ................................................................................................................. 58
2. La qualit du consentement .................................................................................................................... 59
I. Obligation dìnormation ...................................................................................................................... 59
II. Vices du consentement ........................................................................................................................ 59
Chapitre 2 : Regles de orme...................................................................................................................................... 60
Section 1. Absence de ormalisme ad aliditatem ............................................................................................ 60
Section 2. Lxistence dùn ormalisme administrati ......................................................................................... 60
1. Protection de lìntrt gnral ................................................................................................................ 60
I. Dclaration dèmbauche ....................................................................................................................... 60
II. Lmploi dùn tranger ........................................................................................................................... 60
2. Protection dùn intrt proessionnel .................................................................................................... 61
Sous-titre 2 : La priode dèssai ....................................................................................................................................... 62
Chapitre 1. Les conditions de la priode dèssai ..................................................................................................... 62
Section 1. Conditions dèxistence ....................................................................................................................... 62
1. Lors de la conclusion du contrat............................................................................................................ 62
2. Lors du renouellement de la priode dèssai ...................................................................................... 62
Section 2. Conditions de alidit ......................................................................................................................... 63
1. Ordre public et moment de la priode dèssai ..................................................................................... 63
I. Conclusion de contrats successis ou dàenants aec le mme employeur. ................................ 63
II. Conclusion de contrats de traail successis aec plusieurs socits appartenant au mme
groupe .......................................................................................................................................................... 63
2. Ordre public et dure de la priode dèssai .......................................................................................... 64
Chapitre 2. Les eets de la priode dèssai .............................................................................................................. 64
Section 1. La dtermination de la priode dèssai ............................................................................................. 64
Section 2. La rsiliation de la priode dèssai .................................................................................................... 65
1. Le principe ................................................................................................................................................. 65
2. Les limites .................................................................................................................................................. 65
I. Regle gnrale issue de la thorie de làbus de droit ......................................................................... 65
II. Regles spciales issues du code du traail ......................................................................................... 66
1itre 2 : Lèxcution du contrat de traail ..................................................................................................................... 6
Sous titre 1 : Les obligations du contrat de traail ....................................................................................................... 6
Chapitre 1. Lìdentiication des obligations ............................................................................................................. 6
Section 1. Les obligations principales ................................................................................................................. 6
1. Les obligations de lèmployeur ............................................................................................................... 6
I. lournir le traail ..................................................................................................................................... 6
II. Payer la rmunration .......................................................................................................................... 68
2. Les obligations du salari ........................................................................................................................ 68
I. Lxcuter la prestation ............................................................................................................................ 68
II. Respecter la discipline .......................................................................................................................... 69
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Section 2. Les obligations accessoires ................................................................................................................ 6
1. Les obligations dcoulant de la nature du contrat .............................................................................. 6
I - Des obligations de garanties ............................................................................................................... 6
II. Lòbligation dàdaptation ..................................................................................................................... 80
III. Lòbligation de scurit ...................................................................................................................... 81
2. Les obligations dcoulant des clauses du contrat ................................................................................ 88
I. La clause de rsidence ........................................................................................................................... 88
II. La clause dèxclusiit .......................................................................................................................... 89
III. Les clauses de conidentialit ............................................................................................................ 89
IV. Le tltraail ......................................................................................................................................... 90
Chapitre 2. La mesure des obligations ..................................................................................................................... 90
Section 1. Le temps de traail .............................................................................................................................. 90
1. La dinition du temps de traail ........................................................................................................... 91
2. Le calcul du temps de traail .................................................................................................................. 91
I. Le principe............................................................................................................................................... 91
II. Les modulations .................................................................................................................................... 91
Section 2. La rmunration du traail................................................................................................................. 96
1. Les clauses de rmunration ariable .................................................................................................... 96
2. Le principe de l`galit de traitement .................................................................................................... 9
Chapitre 3. Lìnexcution des obligations ................................................................................................................ 99
Section 1. La responsabilit proessionnelle ...................................................................................................... 99
Section 2. La responsabilit disciplinaire ........................................................................................................ 100
1. Le controle de la discipline .................................................................................................................. 100
I. Application du principe de loyaut .................................................................................................. 101
II. Application des principes de inalit et proportionnalit ............................................................ 101
2. La sanction de lìndiscipline ................................................................................................................. 104
I. Intrt de la qualiication de sanction disciplinaire ........................................................................ 104
II. Conditions de la qualiication de sanction disciplinaire .............................................................. 10
Section 3. La responsabilit pcuniaire ........................................................................................................... 108
Sous titre 2 : La perturbation du contrat .................................................................................................................... 108
Chapitre 1. La suspension du contrat de traail .................................................................................................. 108
Section 1. Suspensions conentionnelles ........................................................................................................ 109
Section 2. Suspensions unilatrales .................................................................................................................. 109
Sous-section 1. Suspensions a lìnitiatie de lèmployeur ............................................................................. 109
Sous-section 2. Suspension a lìnitiatie du salari ........................................................................................ 109
1. Congs maladie ....................................................................................................................................... 109
I. Maladie non proessionnelle .............................................................................................................. 109
II. Accident du traail et maladie proessionnelle ............................................................................. 115
2. Congs amiliaux ................................................................................................................................... 11
I. Maternit ............................................................................................................................................... 11
II. Cong paternit ,non tudi, ...................................................................................................... 120
III. Cong dàdoption ,non tudi, ................................................................................................. 120
IV. Cong parental d`ducation ,non tudi, ................................................................................ 120
3. Congs proessionnels .......................................................................................................................... 120
I- Cong indiiduel de ormation ,non tudi, .................................................................................. 120
II- Cong cration dèntreprise ,non tudi, ...................................................................................... 120
4. Congs pays .......................................................................................................................................... 120
Chapitre 2. La modiication du contrat de traail ............................................................................................... 120
Section 1. Les qualiications de modiication du contrat et de changement des conditions de traail . 121
1. La modiication du contrat de traail en làbsence de clause ......................................................... 121
I. La rmunration .................................................................................................................................. 121
II. Le traail.............................................................................................................................................. 122
2. La modiication du contrat de traail en prsence dùne clause .................................................... 125
I. Le controle des clauses de ariabilit au proit de lèmployeur ................................................... 125
II. Lèxistence des clauses dìntangibilit au proit des salaris ....................................................... 128
Section 2. Les rgimes de la modiication du contrat et du changement des conditions de traail ...... 128
1. Le rgime de la modiication des lments essentiels ...................................................................... 128
I. Lòre ................................................................................................................................................... 128
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II. Làcceptation ...................................................................................................................................... 129
III. Le reus .............................................................................................................................................. 130
2. Le rgime du changement des conditions de traail ........................................................................ 131
I. La dcision de lèmployeur ................................................................................................................ 131
II. Le reus du salari .............................................................................................................................. 133
Chapitre 3. Le transert du contrat ........................................................................................................................ 134
Section 1. Les conditions du transert dèntreprise ....................................................................................... 134
1- Lèxistence de lèntit ........................................................................................................................... 135
I. Une entit conomique : une actiit conomique poursuiant un objecti propre ................ 135
II. Une entit autonome : un ensemble organis de personnes et d`lments corporels ou
incorporels ............................................................................................................................................... 136
2 - La permanence de lèntit ................................................................................................................... 138
I. La poursuite ou la reprise de làctiit ............................................................................................. 138
II. La conseration de lìdentit ............................................................................................................ 138
Section 2. Les eets du transert dèntreprise ................................................................................................ 139
1. Maintien de la relation indiiduelle ..................................................................................................... 139
I. Contrats de traail. ..................................................................................................................... 139
II. .en cours. ................................................................................................................................ 140
III. .subsistent ................................................................................................................................. 141
2. Maintien du statut collecti .................................................................................................................. 144
1itre 3 : Lèxtinction du contrat de traail .................................................................................................................. 145
Sous titre 1. Les ruptures unilatrales .......................................................................................................................... 145
Chapitre. 1. A lìnitiatie de lèmployeur ............................................................................................................... 145
Sous chapitre 1. Les conditions de la rupture ...................................................................................................... 145
Section 1. La notion de licenciement ............................................................................................................... 146
1. La orce majeure inoque par lèmployeur ...................................................................................... 146
2. La mise a la retraite ............................................................................................................................... 14
I. Conditions ............................................................................................................................................ 14
II. Lets ................................................................................................................................................... 149
3. La prise dàcte a lìnitiatie de lèmployeur ....................................................................................... 150
Section 2. Le rgime du licenciement .............................................................................................................. 150
Sous section 1. La justiication du licenciement ............................................................................................ 150
1. Lìmprati lgal de stabilit du contrat de traail ............................................................................ 150
I. Contenu de lòbligation de justiication ........................................................................................... 151
II. Lìnexcution de lòbligation de justiication ................................................................................ 15
2. Le perectionnement conentionnel de la stabilit du contrat de traail ..................................... 18
I. Lèngagement indiiduel de garantie dèmploi.......................................................................... 18
II. Lèngagement collecti de garantie dèmploi ........................................................................... 19
Sous section 2. Les procdures de licenciement ............................................................................................ 180
1. Le licenciement indiiduel ................................................................................................................... 180
I. Les regles lgales.................................................................................................................................. 180
2. Les regles conentionnelles ............................................................................................................ 186
2. Les licenciements collectis .................................................................................................................. 186
I. Le petit licenciement conomique .................................................................................................... 186
II. Le grand licenciement conomique ................................................................................................ 18
Sous chapitre 2. Les eets de la rupture ............................................................................................................... 188
Section 1. Les regles gnrales .......................................................................................................................... 188
1. Le prais ................................................................................................................................................ 188
2. Lìndemnisation ..................................................................................................................................... 189
II. Lìndemnit chomage ,non tudie, ............................................................................................... 189
3. La transaction ......................................................................................................................................... 190
Section 2. Les regles spciales ........................................................................................................................... 190
1. La priorit de rembauchage ............................................................................................................... 190
2. La conention ou le cong de reclassement ...................................................................................... 191
Chapitre 2. A lìnitiatie du salari ......................................................................................................................... 192
Section 1. La dmission ..................................................................................................................................... 192
I. Les regles lgales.................................................................................................................................. 192
II. Les limitations contractuelles........................................................................................................... 192
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Section 2. La prise dàcte ................................................................................................................................... 193
1. Les conditions ........................................................................................................................................ 194
2. Les eets ................................................................................................................................................. 195
I. Lxtinction immdiate du contrat ...................................................................................................... 195
II. Lets lis a la justiication de la rupture ........................................................................................ 196
Section 3 Le dpart a la retraite ........................................................................................................................ 198
Section 4. Clauses de conscience ...................................................................................................................... 198
Sous titre 2. Les autres modes de ruptures ................................................................................................................. 199
Chapitre 1. La rsiliation judiciaire......................................................................................................................... 199
Section 1. Rsiliation judiciaire a lìnitiatie de lèmployeur : une oie interdite ...................................... 199
Section 2. Rsiliation judiciaire a lìnitiatie du salari : une oie ouerte ................................................. 199
Chapitre 2. La rupture dùn commun accord ....................................................................................................... 201
Section 1. Le noueau droit commun ........................................................................................................ 201
1. Conditions .............................................................................................................................................. 201
I. Lòbjet ................................................................................................................................................... 201
II. La procdure ...................................................................................................................................... 203
III. Contentieux ....................................................................................................................................... 204
2. Lets ....................................................................................................................................................... 204
Section 2. Le maintien dùn droit spcial : les plans de dparts olontaires ............................................. 204
Sous titre 3. L` apres-contrat .................................................................................................................................... 20
Chapitre 1. Les conditions de la clause de non-concurrence ............................................................................ 20
Section 1. Les conditions de alidit ............................................................................................................... 20
Section 2. Sanctions de lìnalidit ................................................................................................................... 208
1. Clause illicite ........................................................................................................................................... 208
I. La nullit ............................................................................................................................................... 208
II. Le rput non crit ............................................................................................................................ 209
2. Clause excessie ..................................................................................................................................... 210
Chapitre 2. Lets de la clause de non-concurrence............................................................................................ 210
Section 1. Lxcution .......................................................................................................................................... 210
Section 2. Inexcution ........................................................................................................................................ 211
Section 3. Lxtinction .......................................................................................................................................... 211
1. Caducit .................................................................................................................................................. 211
2. Renonciation .......................................................................................................................................... 212
PAR1IL III : LLS RLGLLS APPLICABLLS AUX CON1RA1S SPLCIAUX DL 1RAVAIL ............ 2J4
1itre 1. Les contrats a dure dtermine .................................................................................................................... 214
Chapitre 1. Les regles gouernant la ormation des CDD................................................................................. 214
Section 1. La conclusion des CDD .................................................................................................................. 214
1. Les conditions de ond du contrat a dure dtermine ................................................................... 215
I. Les cas de recours iss par le lgislateur ........................................................................................ 215
II Les cas de recours exclus par le lgislateur ..................................................................................... 219
. 2 : Les conditions de orme du CDD .................................................................................................... 220
I. Un crit obligatoire ............................................................................................................................. 220
II. Un contenu obligatoire ..................................................................................................................... 220
Section 2. La succession des CDD .................................................................................................................. 222
1. Succession de CDD aec le mme salari : la succession de CDD pouant tre a terme imprcis222
2. Succession de CDD sur le mme poste : la succession de CDD deant tre a terme prcis
,accroissement temporaire dàctiit, ........................................................................................................ 224
Chapitre 2. Les regles gouernant les eets des CDD ....................................................................................... 225
Section 1. Lèxcution des CDD ...................................................................................................................... 225
Section 2. Làcheement des CDD .................................................................................................................. 225
1. Làrrie du terme ................................................................................................................................. 225
I. Lxtinction automatique ...................................................................................................................... 225
II. Indemnit de prcarit ...................................................................................................................... 225
2. Lànticipation du terme ........................................................................................................................ 226
I. Une priode dèssai encadre ............................................................................................................ 226
II. Une rupture du contrat conditionne ............................................................................................ 226
III. Le dpassement du terme ............................................................................................................... 229
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1itre 2. Les contrats de mise a disposition ................................................................................................................. 229
Chapitre. 1. Le traail temporaire .......................................................................................................................... 231
Section 1. La ormation des contrats ............................................................................................................... 231
1. Lèntreprise de traail temporaire ....................................................................................................... 231
2. Le contrat de mission ........................................................................................................................... 231
3. Le contrat de mise a disposition ......................................................................................................... 232
Section 2. Les eets des contrats ..................................................................................................................... 232
1. Les eets du contrat de mission ......................................................................................................... 232
2. Les eets du contrat de mise a disposition ....................................................................................... 233
Chapitre 2. Les autres contrats de mise a disposition ......................................................................................... 233
Section 1. Les groupements dèmployeurs ..................................................................................................... 233
Section 2. Le portage salarial ............................................................................................................................. 234

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IN1RODUC1ION
Section J. Donnees generales
J. Des concepts
Le droit du traail recoure deux aspects : le contrat de traail et les relations collecties de traail. Lìndiiduel et
le collecti sont intimement lis, le second ayant pour objet de compenser lìngalit intrinseque du premier. Le
tout sèxprime au sein dùne institution particuliere : lèntreprise et au sein dùn march particulier : lèmploi.
J- 1ravail
Ltymologie. Le mot traail ient de làncien ranais trarait qui signiiait tourment ou sourance
et du bas latin ,VI
e
siecle, tripativ. ou tripativv, dsignant un instrument de torture a trois poutres destin aux
esclaes. La racine trar proient de trab ou trabi. : poutre. Dans un monde libral, le mot sub - ordination
, sous - les ordres , a substitu celui de seritude ,mme si tymologiquement les deux sont synonymes,.
listoriquement, seuls les seriteurs traaillaient , les artisans ouraient . Au XXe siecle, on a distingu le
traail dpendant du traail indpendant. Le premier bniciait dùn droit commun, le second aisait lòbjet
dùne rgulation segmente entre les artisans, les commerants, les proessions librales, les agents
commerciaux, les agriculteurs. Mais, a la in du XXe siecle, la distinction dichotomique a t remise en cause, la
rontiere n`tant plus aussi tanche. La dpendance de nature conomique est apparue. Par exemple, un sous-
traitant sous marque est tenu exclusiement de ournir sa prestation de serice a un cocontractant. Ln miroir, des
ormes dìndpendance sont apparues dans des relations aisant en principe partie du droit du traail.

Le traail nèst plus synonyme de sourance , la dinition est plus objectie. Une personne loue sa orce de
traail quìl met a la disposi - tion dàutrui contre une rmunration , lèmployeur dispose de sa orce de
traail ce qui implique un rapport dàutorit dans lèxcution de la prestation. Dans de nombreuses hypotheses, il
est reconnu une relation de traail en làbsence mme de sourances ou de tourment . Par exemple, dans le
cadre de làaire Lìle de la 1entation , la Cour de cassation a reconnu que le ait que la prestation soit exempte
de pnibilit est indirente ,Cass. soc., 3 juin 2009,. Dans le monde du sport amateur, la Cour de cassation a
galement admis lèxistence de contrat de traail mme si le joueur dispose dja dùne autre actiit
proessionnelle par laquelle il tire le principal de ses ressources.

La subordination est multiple notamment en dehors du droit pri. Ln droit public, la subordination innere le
droit de la onction publique et, a cot des onctionnaires, les contractuels de droit public. Ces derniers ne
bnicient pas du statut de la onction. Le Code du 1raail ne leur est pas applicable. Les contractuels de droit
public sont rgis par certaines lois spciales, les silences tant combls par la jurisprudence administratie qui
reconnait des principes gnraux du droit du traail ,comme lìnterdiction des sanctions pcuniaires,.

Ln droit prive, la dpendance a de multiples isages qui sàdaptent aux igures contractuelles oertes par la
pratique. Il existe de l'independance dans le salariat. Cèst le cas des cadres dtenant une autonomie dans
lòrganisation de leur temps de traail et bniciant de dlgations de pouoirs onctionnels sur un groupe de
salaris. Pour ces cadres soumis a une .vboraivatiov attegee, des regles spciales ont t prues notamment pour la
dure du traail. A cette subordination allge, peut sàjouter une .vboraivatiov etoigvee. Les locaux de lèntreprise
ne sont plus le lieu exclusi du traail , dsormais, lòutil de traail est prsent au domicile du salari. Le tltraail
constitue une nouelle modalit dèxcution de la relation de traail, ce qui nèst pas sans souleer des questions
autour de la dure du traail et du controle de la prestation de traail.

Dans un sens inerse, il existe de la dpendance dans les relations commerciales et ciiles ,comme les contrats de
collaborations pour les aocats,. Des contrats commerciaux gnerent une orte dpendance conomique. Par
exemple, les rseaux de distribution sont constitus en ranchise ou en concession. Le march est organis par la
conclusion de contrats de distribution. La relation est exclusie entre le che de rseau et le membre de rseau.
Ce contrat cre orte dpendance en ce quìl constitue le seul moyen de subsistance du membre du rseau. Ln
_______________
9
cas de rupture, celui-ci perd làttractiit de son actiit conomique. Par certains aspects, de nombreux
entrepreneurs ressemblent a des salaris. Deux rponses sont oertes par le lgislateur :
Premiere rponse : Mise en place de para.vboraivatiov aec la cration de statuts spciaux
rapprochant la situation de ces entrepreneurs de celle des salaris. Lx. : Le statut des agents
commerciaux.
Seconde rponse : tev.iov av aroit av trarait. Le lgislateur a ainsi assimil certains
commerants a des salaris. Ce ut le cas des VRP en 1936. Cèst galement la cration de la
notion de geravt ae .vccvr.ate . Ln droit commercial, une succursale est une agence dùne socit
qui nà pas dàutonomie juridique. Ln droit du traail, la notion est dirente. Le cocontractant
dùn che de rseau de distribution dispose dùn patrimoine distinct mais la dpendance
conomique est si orte quòn estime que la socit du membre du rseau ne constitue en ralit
quùne succursale du che de rseau. On dpasse làutonomie juridique des personnes morales, si
bien que lèntrepreneur intgr dans un rseau de distribution est qualii de grant de succursale
bniciant alors du droit du traail.
2- Individuel
Les relations indiiduelles reposent sur le droit des contrats de traail, dont le CDI constitue le droit commun.

CDI. L`pine dorsale du rgime du contrat de traail est le droit du licenciement. Quelle en est la raison Ln
droit commun des contrats, un CDI peut tre rsili a tout moment, ain dìter les contrats perptuels. La
diicult de cette prcarit inhrente est quèlle tablit, dans une relation de traail, un dsquilibre objecti
majeur. Ln cas de dmission dùn salari, lèmployeur ne perd pas sa qualit de che dèntreprise. A lìnerse, en
cas de licenciement, un salari perd son statut social. Le contrat de traail est un contrat quasi alimentaire, cèst-a-
dire un contrat ital au sens premier du terme. Lèxercice dùn mme droit de rupture entraine donc des
prjudices dissymtriques. Or des situations direntes ne peuent tre traites de aon identique. Cèst la raison
pour laquelle la dmission dùn salari est libre, sans aoir a tre motie. Ln reanche, le licenciement est
encadr, le lgislateur a mis en place des regles assurant soit la stabilit de lèmploi ,lèmployeur doit justiier
dùne cause relle et srieuse de licenciement et respecter une procdure de licenciement,, soit une indemnisation
du prjudice subi ,làssurance chomage,. Cette protection en cas de rupture explique que le CDI constitue le
droit commun. De ait, on remarque que lènsemble des litiges sont en lien aec la rupture du contrat de traail ,
les salaris nàgissent contre leur employeur quùne ois le contrat de traail rompu. La rupture permet de jeter
un regard rtrospecti sur lènsemble de la relation de traail. Le droit des relations indiiduelles du traail serait,
en somme, une norme toupie entrue qui repose sur une petite pointe, quèst le droit du licenciement. Des
considrations conomiques imposent, cependant, dàccepter les ralits de lànalyse conomique. Du cot de
lèmployeur, le cot de la main-dòure et la lexibilit de lèmploi sont une ariable tres importante dàjustement
concurrentiel. Le droit du licenciement a t, est et sera toujours le noud dìnnombrables dbats quant a sa trop
grande souplesse ou, a lìnerse, sa trop grande rigidit . Ln tout tat de cause, le droit du licenciement est le
paradigme ondamental en ce quìl ocalise tous les lments thoriques et techniques du droit du traail ,ex.,
cration de la rupture conentionnelle comme mode concurrent de rupture du contrat de traail.,.

Contrats precaires. A cot du CDI, il existe des contrats dits prcaires en ce sens quìl en rsulte une prcarit
sociale. Sont des contrats prcaires les CDD et les contrats dìntrim. La ralisation de làctiit normale de
lèntreprise suppose la conclusion dùn CDI. Mais, lorsque làctiit est perturbe temporairement ou que la
nature de làctiit suppose la conclusion de relation temporaire dèmploi, la loi permet, pour aire ace a cette
situation particuliere, la conclusion de contrats a dure dtermine ou de contrat dìntrim. Sau exceptions, un
CDD ou un contrat dìntrim ne peut tre conclu pour satisaire làctiit normale et permanente de lèntreprise.

Le traail temporaire est une orme singuliere de relation de traail qui constitue une relation juridique a trois
personnes entre un salari, une entreprise de traail temporaire et une entreprise utilisatrice :
- un contrat de traail appel contrat de mission est sign entre un salari et lèntreprise de traail temporaire ,
- un contrat de mise a disposition est sign entre lèntreprise de traail temporaire et lèntreprise utilisatrice ,
- aucun contrat nèxiste entre le salari et lèntreprise utilisatrice, le premier excute seulement sa prestation de
traail au proit de la seconde.

Lìntrim constitue une exception a la prohibition du prt de main dòure illicite. Ln lrance, il est de principe
que làctiit dùne entreprise ne peut tre la location dùne personne qui nèst pas une chose , une socit ne
peut se aire de làrgent sur la seule orce de traail dùne personne sans aucune relle actiit gnrant une plus-
_______________
10
alue pour l`conomie. Nanmoins, des ncessits conomiques ont pouss a admettre des socits de placement
de personne dont làctiit principale est de louer une orce de traail , cèst le cas de lìntrim, des agences de
mannequin et du portage salarial.
3- Le collectif
Les relations collecties reposent sur un constat simple : le ait que des personnes traaillent sous la direction
dùn che dèntreprise gnere ncessairement un sentiment communautaire en ce que les personnes partagent des
conditions de traail communes et expriment des intrts commun. Lèntreprise est alors a lòrigine dùne
communaut de traail, dùn collecti. Ces intrts communs des salaris se sont naturellement exprims au
nieau collecti et, en premier lieu, par la constitution de syndicats. La communaut de traail est le paradigme
des relations collecties du traail quìl sàgisse de la reprsentation collectie, du statut collecti ou du droit des
conlits collectis. Le droit syndical est lùne des cles de lecture ondamentale du droit des relations collectie en
lrance, surtout depuis la loi du 23 dcembre 1968 qui a permis aux syndicats de salaris de sìmplanter dans les
entreprises. Depuis une loi du 20 aot 2008, une autre cle de lecture apparait, plus technique : cèst le droit des
lections proessionnelles. Les lections proessionnelles sont l`pine dorsale de la reprsentation collectie et de
la ngociation collectie. Cette matiere, en dpit de sa technicit, doit alors tre paraitement assimile. Les
relations collecties se composent dàcteurs collectis et dàctes collectis.

Acteurs collectifs. - Les acteurs collectis se situent soit en dehors de lèntreprise, soit dans lèntreprise.

v aebor. ae tèvtrepri.e, les acteurs collectis sont constitus des syndicats de salaris ou dèmployeurs. Les
syndicats ont pour objet de reprsenter les intrts proessionnels, matriels et moraux, des salaris ou des
employeurs et plus particulierement de leurs membres. Le syndicalisme, par son objet de dense, a une ocation
naturelle ,juridiquement et historiquement, pour reprsenter les communauts de traail. A la base, les syndicats
sont ns au nieau des entreprises. Un syndicat, en principe, ne peut dendre que des proessions identiques,
similaires et connexes. Mais, ain de dendre au mieux les intrts des salaris au nieau des branches dàctiit
et au nieau national et interproessionnel, la reprsentation syndicale sèst tendue , les syndicats de base se sont
runis en unions, en dration et en condration, crant une structure pyramidale. Cinq condrations sont
historiquement tres importantes et deux autres commencent a prendre plus dìmportance. Le club des 5 est
constitu de :
La Condration Gnrale du traail ,CG1,,
La Condration lranaise Dmocratique du 1raail ,ClD1,
lorce Ouriere ,lO,
La Condration lranaise des 1raailleurs Chrtiens ,Cl1C,
La ClL-CGC ,Condration lranaise de l`Lncadrement - Condration Gnrale
des Cadres, : On appelle cela un syndicat catgoriel ,qui ne protege que les cadres et les
agents de maitrise, alors que les autres isent toutes les catgories.
Les autres condrations sont :
Sud ou lÙnion des Syndicats Solidaires
Union Nationale des Syndicats Autonomes ,UNSA,
Condration Nationale du 1raail ,CN1,, qui se reendique anarchiste pronant une
abolition de l`Ltat et du capitalisme pour crer des dmocraties locales.

Ln rponse aux Unions de salaris, se sont cres des unions dèmployeurs en groupements dèmployeurs
,associations Loi 1901, ou en syndicats dèmployeurs :
Le MLDLl : Mouement des Lntrepreneurs de lrance
La CGPML : Condration Gnrale des Petites et Moyennes entreprises.

Au sein de ces syndicats et groupements, il a allu dterminer lesquels taient les plus lgitimes pour reprsenter
les salaris ou les employeurs dans le cadre des ngociations collecties ou dans les organismes paritaires ,Unedic,
Organismes collecteurs paritaires agrs de la ormation proessionnelle,. Le critere de la reprsentatiit a donc
t adopt , la reprsentatiit est daantage que la reprsentation : cèst la capacit a reprsenter des personnes
au-dela de ses membres. Les criteres sont au nombre de sept ,mais qui isent essentiellement la reprsentatie
des syndicats de salaris, diicilement transposables a la dtermination de la reprsentatiit des syndicats
employeurs, que lòn peut dcomposer en deux types :
o Les criteres tenant a la morale syndicale :
Le respect des aleurs rpublicaines
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11
Lìndpendance : un syndicat doit tre indpendant par rapport aux partis politiques et
par rapport a lèmployeur
La transparence inanciere
o Les criteres tenant a la prsence syndicale :
Les criteres quantitatis :
Anciennet dàu moins 2 ans.
Lectis et cotisations suisantes.
Làudience lectorale lors des dernieres lections proessionnelles.
Le critere qualitati :
Lìnluence du syndicat en termes dàctiits et dèxprience.

Dav. tèvtrepri.e, deux types de reprsentation des intrts des salaris existent : une reprsentation directe ,lue au
surage uniersel direct ou indirect, et une reprsentation indirecte ,par dsignation des syndicats, :
La representation directe renoie aux instances lues , les salaris ont choisir
directement leurs reprsentants dans le cadre d`lections proessionnelles que
lèmployeur est tenu dòrganiser. Les lus ne sont pas orcment des candidats dùn
syndicat , parois, ce sont des salaris sans tiquette syndicale. Quelles sont ces
institutions reprsentaties du personnel ,IRP, :
Dans toutes les entreprises dàu moins 11 salaris, des dlgus du personnel
sont mis en place. Les DP constituent une instance de proximit , ils
dendent les salaris en cas de non-respect du droit applicable , ils portent les
rclamations indiiduelles et collecties ,le terme rclamation signiie que
lòn demande ce qui est d, cad làpplication du droit positi,.
Dans les entreprises dàu moins 50 salaris, sont organiss des comits
dèntreprise qui ont pour mission principale de donner leur ais au nom des
salaris sur les dcisions collecties de nature conomique et sociale. Ln
imposant une inormation et consultation du CL, le lgislateur poursuit lìde
quùn dialogue doit sìnstaurer ain dàssurer une comprhension entre
lèmployeur et les salaris. Au sein de ces mmes entreprise, est constitu un
ClCS1 : Comit d`lygiene et de Scurit des Conditions de 1raail. Comme
lèntreprise est un lieu pathogene, la scurit est assure par lìnstauration dùne
instance spciale.
Parois on dpasse le cadre de lèntreprise car le centre dcisionnel rel est au
sein de superstructure , ainsi a t impose la constitution de comits de
groupe ou de comits dèntreprise europens.
La representation indirecte est constitue des instances dsignes par les syndicats.
Les reprsentants syndicaux dendent aant tout les intrts des syndicats dans
lèntreprise. Il existe trois reprsentants syndicaux dans lèntreprise :
Le dlgu syndical ,DS, est dsign par un syndicat reprsentati dans
lèntreprise
Le reprsentant de section syndicale ,RSS, est dsign par un syndicat non
reprsentati dans le but de diuser la doctrine du syndicat et de conqurir la
reprsentatiit dans lèntreprise ,
Le reprsentant syndical au comit dèntreprise qui, par sa oix consultatie, a
connaissance des inormations transmises par lèmployeur et peut donner làis
de son syndicat.
Ils ont une mission commune de aire des reendications , les reendications se distinguent des rclamations ,
les reendications supposent de demander plus que ce qui existe , cèst une amlioration constante des
aantages. Cette mission de reendication explique pourquoi le DS est en principe comptent pour ngocier une
conention ou un accord collecti dans lèntreprise.

Lènsemble des reprsentants bnicient dùn statut protecteur qui proit, principalement que lèmployeur ne
peut rompre le contrat de traail quàpres autorisation de lìnspecteur du traail. Lòbjecti est dàssurer leur
protection contre toutes mesures discriminatoires.

Actes collectifs. - La communaut de traail est aussi source dàctes collectis. Il sàgit dàbord du statut
collecti ngoci. Ce sont des conentions et des accords collectis signs entre les employeurs et les syndicats
_______________
12
reprsentatis. Leur objet est de rglementer les conditions de traail. listoriquement, la ngociation collectie a
seri a cantonner la libre ixation du prix du traail en imposant des salaires minima en raison de sa nature quasi-
alimentaire. De nos jours, les conentions et accords collectis sont aussi des outils de lexibilit en permettant
d`carter certaines regles lgales. Pour les conentions et accords collectis au nieau de lèntreprise,
lìnterlocuteur de lèmployeur est en principe le dlgu syndical. Nanmoins, pour aciliter la ngociation, en
làbsence de dlgu syndical, il est possible de ngocier aec les membres du comit dèntreprise ou, a daut, les
dlgus du personnel ou, a daut, un salari mandat spcialement par un syndicat reprsentati au nieau de la
branche.

Le statut collecti non ngoci est constitue des usages de lèntreprise ,pratiques rptes qui suscitent une
attente lgitime, et les engagements unilatraux de lèmployeur ,il n`y a pas besoin de pratiques rptes,.
4- L'entreprise
Les relations indiiduelles et collecties de traail sìntegrent au sein de la thorie institutionnelle de l'entreprise
,conceptualise par Paul Durand dans les annes 50,, entendue au sens dèntit conomique productrice de biens
ou prestataire de serices ,historiquement, le mot entreprise ut utilis des làdoption du Code ciil de 1804 a
làrticle 180 on ne peut sèngager que pour une entreprise dtermine , mais, a cette poque, le concept tait
synonyme dèmployeur, personne juridique,. Cette thorie symbolise le ait que le che dèntreprise dirige son
exploitation en tissant de multiples liens. Dans un schma classique, lèmployeur est ainsi li a plusieurs salaris
qui orment ensemble une communaut de traail. Ce schma de principe doit touteois tre relatiis. Il existe
de nombreuses entreprises qui nònt quùn ou deux salaris. De mme, apparaissent dans le paysage conomique
de plus en plus dèmployeurs sans entreprises mais aec un seul salari. Cèst le cas des personnes ages qui
embauchent une personne pour làider a son domicile, aec la pratique du cheque emploi serice. Le concept
dèntreprise permet de rguler les relations sociales ou sìnterpnetrent lèmployeur ,le che dèntreprise,, les
actionnaires ou les socitaires ,le capital,, les salaris ,indiiduellement,, la communaut ,collectiement,, ses
reprsentants et, enin, la clientele . Lèntreprise, par le but ,lucrati ou non lucrati, quèlle poursuit, donne un
objecti commun a ses membres, sources de limites au pouoir de lèmployeur ,ain de protger les droits des
salaris, et dòbligations aux salaris ,ain de protger les intrts lgitimes de lèntreprise,. Le concept permet
aussi de dterminer le cadre pertinent de reprsentation des communauts de traail dans oire au-dela de
lèntreprise des lors que le centre de dcision se troue au sein dùn groupe.
S- L'emploi
Lmploi. - Lèmploi est un phnomene collecti : le march du traail . Nait un droit de lèmploi qui gere
dirents aspects :
- le droit dàccder a lèmploi aec des mesures incitaties a lèmbauche ou
pour la recherche dùn emploi, essentiellement des aides publiques au proit
des employeurs et des salaris ,Aides de nature pcuniaire comme des
exonrations iscales ou sociales, aides de nature matrielle comme le droit de
la ormation proessionnelle, ,
- le maintien dans lèmploi ,comme pour les traailleurs handicaps, ,
- la compensation de la priation de lèmploi ,allocation de retour a lèmploi,.

Lèxemple le plus marquant est lìnstitution para-publique Pole Lmploi issue de la usion de lÀNPL ,Agence
nationale pour lèmploi, et du rseau des Assedic ,le serice de placement des ores dèmploi ne ait plus lòbjet
dùn monopole,.

Le droit de lèmploi ait interenir des considrations conomiques et politiques sur la question des traailleurs
trangers ,Obligation dàoir un titre de sjour et de traail dlir par lÒice des Migrations internationales,
sau pour les ressortissants de lÙnion europenne,. La politique de lèmploi de la main-dòure trangere a t
dtermine par deux proccupations contraires :
- attraction des traailleurs trangers pour combler les
insuisances de la main dòure ranaise ,
- protection de la main dòure ranaise contre
lìmmigration conomique dans une priode de chomage.
Lèmploi est galement une source de reenus pour l`Ltat qui a dcid de mettre en place un systeme de scurit
sociale. Le rgime de scurit sociale se compose de quatre domaines :
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13
Le rgime gnral est le rgime des salaris. Pour les risques sociaux majeurs, les salaris et les
employeurs cotisent au sein dùn rgime gnral pour inancer des systemes de mutualisation : cèst le
cas des maladies non proessionnelles, de lìnalidit ,impossibilit de subenir a ses moyens par une
actiit proessionnelle,, de la retraite, des accidents du traail et des maladies proessionnelles et, enin
de la maternit. La base des cotisations renoie aux rmunrations des salaris, une partie de cotisations
assume par lèmployeur ,alors quìl nèn est pas bniciaire, constitue des charges.
Le rgime social des indpendants
Le rgime social agricole
Des statuts spciaux existent pour les onctions publiques mais aussi pour les entreprises publiques a
statut

De cet ensemble, il rsulte que le droit du traail est le ruit dùn mariage atypique du droit pri et du droit
public. Cet enant rebelle se prsente comme un systeme normati singulier, dont la lecture impose tant
làpprhension du droit commun des obligations que du droit public.
2. Une histoire
Le droit du traail est le produit dùne histoire qui commence bien aant la Rolution ranaise. Pourtant ce
sont les rolutions industrielles du 19
e
siecle qui constitueront le berceau dùn ensemble de normes que lòn
appelle dàbord lgislation industrielle puis lgislation ouriere ou droit ourier et enin droit du
traail .
I. Du silence.
Droit romain. Le contrat de traail est nomm tocatio operarvv . Celui-ci est pratiqu a Rome autant pour des
raisons de conenances sociales que pour les taches juges inrieures et tenues dans un certain mpris, comme
les traaux manuels. Pour les proessions dignes ,aocat, proesseur, mdecin, mme nourrice,, la relation n`tait
pas un contrat de traail mais prenait la orme dùn mandat en principe gratuit sau rcompense a po.teriori par
honoraires ,qui ient d` honneur ,.

Ancien droit. Lìde selon laquelle le droit du traail serait le produit du 19e siecle doit tre nuance.
Lòrganisation corporatie du traail a donn tres tot naissance a des regles encadrant làctiit laborieuse. Dans
làncien droit, le domestique est lèsclae ou le ser attach a une amille , lòurier agricole , quant a lui, est
attach a la terre. Aec lère de lìndustrialisation naissante, lòurier industriel est subordonn au sens de
discipliner, car il est prsum auteur de troubles a lòrdre public.
Les artisans, commerants et autres proessions dignes renoient a la catgorie des hommes libres,
indpendants . Les proessions ont alors cr des corporations. Le modele corporati reposait sur une ide
ondamentale : une nation est diise en corps et en communauts. A chaque groupe, une tache dìntrt gnral
est conie aec des priileges. La corporation est une partie de l`Ltat qui recoure un corps conomique
jouissant dùn monopole : corps des commerants,communaut des mtiers pour les artisans.
Une corporation est alors extrmement hirarchise. Au sommet, les maitres, en dessous, les compagnons qui
sont des ouriers orms traaillant aec le maitre, a la base, les apprentis. Ces derniers deiennent compagnons
apres un certain nombre dànnes, qui eux-mmes peuent deenir maitre par la ralisation dùn che
dòure . Le systeme est alors mritocratique mais hirarchique ,làpprenti ou le compagnon ne peut rompre sa
relation,. La diicult tenait alors au monopole ne permettant pas le deloppement du commerce et surtout a
donn lieu a des abus de pouoirs tres importants. Le conlit aec 1urgot et les Parlements denseurs des corps
est diiant ayant donn lieu a làdoption de l`Ldit de rier 16 contre lìnstitution arbitraire des corps.

Periode revolutionnaire. La priode rolutionnaire est la priode de la libert totale. Les relations reposent
sur le postulat de la libert et de l`galit. Les anciens esclaes sont donc deenus des salaris aec un maitre
deenu leur gal en droit. La libert de rupture du contrat est totale. Cette libert, en priode de pnurie de main-
dòure, sèst are alors problmatique pour les employeurs. Ces derniers ont demand aux prets dàdopter
des arrts imposant des dlais de prais en cas de cong dlir par les ouriers.

Periode napoleonienne. Le contrat de traail, contrat de louage de serice, ne retient guere làttention des
rdacteurs du Code ciil mais daantage ceux du Code pnal.

_______________
14
Droit ciil. - Le Code ciil de 1804 oquait le contrat de tovage ae aove.tiqve. et ovrrier. Le Code de 1804
sàppliquait aux domestiques et ouriers libres . La preue de cette libert a t làdoption de làrticle 180 qui
ne comportait quùn seul alina : On ne peut engager ses serices qu'a temps, ou pour une entreprise
dtermine . Selon les traaux prparatoires du Code ciil, le 1ribun JAUVLR1 a prcis qu` a l`gard des gens
de traail, le projet rappelle des principes qui concilient le respect d aux conentions et a la libert indiiduelle
,Rapport deant le Corps lgislati, 1raaux prparatoires du Code ciil., t. 14, p. 355,. MALLLVILLL ajoute
que si lòn pouait sèngager comme domestique ou ourier pour toute sa ie. on serait une espece dèsclae
,touteois, cet article ne sàppliquait pas aux esclaes des colonies. Par une loi du 20 mai 1802, Napolon aait
maintenu lèsclaage. Lèsclaage nà t rellement aboli, en lrance, que par un dcret-loi du 2 aril 1848 pris
par le Gouernement proisoire de la seconde rpublique. Cette loi ne sàppliquait pas cependant en Algrie et
aux colonies conquises postrieurement a 1848. Il a allu attendre une loi du 12 dcembre 1905 qui ne proyait
pas, cependant, de sanction,. La libert accorde aux domestiques et ouriers tait empreinte de suspicion : art.
11. e vaitre e.t crv .vr .ov affirvatiov povr ta qvotite ae. gage., povr te paievevt av .ataire ae tàvvee ecbve et povr te.
acovpte. aovve. povr tàvvee covravte ;abroge par vve toi av 2 aovt 1).

Ln raison de cette rrence dpasse aux domestiques et ouriers , làrticle 10 de la loi du 12 mai 2009
portant simpliication et modernisation du droit a renomm la section 1 du chapitre III sur le contrat de louage
dòurage et dìndustrie : Du louage de serice .
On remarque galement quèn 1804, le droit du traail se rsumait a deux articles spciaux , le reste tait
gouern par le droit commun. Ln 2010, les sources en droit du traail sont multiples et le Code du traail est le
plus olumineux des Codes lgislatis.

Droit pnal. - Sàgissant du Code pnal, les rdacteurs du Code pnal de 1810 nàaient pas ignor les relations
de traail mais leurs prisions a cet gard n`taient guere aorables aux salaris
1
. La rpression du dlit de
coalition
2
, du ol, de làbus de coniance, de làttentat aux mours, de la dtrioration de marchandises ou de
matieres serant a la abrication tait aggrae lorsquìls taient le ait dòuriers ou de domestiques. La loi du 22
germinal an XI ,12 aril 1803, sur la police des manuactures aait rtabli le liret ourier et làrrt du 9 rimaire
an XII ,1
er
dcembre 1803, rglementant lùsage du liret ourier disposait que tout ourier qui oyagerait sans
tre muni dùn liret |.[ sera rput agabond et pourra tre puni comme tel . Si làrrt se contentait de
renoyer aux textes organisant la rpression du agabondage
3
, sous le second Lmpire ut dicte une
contraention spciale punie dùne amende dùn a quinze rancs et dùn emprisonnement dùn a cinq jours
4
. Ln
1864 : le dlit de coalition est abrog. ou plutot remplac par le dlit dàtteinte a la libert du traail
5
. Une loi du
2 juillet 1890 a galement abolir la lgislation sur le liret ourier
6
.

Droit processuel. - Sàgissant du contentieux social, cèst le 18 mars 1806 qu'une loi crant un conseil de
prud'hommes a Lyon est promulgue par Napolon 1er puis complte par un dcret du 3 juillet 1806 : les
employeurs y sont majoritaires. Des tribunaux aorisant la conciliation entre les abricants de soie et les ouriers
lyonnais ,canuts, existaient dja et serirent d'exemple. A Paris, un conseil de prud'hommes pour les industries
mtallurgiques est cr en 1845, puis en 184 des conseils de prud'hommes pour les tissus, pour les produits
chimiques et pour les industries dierses. La Seconde Rpublique remanie la lgislation des prud'hommes par la
loi du 2 mai 1848, qui conere a l'institution un lment ort de sa orme actuelle aec l'apparition du
paritarisme ,"employeurs" et "salaris" rendant ensemble les dcisions,. Ainsi, au cours du XIXe siecle, les
conseils de prud'hommes s'ancrent dans le paysage judiciaire et social de la lrance. Leur nombre augmente -
celui de Paris tant cr en 1844-184 - pour dpasser les quatre-ingts au milieu du siecle. La procdure
pralable de conciliation aboutit ,a cette poque, dans 90 des cas et les jugements s'eorcent de delopper des
jurisprudences sur la base des usages locaux. Ln 190, une loi est ote et met en place une ritable juridiction
sociale, reconnue comptente en matiere de contentieux indiiduels du traail.

Lùn des arrts emblmatiques mettant en lumiere lòlution du droit du traail est làrrt dit des
Sabots rendu par la chambre ciile le 14 rier 1866 ,Bull. ci. n34,. Des employeurs aaient
aich a la porte de leurs ateliers un reglement aisant dense a leurs ouriers d'entrer dans lesdits

1
A. Coeuret, L. lortis, Droit pnal du traail, 4
eme
d., Litec, 2008, p. 1, n2.
2
C. pn., anc. art. 415 et 416. - rappr., L. 2 no. 1849 modiiant le Code pnal sur les coalitions, rtablissant lìnterdiction supprime par
un dcret du 25 rier 1848, Cahiers de lÌR1, Aix-en-Proence, n 8, juill. 1999, p. 50 et s.
3
Par consquent, les ouriers sdentaires ayant un domicile connu ne risquaient rien ,Cass. crim., 9 juill. 1829 : S. 1829, 1, 310,.
4
Loi du 22 juin 1854 sur les lirets ouriers et dcret du 30 aril 1855 portant reglement sur les lirets ouriers.
5
Loi du 25-2 mai 1864, qui modiie les articles 414, 415 et 416 du Code pnal : D. 1864, Lg., p. 53 et s.
6
Cahiers de lÌR1, prc., p. 61.
_______________
13
ateliers aec des sabots, sous peine d'une amende de 10 rancs ,correspondant a 80 du salaire
hebdomadaire,. A cette poque, le reglement aait aleur contractuelle, les ouriers apposant leur
signature ,par une croix, ou làcceptant par la simple excution de la prestation. Une salarie nà
pas respect cette regle. Le Conseil de prud`hommes comptent aait rduit a 50 centimes
l'amende stipule a titre de dommages-intrts, sur le ondement que cette amende est d'une
exagration idente, et qu'aux termes de l'article 1231 du Code ciil, le juge peut modiier la peine
lorsque l'obligation principale a t excute en partie. L`quit tait la principale raison de ce
jugement. Mais, l`quit nèst pas ,en principe, une source du droit. Dans le cadre du pouroi
orm par lèmployeur, la Cour de cassation juge ,de maniere dogmatique, au isa des articles 1134
et 1152 ,alors applicable, que : les conentions lgalement ormes tiennent lieu de loi a ceux qui
les ont aites, et que lorsque la conention porte que celui qui manquera de l'excuter payera une
certaine somme a titre de dommages-intrts, il ne peut tre allou a l'autre partie une somme plus
orte ni moindre , d'autre part, l'article 1231 du mme code deenait sans application a l'espece,
ou il est constat que non seulement la emme n'a pas excut en partie l'obligation principale,
mais qu'elle y a contreenu pour la totalit . Dsormais, une telle solution est inconceable.
Dàbord, le RI nà plus de aleur contractuelle , ensuite, toute atteinte a la libert de se tir doit
tre justiie par un objecti lgitime tenant a lìntrt de lèntreprise et aux onctions du salari ,
enin, la rmunration a une nature quasi alimentaire rendant une partie du salaire insaisissable.
Pour ce dernier point, le droit du traail a mme mis en place un rgime spciique de
responsabilit des salaris : la responsabilit disciplinaire, qui emprunte des regles au droit pnal
,pas de sanctions disciplinaires, sans texte, par exemple,. La prohibition des sanctions disciplinaires
a t introduite par la loi du 1 juillet 198 et reprise par celle du 4 aot 1982. Des 1958, la Cour
de cassation a dcid dàdopter le principe selon lequel la responsabilit du salari nèst engage
eners lèmployeur quèn cas de aute lourde . Selon P. Laroque ,Ltudes oertes a G.-l.
Camerlynck, 199, p. 33,, prdisent de la Chambre sociale a l`poque de làrrt, cèst parce que le
salari nà pas la responsabilit et le risque ni le proit de lèntreprise que la jurisprudence a limit
sa responsabilit is-a-is de lèmployeur en cas de aute lourde .

II. . la parole
La parole se traduit pas une dissymtrie des droits au proit des salaris, aux caracteres dòrdre public, ain de
compenser lìnriorit des salaris dans la ngociation du contrat.

Periode industrielle. L`Ltat interient dans les relations proessionnelles au milieu du 19
e
siecle pour des
raisons humanitaires et philanthropiques mais aussi hyginiste et scuritaire. La loi du 22 mars 1841 sur le traail
des enants dans les manuactures est souent prsente comme la premiere loi sociale. A partir de 1860, de
nouelles lois sociales sont adoptes. Certaines se situent dans le prolongement de la loi de 1841 ,loi sur le traail
des emmes et des enants,, dàutres concernent les relations collecties de traail ,loi du 25 mars 1864 supprime
le dlit de coalition, celle du 21 mars 1884 lgalise les groupements proessionnels,. Cette loi a permis un
deloppement considrable du syndicalisme.

Le processus de cration de la lgislation industrielle sàcclere au tournant du siecle. La loi du 2 dc. 1890
sur le contrat de louage de serice dote le licenciement dùn rgime juridique sommaire. Les accidents du traail
ont lòbjet de la loi du 9 aril 1898. Plusieurs lois portent sur l`hygiene et la scurit dans lèntreprise. Le repos
hebdomadaire et dominical est instaur en 1906 , les retraites ourieres et paysannes en 1910. Un ministere du
traail et de la proyance sociale est cr en octobre 1906 a lìnitiatie de Clmenceau. Loi de 1919 sur les
conentions collecties qui permet dìter une concurrence sur les salaires notamment. Une loi de 1926 a
reconnu pour la premiere ois des reprsentants lus du personnel dans lèntreprise aec lìnstitution des dlgus
du personnel. Lùne des aances les plus importantes a t, sans aucun doute, les lois issues du gouernement
du lront populaire de Lon Blum en 1936 qui instituerent notamment les premiers congs pays. Si, a court
terme, le cot du traail a augment, a long terme, le deloppement du temps libre a permis une augmentation
de la consommation et du tourisme.

Periode post 2
nde
G.M. Apres la Seconde Guerre mondiale, a la suite du rapport Larroque, la scurit sociale
est instaure en 1945. L'ordonnance du 19 octobre 1945 concerne les risques maladie, maternit, inalidit,
ieillesse, dces. La loi du 22 aot 1946 tend les allocations amiliales a pratiquement toute la population et la loi
du 30 octobre 1946 integre la rparation des accidents du traail a la scurit sociale. Cèst l`poque du progres
social et de làutonomisation du droit du traail. Apres làdoption de lòrdonnance de 1946 instituant le comit
dèntreprise, làutre aance remarquable en droit du traail ut postrieure les enements de mai 1968 aec
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16
lÀccord de Grenelle suii notamment de la loi de 1968 sur lèxercice du droit syndical dans lèntreprise, ce qui
est, de loin, une spciicit ranaise.

Periode post 30 glorieuses . La in des trente glorieuses marque un tournant. Les impratis conomiques
se ont plus pressants. Cèst pour autant dàbord a une socialisation de l`conomique que nous assistons. Celle-ci
apparait, tout dàbord, sous la prsidence de Valrie Giscard d`Lstaing ou son gouernement adopte les ameuses
,et rolutionnaires, lois sur la cause relle et srieuse du licenciement ,193, et sur le licenciement conomique
,195,.
Cèst, ensuite et surtout, sous la prsidence de Mitterrand que le choix de la socialisation de l`conomique est le
plus ort aec les lois Auroux . Lòbjecti est de rtablir le ait quùn traailleur est un citoyen dans lèntreprise.
Il doit pouoir sèxprimer sur ses conditions de traail et disposer de droits subjectis ace au pouoir de
lèmployeur. La citoyennet dans lèntreprise transpose le modele de la dmocratie politique dans lèntreprise :
- airmation solennelle de la protection des liberts dans lèntreprise ,
- inention du droit dèxpression collectie des salaris dans lèntreprise ,
- encadrement du droit disciplinaire ,
- deloppement du droit syndical et des institutions reprsentaties du personnel ,
- deloppement de la ngociation collectie dèntreprise ,
- cration du comit d`hygiene et de scurit des conditions de traail ,ClSC1,

Cet objecti a t conirm par une loi du 31 dcembre 1992 qui ait suite au Rapport Lyon-Caen relati aux
liberts publiques dans lèntreprise. Cette loi adopte làrticle L. 1121-1 du Code du traail qui constitue un reel
emblme :
Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts indiiduelles et collecties de restrictions
qui ne seraient pas justiies par la nature de la tache a accomplir et proportionnes au but a atteindre .
Autres emblemes, ce sont les articles L. 1132-1 et suiants sur les principes de non-discrimination, l`galit
emme-homme et la prohibition du harcelement moral sous lìnluence du droit de lÙnion europenne. Dans le
mme ordre dìdes, une loi du 31 dcembre 1991 est interenue ain de prenir les risques proessionnels dans
lèntreprise en application de la directie du 12 juin 1989 isant a promouoir la sant des traailleurs.

A cette phase de socialisation succede une phase de libralisation du social. La libralisation ne sèst pas ralise
de maniere continue , elle est mme modre. Llle a pour origine la in dùne ision progressiste du droit du
traail aec une inluence de lÙnion europenne et de lànalyse conomique du droit. Certains ont du droit du
traail lùltime et ragile rempart contre làrbitraire patronal, la dictature du march ou les apptits des
actionnaires , dàutres n`hsitent pas a oir en lui la source des rigidits qui aectent la capacit des entreprises a
rpondre aux impratis de comptition conomique. Les regles du droit du traail sont donc rersibles en
onction de leur climat conomique. Il ne aut pas oublier que le droit du traail ne commande pas l`conomique
que lìnerse est rai. On est ace alors a une rnsie lgislatie dont la lecture et lànalyse sont diiciles. Sur ces
10 dernieres annes, il y a eu plus de 10 lois majeures en droit social. Il suit de citer quelques exemples ou le
choix des mots est a la ois optimiste, na, oire hypocrite :
- loi du 1 jan. 2002 dite de modernisation sociale ,
- loi du 18 jan. 2005 de programmation de la cohsion sociale ,
- loi du 31 jan. 200 de modernisation du dialogue social ,
- loi du 15 juin 2008 de modernisation du march du traail ,
- loi du 20 aot 2008 de rnoation de la dmocratie sociale

Le lgislateur est en qute d`quilibres incessants. Lùn des aspects noueaux de la rglementation sociale est le
concept de lexiscurit qui renoie a une scurit sociale proessionnelle : si la relation de traail est moins
stable, le rapport dèmploi ,cad lèmployabilit, est garanti a traers une ormation proessionnelle continue et
une indemnisation du chomage plus tendue. Le plus important, cèst de comprendre que le principe dùn droit
du traail nà pas a tre critiqu. Ce ne sont que ses modalits qui doient aire lòbjet dùn dbat. Ces dbats
seront au demeurant ternels. Le droit du traail touche a des aspects conomiques et sociaux essentiels. La
diicult du droit du traail tient au ait que le schma Patron,Ourier soumis a un ort lien de subordination
nèst peut-tre plus le principe. Les mtiers et lòrganisation du traail sont plus complexes. Certains cadres sont
assimils a des dirigeants , dàutres salaris traaillent a domicile. Cela ne signiie pas que la subordination a
disparu , elle a surtout olu. Les nouelles mthodes dòrganisation sont mme plus anxiogenes quàant
comme le rele le deloppement des risques psycho-sociaux et du harcelement managrial.
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17
Section 2. Les sources
Le droit du traail est la branche du droit ou les sources sont les plus diersiies. Il conient donc de les
identiier , 1, aant de prsenter leur articulation , 2,.
J. L'identification des sources
Lòrdonnancement des sources en droit du traail a pour objet un systeme combinant sources internationales ,I,,
tatiques ,II, et surtout proessionnelles ,III,.
I) Sources internationales
A. Sources mondiales
Les traits a ocation mondiale sont nombreux en droit du traail. Il aut dàbord mentionner les Pactes de 1966
adopts dans le cadre de lÒNU. Le premier de ces pactes est relati aux droits ciils et politiques. Le second,
relati aux droits conomiques, sociaux et culturels, a plus dìmportance en droit du traail reconnaissant la
libert du traail, le droit a la stabilit de lèmploi. La diicult tient au ait que ce dernier Pacte sàdresse
surtout aux Ltats.

Des traits a ocation mondiale spciiquement consacrs au droit du traail existent. Ils sont le ruit de
lÒrganisation internationale du traail ,OI1,, cre en 1919 et aujourd`hui intgre a lÒNU. Cette institution est
diise en trois organes principaux :
- la Conrence internationale du traail, sorte de Parlement mondial comptent en matiere sociale.
le Conseil d'administration, organe executif de l'OI1.
- le Bureau international du traail ,BI1,.
La Conrence internationale du traail adopte des conentions internationales. Celles-ci sont pralablement
labores au sein du BI1 et proposes par le Conseil dàdministration. Les conentions ne sont obligatoires que
dans la mesure ou elles ont t ratiies par chaque Ltat. LÒI1 a adopt une dclaration le 19 juin 1998 relatie
aux principes et droits ondamentaux du traail. Cette dclaration airme que huit conentions internationales
sont juridiquement impraties pour les Ltats membres de lÒI1, mme sìls ne les ont pas ratiies. Ces
conentions traitent de la libert dàssociation, de la libert syndicale, du droit a la ngociation collectie, de
l`limination du traail orc et du traail des enants et de l`limination des discriminations en matiere dèmploi.
B. Sources regionales
J. Sources de l'Union europeenne
Le trait de Rome ,195, instituant la Communaut conomique europenne partait du postulat que le progres
conomique entrainerait le progres social. A partir de 194, les institutions communautaires adoptent une
politique plus olontariste en matiere sociale. Le 1rait de Lisbonne mettant en place le 1rait de lÙnion
europenne et le 1rait de onctionnement de lÙnion europenne reprend lèssentiel des mesures concernant le
droit social. Un lment noueau apparait cependant. La Charte des droits ondamentaux est dsormais intgre
dans le 1rait UL ,art. 6,.

La Charte communautaire des droits sociaux ondamentaux des traailleurs de 1989 numere les droits sociaux
ondamentaux et ixe pour chacun dèux des prescriptions minimales en laissant aux Ltats membres la
responsabilit de les mettre en place.

Les reglements europens ne peuent pas, en principe, traiter directement du droit du traail. Ln la matiere, les
traits nàutorisent que des directies. Celles-ci sont adoptes a la majorit qualiie dans certains domaines,
comme lìnormation et la consultation des traailleurs ou encore les conditions de traail. Restent soumis a
_______________
18
lùnanimit des points importants comme le droit du licenciement. Dàutres points ondamentaux, comme le
droit de la gree, sont exclus du champ dùne possible lgislation europenne.

La ngociation collectie au nieau europen, conduite par la C ,Condration europenne des syndicats,, la
CP ,centre europen des entreprises a participation publique, et v.ive..vrope, commence a jouer un role.
Les rsultats de cette ngociation demeurent modestes.
2. Sources du Conseil de l'Lurope
Le Conseil de l`Lurope est une organisation internationale qui regroupe 46 Ltats. \ ont t conclues deux
conentions intressant le droit du traail :
- La Cbarte .ociate evropeevve, conclue en 1961 et substantiellement rise en 1996, contient un ensemble
de droits sociaux ondamentaux. Làrticle 6, par exemple, reconnait le droit de gree. La Charte est dpourue de
mcanismes eicaces de sanction a l`chelle internationale. La onction du Comit europen des Droits sociaux
est de statuer en droit sur la conormit des situations nationales des Ltats aec la Charte sociale europenne.
Dans le cadre de la procdure de rapports nationaux, il adopte des conclusions , dans le cadre de la procdure de
rclamations collecties, il adopte des dcisions ,V. not., Rapport sur la lrance, dc. 2010, qui condamne le
rgime de la dure du traail des cadres en orait jours,.
- La Covrevtiov ae .avregarae ae. aroit. ae t`bovve et ae. tiberte. fovaavevtate. du 4 noembre 1950 contient peu
de dispositions relaties au droit du traail. Mais làpplication de ces dispositions est controle par la Cour
europenne des droits de l`homme, laquelle dtient de ritables pouoirs de sanction et peut-tre saisie par tout
citoyen dùn pays membre. Du reste, la Cour adopte une interprtation dynamique de ces dispositions. Par
exemple, a traers la libert syndicale, la Cour a admis ,en iligrane, la ocation naturelle des syndicats a ngocier
des accords collectis sur les conditions de traail des salaris ainsi que la possibilit de mener des actions
collecties pouant aller jusquà la gree.
II) Sources etatiques
A. Sources constitutionnelles
J. Les droits constitutionnels du travail
Les sources constitutionnelles du droit du traail sont essentiellement dans le bloc de constitutionnalit. Ln
aeur des salaris, les bases constitutionnelles du droit du traail se situent dans les principes particulierement
ncessaires a notre temps que ormule le prambule de la Constitution de 1946, auquel ait rrence celui de la
Constitution de la V
e
Rpublique ,Par ex : droit au traail, principe de non-discrimination, galit homme emme,
libert syndicale, droit de gree, droit a la ngociation collectie et droit de participer a la gestion des entreprises,.
Ln aeur des employeurs, les bases constitutionnelles de la libert dèntreprendre sont dans la DDlC de 189
aux articles 2 et 4 ,Not., Cons. const., 12 jan. 2002, relatie a la loi de modernisation sociale,.
2. Les competences constitutionnelles en droit du travail
La Constitution dtermine les domaines respectis de la loi et du reglement en matiere de droit du traail : selon
làrticle 34, la loi dtermine les principes ondamentaux du droit du traail et du droit syndical , selon làrticle 3,
tout le reste relee du pouoir rglementaire. Ce partage des comptences entre la loi et le reglement est mis en
oure sous le controle du Conseil constitutionnel et du Conseil d`Ltat. Ce partage guide, au demeurant, celui que
doit oprer le lgislateur lorsquìl dlegue sa comptence aux partenaires sociaux , le Conseil constitutionnel
riie, en eet, que le lgislateur continue de dinir les principes ondamentaux du droit du traail, reusant
ainsi le tout-contrat .
B. Sources legales
Code du travail.- La premiere codiication ut lente. La commission de codiication runie des 1901 aait une
mission limite : il sàgissait de rassembler et coordonner les textes en igueur. Soumis au Parlement, le projet ut
ot entre 1910 et 192. Ce premier code tait incomplet, de nombreuses lois nàyant pas t incorpores. Une
reonte du Code du traail est alors interenue en 193, aec une diision en trois parties : la premiere partie,
lgislatie, correspondait au domaine de la loi, la deuxieme partie - reglement dàdministration publique et
_______________
19
dcrets en Conseil d`Ltat - et la troisieme - dcret simple - correspondait au domaine du reglement. Ln 2005 ut
annonc le lancement de la recodiication du Code du traail. Lòbjecti a t dàdapter la partie lgislatie du
Code du traail ain d`y inclure les dispositions non codiies, remdier aux entuelles erreurs ou insuisances
de codiication et amliorer le plan. Le noueau Code est mis en oure depuis le 1
er
mai 2008. Au sein de la
partie lgislatie, les relations indiiduelles orment la premiere partie, les relations collecties sont lòbjet de la
deuxieme , la dure, le salaire, lìntressement, la participation et l`pargne salariale constituent ensemble la
troisieme partie , la sant et la scurit sont la quatrieme, lèmploi la cinquieme, la sixieme partie recoure la
ormation proessionnelle, la septieme les dispositions particulieres a certaines proessions et la huitieme, enin,
oque le controle de làpplication de la lgislation du traail. La recodiication est en principe a droit constant ,
cependant de multiples erreurs rdactionnelles modiient sensiblement la porte de nombreuses dispositions et, a
fortiori, des solutions jurisprudentielles bien tablies. Le lgislateur et le gouernement, au ur et a mesure quìls se
rendent compte de leurs erreurs, prennent des lois et dcrets dàdaptation ou de simpliication.

Le Code du traail sàpplique aux employeurs de droit pri et aux tablissements publics grant un serice
public industriel et commercial ,LPIC,. 1outeois, au sein de ces LPIC oire dans les entreprises publiques qui
taient auparaant des tablissements publics ,comme la SNCl, la RA1P, etc.,, sàjoutent au Code du traail
des statuts reglementaires proches de celui existant au sein de la onction publique.

La loi sociale. - De nombreuses lois sociales ont t adoptes par le mcanisme de la loi-ngocie , comme
pour lÀccord de Matignon en 1936, lÀccord de Grenelle en 1968, les accords nationaux interproessionnels sur
les contrats prcaires. Cette culture politique dpendait nanmoins des alas de tout systeme politique. De
maniere emblmatique, une loi du 21 janier 200 portant rorme du dialogue social est enue codiier cette
pratique en crant une sorte de partage du pouoir lgislati qui est, techniquement, non conorme a la
Constitution et incontrolable mais qui, de ait, existe. Selon làrticle L. 1 du Code du traail, tout projet de
rorme enisag par le Gouernement ,ce qui exclut les propositions de loi pour lìnstant. Une proposition de
loi isant a tendre làrticle L. 1 est en cours de discussion depuis plus dùn an, qui porte sur les relations
indiiduelles et collecties du traail, l'emploi et la ormation proessionnelle et qui relee du champ de la
ngociation nationale et interproessionnelle ait l'objet d'une concertation pralable aec les organisations
syndicales de salaris et d'employeurs reprsentaties au nieau national et interproessionnel en ue de
l'ouerture entuelle d'une telle ngociation. Le Gouernement communique un document d'orientation
prsentant des lments de diagnostic, les objectis poursuiis et les principales options. Lorsqu'elles ont
connaitre leur intention d'engager une telle ngociation, les organisations indiquent galement au Gouernement
le dlai qu'elles estiment ncessaire pour conduire la ngociation. Ces principes subissent une exception en cas
d'urgence. Lorsque le Gouernement dcide de mettre en oure un projet de rorme en l'absence de procdure
de concertation, il ait connaitre cette dcision aux organisations mentionnes au premier alina en la motiant
dans un document qu'il transmet a ces organisations aant de prendre toute mesure ncessite par l'urgence. La
diicult, cèst quàucun mcanisme ne permet de controler la correcte excution de ces dispositions.

Pour l`heure trois applications du texte sont connues : lùne ut un succes et a donn lieu a làdoption dùn ANI
sign le 21 janier 2008 par trois organisations patronales ,MLDLl, CGPML, UPA, et quatre des cinq syndicats
reprsentatis au nieau national ,ClD1, lO, Cl1C, ClL-CGC, qui ut le socle de la loi du 15 juin 2008 sur la
modernisation du march du traail , làutre ut un succes en demi-teinte aboutissant a la conclusion dùne
position commune, le 9 aril 2008, socle de la loi du 20 aot 2008 sur la rnoation de la dmocratie sociale , la
derniere, enin, ut un chec total, le lgislateur ayant dàutorit procd a làdoption de la loi sur les retraites du
10 noembre 2010.
III) Sources professionnelles
Le statut collecti est une notion particuliere en droit du traail, ne de la pratique proessionnelle. Cela renoie a
lènsemble des normes collecties tablies POUR la collectiit soit par lèmployeur ,unilatralement,, soit aec
làccord des reprsentants du personnel ,essentiellement les syndicats,. Ces normes rgissent tout ou partie des
conditions de traail. Leur inalit collectie explique la qualiication de statut a lìnstar du statut des
onctionnaires. La Cour de cassation juge ainsi que le contrat de traail entraine l'application du statut
collecti en igueur dans l'entreprise et le salari ne peut renoncer dans son contrat de traail a une disposition du
statut collecti ,Cass. soc., 5 juin 2001,.
_______________
20
A. Le statut collectif negocie
Conventions et accords collectifs de travail.- Les conentions collecties et accords collectis sont des actes
distincts, mme si leur rgime juridique est identique. La conention collectie est conclue par un ou plusieurs
syndicats ou groupements dèmployeurs et une ou plusieurs organisations reprsentaties des salaris. Llle
dtermine les conditions dèmploi, de ormation proessionnelle et de traail, ainsi que les garanties sociales des
salaris. La dinition de làccord collecti est identique sous une rsere : làccord ne compose pas une charte
complete des relations de traail mais se borne a traiter de questions dtermines ,par ex., un accord sur la dure
du traail, sur lèxercice dÌnternet par les syndicats.,.

Le champ dàpplication des conentions et accords collectis dpend de la partie employeur de la conention. On
distingue les accords nationaux interproessionnels, nationaux proessionnels ,Lx. la conention collectie des
VRP,, les conentions et accords proessionnels de branche ,Lx. Le batiment , ces accords peuent tre
territoriaux : Lx. Con. de la mtallurgie dans la Rgion PACA,, les accords de groupe ,Lx. Accord BNP, et les
accords dèntreprise ou d`tablissement. Les conentions collecties naissent dùn accord de olonts entre une
partie qui reprsente les intrts des salaris et une partie qui reprsente lèmployeur ou les intrts de plusieurs
employeurs.

La partie salariale est en principe reprsente par un ou plusieurs syndicats reprsentatis. Seuls les syndicats
reprsentatis peuent signer un accord collecti , il aut alors quìls remplissent conditions : le respect des
aleurs rpublicaines, lìndpendance eners lèmployeur et les partis politiques, une transparence inanciere, un
eecti et des cotisations suisants, une anciennet de deux ans dans le secteur gographique et proessionnel
courant lèntreprise, une inluence en termes dàctiit syndicale et une audience lectorale dàu moins 10
dans lèntreprise ou 8 au nieau des branches et nationales. Dans les entreprises dpourues de dlgu
syndical, les lus sont depuis peu comptents pour ngocier.

La partie patronale est plus souple : elle peut tre un unique employeur, plusieurs employeurs ou un groupement
dèmployeurs.

La nature juridique des conentions collecties est duale : elles sont des contrats donnant naissance a des
obligations contractuelles, mais ressemblent a des reglements par leur eet erga ovve. ,elles sàppliquent a
lènsemble des salaris entrant dans son champ dàpplication, quìls soient ou non adhrents aux organisations
signataires,. Ln somme, les conentions collecties sont des contrats au sens du droit commun des obligations
,C. ci., art. 1101,, qui drogent cependant a làrticle 1165 du Code ciil - lèet relati des contrats - pour la
partie salariale, expliquant ainsi lèxigence de reprsentatiit. Des mcanismes dèxtension et d`largissement
iennent galement carter le jeu de làrticle 1165 du Code ciil concernant la partie patronale : en principe, seuls
les employeurs signataires ou adhrents dùn groupement signataire sont lis par les conentions ou accords,
mais le ministre du traail peut dcider de procder a leur extension a lènsemble des employeurs de la mme
branche ou de leur largissement aux employeurs dùne mme rgion ou dùne autre branche. Ces deux actes de
droit public iennent se greer sur làcte de droit pri pour en tendre les eets. Le rgime des conentions et
accords collectis relee donc tant des articles 1108 et suiants du Code ciil que des regles spciales du Code du
traail.
B. Le statut collectif non negocie
Le statut collecti ngoci est extrmement rcent. Il regroupe deux types de normes aux conditions tres
direntes.
J. Usages
a. Covaitiov.
Le salari doit rapporter la preue de lèxistence dùn usage.

Usages professionnels. Les usages proessionnels, rgis par làrticle 1135 du Code ciil, et les usages
dèntreprise, disposant dùne nature et dùne origine propres, sont considrs comme des maniestations de la
coutume proessionnelle. Lùsage suppose la runion de deux lments :
_______________
21
- la pratique obsere est ordinairement suiie par une entreprise, une proession ou une rgion au proit
dùne ou plusieurs catgories de salaris. A ce titre, sont relees la constance, la gnralit et la ixit de
la pratique.
- il est communment admis pour les dbiteurs et les cranciers que cette pratique sìmpose.
La runion de ces deux lments ait de lùsage de droit du traail une ritable coutume impratie.

Usages d'entreprise. Si lùsage proessionnel tend a disparaitre, celui dèntreprise est une igure juridique
courante ,malgr la tendance jurisprudentielle a prrer la notion dèngagement unilatral,. Lùsage dèntreprise
est n de la pratique paternaliste de certaines entreprises qui ont attribu aux salaris des primes en respectant
une rquence et un montant identiques. Mme si dans lèsprit de lèmployeur, son pouoir de direction restait
total si bien quìl nàait pas conscience de crer un usage, la pratique a ait naitre une coniance lgitime dans
lèsprit des salaris. Lùsage dèntreprise ressemble ainsi a une sorte de quasi-engagement , la pratique rpte
aisant naitre une croyance lgitime dans lèsprit des salaris. Seul compte pour la Cour de cassation l`lment
matriel, nonobstant le daut d`lment psychologique de lèmployeur. Les criteres sont la gnralit, la
constance et la ixit ,Cass. soc., 25 r. 2009,. La gnralit suppose que làantage soit ers a la collectiit de
traail , la constance permet de distinguer les aantages permanents des aantages exceptionnels , la ixit signiie
que la nature et le montant de làantage sont identiques. A daut de constance et de ixit, la Cour de cassation
emploie le terme dàantage ou de prime discrtionnaire qui nèngage nullement lèmployeur pour làenir.
b. ffet.
Inexecution. - Le non-respect par l'employeur dùn usage cause un prjudice aux salaris dont le juge apprcie
souerainement le montant ,Cass. soc., 16 mai 2000,.

Lxtinction. - Lùsage proessionnel meurt aute d`tre aliment par une pratique rguliere , nulle procdure de
dnonciation nèst conceable pour ce type dùsage.

Lùsage dèntreprise, quant a lui, cesse par dnonciation, la simple inexcution nèntrainant pas sa caducit.

Ln cas de dnonciation, lèmployeur doit respecter un prais ainsi quìnormer les reprsentants lus du
personnel et chacun des salaris ,la modiication rpond aux mmes conditions, Cass. soc., 25 r. 2009, :
- Information des salaries : la dnonciation par l'employeur d'un usage doit, pour tre rguliere, tre
notiie a tous les salaris indiiduellement s'il s'agit d'une disposition qui leur proite ou, s'agissant d'un
usage dont le bnice est subordonn a une condition d'anciennet dans lèntreprise, qui est susceptible
de leur proiter ,Cass. soc., 13 oct. 2010,.
- Information des representants du personnel : L'inormation des institutions reprsentaties du
personnel ayant pour objet la dnonciation d'un usage doit, en ce qui concerne le comit d'entreprise,
tre donne en runion du comit apres inscription a l'ordre du jour ,Cass. soc., 5 jan. 2005,. L'absence
de dnonciation de lùsage par l'employeur aux dlgus du personnel, aute d'organisation par
l'employeur d'lections, entraine l'irrgularit de la dnonciation dudit usage ,Cass. soc., 16 no. 2005,.
- Respect d'un preavis : Le dlai suisant de prais pour dnoncer rgulierement un usage sàpprcie
tant a l`gard des salaris auquel làantage proite quà l`gard des institutions reprsentaties du
personnel ain de permettre dèntuelles ngociations ,Cass. soc., 3 mai 2012 : n10-2038,.
Le prais sàpprcie par rapport a la dure des ngociations possibles et par rapport a la nature de
làantage. Il conient de distinguer làantage cyclique ,prime de 13
eme
mois ou de nol, et de làantage
permanent ,systeme de transports ou salle de sport,. Sìl sàgit dùn aantage cyclique, lèmployeur
respecter un prais permettant aux salaris de bnicier une derniere ois de làantage , en dàutres
termes, le prais comprend la in du cycle en cours. Par exemple, pour une prime de nol, lèmployeur
qui dnonce au mois de janier doit laisser un prais respectant la rquence de lùsage supposant que
lèxtinction produira dinitiement ses eets apres le mois de dcembre prochain.

Un usage non rgulierement dnonc demeure en igueur ,Cass. soc., 20 sept. 2006,.

Apres sa dnonciation, le salari ne peut inoquer le maintien de làantage rsultant dùn usage a son proit, car
celui-ci ne sìncorpore pas au contrat de traail. Ce principe dàutonomie du statut collecti aec le contrat de
traail peut nanmoins tre cart si lèmployeur et le salari ont dsir le contractualiser de maniere claire et non
quioque ,Cass. soc., 16 no. 2005 : l'aantage litigieux qui rsultait d'un usage n'tait pas incorpor au contrat
de traail n'a pu changer de nature par l'eet de la recherche de l'employeur d'un accord aec ses salaris sur sa
modiication. - Cass. soc., 11 jan. 2000, arrt IBM : La remise au salari lors de son embauche d'un document
_______________
22
rsumant les usages et les engagements unilatraux de l'employeur n'a pas pour eet de contractualiser les
aantages qui y sont dcrits,.

Une orme particuliere dèxtinction existe, commune aux usages dèntreprise et proessionnels : cèst la
substitution par accord collecti. Lèxtinction est automatique des lors quèst conclu postrieurement un accord
collecti de mme nieau gographique et proessionnel portant sur le mme objet , la procdure de dnonciation
ne doit pas tre respecte. Le contenu de làccord collecti se substitue automatiquement a celui de lùsage teint.
Làccord collecti peut galement simplement proir que les anciens usages sont mis en cause, sans proir
dàantage en contrepartie ,Cass. soc., 23 no. 2005,. Cette solution sèxplique par la conjonction dùn principe
chronologique ,la regle postrieure prime la regle antrieure en principe, et dùn principe hirarchique ,làccord
collecti est suprieur a lùsage qui nèst que subsidiaire de olont,.
Cass. soc., 8 ar. 2010 : un usage local ne peut tre remis en cause que par un accord collecti ayant le
mme objet, conclu dans le champ d'application gographique de l'usage ou dans un champ
gographique plus large.

Lùsage dèntreprise, passi de lèntreprise, se transmet en cas de modiication juridique de lèmployeur , cette
transmission ne joue quàu proit des salaris de lèntit conomique autonome transre, eux seuls ayant eu une
croyance lgitime en son excution. Il en rsulte que le principe d`galit de traitement nà pas ocation a
sàppliquer entre les salaris de lèntit transre et ceux de lèntreprise dàccueil.
2. Actes unilateraux
a. vgagevevt. vvitaterav
De tels actes juridiques rsultent dùne maniestation claire et non quioque de olont de lèmployeur,
maniestation par laquelle il se rend dbiteur dùne obligation de donner ,ersement dùne prime, de aire
,mettre en place un rseau de transport, ou de ne pas aire ,engagement de maintien de lèmploi,. Cette
maniestation de olont prend concretement des ormes dierses : documents inormels tels que "circulaires
internes" ,Soc., 3 rier 1993, RJS 93, n 339, , dcisions du conseil d'administration ,Soc., 1 mars 1993, ,
proces-erbal de la runion du comit d'entreprise ,Soc., 29 septembre 2004, , plans de sauegarde de l'emploi
,Soc., 25 noembre 2003, , dispositions du reglement intrieur trangeres a son domaine lgal ,Soc., 12
janier1992, , accords atypiques conclus entre l'employeur et certains reprsentants du personnel qui ne sont
pas dlgus syndicaux ,Cass. soc., 19 no. 199 : Bull. ci. V, n38 : Un accord conclu aec les
reprsentants du personnel n'a que la aleur d'un engagement unilatral de l'employeur et ne peut s'appliquer
que s'il est plus aorable au salari que les dispositions de la conention collectie , , clause dans un pacte
extrastatutaire dàctionnaire ,Cass. soc., 18 sept. 2009. - Rappr., Cass. soc., 23 no. 2011 : n10-21089, ou dùn
reglement de coproprit ,Cass. Ass. Pln., 5 mars 2010,. Dans ces deux dernieres hypotheses, làrticle 1165 du
Code ciil est balay par la thorie de lèngagement unilatral de olont. Mme si les salaris sont tiers au
contrat conclu, ils peuent sèn praloir.

Ln dehors de lèntreprise, lèngagement unilatral prend les traits dùne recommandation patronale ,Cass. soc.,
29 juin 1999 : Constitue une recommandation patronale une dcision unilatrale d'un groupement ou d'un
syndicat d'employeurs proyant le ersement d'une indemnit qui s'impose a tous ses adhrents pour mettre in
a une gree,.

La maniestation de olont ait naitre, automatiquement, une coniance lgitime dans lèsprit des salaris
composant la communaut de traail, qui ont adapter leur comportement a la lumiere de cette olont. Cette
coniance lgitime justiie la orce obligatoire de lèngagement unilatral. La dirence aec lùsage est
ondamentale : aucune exigence de constance ou de ixit nèst ncessaire. Ainsi, un accord de in de conlit
ngoci aec le comit dèntreprise, en dehors des cas autoriss par la loi, a orce obligatoire en dpit du ait quìl
nà jamais pu tre constant .

Le rgime des engagements unilatraux suit, en principe, celui des usages. Si ces actes atypiques nèntrent pas
dans la catgorie des conentions et accords collectis de traail, ils bnicient tout de mme de la orce
obligatoire prue au proit des contrats ,C. ci., art. 1134,. Les salaris pourront donc opposer a l'employeur les
engagements unilatraux pris ,Cass. soc., 2 mars 1996, , lìnexcution est sanctionne par lèxcution orce ou
làllocation de dommages-intrts. Sa dnonciation nèst pas possible si lèngagement est a dure dtermine
,Cass. soc. 25 no. 2003, , pour le surplus, sìl est a dure indtermine, sa dnonciation et sa substitution par
_______________
23
accord collecti rpondent aux mmes conditions que lùsage ,Cass. soc. 20 juin 2000,. Un engagement a dure
dtermine cesse de produire eet au terme ix sans que l'employeur soit tenu de procder a l'inormation des
salaris concerns et des reprsentants du personnel ,Cass. soc., 18 mai 2011 : n10-10605,.
b. e. acte. regtevevtaire.
Rglement interieur.- L'laboration d'un reglement intrieur est obligatoire dans les entreprises ou
tablissements employant habituellement 20 salaris et plus ,C. tra., art. L.1311-2,. Le reglement intrieur
s'applique territorialement sur l'ensemble de l'entreprise et des salaris y traaillant ,y compris les salaris mis a
disposition sàgissant de l`hygiene, la scurit et les horaires,.

Le contenu du RI est strictement encadr par les articles L. 1311-2 et suiants du Code du 1raail :
o Contenu obligatoire :
Les regles dòrganisation et de discipline, notamment la nature et l`chelle des sanctions
que peut prendre lèmployeur : une sanction non prue par le reglement ne peut tre
prononce.
Les regles d`hygiene et de scurit
Le rappel des dispositions prohibant le harcelement moral et sexuel : une charte
complete des droits et des obligations ,dinition, sanction applicable etc.,
Les droits de la dense du salari : en cas de sanctions disciplinaires, un salari peut
demander làssistance des reprsentants du personnel.
o Contenu interdit :
Le reglement intrieur ne peut contenir des dispositions contraires a la loi ou aux
conentions collecties.
Le reglement intrieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts
indiiduelles et collecties des restrictions qui ne sont pas justiies par la nature de la
tache a accomplir et proportionne au but a atteindre.
o Contenu surerogatoire : Certaines dispositions du reglement intrieur peuent instituer des
aantages au proit des salaris ,mise en place par exemple dùn serice de transport,. Ces
aantages, mme sìls sont dans le reglement intrieur, sont analyss en des engagements
unilatraux.

Ce reglement ne peut tre introduit dans lèntreprise quàpres aoir t soumis a làis du comit dèntreprise ,ou
a daut des dlgus du personnel,, ainsi que, pour les matieres releant de sa comptence, a làis du ClSC1.

Cass. soc., 9 mai 20J2 : n11-1368 : Le reglement intrieur et les notes de serice qui le completent ne pouant
produire eet que si l'employeur a accompli les diligences prues par l'article L. 1321-4 du code du traail, la cour
d'appel, qui a constat que l'employeur ne justiiait pas aoir pralablement consult les reprsentants du personnel
et communiqu le reglement a l'inspecteur du traail, en a exactement dduit, sans dnaturation, ni inersion de la
charge de la preue, qu'il ne pouait reprocher a sa salarie un manquement aux obligations dictes par ce
reglement et par une note de serice

Une ois dict, il est communiqu a lìnspection du traail charge du controle de sa lgalit et,
concomitamment, il doit aire lòbjet de mesures de publicit ,aichage dans lèntreprise et dpot au secrtariat-
gree du Conseil de prud`hommes,.

Lìnspecteur du traail peut rendre deux types de dcision :
o La decision explicite ou il dclare la lgalit ou lìllgalit du contenu. Ln ce cas, il demande
soit le retrait des dispositions illgales soit la modiication de la disposition.
o La decision implicite : si au bout de 4 mois, lìnspecteur du traail ne rpond pas, il est
prsum aoir rendu une dcision dàpprobation.
Si lèmployeur, les salaris ou les syndicats dsirent contester la dcision de làdministration, làction se ait deant
le juge administrati.

Ln cas dùn litige indiiduel entre lèmployeur et le salari, il est possible que le salari conteste la alidit dùne
disposition du reglement deant le juge judiciaire ,conseil de prud`hommes, , le RI reste un acte unilatral de
droit pri. Comment concilier la comptence du juge judiciaire aec celle de làdministration Ln raison du
principe de sparation des autorits judiciaires et administraties, le juge judiciaire ne peut remettre en cause une
dcision administratie. Il conient de distinguer entre les dcisions explicites et les dcisions implicites. Pour les
_______________
24
stipulations qui nònt pas donn lieu a une dcision explicite, le juge judiciaire est comptent pour controler la
lgalit du reglement intrieur. . covtrario, si la dcision a statu explicitement sur une stipulation du RI, il nèst
pas comptent ,Cass. soc., 16 dc. 1992,.

Alerte professionnelle, code ou charte d'ethique. Les chartes d`thique ,codes de conduites, et dispositis
dàlerte proessionnelle, rcents outils de la gouernance dèntreprise, souleent la question de leur rgime
juridique et des modalits du controle administrati de leurs clauses relaties a la discipline. Dans une circulaire
du 19 noembre 2008, apres aoir dini les direntes notions ,reglement intrieur, notes de serice, chartes et
codes thiques, ainsi que leur champ, la DG1 prcise les modalits du controle des inspecteurs et controleurs du
traail sur ces documents thiques . La DG1 prcise la nature juridique des chartes thiques et des codes de
conduites en onction de leur contenu et les obligations qui en dcoulent pour lèmployeur.

Les entreprises qui souhaitent mettre en place un systeme d'alerte proessionnelle isant les pratiques
anticoncurrentielles ou la dnonciation de iolations des regles condamnant le harcelement doient en principe
respecter la procdure tenant a lìntroduction de documents de nature disciplinaire. De mme, ils doient
remettre a la CNIL un engagement de conormit a l'autorisation unique ou a làutorisation de droit commun
des lors quìl existe un traitement automatis. Ln 2005, la Commission nationale de l'inormatique et des liberts
,CNIL, a adopt une dcision unique d'autorisation pour les traitements de donnes a caractere personnel mis en
oure dans le cadre d'un dispositi d'alerte proessionnelle , rbi.ttebtorivg , isant des aits se rapportant aux
domaines inanciers, comptable, bancaire et a la lutte contre la corruption et des pratiques anticoncurrentielles
,Dlibration 2005-305 du 8-12-2005, modii en 2010,. Le responsable de traitement qui met en oure un
dispositi d'alerte proessionnelle dans le respect des conditions poses par cette autorisation unique peut se
contenter d'adresser a la CNIL un engagement de conormit a cette dcision. Ln reanche, les dispositis qui
nèntrent pas dans ce domaine, notamment parce qu'ils courent des questions sur les risques psycho-sociaux,
doient tre autoriss indiiduellement ,Cass. soc., 8 dc. 2009,. Ce dispositi ne se substitue pas aux autres
canaux d'alerte existants ,aupres de la hirarchie, des reprsentants du personnel, du commissaire aux comptes,
d'une autorit publique, etc., , il en est complmentaire ,Dlib. CNIL, n2011-345, 10 no. 2011, Socit LDl,.
2. L'articulation des sources
Lntre la Constitution et la loi, les actes administratis ou les contrats de droit pri, le principe hirarchique dcrit
par Kelsen a ocation a sàppliquer : la alidit ou lèicacit de la norme inrieure est soumise a sa conormit a
la norme suprieure.

Ce schma a ocation a sàppliquer en droit du traail aec direntes spciicits.
I. L'articulation des sources nationales avec les sources internationales
Droit international public. Ln droit international public, il existe deux systemes possibles dàrticulation des
sources. Sìl sàgit dùn systeme dualiste, la norme internationale est analyse en dehors des normes nationales. La
Conention internationale nèngage que l`Ltat signataire eners les autres Ltats. Sìl sàgit dùn systeme moniste,
les deux ordres juridiques sont lis , lòrdre international est intgr dans lòrdre national. Ln droit ranais, le
systeme est moniste, conormment a làrticle 55 de la Constitution. Les traits ou accords rgulierement ratiis
ou approus ont, des leur publication une autorit suprieure a celle des lois, sous rsere, pour chaque accord
ou trait, de son application par làutre partie. Làrticle 55 de la Constitution est la base du controle de
conentionalit des normes internes, institu depuis làrrt Jacques Vabres de la Cour de cassation en 195.

Deux conditions existent pour làpplicabilit des sources internationales : la rciprocit et le critere dit de
làpplicabilit directe. Ln droit du traail, plus que dans tout autre droit, ces deux conditions sont malmenes.
Sàgissant des droits sociaux, comme tout droit ondamental, la condition de rciprocit est en principe exclue ,
les juges estiment quèlle ne peut sàppliquer, car les droits ondamentaux ne se marchandent pas comme les
regles de nature iscale par exemple. De mme, en droit de lÙnion europenne, cette condition est expressment
carte.

Concernant la regle de làpplicabilit directe, conormment aux regles de droit international public, pour saoir
si un trait est dàpplicabilit directe dans un pays signataire, ses dispositions doient proir un droit subjecti au
proit des particuliers. A cet gard, deux mthodes dìnterprtation existent. Une mthode subjectie met làccent
_______________
23
sur lìntention des parties au trait. Si ces parties nònt dcid dèngager que les Ltats signataires, les particuliers
ne peuent inoquer les dispositions du trait. Pour dterminer une telle intention, il aut, pour cela, regarder la
lettre du texte ,les auteurs ont-ils rejet làpplicabilit directe, ou, si la lettre est obscure, consulter les traaux
prparatoires. Par exemple, il aut saoir que lors de la ratiication du pacte international relati aux droits
conomiques, sociaux et culturels de 1966 le gouernement aait airm quìl ne mettait pas en place des droits
subjectis. La mthode subjectie est cependant hasardeuse et insuisante. Par consquent, une mthode
objectie est souent prre notamment en droit de lÙnion europenne. Selon cette mthode, sau lorsque la
lettre du texte exclut ormellement toute applicabilit directe, une disposition est dàpplication immdiate
lorsquèlle reconnait un droit subjecti, en identiiant le ou les dbiteurs et le ou les cranciers dùne obligation de
maniere prcise. Cette solution impose une diision au sein dùn mme trait des regles directement
applicables de celles qui ne le sont pas. La chambre sociale de la Cour de cassation adopte un critere purement
objecti ,Cass. soc., 16 dc. 2008,, si bien que mme la Charte sociale europenne est dàpplicabilit directe. Cette
acception large entraine des conlits entre normes internationales.

Une ois làpplicabilit directe reconnue, il aut distinguer làpplicabilit directe erticale et làpplicabilit directe
horizontale ,entre particuliers,.

L'applicabilite directe verticale concerne làction en contestation de conentionalit des lois ou des actes
rglementaires contre l`Ltat. Celle-ci ne soulee aucune diicult , tout intress peut demander la condamnation
dùn Ltat deant les instances internes oire internationales pour iolation de ses obligations internationales ou
europennes. La Cour de justice de lÙnion europenne a admis a partir des annes 190 que les directies
peuent aoir un eet direct en droit interne, cèst-a-dire que les particuliers ont la possibilit de les inoquer
deant les juridictions nationales, mais cela, a certaines conditions : apres expiration du dlai imparti pour sa
transposition et lorsquèlle nà pas t transpose ou a t transpose incorrectement et si ses dispositions sont
inconditionnelles et suisamment prcises pour pouoir tre appliques directement ,oir, notamment, CJCL,
19 no. 1991, lrancoich et Boniaci,. Mais, mme si les conditions sont remplies, il ne peut sàgir que dùn eet
direct ertical, cèst-a-dire que la directie ne peut tre oppose quà l`Ltat membre daillant et non a un
particulier.

Par un arrt Gardedieu du 8 rier 200, le Conseil d`Ltat a modii sa jurisprudence relatie a la responsabilit
des lois, en tirant les consquences de lòbligation pour l`Ltat de respecter les engagements internationaux. La
responsabilit de l`Ltat peut dsormais tre engage du ait du prjudice caus directement par une loi contraire a
de tels engagements.

Làpplicabilit directe erticale peut sàrer insuisante , tant que le texte nèst pas abrog, il sàpplique au
dtriment des particuliers. Par consquent, un particulier peut-il se praloir a lèncontre dùn autre particulier de
la non-conormit dùn texte international

S'agissant de l'applicabilite directe horizontale, en principe, un particulier qui sèst conorm au droit
tatique ne saurait tre responsable des autes de l`Ltat qui ne sèst pas conorm aux regles internationales et
europennes. Ce serait injuste. Mais une inapplicabilit totale serait tout aussi injuste. La Cour de cassation joue
alors les quilibristes.

Povr te. airectire. evropeevve., celles-ci nònt pas dèet direct parce quèlles doient aire lòbjet dùne transposition
en droit interne et que les modalits de cette transposition sont dtermines par les Ltats membres qui disposent
a cet eet dùne certaine marge dàpprciation. Ainsi, par exemple, en droit de lÙnion europenne, une directie
nèst pas dàpplicabilit directe en ce quèlle ne proit que des objectis a atteindre et non des droits directement
inocables. Une directie de lÙL ne peut tre inoque a lèncontre dùn autre particulier.
Deux limites existent. La premiere limite renoie aux relations contractuelles noues entre les autorits publiques
et les particuliers. La Cour de Justice a donn une interprtation large de la notion dàutorit tatique, en
l`tendant aux organismes et entits qui, quelle que soit leur orme juridique, sont soumis a làutorit ou au
controle de l`Ltat ou qui disposent de pouoir exorbitant par rapport a ceux qui rsultent des regles applicables
dans les relations entre particuliers ,oir par exemple arrt du 4 dcembre 199, C-253,96 a C-258,96, Rec. p. I-
690,. La chambre sociale de la Cour de cassation a repris cet argument contre la RA1P dans un arrt du 1
rier 2010.
La 2
nde
limite ient de lìnterprtation du droit national a la lumiere des directies. Cèst une solution souent
retenue par la chambre sociale de la Cour de cassation notamment pour toutes les regles relaties a la preue des
discriminations ou du harcelement moral ou encore celles protgeant la sant mentale des salaris. La Cour
_______________
26
europenne juge nanmoins, au nom du rgime propre aux directies, de la scurit juridique et de la non-
rtroactiit de la loi, que lòbligation aite au juge national dìnterprter sa loi, dans la mesure du possible, a la
lumiere des directies en igueur, ne a pas jusquà lui imposer d`carter une disposition du droit national
contraire a une directie, dans les rapports horizontaux entre des personnes pries ,CJCL, 23 aril
2009, Kiria/i .vgetiaa/i, n C-38,0,. 1outeois, la Cour de Luxembourg a u dans lìmprati de non-
discrimination en raison de làge, un principe gnral du droit de lÙnion constituant une application spciique
du principe gnral d`galit de traitement, pour en dduire quìl deait lèmporter sur une disposition du droit
national contraire, le juge national ayant ainsi lòbligation de laisser inapplique toute disposition interne contraire
au principe, ain dàssurer la scurit juridique dcoulant pour les justiciables du droit de lÙnion et de garantir le
plein eet de ce dernier. Une juridiction nationale ne peut donc appliquer une disposition de droit interne ixant
une condition dàge qui nèst pas justiie objectiement et raisonnablement par un objecti lgitime ou qui nèst
pas approprie ou ncessaire au regard dùn tel objecti ,CJCL, 22 noembre 2005, Mavgota, n C-144,04 ,
CJUL, 19 janier 2010, Kvcv/aereci, n C-555,0, points 50-53,. Cèst ce principe de làpplication directe et de la
primaut sur le droit interne de la directie sur les discriminations que rappelle un arrt rcent de la Chambre
sociale de la Cour de cassation du 11 mai 2010 concernant un pilote mis a la retraite a 60 ans, lorsquìl nonce,
pour la premiere ois, que le juge deait appliquer la directie communautaire consacrant un principe gnral du
droit de lÙnion, alors mme qu`tait en cause une disposition lgislatie.

Povr te. avtre. .ovrce. ivtervatiovate., la chambre sociale Cour de cassation a t plus innoante et a reconnu une
applicabilit directe de ses sources entre employeurs et salaris. Cette position se justiie parce que les particuliers,
lorsque la loi est silencieuse, doient respecter les normes internationales. Llle se justiie aussi parce que les
normes internationales peuent serir de guide dìnterprtation. Llle se justiie enin ,mais cèst plus contestable,
parce que lèmployeur, condamn, a les moyens de se retourner contre l`Ltat.
II. L'articulation des sources nationales entre elles
Conormment au systeme hirarchique kelsennien, un double controle existe : un controle de constitutionnalit
et un contrat de lgalit.

Il y a peu a dire, en droit social, sur les modalits techniques du controle a priori ou a po.teriori ,par le biais de la
QPC, du controle de constitutionnalit. 1out au plus, remarque-t-on que la chambre sociale suit, comme les
autres chambres de la Cour de cassation, une politique jurisprudentielle singuliere dans le cadre du controle du
caractere srieux de la question. La chambre sociale n`hsite pas a se aire juge de la constitutionnalit des
lois en poussant loin lànalyse du caractere srieux des questions poses. Ln procdant a un controle important
du caractere srieux, la Cour de cassation est rticente a renoyer des QPC deant le Conseil Constitutionnel qui
a peur de le oir prendre le role de Cour suprme ,a la dirence du Conseil d`Ltat beaucoup moins
regardant,.

Le controle de lgalit des textes, cad leur conormit aux textes de loi, est en grande partie identique aux autres
branches du droit. Nanmoins, le droit du traail integre une composante particuliere. Dàbord, de par son
objecti d`quilibre des relations de traail, cèst un droit dòrdre public au sens de làrticle 6 du Code ciil , on
ne peut droger, par des conentions particulieres, aux lois qui intressent lòrdre public ,. Lnsuite, le caractere
dòrdre public est amnag de maniere singuliere sàgissant des rapports entre la loi et les autres sources par
lìde, quèn principe, les autres sources ne peuent proir moins que la loi mais peuent proir plus que la loi ,
cèst lòrdre public social. Lnin, dans le schma singulier de làrticulation entre conentions et accords collectis
qui ne repose pas sur une base hirarchique, un principe de aeur a t cr par la jurisprudence en sìnspirant
de dierses dispositions lgales. Le respect du principe de aeur constitue làme du droit traail en termes
dàrticulation des sources. lace a la multiplicit des sources en droit du traail qui ait qu'une mme situation
peut tre rgie par des dispositions manant de textes diers, lois et reglements, accords de branche, conentions
collecties, accords d'entreprise, se pose la question de la dtermination du texte applicable en cas de concours
de normes. Le principe aeur nèst airm par aucun texte , il est le ruit dùne histoire quìl nous aut retracer
,A, aant dòquer son application ,B,.
_______________
27
A. L'affirmation du principe de faveur
J. L'histoire du principe de faveur
Apres làdoption du Code ciil, le principe de la libert contractuelle dominant, les textes de loi et les usages
proessionnels aaient une aleur suppltie de olont. Ainsi, dans le domaine des relations de traail, de
nombreux contrats proyaient lèxclusion des regles dùsage de prais en cas de licenciement, permettant un
licenciement brutal, et un allongement de la dure du prais en cas dmission. Le caractere lonin tait
dnonc par la doctrine mais la Cour alidait le procd. Pour mettre in a cette injustice, une loi de 1918 a
airm, pour la premiere ois, le caractere imprati des usages proessionnels en termes de prais sau
stipulations contractuelles plus aorables. Cèst la premiere apparition lgale dùne regle de aeur.

Ln 1919 et 1950, la solution a t gnralise pour les conentions et accords collectis. Issu de ces lois, làrticle
L. 2251-1 dispose qu` une conention ou un accord ne peut comporter des dispositions plus aorables aux
salaris que les dispositions lgales. Ils ne peuent droger aux dispositions qui retent un caractere dòrdre
public , et làrticle L. 2254-1 renchrit lorsquùn employeur est li par les clauses dùne conention ou un
accord, ces clauses sàppliquent aux contrats de traail conclus aec lui, sau stipulations plus aorables prues
par les contrats . Un rgime identique ut adopt pour rgler làrticulation des accords collectis entre eux.

lranchissant le Rubicon, le Conseil d'Ltat, dans son ais du 22 mars 193, a considr qu'il rsulte des termes
mmes de l'article 31a du lire 1
er
du Code du traail que conormment aux principes gnraux du droit du
traail, les dispositions lgislaties ou rglementaires prises dans le domaine de ce droit prsentent un caractere
d'ordre public en tant qu'elles garantissent aux traailleurs des aantages minimaux , lesquels ne peuent en
aucun cas tre supprims ou rduits, mais ne ont pas obstacle a ce que ces garanties ou aantages soient accrus
ou a ce que des garanties ou aantages non prus par les dispositions lgislaties ou rglementaires soient
institus par oie conentionnelle.
Cette solution ut gnralise et reprise par la Cour de cassation dans un attendu dsormais clebre dùne srie
dàrrts du 1 juillet 1996 : Vu le principe ondamental, en droit du traail, selon lequel, en cas de conlit de
normes c'est la plus aorable aux salaris qui doit receoir application ,dans son rapport annuel de 1996, la
Cour de cassation souligne aoir par la srie d'arrts du 1 juillet "pos" un principe,.
2. La valeur du principe de faveur
Le Conseil constitutionnel, dans une dcision du 25 juillet 1989, a solennellement airm que cov.titve vv privcipe
fovaavevtat av aroit av trarait av .ev. ae tarticte 1 ae ta Cov.titvtiov te privcipe .etov teqvet vve covrevtiov cottectire av trarait
pevt covtevir ae. ai.po.itiov. ptv. farorabte. av traraittevr. qve cette. ae. toi. et regtevevt.. l lui a dni, touteois, une aleur
constitutionnelle dans des dcisions ultrieures ,CC 20 mars 199, , il ne sàgit dùn principe ondamental
reconnu par les lois de la Rpublique. Dans la mesure ou il s'agit d'un principe lgislati et non constitutionnel, le
lgislateur est comptent pour en dterminer le contenu et la porte. Dans une dcision du 29 aril 2004, le
Conseil constitutionnel indique ainsi que :
dans le domaine concernant les conentions et accords collectis entre eux, le lgislateur peut, dans le
cadre qu'il dinit, laisser aux partenaires sociaux le soin de dterminer eux-mmes l'articulation entre les
direntes conentions ou accords collectis qu'ils concluent au nieau interproessionnel, des branches
proessionnelles et des entreprises.
Ln reanche, dans le domaine des accords drogatoires, c'est-a-dire les hypotheses dans lesquelles la loi
autorise un accord collecti a droger, le cas chant dans un sens daorable aux salaris, a des regles
lgislaties d'ordre public qu'elle a elle-mme dictes, le lgislateur doit dinir de aon prcise l'objet et
les conditions, de ond comme de orme, de ces drogations.

La norme est donc inra lgislatie, le lgislateur pouant l`carter. Llle nèn consere pas moins une aleur
supra-dcrtale et supra-contractuelle en tant que principe gnral du droit ,CL, 22 mars 193, et principe
ondamental en droit du traail ,Cass. soc., 1 juill. 1996,. Un dcret ne saurait rendre ses dispositions
supplties de olont , de mme, une conention collectie ne peut permettre a un contrat d`carter ses
stipulations.
_______________
28
3. Le domaine du principe de faveur
Le principe de aeur sèxprime de direntes aons selon le conlit de normes en cause. De mme, de multiples
exceptions ont t introduites, dierses dans leur nature et leurs modalits.
a Dav. vve retatiov bierarcbiqve et rerticate
Le principe de aeur renoie a lòrdre public social en raison du lien hirarchique unissant deux normes. Il
sàgit :
- des relations entre la loi et les actes administratis ,
- des relations entre la loi et les contrats collectis ou indiiduels ,
- des relations entre les contrats collectis et les contrats indiiduels :
- des relations entre les contrats collectis et les usages ou engagements unilatraux.
Dans ces relations, le principe hirarchique eut que la norme moins aorable ne soit pas simplement carte
mais annule ,Ordre public social,.

Des exceptions a lòrdre public social existent : lòrdre public absolu et lòrdre public drogatoire .
Lòrdre public absolu impose, au nom de lìntrt gnral dpassant lìntrt particulier des salaris, une regle
dont ne peut s`carter. Cèst le cas souent des regles en matiere de reprsentation du personnel. Cèst le cas aussi
de lìnterdiction des clauses dìndexation des salaires ain de lutter contre lìnlation.
Lòrdre public drogatoire , ce sont les hypotheses ou un texte de loi admet exceptionnellement que les lois
sociales sont cartes dans un sens mme daorable pour les salaris. Dans ce cas, des conditions de orme
oire de ond doient tre respectes sous peine de nullit du contrat. Dans les rapports entre la loi et les accords
collectis, de nombreuses dispositions lgales peuent carter par un accord sàgissant de la dure du traail des
cadres ou de lànnualisation du temps de traail. Dans les rapports entre la loi et le contrat de traail, le seul
exemple renoie a la priode dèssai ou les parties cartent le droit du licenciement au dbut de lèxcution du
contrat de traail.
b Dav. vve retatiov boriovtate vov bierarcbiqve
La relation est horizontale et non hirarchique dans les rapports entre conentions et accords collectis. Ces
derniers sont au mme nieau dans la pyramide des normes, ce qui les distingue ce sont leur champ dàpplication
gographique et proessionnel dirent. Ainsi, un accord de branche nèst pas suprieur a un accord
dèntreprise , il est plus large . Sàppliquait entre eux le principe de aeur. Depuis la loi du 4 mai 2004, le
principe a t totalement bouleers.

Principe : Sàgissant des relations entre conentions et accords collectis nationaux et interproessionnels, de
branche, dèntreprise ou d`tablissement, la norme la plus proche des salaris sàpplique peu important son
caractere daorable. Un principe de suppltiit est airm.

Lxceptions : ce principe soure de dierses exceptions.

Lxception dòrdre temporel : pour les accords conclus aant la loi du 4 mai 2004, le principe de aeur sìmpose
toujours. La Cour en dduit quùn accord collecti d'entreprise, mme conclu postrieurement a l'entre en
igueur de la loi du 4 mai 2004, ne peut droger par des clauses moins aorables a une conention collectie de
nieau suprieur conclue antrieurement a cette date, a moins que les signataires de cette conention n'en aient
dispos autrement ,Cass. soc., 9 mars 2011 : Bull. ci. V, n3, lSPBR,.
Lxception dòrdre contractuel : les parties a un accord collecti dùne large tendue peuent imposer le principe
de aeur.
Lxception dòrdre matriel : làccord dèntreprise ou d`tablissement ne peut droger de maniere daorable en
matiere de salaires minima, classiication proessionnelle, garanties collecties supplmentaires et mutualisation
des onds pour la ormation proessionnelle.
B. L'application du principe de faveur
J. L'appreciation du principe de faveur
Le principe de aeur impose un choix, interdisant ainsi un cumul des aantages. Làpprciation de la norme la
plus aorable sòpere alors de maniere globale ,tous les salaris ou groupe de salaris, et analytique : aantages
_______________
29
ou groupe dàantages qui ont une identit dòbjet ou de cause |objectie ou subjectie[, excluant une application
distributie des aantages. La dtermination du rgime le plus aorable doit rsulter d'une apprciation tenant
compte des intrts de l'ensemble des salaris et non de tel ou tels d'entre eux.

Cass. ass. Pln., 24 oct. 2008 : Ln cas de concours d'instruments conentionnels collectis, les aantages ayant le
mme objet ou la mme cause ne peuent, sau stipulations contraires, se cumuler, le plus aorable d'entre eux
pouant seul tre accord.
Ltaient en comparaison des congs pays dànciennet prus par accord de branche et des jours de rcupration
de repos, contrepartie a des heures supplmentaires, prus par accord dèntreprise. Ces deux aantages nàyant pas
la mme cause ,mme sìls ont le mme objet, donner du repos,, ils se cumulent.
Cass. soc., 6 oct. 2010 : si en cas de concours de dispositions lgales et conentionnelles, les aantages qu'elles
instituent ne peuent se cumuler, c'est a la condition qu'ils aient le mme objet et la mme cause. Idem, des congs
dànciennet et des congs de repos compensateurs nònt pas la mme cause et se cumulent.
Ln reanche,
Cass. soc., 1 jan. 1996 : en cas dìndemnit pour maladie, la loi proyait une indemnisation de 80 pour les
salaris de moins de 3 ans et de 100 pour ceux qui aaient plus de 3 ans , un accord proyait, pour tous les
salaris, une indemnisation de 90 . Dans ce cas, cèst làccord dèntreprise qui est plus aorable sans pouoir
aire une application distributie des aantages ayant un mme objet et une mme cause.
2. Le respect du principe de faveur
Le principe de aeur constitue une limite a la libert contractuelle. Il conient de distinguer deux hypotheses :
Dans une relation hierarchique : 1oute nouelle norme ne peut droger, quèn aeur des salaris, par
rapport a celle qui lui sert de ondement. A daut, la norme moins aorable est atteinte de nullit ,Lx.
une priode dèssai contractuelle est moins aorable que celle prue par la loi ou la conention
collectie,.
Lorsque la norme suprieure plus aorable est adopte postrieurement, la norme inrieure est rappe
de caducit. Ainsi, si une conention collectie proit une dure de priode dèssai plus courte, la
norme conentionnelle se substitue immdiatement a la dure prue par le contrat de traail.
Dans une relation horizontale : La norme la moins aorable est dclare non applicable sans tre
annule. Cette derniere sanction est tres utilise en raison du principe dàutonomie des sources, de
làbsence de hirarchie entre conentions collecties et de leur caractere oluti. Par exemple, une
conention collectie peut tre moins aorable pour certains salaris mais pas pour dàutres, un
engagement unilatral peut tre moins aorable pour un salari mais pas pour un autre.
Section 3. Les institutions
J. Les juridictions du travail
Ln appel, les chambres sociales sont comptentes , deant la Cour de cassation, le droit du traail est centralis
dans les mains de la chambre sociale.
I. Relations individuelles
Le conseil de prud'hommes.- La juridiction spcialise pour connaitre des litiges entre salaris et employeurs
est le conseil de prud`hommes. La juridiction est diise en cinq sections : industrie, commerce, agriculture,
actiits dierses et encadrement. Cette juridiction est marque par le paritarisme : reprsentation gale des
employeurs et des salaris et prsidence alterne entre les uns et les autres. La procdure est diise en trois
parties. 1oute demande porte deant un CPl doit dàbord tre soumise au bureau de conciliation. Chaque
section comprend un bureau de conciliation. Son but est de oir si les deux parties peuent aboutir a un
arrangement amiable. Ln cas d`chec, làaire est porte deant le bureau de jugement. Ln cas de partage de
oix, un juge dpartiteur, magistrat proessionnel issu du tribunal dìnstance, interient. Le CPl a une
comptence exclusie en matiere de contentieux indiiduel.

N.B. : Le respect de l'exigence d'impartialit, impos tant par les regles de droit interne que par l'article 6-1 de la
Conention europenne de sauegarde des droits de l'homme et des liberts ondamentales, est assur, en
matiere prud'homale, par la composition mme des conseils de prud'hommes, qui comprennent un nombre gal
de salaris et d'employeurs lus, par la prohibition d'ordre public de tout mandat imprati, par la acult de
_______________
30
recourir a un juge dpartiteur extrieur aux membres lus et par la possibilit, selon les cas, d'interjeter appel ou
de ormer un pouroi en cassation ,Cass. soc., 19 dc. 2003,. Il en rsulte : - que la circonstance qu'un ou
plusieurs membres d'un conseil de prud'hommes appartiennent a la mme organisation syndicale que l'une des
parties au proces n'est pas de nature a aecter l'quilibre d'intrts inhrent au onctionnement de la juridiction
prud'homale ou a mettre en cause l'impartialit de ses membres ,bia., , - que la circonstance que cette
composition soit onde sur l'origine sociale de ses membres n'est pas de nature a aecter l'quilibre d'intrts
inhrent au onctionnement de la juridiction prud'homale ou a mettre en cause l'impartialit de ses membres
,Cass. 2
eme
ci., 20 oct. 2005,. Cette exigence implique, en reanche, qu'un conseiller prud'homme n'exerce pas de
mission d'assistance ou de mandat de reprsentation deant le conseil de prud'hommes dont il est membre ,Cass.
soc., 2 r. 2005,. Mais, la circonstance qu'un membre du conseil de prud'hommes, ne igurant pas dans la
composition de la section appele a statuer sur l'aaire, ait donn publiquement son opinion sur le litige n'est pas
de nature a mettre en cause l'impartialit de l'ensemble de ses membres ,Cass. soc., 26 jan. 2005,.

Le principe d'unicite d'instance : Dans un arrt rendu le 16 noembre 2010 ,pouroi n 090404,, la chambre
sociale de la Cour de cassation opere un important reirement quant aux conditions dàpplication de la regle dite
de lùnicit de lìnstance. Selon làrticle R 1452-6 du Code du traail, "toutes les demandes lies au contrat de
traail entre les mmes parties ont, lorsquèlles manent du demandeur ou du dendeur, lòbjet dùne seule
instance a moins que le ondement des prtentions ne soit n ou ne se soit rl postrieurement a la saisine du
Conseil de prud`hommes ". Ce principe, introduit dans notre droit positi par la loi du 2 mars 190, a
notamment pour but dìter le risque d`parpillement des procdures. Bien que critique par de nombreux
auteurs, la regle a toujours t applique aec rigueur par la chambre sociale de la Cour de cassation qui là tout
particulierement rairme, malgr làis contraire de son aocat gnral, dans un arrt du 12 noembre 2003 qui
rejetait un pouroi aisant grie a une cour dàppel dàoir dclar la demande dùn salari irreceable alors que la
prcdente instance aait t annule pour daut de mise en cause de làutorit de tutelle, et ce, alors quàucune
dcision au ond nàait t rendue. Depuis lors, la chambre sociale a rendu quelques arrts paraissant tmoigner
dùn possible assouplissement de sa jurisprudence. Làrrt du 16 noembre 2010 consacre cette olution. Ln
lèspece, un salari aait saisi directement un conseil de prud`hommes de demandes ormules contre les organes
de la procdure collectie de son employeur par application de làrticle L 621-128 du code de commerce alors en
igueur. Constatant que ledit employeur ne aisait plus lòbjet dùne procdure de redressement judiciaire, le
Conseil de prud`hommes a alors init lìntress a ritrer rgulierement sa demande deant le bureau de
conciliation du conseil des prud`hommes, aant de prononcer un jugement en sa aeur condamnant son
employeur. Ce jugement a t inirm par la cour dàppel qui a dclar les demandes ormules dans la seconde
instance irreceables sur le ondement de làrticle R 1452-6 du Code du traail. Cèst cet arrt qui est cass par la
chambre sociale. Lstimant que la solution retenue par la cour dàppel aboutissait a un ritable dni de justice,
elle airme que la regle de lùnicit de lìnstance rsultant de làrticle R 1452-6 nèst applicable que lorsque la
premiere instance sèst achee par un jugement sur le ond ,Rappr., Cass. soc., 23 mai 2012 : n10-24033,
sàgissant dùne premption de lìnstance. - Cass. soc., 8 r. 2012 : n10-2940, le principe de lùnicit de
lìnstance ne peut tre oppos deant la juridiction prud`homale en raison dùne action introduite deant une
juridiction trangere,.
II. Relations collectives
Juridiction judiciaire :
Ngociation collectie, PSL et conlits collectis : Aucune regle spciale nèxiste, si bien que la juridiction
comptente est le tribunal de grande instance.
Reprsentation collectie : Le Code du traail donne comptence, en raison de sa rapidit, au tribunal dìnstance.

Juridiction administrative : comptente dans les domaines ou des autorits administraties interiennent pour
controler làpplication du droit du traail ou pour làpplication de certaines regles comme làutorisation de
licenciement des salaris protgs.
2. Les administrations du travail
I. Autorites administratives dependantes
Deux autorits administraties sont comptentes en droit du traail : la DIRLCC1L et de la ormation
proessionnelle et lìnspecteur du traail. Làutorit de principe est lìnspecteur du traail , celle dèxception, le
directeur de la DIRLCC1L ,Direction Rgionale de l`Lconomie, de la Concurrence, de la Consommation, du
1raail et de l`Lnironnement, est comptente pour la diision de lèntreprise en tablissement distinct, pour
l`homologation de la rupture conentionnelle du CDI et est le destinataire des inormations conomiques
_______________
31
donnes aux reprsentants du personnel en cas de licenciements conomiques collectis.

Inspection du travail. Ln 1892 ut cr un corps d'inspecteurs du traail chargs de controler l'application de
la rglementation naissante du traail. Le premier ministere du 1raail ut institu par un dcret du 25 octobre
1906 : l'inspection du traail lui ut rattache. L'actiit du ministere du 1raail s'est ampliie aec le
deloppement de la lgislation du traail. A partir de 1945, a la mission traditionnelle de controle de la
rglementation, s'est ajoute pour le ministere une nouelle mission tendant le champ de ses interentions au
placement et au controle de l'emploi. Ln 1984, la ormation proessionnelle est rattache pour la premiere ois au
ministere charg du traail et de l'emploi. Lìnspection du traail a pour mission de eiller a làpplication des
textes du traail, y compris les conentions collecties de traail. Llle nèst touteois pas comptente pour statuer
sur des litiges strictement indiiduels ,par ex., la qualiication de contrat de traail,. Les controles des inspecteurs
du traail sont plus orients ers la prention des risques et la sauegarde de lìntgrit physique. Ils peuent
galement constater les inractions pnales aux dispositions du droit du traail. Ils sont en outre chargs de toute
une liste de taches plus prcises que lòn retroue tout au long du Code du traail. Par exemple, les inspecteurs
du traail doient eiller aux dispositions relaties a la sant et a la scurit des traailleurs, ils controlent et
peuent aire rectiier le contenu du reglement intrieur, ils participent aux commissions mixtes paritaires lors des
ngociations de branches, ils sont chargs dàutoriser le licenciement des salaris protgs, ils dtiennent la
possibilit dàccorder certaines drogations en matiere de dure et dòrganisation du traail. Lìnspection du
traail dispose ici dùne large panoplie de moyens juridiques. Lìnspecteur du traail peut :
- entrer dans tout tablissement pour y assurer la sureillance et les enqutes dont il est charg, et
notamment riier les lieux de traail et les documents ,
- ormuler des obserations signalant les situations illgales de lèntreprise et demandant au che
dèntreprise de procder a leur mise en conormit ,
- procder a une mise en demeure, exigeant que le che dèntreprise ralise une mise en conormit
concernant soit des situations prcisment ises par les textes, soit des situations releant de lòbligation
gnrale de scurit ou exigeant que lèmployeur asse procder a une riication par un organisme
agr par le ministere du 1raail ,
- constater les inractions par proces-erbal, soit a lèxpiration du dlai de la mise en demeure en làbsence
dùne mise en conormit satisaisante, soit en cas de constatation dùn danger grae et imminent pour
lìntgrit physique des traailleurs ,
- saisir le juge des rrs en cas de risque srieux dàtteinte a lìntgrit physique dùn traailleur, pour oir
ordonner toute mesure propre a aire cesser ce risque ,
- interenir pour aire modiier un reglement intrieur contraire aux dispositions lgales.
II. Autorites administratives independantes
Aucune autorit administratie indpendante nèst spcialise en droit du traail mais deux interiennent en droit
du traail de maniere importante , il sàgit du denseur des droits et la Commission nationale de lìnormatique
et des liberts ,CNIL,.
A. CNIL
Les entreprises recourent de aon croissante aux moyens inormatiques pour grer leurs ressources humaines.
Lènsemble du secteur des Rl est concern : recrutement, gestion des carrieres et des comptences, suii du
temps de traail, etc.
Simultanment, les dispositis de controle des salaris lis aux nouelles technologies se multiplient :
idosureillance, cybersureillance, applications biomtriques, golocalisation, etc. Ces applications enregistrent
de nombreuses inormations a caractere personnel sur les salaris qui sont des atteintes au respect de la ie
prie, du droit a lìmage ou du respect de la oix. La loi Inormatique et Liberts de 198 ixe un cadre a la
collecte et au traitement de ces donnes ain de les protger, dans la mesure ou leur diulgation ou leur mauaise
utilisation est susceptible de porter atteinte aux droits et liberts des personnes, ou a leur ie prie. Le respect
par les entreprises des regles de protection des donnes a caractere personnel est un acteur de transparence et de
coniance a l`gard des salaris. Cèst aussi un gage de scurit juridique pour les employeurs qui sont
responsables de ces traitements inormatiques et de la scurit des donnes personnelles quìls contiennent. Ils
peuent ainsi oir leur responsabilit, notamment pnale, engage en cas de non-respect des dispositions de la
loi.
_______________
32
Cèst pourquoi la Commission est charge de eiller au respect de ces principes, en exigeant une demande
dàutorisation des procds captant des inormations a caractere personnel ain de sàssurer que ces procds
sont justiis par un intrt lgitime et que ses moyens sont proportionns au but a atteindre, notamment que les
intresss sont en principe inorms et que les donnes ne sont que temporairement conseres.
B. Le defenseur des droits
Le denseur des droits a repris les comptences de làncienne haute autorit de lutte contre les discriminations et
pour l`galit ,lALDL,. Ses missions sont dierses. Principalement, il aide toute personne a identiier
les pratiques discriminatoires, et a les combattre en conseillant les ictimes quant aux dmarches juridiques et a la
preue de la discrimination. Il peut se saisir lui-mme de toute pratique discriminatoire dont il a connaissance ,ce
qui comprend en thorie les aspects relatis au harcelement moral,. Il dispose de pouoirs dìnestigation ,aec
des enquteurs , pour instruire les dossiers. Il peut exiger des documents et des preues que la ictime nà pas
pu obtenir, aller riier sur place et entendre des tmoins. Le denseur des droits tente de trouer une rponse
adapte aec la possibilit dòrganiser une mdiation pour trouer un accord ou saisir le procureur de la
Rpublique en cas de discrimination are. Le but est dòbtenir une indemnisation, proposer une amende a celui
qui a discrimin et dclencher un proces sìl reuse de la transaction pnale ,ce qui est une exception au principe
selon lequel la transaction est interdite en droit pnal, car cela relee de lìntrt gnral,. Il a le droit aussi
dìnterenir deant le juge si la ictime dcide dàller au tribunal et de rendre publique une pratique de
discrimination. Il met des ais et des recommandations, aupres du gouernement, du Parlement et des autorits
publiques pour lutter contre les discriminations, ain dàmliorer les textes de loi, de aire progresser l`tat du
droit ranais dans ce domaine.

Cass. soc., 2 juin 20J0
Selon l'article 13 de la loi du 30 dcembre 2004, modiie par la loi du 31 mars 2006, les juridictions ciiles,
pnales, administraties peuent, lorsqu'elles sont saisies de aits relatis a des discriminations, d'oice ou a la
demande des parties, initer la laute Autorit de lutte contre les discriminations et pour l'galit ,lALDL, ou
son reprsentant a prsenter des obserations. La laute Autorit peut elle-mme demander a tre entendue.
Dans ce cas, cette audition est de droit. Ln donnant a la lALDL le droit de prsenter des obserations par elle-
mme ou par un reprsentant dont rien n'interdit que ce soit un aocat, la loi ne lui a pas conr la qualit de
partie. Des lors, iole ce texte par ausse interprtation, ainsi que les articles 31, 66 et 330 du code de procdure
ciile par ausse application, la cour d'appel qui dclare receable l'interention de la lALDL.
Section 4. Le droit international prive du travail
(Partie obligatoire seulement pour les ILJ qui visent dans leur sujet des questions de droit
international, cf notamment Nanterre)

Le droit international est un droit du conlit lorsque des lments dèxtranit ,cad releant de diers pays, se
constatent pour un litige unique. Deux questions se posent : Quelle est la loi applicable Quelles la juridiction
comptente ,P.S. : Nèst pas enisag ici le droit international public du droit du traail qui renoie aux sources
matrielles de droit international ,V. Supra sur le controle de conentionalit,. Nèst pas enisag le droit
europen du traail , celui-ci sera analys pour chaque question de droit interne souleant une diicult en droit
de lÙnion europenne,.
J. La determination de la loi applicable
Le raisonnement repose sur une classiication des rapports de droit, double, pour chacun, dùne localisation
selon l`lment caractristique ,lòbligation caractristique,. Les sources sont au nombre de trois. Si la
Conention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles sèst substitue au droit
antrieur et le reglement communautaire du 1 juin 2008 ,dit Rome I,, ils ne lònt ait que pour les contrats
conclus apres leur entre en igueur. Les uns, antrieurs au 1
er
ar. 1991 ,date dèntre en igueur de la
Conention de Rome en lrance,, ne sont donc soumis a aucun de ces textes internationaux mais au droit
international pri ranais dcoulant de làrticle 3 du Code ciil ,Cass. soc., 26 sept. 200, , les autres, conclus
entre cette date et le 1 dcembre 2009, releent de la Conention de Rome , dàutres enin, postrieurs a ce 1
dcembre, sont rgis par le Reglement.

_______________
33
Conormment au principe de territorialit, làrticle 3 du Code ciil, les lois de police et de sret obligent tous
ceux qui habitent le territoire . Ln somme, une entreprise habitant en lrance doit respecter les dispositions
du droit du traail ranais releant des lois de police et de srets. Ces lois sont dites des lois de police ou
dàpplication immdiate renoyant a la conception ranaise de lòrdre public international qui ne se conond pas
aec lòrdre public classique dendu par làrticle 6 du Code ciil. Seule la loi dont l'obseration est ncessaire
pour la sauegarde de l'organisation politique, sociale et conomique du pays au point de rgir impratiement la
situation quelle que soit la loi applicable constitue une loi de police ,Cass. com., 13 juill. 2010,. Au isa de
làrticle 3 du Code ciil, la Cour de cassation aait airm que : a daut de choix par les parties de la loi
applicable, le contrat de traail est rgi, sau sìl prsente des liens plus troits aec un autre pays, par la loi du
pays ou le salari en excution du contrat accomplit habituellement son traail, mme sìl est dtach de maniere
temporaire dans un autre pays ,Cass. soc., 9 oct. 2001. - V. pour un cas particulier, Cass. soc., 5 jan. 2011 : la
cour d'appel, qui a rappel qu'il rsultait de l'article 1 de la Conention de Rome que celle-ci tait inapplicable au
litige relati a un contrat de traail conclu aant son entre en igueur en lrance le 1er aril 1991 a, mettant en
oeure la regle de conlit de lois et recherchant au moyen d'indices objectis la loi dsigne par cette regle, retenu
qu'il rsultait des lments de la cause que les parties aaient entendu de aon certaine lors des dtachements de
M. X..., soumettre leurs relations a la loi amricaine comme tant la loi applicable au contrat de traail, et sans se
contredire, a ordonn la rouerture des dbats ain que les parties ournissent les prcisions sur les regles de
conlit de lois applicables a l'intrieur des Ltats-Unis d'Amrique permettant de dterminer laquelle des lois de
l'Ltat du 1exas ou de l'Oklahoma tait applicable ,.

La comprhension des mthodes en droit international pri suppose de distinguer les relations collecties des
relations indiiduelles.
I. Relations collectives
Le principe de territorialit guide làpplication du droit ranais de la reprsentation collectie et de la ngociation
collectie.

Lìntrt gnral que les regles organisant les relations collecties dendent, justiie leur impratiit
exceptionnelle ,elles sont mme pour la plupart dòrdre public absolu,. Il est alors de jurisprudence constante que
les lois relaties a la reprsentation des salaris et a la dense de leurs droits et intrts sont des lois de police
sìmposant a toutes les entreprises qui exercent leur actiit en lrance mme si :
- lèntreprise nà quùne succursale en lrance et est de nationalit trangere, car ayant son siege social a
l`tranger ,
- ou la plupart des salaris traaillant en lrance ont un contrat de traail soumis a un droit tranger ,V.
Cass. soc., 3 mars 1988, pour le droit syndical dans lèntreprise, CL 29 juin 193, pour la mise en place dùn
comit dèntreprise,.
Le nombre de salaris a prendre en compte ne peut tre alors que les salaris situs sur le sol ranais
conormment au principe de territorialit.

lors du territoire, le droit ranais est ainsi exclu. Ainsi est-il des ambassades trangeres. Procdant a une
extension de ce principe, la Cour de cassation a rcemment airm que : le principe de la souerainet des
Ltats ait obstacle a ce qu'il soit ait application, au sein de la reprsentation oicielle d'un Ltat tranger, des
regles du Code du traail ranais relaties a la reprsentation du personnel et a celle des syndicats ,Cass. soc., 4
no. 2009 : la Proince du Qubec aait obtenu, par une lettre du ministere des Aaires trangeres, une
extension des priileges et immunits accordes a l'Ltat dral du Canada, dont elle est membre , la dsignation
d'un dlgu syndical au sein de la dlgation gnrale qui la reprsente en lrance deait tre annule. Il en
rsulte, donc, que, sans tre une mission diplomatique au sens de làrticle 3 de la Conention de Vienne sur les
relations diplomatiques du 18 aril 1961, la dlgation gnrale du Qubec constitue une reprsentation oicielle
dùn Ltat tranger susceptible de bnicier de lìmmunit de juridiction reconnue aux Ltats trangers sur le
ondement du droit international coutumier et le principe de la souerainet des Ltats. Ln eet, sìl rsulte de
làrticle L. 2111-1 du Code du traail que les dispositions du lire relati aux syndicats proessionnels sont
applicables au personnel des personnes publiques employ dans des conditions de droit pri, il nèn reste pas
moins que làpplication des regles relaties a la reprsentation de ces syndicats et a la reprsentation du personnel
porterait atteinte au droit quùn Ltat tranger tient de sa souerainet de rglementer le onctionnement de son
administration,.
_______________
34
II. Relations individuelles
Dans le cadre des relations indiiduelles, la question la plus importante concerne la loi applicable a un contrat de
traail qui contient diers lments dèxtranit, que ce soit un ranais traaillant a l`tranger ou un tranger
traaillant en lrance ,la seule nationalit trangere de lùne des parties nèst pas un lment dèxtranit,.

Sàgissant des regles de relations indiiduelles prenant en considration des cadres dìmplantation de lèntreprise,
comme la mise en place dùn plan de sauegarde de lèmploi pour les entreprises ayant un eecti de 50 salaris,
le principe de territorialit suppose de ne prendre en compte que les tablissements implants en lrance ,Cass.
soc., 23 sept. 2008 : Ln ertu du principe de la territorialit de la loi ranaise, seuls les salaris rattachs a
l'actiit de l'employeur en lrance bnicient des lois ranaises en droit du traail, en sorte que l'eecti a
prendre en compte pour dterminer si un plan de sauegarde de l'emploi deait tre mis en place est constitu
par les seuls salaris releant des tablissements de la socit situs en lrance. Lncourt des lors la cassation l'arrt
qui, pour annuler le licenciement des 28 salaris d'une succursale ranaise d'une socit de droit italien, dont le
siege est situ a Rome ,Italie,, en raison de l'absence de mise en oure d'un plan de sauegarde de l'emploi,
retient que doit tre pris en compte pour l'tablissement de ce plan, la globalit de l'entreprise et l'ensemble de la
communaut des salaris en dpendant, que ce soit en lrance ou a l'tranger et non les seules actiits exerces
sur le territoire ranais et les salaris aects a celle-ci,.

Si le litige est port deant le juge ranais, ce dernier est tenu par la conention de Rome ou le Reglement Rome
I ,selon la date de conclusion du contrat, et ce mme si le contrat est excut hors de lÙnion europenne et si la
loi choisie nèst pas celle dùn Ltat membre. Si le litige est port deant un juge tranger, non membre de lÙnion
europenne, il appliquera les principes de droit international dgags par ses propres tribunaux.
A. Le rattachement legal ( defaut de choix)
J. Principes
a. Rattacbevevt privcipat : ta toi av tiev babitvet aèecvtiov
Selon làrticle 62 de la Conention et làrticle 8 2 du Reglement, la loi normalement applicable est la loi du
pays dans lequel, ou a daut, a partir duquel le traailleur, en excution du contrat, accomplit habituellement son
traail, mme sìl est dtach a titre temporaire dans un autre pays.
Ayant rele qu'une entreprise de presse ranaise aait, par contrat erbal, engag en Caliornie un
journaliste y habitant pour exercer pendant plusieurs annes dans cet Ltat amricain des onctions de
correspondant de presse, une cour d'appel peut en dduire que la loi caliornienne caliornienne deait
s'appliquer a l'occasion de la rupture de ce contrat, mme si les regles sont moins aorables ,Cass. soc., mai
2002. - Cass. soc., 18 mai 1999 : Ayant constat d'une part que le statut conr au salari aait pour
consquence de le aire bnicier, non pas de l'ensemble des droits dcoulant de la lgislation ranaise ou de la
conention collectie du personnel des banques, mais d'aantages strictement dtermins et, d'autre part, que ce
salari tait aect depuis plus de 6 ans a la date de la rupture a un poste a New \ork, une cour d'appel a pu
dcider qu'en l'absence de choix par les parties de la loi applicable, le contrat de traail tait rgi par la loi de
l'Ltat de New \ork en tant que loi du lieu d'excution habituel du traail. - Cass. soc., 18 jan. 2011 : la loi
ranaise ne sàpplique pas a un ranais, embauch par une socit anglaise sous contrat anglais et qui a t
dtach par lèntreprise tablie en Grande-Bretagne pour tre mis temporairement a la disposition d'une socit
qui exerait son actiit en lrance,.

Lorsque le contrat sèxcute sur plusieurs tats, le lieu principal dèxcution peut tre retenu par les juges. Parois,
cèst aussi la loi du lieu a partir duquel est exerce làctiit. ,Cass. soc., 25 ar. 200 : le centre eecti des
actiits proessionnelles dùn salari traaillant parois en Belgique au proit dùne socit belge tait tabli en
lrance, pays d'ou il organisait ses actiits pour le compte de son employeur , la loi ranaise tait applicable au
litige ,.
b. Rattacbevevt .vb.iaiaire : toi av tiev ae tètabti..evevt
Selon làrticle 6 3 de la Conention ou 8 3 du Reglement, si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la
base du 2, le contrat est rgi par la loi du pays dans lequel est situ l`tablissement qui a embauch le traailleur.
Il ne sàgit du lieu de conclusion du contrat mais le lieu ou lèntrepreneur principal est immatricul. La situation
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33
renoie aux salaris qui nònt pas de lieu ixe dèxcution du contrat, ranchissant rgulierement les rontieres.
L`hypothese la plus connue renoie au personnel naigant ,pilote dàion ou hotesse de làir, des compagnies
ariennes ,Rappr., pour le droit antrieur, Aaire, Air Arique, Cass. ch. mixte, 28 r. 1986 : la prestation dùn
pilote dàion qui est exclusiement ournie a bord d'aions ayant la nationalit ioirienne, les parties ayant
appos leurs signatures immdiatement sous la mention inale de l'acte "ait a Abidjan", la rrence au Code du
traail qui tait contenu audit acte ne pouant s'entendre que comme aisant rrence au Code du traail ioirien
et enin, mme s'il tait indiqu au mme acte que l'intress tait engag pour serir a Paris, la mme clause
proyait que le pilote pourrait tre aect en tout autre lieu que la compagnie arienne jugerait bon,
considration prise des ncessits du serice dont elle tait seule juge, il ressort de ces constatations que le
contrat tait excut en Cote dÌoire |lìmmatriculation de làppareil ioirienne, celui-ci tant tenu pour une
portion dtache du territoire[ les relations contractuelles taient rgies par la loi ioirienne,.

c. Rattacbevevt ivfivivevt .vb.iaiaire : toi ae. tiev. te. ptv. etroit.
Parois ,cèst tres rare,, la loi du lieu dèxcution ou la loi du lieu de l`tablissement nèst pas retenue lorsque des
liens troits aec un autre pays existent ,Art. 6 4 de la Conention ou 8 4,.

Cass. soc., 14 mars 2006 : Ayant obser que les parties n'aaient ait choix d'aucune loi pour rgir leurs
rapports, la cour d'appel, qui constate que les relations de traail taient tablies depuis un premier contrat conclu
le 1er rier 1990 en lrance entre une personne morale de droit ranais et un lranais, que le salaire de
l'intress tait libell en rancs ranais et dtermin par rrence a la conention collectie S\N1LC, que les
bulletins de salaire portaient la mention de cette conention, que seules les indemnits journalieres destines a
courir les rais exceptionnels de ie en Arabie Saoudite taient libelles en deises trangeres, que le salari
bniciait de la couerture sociale ranaise et que l'employeur cotisait a la caisse de scurit sociale des ranais
a l'tranger, au rgime de retraite complmentaire des cadres et au rgime de l'assurance chomage, a pu en
dduire que les contrats de traail successis prsentaient des liens troits aec la lrance et a exactement dcid
que la loi ranaise tait applicable au litige.

C'est a celui qui prtend carter la loi du lieu d'accomplissement habituel du traail de rapporter la preue que le
contrat prsente des liens plus troits aec un autre pays ,Cass. soc., 29 sept. 2010 : C'est des lors sans inerser la
charge de la preue ni ioler les articles 3 et 6 de la Conention de Rome qu'une cour d'appel retient qu'un
employeur n'apporte pas d'lment de nature a caractriser un lien particulier aec la Suisse de contrats de traail
excuts sur le territoire ranais,.
2. Limite : Application limitee du droit franais en cas de detachement en
Irance
Ln cas de dtachement temporaire en lrance, le salari soumis a un droit tranger se oit appliquer quelques
regles du droit national ain dìter tout dumping social. Sont ises les regles relaties aux liberts indiiduelles
et collecties dans la relation de traail ,ex. le droit de aire gree,, aux discriminations et l`galit
proessionnelles, a la dure du traail, au salaire minimum et a la sant et la scurit.

Selon le droit de lÙnion europenne, sur le ondement de la libre prestation de serice ,art. 56 et 5, al. 3 du
1UL,, la CJUL a estim que ces dispositions comportent l`limination de toute discrimination a lèncontre du
prestataire en raison de sa nationalit ou de la circonstance quìl soit tabli dans un Ltat membre autre que celui
ou la prestation est ournie , sont prohibes non seulement les discriminations directes mais aussi toutes
ormes dissimules qui, bien que ondes sur des criteres dàpparence neutres, aboutissent en ait au mme
rsultat ,CJCL 3 r. 1982, Ar. Seco,. Seules des raisons dìntrt gnral tenant a la protection des
traailleurs permettent dàppliquer des dispositions generales lgislaties ou conentionnelles nationales en cas
de dtachement temporaire d`trangers en lrance a condition que les salaries dtachs en beneficient
reellement ,CJCL 2 mars 1990, Rush Portuguesa,, sans entraner un cumul de charges pour l'employeur
,aec son droit national, crant une entrae. De cette jurisprudence est ne la directie relatie au dtachement
de traailleurs eectu dans le cadre dùne prestation de serice, du 16 dc. 1996.
3. Lxception : l'ordre public international
La loi rsultant du lieu habituel dèxcution peut tre carte lorsquèlle contredit lòrdre public social
international ,Cass. soc., mai 198,.
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36
Cass. soc., 31 jan. 200 : Pour les journalistes proessionnels, le statut lgal est au nombre des
dispositions de police en ce quèlles garantissent libert de la presse. Constitue des dispositions
impraties de la loi ranaise le statut lgal des journalistes proessionnels institu par le chapitre 1er du
titre sixieme du lire VII du Code du traail, lequel statut est applicable, selon le 2eme alina de l'article
L. 61-2 du Code du traail, au correspondant de presse qu'il traaille sur le territoire ranais ou a
l'tranger. Il s'ensuit que c'est a bon droit qu'ayant reconnu, en application de l'article L. 61-2 du Code
du traail, la qualit de journaliste proessionnel a un correspondant de presse employ a l'tranger ,New
\ork, par une entreprise de presse ,ranaise,, une cour d'appel a ait application aux rapports entre les
parties de la conention collectie nationale des journalistes.
B. Le rattachement contractuel (en cas de choix)
J. Loi d'autonomie
La loi dàutonomie reste le principe ,Art. 6 1 de la Conention et 8 1 du Reglement,, quèlle soit le rsultat
dùn choix expres ou simplement certain ,Cass. soc., 21 jan. 2004,.
2. Limites
a. .ppticatiov ae. ai.po.itiov. ivperatire. protectrice.
Nanmoins, la loi dàutonomie choisie par les parties peut tre dirente de celle qui aurait t applicable en
làbsence de choix. Apparait un conlit de normes : les normes rsultant du rattachement conentionnel et celle
rsultant du rattachement lgal. Un mcanisme correcteur est donc organis. Il rsulte des articles 3-3 et 6-1 de la
conention de Rome du 19 juin 1980 ,deenu làrticle 8 1 du Reglement, que le choix par les parties de la loi
applicable au contrat de traail ne peut aoir pour eet de prier le salari de la protection que lui assurent les
dispositions impraties de la loi qui serait applicable a daut de choix ,Cass. soc., 12 no. 2002,. Cette regle
permet d`carter non pas la loi dsigne dans son ensemble mais seulement certains lments au proit de la loi
ranaise. Ces dispositions impraties sont celles auxquelles cette loi ne permet pas de droger par contrat ,Cass.
soc., 12 no. 2002,. Le champ de cette regle coure les dispositions lgales, les dispositions des conentions
collecties ,Cass. soc., 29 sept. 2010 : Les regles d'application des conentions collecties tant ixes par des
normes lgales et impraties tendant a protger les salaries, l'application du droit ranais emporte celle des
conentions qu'il rend obligatoires, mais exclut le statut collecti non ngoci ,Cass. soc., 12 no. 2002,. Il est
ncessaire de dmontrer leur caractere plus aorable ,Cass. soc., 14 mars 200,. Selon la doctrine classique,
làpprciation de ce caractere rejoint celle du principe de aeur pour làrticulation des normes en droit interne.
On ne doit pas procder loi contre loi ou theme contre theme, mais aantage par aantage ayant la mme
cause ou le mme objet. La dtermination du caractere plus aorable d'une loi doit rsulter d'une apprciation
globale des dispositions de cette loi ayant le mme objet ou se rapportant a la mme cause ,Cass. soc., 12 no.
2002, :
- Le texte du droit ranais qui proit la condamnation de l'employeur a des dommages-intrts pour
licenciement sans cause relle et srieuse auquel il ne peut tre drog par contrat, n'a pas d'quialent en
droit autrichien et n'a ni le mme objet ni la mme cause que les indemnits de prais et de licenciement
,Cass. soc., 12 no. 2002, ,
- La loi ranaise d'ordre public rgissant la rupture des contrats a dure dtermine est plus aorable
que la loi italienne choisie par les parties ,Cass. soc., 12 mars 2008,.

Dans un arrt rcent du 12 juillet 2010, làpprciation du caractere plus aorable a t malmene par la Cour de
cassation qui se dtache, partiellement, de làpprciation analytique ,aantage par aantage, du principe de aeur
connu pour làrticulation des normes en droit interne. Un salari engag en qualit de chaueur routier par une
socit de droit espagnol a t licenci pour aute grae. Il a saisi la juridiction prud`homale ranaise pour
contester son licenciement. Dans le cadre de cette procdure, lèmployeur a soule une exception
dìncomptence au proit des juridictions espagnoles au moti que le contrat de traail serait soumis a la loi
espagnole, loi choisie par les parties. Lènjeu tait important : la loi espagnole proit un dlai prix de 20 jours
apres le licenciement pour agir en justice. Par un arrt inirmati, la cour dàppel ranaise a reconnu la
comptence du conseil de prud`hommes saisi en premiere instance et dit que la loi applicable au litige tait la loi
ranaise, cad une prescription plus longue. Il reenait ainsi a la Cour de cassation, suite au pouroi orm par la
socit, de trancher le conlit de loi en dterminant la loi applicable au contrat de traail. La Cour de cassation
deait donc dterminer si, en matiere de prescription extinctie de làction en contestation de licenciement
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37
indiiduel, les dispositions de la loi espagnole, loi choisie par les parties, n`taient pas de nature a rduire la
protection quàssurent au salari les dispositions impraties de la loi ranaise, loi qui aurait rgi le contrat de
traail a daut de choix des parties.
La Chambre sociale prcise, dùne part, que la loi qui serait applicable a daut de choix est la loi ranaise. Le
salari, chaueur routier, traaillait en dehors de tout tablissement, mais prenait et quittait son ensemble routier
en lrance ou il receait galement les directies de son employeur. Comme le proit làrticle 19 paragraphe 2A
du Reglement 44,2001 du Conseil, du 22 dcembre 2000, concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance
et l'excution des dcisions en matiere ciile et commerciale, la chambre retient le critere du lieu
dàccomplissement habituel du traail par le salari, qui est, en lèspece, le lieu ou le traailleur organisait son
traail.
Dàutre part, elle nonce que les rgles de procedure en matire de delai de saisine des juridictions du
travail ne portent pas atteinte aux dispositions imperatives de la loi franaise, ds lors que le salarie
n'est pas prive du droit d'accs au juge. Llle casse ainsi làrrt de la Cour dàppel qui basait son raisonnement
sur la loi la plus aorable au salari. Ln eet, le droit espagnol enerme le recours du salari dans le dlai de 20
jours a compter de la rception de la lettre de licenciement, alors que le dlai de orclusion pru par la loi
ranaise tait, au moment des aits, de trente ans.
La cour airme donc que mme si une disposition est moins favorable, elle n'est pas forcement de nature
porter atteinte une disposition imperative. Ln lèspece, la Cour explique que, le salari n`tant pas pri
du droit dàcces au juge, la loi espagnole nà pas a tre carte au proit de la loi ranaise. Il en rsulte que les
dispositions relatives au delai d'exercice de l'action ne sont pas imperatives, ds lors qu'existe un droit
d'accs au juge, et ce, quel que soit le delai de saisine des juridictions du travail. Il s'agit l d'une
interpretation restrictive de la notion de dispositions imperatives qui exclut de l'ordre public social
les rgles procedurales. Ln parallele, on peut prciser que, selon làrticle L. 1235- du Code du traail, le dlai
pour agir en contestation de la alidit dùn licenciement conomique est dùn an. Quèn outre, depuis la loi n
2008-561 du 1 juin 2008 portant rorme de la prescription en matiere ciile, non applicable en lèspece, le dlai
dàction de droit commun, applicable au licenciement pour moti personnel, a t ramen de 30 a 5 ans. La
solution serait dirente si la disposition en jeu tait une norme proprement sociale , cad les regles relaties au
licenciement ou au salaire.
b. .ppticatiov tivitee av aroit fravai. ev ca. ae aetacbevevt ev ravce
Ln cas de dtachement temporaire en lrance, le salari soumis a un droit tranger se oit appliquer quelques
regles du droit national ain dìter tout dumping social. Sont ises les regles relaties aux liberts indiiduelles
et collecties dans la relation de traail ,ex. le droit de aire gree,, aux discriminations et l`galit
proessionnelles, a la dure du traail, au salaire minimum et a la sant et la scurit.
3. Lxception tiree de l'ordre public international
Si la loi choisie par les parties est contraire a lòrdre public international, la loi applicable en làbsence de choix
doit receoir application.
Ainsi, l'ordre public international s'oppose a ce qu'un employeur puisse se praloir des regles de conlit de
juridictions et de lois pour dcliner la comptence des juridictions nationales et incer l'application de la loi
ranaise dans un dirend qui prsente un rattachement aec la lrance et qui a t le par un salari plac a
son serice sans maniestation personnelle de sa olont et employ dans des conditions ayant mconnu sa
libert indiiduelle ,Soc., J0 mai 2006).
L'ordre public international, ou ordre public au sens du droit international pri, est un ensemble de principes
reconnus comme ondamentaux, dont l'application par le juge ranais conduit a l'iction de la loi trangere
normalement comptente en ertu de la regle de conlit au proit de sa loi nationale. C'est une notion de droit
interne. L'arrt de la chambre sociale se rere a un ordre public ritablement international, qui pourrait tre
tout autant dit transnational ou universel.
Une jeune emme, de nationalit nigriane, aait t place au serice d'un employeur, de nationalit britannique,
en qualit de emme de mnage, en ertu d'un contrat pass au Nigria entre ses pere, mere et rere et
l'employeur. Ce contrat proyait, en particulier, qu'il ne pouait y tre mis in par la amille de l'intresse que
contre remboursement a l'employeur des rais exposs pour l'employe et que celle-ci tait tenue de suire
l'employeur a l'tranger sans pouoir reenir dans son pays sans son autorisation ni perceoir son salaire
mensuel, ix a une somme quialant a 25 euros, tant qu'elle se trouait hors du Nigria. La jeune emme aait
pu s'enuir de l'hotel ranais dans lequel rsidaient l'employeur et les siens, aupres desquels elle accomplissait
alors son traail. Son passeport tait retenu par l'pouse de l'employeur. Recueillie par une association, elle aait
saisi la juridiction prud'homale deant laquelle l'employeur, soutenant que la salarie accomplissait son traail de
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maniere habituelle au Nigria, aait dclin la comptence des juridictions ranaises pour connaitre du litige et, a
titre subsidiaire, celle de la loi ranaise pour le trancher. Le conseil de prud'hommes et l'arrt conirmati de la
cour d'appel aaient rejet ses denses en retenant que le traail tait eectu en lrance et ait application de
l'article R. 51-1 du code du traail, en ce qui concerne la comptence juridictionnelle, et des dispositions de la
Conention de Rome du 19 juin 1980, en ce qui concerne la loi applicable au ond. Le pouroi en cassation de
l'employeur critiquait notamment ces deux ches de l'arrt d'appel.
La chambre sociale aurait pu rester a une stricte rponse aux moyens pris de la iolation des textes rglant les
conlits de juridictions et de lois, qui lui taient proposs. Llle a choisi de aire une application directe de l'ordre
public au sens du droit international en substituant ses motis a ceux des juges du ond, apres en aoir ais les
parties conormment a l'article 1015 du noueau code de procdure ciile.
Ln eet, l'arrt attaqu rlait que la jeune emme aait t tenue en tat de seritude, au sens donn a cet tat
par l'arrt X... c, lrance de la Cour europenne des droits de l'homme du 26 juillet 2005 ,requte n 3316,01,.
Il en ressortait qu'elle aait t place aupres de l'employeur sans maniestation personnelle de sa olont, que sa
libert d'aller et enir tait rduite, que sa rmunration, dont le paiement tait alatoire, tait drisoire et qu'elle
tait a la merci de l'employeur qui lui aait conisqu son passeport.
L'airmation de la comptence des juridictions ranaises et de l'application de la loi ranaise s'imposait alors
pour deux raisons. D'une part, l'existence de droits ondamentaux transnationaux ou uniersels prohibant la
seritude et exprimant a cet gard le mme respect de la personne humaine pouait tre dgage de nombreux
instruments internationaux les consacrant : Dclaration unierselle des droits de l'homme du 10 dcembre 1948,
Conention europenne de sauegarde des droits de l'homme et des liberts ondamentales du 4 noembre 1950,
Conention ,n 105, concernant l'abolition du traail orc adopte par la Conrence gnrale de l'OI1 le 25
juin 195, Pacte international relati aux droits conomiques, sociaux et culturels et Pacte international relati aux
droits ciils et politiques de l'ONU du 16 dcembre 1966, Conention amricaine relatie aux droits de l'homme
de 1969 ,OLA,, Charte aricaine des droits de l'homme et des peuples adopte par l'OUA le 18 juin 1981, Charte
des droits ondamentaux de l'Union europenne signe a Nice le dcembre 2000... D'autre part, l'exigence d'un
rattachement du litige aec la lrance tait satisaite par la prsence de la jeune emme sur le sol ranais dans la
suite de l'employeur et par sa uite, en cette circonstance, de son lieu de traail.
L'ordre public international ainsi conu s'impose au juge national qui en est l'interprete. Il ait obstacle a la
reendication de la comptence d'une juridiction et d'une loi trangeres et emporte iction oire dsaeu de la
loi trangere. Le juge ranais ne peut se dire incomptent. Il n'a pas non plus a rechercher la loi applicable au
litige et le contenu de celle-ci. Il applique sa loi.
Cette dcision est a rapprocher de l'arrt rendu le 25 janier 2005 dans un litige opposant un salari de nationalit
ranaise a la Banque aricaine de deloppement, par lequel la chambre a jug que l'tablissement, jouissant
d'une immunit de juridiction en ertu de l'article 52 de l'accord de Karthoum du 4 aot 1963 l'instituant, ne
pouait, cependant, se praloir de cette immunit "aav. te titige toppo.avt av .atarie qvette a ticevcie ae. tor. qva
tepoqve ae. fait. ette varait pa. iv.titve ev .ov .eiv vv tribvvat a,avt covpetevce povr .tatver .vr ae. titige. ae cette vatvre,
tivpo..ibitite povr vve partie aacceaer av ;vge cbarge ae .e provovcer .vr .a pretevtiov et aeercer vv aroit qvi retere ae torare
pvbtic ivtervatiovat cov.titvavt vv aevi ae ;v.tice fovaavt ta covpetevce ae ta ;vriaictiov fravai.e tor.qvit ei.te vv rattacbevevt
arec ta ravce" ,vtt. 2005, V, n 16, p. 13,.
Il aut encore rapprocher l'arrt de celui qui a t rendu le 1er rier 2005 dans une instance Ltat d'Isral c,
National iranian oil company, par lequel la premiere chambre ciile de la Cour a jug "qve tivpo..ibitite povr vve
partie aacceaer av ;vge fvtit arbitrat, cbarge ae .tatver .vr .a pretevtiov, a tectv.iov ae tovte ;vriaictiov etatiqve, et aeercer aiv.i
vv aroit qvi retere ae torare pvbtic ivtervatiovat cov.acre par te. privcipe. ae tarbitrage ivtervatiovat et tarticte 1 ae ta
Covrevtiov evropeevve ae. aroit. ae tbovve, cov.titve vv aevi ae ;v.tice qvi fovae ta covpetevce ivtervatiovate av pre.iaevt av
tribvvat ae gravae iv.tavce ae Pari., aav. ta vi..iov aa..i.tavce et ae cooperatiov av ;vge etatiqve a ta cov.titvtiov avv tribvvat
arbitrat, ae. tor. qvit ei.te vv rattacbevevt arec ta ravce" ,vtt. 2005, I, n 53, p. 45,.
Il conient enin de releer que, pour la premiere ois, la chambre sociale a dcid que l'indemnit oraitaire
prue par l'article L. 324-11-1 du code du traail est due au salari auquel un employeur a eu recours en lrance
en iolation des dispositions de l'article L. 324-10 du mme code, peu important que l'employeur ait accompli ou
non des ormalits quialentes a celles imposes par les textes nationaux dans un autre Ltat. Les textes relatis
au traail dissimul sont, sous rsere, le cas chant, de conentions ou accords internationaux, d'application
territoriale.
2. La determination de la juridiction competente
Ln matiere de partage des comptences entre les juridictions des Ltats membres de la Communaut europenne,
lorsque le litige comporte un lment d'extranit, la Conention de Bruxelles, jusqu'au 26 mai 1989, ne contenait
aucune regle de comptence particuliere pour les contrats de traail. Ceux-ci releaient des regles ordinaires de
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39
comptence ,c'est-a-dire que les regles de droit interne sont tendues en droit international pri : selon làrticle
R.1412-1 du Code du traail, le conseil de prud`hommes territorialement comptent pour connaitre dùn litige est
soit celui dans le ressort duquel est situ l`tablissement ou est eectu le traail soit, lorsque le traail est
accompli a domicile ou en dehors de tout tablissement, celui dans le ressort duquel est situ le domicile du
salari ,.

La Cour de justice des Communauts europennes, dans ses arrts, prenait en considration, dans le souci de
protger le traailleur, le lieu d'excution du traail. Ln 1989, la Conention de Bruxelles a t modiie et des
regles spciiques au contrat de traail y ont t introduites, mais de maniere parse. C'est le Reglement ,CL,
n44,2001 du Conseil, du 22 dcembre 2000, qui a runi ces regles. Il consacre dsormais une section 5
spciique aux contrats de traail ,ne sont pas enisages les regles relaties aux relations collecties,.
Dsormais, si l'employeur a l'obligation de saisir la juridiction de l'Ltat du domicile du traailleur, celui-ci
bnicie d'une option, notamment si l'employeur a son domicile sur le territoire d'un Ltat membre : le salari
peut l'attraire deant les tribunaux de l'Ltat membre ou il a son domicile ou bien dans un autre Ltat membre, soit
"aeravt te tribvvat av tiev ov te traraittevr accovptit babitvettevevt .ov trarait .oit aeravt te tribvvat av aervier tiev ov te
traraittevr a accovpti babitvettevevt .ov trarait" ,article 19-2 a du Reglement ,CL, n44,2001,, soit, "tor.qve te traraittevr
vaccovptit pa. ov va pa. accovpti babitvettevevt .ov trarait aav. vv vve pa,., aeravt te tribvvat av tiev ov .e trovre, ov .e
trovrait, tetabti..evevt qvi a evbavcbe te traraittevr" ,article 19-2 b du Reglement,.
Sèst are diicile l'interprtation des termes "tiev ov te .atarie accovptit babitvettevevt ov a accovpti babitvettevevt .ov
trarait", lorsque le salari exerce ses actiits dans plusieurs Ltats.
La Cour de justice des Communauts europennes, sous l'empire de la Conention de Bruxelles ,qui orait au
salari une option de comptence similaire a celle du Reglement ,CL, n 44,2001,, dcidait, de maniere
constante, que le lieu habituel de traail est "tevaroit ov, ov a partir avqvet, te traraittevr .acqvitte privcipatevevt ae .e.
obtigatiov. a tegara ae .ov evpto,evr, et qvit covrievt ae tevir covpte ae ta circov.tavce qve teecvtiov ae ta vi..iov covfiee av
.atarie a ete a..vree a partir avv bvreav .itve aav. vv tat covtractavt ov ce traraittevr a etabti .a re.iaevce, a partir avqvet it
eerait .e. actirite. povr .ov evpto,evr, ov it rerevait apre. cbaqve aeptacevevt profe..iovvet aav. aavtre. pa,.",par exemple,
CJCL, 13 juillet 1993, Mulox IBC, aaire n C-125,92,.
La Cour de justice des Communauts europennes a prcis, dans l'arrt du 2 rier 2002, X..., aaire n C-
3,00, que, lorsqu'un salari a exerc la mme actiit au proit de son employeur dans plusieurs Ltats membres,
mais sans que le traailleur ne dispose, dans un des Ltats contractants, d'un bureau qui aurait constitu le centre
eecti de ses actiits proessionnelles et a partir duquel il se serait acquitt de l'essentiel de ses obligations a
l'gard de son employeur, le critere pertinent a prendre en considration pour dterminer le lieu de traail
habituel "e.t ev privcipe tevaroit ov te traraittevr a accovpti ta va;evre partie ae .ov tevp. ae trarait povr te covpte ae .ov
evpto,evr" ,point 50,. Dans ce mme arrt, la Cour de justice a ajout que "ce critere tevporet ;...) ivptiqve togiqvevevt
qve tivtegratite ae ta perioae aactirite av traraittevr .oit pri.e ev covpte povr aeterviver tevaroit ov te .atarie a accovpti ta partie
ta ptv. .igvificatire ae .ov evptoi et ov, aav. vv tet ca. ae figvre, .e .itve te cevtre ae grarite ae .ov rapport covtractvet arec
tevpto,evr ,point 52,.
Les autres criteres de rattachement ne doient jouer que dans l'hypothese ou ce principe ne trouerait pas a
s'appliquer. Ainsi, la "perioae ae trarait ta ptv. recevte aerrait tre retevve tor.qve te traraittevr, apre. aroir accovpti .ov trarait
pevaavt vve certaive avree a vv evaroit aetervivee, eerce ev.vite .e. actirite. ae vaviere avrabte ev vv tiev aifferevt, ae. tor. qve,
.etov ta rotovte ctaire ae. partie., ce aervier e.t ae.tive a aerevir vv vovreav tiev ae trarait babitvet" ,point 54,.
Dans un arrt du 31 mars 2009, sìnspirant de la jurisprudence de la CJUL, la Cour de cassation a t que le lieu
de traail habituel est l'endroit ou le traailleur accomplit la majeure partie de son temps de traail pour le
compte de son employeur, en tenant compte de l'intgralit de la priode d'actiit du traailleur . Llle ajoute
quèn cas de priodes stables de traail dans des lieux successis dirents, le dernier lieu d'actiit derait tre
retenu des lors que, selon la olont claire des parties, il a t dcid que le traailleur y exerait de aon stable et
durable ses actiits. Ne donne pas de base lgale a sa dcision la cour d'appel qui, s'agissant d'un litige opposant
un armateur a son matelot, engag, par une socit ayant son siege social a Luxembourg, pour naiguer sur un
bateau battant paillon luxembourgeois, retient la comptence de la juridiction du lieu du port ou le bateau tait
amarr au moment de son licenciement au seul moti que l'intress y traaillait depuis cinq mois, un tel moti
tant impropre a caractriser le dernier lieu de traail habituel au sens de l'article 19 du Reglement.

Sàgissant des clauses compromissoires ,clause contractuelle par laquelle les parties a un contrat donnent, des sa
signature et aant tout litige, leur accord pour que les dirends qui naitront entuellement du contrat, ou
certains dèntre eux assent lòbjet dùne procdure dàrbitrage,, le principe de làutonomie est cart par la
chambre sociale. Làrticle L. 1411-4 du Code du traail dispose que le conseil de prud`hommes est seul
comptent, quel que soit le montant de la demande, pour connaitre des dirends ns entre salaris a lòccasion
du traail. La comptence attribue a la juridiction prud`homale a un caractere dòrdre public. Làrticle ajoute que
_______________
40
toute conention contraire est rpute non crite . Par consquent, la clause compromissoire insre dans
un contrat de traail international n'est pas opposable au salari qui a saisi rgulierement la juridiction ranaise
comptente en ertu des regles applicables, peu important la loi rgissant le contrat de traail ,Cass. soc., mai
1999. - Cass. soc., 28 juin 2005. - V. nanmoins, pour un contrat de traail tranger qui sèst temporairement
excut en lrance, Cass. soc., 21 jan. 2004,. la Cour de cassation a jug qu` il rsulte de l'article L. 1411-4 du
code du traail que le principe comptence-comptence selon lequel il appartient a l'arbitre de statuer par priorit
sur sa propre comptence n'est pas applicable en matiere prud'homale ,Cass. soc., 30 nov. 20JJ : n JJ-J290S,.
La clause compromissoire nèst pas rpute non crite mais seulement inopposable au salari , a covtrario, elle
serait opposable a lèmployeur. Le salari, sur le ondement de la clause compromissoire insre dans son contrat
de traail international, accepter le recours a làrbitrage en renonant a se praloir de lìnopposabilit de la clause
compromissoire sìl estime que la procdure arbitrale est conorme a son intrt.

Affaire Ryanair et autres compagnies low-coast situees l'etranger. - Pour ces compagnies, la notion d`tablissement
est au cour du probleme. Si la succursale est considre comme inexistante en droit ranais, le siege social tant a l`tranger,
le droit tranger sàpplique. Si la succursale est considre comme un tablissement, le droit ranais a ocation a sàppliquer
pour les salaris rattachs a la succursale. Or, en application de làrticle 1262-3 du Code du traail, lorsque làctiit est
ralise dans des locaux ou inrastructures situs sur le territoire national a partir desquels elle est exerce de aon
habituelle, stable et continue, comportant la recherche et la prospection de clientele ou le recrutement de salari, lèmployeur
est assujetti aux dispositions du Code du traail, ce qui est conorme au droit communautaire ,CL, 11 juill. 200. - 15 jan.
200,. Ln somme, si le personnel naigant est embauch en lrance, est ranais et ralise de nombreuses ols a partir en
lrance, le droit ranais doit sàppliquer selon les criteres objectis , de mme, les juridictions ranaises sont comptentes.
Dans un arrt du 11 aril 2012 ,Cass. soc., JJ avr. 20J2 : nJJ-J7096,, la Cour de cassation a jug que les juridictions
ranaises sont comptentes et la loi ranaise applicable des lors que :
- des salaris commencent et terminent toutes leurs prestations de traail en lrance, peu important que des cycles de
rotations les conduisent dans dirents pays du globe,
- la socit dispose d'un tablissement principal a un aroport ranais d'ou les pilotes commencent ou inissent leur serice,
assurent les taches administraties et les jours d'astreinte,
- la socit est immatricule au registre du commerce, peu important que son siege social soit situ a l`tranger et que ses
aions soient immatriculs a l`tranger,
- la socit a choisi une implantation en lrance ,lub europen ou plate-orme, dans des locaux et inrastructures a partir
desquels son actiit est exerce de aon habituelle, stable et continue,
- les salaris aects a cette actiit de transport arien y aaient le centre eecti de leur actiit proessionnelle,
l`tablissement en lrance tant leur base et tous les rais en dehors de cette base tant pris en charge par l'employeur,
La lrance constitue le lieu ou les salaris traaillent habituellement, au sens des dispositions de l'article 19 du Reglement CL
n 44, 2001 telles qu'interprtes par la Cour de justice de l'Union europenne, selon laquelle lorsque l'obligation du salari
d'eectuer les actiits conenues s'exerce dans plus d'un Ltat contractant, le lieu ou il accomplit habituellement son traail
est l'endroit ou, ou a partir duquel, compte tenu des circonstances du cas d'espece, il s'acquitte en ait de l'essentiel de ses
obligations a l'gard de son employeur.
De mme, la loi applicable aux contrats de traail en cause est la loi ranaise, mme si les plannings de ols adresss aux
pilotes taient tablis a l`tranger ou tait aussi situ le lieu d'entrainement sur simulateur.
La Cour de justice de l'Union europenne a jug ,CJUL, 15 mars 2011, Z..., a. C-29, 10, que, compte tenu de l'objecti
poursuii par l'article 6 de la Conention de Rome, il y a lieu de constater que le critere du pays ou le traailleur " accomplit
habituellement son traail ", dict au paragraphe 2, sous a,, de celui-ci, doit tre interprt de aon large, alors que le
critere du siege de " l'tablissement qui a embauch le traailleur ", pru au paragraphe 2, sous b,, du mme article, derait
s'appliquer lorsque le juge saisi n'est pas en mesure de dterminer le pays d'accomplissement habituel du traail, et qu'il
dcoule de ce qui prcede que le critere contenu a l'article 6, paragraphe 2, sous a,, de la Conention de Rome a ocation a
s'appliquer galement dans une hypothese ou le traailleur exerce ses actiits dans plus d'un Ltat contractant, lorsqu'il est
possible, pour la juridiction saisie, de dterminer l'Ltat aec lequel le traail prsente un rattachement signiicati.

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41

LIVRL J. RLLA1IONS INDIVIDULLLLS DL 1RAVAIL

Le contrat de traail a dure indtermine est la orme normale de la relation de traail ,C. tra., art. L. 1221-
2,. Il en rsulte que les regles applicables au contrat de traail a dure indtermine constituent le droit
commun du contrat de traail ,Partie 2,. Ln reanche, celles applicables aux contrats de traail a dure
dtermine ou de traail temporaire sont les droits spciaux du contrat de traail ,Partie 3,. Aant d`tudier
ces regles gnrales et spciales, il est ncessaire de dinir ce quèst un contrat de traail ,Partie 1,.
PAR1IL J : LL DOMAINL DLS RLLA1IONS INDIVIDULLLLS :
LL CON1RA1 DL 1RAVAIL
Derriere la qualiication de contrat de traail se trouent des enjeux tout autant de socit que juridiques. De
nombreuses situations proessionnelles se dinissent par opposition au salariat. Il en est ainsi des traailleurs
indpendants, des artisans, des proessions librales. La reconnaissance de lèxistence dùn contrat de traail
entraine lòbligation pour lèmployeur de respecter la lgislation du traail et subordonne làiliation au rgime
gnral de la scurit sociale. Or, le contrat de traail ne ait pas directement lòbjet dùne dinition lgale. Il est
des hypotheses dans lesquelles le lgislateur prsume ou rpute lèxistence dùn contrat de traail oire ait
bnicier du droit du traail a certains indpendants ,1itre 2,, dàutres dans lesquelles seule la ralit de la
situation contractuelle est prise en compte ,1itre 1,. Plus rarement, des certains domaines, le champ du droit du
traail est restreint ,1itre 3,.
1I1RL J. LA QUALIIICA1ION DL CON1RA1 DL 1RAVAIL
Chapitre J. La determination des critres
Les critres de qualification du contrat de travail.- Le contrat de traail est dini comme la conention par
laquelle une personne sèngage a mettre son actiit a la disposition dùne autre sous la subordination de laquelle
elle se place moyennant une rmunration ,Cass. soc. 22 juillet 1954,. Le contrat de traail est ainsi un contrat de
louage de serice, en dàutres termes un contrat dèntreprise excut a titre dpendant et non a titre
indpendant. Se dtachent trois criteres du contrat de traail : 1. une prestation de traail , 2. une rmunration ,
3. un lien de subordination. La qualiication de contrat de traail exige que chaque lment soit caractris.
Section J. Une prestation de travail remuneree
J. La remuneration
Un contrat est conclu soit a titre onreux, soit a titre gratuit ,C. ci., art. 1105 et 1106,. Un contrat de traail est
ncessairement un contrat a titre onreux qui se caractrise par le ersement direct ou indirect dùne
rmunration. Làbsence de ersement direct dùne rmunration par lèmployeur au salari nèmpche pas la
qualiication de contrat de traail des lors que la prestation de traail est ralise a titre onreux. Il suit que le
traail soit eectu sous làutorit de lèmployeur en contrepartie dùn aantage en nature ,pour la mise a
disposition dùn logement, Cass. soc., 18 juill. 2000. - Pour le ersement a un sporti dùne association
communale de ootball ou de rugby dùn draiement |remboursement de rais[, dùne participation inanciere
aux rais de logement et de primes de matches, Cass. soc., 28 ar. 2011,.

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42
Ln reanche, a daut de rmunration, la subordination ne permet pas toujours de reconnaitre un contrat de
traail. Une prestation de bienaisance peut tre exerce sous un lien une subordination au sein dùn serice
organis. Par exemple, le traail eectu sous làutorit dùn tiers mais a titre bnole nèst pas susceptible d`tre
qualii en contrat de traail ,Cass. soc. 9 mars 2001,. Dans le cadre dùne association, les membres adhrents
peuent accomplir, sous làutorit du prsident de làssociation ou de son dlgataire, un traail destin a la
ralisation de lòbjet social, en ne perceant le cas chant que le strict remboursement des rais exposs, sans
quìl sàgisse dùn contrat de traail ,Cass. soc., 29 jan. 2002,.
2. La prestation de travail
Le contrat de traail est contrat synallagmatique a excution successie , la rmunration a pour contrepartie une
prestation de traail, les deux lments constituant la cause de chacune des obligations. La prestation de traail
apparait a priori comme l`lment du contrat de traail le plus simple a caractriser. Il aut sàssurer quìl existe
une prestation ,I, de traail ,II,.
I. une prestation .
Lmploi fictif. Dans certaines entreprises, des dirigeants dsirent conclure pour eux-mmes ou des proches un
contrat de traail ain de bnicier des aantages sociaux sans pour autant quìl y ait de prestation eectie
ournie au proit de la socit. Il sàgit, dans ce cas, dùne hypothese de contrat de traail icti. Par exemple, le
contrat de traail conclu entre une socit et le grant de celle-ci quelques jours apres sa nomination a ce poste,
qui ne comporte l'indication d'aucune onction technique spciale et reproduit pour l'essentiel les nonciations de
la dlibration qui l'a inesti de son mandat social, sous la seule rsere d'un dlai de prais de six mois pru en
cas de rsiliation du contrat, doit tre considr comme icti et tabli dans le seul but de aire chec a la regle de
la libre rocation des mandataires sociaux ,Cass. soc., 19 dc. 199,. Un contrat de traail icti peut aussi
sànalyser en une libralit dguise constituant un abus de biens sociaux et une raude iscale et sociale ,Cass.
soc., 15 oct. 1981,.
II. . de travail
Une prestation de traail consiste en lèxercice dùne actiit en ue de la production au proit dùne autre
personne dùn bien ou dùn serice, peu important que làctiit soit manuelle ou intellectuelle, soit ludique ou
exempte de pnibilit, soit a temps complet ou non ,Cass. soc., 3 juin 2009,. Ainsi, le ait de participer a des
entrainements et des matches de Rugby est une prestation de traail des lors quèlle a une inalit lucratie ,Cass.
soc., 28 ar. 2011,. Il est indispensable de distinguer lèxcution dùn traail salari de la prestation accomplie
dans une inalit exclusie de làctiit salarie, en somme gagner sa ie .

Iinalite de formation professionnelle. Les stagiaires ne sont pas des salaris, mme si la ormation est
eectue sous un lien de subordination. Lorsque la prestation nèst pas excute dans des conditions normales
de traail parce quìl sàgit dùn traail ralis dans le cadre dùne ormation ,Cass. soc. 1 octobre 2000,, il nèst
pas permis de retenir la qualiication de contrat de traail. Ln reanche, si la conention plaant une personne
sous le statut des stagiaires de la ormation proessionnelle sans correspondre a une relle ormation, elle n'est
qu'un moyen dtourn de aire prendre en charge son salaire par un organisme public et sànalyse en un contrat
de traail ,Cass. soc., 4 juin 1998,. Le 16 rier 2012, la deuxieme chambre ciile a jug qve te. beveficiaire. ae.
bovr.e. ai.tribvee. par tècote vorvate .vperievre ae Cacbav ve .ovt titvtaire. aàvcvv covtrat ae trarait et qve tevr evgagevevt
covcerve vviqvevevt tevr forvatiov . La ormation a la recherche` ou par la recherche` mrite d`tre distingue du
traail salari , le ait que les chercheurs bnicient des moyens du laboratoire, quìls soient soumis a des horaires
et au pouoir disciplinaire de l`Lcole ne peut se conondre aec lèxercice du pouoir de direction exerc par un
employeur sur ses salaris.

Dans le but de protger les stagiaires et dìter les abus de certaines entreprises remplaant les embauches par
des stages, la loi du 28 juillet 2011 a encadr lùtilisation des stages en entreprises. Làrticle L. 612-8 du Code de
l`ducation dispose que les stages en entreprise, qui ont l'objet entre le stagiaire, l'entreprise d'accueil et
l'tablissement d'enseignement d'une conention, sont intgrs a un cursus pdagogique scolaire ou uniersitaire.

Au titre des conditions de ond, làrticle L. 612-8 prcise lòbjet des conentions :
- de maniere positie, ces stages sont intgrs a un cursus pdagogique scolaire ou uniersitaire ,
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43
- de maniere ngatie, ces stages ne peuent pas aoir pour objet l'excution d'une tache rguliere correspondant a un
poste de traail permanent de l'entreprise .
Ln dàutres termes, ils ne peuent remplacer un salari absent pour maladie ou occuper un poste qui relee de làctiit
normale. Ils sont associs a un autre salari de lèntreprise qui assure leur ormation pratique eu gard a leur cursus.
La dure du ou des stages eectus par un mme stagiaire dans une mme entreprise ne peut excder six mois par
anne d'enseignement, sau drogations spciiques ,stagiaires qui interrompent momentanment leur ormation ain
d'exercer des actiits isant exclusiement l'acquisition de comptences en liaison aec cette ormation , stages prus dans
le cadre d'un cursus pluriannuel de l'enseignement suprieur. - C. duc., art. L. 612-9,.
Sàgissant de làccueil successi de stagiaires au titre de conentions direntes pour eectuer des stages dans un
mme poste, il n'est possible qu'a l'expiration d'un dlai de carence gal au tiers de la dure du stage prcdent, sau si ce
stage prcdent a t interrompu aant son terme a l'initiatie du stagiaire ,C. duc., art. 612-10,.
Ln dpit du mutisme du Code de l`ducation sur ce point, le non-respect des trois conditions prcites risque d`tre
sanctionn par une requaliication du stage en contrat de traail.

Au titre des conditions de orme, une conention tripartite est conclue entre le stagiaire, lèntreprise dàccueil et
l`tablissement dènseignement prcisant la ormation dispense et le poste du stagiaire ,C. duc., art. L. 612-8,. Le non-
respect de cette condition risque dèntrainer une requaliication de la relation en contrat de traail. De mme, l'entreprise qui
accueille des stagiaires tient a jour un registre des conentions de stage ,C. duc., art. L. 612-13,.

Ces conditions remplies, le ou les stages ont l'objet d'une gratiication mensuelle dont le montant est ix par accord
collecti ou par dcret, lorsque la dure de stage au sein d'une mme entreprise est suprieure a deux mois conscutis ou, au
cours d'une mme anne scolaire ou uniersitaire, a deux mois conscutis ou non. Il ne sàgit en aucune aon dùn salaire
,C. duc., art. L. 612-11,.

Iinalite de reinsertion sociale. Malgr la aible rmunration erse aux compagnons d`vvav. en
contrepartie de leur traail, le traail eectu en ue dùne rinsertion sociale ne permet pas de caractriser un
contrat de traail nonobstant une certaine subordination ,Cass. soc. 9 mai 2001,.

Iinalite exclusivement religieuse. Les actiits religieuses, qui releent de la oi et sont souent soumises a
une orte discipline, ne sont pas des actiits salaries, la oi excluant le caractere intress de la prestation de
traail ,Cass. soc., 12 juill. 2005, , le ministere des pasteurs, curs, imams, rabbins nèst pas assur par le biais
dùn contrat de traail. Deux limites existent :
- la regle ne aut que pour les actiits accomplies pour le compte et au bnice dùne congrgation tablie
conormment a la loi de 1906 ,Cass. soc., 20 jan. 2010 : Association tmoin de Jhoa, ,
- la regle ne aut que pour les actiits strictement cultuelles ,pratique du culte, exerces par les ministres du
culte au proit de la communaut des croyants ,Cass. Ass. Pln., 8 jan. 1993,, ce qui exclut la mission dùn
prtre en tant que proesseur de thologie ,Cass. soc., 20 no. 1986. - Cass. soc., 20 dc. 1990, ou encore les
onctions de responsable de gestion ou dèntretien du patrimoine ,Cass. soc., 29 oct. 2008,.

Conclusion. La prestation de traail et la rmunration sont les deux obligations, constituant lòbjet et la
cause, de ce covtrat a titre overev, .,vattagvatiqve et a eecvtiov .vcce..ire. Llles sont des lments ncessaires du
contrat de traail, mais on les retroue dans dàutres types de contrats et ne sont donc pas caractristiques de la
relation de traail salarie. ètevevt aetervivavt e.t te tiev ae .vboraivatiov. 1out le dbat sur le contrat de traail ise a
prciser ce qui est et ce qui nèst pas un traail subordonn.
Section 2. Une prestation de travail subordonnee
La dinition du lien de subordination , 1, permet de dceler les hypotheses de aux indpendants , 2, et de
aux dpendants , 3,.
J. Definition
Histoire. Pendant longtemps, le droit ranais a hsit entre la subordination juridique et la dpendance
conomique pour qualiier un contrat de traail. Lntre le pouoir de donner des ordres et le besoin ital dùne
relation contractuelle, la rontiere est mince. Dàucuns estimaient, au dbut du XXeme s., aux premiers temps de
la lgislation industrielle et de la loi de 1898 sur les accidents du traail, que la notion de dpendance conomique
deait praloir. La dpendance conomique, notion dsormais bien connue du droit de la concurrence et du
droit rural ,pour les contrats dìntgration agricole,, est l`tat dans lequel un agent conomique a nou lèssentiel
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44
de ses relations dàaires aec une seule entreprise et qui ne dispose pas, en droit ou en ait, de solutions
alternaties sur un march ,par exemple, un sous-traitant qui nà quùn seul client,. Une apprciation
onctionnelle de la subordination tait retenue par les juges :
- pour làpplication du rgime gnral de scurit sociale, la dpendance conomique tait mobilise ,
- pour làpplication des regles du Code du traail, la subordination juridique sìmposait.
Lòbjecti des juges tait d`tendre les systemes de mutualisation des risques au plus grand nombre en raison du
ait que les indpendants nàaient pas encore de systemes de scurit sociale eicients mais certainement pas
d`tendre la protection rsultant du Code du traail. Comme làait indiqu le clebre arrt Bardou du 6 juill.
1931 : la condition juridique dùn traailleur a l`gard de la personne pour laquelle il traaille ne saurait tre
dtermine par la aiblesse ou la dpendance conomique dudit traailleur , la qualit de salari implique
ncessairement lèxistence dùn lien juridique de subordination du traailleur a la personne qui lèmploie . Ln
droit de la Scurit sociale, lùn des criteres les plus importants pour reconnaitre la qualit de salari tait celui de
lìntgration dans le serice organis de lèntreprise, notamment par le biais du respect des horaires et des
conditions de scurit. Ainsi, un mdecin qui aait sign un contrat de collaboration aec une clinique se oyait
reconnaitre la qualit de salari nonobstant son indpendance proessionnelle.

Des que des systemes de protection sociale pour les indpendants sont apparus, la Cour de cassation a adopt
une solution uniie de la qualiication de contrat de traail autour du lien de subordination juridique. Dans un
clebre arrt ociete Ceverate du 13 noembre 1996, il tait question dùn litige interenant entre les URSSAl de la
laute-Garonne et la Socit Gnrale a propos de lùtilisation par cette socit de covferevcier. eterievr.
rmunrs en bovoraire. . Ce aisant la Socit Gnrale, qui ne les considrait pas comme des salaris, ne
ersait pas les cotisations sociales arentes a leur rmunration. Apres aoir dgag une nouelle dinition
objectie du lien de subordination, la Cour concluait dans cet arrt a làbsence de subordination desdits
conrenciers dans la mesure ou le theme de leurs interentions et leur rmunration n`taient pas dtermins
unilatralement par la Socit Gnrale mais conenus aec les intresss. Les conrenciers ne receaient aucun
ordre ou directie et n`taient soumis a aucun controle permanent de la part de la banque. Il n`y aait donc pas
de lien de subordination.
La dinition du lien de subordination dgage par làrrt est la suiante :
Le lien de subordination se caractrise par lèxcution dùn traail sous làutorit dùn employeur
qui a le pouoir de donner des ordres et des directies, dèn controler lèxcution et de sanctionner
les manquements de son subordonn.

Làbsence de dpendance conomique importe peu. Le ait quùne personne ait plusieurs actiits, notamment
une actiit a temps plein a cot, nèmpche pas la reconnaissance dùn contrat de traail. Ln dàutres termes, il
nèst pas ncessaire que làctiit exerce soit làctiit principale du salari , celui-ci peut tre pluriacti. Une
actiit accessoire reste une prestation de traail mme si une personne exerce une actiit proessionnelle
parallelement, a temps complet ,Cass. soc., 28 ar. 2011,.

La dmonstration du lien de subordination ncessite la runion de trois pouoirs entre les mains de lèmployeur :
- Un pouoir de direction , ordres et directies ,.
- Un pouoir de controle , dèn controler lèxcution ,.
- Un pouoir disciplinaire , de sanctionner les manquements ,.
Cette dinition impose le recours a la mthode du aisceau dìndices de l`tat de subordination. |v .evt ivaice ve
.vffit pa. vai. tov. te. ivaice. ve .ovt pa. eige.. t ev favt veavvoiv. ptv.ievr.. Le degr dìntensit que chaque indice doit
atteindre pour caractriser un aspect du lien de subordination arie en onction de la qualiication de lìntress et
de la nature de son actiit. Par exemple les directies et le controle de làctiit ne seront pas les mmes pour un
proesseur et pour un ourier. Dans la dcision du 13 noembre 1996, la Cour de cassation souligne que le
traail au sein dùn serice organis nèst pas le critere du contrat de traail mais seulement un indice ds lors
que l'une des parties fixe unilateralement les modalites du service organise. Lùnilatralisme est lèssence
du pouoir de direction de lèmployeur , lùnilatralisme est lèxpression de la subordination du salari.
Lèxistence dùn reglement intrieur est un indice probant ,Cass. soc., 28 ar. 2011 : un sporti est soumis a un
lien de subordination, car celui-ci tait tenu, sous peine de sanctions, conormment au reglement interne du
club et la charte des droits et des deoirs du joueur de participer aux actiits sporties, de suire les consignes
donnes lors des entrainements et de respecter le reglement du club ,. Cela peut recourir le respect des
horaires, la ixation unilatrale dòbjectis, la ixation des modalits de production des biens ou des serices et de
prospection de la clientele. Le pouoir de controle est mis en aant a traers des dispositis directs ou indirects
de pointage ou de remise de rapports oire par des mcanismes de dlgation de pouoirs qui relent un
systeme hirarchique. Le pouoir de sanction peut tre dcel dans nìmporte quel mcanisme comminatoire
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43
,sanction,. Par exemple sàgissant dùne clause rsolutoire, en droit commun des contrats, les parties peuent
dclarer que la rupture du contrat saura prononce unilatralement en cas dìnexcution dùne des obligations.
Cela ne rele aucun lien de subordination. Mais sìl est dmontr un pouoir de direction et un pouoir de
controle, lèxercice de la clause rsolutoire sera requalii en pouoir de sanction.
2. Le faux independant
Le lgislateur est rcemment interenu par une loi du 4 aot 2008 ain de dinir ce quèst un traailleur
indpendant, dans un but de scurit juridique. Aux termes de làrticle L. 8221-6-1 du Code du traail : Lst
prsum traailleur indpendant celui dont les conditions de traail sont dinies exclusiement par lui-mme ou
par le contrat les dinissant aec son donneur d'ordre . Le ait que le contrat soit ngoci est un indice de
lìndpendance , a contrario, si le contrat est simplement dàdhsion, sans possibilit dìndiidualisation des
conditions dans lesquelles la prestation sèxcute aec notamment lèxistence dùn cahier des charges identiques
pour lènsemble des prestataires, cela constitue un indice en aeur du lien de subordination. Le juge,
indpendamment des clauses du contrat, a aussi riier comment sèxcute concretement la prestation. Par
exemple, si le contrat airme que la gestion du temps de traail est libre alors que, dans les aits, un controle strict
des horaires est ralis, la rit actuelle prime le postulat contractuel. Du controle de lèxistence, ou non, des
dirents indices constituant le lien de subordination rsultera le constat, ou non, dùne ausse indpendance. A
cet gard, la jurisprudence a dja jug que làrticle L. 8221-6 ne modiiait en rien son apprciation du lien de
subordination. Dans un arrt du juill. 2010, la Cour a rejet un pouroi inoquant làrticle L. 8221-6-1 aux
motis qu` en ertu de son contrat dàgent commercial et des documents internes a la socit , làgent aerait
suire la ormation mise en place par celle-ci, assurer ses rendez-ous de clientele dans les locaux de l'agence,
tablir un prisionnel de son actiit mois par mois et rendre compte de maniere stricte de l'accomplissement de
sa mission aupres de la socit . Lènsemble des indices tant caractriss, la cour d'appel, qui a constat qu'il
existait vv .errice orgavi.e a agevt. covverciav aovt fai.ait partie tàgevt .ovvi. a vv covtrte pervavevt et rigovrev ae tevr
actirite ve .e reavi.avt pa. a vve .ivpte cooraivatiov, a pu en dduire l'existence d'un lien de subordination de làgent a
l'gard de la socit ,Cass. soc., juill. 2010,.
3. Iaux dependant
Lmploi fictif. Certains dirigeants sociaux concluent des contrats de traail au titre de prestations quìls orent
a leur socit ain de sàssurer une protection sociale. Ln cas de contrat de traail crit et apparent, les
organismes sociaux comme Pole emploi, la scurit sociale, les AGS peuent dsirer contester lèxistence du
contrat de traail en raison de làbsence de lien de subordination. De mme, la socit employeur, en cas de
changement de propritaire, peut dsirer contester lèxistence dùn contrat de traail. Ln somme sìl existe bien
une prestation ,exercice dùne actiit sans rapport aec ses onctions, et une rmunration, il n`y a pas de lien de
subordination. Cèst làutre hypothese de contrat de traail icti ,Cass. crim., 12 dc. 1988,. Ln reanche, apres
aoir analys les attributions administratie, inanciere, bancaire et sociale eectiement exerces par l'intress,
si les juges estiment qu'un dirigeant aait des onctions d'attach de direction et de directeur commercial salari
distinctes et relles et ont ait ressortir qu'il tait demeur sous la subordination juridique des associs ou
actionnaires, le contrat de traail du salari n'tait pas icti ,Cass. soc., 29 no. 2006,.

Une spciicit existe lorsquùn salari deient mandataire social. Si son actiit salarie et la subordination
disparaissent du ait de lèxercice du mandat, le contrat de traail nèst pas caduc mais simplement suspendu. A la
in du mandat social ,notamment par rocation,, le contrat de traail reprend ses eets , le salari doit tre
rintgr dans son ancien poste. A daut, la aute de lèmployeur justiie une rupture imputable a ses torts qui
produira les eets dùn licenciement sans cause relle et srieuse.
Chapitre 2. La preuve des critres
J. Les moyens de preuve : l'application de l'article J2 du Code de procedure civile
Principe d'indisponibilite de la qualification de contrat de travail. Lèxistence dùne relation de traail
ne dpend ni de la olont exprime par les parties ni de la dnomination quèlles ont donne a leur conention,
mais des conditions de ait dans lesquelles est exerce làctiit des traailleurs ,Cass. ass. pln. 4 mars 1983,.
_______________
46
Cette solution nèst que làpplication de làrticle 12 du Code de procdure ciile. Il appartient aux juges
dàpprcier la qualiication de contrat de traail. Celle-ci est dòrdre public, a lìnstar de la qualiication de tous
contrats nomms. Le juge doit analyser les conditions objecties dèxercice de làctiit et au besoin requaliier le
contrat aussement dnomm. Les moyens de preue sont donc libres , le contrat ne ait pas chec a làction du
salari.
2. La charge de la preuve : l'application de l'article J3JS du Code civil
Determination de la charge de la preuve. Aux termes de làrticle 1315 du Code ciil, celui qui rclame
l'excution d'une obligation doit la prouer. Rciproquement, celui qui se prtend libr doit justiier le paiement
ou le ait qui a produit l'extinction de son obligation . Deux hypotheses peuent exister :
- Ln prsence dùn contrat de traail crit ou apparent ,remise de bulletins de paie,, la charge de la
preue incombe a celui qui en conteste lèxistence ou inoque son caractere icti ,Cass. soc., 13 juin 200,.
- Ln làbsence dùn tel contrat de traail, la charge de la preue pese sur celui qui en reendique
lèxistence.

Presomption de non salariat. Selon làrticle L. 8221-6 du Code du traail, sont prsumes ne pas tre lies par
un contrat de traail a leur donneur dòurage les personnes physiques immatricules au registre du commerce et
des socits ,R.C.S.,, au rpertoire des mtiers, au registre des agents commerciaux, aupres de lÙRSSAl, aux
dirigeants de personnes morales immatricules au R.C.S et en tant quàuto-entrepreneur. La prsomption repose
sur un critere purement ormel, tir de lìmmatriculation. Mais, la prsomption de non-salariat est une
prsomption simple qui tombe aec la preue contraire : tèi.tevce a`vv covtrat ae trarait pevt tre etabtie tor.qve te.
per.ovve. citee. av previer ativea fovrvi..evt ,., ae. pre.tatiov. ,., aav. ae. covaitiov. qvi te. ptacevt aav. vv tiev ae
.vboraivatiov ;vriaiqve pervavevte a tègara ae cetvici . La regle prsente peu dìntrt en pratique dans la mesure ou,
conormment a làrticle 1315 du Code ciil, la preue incombe au salari qui doit toujours dmontrer lèxistence
dùn lien de subordination pour amener le juge a constater lèxistence dùn contrat de traail. La jurisprudence a
prcis que le seul daut dìnscription ne ait pas prsumer un contrat de traail ,Cass. 2
eme
ci., 12 r. 2009,.

Conclusion : Lffets de la requalification. Dans le cadre dùn cas pratique, il est important de rappeler que
toute obligation suppose une sanction . Ainsi, lorsque ous concluez a lèxistence dùn contrat de traail ou a
lìnexistence dùn contrat de traail apparent, il est ncessaire dìndiquer quelles sont les principales sanctions :
- Requaliication en contrat de traail : Sanctions ciiles ,prescription quinquennale, :
requaliication du contrat ,mme si c`tait un CDD, en contrat de traail a dure
indtermine ,car cèst le droit commun en droit du traail, , requaliication des sommes ou
aantages perus en salaire , rappel de salaires le cas chant notamment en onction des heures
eectues , paiement des cotisations de scurit sociale et autres , requaliication de la in du
contrat en licenciement sans cause relle et srieuse ,aec cumul pour non-respect de la
procdure le cas chant, , bnice de làssurance chomage. Sanctions pnales : traail
dissimul , nanmoins, la sanction nèst pas automatique , il aut prouer l`lment intentionnel
,Cass. soc., 3 juin 2009 : le caractere intentionnel ne peut se dduire du seul recours a un
contrat inappropri ,.
- Disqualiication du contrat de traail : Sanctions ciiles ,prescriptions quinquennales, ~
nullit du contrat pour absence de cause ou cause illicite en làbsence de prestation ,raude
iscale, ou requaliication en contrat dèntreprise en cas de daut de subordination , restitution
des sommes perues et des aantages reus par la scurit sociale ou Pole emploi , reus de
garantie oppos par l'Assurance garantie des salaires ,AGS, en cas de procdure collectie ,Cass.
soc., 2 jan. 2010,. Sanctions pnales : Abus de biens sociaux , abus de coniance pour celui
qui organise une raude en iolation de lìntrt de son mandant , prise de ausse qualit ,Cass.
crim., 12 dc. 1988, , escroquerie ,Cass. crim., 12 dc. 1988,.

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Chapitre 3. Les difficultes d'application
Section J. L'arrt Labbane : les locataires de taxi
Un arrt abbave du 19 dcembre 2000 a sembl s`carter de la dinition ixe par làrrt ociete Ceverate en
retenant la subordination tant conomique que juridique. Ln ralit, cet arrt prie dèet un montage juridique
ayant pour but d`luder làpplication du droit du traail. Il sanctionne une raude a la loi plus quìl ne propose une
nouelle analyse du lien de subordination.

Ln lèspece, il sàgissait dùn contrat de location de taxi au proit dùn proessionnel ,artisan, ain quìl puisse
exercer son actiit. Le locataire reendiquait la qualit de salari, le bailleur tant son employeur. La diicult
majeure est que l`conomie dùn contrat de location de taxi est diamtralement oppose a celle dùn contrat de
traail. Un contrat de location est la mise a disposition dùn bien par le bailleur en contrepartie dùn loyer ers
par le locataire. Or, dans un contrat de traail, un salari reoit une rmunration et ne erse en aucun cas un
loyer a son employeur. De mme, le salari donne une prestation a lèmployeur. Dans un contrat de location
de taxi a un artisan, ce dernier ore une prestation a des clients et non a priori au bailleur. Comment alors
caractriser un contrat de traail entre eux Les juges procedent en deux temps : dàbord, ils riient si, au-dela
des directies portant sur le hicule lou, le bailleur ne controle pas làctiit du locataire en sìmmisant dans sa
gestion si bien que le locataire nèst quùn excutant , si tel est le cas, les sommes conseres par le locataire, une
ois le loyer pay, sont requaliies en rmunration.

Subordination du locataire. Dans làrrt de 2000, la cour dàppel aait reus la requaliication au moti que la
dpendance conomique ne suit pas a reconnaitre la qualit de salari. Làrrt est cependant censur par la Cour
de cassation. Certains auteurs en ont dduit un retour au critere de la dpendance conomique. Lànalyse tait un
peu rapide en lèspece, car la Cour de cassation a prcis les raisons pour lesquels tait plac dans un tat de
subordination le locataire :
- Dàbord, la redeance due au " loueur " incluait les cotisations sociales qu'il s'engage a " reerser " a
l'URSSAl et est risable en onction notamment du tari du taxi , le bailleur sìmmisait donc dans la
gestion de làctiit du locataire, ce dernier nàssurant pas la comptabilit de son entreprise , de mme, le
prix risable permet de aire proiter au bailleur de làctiit conomique du locataire , la plus-alue
gnre par làctiit conomique est proitable aux bailleurs, ce qui constitue un manque
dìndpendance ,
- Lnsuite, les conditions gnrales annexes au contrat imposaient au " locataire " des obligations
nombreuses et strictes concernant l'utilisation et l'entretien du hicule, notamment conduire
per.ovvettevevt et ectv.irevevt ce dernier , le bailleur interdisait au locataire de grer librement son outil de
traail et dèmbaucher des salaris mme pourus des diplomes exigs par la loi , cette clause caractrise
une directie au sens de làrrt Socit Gnrale ,
- De mme, les conditions gnrales imposaient dèxploiter le hicule " en bon pere de amille ", en
particulier, en procdant chaque jour a la riication des nieaux d'huile et d'eau du moteur,
caractrisant a noueau des ordres et des directies ,
- Mieux, ces obligations supposaient que le locataire utilise les installations adquates du " loueur ", aire
procder, dans l'atelier du " loueur ", a une " isite " technique et d'entretien du hicule une ois par
semaine et en tout cas, des qu'il aura parcouru 3 000 kilometres sous peine de supporter les rais de
remise en tat, assumer le cot de toute interention aite sur le hicule en dehors de l'atelier du "
loueur " ainsi que la responsabilit de cette interention , cette clause, outre quèlle limite la libert de
gestion du locataire, permet dàssurer un controle permanent de làctiit du locataire ,
- Lnin, le contrat litigieux proyait que sa dure et celle de chacun de ses renouellements sont limites
a un mois, qu'il peut tre rsili mensuellement aec un dlai de prais tres court , de mme, les
conditions gnrales annexes au contrat ixaient une priodicit tres bree pour le reglement des
redeances, sanctionne par la rsiliation de plein droit du contrat , làssociation de ces deux clauses
assure au bailleur un pouoir de sanction.

Ainsi, indpendamment des conditions d'excution du traail imposes par les ncessits de police
administratie, dans les aits, les socits aaient le pouoir de donner des ordres et des directies relatis non
pas au seul vehicule objet du contrat de location mais l'exercice du travail lui-mme ,Cass. soc., 1
er

dc. 2005,. Le contrat de location cache une prestation de traail subordonne.
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Remuneration du locataire. Une ois la subordination caractrise, la rmunration est indirecte mais
certaine. La somme qui reste au pseudo-locataire - apres dduction du loyer - est requaliie en rmunration. Le
locataire apparait simplement comme lìntermdiaire entre les clients et le bailleur.
Section 2. L'arrt L'Ile de la tentation : les participants un jeu de tele-
realite
Contexte. Par un arrt rendu le 3 juin 2009, la chambre sociale de la Cour de cassation a statu pour la
premiere ois sur la qualiication du contrat liant le participant au producteur de lùn des types de programmes de
tlralit . Intitule l`le de la tentation , l`mission en cause rpondait au concept suiant : quatre couples
non maris et non pacss, sans enant, testent leurs sentiments rciproques lors dùn sjour dùne dure de 12
jours sur une ile exotique, sjour pendant lequel ils sont ilms dans leur quotidien, notamment pendant les
actiits ,plonge, quitation, ski nautique, oile, etc., quìls partagent aec des clibataires de sexe oppos. A
lìssue de ce sjour, les participants ont le point de leurs sentiments eners leur partenaire. Il n`y a ni gagnant, ni
prix .

Subordination. Analysant la situation concrete et les conditions du tournage, la chambre sociale relee :
- que les participants aaient l'obligation de prendre part aux direntes actiits et runions ,pouoir de
direction et de controle,,
- quìls devaient suire les regles du programme dinies unilateralement par le producteur ,pouoir de
direction,,
- quìls taient orientes dans lànalyse de leur conduite, que certaines scnes taient repetees pour aloriser des
moments essentiels ,pouoir de direction,,
- que les heures de reil et de sommeil taient fixees par la production ,pouoir de direction,,
- que le reglement leur imposait une disponibilite permanente, aec interdiction de sortir du site et de
communiquer aec lèxtrieur ,pouoir de controle,,
- et que toute inraction aux obligations contractuelles pouait tre sanctionne par le renoi, peu important
quàucune sanction nà t, de ait, prise ,pouoir de sanction,. Llle en dduit quèst mise en lumiere lèxistence
dùn lien de subordination, caractris par le pouoir de lèmployeur de donner des ordres et des directies,
dèn controler lèxcution et de sanctionner les manquements du subordonn .

Prestation. Nàyant pas retenu, comme l`y initait la socit de production, làrgument selon lequel làctiit
des participants, limite a lèxposition de leur personne et de lìntimit de leur ie prie sous lòeil des camras
ainsi quà lèxpression de leurs sentiments, ne pouait constituer un traail, la chambre sociale considere que la
prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport aec le droulement
habituel de leur ie personnelle, a prendre part a des actiits imposes et a exprimer des ractions attendues,
distingue une telle actiit du seul enregistrement de leur ie quotidienne . Ces jeux ne sont pas des simples
documentaires. Cèst une ausse tl-ralit .

Remuneration. Dans une ormule un peu elliptique, la Cour de cassation estime que le ait que la Socit ait
renonc a lèxploitation de lìmage des participants tout en leur laissant la somme de 1500 euros qui en tait la
contrepartie, dmontre que la prestation tait ralise a titre onreux et non a titre gratuit.

Làpport de cet arrt rside dans la conirmation que le lien de subordination constitue le critere dcisi du
contrat de traail et que des lors que làctiit est excute, non pas a titre dàctiit prie mais dans un lien de
subordination, pour le compte et dans lìntrt dùn tiers en ue de la production dùn bien ayant une aleur
conomique, làctiit, quelle quèlle soit, peu important quèlle soit ludique ou exempte de pnibilit, est une
prestation de traail soumise au droit du traail.
Ln pratique, certaines socits de production ont enle toute rmunration ain dèxclure làpplication
du droit du traail.
Section 3. La situation des co-employeurs
Presentation. Ln principe, un salari a un seul employeur. Il est nanmoins parois diicile dìdentiier un
employeur unique. Lorsquìl existe deux employeurs, on parle de co-employeurs ou dèmployeurs conjoints. Il
peut y aoir des co-employeurs de droit signant un contrat de traail conjoint. Par exemple, un salari est
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embauch par deux employeurs qui exercent au sein dùne socit en participation sans personnalit morale. Il
peut y aoir des co-employeurs de ait. A lèmployeur-juridique ,employeur de droit,, qui a sign le contrat et qui
rmunere le salari, se joint un autre employeur-technique ,employeur de ait,. Cette problmatique rejoint au
demeurant les questions de droit de socit sur les associs de ait ou les dirigeants de ait.
Certaines hypotheses renoient aux mises a disposition ,cèst a un prt, de personnel par une entreprise a une
autre ou aux groupes dèntreprises ortement intgrateurs. Orons trois exemples :
- Voici, sur un chantier, un sous-traitant qui enoie ses salaris , le donneur dòrdre ,entrepreneur
principal, sìmmisce dans la gestion de ce personnel en donnant des ordres et des directies, en
controlant aec le sous-traitant lèxercice de làctiit de ses salaris et en sanctionnant dèntuels
manquements , il se place is-a-is de ses salaris comme un employeur ,
- Voila un grand magasin, comme les Galeries Laayette ou le Bon March, ou, au sein de la galerie
marchande, existent diers stands de grandes marques. Ces stands de dmonstration de produits diers
sont lous par le grand magasin au proit dènseignes de marque. Ces enseignes enoient alors des
salaris pour y traailler , ce sont des dmonstrateurs . Dans le cadre de leur contrat de traail, ces
salaris sont intgrs au sein des serices du grand magasin a tel point que sèxerce sur eux un pouoir
de direction et de controle.
- Dans les grands groupes ,groupe Renault,, des mises a dispositions intra-groupe sont organises. Voici
des cadres autonomes ou dirigeants de grands groupes qui sont mis a dispositions au sein des entreprises
composant le groupe inancier. La socit mere ,dominante inancierement, a placer des cadres
inanciers et administratis au sein de ses iliales pour aoriser une gestion cohrente du groupe. Les
iliales ,dtenues par la socit mere, qui ne sont pas employeurs ont alors exercer, tout de mme, un
pouoir de direction et de controle sur ces cadres. Apparait une conusion des pouoirs entre la socit
mere et les iliales.
Une derniere hypothese existe dans les groupes de socits. La socit mere a controler, en tant que principale
actionnaire des iliales, le traail ourni par les salaris de cette derniere. Au lieu de nìnterenir quàu sein des
organes sociaux, elle prend elle-mme directement les dcisions sociales. De noueau, pour les salaris, une
conusion des pouoirs apparait. La iliale apparait comme un employeur antome .

Pour ces direntes hypotheses, la Cour de cassation a estim que les deux entreprises partagent de ait la
qualit dèmployeurs. Il y a UN CON1RA1 DL 1RAVAIL UNIQUL aec deux employeurs. Quels sont les
criteres et les eets de cette qualiication
J. Conditions
Depuis la jurisprudence Aspocomp du 19 juin 200, la Cour de cassation estime que les co-employeurs existent
des lors quèst caractrise une conusion d'intrts, d'actiits et de direction. La conusion est l`tat de ce qui
est emml, en dsordre. 1rois lments doient tre dmontrs par le salari. De simples liens conomiques et
inanciers ne suisent pas ,Cass. soc., 6 juill. 2011 : Bull. ci. V, n09-69689,. Parois, la charge probatoire est
allge pour le salari. La socit mere qui dlire au salari de sa iliale une attestation Pole-emploi dans laquelle
elle dclare làoir employ et licenci, a la qualit dèmployeur aute d`tablir le caractere icti du contrat
apparent ,Cass. soc., 10 mai 2012 : n11-13681,.
A. Confusion d' interts
Definition. Lst mise en aant la relation commerciale ou inanciere entre les deux socits. Sans cette relation,
la notion de co-employeur est exclue. La conusion suppose que le partenariat commercial et,ou inancier rele
des intrts conomiques communs totalement imbriqus. Les entits ne peuent onctionner lùne sans làutre.

Lxemple J. Prenons l'hypothese d'une salarie dmonstratrice. Lntre la galerie commerciale et la socit,
employeur juridique, il existe un contrat de location de "stand". Ce contrat de location proit la mise a
disposition d'un lieu pour la dmonstration des produits aec en contrepartie le paiement d'une redeance
compose d'une somme ixe et d'une somme ariable selon le nombre de entes conclues. Du cot du bailleur, le
bon onctionnement du stand est primordial pour la rputation de sa galerie commerciale ,bniciant de la
clientele attire par la marque du stand, et pour augmenter ses reenus locatis. Du cot du locataire,
l'implantation dans une galerie commerciale lui permet de bnicier d'un point de contact aec la clientele
eicace pour un cot peu le. La relation spciique gnere une conusion d'intrts conomiques.

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Lxemple 2. Il sàgit de lìntgration conomique, au sens commercial ou inancier, des deux entits. Ainsi en
est-il en cas de conusion des patrimoines ou les actis et les passis de chacune des entreprises sont mlangs
,Cass. soc., 8 juin 2011 : n09-41019,. Il n`y aucune autonomie patrimoniale.

De mme, tel est le cas des iliales dont le capital est en quasi-totalit dtenu par la socit mere ,ou holding :
a la tte ,. Lìntgration inanciere gnere automatiquement des remontes de diidendes, la dcision tant
discrtionnairement prise par la socit mere qui ne oit pas son pouoir dcisionnel contrebalanc par une
minorit de blocage. Ln dàutres termes, la conusion dìntrt apparait lorsque la socit mere dtient plus de
66,6 des oix ,Cass. soc., 18 jan. 2011 : Jungheinrich I. - Cass. soc., 30 no. 2011 : Bull. ci. V, n10-22964 ,
Jugeinrich II,.
B. Confusion d' activites
Definition. La Cour de cassation exige une interdpendance ou une complmentarit des actiits ,que cela
soit horizontale - production des mmes produits - ou erticale - de la production des matieres premieres a la
distribution des produits inis, entre les entreprises.

Lxemple J. Prenons lèxemple des galeries commerciales ,comme Les Galeries Laayette, : celles-ci n'ont pas
d'actiits autonomes de production ou, si elles en ont une, elle est de aible ampleur. Leur actiit principale est
de mettre a disposition des stands permettant de runir en un seul lieu de nombreuses marques de luxes. Pour
ces marques, l'objecti est de mutualiser les moyens et de bnicier de l'attrait commercial en termes de clientele
de l'ensemble des marques. Une interdpendance des actiits est alors constate.

Lxemple 2. Ln cas de conusion de patrimoine, la conusion dàctiits rsulte de lìdentit paraite des
actiits des deux socits dont les lments corporels ou incorporels et les salaris des deux entreprises sont
mobiliss indiremment pour les actiits des deux socits ,Cass. soc., 8 juin 2011, prc.,.

Il sàgit aussi des hypotheses de dpendance conomique : la socit nà quùn seul partenaire commercial et nà
pas dàutres possibilits pour distribuer sa production. La Cour a ainsi retenu le ait que l'actiit conomique
dùne iliale est entierement sous la dependance du groupe, qui absorbait 80 de sa production et fixait
les prix ,Cass. soc., 18 jan. 2011 : Jungheinrich I,. Ln somme, la iliale est sous la dpendance conomique du
groupe au sens ou elle a nou lèssentiel de ses relations dàaires aec le groupe et quèlle ne dispose pas de
solutions alternaties sur le march. On note galement que la iliale ne discutait pas les prix . Le phnomene
intgrateur se traduit par la conclusion de simples contrats dàdhsions conormes a la politique du groupe, sans
marge de ngociation. Dans un arrt du 30 no. 2011, la Cour de cassation met en aant le ait que la socit
mere aait repris tous les breets, marques et modeles de sa iliale et bnici de licences dèxploitation .
C. Confusion de direction
Deux interprtations sont retenues en jurisprudence.
J. Partage du lien de subordination
Il y a conusion lorsque les deux entreprises exercent un pouoir de direction eners les salaris mis a
disposition. Ln somme, un double lien de prposition est caractris. La dmonstration ressort alors du ait que
l'entreprise gere les conditions de traail des salaris mis a disposition comme s'il s'agissant de leurs salaris. Il
suit de mettre en aant un pouoir de direction, un pouoir de controle et un pouoir de sanction
conormment a la jurisprudence Socit Gnrale de 1996. Il est ncessaire alors de caractriser un partage du
lien de subordination. Le salari a alors le sentiment d'aoir deux employeurs, un employeur juridique et un
employeur technique. Prenons lèxemple des dmonstrateurs qui traaillent de maniere exclusie dans les locaux
de la galerie commerciale. Ain d'assurer l'unit de onctionnement des stands, ces galeries sont obligs de
proir un reglement intrieur commun et des reprsentations du personnel communes a l'ensemble des salaris
nonobstant le ait qu'ils sont les salaris de diers employeurs. Une collectiit de traail est ainsi gnre par des
conditions de traail communes. Dans ce contexte, les galeries commerciales imposent des conditions de traail,
en riient la correcte excution et prononcent entuellement des sanctions. Ln l'espece, ces dirents
lments sont runis. La conusion de direction est caractrise.
_______________
31
2. Partage du pouvoir de direction
Definition. La conusion de direction renoie au ait que la gestion des deux socits est troitement
imbrique si bien que l`cran de la personnalit morale est icti. Il n`y a pas rellement co-emploi , le prixe
co supposant une pluralit relle , il y a en ralit un seul employeur. Deux hypotheses existent en
jurisprudence.

Lxemple J. La conusion de direction apparait lorsque les dirigeants des deux socits sont identiques et
que les salaris partagent des conditions de traail communes susceptibles de gnrer des intrts communs
,Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n 09-41019,.

Lxemple 2. La conusion de direction apparait en cas dàbsence dàutonomie dcisionnelle des iliales dans les
groupes de socits. Cette ision conomique est critique par une grande partie de la doctrine. Mais, la Cour de
cassation suit une politique jurisprudentielle qui tend a briser l`cran des personnalits morales.

Dans une jurisprudence du 18 janier 2011, la Cour de cassation met en aant le ait qu` il existe une gestion
commune du personnel des iliales, sous l'autorite de la societe holding, celle-ci dictant les choix
strategiques, notamment la dcision de transrer l'actiit , la socit holding intervient de manire
constante dans les decisions concernant la gestion inanciere et sociale de la cessation d'activite de la iliale
et le licenciement de son personnel et elle assure ainsi la direction operationnelle et la gestion
administrative de sa iliale, qui ne disposait d'aucune autonomie . Dans un arrt du 30 no. 2011, relati
aux mmes aits, la Cour note que les dcisions prises par |la holding[ aaient pri la socit |iliale[ de toute
autonomie industrielle, commerciale et administratie, au seul proit de la socit mere du groupe .

La Cour note, dans làrrt du 18 janier 2011, le ait quìl existe une gestion commune du personnel. Ln somme,
il n`y a pas seulement des conditions de traail identiques entre les salaris , cèst lènsemble des ressources
humaines qui sont gres de la mme aon dans les socits du groupe et qui sont coordonnes par la socit
mere. Cèst elle qui assure la direction oprationnelle et la gestion administratie de la iliale ou encore la
gestion des ressources humaines |.[ en attribuant elle-mme une prime aux salaris de la iliale ,Cass. soc., 30
no. 2011,. Ln dàutres termes, la conusion de direction a conduit la socit mere a sìmmiscer dans la gestion
|de la iliale[ et dans la direction de son personnel ,Cass. soc., 30 no. 2011,.
2. Lffets
Les eets de la situation de co-employeurs sont simples : les deux employeurs deiennent des dbiteurs et des
cranciers solidaires ,en tant que proessionnels,. Les salaris doient excuter leur prestation au proit des deux
employeurs , les employeurs doient respecter lènsemble du droit du traail eners eux. Ainsi, le salari peut se
retourner contre nìmporte lequel des co-employeurs pour demander le paiement de la rmunration ou
contester lèxistence de la cause relle et srieuse du licenciement. Vice ersa, la aute commise par le salari
eners un employeur peut tre inoque par nìmporte lequel des employeurs , le licenciement prononc par lùn
dèux aut pour les deux ,Cass. soc., 14 dc. 2001, thorie de la reprsentation mutuelle des dbiteurs et
cranciers solidaires,. Sàgissant de la cause conomique et de lòbligation de reclassement, la cause doit exister au
sein des direntes entits et lòbligation de reclassement doit tre respecte par chacune.
1I1RL 2. LLS LX1LNSIONS DU DROI1 DU 1RAVAIL
Conscient que la rontiere entre le salariat et lìndpendance nèst pas toujours aise a tracer, le lgislateur a pris
en compte la dpendance conomique de certaines relations contractuelles en oprant une extension du droit du
traail. Ainsi, il est des hypotheses ou le lien de subordination nèst pas requis pour quùne relation contractuelle
soit qualiie en contrat de traail ou quèlle se oit appliquer le droit du traail. Il en rsulte que, outre
làpplication des regles gnrales, de nombreuses dispositions spciales sont prues ain dàdapter le droit du
traail a leur statut hybride ,sur ces rgimes, oir la
eme
Partie du Code du traail,.
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32
Chapitre J. Le forage de la qualification de contrat de travail
Ce orage recoure deux hypotheses : le contrat est rput tre un contrat de traail , le contrat est prsum
tre un contrat de traail.
Section J. Le contrat est repute tre un contrat de travail
La loi proit dirents criteres qui, sìls sont remplis, permettent de prsumer un contrat de traail, la preue
contraire tant alors impossible.
J. Le cas des VRP (Voyageurs representant placier)
Le contrat de reprsentation commerciale est rput tre un contrat de traail si :
- le contrat dinit un secteur de prospection, une clientele et des marchandises prcis pour un prix
dtermin ,
- le reprsentant exerce sa proession de aon exclusie et constante sans aire aucune opration
commerciale pour son compte personnel.
Des que ces conditions sont runies, la qualiication de contrat de traail est retenue peu important le ait que le
VRP nàit pas reu dòrdres et de directies sur ses horaires ou autres conditions de traail.
2. Le cas des avocats
La subordination est parois diicile a reconnaitre pour les proessions ou une indpendance dans lèxercice de
làrt existe. Sàgissant de la distinction entre les contrats de collaboration et ceux des aocats salaris, la rontiere
nèst pas aise a tracer. Un critere conomique est alors utilis : lìmpossibilit de delopper sa clientele
personnelle ,article de la loi n 1-1130 du 31 dcembre 191 , articles 129 et suiants du dcret n 91-119 du
2 noembre 1991. - Sur l'impossibilit pour l'aocat salari de delopper une clientele personnelle, a
rapprocher :1re Ci., 16 janier 200, Bull. 200, I, n 1,. Dans un arrt du 14 mai 2009, la premiere chambre
ciile a adopt une interprtation souple de ce critere. Si, en principe, la clientele personnelle est exclusie du
salariat, le traitement d'un nombre drisoire de dossiers propres a l'aocat li a un cabinet par un contrat de
collaboration ne ait pas obstacle a la qualiication de ce contrat en contrat de traail lorsqu'il est tabli que cette
situation n'est pas de son ait mais que les conditions d'exercice de son actiit ne lui ont pas permis de
delopper eectiement une clientele personnelle. 1el est le cas si làocat nà pu traiter que cinq dossiers
personnels en cinq ans en raison de l'attitude gnrale du cabinet , celui-ci n'aait pas mis a sa disposition les
moyens humains et matriels lui permettant de delopper une clientele personnelle.
Section 2. Le contrat est presume tre un contrat de travail
Dans ces hypotheses, la prsomption nèst pas irrragable. Plusieurs exemples : les journalistes proessionnels,
les artistes de spectacle, les mannequins.
J. Le cas des journalistes professionnels
Làrticle L. 111-3 alina 1
er
du Code du traail pose deux criteres :

- Un critere tenant a la nature de làctiit : cèst lèxercice dùne proession tenant a la rdaction dàrticles
ou la conection de reportages dans une ou plusieurs publications priodiques ,comme le Monde ou le
ligaro, ou dans une ou plusieurs agences de presse ,comme Agence lrance Presse, ,
- Un critere tenant a lìmportance de làctiit : lèxercice de cette proession doit tre son occupation
principale et rguliere par laquelle il tire le principal de ses ressources.
1outeois, la prsomption tombe si lèntreprise ne choisit pas les sujets, le lieu, la date ou encore lìmportance des
articles ou reportages. Dans ce cas, le journaliste exerce librement.
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33
2. Le cas des artistes de spectacle
Selon l'article L. 121-3 du code du traail, tout contrat par lequel une personne s'assure moyennant
rmunration, le concours d'un artiste du spectacle en ue de sa production, est prsum tre un contrat
de traail des lors que cet artiste n'exerce pas l'actiit qui ait l'objet de ce contrat dans des conditions
impliquant son inscription au registre du commerce ,cad en tant que socit ou en aisant des actes de
commerce. - Cass. soc, 14 oct. 2009,.
Chapitre 2. Le forage de l'application du droit du travail
Dans ces hypotheses, le traailleur nà pas un contrat de traail mais bnicie du droit du traail.
Section J. Le travailleur domicile
Cèst une qualiication a part qui ne doit pas tre conondue aec le salari a qui lèntreprise demande de traailler
a domicile. Il sàgit dùn indpendant mais qui exerce de maniere habituelle et pour un montant oraitaire au
proit dùne entreprise.

Les criteres sont poss a làrticle L. 412-1 du Code du traail :
- Un critere matriel : le traail est excut moyennant une rmunration oraitaire ,il n`y a pas pour
chaque prestation une ngociation, ,
- Un critere personnel : le traail est excut seul, cad sans salari. La loi permet nanmoins de traailler
aec une seule autre personne qui est soit le conjoint, pacs ou concubin, soit un auxiliaire associ.
Il n`y a pas a rechercher lèxistence ou non dùn lien de subordination, ni mme si le matriel utilis appartient a
lèntreprise qui lèmploie.

Ln raison de la nature particuliere du contrat, des regles spciales ont t adoptes. Par exemple, lèmployeur nà
pas a ournir au traailleur a domicile un olume de traail constant et identique. Certains traailleurs a domicile
ne traaillent ainsi que 10 heures par semaine.

Mme si le Code du traail sàpplique, en droit de la scurit sociale, les traailleurs a domicile restent des
libraux lorsque leur actiit principale est exerce de maniere indpendante ,Cass. soc., 18 mars 2003,.
Section 2. Les gerants de succursales
Presentation. La notion de succursales est singuliere. Il ne sàgit pas de celle retenue par le droit
commercial qui eut quùne succursale ne soit quùn tablissement accessoire sans autonomie patrimoniale. La
succursale renoie aux points de ente dans les grands groupes de distribution qui appartiennent a des
entrepreneurs indpendants juridiquement. Les ches de rseaux de distribution comme 1otal, Macdonald, Zara
ou Renault, onctionnent a traers un systeme de ranchises ou de concessions. Ln raison de la dpendance
conomique tres orte a laquelle ces exploitants peuent tre soumis, une extension du droit du traail est prue
a leur proit. Un contrat de traail serait au demeurant diicile a reconnaitre, car le grant de succursales a des
salaris et la gestion du personnel est librement dtermine par lui ,recrutement et rupture,.

Conditions. Aux termes de làrticle L. 321-1 2 ,qui seul nous intresse,, deux criteres doient tre runis
pour tre qualii de grant de succursales au sens du droit du traail :
- Un critere tenant a la nature de làctiit : Lèxploitant doit soit endre des marchandises de toute nature
ournies exclusiement ou presque exclusiement par une seule entreprise, soit recueillir des commandes
ou receoir des marchandises a traiter ou a transporter pour le compte dùne seule entreprise.
- Un critere tenant aux conditions dèxercice de làctiit : Les personnes doient exercer leur proession
dans un local ourni ,contrat de location-grance, ou agr par làutre entreprise et aux conditions et prix
imposs par elle.
_______________
34
Le statut de grant nèst pas cart par la seule dmonstration de làbsence de lien de subordination ,Cass. soc., 4
dc. 2001, ou par le ait que le grant exerce sous la orme dùne personne morale embauchant des salaris des
lors quìl sàgit dùne socit de aade ,Cass. soc., 22 mars 2006,.

Le ait que le grant de succursales embauche lui-mme des salaris est indirent.

Ln somme, il existe une relation contractuelle htrodoxe ,un mlange htrogene comme on dit en chimie ou
les composantes mme mlanges restent isibles, :

- la relation entre le grant et le che de rseau : elle bnicie du droit du traail mais cela n`carte pas
làpplication du droit commercial ,notamment pour les dicits de gestion,
- les relations entre le grant et ses salaris : le grant a la qualit dèmployeur.

Le grant est schizophrene : il a deux casquettes.
1I1RL 3. LLS RLS1RIC1IONS AU DROI1 DU 1RAVAIL
Certains employeurs ne sont que des particuliers, si bien que lòn ne peut les qualiier dèntreprises au sens du
droit du traail. Ainsi, le contrat des assistants maternels et des employs de maisons ret des caracteres
singuliers. Par exemple, le droit commun de la rupture du contrat de traail ne s'applique pas aux assistants
maternels. Seules les dispositions numres par le Code de làction sociale et des amilles, en son art. L. 423-2,
sont applicables ,discriminations et harcelements, de congs de maternit, de paternit, d'adoption et de cong
parental d'ducation, de contrats a dure dtermine, de dure des congs pays, de congs pour nements
amiliaux, de ormation proessionnelle, d'indemnisation chomage et de conlits du traail,. Ln matiere de dure
de priode d'essai, de dure du traail, de rmunration, de modalits de prise de congs annuels, de prais, elles
sont soumises a des dispositions spciiques, ixes par la conention collectie nationale des assistants maternels
du particulier employeur du 1er juillet 2004. Les employs de maison sont des salaris qui traaillent pour des
particuliers et qui sont aects a des taches domestiques ,C. tra., art. L. 221-1,, ce qui renoie aux serices dùn
oyer a des traaux mnagers. Leur statut est essentiellement rgi par la conention collectie nationale des
employs de maisons. Nanmoins, certaines regles du code du traail sàppliquent comme le droit au SMIC,
celles relaties a la dure du traail ne sont pas applicables ,sau pour les dures maximales de traail et le temps
de repos,.
_______________
33
PAR1IL 2 : LLS RLGLLS GLNLRALLS APPLICABLLS AUX
CON1RA1S DL 1RAVAIL
Aux termes de làrticle L. 1221-1 du Code du traail, le contrat de traail est soumis aux regles du droit
commun, en làbsence de dispositions spciales . Cependant, la chambre sociale dend une ision autonomiste
du droit du traail par rapport au droit commun des contrats. Cèst une autonomie onctionnelle qui caractrise
le droit du contrat de traail. Cette autonomie peut tre positie , des regles sont empruntes au droit commun
des contrats mais librement interprtes par les juges pour serir lèsprit du droit du traail. Làutonomie peut
tre ngatie , le droit commun est reoul lorsque son application est contraire a lèsprit du droit du traail.

Ceci tant dit, seront successiement enisages la ormation ,1itre 1,, lèxcution ,titre 2, et la rupture ,titre 3,
du contrat de traail qui obissent a un ensemble de regles gnrales.
1I1RL J : LA IORMA1ION DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Les contrats ne se orment pas toujours de aon instantane lors dùn seul change des consentements. La
pvvctatiov - ou ormation progressie des contrats - est un mcanisme amilier du droit du contrat de traail :
sa conclusion ,Sous-titre 1, est ainsi souent suiie dùne priode dèssai ,Sous-titre 2,.
SOUS-1I1RL J : LA CONCLUSION DU CON1RA1
Des regles de ond sìmposent pour constater lèxistence et la alidit de làccord de olonts ,Chapitre 1, , des
regles de orme peuent tre ncessaires pour prouer lèxistence de làccord et sont mme, ae ;vre, obligatoires
pour iter la dissimulation dèmploi ,Chapitre 2,.
Chapitre J : Rgles de fond
Des olonts, est impos un change libre ,Section 1, et clair ,Section 2,.
Section J. Un echange libre
La libert du consentement renoie aux principes gnraux du droit des contrats ,1,, tout en aisant lòbjet de
nombreuses limites , 2,.
J. Les principes
A. Le libre choix du cocontractant
Le principe du libre choix par lèmployeur de ses collaborateurs est une dclinaison de la libert dèntreprendre,
libert ondamentale rgulierement dendue par le Conseil constitutionnel ,C. ci., art. 6 et 1101 et s., , de
mme, le candidat peut librement choisir son employeur , cèst une dclinaison de la libert du traail.
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36
B. L'echange d'une offre et d'une acceptation
Rgles generales. Pour la conclusion du contrat, sont exiges une ore et une acceptation en des termes
clairs et non quioques.

Une simple ore dèmbauche non dinitie nèngage pas a priori lèmployeur qui est en droit de se rtracter. La
question est alors de dterminer ce qui constitue une ore de contrat de traail Il sàgit dùne proposition erme
et prcise contenant lènsemble des lments essentiels a la ormation du contrat et attendant une acceptation du
destinataire. Ce nèst pas une simple initation a entrer en pourparlers qui nèst ni prcise, ni erme. Dans le
cadre de la conclusion dùn contrat ivtvitv per.ovae, comme le contrat de traail, une simple annonce ne aut pas
ore. Lòre suppose un acte donn a un candidat dtermin comprenant les lments essentiels tenant au poste
du salari et a sa date dèntre en onction.

Ln principe, lòre peut tre rtracte jusquà l`mission de làcceptation par le destinataire de lòre. Si lòre
est stipule aec un dlai prcis dàcceptation, elle ne peut tre rtracte prmaturment sous peine d`tre
sanctionne par des dommages-intrts. Ln làbsence de dlai prcis, elle est rtractable apres aoir laiss un dlai
dàcceptation raisonnable. Ln cas de contrat de traail ngoci a distance, lòrant peut rtracter librement son
ore tant que le destinataire nà pas enoy son acceptation sau si lòre tait stipule a dure dtermine. Le
contrat est orm par l`mission de làcceptation, sau sìl est mis des contre-propositions. Dans ce cas, une
phase de pourparlers apparait. Les pourparlers sont librement rocables. Il est interdit cependant dàdopter un
comportement contradictoire dloyal sous peine de erser des dommages-intrts.

Une ois la rencontre dinitie des consentements, le contrat est orm. 1ouLefols, deux situations peuent
apparaitre :
la promesse dèmbauche qui aut contrat de traail ou les deux sèngagent
dinitiement.
la promesse unilatrale de conclure un contrat de traail ou seule lùne des parties
sèngage.

Promesse d'embauche. La promesse dèmbauche renoie a une promesse synallagmatique de contrat de
traail alant contrat de traail. Celle-ci suppose, en principe, un accord de olonts sur les lments essentiels du
contrat de traail. Ces lments essentiels sont ceux qui sont indispensables a sa ormation. Par exemple, pour un
contrat de ente, il aut un accord sur le prix et la chose , pour un contrat dèntreprise, il aut un accord sur la
prestation mais non sur le prix. Comme le contrat de traail se rapproche daantage du contrat dèntreprise
plutot que du contrat de ente ,le salari loue sa orce de traail mais ne end pas sa personne,, la Cour estime,
depuis un arrt du 10 mars 2004, que la promesse dèmbauche aut contrat de traail des lors quìl y a un accord
sur la nature de lèmploi et la date dèntre en onction. Il n`y a pas besoin dùn accord sur la rmunration qui
est, en tout tat de cause, ixe par la loi ou les conentions de branche. Si ces lments ne sont pas runis, il
sàgit dùne simple proposition dèmploi qui suppose encore des ngociations.

Une ois la promesse conclue, ni lèmployeur, ni le salari ne peuent se rtracter mme si le contrat nà pas eu de
commencement dèxcution. Le contrat est des sa signature crateur dòbligations ,Cass. soc., 29 mars 1995 :
n91-44288,. La rtractation par lèmployeur aant tout commencement dèxcution sànalyse en un licenciement
,Cass. soc., 4 dc. 2001,. La rtractation par le salari sànalyse en une dmission abusie ,Cass. soc., 29 mars
1995 : n91-44288,.

Dans un arrt du 15 dcembre 2010, la Cour de cassation a bouleers sa jurisprudence sur la promesse
dèmbauche. Ln lèspece, un employeur, apres des pourparlers, a enoy une ore erme et prcise a un salari
comprenant la nature des onctions et la date dèntre en onction. Ln principe, cette ore ncessitait une
acceptation du candidat pour ormer le contrat. lace au silence du salari, lèmployeur dcida de rtracter son
ore , mais, aant que le candidat ne reoie làcceptation, il aait enoy une lettre dàcceptation. Si lòn
applique le droit commun des contrats, la rtractation est alable et le contrat nèst pas orm.

Mais la Cour de cassation adopta une solution dirente : constitue une promesse dèmbauche alant contrat
de traail, l`crit qui prcise lèmploi et la date dèntre en onction . Ln isant le simple crit , la Cour estime
que la simple lettre mise par lèmployeur aut contrat de traail. Dans son bulletin mensuel de droit du traail de
dcembre 2010, elle prcise que cette jurisprudence est la reconnaissance de la thorie de lèngagement unilatral
_______________
37
indiiduel . Ln somme lèmployeur est tenu par son ore comme sìl sàgissait dùn contrat de traail , en
reanche, le salari est libre de reuser cet engagement.

Juridiquement, cette solution est une dormation du droit des contrats et de la dinition classique de lòre et
de la ormation des contrats. Ce nèst pas l`mission de làcceptation ou sa rception qui constitue la date de
conclusion du contrat , le contrat de traail serait ,unilatralement, orm par la simple mission de lòre de
lèmployeur.

Promesse unilaterale. - Ln cas de promesse unilatrale dùn employeur au proit dùn candidat, sìl se rtracte
aant la lee de lòption par le candidat, lèmployeur nèst tenu quà rparer le prjudice subi par le salari sans
que la rupture soit qualiie de licenciement ,C. ci., art. 1142,. Nanmoins, la derniere jurisprudence sur lòre
erme et prcise dèmbauche semble remettre en cause, cette solution ,Cass. soc., 15 dc. 2010,.

La promesse unilatrale peut enir dùn candidat. Dans certains contrats sont prus des clauses de ddit au
proit des employeurs si les candidats reusent de conclure le contrat diniti ,Cass. soc., 1 mars 2010, surtout
dans le monde du sport proessionnel,. Par exemple, la charte du ootball proessionnel interdit a un joueur
espoir de conclure un contrat de traail aec un autre club que celui qui l'a orm, aec la possibilit pour ce
dernier de se librer de cette obligation par le ersement d'une indemnit. Cette clause nèst alable que si le
montant est en rapport aec le cot de la ormation dispense et ixe au moment de la signature de son contrat
de ormation , en dàutres termes, le prix du ddit doit tre dtermin et non dterminable ,Sur ces
conditions, . Cass. soc., 6 oct. 2010. - CJUL 16 mars 2010,.
2. Les limites
A la libert de choix, la thorie de làbus de droit constitue une limite dòrdre gnral ,I,. Des exceptions
spciales existent se concrtisant par des obligations dèmbauche ,II,.
I- Abus de droit
La thorie de làbus de droit se dcompose en làbus de contracter ,cèst-a-dire la cause illicite, et làbus de ne pas
contracter.

Abus de contracter : cause illicite. - Ln choisissant de conclure un contrat, lèmployeur ne doit pas aire
praloir ses intrts personnels au dtriment des intrts de lèntreprise ,Rappr. Sur lèmploi icti, ou encore
exiger une prestation de traail illicite ou immorale ,C. ci., art. 1131 et 1133. - Cass. soc., 4 oct. 199, pour une
prestation ayant pour objet des relations adulteres rmunres. - lìllicit du proxntisme,. Ain dìter tout
conlit dìntrts, un contrat de traail conclu aec un administrateur en onction de socit anonyme est illicite
et atteint de nullit absolue ,C. com., art. L. 225-22, , de mme, sont nuls, lorsquìls ont t aits par le dbiteur
depuis la date de cessation des paiements, les contrats commutatis dans lesquels les obligations du dbiteur
excedent notablement celles de làutre partie, tel pouant tre le cas dùn contrat de traail ,Cass. soc., 15 juin
2004,.

Abus de ne pas contracter : discrimination. La libert dèntreprendre doit se conjuguer aec les liberts et
droits ondamentaux reconnus aux salaris. Làbus du reus de contracter est ainsi control ,C. ci., art. 1382,.
Outre lèxigence de loyaut dans les pourparlers contractuels, le controle de làbus sèectue a traers lèxigence
de non-discrimination a lèmbauche et le principe de l`galit proessionnelle entre les emmes et les hommes ,C.
tra., art. L. 1132-1 et L. 1142-1,. Aucune personne ne peut tre carte dùne procdure de recrutement en
raison de son origine, de son sexe, de ses mours, de son age, de ses actiits syndicales, sous rerse que la
couleur de peau, le sexe ou làge soit une exigence proessionnelle dterminante. Il est interdit de mentionner
dans une ore dèmploi le sexe ou la situation de amille du candidat recherch ,ore dèmbauche
discriminatoire, et de reuser dèmbaucher une personne en considration de ces seules donnes ,reus
dèmbauche discriminatoire,. Ainsi, la mention BBR ou NBBR sur des dossiers de candidats qui signiie
bleu, blanc, rouge et non bleu, blanc, rouge , constitue une discrimination en ce quèlle repose sur des
criteres dòrigine et a exclu les personnes non europennes ou de couleur sans que les postes a pouroir ne les
justiiaient ,Cass. crim., 23 juin 2009 : Ar. Garnier,.
La charge de la preue est amnage , il incombe au salari dàmener des aits laissant prsumer une
discrimination , il importe a lèmployeur de prouer quùn lment objecti justiiait son choix. Une telle
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discrimination est sanctionne tant ciilement que pnalement. Sur le plan ciil, en dpit de làrticle L. 1132-4 du
Code du traail qui prcise que tout acte pris a l`gard dùn salari en mconnaissance du principe de non-
discrimination est nul, la sanction nèst pas la conclusion du contrat de traail reuse, mais làllocation de
dommages-intrts. La nullit dùn reus de contracter nèmporte pas acceptation orce du contrat, pour
l`heure, mme si certains juges du ond lònt admis. Làction en rparation du prjudice subi rsultant dùne
discrimination se prescrit par cinq ans a compter de la rlation de la discrimination.
II. Priorites d'embauche
Des exceptions lgales au libre choix de son collaborateur sont constitues par les obligations dèmbauche
prues au proit des salaris licencis pour moti conomique ,priorit de rembauchage, vfra, ou des salaris
handicaps ,C. tra., art. L. 5212-1 et s., pour les entreprises dàu moins 20 salaris qui sont tenues dèmployer
des 1l a hauteur de 6 de leur eecti total , les entreprises peuent se librer de leur obligation en ersant une
contribution,.

Lorsque des demandes de rembauchage sont ormules par plusieurs personnes bniciaires dùne identique
priorit, les juges estiment que lèmployeur choisit librement, sans tre li par les dates des demandes de
remploi, en onction de lìntrt de lèntreprise. Il lui appartient alors de donner aux juges les lments ayant
dtermin son choix. Sìl ne respecte pas une telle obligation, il doit des dommages-intrts a la hauteur du
prjudice subi ,C. ci., art. 1142,.
Section 2. Un echange eclaire
Pour sàssurer dùn change clair des olonts, la loi reglemente la procdure de recrutement et sàssure de la
qualit du consentement des parties.
J. La procedure de recrutement
A la suite des conclusions du rapport ,ovCaev, la loi du 31 dcembre 1992 a tent de garantir le respect des
liberts indiiduelles dans le cadre dùne procdure de recrutement. La loi cherche a la ois a limiter les
inormations que lèmployeur peut se procurer sur le salari et a rendre transparentes et pertinentes les
techniques utilises pour slectionner le personnel. Les inormations demandes au candidat a lèmbauche ne
peuent aoir comme inalit que dàpprcier sa capacit a occuper lèmploi propos ou ses aptitudes
proessionnelles . Autrement dit, elles doient aoir un lien direct et ncessaire aec lèmploi propos ou
làluation de ses aptitudes. Llles doient aussi rpondre a un principe de bonne oi : le candidat a lèmploi est
tenu d`y rpondre loyalement. Il ne saurait des lors y aoir droit au mensonge. Lnin certaines inestigations sont
prohibes : celles relaties a la sant du candidat, a ses conictions religieuses, syndicales, politiques, a l`tat de
grossesse de la uture salarie. Pour ragir contre certaines techniques concourant a la slection des candidats
,graphologie, astrologie.,, la loi du 31 dcembre 1992 introduit un principe de transparence et de pertinence
dans lèmploi de ces mthodes. Le candidat est inorm pralablement a leur mise en oure. Lnsuite, lùtilisation
de ces techniques dàide au recrutement doit tre pertinente au regard de la inalit poursuiie. Sont ainsi
prohibes les techniques peu iables et prsentant une marge dèrreur importante ,rappr., le probleme du
dtecteur de mensonges utilis par certaines irmes amricaines,. Lnin, le Code du traail prcise que les
rsultats obtenus doient rester conidentiels. Làdoption dùne politique isant a assurer la diersit des
recrutements a t dendue par le biais du CV anonyme. Lìde du CV anonyme a t introduite par la loi du 31
mars 2006 sur l`galit des chances. Mais le dcret dàpplication ncessaire a sa mise en oure nà pas t
olontairement adopt par le gouernement. La technique du CV anonyme reste donc acultatie.

Dans un arrt du 19 aril 2012, la CJUL estime quùn candidat qui remplit les conditions nonces par une ore
d'emploi ne peut exiger, si sa candidature n'est pas retenue par l'employeur, que celui-ci l'inorme s'il a recrut un
autre candidat et, dans làirmatie, sur la base de quels criteres. Nanmoins, elle indique que le reus de
l'employeur de rpondre a la demande d'un candidat peut constituer un indice laissant prsumer l'existence
d'une discrimination. Au juge donc d'apprcier au cas par cas. De toute idence, si l'absence de rponse de
l'entreprise est le seul lment dont dispose l'intress pour aire aloir une discrimination, il sera tres
probablement dbout de sa demande.
_______________
39
2. La qualite du consentement
Dàbord, lèmployeur est dbiteur dùne obligation dìnormation. Lnsuite, le contrat de traail serait nul en cas
de ice du consentement.
I. Obligation d'information
Lèmployeur est dbiteur dùne obligation dìnormation ainsi que dùne obligation d`tablir des documents en
langue ranaise. Si le contrat ait lòbjet dùn crit, làrticle L. 1321-6 du Code du traail impose que tout
document comportant des obligations pour le salari ou des dispositions dont la connaissance est ncessaire pour
lèxcution de son traail doit tre rdig en ranais ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-6492,.

La directie europenne du 14 octobre 1991 prcise que le salari doit tre inorm par crit des conditions
essentielles applicables a son contrat de traail comme de toute modiication qui pourrait y tre apporte. Cette
obligation peut tre satisaite par la rdaction dùne lettre dèmbauche, dùn bulletin de paie. Ces lments
dìnormation doient tre remis au salari au plus tard deux mois apres son engagement. Le but de cette
exigence est de permettre aux parties au contrat de traail de connaitre leurs droits et obligations. Cette exigence
ne ret pas le caractere dùne regle substantielle , son irrespect nèntraine pas la nullit du contrat mais cause
ncessairement un prjudice au salari selon les termes de la chambre sociale.
II. Vices du consentement
Dans les contrats ivtvitv per.ovae, le choix dùn partenaire est essentiel. Un candidat nèst pas le droit de mentir sur
ces qualiications proessionnelles , lèmployeur ne doit mentir sur le poste qui sera conr au salari.

Ln pratique, cependant, la nullit pour erreur sur les qualits substantielles dùn salari nèst pas aisment
conceable. Aux termes de làrticle 1110, al. 2, du Code ciil, ,lèrreur, nèst point une cause de nullit,
lorsquèlle ne tombe que sur la personne aec laquelle on a intention de contracter, a moins que la considration
de cette personne ne soit la cause principale de la conention .

Lèrreur sur la personne du salari suppose que celle-ci soit dterminante du consentement et que la partie
dmontre quèlle est excusable ,Cass. soc., 3 juill. 1990, D. 1991, p. 50, note J. MOUL\, Lèrreur ,sur la
personne, nèst une cause de nullit que dans la mesure ou elle est excusable ,. La Cour de cassation a dcid
quà un caractere inexcusable lèrreur commise par lèmployeur lors de lèmbauche dùn directeur dàgence au
moti que ce dernier a u son ancienne entreprise tre en aillite des lors quìl tait ais de dcourir quìl enait
de dposer le bilan de la socit quìl dirigeait en sìnormant aupres du tribunal de commerce. Un proessionnel
nà pas le droit d`tre un ignorant.

Lèrreur peut tre prooque par dol, soit en raison dùn mensonge, soit en raison dùn silence circonstanci
,rticence,. Il est ncessaire que lèrreur ait t dterminante du consentement Si le dol du candidat a lèmbauche
nèst pas exclu en droit du traail, son application est galement tres diicile.

Ln cas de mensonge, la Cour de cassation juge que la ourniture de renseignements inexacts lors de lèmbauche
ne peut entrainer la nullit du contrat que si elle est constitutie dùn dol ,Cass. soc. 30 mars 1999,. Or, la
ourniture de renseignements inexacts ne constitue une aute |.[ que sìl est ar que le salari nàait pas les
comptences eecties pour exercer les onctions pour lesquelles il a t recrut . Le dol nèst admis que si le
salari nà pas les comptences eecties pour exercer les onctions ,en dàutres termes, il aut que lèrreur
prooque soit dterminante du consentement, comme par exemple lòbligation dàoir un diplome dàocat
pour exercer une telle proession,.

La condamnation de la rticence doit se concilier aec les droits ondamentaux. Le salari est en droit de garder
le silence sur des lments dìnormation qui ne sont pas absolument ncessaire pour lèxcution de la prestation.
La diicult est cependant de classer les lments tirs de l`tat de sant du salari car ces lments peuent aoir
une rpercussion sur lèxcution de la prestation. Les intrts du candidat ont prim en jurisprudence. Dans un
arrt du 21 septembre 2005, la Cour de cassation a jug que les renseignements relatis a l`tat de sant du
candidat a un emploi ne peuent tre conis quàu mdecin du traail charg de lèxamen mdical dèmbauche.
_______________
60
Lorsque lèmployeur dcide que le salari recrut prendra ses onctions aant làccomplissement de cet examen, il
ne peut se praloir dùn prtendu dol du salari quant a son tat de sant ou a son handicap, que ce dernier nà
pas a lui rler. Il ne peut donc inoquer la nullit du contrat. La solution est pour les employeurs de proir
une condition suspensie dans le contrat de traail et considrer que le contrat de traail ne prendra eet
quàpres lèxamen mdical dèmbauche rlant làptitude du salari a exercer son poste.

Ces diicults dàpplication des ices du consentement relent que lùtilisation dùne priode dèssai au dbut
de la relation est dùn intrt conomique indniable.
Chapitre 2 : Rgles de forme
Section J. Absence de formalisme ad validitatem
Làrticle L. 1221-1 du Code du traail dispose que le contrat de traail peut tre constat dans les ormes quìl
conient aux parties contractantes dàdopter . Le contrat de traail est un contrat consensuel. Son existence
nèst subordonne au respect dàucune orme : l`change des consentements sur les lments essentiels suit. Il
existe un principe de libert de orme de l`change des consentements. Un contrat de traail peut tre erbal, le
constat de lèxcution de la prestation de serice dans un but intress et sous un lien de subordination tant
amplement suisant. La preue se ait alors par tous moyens ,Cass. soc., 13 juill. 1999,. Ce principe du
consensualisme doit cependant tre nuanc. Il ait lòbjet dìmportantes drogations sàgissant de certains
contrats particuliers comme le contrat dèngagement maritime. De mme le CDD ou le contrat dìnterim doit
aire lòbjet dùn crit et comporter des mentions obligatoires , le non-respect de cette orme nèmporte pas
cependant la nullit du contrat mais sa requaliication en CDI.
Section 2. Lxistence d'un formalisme administratif
J. Protection de l'intert general
Dans le but de lutter contre le traail clandestin, le lgislateur a gnralis la dclaration pralable dèmbauche.
I. Declaration d'embauche
Lèmbauche dùn salari ne peut interenir quàpres dclaration nominatie accomplie par lèmployeur aupres des
organismes de protection sociale. A daut, une amende est prononce quialente a trois cent ois le taux
horaire minimum. De mme, est rput traail dissimul par dissimulation dèmploi salari, le ait pour tout
employeur de se soustraire intentionnellement a làccomplissement de la ormalit relatie a la dclaration
pralable dèmbauche ,C. tra., art. L. 8221-5,. Outre les sanctions pnales, làrticle L. 8223-1 du Code du traail
prcise quèn cas de rupture de la relation de traail, le salari auquel un employeur a eu recours de maniere illgal
a droit a une indemnit gale a six mois de salaire. Cette peine prie, dùn montant oraitaire, est indpendante
du prjudice rellement subi, de lànciennet du salari et de la qualiication de la rupture. Lìndemnit ne se
cumule pas, touteois, aec lìndemnit lgale ou conentionnelle de licenciement.
II. Lmploi d'un etranger
Aux termes de làrticle L. 8251-1, nul ne peut embaucher ou conserer a son serice un tranger non muni du
titre làutorisant a exercer une actiit en lrance. Ln cas dèmbauche dùn tranger a lÙnion Luropenne, il est
ncessaire de demander une autorisation de traail aupres de lòice des migrations internationales. Un contrat
de traail aec un tranger en situation irrguliere ou sans autorisation de traail est atteint de nullit absolue
,Ca... .oc., oct. 1: : vtt. cir. 1, v1. - sur le contrat dùn entraineur de nationalit trangere, Ca... .oc., 1: ferr.
1 : vtt. cir. 1, v10,. Mme lèmployeur peut sèn praloir.
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61
Lànnulation du contrat de traail dùn tranger sans titre de traail ne produit pas les eets rtroactis
classiques , le modele du contrat putati est mobilis car lànnulation est due a une aute de lèmployeur qui
deait le dclarer aant de lèmbaucher dinitiement.

La nullit absolue ne suit pas a prier lìntresser du droit de demander des indemnits ,Cass. soc., 3 oct.
1985,.

Làrticle L. 8252-1 proit a cet gard quìl est assimil, a compter de la date de son embauche, a un salari
rgulierement engag .

Làrticle prcise limitatiement les obligations du Code du traail que lèmployeur doit respecter :
- les dispositions relaties a la naissance ,
- celles relaties a la dure, au repos et congs pays ,
- celles concernant la sant et la scurit.

Làrticle L. 8252-2 ore un panel des droits particuliers qui sont reconnus a l`tranger employ sans titre de
traail :
- le paiement du salaris et accessoires ,
- en cas de rupture, le ersement dùne indemnit oraitaire de trois mois de salaires a moins que làpplication
des regles conentionnelles ou contractuelles proyant une indemnit de licenciement soit plus aorable.

Lorsque l`tranger employ sans titre a ait lòbjet dùn traail dissimul, il bnicie soit des dispositions de
làrticle L. 8223-1, soit des dispositions du prsent chapitre sìls sont plus aorables.

Làrticle L. 8223-1 du code du traail proit lòctroi au salari dùne indemnit oraitaire en cas de traail
dissimul, gale a 6 mois de salaire : v ca. ae rvptvre ae ta retatiov ae trarait, te .atarie avqvet vv evpto,evr a ev recovr.
aav. te. covaitiov. ae tàrticte . 221 ;ab.evce ae aectaratiov aèvbavcbe) a aroit a vve ivaevvite forfaitaire egate a .i voi. ae
.ataire . La Cour de cassation a dcid que lìndemnit oraitaire pouait se cumuler aec te. ivaevvite. ae tovte
vatvre avqvette. te .atarie a aroit ev ca. ae rvptvre ae ta retatiov ae trarait ,indemnit pour iolation de lòrdre des
licenciements, indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse, indemnit de requaliication, indemnit
compensatrice de prais, indemnit de congs pays, indemnit pour non-respect de la procdure de
licenciement,, a ta .evte eceptiov ae tìvaevvite tegate ov covrevtiovvette ae ticevcievevt ,Cass. soc., 12 janier 2006,
vtt. ci., V, n 13,. Nanmoins, le salari en situation irrguliere ne bnicie pas des regles relaties aux
conditions et eets du licenciement ,Cass. soc., 8 dc. 2009. - Cass. soc., 13 no. 2008,, mme si la Cour admet
la possibilit de demander une indemnit de prais en considrant quìl sàgit dùn salaire qui tait d ,Cass. soc.,
12 mars 2002,. Il ne peut donc receoir que les sommes entuellement au titre des indemnits compensatrices
de congs pays qui se cumule aec lìndemnit de 6 mois de salaires et de prais. Làpplication de làrticle L.
8223-1 est subordonne au ait de saoir si les indemnits reues sont plus aorables que celles rsultant de
làrticle L. 8552-2 du Code du traail ,Cass. soc., 29 jan. 2008,. Ces dispositions ne ont pas obstacle au droit du
salari de demander une indemnisation supplmentaire sìl est en mesure d`tablir lèxistence dùn prjudice non
rpar ,Cass. soc., 8 r. 2009,. Rien de sòppose a ce quèlle puisse se cumuler aec tìvaevvi.atiov av pre;vaice
tie a ta favte ae tèvpto,evr aav. tèecvtiov ae .e. obtigatiov. ,Cass. soc., 14 ar. 2010,. L`tranger a le droit de ormuler
une demande de dommages-intrts pour priation des allocations sociales ,Cass. soc., 14 ar. 2010,.
2. Protection d'un intert professionnel
Dans le domaine du sport proessionnel, la conclusion dùn contrat de traail suppose une homologation
sportie . Lòbjecti est de riier la licit du contrat.
Si les reglements de ligues nationales imposent que tout contrat conclu entre un joueur et un club proessionnel
soit impratiement adress a la ligue dans un dlai prcis a compter de la signature, aucun texte ne proit de
nullit comme sanction de cette obligation. La conention ne peut donc pas tre dclare nulle du seul ait du
non-respect du dlai de transmission ,Cass. soc., 1 mars 2010 : n0-44468,.
Cette conention sànalyse en un pr-contrat, et non comme un contrat de traail ritable, et que ce type de
conention prparatoire nèst pas soumis a la ormalit de l`homologation. Des lors, làbsence d`homologation
nàecte pas la alidit de la conention, qui doit receoir application entre les parties et notamment sa clause de
ddit.
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62
Le cas chant, làbsence d`homologation dùne promesse dèmbauche dùn joueur proessionnel de ootball,
imputable a lèmployeur, ourait, pour ce joueur, droit a rparation ,Cass. soc., 13 mai 2003 : Bull. V, n 162,.
SOUS-1I1RL 2 : LA PLRIODL D'LSSAI
Une ois le contrat conclu, son excution dbute rquemment par une priode au cours de laquelle chacune des
deux parties dispose dùn droit de rsiliation unilatrale discrtionnaire. Lèssai permet a lèmployeur de porter
une apprciation sur les aptitudes proessionnelles du salari ,le contrat de traail tant conclu ivtvitv per.ovae,
lèmployeur doit pouoir librement choisir ses collaborateurs,, tandis que celui-ci sàssure que les onctions qui
lui sont conies lui coniennent ,C. tra., art. L. 1221-20.,. Comme lònt airm certains auteurs en droit du
traail, une priode dèssai constitue une consolidation progressie du contrat de traail , diniti des
lòrigine, ce dernier connait un assouplissement proisoire des regles de rsiliation unilatrale pendant la priode
dèssai. Ln dàutres termes, les parties renoncent a certains droits , la priode dèssai se prsente donc comme
une clause abdicatie. 1ant les conditions ,Chapitre 1, que les eets ,Chapitre 2, de la priode dèssai sont guids
par la recherche dùn quilibre entre les intrts de lèmployeur et des salaris.
Chapitre J. Les conditions de la periode d'essai
La priode dèssai est une clause acultatie. Il aut ncessairement un accord des parties. Quelles en sont les
conditions dèxistence ,Section 1, et de alidit ,Section 2,
Section J. Conditions d'existence
Un consentement libre et non equivoque.- Ln raison de son caractere drogatoire et abdicati, une priode
dèssai ne peut tre prsume , un salari doit mettre une maniestation claire et non quioque de olont a
deux moments : lors de la conclusion du contrat , 1, et lors du renouellement de la priode dèssai , 2,.
J. Lors de la conclusion du contrat
1oute clause dèssai doit tre ixe expressment, dans son principe et sa dure, des la conclusion du contrat
,Cass. soc., 19 r. 199,. Depuis la loi du 25 juin 2008, làrticle L. 1221-23 dispose que la priode dèssai |.[
ne se prsume pas . Pour sàssurer de la ralit et du srieux de la renonciation, le contrat doit tre la seule
source de la priode dèssai ,C. tra., nouel, art. L. 1221-23, tte e.t epre..evevt .tipvtee aav. ta tettre aèvgagevevt
ov te covtrat ae trarait ,.
2. Lors du renouvellement de la periode d'essai
Làccord du salari doit tre protg en cas de renouellement. La dure initialement prue par les parties ,ou
dans la conention collectie, peut-tre prolonge ou renouele. Auparaant, la prolongation par dcision
unilatrale tait licite si elle aait t organise au jour de la signature du contrat. Dsormais, la Cour reuse toute
prolongation unilatrale. Deux conditions sont poses.

Condition tenant la faculte de renouvellement. La priode d'essai ne peut tre renouele une ois que si
un accord de branche tendu le proit. Ln l'absence de stipulation de la conention collectie proyant, la
possibilit de renoueler la priode d'essai, la clause du contrat de traail qui le permet est nulle ,Cass. soc., 2 juill.
2008 : Bull. ci. V, n148,. Cet accord ixe les conditions et les dures de renouellement dcid dùn commun
accord. Le seul ait que làccord collecti proit un renouellement ne permet pas aux parties de signer un
aenant de renouellement , le contrat doit prciser la acult.

Condition tenant a làenant de renouellement. - La prolongation ou le renouellement doit se aire dùn
commun accord expres des parties au cours de la priode initiale. La possibilit de renoueler ne se prsume pas.
Làenant sign le mme jour que le contrat initial rend le renouellement illicite. Làccord donn par le salari au
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63
renouellement de sa priode dèssai ne peut tre tacite , làccord ne peut se dduire de la seule excution du
contrat. Les parties ne peuent conenir de la prolongation de l'essai par tacite reconduction ,Cass. soc., 10
jan. 2001,. Ne peut aloir accord expres de la salarie sur le renouellement de la priode d'essai la signature
de la salarie appose sur le document d'aluation adress par l'aluateur a l'employeur aec proposition de
renouellement de la priode d'essai ,Cass. soc., 15 mars 2006,. La seule apposition de sa signature sur un
document tablit par lèmployeur ne suit pas . Le contreseing ne proue pas quìl a lu le document et quìl a t
inorm de son droit de reuser ,Cass. soc., 25 no. 2009,.
Section 2. Conditions de validite
Une cause et un objet licite.- Au titre des conditions de licit de la clause, la Cour de cassation eille a ce que
la priode dèssai ne soit pas un moyen de contournement des regles impraties autres que celles pouant aire
lòbjet de la renonciation. Par exemple, une telle clause ne peut tre utilise pour iter dàppliquer les regles de
protection prues pour la conclusion des contrats a dure dtermine ou de traail temporaire : lìntention de
lèmployeur, des lèmbauche, de limiter lèmploi du salari a la dure de lèssai, constitue un dtournement de la
priode dèssai ,Cass. soc., 5 oct. 1993,. La preue dùne telle raude est cependant diicile ,Cass. soc., 11 jan.
2012 : n09-6666, . De mme, la Cour de cassation a prcis quùn accord de olonts ne peut rtroactiement
et artiiciellement rourir une nouelle priode dèssai, un tel accord isant a aire chec aux regles dòrdre public
du droit du licenciement. Lnin, le controle de licit de la priode dèssai a permis aux juges de dterminer le
moment de sa conclusion ainsi que sa dure.
J. Ordre public et moment de la periode d'essai
La licit de la priode dèssai tant subordonne a son utilit, lèssai ne peut se situer quàu commencement de
lèxcution du contrat de traail et les parties ne peuent en direr artiiciellement le dbut. Se ondant sur les
dispositions de làrticle L. 1231-4 du Code du traail interdisant aux parties de renoncer par aance aux regles
poses en matiere de licenciement, la chambre sociale retient expressment que la priode dèssai se situe au
commencement de lèxcution dùn contrat de traail et quìl est impossible de stipuler des priodes dèssai
dires ,Soc., 16 juillet 198, Soc., 25 rier 199,. Une priode dèssai est illicite sìl sàere que lèmployeur a
dja pu controler les comptences de son salari sur le poste. Cela recoure deux hypotheses.
I. Conclusion de contrats successifs ou d'avenants avec le mme employeur.
Il ne peut tre impos au salari mut sur un emploi correspondant a sa nouelle classiication une nouelle
priode dèssai qui aurait pour eet de permettre a lèmployeur de rompre le contrat de traail de son salari sans
aoir a justiier dàucun moti ,Soc., 1 rier 1993,. Ln reanche, apres une conention dàpprentissage,
lorsque làpprenti est recrut sur un autre poste, la stipulation dùne priode dèssai est alable. Ln cas de
promotion proessionnelle, la conclusion dùne priode dèssai est illicite ,Cass. soc., 30 mars 2005,. Il appartient
nanmoins aux juges de distinguer cette priode des priodes probatoires. Lst une priode probatoire, et non une
priode dèssai, la priode prue par un second contrat ou un aenant a un premier contrat conclu aec le salari
a la suite dùne modiication de ses onctions ou attributions. Ses eets sont plus limits que ceux de la priode
dèssai. L`chec du salari sur ses nouelles onctions ne peut constituer un moti de licenciement. Le caractere
non concluant de la priode probatoire ne peut conduire a la rupture du contrat de traail. Lèmployeur est tenu
de proposer au salari sa rintgration dans son emploi antrieur ,Cass. soc. 30 mars 2005,.
II. Conclusion de contrats de travail successifs avec plusieurs societes appartenant
au mme groupe
La mobilit proessionnelle des salaris ait que, dans certains groupes, les salaris naiguent entre plusieurs
entreprises. Lors dùn changement dèmployeur conentionnel, il est alors tentant de proir une priode dèssai.
La Cour de cassation controle le procd. Ln cas de coemploi, la priode dèssai est illicite ,Cass. soc., 20 oct.
2010,. Ln làbsence de coemploi, il conient de distinguer deux situations : - lorsque le salari exerce des
onctions identiques, il ne peut tre impose une priode dèssai ,Cass. soc., 28 sept. 2005, , - lorsque le salari
exerce des onctions direntes, mme si les socits appartiennent toutes deux au mme groupe et ont une
actiit similaire et une direction administratie et inanciere commune, rien n'interdit au nouel employeur de
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proir une priode dèssai destine a apprcier si le salari tait a mme de remplir les nouelles missions qui lui
taient conies ,Cass. soc., 21 juin 2006,.
2. Ordre public et duree de la periode d'essai
Concernant la dtermination de la dure de la priode dèssai, les solutions jurisprudentielles oluerent a làune
de làugmentation des regles de protection des salaris. Si la Cour de Cassation a pu dclarer quèn làbsence de
dispositions lgales ou de conentions collecties, les parties taient libres de dterminer la dure, elle a exig par
la suite que la clause proie une dure raisonnable. Ln dàutres termes, celle-ci ne deait pas tre hors de
proportion aec le temps ncessaire pour prouer un salari eu gard a sa catgorie proessionnelle ,Cass. soc.,
21 dc. 19, un dlai de six mois est hors de proportion aec le temps ncessaire pour tester une
stnodactylographe,. A daut, lèmployeur en imposant une dure excessie commettait une raude et la rupture
de la priode dèssai tait requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse. La loi est enue scuriser
làpprciation du caractere raisonnable de la dure de la priode dèssai en proyant expressment que la dure
,.,, renouellement compris, ne peut pas dpasser ,., quatre mois pour les ouriers et employs, ,., six mois
pour les agents de maitrise et techniciens ,et, huit mois pour les cadres ,C. tra., art. L. 1221-21, al. 2 et s. , .
gal., art. L. 1221-19, qui proit quà daut de renouellement, la dure maximale dùne priode dèssai est de
deux mois pour les ouriers et employs, de trois mois pour les agents de maitrise et les techniciens, et de quatre
mois pour les cadres,. De mme, les conentions collecties peuent encadrer la dure de la priode d'essai. Les
dures lgales des priodes d'essai ont un caractere dòrdre public social, a l'exception de dures plus longues
ixes par les accords de branche conclus aant la date de publication de la loi du 25 juin 2008. Sàgissant des
dures plus longues ixes par un accord de branche, les juges controleront le caractere raisonnable de celle-ci.
Dans un arrt du 11 janier 2012, la Cour de cassation a annul la clause dùn accord collecti proyant une
dure dùn an comme tant disproportionn par rapport aux exigences internationales ixes par la conention
OI1 n158 ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-1945 : est draisonnable, au regard de la inalit de la priode
d'essai et de l'exclusion des regles du licenciement durant cette priode, une priode d'essai dont la dure,
renouellement inclus, atteint un an . - Pour une assistante commerciale, est draisonnable, au regard de la
inalit de la priode dèssai et de lèxclusion des regles du licenciement durant cette priode, une priode dèssai
prue par une conention de branche dont la dure est de six mois, Cass. soc., 10 mai 2012 n10-28.512. - Cass.
soc., 4 juin 2009,.
Chapitre 2. Les effets de la periode d'essai
Le contrat conclu aec une priode dèssai est un contrat de traail classique. Par consquent, il est soumis au
droit commun, sous rsere de lèxclusion dùne partie du rgime du droit du licenciement et de la dmission ,V.
not., Cass. soc., 15 no. 2005 : le contrat a plein et entier effet ds le debut des relation contractuelles , si
bien quùne clause de non concurrence a ocation a sàppliquer en cas de rupture de la priode dèssai,.

Comme lìndique la Cour de cassation, le contrat est, des sa signature, crateur d'obligations , le ait qu'ait t
prue, dans le contrat de traail, une priode d'essai, ne pouait dispenser le salari de respecter l'obligation
pralable d'entrer en onctions ,Cass. soc., 29 mars 1995 : n91-44288,. Il en est de mme pour lèmployeur.
Section J. La determination de la periode d'essai
Debut de la periode d'essai. La priode dèssai ne dbute pas lors de la conclusion du contrat mais lors de
lèxcution de la prestation. Les parties ne peuent se praloir de la priode dèssai aant lèntre en onction
des salaris pour se dsister librement. Aant la priode dèssai, ce nèst pas la priode dèssai. La Cour de
cassation a dcid que le contrat de traail ayant t rompu aant son commencement d'excution, le moti
erron relati a la clause stipulant une priode dèssai est sans porte , la rupture sànalyse en un licenciement
sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 15 dc. 2010,.

Iin de la periode d'essai. Sàgissant du dcompte de la dure de la priode dèssai, deux regles doient tre
prcises :
- par un arrt du 29 juin 2005, la Cour de cassation a jug que toute priode dèssai exprime en jours se
dcompte en jours calendaires et non en jours ours ou ourables. Ainsi, une priode dèssai de deux
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63
mois entame le 15 rier prend in le 14 aril a minuit. De mme, la priode dèssai qui expire un jour
non traaill ,par exemple le dimanche, prend in a ce jour, sans que le terme soit report au jour
traaill suiant ,
- lorsque le contrat de traail, pour une raison ou une autre, a t suspendu pendant la priode d'essai,
celle-ci est prolonge de la dure de la suspension ,accident du traail, maladie,. Lorsque le salari est en
arrt maladie proessionnelle ou a subi un accident du traail, la suspension du contrat entraine celle de
la priode d'essai. A l'issue de la suspension, le salari doit retrouer un emploi dans l'entreprise, quitte a
ce que l'employeur s'acquitte a son gard de lòbligation de reclassement.
Les deux solutions se justiient par le ait que dans le premier cas, lèmployeur a pu controler les capacits du
salari et, dans làutre, en reanche, il nà pas pu le aire.

La priode dèssai peut tre rendue caduque par un aenant des parties. Ainsi, dans un arrt rcent, la Cour de
cassation a prcis qu` en prsence d'un aenant stipulant une priode probatoire pour l'exercice de nouelles
onctions, la priode dèssai prue dans le contrat de traail du salari engag pour occuper d'autres onctions a
ncessairement pris in ,Cass. soc., 20 oct. 2010,. Des lors, doit tre cass l'arrt d'une cour d'appel qui juge
qu'un employeur peut renoueler la priode dèssai tout en ayant constat que le salari tait en priode
probatoire dans l'exercice de onctions autres que celles dinies au contrat de traail initial
Section 2. La resiliation de la periode d'essai
J. Le principe
Durant la priode dèssai, chacune des parties dispose en principe d'un droit de rsiliation unilatrale, sans aoir
a allguer de moti ,Cass. soc., 20 oct. 2010,, sans respect dùn prais ,sau le dlai de prenance pru par la
loi du 25 juin 2008 ou dispositions conentionnelles,, sans indemnits et sans ormalits, sau si la conention
collectie proit des regles particulieres.
2. Les limites
Une limite dòrdre gnral est constitue par la thorie de làbus de droit. Dàutres limites tiennent au ait que le
lgislateur a pru des regles spciales de protection au proit des salaris.
I. Rgle generale issue de la theorie de l'abus de droit
Si les parties peuent discrtionnairement mettre in aux relations contractuelles aant l'expiration de la priode
d'essai, ce n'est que sous rsere de ne pas aire dgnrer ce droit en abus ,Cass. soc. 6 dc. 1995,.

Caracterisation de l'abus. L'abus est caractris lorsqu'une partie ait ressortir que la priode d'essai aait
t dtourne de son objet ,Cass. soc. 5 octobre 1995,. Pour lèmployeur, la priode dèssai a pour seule inalit
la riication des comptences proessionnelles du salari ,Cass. soc., 20 no. 200,.
1
ere
hypothese : lèmployeur ne peut se contredire au dtriment du salari en ne lui permettant pas dèxcuter sa
prestation : la rupture est, par consquent, abusie lorsquèlle est interenue une semaine apres le dbut des
relations contractuelles alors que le salari ag de 45 ans, enait de dmissionner de son emploi prcdent,
eectuait un stage dàdaptation aux techniques de la socit et nàait pas encore t mis en mesure dèxercer les
onctions qui lui aaient t attribues ,Cass. soc., 5 mai 2004 , . gal., Cass. soc., jan. 1966,.

2
eme
hypothese : Si lèmployeur nà pas a motier la rupture de la priode dèssai, il suit que le salari proue que
le moti rel de lèmployeur tait tranger a la inalit de la clause pour que la rupture de lèssai soit abusie. Ainsi
est-ce le cas lorsque lèmployeur rompt pour des motis connus antrieurement au dbut de la priode dèssai. Ce
peut tre des motis extrieurs a la relation de traail, a saoir le litige commercial opposant les parties dans le
cadre dùn contrat de ente ,Cass. soc., 20 oct. 2010,. Cèst enin le cas lorsque lèmployeur inoque un moti
conomique non inhrent a la personne du salari ,Cass. soc., 20 no. 200,. Si lèmployeur a un moti
conomique, il doit utiliser le droit du licenciement mais non la priode dèssai.

Sanction de l'abus. La rupture abusie dùne priode dèssai nèst pas requaliie en licenciement sans cause
relle et srieuse. Le prjudice rparable est le prjudice dcoulant de la rupture, cad la perte des salaires mais
_______________
66
aussi tous les aantages que le salari aurait eu droit si lèmployeur aait respect le droit du licenciement. Par
exemple, en cas de licenciement conomique, le salari a droit a une conention de scurisation proessionnelle
et une priorit de rembauchage. Ln utilisant la priode dèssai pour un moti conomique, lèmployeur lui a ait
perdre la chance dòbtenir de tels aantages.
II. Rgles speciales issues du code du travail
A. Des ruptures interdites
Ln cas de priode dèssai, la stabilit du contrat de traail a dure indtermin nèst pas totalement exclue. La
priode dèssai tant une regle dèxception, sa porte sìnterprete restrictiement , seules les dispositions
concernant le droit commun du licenciement indiiduel pour moti personnel ou conomique sont exclues ,C.
tra., art. L. 1231-1 al. 2,. 1outes les autres regles garantissant une stabilit particuliere au proit de certains
salaris ou proyant des restrictions gnrales ont toujours ocation a sàppliquer.

Ainsi, si un employeur nèst pas tenu de motier sa dcision, toute rupture reposant sur un moti discriminatoire
est atteinte de nullit conormment a làrticle L. 1132-1 du Code du traail ,Cass. soc., 16 r. 2005, pour une
salari en cong maladie,. Pour les emmes enceintes, la rupture est impossible ,C. tra., art. L. 1225-4, , mais, la
Cour dcide que la regle imposant lànnulation de la rupture nèst pas applicable a la rupture de lèssai dùne
salarie en tat de grossesse ,Cass. soc., 21 dc. 2006,. La salarie nà droit quà des dommages-intrts. Pour les
salaris en priode de suspension prooque par un accident du traail, les regles protectrices ont ocation a
sàppliquer ,Cass. soc., 12 mai 2004 et 25 jan. 2006, , il en est de mme pour làpplication du statut protecteur
en cas de rupture de lèssai ,Cass. soc., 26 oct. 2005 , pour làpplication du droit spcial applicable pour les
salaris handicaps, Cass. soc., r. 200,. Une dcision du Conseil d`Ltat du 1 juin 2009 ,n 31429, a
prcis que tous les salaris recruts ont lòbjet dùne apprciation de leur aptitude par le mdecin du traail et
non pas seulement a ceux qui ont t dinitiement recruts au terme de leur priode dèssai . Ln cas
dìnaptitude constate postrieurement au commencement dèxcution du contrat, lèmployeur doit reclasser le
salari mme sìl est en priode dèssai. La solution pour lèmployeur est de nèmbaucher le salari quùne ois la
isite mdicale passe.

Sau pour la emme enceinte qui ne peut demander que des dommages-intrts, la iolation des regles prcites
entraine la nullit de la rupture aec le droit de demander la rintgration dans lèntreprise ou lìndemnisation du
prjudice subi.
B. Une rupture temperee
Droit disciplinaire. Lorsque le moti de la rupture de la priode dèssai est disciplinaire, lèmployeur doit
respecter la procdure disciplinaire et les droits de la dense ,vfra,.

Delai de prevenance. La loi du 25 juin 2008 a instaur un dlai de prenance ,C. tra., art. L.1221-24,.
Lorsquìl est mis in par lèmployeur au contrat en cours pendant la priode dèssai, le salari est prenu dans un
dlai qui ne peut tre inrieur a : 24 heures en-dea de 8 huit jours de prsence , 48 heures entre 8 jours et un
mois de prsence , 2 semaines apres un mois de prsence , 1 mois apres un 3 mois de prsence. A daut, la
priode dèssai ne peut tre prolonge. 1out dpassement ne peut donner lieu a lèxcution dùn traail au-dela
de la dure prue pour lèssai. La dure du dlai de prenance oure donc droit a une indemnisation du salari
pour la part de la dure qui ne peut tre excute dùn montant gal au salaire qui serait d si le dlai de
prenance aait pu tre excut en totalit. Dàucuns estiment que le non-respect de ce dlai peut entrainer la
requaliication de la rupture en licenciement sans cause relle et srieuse. Il serait tonnant que la Cour de
cassation adopte une telle solution. Aant la loi du 25 juin 2008, direntes conentions collecties proyaient
des dlais de prenance. Ln cas de non-respect par lèmployeur de ces dlais, seule une indemnit
compensatrice de prais tait alors donne au salari ,Cass. soc., 9 jan. 2008,. Lorsque la rupture est a
lìnitiatie du salari, la dure du dlai de prenance est de 24 heures aant 8 jours de traail et 48 apres.
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67
1I1RL 2 : L'LXLCU1ION DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Contrat synallagmatique, a titre onreux, ivtvitv per.ovae et a excution successie, le contrat de traail met a la
charge des deux parties des obligations principales rciproques, mais aussi des obligations accessoires, dcoulant
des dirents caracteres prcits ,Sous-titre 1,. Des regles spciiques tendent a assurer la permanence du contrat
de traail en dpit des enements perturbant son excution ,Sous-titre 2,.
SOUS 1I1RL J : LLS OBLIGA1IONS DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Des obligations contractuelles, lìdentiication, la mesure et la sanction de leur inexcution seront successiement
enisages.
Chapitre J. L'identification des obligations
De la dinition et des caracteres du contrat de traail ressortent des obligations principales, sans lesquelles il ne
serait pas un contrat de traail ,section 1,, ainsi que des obligations accessoires lies a sa nature ou oulues par les
parties ,section 2,.
Section J. Les obligations principales
J. Les obligations de l'employeur
Deux obligations pesent sur lèmployeur : ournir le traail et payer le salaire.
I. Iournir le travail
Lxerant son traail de maniere subordonne, le salari nèst pas libre de traailler ou de ne pas traailler , cette
absence de libert a pour corollaire lòbligation pour lèmployeur de mettre a la disposition du salari un traail.
Cass. soc., 1 r. 2010 : le contrat de traail comporte pour lèmployeur l'obligation de fournir du
travail au salari .
Cass. soc., 3 no. 2010 : l'employeur a lòbligation de ournir le traail convenu

Mme lorsque lèmployeur continue de payer le salaire, il ne peut se dispenser de ournir le traail promis. La
mise en disponibilit dùn salari est condamne. Le traail est, pour beaucoup de salaris, non pas un simple
moyen pour gagner de làrgent, mais aussi un moyen pour tre reconnu socialement. Le seul ait de payer le
salaire ne suit donc pas ,Cass. soc., 3 no. 2010 : le salari aait t remplac dans ses onctions de rdacteur
en che a compter du 28 mars 200 et qu'aucune autre aectation ne lui aait t propose,. lournir le traail
conenu suppose dìdentiier, pour chaque emploi, les onctions essentielles qui y sont attaches. Par exemple,
pour un contrat de traail dùn sporti, le traail ne consiste pas a aoir le droit de jouer les matchs oiciels mais
a pouoir sèntrainer aec l`quipe proessionnelle ,Cass. soc., 14 jan. 2004,.

Lòbligation de ournir le traail est dùne nature particuliere prenant les traits dùne obligation de rsultat que
seule la orce majeure temporaire peut carter, comme des diicults conomiques temporaires lies a une
catastrophe naturelle ,inondation, incendie, ouragan, ou une gree entrainant une situation contraignante pour
lèmployeur. Les juges ont prcis que des lors que la gree qui rappe un secteur dàctiit de lèntreprise a
progressiement entrain la paralysie des autres secteurs et que lèmployeur a attendu que le onctionnement de
lèntreprise soit bloqu pour recourir a la mise en chomage technique, est caractrise, du ait de la gree, une
situation contraignante non imputable a lèntreprise qui rend impossible la ourniture de traail aux salaris non-
gristes ,Cass. soc., 4 juill. 2000 , rappr., Cass. soc., 22 r. 2005,. Dans ces hypotheses de suspension du
contrat de traail, la loi a pru un mcanisme dìndemnisation par le chomage technique ou partiel pris en
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68
charge par Pole-emploi. Cette dcision sìmpose aux salaris qui ne peuent reuser des lors que les conditions
lgales sont runies.
II. Payer la remuneration
Cass. soc., 16 sept. 2009 : le ersement d'un salaire constitue la contrepartie ncessaire de la relation de traail .
Cette regle renoie a la nature quasi alimentaire du contrat de traail. Lòbligation de erser le salaire repose sur
deux caracteres du contrat de traail :
- Le contrat de traail est un contrat commutati et non alatoire. Le paiement de la prestation ne peut dpendre
dùne chance de gain ou de perte. Ainsi, une clause du contrat dclarant que la rmunration dpend uniquement
du nombre de biens endus ou de serices est illicite ,Cass. soc., 25 mai 2005,.
- Le contrat de traail est un contrat synallagmatique : le salaire suppose une prestation de traail.
Par consquent, le salari qui se tient a la disposition de son employeur et qui ne reuse pas dèxcuter son traail
a droit a son salaire, peu important que lèmployeur ne lui ournisse pas de traail ,Cass. soc., 3 juill. 2001,.
Aucun salaire nèst d lorsque le traail nà pas t accompli par le salari. Dans cette hypothese : la retenue doit
tre proportionnelle la duree de l'interruption de travail. Sont prohibes les sanctions pcuniaires. Lx. : Un
salari, pay 10 euros de l`heure, absent une heure, ne peut se oir retenir quùne somme de 10 euros et non 15
euros a titre de sanction.

Lòbligation de payer le salaire est une obligation de donner et de rsultat. La preue du paiement du salaire et
des accessoires arents au traail eectu incombe a lèmployeur ,C. ci., art. 1315. - Cass. soc., 2 r. 1999,.
Ln application de làrticle 1315 du Code ciil, lorsque que le calcul de la rmunration du salari dpend
d'lments dtenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en ue d'une discussion contradictoire .
Ainsi, il appartient a l'employeur de ournir les justiicatis des liraisons et commandes eectues sur le secteur
du salari et de produire le chire d'aaires ralis en rsultant ,Cass. soc., 3 juin 2009,.
Pour aciliter la preue de la rmunration due au salari, la loi impose a lèmployeur de remettre au salari un
bulletin de paie. De mme, lèmployeur doit tenir un registre du personnel accompagn dùn lire de paie. Sìl ne
le ait pas, il risque une condamnation pnale pour traail dissimul. La dlirance dùn bulletin de paie ne ait
pas prsumer le paiement rel du salaire.
2. Les obligations du salarie
Le salari doit excuter sa prestation correctement et respecter la discipline de lèntreprise. La notion de
discipline est importante en droit du traail, car elle est rgie par un corps de regle particulier, le droit
disciplinaire. Par exemple, une personne qui excute mal son traail ne iole pas ncessairement la discipline. Par
consquent, son comportement - auti - nèst pas une aute de nature disciplinaire. Llle ne permet pas a
lèmployeur de prononcer une mise a pied du salari. Il est donc important de riier, a chaque ois, quelle est la
nature du manquement du salari.
I. Lxecuter la prestation
A. L'obligation d'executer la prestation de travail
Lxcuter la prestation de traail est une obligation essentielle si bien que tout reus constitue un acte
dìnsubordination ,Sur làbandon de poste, Cass. soc., 21 r. 1980, et mme une aute grae ,Cass. soc., 9 oct.
2001,, sau sìl existe un moti lgitime :
- Un arrt de traail du a un accident ou une maladie justiie le reus de aire la prestation ,Inra, sur la
suspension du contrat,.
- Le salari peut reuser dèxcuter un ordre lorsque la tache impose ne correspond pas aux onctions
du salari ou que lèmployeur ne respecte ses propres obligations ,sur lèxception dìnexcution, Cass.
soc., 23 juin 2009 : RJS 10,09, n98,.
- Le reus du salari nèst cependant pas auti lorsque lèmployeur demande au salari dèxcuter une
prestation illicite. Si, au demeurant, un salari acceptait dèxcuter une prestation constituant une
inraction pnale, celui-ci est responsable pnalement de son ait, nonobstant le lien de subordination
auquel il est soumis. Le ait que lìnraction ait t eectue sur ordre de lèmployeur nèace pas la
responsabilit pnale du salari. 1out licenciement li au reus dèxcuter une prestation illicite ou de
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69
dnoncer des aits dlictueux peut tre atteint de nullit ,Cass. soc., 29 sept. 2010. - Sur la dnonciation
de ait de corruption, C. tra., art. L. 1161-1,.

Le salari est-il en droit de se praloir dùne objection de conscience en reusant dèxcuter sa prestation de
traail en raison de conictions politiques ou religieuses Sau pour les journalistes qui bnicient dùne clause
de conscience en cas de changement de ligne ditoriale, ce comportement sànalyse en une aute. Les conictions
religieuses restant, sau clause expresse, hors du contrat de traail, lèmployeur ne commet pas de aute en
demandant au salari dèxcuter la tache pour laquelle il a t embauch , ex. un salari engag en tant que
boucher ne peut mettre en aant sa religion pour reuser de serir de la iande de porc et son reus constitue une
aute ,Cass. soc., 24 mars 1998,. Le salari, dans ce cas, ne peut tre licenci pour aute grae, mais seulement
pour cause relle et srieuse.

Le reus dèxcuter la prestation se distingue encore de lìmpossibilit dèxcuter la prestation en raison dùne
perte du diplome Ln cas de perte de diplome, est caractrise une impossibilit dèxercer la prestation pouant
amener au licenciement. Si la perte du diplome ncessaire pour la ralisation dùne prestation est due a un ait
extrieur aux obligations proessionnelles, cet enement ne peut justiier une sanction disciplinaire. 1out au
plus, lèmployeur peut inoquer un trouble au onctionnement de lèntreprise pour licencier le salari. Cèst
lèxemple classique de la perte du permis pour un chaueur routier qui nèst pas li a une inraction commise
pendant lèxcution du contrat de traail. La Cour estime depuis un arrt du 3 mai 2011 que le salari qui sèst u
retir son permis de conduire a la suite dìnractions au code de la route commise en dehors de lèxcution de
son contrat de traail nà pas commis de aute disciplinaire. Cèst un ait releant de la ie personnelle du salari
qui ne peut justiier une sanction disciplinaire. Seule est ouerte la oie du licenciement pour trouble objecti au
onctionnement de lèntreprise. Ln reanche, si la perte du diplome est lie a une aute qui se rattache aux
obligations contractuelles ,exemple la iolation du code de dontologie pour les proessions rglementes,,
lèmployeur peut licencier en inoquant une aute disciplinaire.
B. La mauvaise execution de la prestation de travail
Insuffisance professionnelle. Un salari peut ne pas tre indisciplin et enir traailler en respectant les
ordres de lèmployeur. 1outeois, en dpit de sa discipline irrprochable, il est possible quìl soit incomptent.
Or, toute entreprise a des objectis a atteindre ,Du reste, cèst inhrent a lèxistence mme de l`homme, un
homme sans objecti est-il toujours un homme ,. Par consquent, les objectis exigs du salari lors de
l'accomplissement de sa prestation de traail peuent tre dinis unilatralement par l'employeur dans le cadre
de son pouoir de direction ,Cass. soc., 22 mai 2001,. Lt, la non ralisation des objectis peut constituer une
aute non disciplinaire du salari, cad une insuisance proessionnelle ,Cass. soc., 22 mai 2001,. Quelles sont les
conditions Dàbord, il est ncessaire que lìnsuisance reproche concerne bien la qualiication du salari. Sinon
les erreurs commises ne sont pas auties. Lx., on demande a une standardiste dans une banque de remplacer un
trader et la cèst le drame : une nouelle crise inanciere. Lnsuite, les objectis doient tre ralistes. Pour le
saoir, il est ncessaire de scruter l`tat du march, les objectis raliss par lènsemble des salaris oire par
dàutres entreprises. Lnin, la non ralisation doit tre imputable a une incomptence du salari. Llle ne doit pas
tre due a des circonstances extrieures comme le ait que les moyens taient insuisants.
II. Respecter la discipline
Le lien de subordination ,sub - sous - ordination - les ordres, du salari implique que ce dernier respecte les
ordres et les directies de lèmployeur. Ces ordres et directies constituent la discipline dùne entreprise. Ain
dàssurer une cohsion de la communaut de traail pour raliser au mieux les objectis de lèntreprise,
lèmployeur dispose de pouoirs assez larges rendant en partie indterminable la prestation du salari. La
discipline est un concept ncessairement lou. Ce caractere lou sèxplique par le ait que le contrat de traail est
un contrat ivtvitv per.ovae qui sìntegre au sein dùne institution : la discipline coure donc le respect des biens et
des personnes de lèntreprise, cad du che dèntreprise et de la collectiit de traail. La iolation de cette
discipline constitue une faute disciplinaire qui se oit appliquer un rgime juridique prcis : le droit
disciplinaire. Par exemple, seule une aute disciplinaire justiie le prononc dùne mise a pied disciplinaire
,sanction dinitie correspondant a une suspension temporaire non rmunre du contrat de traail, ou encore
une mise a pied conseratoire ,sanction non dinitie correspondant a une suspension du contrat en làttente
dùne entuelle autre sanction comme un licenciement,. De mme, le licenciement pour aute grae prie le
_______________
70
salari de son droit a perceoir lìndemnit lgale ou conentionnelle de licenciement et de son droit a un prais
de rupture.

Quelles sont les sources de la discipline dans lèntreprise Quelles sont les limites de lòbligation de respecter la
discipline
A. Les sources
La source principale des regles disciplinaires est le reglement intrieur instituant les horaires de traail, les regles
de scurit et dèntretien des outils de production , celui-ci peut aussi tre complt par des systemes dàlerte
proessionnelle ou des codes de conduites , le contrat peut aussi rappeler des obligations de nature disciplinaire,
prcisant notamment le contenu de lòbligation de loyaut. Par exemple, dans les mtiers rglements par des
regles dontologiques, comme les mdecins ou les aocats, lèmployeur rappelle ces regles au sein de codes de
conduites annexs au reglement intrieur. Autre exemple, a la suite de la loi Sarbannes Oxley promulgue en
2002 aux USA, les entreprises cotes a la bourse de New \ork ont d satisaire aux obligations prues par cette
loi, notamment par la mise en place de systemes dàlerte proessionnelle en matiere de corruption. Ln cas de
traitement de donnes personnelles, ces systemes dàlerte doient aire lòbjet dùne procdure dàutorisation par
la CNIL ,Cass. soc., 8 dc. 2009,.
B. L'etendue
J. Les principes
La discipline comprend de nombreuses limites que la jurisprudence a tent de dgager des diers articles. Ln
application des articles L. 1121-1 et L. 1321-3 du Code du traail, un employeur, notamment par le biais du
reglement intrieur, ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts indiiduelles et collecties des
restrictions qui ne seraient pas justiies par la nature de la tache a accomplir, ni proportionnes au but recherch.
De mme, en application des articles L. 1132-1, aucune mesure discriminatoire nèst possible.
La Cour en a dduit deux grands principes :
- Le salari qui exerce ses droits, comme la libert dèxpression, mme au sein de lèntreprise ne commet
pas de aute de nature disciplinaire ,
- Un ait releant de la ie personnelle du salari ne constitue pas une aute disciplinaire. Cass. soc., 9 mars
2011 : un ait de la ie personnelle occasionnant un trouble dans l'entreprise ne peut justiier un
licenciement disciplinaire .

Ces deux principes rsultent de la nature mme du contrat de traail. Dàbord, le salari loue sa orce de traail, il
ne end pas sa personne, si bien quàu sein de lèntreprise, sa personne doit tre respecte. Lnsuite, le contrat
de traail nèst pas un contrat a excution permanente mais a excution temporaire cyclique , la location de la
orce de traail est temporaire , en dehors du temps et du lieu de traail, cad la ie proessionnelle, le salari
redeient un homme aec une ie prie et un citoyen aec une ie publique.
La plus grande diicult a t de dinir ce qu`tait la ie personnelle du salari, cad ce qui est tranger a la
relation de traail. La ie proessionnelle - compose d`lments de la ie prie autant que publique - est
dtermine a traers trois criteres alternatis : dàbord, un critere temporel ,le temps de traail ou le salari nèst
pas libre de aquer a ses occupations personnelles et reste a la disposition de lèntreprise,, ensuite, un critere
spatial ,les locaux de lèntreprise, des clients ou encore, en cas de traail itinrant, les lieux dèxcution du traail,,
enin, un critere substantiel renoyant aux clients, au personnel et aux moyens de lèntreprise ,essentiellement ses
biens, le salari ne deant pas les utiliser a des ins pries,. Par exemple, dans un arrt du 19 octobre 2011, la
chambre sociale a dcid que les propos a caractere sexuel et les attitudes dplaces du salari a l'gard de
salaries aec lesquelles l'intress est en contact en raison de son traail ne releaient pas de sa ie personnelle ,
mme sìls interiennent en dehors du temps de traail ,Cass. soc., 19 oct. 2011 : Bull. ci., 09-262. - Cass.
soc., 11 jan. 2012 : n 10-12930 : le ait pour un salari d'abuser de son pouoir hirarchique dans le but
d'obtenir des aeurs sexuelles constitue un harcelement sexuel mme si les agissements ont lieu en dehors du
temps et du lieu de traail ,.
Ln miroir a la ie proessionnelle, la ie personnelle coure ce qui est tranger a la relation de traail, a saoir
trois aspects : lìntimit de la ie prie hors et dans lèntreprise ,comme les mours du salari, le domicile, le
secret des correspondances.,, les liberts ciiles ,mariage, diorce, mais aussi la ie publique compose des
liberts ciiques ,participation a la ie politique et associatie,.
_______________
71

Ces deux principes ont touteois des limites : une zone grise apparait ain de protger lìntrt de lèntreprise qui
peut justiier des restrictions
Làbus de droit ou la dloyaut du salari est sanctionne des lors quèlle porte atteinte aux intrts matriels et
moraux de lèntreprise ,C. tra., art. L. 1222-1 : le contrat de traail est excut de bonne oi,. Si un ait relee en
partie de la ie personnelle ou nèst que lèxercice dùn droit, celui-ci peut tre rintgr dans la ie
proessionnelle et constituer une aute des lors quìl cause illgitimement un prjudice a lèntreprise.
Autre limite, les articles L. 1121-1 et L. 1321-2 permettent a lèmployeur dàdopter des restrictions aux droits des
personnes et aux liberts indiiduelles et collecties si celles-ci sont justiies par la nature de la tache a accomplir
et proportionnes au but recherch.

Pour illustrer ces deux limites, prenons diers exemples.
2. Les applications
a. àbv. ae tiberte
Le 1
er
exemple : Lèxercice des liberts dans ou hors de lèntreprise ne peut tre abusi. Cèst par exemple
lèxercice abusi de la libert dèxpression qui peut sànalyser en une aute disciplinaire.

Mais, lLes limites de la libert dèxpression des salaris sont diiciles a tracer. Comme le rappelle la Cour de
cassation, sau abus, le salari jouit, dans lèntreprise et en dehors de celle-ci, de sa libert dèxpression, a
laquelle seules des restrictions justiies par la nature de la tache a accomplir et proportionnes au but recherch
peuent tre apportes ,Cass. soc., 28 ar. 2011,.

Dàbord, peu importe les onctions du salari, celui-ci nèst pas tenu dùne obligation de rsere. Le salari a le
droit de critiquer le onctionnement de son entreprise, la critique permettant au demeurant de làmliorer ,Cass.
soc., 28 ar. 2011 : pour des propos critiques sìnscriant dans une polmique mdiatique aec lèntraineur , la
cour ajoute que sau mauaise oi, le dpot dùne plainte, qui constitue lèxercice dùn droit, ne peut tre
constituti dùne aute justiiant la rupture du contrat de traail . - Cass. soc., 3 mai 2011 : Bull. ci. V, n10-
14104 : la signature d'une ptition portant sur une demande de personnel supplmentaire, qui ne contient
aucun propos injurieux, diamatoire ou excessi, ne caractrise pas un abus de la libert d'expression du
salari ,.

Lnsuite, pour quìl y ait abus, il est ncessaire que lùsage de la libert dèxpression discrdite lìmage de
lèntreprise en des termes injurieux, diamatoires ou excessis ,Cass. soc., 15 dc. 2009 : Commet un abus de la
libert dèxpression le salari qui a jet sur lèntreprise le discrdit en des termes excessis et injurieux,. Il sàgit
alors dùn comportement tourn directement ers lèntreprise. Ln elle-mme, une inraction commise en dehors
de lèntreprise nèst pas une aute disciplinaire. Des propos sexistes ou racistes en dehors du temps et du lieu de
traail ne sont pas constituties dùne aute disciplinaire si elle ne ise pas directement le personnel de
lèntreprise ou ses clients. Lèmployeur peut nanmoins licencier pour trouble objecti au onctionnement de
lèntreprise. Ln reanche, constitue une aute disciplinaire se rattachant a la ie de lèntreprise la tenue de propos
injurieux par une salari durant un arrt pour cause de maladie a un stand lors dùne oire organise en dehors de
son temps et lieu de traail, qui concernaient sa suprieure hirarchique et aaient t prononcs deant trois
adultes quìl tait charg dèncadrer ,Cass. soc., 10 dc. 2008,.

Pendant le temps et le lieu de traail, est constituti d'une aute grae le ait pour un salari de prorer a
l'encontre d'une autre personne traaillant dans l'tablissement des injures a connotation raciste ,Cass. soc., 12
oct. 2004,.
b. Re.trictiov. ae ta rie per.ovvette et etev.iov ae ta rie profe..iovvette
Le 2
eme
exemple : lìntrt de lèntreprise peut justiier des restrictions de la ie personnelle et intgrer certains de
ses lments dans la ie proessionnelle. Ainsi, lìntimit de la ie prie -qui jouit grace a làrticle 9 du Code ciil
dùne protection renorce- a t gratigne par un arrt du 13 janier 2009 aisant pntrer lèntreprise au sein
du domicile pri. La disposition dùn reglement intrieur dùn tablissement spcialis dans làccueil des mineurs
en diicult peut alablement interdire aux membres du personnel ducati de receoir a leur domicile des jeunes
placs dans l'tablissement. Lt les juges dòbserer, dans le rapport annuel de la Cour de cassation pour
2009, que dans lìntrt bien compris tant des mineurs que des salaris, lìnterdiction aite aux membres du
_______________
72
personnel ducati de receoir a leur domicile les enants placs dans l'tablissement tait une sujtion
proessionnelle pouant igurer dans le reglement intrieur .
c. avctiov av covportevevt aeto,at
Le 3
eme
exemple : Mme en dehors du temps et du lieu de traail, lorsque les obligations principales sont
suspendues ,pour cause de maladie ou simplement en raison du repos quotidien ou hebdomadaire comme le
\L,, les juges estiment que le salari reste tenu is-a-is de lèmployeur dùne obligation de loyaut. Sìl nèst pas
tenu de poursuire une collaboration aec lèmployeur, il ne peut par son comportement nuire au bon
onctionnement ou a lìmage de lèntreprise. Ainsi, lui est-il interdit de aire concurrence a lèntreprise, de
conserer des documents ncessaires a la poursuite de làctiit, dùtiliser les moyens de lèntreprise pour aire
des raudes ,Cass. soc., 25 r. 2003,.

Surtout, la Cour de cassation estime, qu` un ait se rapportant a priori a la ie personnelle peut tre qualii de
aute disciplinaire sìl se rattache par un lment a la ie proessionnelle , puisque commis au prjudice des
clients, des biens ou du personnel de lèntreprise et recourant une qualiication pnale.

Deux hypotheses bien particulieres ont donn lieu a un contentieux abondant.

Retrait de permis. - Une salari qui, en excution de son contrat, est aect a la conduite de hicules , en
dehors du temps et du lieu de traail, il se oit retirer ou suspendre son permis pour iolation du code de la
route, comme une conduite sous lèmpire dùn tat alcoolique. Sàgit-il dùne aute disciplinaire Dans un arrt
du 2 dcembre 2003, la Cour de cassation rpond par la positie. Selon la Cour, lìde qui sous-tend cet arrt
est que les normes de scurit attaches a la circulation sur les oies ouertes a la circulation publique, normes
dont lùne des plus importantes est l'interdiction de la conduite sous lèmpire d'un tat alcoolique, ne peuent se
diiser et que le salari, dont làctiit salarie consiste a conduire des hicules, commet ncessairement un acte
se rattachant a sa ie proessionnelle lorsquìl transgresse cette norme ,Rapport annuel de la Cour de cassation,
2003, p. 266-26,. Les juges sont reenus sur leur position. Selon le Conseil d`Ltat, dans une dcision le 15
dcembre 2010, au sujet du licenciement dùn salari protg, un agissement du salari interenu en dehors de
l'excution de son contrat de traail ne peut motier un licenciement pour aute, sau s'il traduit la
mconnaissance par l'intress d'une obligation dcoulant de ce contrat , le ait, pour un salari recrut sur un
emploi de chaueur, de commettre, dans le cadre de sa ie prie, une inraction de nature a entrainer la
suspension de son permis de conduire, ne saurait tre regard comme une mconnaissance par l'intress de ses
obligations contractuelles a l'gard de son employeur . Un licenciement est donc possible mais pas pour aute
disciplinaire ,ce qui permet au salari de conserer son indemnit lgale de licenciement,. La Cour de cassation a
procd a un reirement de jurisprudence le 3 mai 2011 : un moti tir de la ie personnelle du salari ne peut,
en principe, justiier un licenciement disciplinaire, sau s'il constitue un manquement de l'intress a une
obligation dcoulant de son contrat de traail , le ait pour un salari qui utilise un hicule dans l'exercice de ses
onctions de commettre, dans le cadre de sa ie personnelle, une inraction entrainant la suspension ou le retrait
de son permis de conduire ne saurait tre regard comme une mconnaissance par l'intress de ses obligations
dcoulant de son contrat de traail . Ln lèspece, le salari s'tait u retirer son permis de conduire a la suite
d'inractions au code de la route commises en dehors de l'excution de son contrat de traail , il en rsulte que
son licenciement, des lors qu'il a t prononc pour moti disciplinaire, tait dpouru de cause relle et srieuse
et que l'employeur tait tenu de lui erser les salaires de la priode de mise a pied et l'indemnit compensatrice de
prais ,Cass. soc., 3 mai 2011 : Bull. ci. V, n 09-6464,.

Harclement. - Le harcelement sexuel ou moral dùn salari eners un autre en dehors de son temps et lieu de
traail constitue-t-il une aute disciplinaire Apres aoir considr que de tels aits releaient de la ie prie et
ne pouaient justiier un licenciement disciplinaire ,Cass. soc., 30 no. 2005,, la Cour de cassation a procd a un
reirement de jurisprudence :
le ait pour un salari d'abuser de son pouoir hirarchique dans le but d'obtenir des aeurs sexuelles
constitue un harcelement sexuel mme si les agissements ont lieu en dehors du temps et du lieu de
traail ,Cass. soc., 11 jan. 2012. - Cass. soc., 19 oct. 2011,.
a. Privcipe ae vovai.crivivatiov
Le 4
eme
exemple : Cèst làpplication du principe de non-discrimination , c'est-a-dire que lèmployeur ne peut
sanctionner disciplinairement en utilisant directement ou indirectement un moti li a lòrigine, la couleur, la
situation de amille ou encore la libert des mours, dòpinions politiques, religieuses ou syndicales. Ln principe,
_______________
73
lèmployeur ne saurait inoquer comme un ait auti l`tat dùne personne ,son sexe, sa religion ou autre, et
lèxercice dùne libert ondamentale, des lors que son comportement nèst pas abusi, mme si elle cause un
prjudice a lèntreprise. Une limite existe nanmoins : si l`lment est li a une exigence proessionnelle est
dterminante, la oie du licenciement est ouerte. La diicult tient a lìnterprtation de cette limite. Quèn est-il
de l`hypothese de la raction de la clientele de lèntreprise ou des autres salaris qui nàcceptent pas les
opinions ou pire lòrigine du salari.

La gestion de cette question suppose de distinguer deux hypotheses de discrimination.

-. Lìnterdiction absolue des discriminations

Pendant lèxcution de la prestation, les raisons tenant a la race, au sexe ou a lèthnie sont des motis absolument
interdits qui ne peuent justiier des obligations supplmentaires ,comme lòbligation de porter un nom
culturellement ranais, Cass. soc., 10 no. 2009, ou des sanctions, peu important la situation de
lèntreprise ,CJCL 10 juill. 2008 : C-54,0. - CA Paris, 1 oct. 2003 : Dr. our. 2004, p. 32,. Ces lments
concernent la nature humaine inchangeable , lèmployeur ne saurait inoquer le racisme de la clientele ou des
autres salaris pour carter un salari. Cela nà rien a oir aec la discipline. Au demeurant, si des salaris ont un
comportement exatoire reposant sur un moti raciste, lèmployeur doit les sanctionner eux et non les salaris
ictimes. Lèmployeur doit protger lìntgrit des salaris.

. Lìnterdiction relatie des discriminations

Sàgissant des mours et opinions religieuses, syndicales ou politiques des salaris, ces lments ne peuent aire
lòbjet de discrimination mais peuent tre limits. Ces lments releent de la libert dèxpression , les
personnes nònt pas les mmes mours ou opinions , ainsi, sèxplique le ait que lòn puisse critiquer le choix
dùne religion, dìdes politiques oire des mours comme l`htrosexualit ou l`homosexualit. La conciliation
des dirents intrts en prsence impose alors des limites.

Les entreprises ne peuent les limiter ou les sanctionner que si, dans leurs eets, de tels lments entrent en
contradiction aec les onctions exerces.

On distingue a cet gard les entreprises de tendance et les entreprises simples . Les entreprises de tendance
sont les associations cultuelles, politiques ou syndicales.

i. Lntreprises de tendance :

La inalit des entreprises de tendance justiie-t-elle des obligations proessionnelles particulieres.

- Association religieuse, source dòbligations de nature religieuse

Làrrt Painsecq du 1 aril 1991 constitue a cet gard la solution de principe. Un aide sacristain dùne paroisse
aait t licenci en raison de mours contraires aux principes de l`Lglise catholique. La cour dàppel aait admis
le bien-ond de la mesure , l`homosexualit tant condamne par l`Lglise, la mconnaissance par le salari de ses
obligations existait indpendamment du scandale quàurait prooqu son comportement si le ait aait t connu
des ideles. La solution t censure au moti que l'employeur ne peut congdier un salari pour le seul moti tir
de ses mours. 1outeois, si une sanction disciplinaire ne peut tre prononce, un licenciement est possible pour
une cause non autie des lors que le comportement, compte tenu de la nature de ses onctions et de la inalit
propre de l'entreprise, a cr un trouble caractris au sein de cette derniere . La Cour dàppel de renoi, quant a
elle, aait estim que les mours du salari n'aaient pas un caractere public, le licenciement tait dpouru de
cause relle et srieuse , nanmoins, si les mours aaient t connues des ideles ,en somme, la clientele,, le
licenciement aurait t possible ,CA Paris, 29 jan. 1992 : Dr. social 1992, p. 335, obs. J. Saatier,.

La CLDl adopte une ision dirente estimant que, dans les congrgations religieuses, le respect des aleurs
cultuelles peut intgrer le champ disciplinaire. Dans deux arrts du 23 septembre 2010 dits Schut et Obst ,
deux salaris masculins d'associations religieuses allemandes - l'Lglise catholique pour le premier, mormone
pour le second - ont t adulteres. Dans les deux cas, les maris olages ont t licencis. 1outeois, l'un tait
organiste et che de chour, tandis que l'autre tait directeur pour l'Lurope au dpartement des relations publiques
de l'Lglise mormone. Les deux salaris ont contest la alidit de leur licenciement respecti deant les tribunaux
_______________
74
allemands, puis, deant leur insucces, deant la CLDl, laquelle se prononce pour la premiere ois sur le
licenciement d'employs ecclsiastiques en raison d'un comportement releant de la sphere prie.
La question pose porte sur l'quilibre entre d'une part, le droit au respect de la ie prie, garantie par l'article
8 de la Conention et, d'autre part, les droits dont jouissent l'Lglise catholique et l'Lglise mormone en ertu de la
Conention ,elles sont notamment protges de toute ingrence injustiie de l'Ltat de rsidence par les articles 9
|libert de religion[ et 11 |libert de runion et d'association[,,
Dans les deux cas, la Cour drale du traail allemande a jug que les exigences respecties de l'Lglise mormone
et de l'Lglise catholique en matiere de idlit conjugale n'taient pas en contradiction aec les principes
ondamentaux de l'ordre juridique. Llle a donc alid la licit des licenciements.
Le juge europen, sur une question a priori identique aboutit a deux conclusions diamtralement opposes, en
raison des onctions exerces. Dans l'aaire de l'Lglise mormone, le licenciement s'analysait en une mesure
ncessaire isant a la prseration de la crdibilit de l'Lglise mormone, compte tenu notamment de la nature du
poste qu'occupait le salari : celui-ci n'a pas t soumis a des obligations inacceptables. Ln eet, pour aoir
grandi au sein de l'Lglise mormone, il tait, ou deait tre, conscient, lors de la signature du contrat de traail, de
l'importance que retait la idlit maritale pour son employeur et de l'incompatibilit de sa relation
extraconjugale aec les obligations de loyaut accrues qu'il aait contractes eners l'Lglise en tant que directeur
pour l'Lurope au dpartement des relations publiques. Ln ce qui concerne l'organiste, en reanche, la Cour
obsere que ses onctions ne iguraient pas parmi celles de la catgorie de salaris justiiant une obligation de
loyaut accrue. Le 23 septembre 2010, la CLDl rairme donc le principe selon lequel un employeur dont
l'ethique est fondee sur la religion ou sur une croyance philosophique peut imposer ses salaries qui
ont des fonctions de representation des obligations de loyaute specifiques. Mais cette dcision de
licenciement onde sur un manquement a une telle obligation ne peut pas tre soumise uniquement a un
controle judiciaire restreint sans que soit prise en compte la nature du poste de l'intress et sans qu'il soit
procd a une mise en balance eectie des intrts en jeu a l'aune du principe de proportionnalit ,req. n
1620,03, 69. - CLDl, 15 mai 2012, n56030,0, lernandez c. Lspagne, pour un prtre licenci de son poste
de proesseur de thologie pour aoir critiqu lòbligation de clibat impos par l`Lglise Catholique, ce qui
constituait une iolation de son obligation de discrtion dàutant plus importante que les destinataires des
enseignements sont des enants mineurs ulnrables ,.

- Parti politique, source dòbligations de nature politique

Un arrt du 28 aril 2006 dmontre la ision protectrice de la Cour de cassation, nonobstant le ait quìl sàgisse
dùne entreprise de tendance. Une personne a t engage en qualit de secrtaire parlementaire dùn dput. Des
dispositions contractuelles lòbligeaient a sàbstenir de toute actiit ou prise de position personnelle pouant
gner làction de lèmployeur. Llle aait donn son accord pour igurer sur la liste de candidats que le
parlementaire constituait en ue des lections municipales de la commune. Mais, par la suite, elle s'est retire de
cette liste, exprimant son dsaccord politique et enisageant de sèngager sur une nouelle liste. Llle a t
licencie pour inraction aux dispositions contractuelles . La question pose par le prsent litige tait de saoir
si lèxpression par un secrtaire parlementaire dùn dsaccord politique aec son employeur tait constitutie
dùne cause relle et srieuse de licenciement. Dans un arrt ancien, la chambre sociale aait jug que la rupture
du contrat dùn salari, en raison dùn dsaccord existant entre ce dernier et lèmployeur sur des questions
dòpinion et de politique gnrale sortant du cadre de làctiit proessionnelle de lèntreprise, portait atteinte a la
libert dòpinion du salari ,Soc., 14 octobre 190, Bull. 190, V, n 51,. Cependant, en lèspece, les opinions
politiques semblent aire partie de làctiit proessionnelle. La Cour de cassation tente de trouer une solution
d`quilibre. La Cour rappelle tout dàbord que la libert dòpinion est un droit ondamental, garanti par làrticle
10 de la Dclaration des droits de l`homme et du citoyen ainsi que par les dispositions de làrticle L. 120-2 du
code du traail sur les liberts indiiduelles et collecties des salaris. Llle en dduit que si un secretaire
parlementaire peut tre tenu de s'abstenir de toute prise de position pouvant gner l'engagement
politique de son employeur (obligation de reserve dans la manifestation publique de ces idees), aucune
autre restriction ne peut tre apportee sa liberte d'opinion. Or, en se retirant de la liste en prparation, le
salari nàait ait quùser de cette libert , son licenciement tait donc sans cause relle et srieuse.

ii. Lntreprises ordinaires

Des lors que cèst en lien aec un moti discriminatoire, lèmployeur peut-il limiter la libert estimentaire,
religieuse ou dòpinion dans lèntreprise en cas de ports de signes religieux ,oile, kippa, croix,, politiques ,un
_______________
73
maillot du parti communiste ou du ront national, oire sociologique ,drapeau arc-en-ciel de l`homosexualit,
port de boucle dòreille,

Il est de principe que lèmployeur, mme dtenteur du pouoir de direction, ne peut interdire de maniere
gnrale lèxpression des opinions personnelles. Les salaris restent des hommes qui sèxpriment mme au
traail.

Il aut distinguer deux types de comportement.

Le comportement acti est prohib. Ainsi, dàbord, lèxercice dùne libert ne peut justiier le reus dèxcuter la
prestation de traail pour laquelle un salari sèst engag ,Dlib. 2 no. 2006 lalde,. Lnsuite, le proslytisme -
comportement excessi oire agressi pour imposer ses ides - est prohib.

Le comportement passi est en principe permis. Aucun principe de neutralit ou de lacit nèxiste pour les
entreprises de droit pri , seuls les serices publics sont soumis a de tels principes ,Dlib. 2 no. 2006 lalde :
la haute autorit rappelle a lèmployeur la loi n 2004-228 du 15 mars 2004 relatie a la lacit qui ne sàpplique
quàux lees des coles, colleges et lyces publics ,. Le ait de motier, dans un reglement intrieur, la
restriction a la libert estimentaire religieuse par une obligation de neutralit dans lèntreprise nèst pas
lgitime, aucune lgislation ne consacrant ce principe dans le secteur pri ,Rappr., CA Paris, 19 juin 2003 : RJS
2003, n1116 , touteois, covtra, CA Paris, 16 juin 2001 : JSL 2001, n88-6, note M.-C. laller, lèmployeur est
seul apte a juger de làpparence dùne endeuse en contact aec la clientele , .

Lntre les deux, tout est question de mesure. La jurisprudence statue au cas par cas , comment grer les intrts
de lèntreprise qui englobent les relations entre les salaris et les opinions de la clientele Doit-on aoriser
lìntolrance ou la tolrance et de quelle cot Comme là airm la lalde, dans une Dlibration n2009-22 du
26 jan. 2009 : le simple ait d`tre au contact de la clientele ne semble pas tre en soi une justiication lgitime
permettant dìmposer une obligation de nature disciplinaire de neutralit ou de lacit, mme estimentaire.
Seules des questions de scurit peuent imposer des imposer des obligations estimentaires. 1outeois, des
juges ont estim quùn licenciement tait alablement notii si le poste propos ncessite une tenue particuliere
en raison du contact aec une clientele spciique et que la olont de pratiquer - mme dans le milieu
proessionnel - ses conictions personnelles rele des contrarits indissolubles aec ces onctions ,CA Saint-
Denis de la Runion, 9 sept. 199 : D. 1998, jur., note S. larnocchia : salarie dùn magasin de tements
modernes , qui apres son embauche, a dcid de porter le oile,. Làaire du oulard a la creche, ou làaire
Baby loup , a t tres mdiatise. Lmploye depuis 199, une directrice adjointe dùne creche associatie a
bnici d'un cong parental depuis 2003, lequel deait prendre in au mois de dc. 2008. Madame X portait
dja le oile aant son dpart en cong maternit mais de maniere intermittente. A son retour, le reglement
intrieur est modii ain d`y aire igurer explicitement le principe de lacit et de neutralit. C'est a cette occasion
qu'elle sollicitait un entretien pour reprendre son poste et pour le reprendre aec un oile islamique, mettant en
aant que ses conictions religieuses le lui imposaient. La directrice reusa cette noueaut, ne serait-ce que parce
que cette maniestation de coniction religieuse s'arait bien tardie. Le reglement intrieur proit que aav. te
caare ae .ov trarait, cetvici tevpto,e aoit re.pecter et garaer ta vevtratite aopiviov. potitiqve. et covfe..iovvette ev regara av pvbtic
accveitti .... Llle est licencie pour aute grae. La lalde, saisie par la salarie, aait estim que les deux principes
de lacit et de neutralit ne sàppliquent pas aux salaris de làssociation qui nèxerce pas une mission de serice
public. Ln outre, le reglement intrieur tel quàppliqu par làssociation reient a interdire de maniere gnrale et
absolue la libert religieuse au sein de làssociation. Le reglement intrieur apparait donc illicite. Le port du oile
ne constitue pas a lui seul un acte de proslytisme. Les restrictions apportes a la libert religieuse doient tre
justiies par la nature spciique de la tache a accomplir et proportionnes au but recherch. laute d`lments
objectis trangers a toute discrimination, le licenciement de la rclamante est ond sur sa religion et donc
discriminatoire. ,Dlib. 1
er
mars 2010,. Le Conseil de Prud`hommes de Mantes-La-Jolie, quant a lui, dans un
jugement du 13 dc. 2010, isant làrticle 1
er
de la Constitution disposant que la lrance est une Rpublique
laque ,,, a dcid que làssociation est un tablissement pri mais a une actiit de serice public par
làctiit dùne creche ,sic, et est inance a plus de 80 par des onds publics . Par consquent, la clause est
alable et le reus est une aute grae. Làncienne salarie a ait appel du jugement. Deant la Cour dàppel, les
rquisitions du Procureur de la Rpublique justiiait lòbligation de nature disciplinaire sur "le serice public" en
raison de la mission ducatie et "la ulnrabilit des enants". La diicult du premier critere est que
làssociation nèxerce pas une mission de serice public par nature , la diicult du second est de considrer que
la religion est apprhende comme nuisible . Selon la CA de Versailles, dans son arrt en date du 2 octobre
2011, les statuts de l'association prcisent que celle-ci a pour but de delopper une action oriente ers la
_______________
76
petite enance en milieu daoris et d'ourer pour l'insertion sociale et proessionnelle des emmes du quartier,
qu'elle s'eorce de rpondre a l'ensemble des besoins collectis manant des amilles, aec comme objecti la
realorisation de la ie locale, sur le plan proessionnel, social et culturel sans distinction d'opinion politique ou
conessionnelle, |.[ conormment a ces dispositions la creche doit assurer une neutralit du personnel des lors
qu'elle a pour ocation d'accueillir tous les enants du quartier quelle que soit leur appartenance culturelle ou
religieuse , ces enfants, compte tenu de leur jeune ge, n'ont pas tre confrontes des manifestations
ostentatoire d'appartenance religieuse , tel est le sens des dispositions du reglement intrieur entr en igueur
le 15 juillet 2003, lequel, au titre des regles gnrales et permanentes relaties a la discipline au sein de
l'association, proit que le principe de la libert de conscience et de religion de chacun des membres du
personnel ne peut aire obstacle au respect des principes de lacit et de neutralit qui s'appliquent dans l`'exercice
de l'ensemble des actiits deloppes par Baby Loup, tant dans les locaux de la creche ou ses annexes qu'en
accompagnement extrieur des enants conis a la creche . Lòbligation de nature disciplinaire serait donc licite.
Cet arrt montre, en creux, quùne entreprise ne peut justiier une restriction a la libert de religion quèn raison
de son actiit. La situation aurait t moins complexe si, dans les statuts de làssociation, tait inscrit la inalit
de lacit transormation la creche en une entreprise de tendance permettant dìmposer une obligation de
neutralit.

Ces aaires relent nanmoins une certaine contradiction aec la jurisprudence applicable aux entreprises de
tendance. Pour ces entreprises, la Cour de cassation reuse de aire entrer dans la discipline les lments tenant a
l`thique religieuse ou politique. Ainsi, lìnterdiction de l`homosexualit ou de làdultere dans une association
religieuse ou lòbligation dàoir les mmes opinions politiques pour des salaris dùn parti politique nèst pas
licite. Seul un licenciement pour trouble objecti est conceable. Or, pour des entreprises ordinaires, les juges du
ond admettent des restrictions de nature disciplinaire a la libert dòpinion. Ce qui a t dcid pour les
entreprises de tendance derait a fortiori tre reconnu pour les entreprises ordinaires. La position de la Cour de
cassation est attendue.

Dans un arrt du 11 janier 2012, la Cour a statu sur la libert estimentaire et la protection de làpparence
physique lie au sexe. Un salari a t licenci pour aoir reus d'oter pendant le serice les boucles d'oreilles
qu'il portait depuis plus dùn mois. La CA a condamn lèmployeur pour licenciement atteint de nullit. Pour la
Cour de cassation, en ertu de l'article L. 1132-1 du code du traail, aucun salari ne peut tre licenci en raison
de son sexe ou de son apparence physique , or le licenciement aait t prononc au moti, nonc dans la
lettre de licenciement que "otre statut au serice de la clientele ne nous permettait pas de tolrer le port de
boucles d'oreilles sur l'homme que ous tes", ce dont il rsultait qu'il aait pour cause l'apparence physique du
salari rapporte a son sexe , ayant constat que l'employeur ne justiiait pas sa dcision de lui imposer
d'enleer ses boucles d'oreilles par des lments objectis trangers a toute discrimination , le licenciement
reposait sur un moti discriminatoire ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-28213,.
Section 2. Les obligations accessoires
Aux termes de làrticle 1135 du Code ciil, les conentions obligent non seulement a ce qui y est exprim ,1,,
mais encore a toutes les suites que l`quit donne a lòbligation dàpres sa nature ,2, . Deux types dòbligations
accessoires existent : celles qui dcoulent de la nature du contrat et celles qui dcoulent de la olont des parties.
J. Les obligations decoulant de la nature du contrat
Le contrat de traail est un moyen permettant de raliser les objectis dùne entreprise. Lèmployeur tire donc
proit de làctiit du salari et lèmployeur doit alors en supporter tous les risques. Les risques de lèntreprise ne
peuent peser sur le salari. Les juges et le lgislateur en ont dduit dierses obligations accessoires :
o Des obligations de garantie
o Une obligation dàdaptation
o Une obligation de scurit
I - Des obligations de garanties
Les obligations accessoires de garantie sont de deux sortes :
- Les garanties financires
_______________
77
- Une garantie spciale demploi
A. Garanties financires
J. Garantie de l'employeur des fautes des salaries
Dans le domaine de la responsabilit ciile, au regard des tiers, les employeurs sont responsables des autes
commises par les salaris dans lèxcution de leur contrat.
Les maitres et les commettants |sont solidairement responsables[ du dommage caus par leurs domestiques et
prposs dans les onctions auxquelles ils les ont employs ,art. 1384, al. 5,.
Les ondements sont diers. Lèmployeur joue le role dùne garantie de solabilit au moti quìl doit eiller au
respect de la discipline de lèntreprise -ondement tir du pouoir de direction,, quìl doit supporter les risques
inhrents de son actiit ,ondement tir de la thorie du risque, et quìl tire un proit de làctiit des salaries
,ondement tir de la thorie du proit,.
a. Dovaive ae ta regte
La regle ne aut que pour la responsabilit ciile. Ln droit pnal, le principe de personnalit des peines - nul
nèst responsable pnalement que de son propre ait
- a le statut de dogme sacr

8
. Lst exclue toute
transposition de la responsabilit ciile du commettant du ait de son prpos prue par làrticle 1384, alina 5,
du Code ciil.

La regle ne aut que pour la aute commise dans le cadre des onctions pour lesquelles il a t exerc. Le
commettant s'exonere de sa responsabilit de plein droit que son prpos a agi hors des onctions auxquelles il
tait employ, sans autorisation et a des ins trangeres a ses attributions ,Cass. 2
eme
ci., 12 mai 2011,. Ainsi, un
salari qui insulte une personne dans la rue, la ictime ne peut agir contre lèmployeur en rparation du prjudice
moral. Llle agira contre le auti pris non en sa qualit de salari mais en sa qualit d`homme libre responsable de
ses autes.
Mais, des que le comportement auti peut tre rattach aux onctions exerces, la responsabilit de lèmployeur
joue, mme si la aute du salari sànalyse en une aute pnale. L'employeur, exploitant une discotheque, est tenu
d'assumer les consquences ciiles des autes commises par ses employs, en l'espece des "ideurs", condamns
par la juridiction pnale pour iolences olontaires commises dans le cadre de leur actiit proessionnelle et sur
leur lieu de traail ,Cass. 2
eme
ci., 12 mai 2011. - V. aussi, Cass. 2
eme
ci., 16 juin 2005 : La pensionnaire d'une
rsidence pour personnes ages ayant sign plusieurs cheques au proit de la gardienne de la rsidence, qui lui
aait ait croire qu'elle risquait d'tre renoye de l'tablissement en raison de son age et que, pour iter cette
mesure, elle dissimulait son dossier administrati, c'est a bon droit qu'une cour d'appel, retenant que ses onctions
la mettaient rgulierement et quotidiennement au contact des pensionnaires, dans l'intimit de leurs chambres,
dcide que cette gardienne n'aait pas agi hors des onctions auxquelles elle tait employe, le dlit d'abus de
aiblesse qui lui tait imputable n'impliquant pas ncessairement qu'elle ait agit hors du cadre de ses onctions au
sens de l'article 1384, al. 5, du Code ciil, et que l'association grant la maison de retraite ne s'exonrait pas de sa
responsabilit,.
b. Regive ae ta regte
Le principe de lìmmunit ciile : làction est intente contre lèmployeur , le salari ne peut oir sa responsabilit
engage ,Cass. 1
ere
ci., 9 no. 2004 : la sage-emme salarie qui agit sans excder les limites de la mission qui
lui est impartie par l'tablissement de sant pri, n'engage pas sa responsabilit a l'gard de la patiente ,. Des
exceptions lgales sont prues pour certaines proessions comme les huissiers de justice salaris dùne socit
ciile proessionnelle.

C. pn., art. 121-1. - Cass. crim., 16 dc. 1948 : Bull. crim. 1948, n291. - Cass. Crim., 28 r. 1956 : JCP, 1956, II, 9304,
note R. de Lestang.
8
Mme lèxistence dùne responsabilit pnale du che dèntreprise nà jamais ait cder ce principe, celle-ci n`tant pas une
responsabilit pnale du ait dàutrui ,. not., Cass. crim., 30 dc. 1892: S. 1894, 1, 201, note L. Villey,.
_______________
78
Le rejet de lìmmunit ciile : Le tiers peut agir contre lèmployeur ou le salari dans le cas ou ce dernier a
intentionnellement commis, fvtce .vr tòrare av covvettavt, une ivfractiov ayant caus un prjudice a un tiers
9
, un
salari auteur dùne aute qualiie en matiere de scurit engage sa responsabilit ciile a l`gard du tiers ictime
de tìvfractiov, celle-ci fvtette covvi.e aav. tèercice ae .e. fovctiov.
10
.

Làction subrogatoire de la part de lèmployeur est-elle possible L'employeur-commettant qui a indemnis la
ictime d'un dommage prooqu par son salari-prpos, en application des dispositions de l'article 1384, al. 5,
du code ciil, ne dispose d'aucune action rcursoire contre ce salari deant la juridiction de droit commun des
lors qu'il ne peut se praloir d'une subrogation dans les droits de la ictime, laquelle ne dispose d'aucune action
contre le prpos qui a agi dans les limites de la mission qui lui tait impartie, hors le cas ou le prjudice de la
ictime rsulte d'une inraction pnale ou d'une aute intentionnelle. Des lors, l'apprciation entuelle de
l'existence d'une aute commise par le salari dans l'excution du contrat de traail relee de la comptence
d'attribution de la juridiction prud'homale ,Cass. 2
eme
ci., 20 dc. 200,.
2. Garantie des frais engages dans l'intert de l'entreprise
Irais professionnels. Ln application de làrticle 1135 du Code ciil, la Cour de cassation dcide que les rais
quùn salari justiie aoir exposs pour les besoins de son actiit proessionnelle et dans lìntrt de lèmployeur
doient lui tre rembourss sans quìls ne puissent tre imputs sur la rmunration qui lui est due, a moins quìl
nàit t contractuellement pru quìl en consererait la charge moyennant le ersement dùne somme ixe a
làance de maniere oraitaire et a la condition que la rmunration proprement dit du traail reste au moins
gale au smic ,Cass. soc., 10 no. 2004,. Dans un arrt du 25 mars 2010, elle airme aussi que la clause qui met a
la charge du salari les rais engags par celui-ci pour les besoins de son actiit proessionnelle est rpute non
crite . Sont exclus les rais dàgrment personnel sans lien aec làctiit proessionnelle
11
.

Infractions professionnelles. - Que dcider des rais engags dans lìntrt de lèntreprise et a la demande de
cette derniere mais en lien aec une inraction ,comme des amendes ou des rais dàocat, Dans un arrt du 18
octobre 2006, la Cour de cassation a airm - sans distinction - que lèmployeur est tenu de garantir |ses
salaris[ a raison des actes ou aits quìls passent ou accomplissent en excution du contrat de traail , tel est le
cas des sommes dbourses par un salari qui aait d assurer sa dense a un contentieux pnal dont lòbjet
tait li a lèxercice de ses onctions
12
. Certes, en lèspece, la procdure pnale suiie contre le salari sur la
plainte dùn client s`tait cloture par une dcision de non-lieu. Nanmoins, lòbligation de garantie ne repose pas
sur le daut de caractere dlictuel des aits. Mme si le salari reste pnalement responsable de ses autes
13
, les
consquences ciiles sont a la charge de lèmployeur des lors que les aits ont t commis dans lìntrt de
lèntreprise. Lìllicit nèxclut pas a elle-seule làpplication de la solution jurisprudentielle. Il aut touteois que les
aits reprochs soient inhrents a làctiit du salari et aoir t raliss sur ordre de lèmployeur ou aec son
aal. Dans les aits, le salari ersera làmende , mais, il pourra demander la rparation du prjudice a lèmployeur.
B- Garantie d'emploi
Làrticle L. 1231-5 du Code du traail sàpplique lorsqu'un salari, mis par la socit au serice de laquelle il tait
engag a la disposition d'une iliale trangere a laquelle il est li par un contrat de traail, est licenci par cette
iliale , lèmployeur est tenu dùne obligation de rapatriement et de reclassement.
J. Conditions
Naissance de l'obligation. La naissance de lòbligation suppose la runion de deux conditions. Dàbord, il
aut quùne socit mere ranaise ait initialement engag une personne par un contrat de droit ranais ,Cass.
soc., 10 r. 2010 : n 08-42860. - Cass. soc., 5 mai 1986 : Bull. ci. V, n196. - Rappr., làrticle ne sàpplique

9
Cass. Ass. Pln., 25 r. 2000 : Bull. ci., 2000, n2 , Rapport annuel de la Cour de cassation, 2000, p. 25. - Cass. Ass.
Pln., 14 dc. 2001 : Bull. ci., 2001, n1 , Rapport annuel de la Cour de cassation, 2001, p. 444. - rappr., Cass. 2
eme
ci., 28
mai 2009 : D. 2009, responsabilit ciile, 95, note J. Mouly.
10
Cass. crim., 28 mars 2006 : n05-8295.
11
Cass. soc., 12 juillet 2005 : n 03-44368. Cass. soc., 22 sept. 2009 : n08-4211.
12
Cass. soc., 18 oct. 2006, prc.,
13
V., notre article, La responsabilit pnale des salaris en qute d`quilibre, iv Code pnal et Code dìnstruction criminelle,
Lire du Bicentenaire, d. Dalloz, 2010, p. 29 et s.
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79
pas aux autres cas, comme celui du salari dùne socit mere trangere, Cass. soc., 22 sept. 2010 : Bull. ci. V,
n183,. Lnsuite, le salari est mis a la disposition dùne iliale trangere ,Cass. soc., 15 juin 198 : Bull. ci. V,
n 49,, peu important quìl nàit pas exerc son actiit aupres de la socit mere aant d`tre mis a disposition
,Cass. soc., 26 oct. 1999 : Bull. ci. V, n40 , 1PS 2000, comm. 36, obs. P. Coursier,. Làrticle impose que le
salari ait sign un contrat de traail aec la iliale. A daut, il nèst pas applicable , lòbligation de rapatriement
dcoule de lòbligation de droit commun de ournir une prestation de traail au salari mis a disposition a la in
de sa mission ,Cass. soc., 20 oct. 1998 : Bull. ci. V, n43. - Cass. soc., 12 juill. 200 : n06-41,.

Persistance de l'obligation. La Cour estimait que le salari ne pouait plus se praloir de làrticle des lors
que le droit ranais aait cess d'tre applicable aux relations du salari aec la socit mere a la date a laquelle
le nouel engagement a pris eet ,Cass. soc., 30 juin 1993 : Bull. ci. V, n182 , JCP L 1993, II, 523, note Ph.
Coursier,. Làrticle sìmposait parce que le contrat entre la maison mere et la salari persistait et coexistait aec
celui pass entre la iliale et ce mme salari ,Rappr., Cass. soc., 9 mars 2005 : n 03-43.260. - Cass. soc., 5 dc.
200 : n 06-40.8,.
Mais, lèxigence de persistance du premier contrat est contestable. Ln cas de dtachement dans un iliale
trangere aec laquelle est conclu un contrat de traail, la persistance de la qualit dèmployeur de la socit mere
ranaise commande, conormment au droit commun, le reclassement du salari en cas de rupture du contrat
aec la iliale trangere, sans que le jeu de làrticle L. 1231-5 ne soit ncessaire ,Cass. soc., 25 r. 1988 : Bull. ci.
V, n 138 , n 85-41.655, rendu au isa de làrticle L. 121-1, deenu làrticle L. 1221-1 du Code du traail,. Par
consquent, comme lìndique la Cour de cassation dans son rapport annuel de 2008, la protection prue a
l'article L. 1231-5 du Code du traail ne troue tout son intrt que sìl nèxiste plus aucun lien aec la socit
mere ,Rapp. C. cass., 2008, p. 253,. Lèet utile de cette regle spciale nèst assur que si son domaine est
dirent de lòbligation de droit commun de ournir une prestation de traail.
Dans un arrt du 13 noembre 2008, la Cour de cassation a dcid de retenir une interprtation littrale du
texte qui est conorme a son objecti de protection de l'emploi du salari mis a disposition d'une iliale trangere
dans l'hypothese ou un contrat de traail est conclu aec la iliale trangere ,Rapp. C. cass., 2008, p. 253, : ce
texte ne subordonne pas son application au maintien d'un contrat de traail entre le salari et la maison-mere
,Cass. soc., 13 no. 2008 : Bull. ci. V, n214 , JCP S 2009, 1018, note Ph. Coursier , JCP L 2009, 1358, note I.
Beyneix,. Làrrt du 30 mars 2011 conirme cette solution. Il appartient seulement aux juges du ond de riier
que l'ensemble des conditions d'application du texte sont runies ,mise a disposition d'une iliale dans le cadre
d'un contrat entre le salari et la iliale et licenciement par cette iliale, pour statuer sur l'obligation de
rapatriement et de reclassement, sans aoir a rechercher si le contrat initial entre socit mere et salari a t
maintenu ,Rapp. C. cass., 2008, p. 253,. Ln lèspece, un contrat a dure dtermine aait t conclu aec la
socit mere et le salari spcialement pour prparer lìmplantation a l`tranger de la iliale : la cour dàppel |.[
a constat que |le salari[ aait t mis a disposition de sa iliale amricaine par la socit mere. Il importe peu
que la conclusion du second contrat soit interenue apres la in du premier. Ln dàutres termes, pour
làpplication de làrticle L. 1231-5 du Code du traail, la conclusion du second contrat nà pas a tre
concomitante a lèxcution du premier mais peut tre postrieure a celui-ci.
La mise a disposition a l`tranger donne automatiquement naissance a lòbligation de rapatriement et de
reclassement. La rupture du premier contrat, si elle met in aux obligations principales aec la socit mere, laisse
subsister cette obligation accessoire lgale ,C. ci., art. 1135, qui sìmpose dans la priode post-contractuelle.
Comme elle puise sa source dans le premier contrat soumis au droit ranais, la Cour de cassation en dduit
logiquement que : lòbligation de reclassement a la charge de la socit mere ne concernant que les relations
entre celle-ci et le salari quèlle met a disposition, peu importe que le contrat conclu entre ce dernier et la iliale
ait t soumis au droit tranger . Cette position met in aux critiques de certains auteurs estimant que les regles
du droit international pri ne justiient pas làpplication du droit ranais a un contrat soumis au droit tranger
,Ph. Coursier, prc. - L. Pataut, Le licenciement dans les groupes internationaux de socits. Aspects de droit
international pri et de droit de lÙnion europenne, RD1 2011, p. 14 et s., sp. p. 19,.

Notion de licenciement. Aux termes de làrticle L. 1231-5, alina 1, du Code du traail, lòbligation ne
sìmpose que si le salari est licenci par la iliale . La notion de licenciement relee du droit ranais, mme si
le contrat conclu aec la iliale est soumis a un droit tranger. laut-il retenir une interprtation stricte ,Sont
exclues les hypotheses de caducit comme la orce majeure, la mise a la retraire et la rupture de la priode dèssai,
Cass. soc., 14 oct. 199 : Bull. ci. V, n311, ou large renoyant a toute rupture imputable a lèmployeur ,Mme
une rupture dùn commun accord lorsque lòre est mise par la iliale, rappr., pour làpplication du statut
protecteur, Cass. soc., 12 juill. 2006 : JCP S 2006, 182, note J.-\. Kerbourc`h, Si la Cour de cassation a retenu
une interprtation littrale des premieres conditions de làrticle L. 1231-5 au nom de la protection du salari, elle
retient une interprtation tlologique de cette derniere condition, toujours dans un souci dàssistance du salari.
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80
Dans un arrt du 13 noembre 2008, elle nonce que la cession dèntreprise qui met in ip.o facto au contrat de
traail liant le salari a la iliale entre dans les prisions de l'article L. 1231-5 du Code du traail ,Cass. soc., 13
no. 2008 : Bull. ci. V, n214 , n 06-42583 , JCP S 2009, 1055, note Ph. Coursier,.
2. Lffets
Inexecution de l'obligation. Lòbligation post-contractuelle emporte des eets singuliers : ictiement, un
quasi-contrat de traail persiste aec la socit mere. Au titre de cet apres-contrat lgal, la socit est tenue
dùne obligation de rapatriement et de reclassement ,C. tra., art. L. 1231-5, al. 1,. Le seul ait que le salari n'ait
pas, aant son dtachement, exerc des onctions eecties au serice de l'employeur qui l'a dtach ne dispense
pas celui-ci de son obligation d'assurer son rapatriement a la in du dtachement et de le reclasser dans un autre
emploi en rapport aec ses comptences ,Cass. soc., dc. 2011 : n 09-636,.

Llle peut nanmoins licencier le salari en justiiant dùne cause relle et srieuse ,C. tra., art. L. 1231-5, al. 2. -
Cass. soc., 30 mars 1999 Bull. ci. V, n141,. Comme la socit mere doit, des qu'elle a connaissance de son
licenciement par la iliale, assurer son rapatriement et lui procurer un nouel emploi ,Cass. soc., 6 juill. 1982 :
Bull. ci. V, n451,, il lui appartient de prendre l'initiatie de lèxcution de ses obligations ,Cass. soc., 13 no.
2008 : Bull. ci. V, n214 , n 06-42583,. A daut, la socit mere peut tre condamne a payer le montant des
rais de sjour exposs par l'intress jusqu'a la date de son rapatriement eecti ,Cass. soc., 5 mai 1982 : Bull.
ci. V, n24,. Surtout, la aute est requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 13 no.
2008 : Bull. ci. V, n214 , n 0-4100,, ce que làrrt comment conirme : en làbsence de reclassement, la
rupture du contrat sànalysait, conormment a làrticle L. 1231-5, du Code du traail, en un licenciement sans
cause relle et srieuse .

Renonciation l'obligation. Il est permis au salari de maniester sans quioque sa olont de renoncer
au bnice de ce texte dont il n'est pas tenu de solliciter l'application ,Cass. soc., 4 juin 198 : Bull. ci. V,
n359, renonciation qui nèst autre quùne sorte de dmission allge ,. Lst exclu le simple silence du salari
,Cass. soc., 6 juill. 1982, prc.,. De mme, la renonciation a un droit ne peut tre antrieure a sa naissance. Le ait
que le salari ait conclu un contrat a dure dtermine ne peut emporter renonciation anticipe au droit d`tre
reclass ,Cass. soc., 30 mars 2011,. Cet lment indique que làrticle L. 1231-5 ise indistinctement les contrats a
dure indtermine et ceux a dure dtermine.
II. L'obligation d'adaptation
Depuis une loi 16 juillet 191, la ormation proessionnelle permanente est qualiie dòbligation nationale. Selon
làrticle L. 6321-1 du C1, le droit a tre orm impose, pour l'employeur, une obligation "d'assurer l'adaptation de
ses salaris a l'olution de leurs emplois". Ce principe ondamental est la transposition lgislatie de la ormule
de principe dgage par la Cour de cassation dans un arrt du 25 rier 1992 Lxpoit : "l'employeur, tenu
d'excuter de bonne oi le contrat de traail, a le deoir d'assurer l'adaptation des salaris a l'olution de leurs
emplois". Comme le relee B. Lardy-Pelissier, vv covtrat a eecvtiov .vcce..ire, covve te covtrat ae trarait, và ae .ev. qve
.ìt e.t .ov.tevav par ta facvtte vece..aire ae repovare ov ae reagir av erotvtiov., av trav.forvatiov. ; tàaaptatiov e.t ta covaitiov
ae ta avrabitite . On ne met pas au rebut en mme temps la machine deenue obsolete et la personne qui
lùtilisait, lèmployeur doit systmatiquement chercher a adapter cette personne au noueau matriel ou procd.

Ainsi, cette obligation de caractere gnral sìmpose a lèmployeur en cas de transormation de lèmploi ,Soc., 1
mars 1998, n95-4540,. Un employeur ne peut licencier une salarie pour insuisance proessionnelle, alors que
les erreurs quìl lui reproche ont t commises sur une courte priode apres la mise en place dùn noueau
logiciel, et quìl nà pas satisait a son obligation dàdapter la salarie a lòlution de son emploi ,Soc., 21 oct.
1998, n96-44109,.

Dans un arrt de 200, la Cour de cassation estime quàu regard de l'obligation pour l'employeur d'assurer
l'adaptation des salaris a leur poste de traail et de eiller au maintien de leur capacit a occuper un emploi, le
ait qu'un salari prsent dans l'entreprise depuis douze ans n'ait bnici, au cours de cette priode, que d'un
stage de ormation continue de trois jours tablit un manquement de l'employeur dans l'excution du contrat de
traail, entrainant un prjudice distinct de celui rsultant de la rupture ,Cass. soc., 23 oct. 200,.

L'adaptation est alors l'objecti a atteindre et la ormation, le moyen d'y parenir. L'absence d'initiatie du salari
quant a sa propre ormation n'exonere pas l'employeur de son obligation d'adaptation a l'emploi. Ln reanche, si
_______________
81
l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation des salaris a l'olution de leur emploi, au besoin en leur
assurant une ormation complmentaire, il ne peut lui tre impos d'assurer la ormation initiale qui leur ait
daut ,Cass. soc., 6 dc. 200,. Lòbligation dàdaptation est une obligation de moyen. La ormation
proessionnelle continue a pour objet de aoriser lìnsertion ou la rinsertion proessionnelle des traailleurs, de
permettre leur maintien dans lèmploi, de aoriser le deloppement de leurs comptences et làcces aux
dirents nieaux de la qualiication proessionnelle ainsi que de contribuer au deloppement conomique et
culturel et a leur promotion sociale ,C. tra., art. L. 6311-1,. Làcces a cette ormation est assur : 1 a lìnitiatie
de lèmployeur dans le cadre dùn plan de ormation , 2 a lìnitiatie du salari dans le cadre du cong indiiduel
de ormation , 3 a lìnitiatie du salari aec làccord de lèmployeur dans le cadre du DIl.

Lnin, lòbligation dàdaptation est bilatrale. Cela signiie que le reus, par le salari, de suire la ormation
obligatoire contenue dans le plan de ormation constitue une aute des lors que la ormation aait t organise
par l'employeur dans l'intrt de l'entreprise et que le salari nà aucun moti lgitime pour reuser d'y participer
,Cass. soc., ar. 2004,.
III. L'obligation de securite
A. Rgles generales
Lòbligation de scurit est bilatrale pesant sur lèmployeur ,1, et sur le salari ,2,.
J. L'obligation de l'employeur
a Covtevv ae tòbtigatiov
Lòbjet dùn contrat de traail tant lùtilisation de la orce de traail dùn salari, un lment extrapatrimonial
essentiel entre le champ conentionnel : la personne du salari. Il est donc important de protger les dommages
corporels et mentaux quùn salari pourrait subir lors de lèxcution de sa prestation. Le risque de lèntreprise
pesant sur lèmployeur, la protection de la sant des salaris est une obligation qui lui incombe naturellement.
Lèmployeur prend les mesures ncessaires pour assurer la scurit et protger la sant physique et mentale des
traailleurs ,C. tra., art. L. 4121-1,. De cet ensemble, il rsulte que lèmployeur est tenu, en ertu du contrat de
traail dùne obligation de securite de resultat ,Cass. soc., 28 r. 2002 , 11 ar. 2002. - Dir. 12 juin 1989 et
du 25 juin 1991,. Lèmployeur doit prendre en compte tous les risques quel quèn soit lòrigine : iolence entre
salaris, iolence de la clientele, catastrophe naturelle, etc. La sant physique ,dommage corporel, et la sant
mentale ,les risques psychosociaux comme le stress proessionnel, sont pris en compte. Si le rsultat nèst pas
atteint, lèmployeur est responsable. Làbsence de aute de lèmployeur nèxonere en rien sa responsabilit.

Les mesures prises par lèmployeur comprennent :
- des actions de prention des risques proessionnels ,
- des actions d'inormation et de ormation ,
- et la mise en place d'une organisation et de moyens adapts.

Lèmployeur est, dàbord, tenu dùne obligation d'evaluation des risques proessionnels. La loi a impos
l`laboration du document unique des risques proessionnels, dans toutes les entreprises ,sans condition
dèecti, aisant un inentaire des risques identiis dans chaque unit de traail dans le but dèxercer des actions
de prention. Làluation se ait poste par poste, tablissement par tablissement ain de dterminer les
mesures de protection indiiduelle et collectie.

Lèmployeur est tenu dùne obligation de prevention sàccompagnant dùne obligation de prcaution et
dàdaptation. Les risques identiis doient tre supprims par des mesures concretes dòrganisation du traail et
de ormation des salaris ,Cass. soc., 29 juin 2005, sur le tabagisme passi,. Si le risque ne peut tre supprim, les
salaris doient bnicier dùne inormation et dùne ormation spciique. Il doit alors organiser et dispenser
une inormation des traailleurs sur les risques et les mesures prises pour y remdier ainsi quùne ormation
pratique et approprie a la scurit ,C. tra., L. 4141-1 et s.,. Le reglement intrieur doit dinir les regles
d`hygienes et de scurit obligatoires. Des lors quùn salari subi des risques disproportionns, le poste doit tre
adapt. Lèmployeur est tenu d` adapter le traail a l`homme ,C. tra., art. L4121-2,.

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82
Lèmployeur doit assurer l'effectivite de son obligation de scurit, ce qui signiie que si des mesures sont prises
mais sont insuisantes, dàutres mesures sont ncessaires ,Cass. soc., 28 r. 2006,. . Si les mesures de gestion
de lèntreprise sont susceptibles de gnrer un risque, elles peuent tre interdites. Cass. soc., 5 mars 2008
Seeso : dans cet arrt, lèmployeur respectait les regles techniques du droit du traail, mais il aait augment les
cadences et diminuer les moyens oerts aux salaris si bien que leur sant sèn trouait aect. Dans ce cas,
lèmployeur ne peut justiier une atteinte a la sant et la scurit des salaris aux motis que les mesures
permettent dàugmenter les proits de lèntreprise.

Sur le tabagisme passi subi par les barmen qui traaillent sur les dpendances de la oie publique accordes aux Cas,
lotels et Restaurants : Cass. soc., 6 oct. 2010 : statue sur des motis inoprants et encourt la cassation l'arrt qui juge non
onde la prise d'acte du salari, motie par la iolation par l'employeur des dispositions du code de la sant publique sur
l'interdiction de umer dans les lieux publics concernant les salaris, en raison de l'absence d'incidence de ce manquement
sur la sant du salari .

b ffet ae tòbtigatiov
Obligation de rparation du prjudice

Quand le rsultat nèst pas atteint, un prjudice en ressort. Le droit social a alors mis en place un rgime de
responsabilit sans aute dot dùn systeme assurantiel : le rgime des A1,MP de la scurit sociale. 1out
accident du traail ou maladie proessionnelle est prise en charge par la scurit sociale. La rparation prue par
le systeme de SS est une rparation oraitaire partielle qui coure les rais mdicaux et une partie des pertes de
reenus proessionnels. Les autres prjudices ne sont pas pris en compte. Ln application de làrticle L. 451-1 du
Code de la scurit sociale, aucune action en rparation des accidents et maladies mentionns par le prsent
lire ne peut tre exerce conormment au droit commun, par la ictime ou ses ayants droit . Le salari ictime
ne peut plus agir contre lèmployeur sur le ondement de làrticle 1384, alina 5, du Code ciil
14
. Dans un arrt du
30 septembre 2010, la chambre sociale a rappel que sous couert d'une action en responsabilit a l'encontre de
l'employeur pour mauaise excution du contrat de traail, la salarie demandait en ralit la rparation du
prjudice rsultant de l'accident du traail dont elle aait t ictime, ce dont il dcoulait qu'une telle action ne
pouait tre porte que deant le tribunal des aaires de scurit sociale et que la juridiction prud'homale tait
incomptente pour en connaitre ,Cass. soc., 30 sept. 2010 : Bull. ci. V, n209,.

A la rparation oraitaire, il existe deux exceptions :
Ln cas de aute inexcusable de lèmployeur ,cèst-a-dire que lèmployeur commet un
manquement a lòbligation de scurit en ce que tèvpto,evr arait ov avrait av aroir
cov.cievce av aavger avqvet etait epo.e te .atarie et qvìt và pa. pri. te. ve.vre. vece..aire. povr tèv
pre.errer , Ca... .oc., 2 .ept. 2002,, le salari peut demander la rparation de prjudices
supplmentaires a lèmployeur. Ainsi le dicit onctionnel, le prjudice sexuel, le
prjudice de promotion proessionnel, le prjudice de dpendance sociale seront
rpars par une indemnit erse par la caisse de scurit sociale qui pourra se aire
rembourser aupres de lèmployeur auti. Ln reanche, les reenus proessionnels
perdus lors de la suspension pour A1,MP ne sont pas pris en charge par le systeme de
scurit sociale.
Ln cas de aute intentionnelle ,comme une inraction pnale intentionnelle,, la ictime
peut agir en rparation de lèntier prjudice.

Nanmoins, de maniere subsidiaire, lorsque les troubles nònt pas t pris en charge par la scurit sociale ,a
daut de dclaration ou de reconnaissance en tant quàccident du traail ou maladie proessionnelle,, le salari
ictime - des lors quìl dmontre que les aits se sont produits dans le cadre de la ie proessionnelle - est en
droit dàgir contre lèmployeur en rparation du prjudice subi sur le ondement de la responsabilit contractuelle
de droit commun ,Cass. soc. dcembre 2011 : n10-2285. - Cass. soc., 28 oct. 199 : Bull. ci. V, n 339 , D.
1998, 219, note C. Rad: le salari dont làection ne peut pas tre prise en charge au titre de la lgislation sur

14
V. not., Cass. crim., 13 sept. 2005 : Bull. crim., n224 : Selon l'article L. 451-1 du Code de la scurit sociale, aucune
action en rparation du prjudice caus par un accident du traail ne peut, en dehors des cas prus par ce texte, tre exerce
conormment au droit commun, par la ictime contre l'employeur et ses prposs . - Cass. 2
e
Ci., 22 rier 200, Bull.
ci. II, n 53.
_______________
83
les accidents du traail ou les maladies proessionnelles peut engager une action contre son employeur selon le
droit commun de la responsabilit ciile contractuelle . - Cass. soc., 16 mars 2005 : Bull. ci., V, n 94 , JCP L
2005, 1851, n 12, obs. A. Bugada,.

Droits dàlerte et de retrait du salari

Dans le cadre de lòbligation de scurit, les traailleurs bnicient dùn droit dàlerte en cas de danger grae et
imminent pour leur ie ou leur sant. Au droit dàlerte sàjoute un droit de retrait au proit des salaris
notamment si lèmployeur ne prend pas en compte làlerte mise par les salaris. Lèmployeur ne peut exiger
dèux de reprendre le traail ,C. tra., art. L. 4131-1, et aucune retenue de salaire ne peut tre prise.
2. L'obligation du salarie
Lòbligation de scurit a un caractere bilatral : elle incombe au salari, selon làrticle L. 4122-1 C. tra., de
prendre soin, en onction de sa ormation et selon ses possibilit, de la scurit et de la sant des personnes
concernes par ses actes ou de ses omissions au traail ,Cass. soc., 21 juin 2006,. Mais, a la dirence de
lòbligation pesant sur lèmployeur, lòbligation de scurit des salaris nèst pas de rsultat mais de moyens. Si le
salari ne la respecte pas, il engage sa responsabilit disciplinaire.
Cass. soc., 4 oct. 2011 : ayant constat que M. X... qui aait laiss son chien pendant trois heures a l'intrieur de
son hicule stationn sur le parking de l'entreprise et n'aait pas t en mesure de l'empcher d'attaquer une
salarie sur ce parking, la cour d'appel a ainsi caractris un manquement du salari a son obligation de ne pas
mettre en danger, dans l'enceinte de l'entreprise, d'autres membres du personnel .

Lòbligation de scurit pesant sur le salari, combine a celle qui pese sur lèmployeur, permet de justiier des
controles dàlcoolmie ou dùtilisation de drogues sur le lieu de traail : les dispositions d'un reglement intrieur
permettant d'tablir sur le lieu de traail l'tat d'brit d'un salari en recourant a un controle de son alcoolmie
sont licites des lors, d'une part, que les modalits de ce controle en permettent la contestation, d'autre part, qu'eu
gard a la nature du traail coni a ce salari, un tel tat d'brit est de nature a exposer les personnes ou les
biens a un danger, de sorte qu'il peut constituer une aute grae ,Cass. soc., 22 mai 2002,.

Lnin, la Cour de cassation a jug quèxceptionnellement un moti tir de la ie personnelle du salari peut
justiier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intress a une obligation dcoulant de
son contrat de traail comme lòbligation de scurit de moyen. Ainsi, en est-il lorsque le salari, qui appartient
au "personnel critique pour la scurit", consomme des drogues dures pendant des escales entre deux ols , se
trouant sous l'inluence de produits stupiants pendant l'exercice de ses onctions, il nà pas respect les
obligations prues par son contrat de traail et a ainsi ait courir un risque aux passagers. Ce ait constitue une
aute grae justiiant la rupture immdiate du contrat de traail ,Cass. soc., 2 mars 2012 : n10-19915,.
B. Harclement moral et violences
Les prohibitions des harcelements moral et sexuel entrent dans cette logique. Sàgissant du harcelement moral,
aux termes de làrticle L. 1152-1, aucun salari ne doit subir des agissements rpts de harcelement moral qui
ont pour objet ou pour eet une dgradation de ses conditions de traail susceptible de porter atteinte a ses
droits et a sa dignit, dàltrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son aenir proessionnel.
Làrticle L. 222-33-2 du Code pnal dispose aussi que le ait de harceler autrui par des agissements rpts ayant
pour objet ou pour eet une dgradation des conditions de traail susceptible de porter atteinte a ses droits et a
sa dignit, dàltrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son aenir proessionnel est puni dùn an
dèmprisonnement . Cette prohibition repose sur trois ondements qui inluencent tous son rgime juridique :
lòbligation de loyaut et le principe de dignit de la personne humaine ,art. 16 et 1134 al. 3 du Code ciil, ,
lòbligation de scurit de rsultat de lèmployeur , le principe de non-discrimination ,selon le droit de lÙnion
europenne, Dir. 2 no. 2000,. Se joint a cette prohibition du harcelement, la condamnation de toute iolence
tant physique que morale qui renoie notamment a des insultes ou des propos humiliants ,ANI 26,03,2010 sur
le harcelement et la iolence au traail,.
J. Conditions
Quelles sont les conditions de ond et celles de preue du harcelement moral
_______________
84
a. Covaitiov. ae fova

i. Le ait de harceler autrui ou aucun salari

Le Code pnal ise comme ictime toute personne : autrui . Le Code du traail ise le salari . Pour le Code
pnal, la ictime peut tre, dans une relation dèmploi, tant le salari que lèmployeur ou le suprieur
hirarchique. La loi ne distingue pas. Pour le Code du traail, lèmployeur ne peut tre ictime de harcelement
moral , les agissements du salari tenant a des menaces ou des propos blessants sont des iolations dàutres
dispositions pnales ,le cas chant, ou des iolations de lòbligation de respecter la discipline dans lèntreprise.
1outeois, le Code du traail nìnterdit pas de reconnaitre un harcelement entre salaris, mme si la ictime est le
suprieur hirarchique ,Cass. crim., 6 dc. 2011 : la cour d'appel a ajout a la loi des conditions qu'elle ne
comporte pas en subordonnant le dlit a l'existence d'un pouoir hirarchique, alors que le ait que la
personne poursuiie soit le subordonn de la ictime est indirent a la caractrisation de l'inraction ,.

ii. Agissements rpts

Le harcelement nèst ni une simple iolence ou un seul acte de discrimination ou une seule aute , cela ncessite
plusieurs actes ,Cass. soc., 9 dc. 2009, n 0-45521 : Ne peut s'analyser en agissements rpts constitutis de
harcelement moral, une dcision de l'employeur de rtrograder un salari, peu important que, rpondant aux
protestations ritres de celui-ci, il ait maintenu par diers actes sa dcision,. La rptition suppose au moins
deux actes qui peuent se drouler sur une priode bree ,Cass. soc., 26 mai 2010, mais aussi sur une priode
assez longue aec des aits loigns les uns des autres ,Cass. soc., 29 r. 2012 : lànciennet de certains aits
pouant caractriser un harcelement nèxcluait pas leur rptition ,. Plusieurs actes de discrimination peuent
aussi sànalyser en un acte de harcelement des lors que cela porte atteinte a la dignit du salari.

iii. Ayant pour objet ou pour eet

Ayant pour objet. - Cèst lèxemple typique du harcelement intentionnel, comme la mise au placard. Cass. soc.,
10 no. 2009, n0-42849 Un salari install, apres un mouement de gree, aec une collegue dans un bureau
aux dimensions restreintes, laiss pour compte, et un traail qui se limite a l'archiage et a des rectiicatis de
photocopies sont des aits rpts permettant de prsumer l'existence d'un harcelement moral

Ayant pour effet ? Cèst un critere dirent. Les agissements ne poursuient pas une inalit de harcelement
mais y aboutissent, comme par exemple, une olont de aire des conomies, d`tre plus comptitis. Il est
ncessaire de distinguer le droit ciil du droit pnal en la matiere.

L'element intentionnel en droit civil. La Cour de cassation estime que le harcelement moral est constitu
indpendamment de l'intention ae .ov avtevr ,Cass. soc., 12 jan. 2012, , ou encore peuent caractriser un
harcelement moral les mthodes de gestion mises en oure par un suprieur hirarchique ,Cass. soc., 10 no.
2009, n0-45321,. Lòbjecti est de lutter contre tous les risques psycho-sociaux. Ainsi, les aits nònt pas a
releer ncessairement d'une dmarche gratuite, inutile et rlchie destine a atteindre le salari ,Cass. soc., 10
noembre 2009, n08-4149. - Cass. soc., 28 jan. 2010,.

La Cour parle de làuteur du harcelement. Celui-ci peut tre lèmployeur, un de ses salaris oire lùn des
clients de lèntreprise.

Quel que soit làuteur, làbsence dìntention n`quiaut pas, comme certains le disent, a làbsence de aute. Cèst
làbsence dàctes olontaires que ise la Cour ,Cass. soc., 3 no. 2011,. Ln dàutres termes, le harcelement
moral doit ressortir dùn comportement tenant soit en un dlit ciil, soit en un quasi-dlit ciil, cad des actes
dìmprudence ou une lgeret blamable. Le cas le plus connu est l`hypothese ou un salari se dit ictime dùn
harcelement moral dùn autre salari mais lèmployeur ne prend aucune mesure. Dans ce cas, lèmployeur
commet une lgeret blamable au regard de lòbligation de scurit de rsultat qui pese sur lui. Par exemple, dans
un arrt du 29 juin 2011, la Cour note que :
Ayant rele que l'employeur aait eu connaissance de l'existence entuelle de aits de harcelement
moral et sexuel reprochs au salari des sa conocation deant le bureau de conciliation et qu'il s'tait
born a en dnier la ralit dans le cadre de l'instance prud'homale, ev ovettavt aeffectver te. evqvte et
ivre.tigatiov. qvi tvi avraievt pervi. aaroir, .av. attevare ti..ve ae ta proceavre prvabovate toppo.avt a ta rictive, ta
covvai..avce eacte ae ta reatite, ae ta vatvre et ae tavptevr ae. fait. reprocbe. av .atarie et ae prevare te. ve.vre.
_______________
83
appropriee., une cour d'appel a exactement dcid, en l'tat de ces motis caractrisant l'abstention autie
de l'employeur et en l'absence de aits autis noueaux, que la procdure de licenciement aait t
engage tardiement.

Làutre hypothese est celle ou lèmployeur prend une dcision mais celle-ci est ineectie. Par exemple, il dcide
de muter le salari ictime ,qui est alors doublement ictime,. Autre exemple, il dcide simplement de muter le
salari harceleur pour iter quìl rencontre la ictime. La mesure est considre comme objectiement
insuisante car, sur le lieu de traail, ils peuent toujours se rencontrer ,Cass. soc., 19 jan. 2012 : Viole les regles
sur le harcelement moral, la Cour dàppel qui dcide que l'employeur, des qu'il a eu connaissance du
comportement de Mme \... a l ' gard de ses collegues, a pris les mesures ncessaires pour y mettre in par une
sanction disciplinaire, qu'il ne peut lui tre reproch de ne pas aoir licenci cette salarie alors qu'il aait pris soin
de modiier son contrat de traail par un passage a un traail de jour ain qu'elle ne soit plus en contact aec son
ancienne collegue de nuit ,. Ln dàutres termes, lèmployeur est tenu licencier le salari harceleur.

Ln tout tat de cause, des mesures prises par lèmployeur pour mettre in au harcelement ne suisent pas a
exclure lèxistence dùn harcelement antrieur ,Cass. soc., juin 2011 Doc. 5,.

L'element intentionnel en droit penal. Ln droit pnal, l`lment intentionnel est essentiel et surtout il n`y a
pas de responsabilit pnale du ait dàutrui ,Cass. crim., 21 juin 2005, n04-86936,. Aux termes de làrticle 121-3
du Code pnal, il n`y a point de crime ou de dlit sans intention de le commettre . L'inraction de harcelement
moral prue par l'article 222-33-2 du code pnal est clairement et prcisment dinie, des lors que ce texte, qvi
reprive ta repetitiov ivtevtiovvette des actes ayant eu pour but ou pour eet une dgradation des conditions de traail,
exige que ces actes soient de nature a porter atteinte aux droits et a la dignit de la personne, a altrer sa sant ou
a compromettre son aenir proessionnel ,Cass. crim., 25 oct. 2011,

La Chambre criminelle a nanmoins prcis que le dlit de harcelement moral nìmplique pas que les
agissements ,au sens de chacun des agissements , aient ncessairement pour objet la dgradation des
conditions de traail ,Cass. crim., 24 mai 2011 Doc. 60,.

i. Une dgradation des conditions de traail

Il est ncessaire de constater une dgradation , aaiblissement graduel ,. Dgrader signiie destituer quelquùn
de maniere inamante de son grade ou rabaisser , eet destructeur. La dgradation doit porter sur les conditions
de traail , ce qui recoure tant les conditions indiiduelles que collecties, comme le temps de traail, la
rmunration, les onctions ou taches, les objectis a raliser. Cette expression renoie alors a la aute au sens
ciil du terme ,comme une imprudence,. A daut de aute, les ordres donnes conormes aux onctions du
salaris ne peuent constituer, a eux seuls, un harcelement mme si le salari ait preue de susceptibilit ,Cass.
soc., 8 juin 2011,.

Ln reanche, lèxces de pouoir traduit un harcelement de pouoir. La dgradation des conditions de traail
suppose donc une succession de mesures indiiduelles a lèncontre dùn salari consistant souent en une
iolation des obligations contractuelles ou lgales ,Cass. soc., 10 no. 2009, n0-45321 : sur la mthode de
gestion lorsque le directeur dùn tablissement soumet les salaris a vve pre..iov covtivvette, ae. reprocbe. ivce..avt.,
ae. orare. et covtreorare. aav. tivtevtiov ae airi.er teqvipe se traduisant par une mise a l'cart de certains salaris , :
- rtrogradation unilatrale ,
- non-respect de la dure du traail |problemes des astreintes[ ,
- objectis intensis ou disproportionns , accroissement des taches et la multiplication des runions Cass.
soc., 8 no. 2011, ,
- manque de moyen ,
- mesures de controle intrusies.

Cela peut tre aussi des mesures excessies comme des aluations proessionnelles trop rquentes ,excessiit
objectie, , des reproches incessants aec succession de lettre de rappels a lòrdre ou dàertissements , des
ordres et contre-ordres , une aluation proessionnelle incohrente ou iolente ,excessiit subjectie,

Cela renoie encore a des mesures humiliantes : mise a l`cart par rapport aux autres salaris ou la clientele ,
propos dgradants comme des propos sexistes , dnigrement du traail deant les autres salaris , un mpris
aich et une absence de dialogue caractrise par une communication par lìntermdiaire dùn tableau .
_______________
86
Dans un arrt important du 10 no. 2009, la Cour airme que peuent caractriser un harcelement moral les
mthodes de gestion mises en oure par un suprieur hirarchique ,Cass. soc., 1
er
mars 2011,. Ainsi, en est-il
lorsque le directeur dùn tablissement soumet les salaris a une pression continuelle, des reproches incessants,
des ordres et contre-ordres ain de diiser l'quipe se traduisant par une mise a l'cart de certains salaris qui sont
les plus contestataires ou les moins obissants. Cet arrt expose le ait quùne mthode de gestion peut
constituer, lorsquèlle ise un ou plusieurs salaris, un harcelement moral de type collecti . Lìmputabilit de la
mthode eners lèmployeur rsulte soit du ait quìl ait approu implicitement la mthode, soit quìl làit initie
,Cass. soc., 1
er
mars 2011, ou la Cour souligne que le tiers dsign comme l'auteur des aits de harcelement
moral tait charg par l'employeur de mettre en place de noueaux outils de gestion, deait ormer la responsable
du restaurant et son quipe et pouait des lors exercer une autorit de ait sur les salaris ,. Lòbjecti est bien
sr de lutter contre les risques psycho-sociaux lis au stress proessionnel qui sont endogenes a lèntreprise.
Làccord de 2008 sur le Stress au traail ,certes insuisant, comprend une dinition intressante. Le stress se
constate lorsqu'un dsquilibre est peru entre ce qui est exig de la personne et les ressources dont elle dispose
pour rpondre a ces exigences. Bien que le stress soit peru psychologiquement, il peut galement porter atteinte
a la sant physique. Les acteurs habituellement considrs comme propices au stress anormal d'origine
proessionnelle sont souent des exigences proessionnelles inadquates aux traailleurs accompagns dùn
manque de soutien de l'encadrement et de mcanismes intrusis de sureillance et dàluation.

Lnin, la Cour de cassation rappelle, dans le cadre du harcelement, quìl lui |lèmployeur[ est interdit dans
lèxercice de son pouoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour eet de ne pas
respecter lòbligation de scurit ,Cass. soc., 29 r. 2012,. Ainsi, apres une altercation ayant donn lieu a un
arrt maladie, au retour de làrrt maladie lèmployeur ne peut proposer au salari ictime a plusieurs reprises une
modiication du contrat de traail , le ait de tenter de lui imposer constitue une dgradation des conditions de
traail.

. Susceptible de porter atteinte a ses droits et a sa dignit, d'altrer sa sant physique ou mentale
ou de compromettre son aenir proessionnel

La notion d`harcelement moral est souent rapproche aux problemes de sant des salaris ictimes. Mais, la
lettre des textes est plus large. Les textes isent trois situations alternaties et non cumulaties :
- làtteinte aux droits et a la dignit du salari
- làltration de la sant du salari
- làenir proessionnel du salari compromis
Ces lments sont alternatis car chaque salari ragit diremment. Les aits reprochs doient tre
susceptibles de porter atteinte. Làtteinte relle nà pas a tre dmontre , le seul risque suit ,Cass. crim., 6
dc. 2011 : la simple possibilit de cette dgradation suit a consommer le dlit de harcelement moral ,.

Atteinte la dignite de la personne humaine. - Si l'article n'a pas prcis les " droits " du salari auxquels les
agissements incrimins sont susceptibles de porter atteinte, il doit tre regard comme ayant is les droits de la
personne au traail, tels qu'ils sont noncs a l'article L. 120-2 du code du traail ,Cons. const., DC n2001-455
12 jan. 2002,. Ainsi, tous mcanismes portant atteinte aux droits des salaris entrainant une dgradation des
conditions de traail sont porteurs dùn harcelement moral. Ainsi en est-il des mesures de sureillance des
salaris ,comme les camras, les dtecties et autres., irrgulieres et qui, par la mme occasion, portent atteinte
a la ie prie du salari. Ce peut tre encore un comportement irrespectueux, agressi, mprisant oire
humiliant ,Cass. soc., 29 r. 2012,. Ainsi, constitue une atteinte a la dignit de son salari et constitue
pour l'employeur un manquement grae a ses obligations le ait de reprocher de dgager des odeurs
nausabondes en oquant " une gangrene, une incontinence " ,Cass. soc., r. 2012,.

Altration de la sant du salari. - Làltration de l`tat de sant peut se matrialiser par un tat anxio-dpressi
,Cass. soc., 24 septembre 2008, n06-4559, ou le stress du salari ,Cass. soc., 28 sept. 2011. - Cass. soc., 2
octobre 2004, Bull. ci. V n 26 : aits gnrateurs d'un tat dpressi mdicalement cov.tate vece..itavt ae. arrt.
ae trarait ,. A cet gard, le harcelement moral ait partie intgrante du dispositi de lÀNI de 2008 contre le stress
au traail. Le mdecin du traail, plus que le mdecin traitant, est làlli du salari pour dmontrer le lien de
causalit entre le traail et sa pathologie.

Avenir professionnel compromis. Il sàgit de l`hypothese ou un salari ne ait pas lòbjet dùne promotion
proessionnelle , cette hypothese rejoint souent la qualiication de discrimination syndicale dans le droulement
dùne carriere.
_______________
87
b. Covaitiov. ae prevre
Preuve contre l'employeur. Ain de aciliter la sanction du harcelement moral, le lgislateur a mis en place un
rgime probatoire adapt. Selon l'article L. 1154-1 du code du traail la charge de la preue du harcelement moral
ne pese pas sur le salari ,Cass. soc., 15 no. 2011 : n10-30463,. Comme là dclar la Cour de cassation dans
des arrts du 24 septembre 2008 : A la lumiere de la directie CL,2000,8 du conseil du 2 noembre 2000
portant cration d'un cadre gnral en aeur de l'galit de traitement en matiere d'emploi et de traail, des lors
que le salari tablit des aits qui permettent de prsumer l'existence d'un harcelement, il incombe a la partie
denderesse, au u de ces lments, de prouer que ces agissements ne sont pas constitutis d'un tel harcelement
et que sa dcision est justiie par des lments objectis trangers a tout harcelement . Lorsque le salari
tablit la matrialit de aits prcis et concordants constituant selon lui un harcelement, il appartient au juge
dàpprcier si ces lments, pris dans leur ensemble, permettent de prsumer lèxistence dùn harcelement
moral ,Cass. soc., 25 jan. 2011,. Une ois la prsomption tablie, il appartient a lèmployeur de justiier que les
mesures taient justiies par des motis trangers a tout harcelement. Ln dàutres termes, lèmployeur doit
prouer quìl n`y a pas de lien de causalit entre l`tat de sant et les agissements de lèmployeur. La justiication
des agissements ne peut tre recherche que dans un comportement auti du salari ou des diicults
conomiques. Par exemple, dans lùn des arrts du 24 septembre 2008, les mesures prises contre un salari
taient toutes justiies par une restructuration de lèntreprise qui sìmposait en raison de diicults conomiques.
Le salari a peru ses mesures comme des actes de harcelement surtout quìl tait ictime dùne dpression. La
Cour a cart la qualiication de harcelement, estimant implicitement que lèmployeur ne peut tre responsable de
la sant des salaris sourant de paranoa. Selon la Cour, chacune des mesures inoques par la salarie tait
justiie par la situation conomique de l'entreprise et la ncessit de sa rorganisation .

Preuve contre un salarie. Selon la Cour, les dispositions de l'article L.1154-1 ne sont pas applicables lorsque
surient un litige relati a la mise en cause d'un salari auquel sont reprochs des agissements de harcelement
moral ,Cass. soc., r. 2012 : Bull. ci. V, n 10-1393,.
2. Lffets du harclement
Des eets multiples sont reconnus, les regles relaties a lòbligation de scurit de rsultat ayant ocation a
sàppliquer. Des sanctions pnales sont prues. Des sanctions ciiles ,rparation du prjudice patrimonial et
extrapatrimonial, peuent tre prononces. Si le harcelement est analys comme un accident du traail, les aits
commis par lèmployeur constitue ncessairement une aute inexcusable de lèmployeur au sens du droit de la
scurit sociale.

Si les aits ne sont pas dclars en tant quÀ1,MP, le salari peut demander la rparation de lèntier prjudice
mme si la aute nà pas t commise par lèmployeur , une obligation de garantie pese sur lèmployeur. Les
obligations rsultant des articles L. 1152-4, sur lòbligation de prendre toutes les mesures prenties en cas de
harcelement, et L. 1152-1, sur lìnterdiction du harcelement moral, du code du traail sont distinctes en sorte que
la mconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraine des prjudices dirents, peut ourir droit a des
rparations spciiques ,Cass. soc., 6 juin 2012 : n10-2694,. Mme en làbsence de aute, lèmployeur est
responsable du ait de ses prposs de plein droit ,sau sìls agissent en dehors de leur onction, C. ci., art.
1384, : il doit rpondre des agissements des personnes qui exercent, de ait ou de droit, une autorit sur les
salaris ,Cass. soc., 1
er
mars 2011. - Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-69444. - Cass. soc., 19 oct.
2011 : Bull. ci., n09-6822,. Le salari ictime peut alors se retourner contre lèmployeur mais aussi contre le
salari, car le harcelement moral constitue une aute dùne exceptionnelle grait cartant son immunit ciile.
Lèmployeur joue alors le role de garant et pourrait exercer une action rcursoire contre le salari. Ainsi, si un
employeur a mis in a la situation en licenciant le salari, cela ne lèxonere pas de sa responsabilit pour les aits
de harcelement subi antrieurement ,Cass. soc., 19 oct. 2011 : prc.,. Lèmployeur pourra alors se retourner
contre le salari par une action subrogatoire.

Le salari qui commet un harcelement ,moral ou sexuel, peut tre licenci pour aute grae.

La ictime est galement protge par le ait que lèmployeur ne peut licencier un salari pour aoir reus de
subir ou aoir subi des aits de harcelement moral ou encore pour aoir tmoign de tels aits. Les juges en
dduisent quùn salari qui a rpondu iolement a des aits de harcelement rels dont il a t ictime ne peut tre
licenci au moti de son acte iolent ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-69444,. De mme, sau
mauaise oi, un salari ne peut tre sanctionn pour aoir dnonc des aits de harcelement moral , mme sìls
se sont rls par la suite errons ,Cass. soc., 19 oct. 2011 : Bull. ci., n 10-16444,. Si un salari a dnonc de
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88
aon mensongere des aits inexistants de harcelement moral dans le but de dstabiliser l'entreprise et de se
dbarrasser du cadre responsable du dpartement comptable est caractrise la mauaise oi du salari, ces
agissements rendant impossible son maintien dans l'entreprise et constituant une aute grae ,Cass. soc., 6 juin
2012 : n10-28345,.

Lorsque la iolence ient dùn salari ou dùn tiers dont lèmployeur est garant, a laquelle lèmployeur ne pouait
rien aire, la rupture aux torts de lèmployeur est-elle possible La Cour de cassation, dans un arrt de cassation
du 4 aril 2012, semble làdmettre alors mme que si lèmployeur est responsable, il nèst coupable dàucun
manquement : Ln dboutant un salari ictime dùne agression par un tiers de sa demande de rsiliation judiciaire
aux motis qu'aucun manquement de l'employeur a son obligation de scurit n'est caractris en raison de la
cause trangere exonratoire que constitue le ait d'agression, imprisible et irrsistible, commis par son
conjoint, tiers a la relation de traail, et que l'employeur non prsent lors de l'agression n'aait jamais t prenu
d'un risque quelconque encouru par la salarie , la cour dàppel a iol les articles L. 4121-1 du Code du traail
et 1148 du Code ciil en statuant par des motis impropres a tablir le caractere irrsistible et imprisible de
l'nement ayant pour eet de rendre impossible la poursuite du contrat de traail ,Cass. soc., 4 ar. 2012 :
n11-1050,. La Cour de cassation tend a intgrer pleinement la dimension contractuelle de lòbligation de
scurit de rsultat , la responsabilit contractuelle oure la oie a lènsemble des sanctions : dommages-intrts
et rsiliation judiciaire. Lèmployeur pourrait toujours se retourner contre le salari ou le tiers auti pour
demander le remboursement des sommes erses.
2. Les obligations decoulant des clauses du contrat
Selon le principe de la libert contractuelle, il est courant dènseigner que les parties peuent introduire la plus
large arit de clauses. Loin du dogme de làutonomie de la olont, le Code du traail octroie au juge un
pouoir de controle important des lors que les clauses portent atteinte a un droit de la personne ou a une libert
indiiduelle. Celles-ci ne sont alables que si làtteinte est justiie par la nature de la tache a accomplir et si
làtteinte est proportionne au but recherch ,C. tra., art. L. 1121-1,. Prenons lèxemple de la clause de
rsidence, de la clause dèxclusiit, des clauses de conidentialit et du tltraail.
I. La clause de residence
La clause de rsidence impose a un salari d`tablir son domicile personnel pres de son lieu de traail lorsquìl ait
lòbjet dùne mutation.

Sur le ondement de làrticle 8 CLDl, qui dispose que toute personne a droit au respect de son domicile , la
Cour de cassation estime que le libre choix du domicile personnel et amilial est l'un des attributs de ce droit .
Par consquent, une restriction a cette libert par l'employeur n'est alable qu'a la condition d'tre indispensable a
la protection des intrts lgitimes de l'entreprise et proportionne, compte tenu de l'emploi occup et du traail
demand, au but recherch ,Cass. soc. 12 jan. 1999,.
Pour lìnstant, jamais, la Cour de cassation nà admis la alidit de telles clauses. Par exemple, Ainsi, n'est pas
alable la clause qui onde l'obligation de l'aocat de ixer son domicile au lieu d'implantation du cabinet sur la
seule ncessit d'une bonne intgration dans l'enironnement local ,Cass. soc., 12 juill. 2005,.

De mme, le dmnagement impos par un assureur de lèmployeur comme condition a la conclusion dùn
contrat dàssurance ncessaire pour làctiit de lèntreprise n`tablit pas que la restriction a la libert du choix du
domicile est justiie et proportionne ,Cass. soc., 23 septembre 2009,. Ln lèspece, un salari conserait des
bijoux de son employeur, un orere rput, a son domicile pour la ralisation de ente prie. A la suite de deux
ols, làssureur menaa de rompre le contrat dàssurance si le salari ne dmnageait pas dans un autre
dpartement jug moins dangereux. La Cour de cassation a reus d`y oir un intrt lgitime au moti que le
risque de lèntreprise ne doit pas peser sur le salari et que les entes pries pouaient tre ralises dans
dàutres lieux que le domicile du salari ,par exemple, cela peut tre le domicile de lèmployeur,.

Dans un arrt du 29 rier 2012, la Cour de cassation censure des juges qui aaient considr quùne clause
proyant une obligation de rsider a proximit du lieu de traail impose a un salari dùne association
sòccupant des personnes incapables majeurs en qualit d'employ gouernant est justiie par la protection des
personnes places a la charge de lèmployeur au moti que ses onctions consistent a eiller au conort physique
_______________
89
et moral des majeurs sous tutelle ou curatelle, logs par l'association dans un appartement. Or, pour la Cour, ces
motis sont impropres a justiis a làtteinte au libre choix du domicile ,Cass. soc., 29 r. 2012 : n 10-18308,.
II. La clause d'exclusivite
La clause dèxclusiit est celle par laquelle un salari s'engage a consacrer l'exclusiit de son actiit a un
employeur. Llles sont courantes dans les contrats de traail de oyageurs, reprsentants placiers ou les contrats
de traail de mdecins ou dìnirmieres exerant au sein de clinique.

La clause d'exclusiit ne se conond aec lòbligation de non concurrence, dans la mesure ou elle interdit
l'exercice de toute autre actiit proessionnelle, concurrente ou non, indpendante ou salari ,Cass. soc., mai
199,. Dans un arrt du 16 sept. 2009, la cour de cassation a assimil aux clauses dèxclusiit, les clauses dites
dàutorisation ou lèmployeur se rsere le droit de reuser a un salari le droit dèxercer, pendant son temps
libre, une autre actiit proessionnelle.

Comme la clause dèxclusiit porte atteinte a la libert du traail, elle n'est alable que si elle est indispensable a
la protection des intrts lgitimes de l'entreprise et si elle est justiie par la nature de la tache a accomplir et
proportionne au but recherch ,Cass. soc. 11 juill. 2000,. Llles ne sont alables, selon la jurisprudence, que si
les onctions du salari imposent une disponibilit permanente comme les inirmieres des cliniques soumises a
des astreintes. Pour les VRP, la alidit a toujours t reuse.
III. Les clauses de confidentialite
Celle-ci ient limiter la libert dèxpression des salaris. Llle est licite lorsquèlle porte sur des lments
dìnormation lgitime comme un saoir ou autre. Ce peut tre une obligation de discrtion tenant a un projet
commercial utur. Cette clause nèst que la traduction, au demeurant, de lòbligation lgale de loyaut. Selon
làctuel article L. 122-1 du Code du traail, est puni le ait pour un directeur ou un salari de rler ou de
tenter de rler un secret de abrication .

Le secret de abrication renoie a tout procd orant un intrt pratique et commercial mis en oure par un
industriel et tenu cach par lui a ses concurrents qui, aant la communication qui leur a t aite, ne le connaissaient
pas
15
. Il nèst pas impos quìl s'agisse d'une inention breetable
16
, encore moins que le secret soit dtenu
exclusiement par une entreprise
1
. La rlation est constitue par toute communication ,a titre onreux ou
gratuit,, des lors que l'intention coupable a t tablie , peu importe que le secret soit utilis par le bniciaire de la
communication
18
. La simple ngligence ne saurait constituer lìnraction et lìntention coupable ne pourrait tre
reconnue lorsque le salari a agi de bonne oi. Le seul ait de receoir communication d'un secret de abrication
nèmporte pas la complicit du dlit sìl est rele que le bniciaire de la diulgation, qui là exploite, nà commis
aucun acte de proocation, dìncitation, dàide ou d'assistance antrieur ou concomitant a la consommation de
l'inraction
19
. Mais le recel ne manquera pas de jouer pour celui qui aura accueilli, en connaissance de cause, des
renseignements rauduleusement communiqus et les aura utiliss
20
. Lnin, le salari est punissable pour les
indiscrtions commises alors quìl tait au serice de lèmployeur mais aussi apres la in du contrat de traail
21
.
Cette derniere solution nèxclut cependant en rien que lìntress use des connaissances acquises dans son ancien
emploi sachant quìl ne saurait lgitimement emporter des documents ou dessins
22
.

Llle ne lèst plus lorsquèlle porte sur des lments sanctionns pnalement. Ainsi, une clause airmant quùn
salari ne doit inormer que sa hirarchie de aits de harcelement moral sans les diulguer a quiconque ,comme
les autorits comptentes,, est illicite.

15
Cass. crim., 20 juin 193 : Bull. crim. 193, n 289. - Cass. crim., 12 juin 194 : Bull. crim. 194, n 218. - Cass. crim., no. 194 :
Bull. crim. 194, n 323.
16
Cass. crim., 2 mars 1968 : Bull. crim. 1968, n 58.
1
Cass. crim., 3 juill. 1903 : S. 1904, 1, 105, note Roux ,
18
Cass. crim., 20 juin 193, prc. - Cass. crim., 12 juin 194, prc. - V. encore Cass. crim., 29 juin 1960 : Bull. crim. 1960, n 350.
19
Cass. crim., no. 194, prc.
20
Cass. crim., no. 194, prc.
21
Cass. crim., 8 dc. 1923 : Bull. crim. 1923, n 431. - Cass. crim., 12 juin 194, prc. - Cass. crim., 20 juin 193, prc.
22
CA Paris, 23 mars 1982 : D. 1983, in. rap., p. 53.
_______________
90
IV. Le teletravail
1ele-travail. Dans le contexte particulier de làugmentation du traail a domicile, la Cour de cassation a
airm dans un arrt du ar. 2010 que lòccupation, a la demande de l'employeur, du domicile du salari a des
ins proessionnelles constitue une immixtion dans la ie prie de celui-ci et nèntre pas dans l`conomie
gnrale du contrat de traail , le salari qui, non tenu ni dàccepter de traailler a son domicile, ni d`y installer
ses dossiers et ses instruments de traail , accede a la demande de son employeur , doit tre indemnis de
cette sujtion particuliere ainsi que des rais engendrs par lòccupation a titre proessionnel du domicile .

La loi de simpliication du 1 mars 2012 est enue rglementer la contractualisation du tltraail en adoptant les
articles L. 1222-9 a L. 1222-11 du Code du traail.

Definition. Depuis une loi du 1 mars 2012, le tltraail dsigne toute orme dòrganisation du traail dans
laquelle un traail qui aurait galement pu tre excut dans les locaux de lèmployeur est eectu par un salari
hors de ces locaux de aon rguliere et olontaire en utilisant les technologies de lìnormation et de la
communication ,C. tra., art. L. 1222-9,. Lìntgration dans le Code du traail aura sans doute un impact sur la
jurisprudence qui estime que cela ne ait pas partie de l`conomique du contrat de traail.
Mise en ouvre. Le tltraail suppose une clause du contrat de traail ou un aenant a celui-ci ,C. tra., art. L.
1222-9,. Le reus dàccepter un poste de tltraailleur nèst pas un moti de rupture du contrat de traail.
Organisation. Le contrat de traail ou son aenant prcise les conditions de passage en tltraail et les
conditions de retour a une excution du contrat de traail sans tltraail. Lst reconnue une priorit pour
occuper ou reprendre un poste sans tltraail qui correspond a ses qualiications et comptences
proessionnelles et de porter a sa connaissance la disponibilit de tout poste de cette nature.
Les modalits de controle du temps de traail sont prues par accord collecti ou, a daut, par le contrat de
traail.
Làrticle L. 1222-10 dispose expressment que lèmployeur est tenu de prendre en charge tous les cots
dcoulant directement de lèxercice du tltraail, notamment le cot des matriels, logiciels, abonnements,
communications et outils, ainsi que de la maintenance de ceux-ci. Rien nèst dit sur lìndemnisation dìmmixtion
dans la ie prie prue par la jurisprudence. La loi de 2012 a-t-elle remis en cause cette JP mme lorsque la
demande mane de lèmployeur. Certains pensent quìl y a eu une abrogation implicite en ce que la loi ne ise que
les rais proessionnels. Dàutres estiment quùne abrogation` dùne interprtation jurisprudentielle ne peut tre
quèxpresse.
Lèmployeur est encore tenu dìnormer le salari de toute restriction a lùsage d`quipements ou outils
inormatiques ou de serices de communication lectronique et des sanctions en cas de non-respect de telles
restrictions.
Lst organis chaque anne un entretien qui porte notamment sur les conditions dàctiit du salari et sa charge
de traail. Sont ixes en concertation aec le salari les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le
contacter.
Chapitre 2. La mesure des obligations
Section J. Le temps de travail
Derriere la dinition du temps de traail se cachent des objectis essentiels : une dure raisonnable de traail est
ncessaire pour permettre au salari de jouir de sa ie personnelle ,en ce quìl ne ait que louer temporairement sa
orce de traail et ne se end pas, ainsi que pour protger sa sant et sa scurit mais aussi celles de ses collegues
,Dir. 4 no. 2003 sur le temps de traail reonte de la dir. du 23 no. 1993,. Les direntes prescriptions
nonces par les directies du 23 noembre 1993 et 4 noembre 2003 concernant certains aspects de
làmnagement du temps de traail, en matiere de temps minimal de repos constituent des rgles de droit
social d'une importance particulire dont doit beneficier chaque travailleur en tant que prescription
minimale ncessaire pour assurer la protection de sa scurit et de sa sant ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci.
V, n10-1443,.
_______________
91
J. La definition du temps de travail
La dure du traail eecti est le temps pendant lequel le salari est a la disposition de lèmployeur et doit se
conormer a ses directies sans pouoir aquer librement a ses occupations personnelles ,C. tra., art. L.3121-
1,, peu important les conditions d'occupation des locaux de lèntreprise ,Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V,
n 09-0324 : ayant constat qu'une permanence des soins deait tre assure en continuit au sein du Centre
par les mdecins de l'tablissement contraints de demeurer sur place ou de se tenir dans un local de garde pru a
cet eet ain de rester pendant toute la dure de leur garde a la disposition immdiate de l'employeur sur leur lieu
de traail, une cour d'appel en a exactement dduit que ces gardes constituaient du temps de traail eecti ,.

Le temps de traail eecti nèst pas orcment producti. Par exemple, un temps de ormation proessionnelle
constitue un temps de traail. De mme, le temps de pause peut tre un temps de traail eecti. Des que le
temps de traail quotidien atteint six heures, le salari bnice dùn temps de pause dùne dure minimale de 20
minutes. Lst-ce du temps de traail Pour la Cour, la priode de pause sànalyse comme un arrt de traail de
courte dure sur le lieu de traail ou a proximit et nèst pas incompatible aec des interentions entuelles et
exceptionnelles demandes durant cette priode au salari en cas de ncessit, notamment pour des motis de
scurit ,Cass. soc., 12 oct. 2004,. Ln reanche, des lors qu'il n'est pas contest que pendant les pauses, les
salaris n'taient pas a la disposition de l'employeur, celles-ci ne constituent pas du temps du traail eecti ,Cass.
soc., 13 juill. 2010,.

Le temps de repos se dinit, selon la CJUL, ngatiement : ce nèst pas du temps de traail eecti.
Positiement, la Cour là dini comme le temps pendant lequel le salari peut aquer librement a ses occupations
personnelles.
2. Le calcul du temps de travail
I. Le principe
La duree legale.- La dure lgale hebdomadaire de traail eecti est de 35 heures depuis la loi du 19 janier
2000. Cette dure lgale nèst ni un minimum ni un maximum. Cèst une dure de rrence et de dclenchement
des heures supplmentaires. Llle constitue le droit commun. La dure maximale quotidienne de traail est de 10
heures, sau accord conentionnel dans la limite de 12 heures. Les dures maximales hebdomadaires sont, pour
la limite absolue au cours dùne semaine, de 48 l.

Il est de principe, ain de protger le droit de mener une ie amiliale normale et la sant des personnes, que le
salari doit bnicier dàu moins 11 heures de repos par jours, ne doit pas ne doit pas traailler plus de 6 jours
par semaine et doit donc bnicier d'une journe de repos hebdomadaire d'une dure minimale de 24 heures
conscuties. A ce repos hebdomadaire de 24 heures s'ajoute un repos quotidien de 11 heures conscuties : le
repos hebdomadaire minimal est donc de 35 heures. Dans l'intrt du salari, la journe de repos lui est donne
le dimanche. Cependant, il existe des drogations a ces regles, soit permanentes, soit temporaires, soit limites a 5
dimanches par an ,non tudi,.

Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n 09-6051 : la priation du repos hebdomadaire a gnr pour les salaris
un trouble dans leur ie personnelle et engendr des risques pour leur sant et leur scurit , ayant ainsi caractris
un prjudice spciique rsultant de la priation du repos hebdomadaire, la cour d'appel a souerainement alu le
montant des dommages-intrts rparant ce prjudice .
II. Les modulations
A. Les astreintes et les equivalences
Astreintes. Dans ce schma entre temps de repos et temps de traail eecti, làstreinte constitue un temps de
troisieme type. Cèst une priode pendant laquelle le salari, sans tre a la disposition permanente et immdiate
de lèmployeur, a lòbligation de demeurer a son domicile ou a proximit ain d`tre en mesure dìnterenir pour
eectuer un traail au serice de lèntreprise. Làstreinte puise sa source dans un accord collecti ou dans une
_______________
92
dcision unilatrale de lèmployeur, soumise a làis des instances lues , dans lùn ou làutre cas, le temps
dàstreinte bnicie de contreparties. Parois, làstreinte est contractualise. La dure de lìnterention est
considre comme un traail eecti. A daut dìnterention, le temps dàstreinte nèst pas considr comme du
temps de traail eecti. La loi làssimile a du repos ,sans que cela soit du repos,. Mme si le salari nèst pas
totalement libre, on estime quìl a pu bnicier de son repos dàu moins 11 heures par jours et du repos
hebdomadaire dàu moins 24 heures. Cette derniere regle a t juge cependant non conorme a la Charte des
droits sociaux ondamentaux. Le Comit europen des droits sociaux a prcis que les priodes dàstreinte
pendant lesquelles le salari nà pas t amen a interenir au serice de lèmployeur, si elles ne constituent pas un
temps de traail eecti, ne peuent nanmoins tre, sans limitation, assimiles a un temps de repos au sens de
làrticle 2 de la Charte sau dans le cadre de proessions dtermines ou dans des circonstances ,CLDS, dc.
2004 : rclamation n 22,2003. - CLDS, dc. n 55,2009, 23 juin 2010, 65 a 6,. Le CLDS prcisant
galement que làbsence de traail eecti, constate a posteriori pour une priode de temps dont le salari nà
pas eu a priori la libre disposition, ne constitue des lors pas un critere suisant dàssimilation de cette priode a
une priode de repos a inalement conclu que làssimilation des priodes dàstreinte au temps de repos
constitue une iolation du droit a une dure raisonnable du traail prue par làrticle 21 de la Charte rise .
Le CLDS a ensuite rappel que le rgime des astreintes, parce que celles-ci peuent aoir lieu le dimanche, iolait
làrticle 2 alina 5 de la Charte rise qui proit quèn ue dàssurer lèxercice eecti du droit a des
conditions de traail quitables, les Parties sèngagent ,., a assurer un repos hebdomadaire qui concide autant
que possible aec le jour de la semaine reconnu comme jour de repos par la tradition ou les usages du pays ou de
la rgion .

Lquivalences. Les heures d`quialence sont aussi tres ambigus. Dans certaines proessions ,sant, mdico-
social.,, des salaris peuent tre soumis a un temps de traail - comportant des temps dìnaction - dpassant la
dure lgale du traail mais assimil a celle-ci. Ainsi, par exemple, la dure hebdomadaire du traail peut tre
ixe, compte tenu du rgime d`quialence, a 38 heures qui seront dcomptes comme 35 heures. Les heures
d`quialence sont rmunres conormment aux usages ou aux accords tendus applicables a lèntreprise. La
dure quialente ,par exemple 38 h, est le seuil de dclenchement des heures supplmentaires. Le rgime
d`quialence pour une proession ne peut tre mis en place que par dcret en Conseil d`Ltat ou par dcret
simple apres conclusion dùne conention ou dùn accord de branche. Ln ce domaine, la Cour de cassation est
enue rappeler que la notion de temps de traail doit tre apprhende par opposition a la priode de repos, ces
deux notions tant exclusies l'une de l'autre. Il rsulte de làrticle L. 3121-33 du code du traail quàpres six
heures de traail eecti, le salari doit bnicier d'une pause d'au moins ingt minutes. Comme les
permanences nocturnes constituaient du temps de traail eecti, peu important quìl englobe des priodes
d'inaction prises en compte au titre du systeme d'quialence permettant seulement de ne pas payer le salari
mais nèxonrant pas lèmployeur de lòbligation de respecter les temps de pause ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull.
ci. V, n10-1443,..
B. Le temps partiel
Le temps partiel est considr par le lgislateur comme un temps choisi par les parties et surtout en aeur de
la partie salariale ain de concilier sa ie proessionnelle et sa ie personnelle, ce qui explique que le consentement
du salari est spcialement protg ,Accord cadre du 6 juin 199 repris la dir. 15 dc. 199,.

Lst considr comme salari a temps partiel, celui dont la dure du traail est inrieure a la dure lgale du
traail ou la dure ixe conentionnellement pour la branche ou lèntreprise ,C. tra., art. L. 3123-1,.

Le contrat de traail du salari a temps partiel est un contrat crit qui doit mentionner la dure hebdomadaire ou
mensuelle. Une exception est prue : lorsque la dure du traail nèxcede pas huit heures par semaine, la
conclusion dùn contrat crit nèst pas obligatoire, le cheque emploi serice en tenant lieu ,Cass. soc., 2 oct.
2004,. A daut de mention dans le contrat de la dure hebdomadaire ou mensuelle du traail a temps partiel, il
appartient a lèmployeur d`tablir quelle tait la dure exacte du traail qui aait t conenue et au juge de
dterminer les sommes dues au salari en contrepartie des heures de traail eectues ,Cass. soc., 8 r. 2011,.

Le contrat de traail doit prciser la rpartition des heures dans la semaine. Ainsi, la modiication des horaires
exige làccord du salari. Il est touteois possible de proir contractuellement les cas prcis dans lesquels une
modiication entuelle de la rpartition des horaires peut interenir, les modalits de communication des
horaires. La clause de modiication des horaires a la seule olont de lèmployeur est illicite. Soit elle est atteinte
de nullit, soit elle entraine la requaliication de la relation en contrat a temps complet si son excution place le
_______________
93
salari dans lìmpossibilit de proir a quel rythme il dera traailleur tant est si bien quìl doit se tenir
constamment a la disposition de lèmployeur ,Cass. soc., 25 r. 2004,. La clause contractuelle par laquelle le
salari a temps partiel a la acult de reuser les missions qui lui sont conies, est sans eet sur les exigences
lgales relaties a la mention dans le contrat de traail de la dure de traail et de sa rpartition, et, en làbsence
de celle-ci, sur lòbligation pour lèmployeur de rapporter la preue, dùne part, de la dure exacte conenue, et,
dàutre part, que le salari n`tait pas plac, dans lìmpossibilit de proir a quel rythme il deait traailler et quìl
nàait pas a se tenir constamment a la disposition de lèmployeur ,Cass. soc., 26 jan. 2011,.

Le contrat doit aussi ixer les limites concernant le nombre d`heures complmentaires pouant tre demandes
au-dela de la dure ixe par le contrat. Ce ne sont pas des heures supplmentaires. 1outes les heures eectues
au-dela de cette dure, qu'elles soient imposes par l'employeur ou qu'elles soient prues par aenant au contrat
de traail a temps partiel en application d'un accord collecti, sont des heures complmentaires ,Cass. soc., dc.
2010,. Le nombre de ces heures au cours dùne mme semaine, un mme mois ou une mme priode prue par
un accord ne peut tre suprieur au dixieme de la dure prue dans son contrat , ces heures ne peuent aoir
pour eet de porter la dure du traail accomplie par le salari au nieau de la dure lgale. A daut, chacune des
heures accomplies donne lieu a une majoration de salaire de 25 . De mme, le reus dàccomplir les heures
complmentaires proposes par lèmployeur au-dela des limites ixes par le contrat ne constitue pas une aute
ou un moti de licenciement. Il en est de mme, a lìntrieur de ces limites, lorsque le salari est inorm moins de
trois jours aant la date a laquelle les heures complmentaires sont prues.

Làbsence dùn crit ait prsumer que le contrat a t conclu a temps complet. Il incombe a lèmployeur, qui
conteste cette prsomption, de rapporter la preue, dùne part, quìl sàgit dùn emploi a temps partiel, dàutre
part, que le salari nèst pas plac dans lìmpossibilit de proir a quel rythme il doit traailler ,Cass. soc., 26
jan. 2005,.
C. Les heures supplementaires
Les heures supplmentaires sont les heures de traail eectues au-dela de la dure lgale du traail au cours
dùne mme semaine chez un employeur. La dure de rrence est de 35 heures. Nanmoins, un accord collecti
de modulation permet de modiier cette dure selon un rythme ariable sur tout ou partie de lànne en onction
de làctiit de lèntreprise. Làccord limite alors le recours aux heures supplmentaires. Par exemple, en priode
de haute actiit, la dure hebdomadaire sera de 48 heures , en priode basse, làctiit sera de 32 heures.

Lèmployeur peut aire eectuer au salari des heures supplmentaires a plusieurs conditions cumulaties :
inormation de lìnspection du traail, consultation des reprsentants lus du personnel, respect des limites du
contingent annuel obligatoire. Quand ces conditions sont remplies, le recours aux heures supplmentaires
sìmpose aux salaris.

Les heures supplmentaires donnent lieu a une majoration de salaire de 25 pour chacune des huit premieres
heures supplmentaires. Les heures suiantes donnent lieu a une majoration de 50 . La majoration des heures
supplmentaires peut tre rduite ou remplace par des jours de repos compensateurs, apres ngociation dùn
accord dèntreprise ou de branche.

Le nombre d`heures supplmentaires demandes a un salari ne peut dpasser un contingent annuel : le
contingent d`heures supplmentaires est ix a 220 heures annuelles par salari. Ce nombre peut tre augment
par accord dèntreprise ou, a daut, par accord de branche

Parois, la demande d`heures supplmentaires nèst pas ormalise. Il suit alors que lèmployeur ait donn son
accord implicite a làccomplissement de dpassements d`horaires pour quìl soit tabli que le salari a bien
eectu des heures supplmentaires ,Cass. soc., 31 mars 1998,.
Cass. soc. 2 juin 2010 : RJS 2010 n16 : Lèmployeur ne peut subordonner par reglement intrieur le
paiement des heures supplmentaires a une autorisation pralable. Selon la Cour, làbsence
dàutorisation pralable nèxcluait pas, en soi, un accord tacite de lèmployeur des lors que celui-ci, qui
aait eu connaissance, par les iches de pointage, de nombreuses heures supplmentaires eectues par
le salari a lèxcution desquelles il ne s`tait pas oppos, aait consenti a leur ralisation .
A daut dàccord implicite, le salari nà pas le droit au paiement des heures acceptes par lèmployeur ,Cass.
soc., 16 oct. 1980,.

_______________
94
Le lgislateur et la jurisprudence tente de aciliter la charge de la preue des salaris par un assouplissement des
moyens de preue et notamment en cartant partiellement le principe selon lequel nul ne peut se constituer de
preue pour lui-mme . Ln cas de litige relati a l'existence ou au nombre d'heures de traail accomplies, il
appartient au salari d'tayer sa demande par la production de tous lments suisamment prcis pour permettre
a l'employeur de rpondre ,C. tra. L. 311-4,, la Cour ajoutant : en apportant, le cas chant, ses propres
lments sur les horaires eectiement raliss , comme un dcompte des heures qu'il prtendait aoir
ralises auquel l'employeur pouait rpondre ,Cass. soc., 15 dc. 2010. - Cass. soc., dc. 2011 : n10-14156,.
Ln reanche est insuisamment prou le nombre d`heures eectues lorsque le salari produit des copies de
pages d'un agenda rempli par lui qui ne sont corrobores par aucun lment extrieur et sont contredites par
l'attestation erse par l'employeur ,Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-43208. - Lènoi de mails ne
suisent pas, a eux-seuls, a prouer des heures de traail, Cass. soc., 2 mars 2011 : n09-4330,. Sìl est acquis
que des heures supplmentaires ont t ralises, mais que leur nombre est diicile a dterminer, le juge procede
par apprciation soueraine ,Cass. soc., 21 sept. 2011,.
D. Les conventions de forfait
Une conention de orait est un accord permettant de conenir d'un salaire oraitaire, incluant un nombre
dtermin d'heures ou de jours supplmentaires.

1rois types de conentions de orait existent.

Dàbord, les conentions de orait en heures sur la semaine ou le mois. Ces conentions ncessitent la
conclusion dùne conention indiiduelle aec le salari. Un crit est obligatoire. Cela peut concerner lènsemble
des salaris. Son contenu est cependant strictement rglement : la clause doit proir le nombre d`heures ,par
exemple, 45 heures par semaines, et une rmunration intgrant les majorations pour heures supplmentaires ,A
daut, la clause est nulle,. Si le salari dpasse le orait, il peut obtenir le paiement d`heures supplmentaires.
Lìntrt dùne telle clause est donc rduit.

Lnsuite, il existe les conentions de orait en heures sur lànne et celles en jours sur lànne ,rgime modii par
la loi du 20 aot 2008,. Ces deux types de conentions ne sont admis que si un accord collecti permet leur
conclusion et si elles concernent des cadres ou des salaris bniciant dùne autonomie dans leur organisation de
leur emploi du temps. Il est ncessaire de conclure une conention indiiduelle crite, le seul renoi gnral ait
dans le contrat de traail a l'accord d'entreprise est insuisant ,Cass. soc., 31 jan. 2012 : n10-1593,.

La conention de orait en heures sur lànne peut bnicier a des salaris qui disposent dùne certaine
autonomie dans lòrganisation de le temps de traail , le orait est alors de 1480 heures sur lànne ,annualisation
indiiduelle du temps de traail,. Làccord collecti doit permettre le respect des dures maximales et des repos
obligatoires. Les heures supplmentaires sont comptabilises au-dela de 1480.

e forfait avvvet ev ;ovr.
Les conentions de orait annuel en jours peuent tre conclues dùne part, aec les cadres qui disposent dùne autonomie
dans lòrganisation de leur emploi du temps et dont la nature des onctions ne les conduit pas a suire l`horaire collecti
applicable au sein de làtelier, du serice ou de l`quipe auquel ils sont intgrs, dàutre part, aec les salaris dont la dure du
temps de traail ne peut tre prdtermine et qui disposent dùne relle autonomie dans lòrganisation de leur emploi du
temps pour lèxercice des responsabilits qui leur sont conies ,C. 1ra. art. L.3121-43,.
Il appartient a la conention ou a làccord collecti de ixer, au regard de ces criteres, les catgories de salaris susceptibles de
conclure ce type de conentions de orait.
Dans le cadre du orait annuel en jours, il nèst opr aucun dcompte horaire, la dure du traail tant ixe en jours.
Les salaris releant dùne conention de orait annuel en jours ne sont pas concerns par la dure lgale hebdomadaire du
traail. Ils sont exclus du bnice des dispositions relaties aux heures supplmentaires et aux dures maximales journaliere
et hebdomadaire du traail.
Ils bnicient, en reanche, des repos quotidien ,11 heures minimum, et hebdomadaire ,24 heures - 11 heures de repos
quotidien,.
Le nombre de jours traaills dans lànne est ix par la conention indiiduelle de orait, dans la limite maximale de 218
jours. Le salari peut touteois, dùn commun accord aec lèmployeur, renoncer a tout ou partie de ses jours de repos, par
aenant annuel a son contrat de traail.
Lèmployeur doit organiser un entretien annuel indiiduel portant sur la charge de traail du salari, lòrganisation du traail
dans lèntreprise, làrticulation entre làctiit proessionnelle et la ie personnelle et amiliale, ainsi que sur la rmunration
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93
du salari ,C. tra. art. L.3121-46,. Il doit, en outre, procder a une consultation annuelle du comit dèntreprise sur le
recours aux conentions de orait ainsi que sur les modalits de suii de la charge de traail des salaris concerns ,C. tra.
art. L.2323-29,.
Selon Liaisons Sociales Magazine, la population la plus satisaite des 35 heures serait celle des cadres autonomes, le orait
jours leur permettant de trouer un meilleur quilibre entre ie proessionnelle et ie personnelle.
Le 23 juin 2010, le Comit Luropen des Droits Sociaux ,CLDS, a pourtant dcid que la situation de la lrance nèst pas
conorme a làrticle 2, paragraphe 1, de la Charte Sociale Luropenne rise ;te. Partie. covtractavte. .èvgagevt a fier vve avree
rai.ovvabte av trarait ;ovrvatier et bebaovaaaire) pour les motis suiants : la dure hebdomadaire de traail autorise pour les
cadres soumis au rgime de orait annuel en jours est excessie, et les garanties juridiques oertes par le systeme de
conentions collecties sont insuisantes.
Dans un arrt du 29 juin 2011 ,Bull. ci. V, n09-110,, la Cour de cassation, tout en airmant làpplicabilit directe de la
Charte des droits ondamentaux et de la Charte sociale europenne, ne suit pas le raisonnement du CLDS pour les oraits
jours rgies par la loi antrieure a la rorme de 2008. Ln termes dòpportunit conomique, la solution est comprhensible ,
si la loi tait contraire au droit international, l`Ltat aurait d rembourser les condamnations prononces contre les
employeurs qui pouaient s`leer a 1,3 de son budget ,et donc a la collectiit,.
Làrrt est riche dènseignement. Au isa anormalement long de làlina 11 du prambule de la Constitution du 2 octobre
1946, làrticle 151 du 1rait sur le onctionnement de lÙnion europenne se rrant a la Charte sociale europenne et a la
Charte communautaire des droits sociaux ondamentaux des traailleurs, làrticle L. 3121-45 du code du traail, dans sa
rdaction antrieure a la loi n 2008-89 du 20 aot 2008, interprt a la lumiere de làrticle 1, paragraphes 1 et 4 de la
directie 1993-104 CL du Conseil du 23 noembre 1993, des articles 1, paragraphe 1, et 19 de la directie 2003 88 CL du
Parlement europen et du Conseil du 4 noembre 2003 et de làrticle 31 de la Charte des droits ondamentaux de lÙnion
europenne, ensemble làrticle 14 de làccord du 28 juillet 1998 tendu sur lòrganisation du traail dans la mtallurgie , elle
pose, dàbord, que le droit a la sant et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles , pour ensuite prciser
quìl rsulte des articles susiss des directies de lÙnion europenne que les Ltats membres ne peuent droger aux
dispositions relaties a la dure du temps de traail que dans le respect des principes gnraux de la protection de la scurit
et de la sant du traailleur . Llle alide alors le mcanisme tenant a dlguer aux partenaires sociaux le soin dàssurer ces
principes gnraux : toute conention de orait en jours doit tre prue par un accord collecti dont les stipulations
assurent la garantie du respect des dures maximales de traail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires . La Cour
de cassation se lire alors a une analyse dtaille de làccord collecti en cause : selon làrticle 14 de làccord du 28 juillet
1998 sur lòrganisation du traail dans la mtallurgie, le orait en jours s'accompagne d'un contrle du nombre de jours
travailles, afin de decompter le nombre de journees ou de demi-journees travaillees, ainsi que celui des journees
ou demi-journees de repos prises , l'employeur est tenu d'etablir un document de contrle faisant apparatre le
nombre et la date des journees ou demi-journees travaillees, ainsi que le positionnement et la qualification des
jours de repos en repos hebdomadaires, conges payes, conges conventionnels ou jours de repos au titre de la
reduction du temps de travail , ce document peut tre tenu par le salari sous la responsabilit de lèmployeur , le
suprieur hirarchique du salari ayant conclu une conention de orait dini en jours assure le suii rgulier de
lòrganisation du traail de lìntress et de sa charge de traail , en outre, le salari ayant conclu une conention de orait
dini en jours bnicie, chaque anne, dùn entretien aec son suprieur hirarchique au cours duquel seront oques
lòrganisation et la charge de traail de lìntress et làmplitude de ses journes dàctiit , cette amplitude et cette charge
de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne repartition, dans le temps, du travail de l'interesse . Il
en rsulte que làccord collecti est alable, car il contient des mesures concretes dàpplication des conentions de orait en
jours de nature a assurer le respect des regles impraties relaties a la dure du traail et aux temps de repos.
Le salari soutenait aussi que aute par lèmployeur dàoir respect les dispositions prcises de làccord collecti, la
conention de orait lui tait inopposable et quìl tait ond a rclamer le paiement des heures supplmentaires eectues.
Reenant sur sa jurisprudence rsultant de son arrt du 10 janier 2010 ,n 08-43.201,, ou elle aait jug que le daut
dèxcution par lèmployeur des stipulations conentionnelles relaties aux modalits de suii de lòrganisation du traail des
salaris soumis au rgime du orait en jours ne remettait pas en cause la alidit de la conention organisant ce rgime mais
ourait seulement droit a dommages-intrts pour le salari concern, elle dcide ici, au isa des textes prcits et du code du
traail, que ces daillances de lèmployeur, des lors quèlles prient le salari de toute protection de sa sant, prient
galement dèet la conention de orait en jours conclue aec le salari. La sanction est trange , elle nèntre pas dans
les sanctions classiques connues du droit des contrats. La solution porte la marque de la propension des droits
ondamentaux a dormer les regles du droit des contrats pour assurer lèectiit de leur protection.
Cette dcision ne remet pas en cause la alidit du systeme du orait-jours , elle donne toute sa place aux accords collectis
qui ont la lourde charge de respecter le droit. A daut, la note risque d`tre sale. Les insuisances des accords collectis ne
peuent tre combles par les conentions indiiduelles de orait ,Cass. soc., 31 jan. 2012 : n10-1980,.

Il est possible de citer aussi la qualiication de cadres dirigeants . Ces derniers ne se oient pas appliquer les
regles relaties a la dure du traail, car ils sont assimils a des employeurs. Pour cela, la runion de deux
conditions sìmpose. Dùne part, il est ncessaire quìls leur soient conis des responsabilits dont lìmportance
implique une grande indpendance dans lòrganisation de leur emploi du temps , cette indpendance rsulte de
dlgations de pouoir importantes les habilitant a prendre des dcisions de aon autonome. Dàutre part, les
cadres doient perceoir une rmunration se situant dans les nieaux les plus les des systemes de
_______________
96
rmunration pratiqus dans lèntreprise. Ces criteres cumulatis impliquent que seuls releent de cette
catgorie les cadres participant a la direction de l'entreprise ,Cass. soc., 31 jan. 2012 : n10-24412,.
Section 2. La remuneration du travail
La rmunration comprend la plupart du temps un salaire ixe mais aussi des complments comme des primes
ou indemnits.

La rmunration rsulte en principe du contrat de traail sous rsere de respecter le SMIC ,salaire minimum
interproessionnel de croissance, , il est possible galement quèlle soit ixe par les accords collectis, les usages
de lèntreprise ou les engagements unilatraux de lèmployeur ,Cass. soc., 20 oct. 1998,.

Le SMIC est une somme minimale due par heure traaille ,Le montant du SMIC horaire brut est ix, depuis le
1er janier 2012, a 9,22 euros, ,23 t net, soit 1 398,3 euros bruts mensuels ou 1 096,94 t net sur la base de la
dure lgale de 35 heures hebdomadaires,. Le salaire minimum de croissance assure aux salaris dont les
rmunrations sont les plus aibles, la garantie de leur pouoir d'achat ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V,
n10-12884,. Sau dans les cas ou la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rmunration
pratiqu, un salari a droit a une rmunration au moins gale au salaire minimum interproessionnel de
croissance ,Cass. soc., mars 2012 : n10-1903,. Lèmployeur qui ne le respecte pas sèxpose a des sanctions
pnales. De mme, le manquement de lèmployeur a son obligation de paiement dùne rmunration au moins
gale au salaire minimum de croissance cause ncessairement un prjudice au salari dont il appartient au juge
d'apprcier le montant ,Cass. soc., 29 juin 2011, prc.,.

Sàgissant de la dtermination de la rmunration, deux contentieux sont abondants en droit du traail, cèst tout
dàbord, celui relati aux clauses de rmunration ariable et, ensuite, celui concernant làpplication du principe
d`galit de traitement.
J. Les clauses de remuneration variable
Ce sont les clauses dòbjectis qui ont arier le montant du salaire. La ixation des objectis est prue par le
contrat initial de maniere permanente doit aire lòbjet dùne raluation annuelle des objectis et des
commissions. Ces clauses de ngociation annuelle sont courantes et ite tout eet indsirable d a une
imprision. Llle suppose la conclusion dùn accord annuel. La diicult est quà daut dàccord, la prime ne
peut tre erse. Par consquent, il est admis en jurisprudence quìl incombe au juge a daut de conclusion dùn
accord sur ce point, de dterminer cette prime en onction des criteres ises au contrat de traail et des accords
conclus les annes prcdentes ,Soc., 2 mai 1998,. La Cour de cassation airme, depuis un arrt du 2 juillet
2002, quùne clause du contrat de traail peut proir une ariation de la rmunration du salari des lors qu'elle
est onde sur des lments objectis indpendants de la olont de l'employeur, ne ait pas porter le risque
d'entreprise sur le salari et n'a pas pour eet de rduire la rmunration en-dessous des minima lgaux et
conentionnels. Concentrons notre analyse sur les deux premieres conditions.

- L'existence d'elements objectifs independants de la volonte de l'employeur
La clause ne doit pas tre purement potestatie ,Rappr., C. ci., art. 114,. Llle ne doit pas dpendre de la seule
olont de lèmployeur. 1el est le cas si le calcul est constitu dùn pourcentage du chire dàaires ou de la
ralisation dòbjectis commerciaux. Ln reanche, si la "partie ariable est calcule conormment a un plan de
rmunration arrt pour chaque exercice par la direction commerciale", la clause est illicite.
Si elle ne peut tre purement potestatie, la clause peut tre simplement potestatie : cad quèlle peut dpendre
indirectement de la olont de lèmployeur. Cela ne la rend pas illicite. Cependant, un controle de loyaut est
exerc ,Rappr., C. ci., art. 118,. Par exemple, lorsquùn complment de rmunration est subordonn a
lèxistence dùn contrat de sous-traitance, le ait que la rupture du contrat rsulte dùne aute de lèmployeur
permet au salari dèxiger la rparation du prjudice subi.
- L'absence de transfert des risques d'entreprise sur le salarie
La jurisprudence condamne deux types de clauses : les clauses dites de ducroire ,ou de garantie, et les clauses
dòbjectis disproportionns.
Sàgissant des premieres, celles-ci permettent a lèmployeur de demander le remboursement des commissions
payes au salari des lors que le client de lèntreprise nà pas pay la commande. Ces clauses imposent au salari
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97
de garantir la bonne excution des contrats conclus aec les clients , les salaris deiennent des garants ,comme
des cautions, au proit de lèmployeur qui ne subit aucun risque.
Sàgissant des secondes, la Cour de cassation estime quùne clause dòbjectis ne doit pas tre illusoire en
proyant des objectis disproportionns. Pour sèn assurer, elle dcide depuis un arrt du 13 janier 2009 quìl
incombe au juge qui constate que les objectis sont irralistes, de procder a leur rision et de dterminer la
rmunration due au salari.
2. Le principe de l'egalite de traitement
Rgles generales. Dgag par la Cour de cassation dans làrrt Pov.otte du 29 octobre 1996, le principe a trarait
egat, .ataire egat impose que les salaris dùn mme employeur traaillant dans des situations identiques peroient
la mme rmunration. Cet arrt tend les regles lgislaties concernant l`galit de rmunration entre hommes
et emmes prues par les articles L. 3221-1 et s. ainsi que la porte de làrticle L. 1132-1 du Code du traail qui
prohibe les discriminations en matiere de rmunration. Mais, les notions d'galit et de discrimination ne
doient pas tre conondues. Le principe de l`galit de traitement ise a garantir une rmunration quialente a
lènsemble des salaris placs dans une situation proessionnelle identique. Une discrimination suppose un moti
illicite comme lòrigine ethnique, la couleur, les opinions , l`galit de traitement ise des dirences ne reposant
pas sur un moti illicite comme le ait de donner une prime a des salaris a temps plein et non aux salaris a
temps partiel. Cèst une exigence de rationalit des comportements de lèmployeur. Si les salaris ournissent un
traail identique, aec des contraintes identiques, ils doient tre pays de la mme aon. . covtrario, si la qualit
du traail est dirente, ou lèxprience proessionnelle oire lànciennet, une dirence de traitement est
possible. Lèxpression d`galit de traitement a supplant celle d`galit des salaires. L`galit de traitement doit
ainsi sèntendre plus largement que l`galit de salaires pour recourir tèv.evbte ae. covaitiov. ae revvveratiov,
aèvptoi, ae trarait, ae forvatiov aiv.i qve ae. garavtie. .ociate. ; ev re.vve ae tov. te. aravtage. ivairiavet. et cottectif., ob;et. ae
vegociatiov cottectire av .ev. ae tàrticte . 22211 av Coae av trarait ,e privcipe aègatite ae traitevevt - Difficvtte. ae
provotiov, ]acqve. artbetev,, evaive ociate av, v v11 vpptevevt av 2 var. 2010,.

Parce qu'elle se rattache a une exigence de rationalit, la regle de l`galit de traitement ne peut aire l'objet
d'amnagements que pour des raisons objecties et pertinentes :
- Le caractere ob;ectif de la raison admissible dtermine la possibilit d'une riication par le juge. Dans un arrt
du 15 mai 200
23
, la chambre critique une cour d'appel d'aoir statu par des motifs generaux sans rechercher
concretement si les dirences de rmunration constates taient justiies en l'espece par des raisons
matriellement riiables... .
- L'exigence de pertivevce suppose un controle de proportionnalit de la disparit au regard des raisons aances
pour la justiier. Lèmployeur doit tablir que la dirence est lie a la spciicit de làantage et des situations,
soit pour des raisons endogenes a la prestation de traail ,comme la qualit du traail,, soit pour des raisons
exogenes ,comme la situation sociale des salaris,.

Lt Les juges doient controler concretement, c'est a dire au cas par cas et au plus pres du terrain, la ralit et la
pertinence de ces lments objectis. Ils ne sauraient se contenter d'un catalogue gnral des diers lments de
direnciation des situations en comparaison. Si la dirence de traitement nèst pas justiie, la Cour de
cassation estime alors que tous les salaris placs dans une situation identique doient bnicier de làantage
plus aorable. Ln ce domaine, les regles de preue sont amnages. Il appartient seulement au salari de
prsenter au juge des lments susceptibles de caractriser une ingalit de traitement. Lèmployeur dera alors
prouer que la dirence est justiie par des lments objectis et pertinents.

Un classement des raisons objecties apparait ain. Nanmoins, certaines raisons tiennent a des lments
endogenes au salari ,la aleur du traail, lèxprience, lànciennet.,, dàutres tiennent a des lments exogenes
aux salaris ,comme la prise en compte de diicults de recrutement ou dùne obligation lgale comme dans un
transert dèntreprise : Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-14614 : l'obligation a laquelle est lgalement tenu le
nouel employeur, en cas de transert d'une entit conomique, de maintenir au bnice des salaris qui y sont
rattachs les droits qu'ils tiennent d'un usage en igueur au jour du transert, justiie la dirence
de traitement qui en rsulte par rapport aux autres salaris ,.

23
Cass. soc., 13 mal 2007 : n 03-42.894.
_______________
98
Certains lments sont en principe neutres pour la Cour de cassation. Ainsi, une dirence de diplome ne justiie
pas une dirence de traitement sau s'il est dmontr l'utilit particuliere des connaissances acquises au regard
des onctions exerces ,Cass. soc., 11 janier 2011 n 09-6685,. De mme, la seule dirence de statut juridique
,statut public,statut pri, ne permet pas de onder une dirence de rmunration entre des salaris qui
eectuent un mme traail ou un traail de aleur gale, sau s'il est dmontr, par des justiications dont le juge
controle la ralit et la pertinence, que la dirence de rmunration rsulte de l'application de regles de droit
public ,Cass. soc., 16 r. 2012 : n10-21864,.

Ln cas dìngalit, les sanctions sont les suiantes : les salaris du groupe daoris bnicient de làantage
donn aux salaris du groupe aoris. Si làantage puise sa source dans une norme collectie :

i, toute disposition igurant notamment dans un accord collecti de traail et qui comporte pour un ou des
traailleurs une rmunration inrieure a celle des autres traailleurs, est nulle de plein droit. Cèst
une nullit partielle de la clause illicite qui est prononce. Par exemple, ain dàssurer lèet utile du
principe d`galit ou des principes de non-discrimination, la sanction de lìllicite ne saurait tre la
nullit totale de làccord ou de la clause iolant lòrdre public. Ainsi, lìncise dclarant que làantage
prue ne proite quà certains est rpute non crite. Il en rsulte que làpplication de làccord
deait et doit proiter a lènsemble des intresss.

ii, et la rmunration plus lee dont bnicient ces derniers traailleurs est substitue de plein droit a
celle que comportait la disposition entache de nullit.

Des juges du ond tentent cependant de combattre cette solution lorsque lìngalit ou la discrimination est issue
dùne disposition conentionnelle ain de protger l`quilibre oulue par les partenaires sociaux. Dernierement, le
1GI de Paris, dans un arrt remarqu du 29 noembre 2011, a dcid que le caractere illicite dùne disposition
conentionnelle au moti quèlle porterait atteinte a l`galit de traitement des salaris ne saurait aoir pour eet
dàppliquer làantage le plus aorable a lènsemble des salaris car une telle solution porterait atteinte a la
olont des partenaires sociaux et a l`quilibre global de la conention , en consquence, le tribunal qui serait
amen a considrer que les dispositions critiques seraient contraires au principe d`galit de traitement des
salaris, ne pourrait que les annuler, les partenaires sociaux deant en tirer toutes consquences ,1GI Paris, 29
no. 2011 : RG n 10,05909,. Si lòn suit leur argument, les salaris, tiers au litige, deraient restituer les sommes
perues, ce qui est juridiquement impossible car il audrait considrer que la dcision de justice nà plus un eet
relati de la chose juge mais un eet absolu. Au demeurant, si seulement làantage est annul pour làenir, les
salaris lss peuent demander la rparation du prjudice subi pour le pass ,car ils nònt pas proit dùn
aantage que les autres ont eu,.

La rparation du prjudice recoure tant le gain manqu que la perte subie ,C. ci., art. 114,. Le principe de la
rparation intgrale dùn dommage oblige a placer celui qui là subi dans la situation ou il se serait trou si le
comportement dommageable nàait pas eu lieu , le juge peut donc ordonner le reclassement du salari en cas de
discrimination ou de iolation du principe a traail gal, salaire gal. La question non encore rsolue en
jurisprudence est le point de saoir si un salari mieux qualii mais aiblement rmunr a droit non simplement
a une rmunration dùn montant identique aux autres salaris moins qualiis mais une rmunration plus le.
Le principe a traail gal, salaire gal a pour corollaire a traail ingal, salaire ingal . 1outeois, comme aucun
principe de proportionnalit ne sàpplique, il suit a lèmployeur de proposer une rmunration plus le dùn
euros pour que le principe soit respect.

Avantages categoriels. Par deux arrts rendus le 8 juin 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a
prcis les conditions de mise en oure du principe a traail gal, salaire gal` lorsque lìngalit de traitement
prtendue repose sur des stipulations conentionnelles.
Llle aait jug, le 20 rier 2008 ,n 05-45.601, aaire dite des tickets restaurant`, Bull., V n 39, et le
1 er juillet 2009 ,n 0- 42.65, Bull., V, n 168,, que la seule dirence de catgorie proessionnelle ,cadre ou
employ, ne pouait justiier une dirence de traitement entre des salaris placs dans une situation identique
au regard de làantage en cause, que celui-ci ait t institu unilatralement par lèmployeur ,1 ere espece, ou soit
le ruit de la ngociation collectie ,2 eme espece,.
Les ractions parois ies suscites par ces deux arrts et notamment par le second dont certains ont prdit quìl
allait remettre en cause tout l`diice conentionnel, ont conduit la chambre sociale a approondir sa rlexion, en
particulier par lòrganisation d`changes aec les reprsentants des organisations patronales et syndicales.
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Les dcisions du 8 juin 2011 sont làboutissement de cette dmarche. Sans remettre en cause le principe du
controle incombant au juge dans la mise en oure du principe sus oqu, ces arrts sèorcent touteois dèn
circonscrire les contours lorsque, comme dans chacune des deux especes, lìngalit rsulte de làpplication de
dispositions conentionnelles ngocies. La chambre sociale admet dans cette hypothese que la dirence de
traitement puisse tre justiie par une dirence de catgorie proessionnelle, des lors quèlle a pour but de
prendre en compte, notamment - la liste nèst donc pas limitatie -, les spciicits des conditions dèxercice des
onctions des uns et des autres, lòlution de leurs carrieres respecties ou les modalits de leurs rmunrations.
Il sàgira cependant, pour les juges du ond, de procder aux recherches utiles pour riier, sous le controle de la
Cour de cassation, que tel ou tel traitement catgoriel direnci institu conentionnellement est justii par une
raison objectie et pertinente tenant, en particulier, a lùne des raisons numres ,V., Cass. soc., 19 oct. 2011 :
Bull. ci., 10-133 : l'olution de la situation proessionnelle par rapport a d'autres comdiens, pensionnaires
ou socitaires, reposait sur la prise en considration, dans les conditions prues par le statut de la Comdie-
lranaise, des qualits, de l'exprience et de la notorit de chacun ,. Cette jurisprudence a t conirme par
plusieurs arrts du 28 mars 2012. Ainsi, la dure hebdomadaire de traail des cadres tant suprieure a celle des
autres catgories de personnel, est justii lòctroi de congs-pays supplmentaires , un systeme de rmunration
tenant compte des contraintes particulieres des cadres ou la ralisation des objectis qui leur sont assigns n'est
pas exclusi de l'octroi d'un repos prenant en compte leur degr d'autonomie et de responsabilit. Ln reanche, la
justiication ne peut rsulter des seuls lments permettant de dinir làppartenance a la catgorie des cadres
,Cass. soc., 28 mars 2012, n11-1130,.
Chapitre 3. L'inexecution des obligations
Le droit commun de la responsabilite de l'employeur.- Ln làbsence de disposition contraire, la
responsabilit de lèmployeur rpond au rgime de droit commun des obligations. Une clause pnale, la
rsolution judiciaire, lèxcution orce ou par quialent. sont des regles qui ont ocation a sàppliquer. 1out
au plus peut-on releer que :
- le constat de lìnexcution se passe de mise en demeure pralable pour le salari ,C. ci., art. 1146,.
- lèxception dìnexcution a des eets particuliers : Lorsque lèmployeur nèxcute pas son contrat et quèn
rponse, le salari ne lèxcute pas non plus, la suspension du contrat ne peut entrainer de pertes de salaires pour
le salari. Lèmployeur doit alors toujours erser le salaire.
- lìnexcution dùne obligation lgale, conentionnelle ou contractuelle cause ncessairement un prjudice ,
ain dàssurer lèicacit des regles en droit du traail, la Cour de cassation prsume lèxistence du prjudice subi
par le salari, le montant tant toujours soumis a làpprciation des juges du ond.

Depuis la loi du 1 juin 2008, la prescription dùne action en responsabilit contre lèmployeur est quinquennale,
quel que soit lòbjet de làction personnelle du salari ,C. ci., art. 2224 , C. tra., art. L. 3245-1,. Un
amnagement de la regle est pru lorsque lìnexcution des obligations est le ruit dùne iolation du principe de
non-discrimination : si làction en rparation du prjudice rsultant dùne discrimination se prescrit par cinq ans,
les dommages-intrts rparent lèntier prjudice pendant toute sa dure ,C. tra., art. L. 1134-5,.

Le droit special de la responsabilite du salarie.- Inersement, la responsabilit du salari est soumise a un
rgime spcial. Une limitation de sa responsabilit est organise en raison du caractere alimentaire du contrat de
traail : celle-ci nèst que proessionnelle ou disciplinaire, sans pouoir tre pcuniaire sau si une aute lourde est
commise.
Section J. La responsabilite professionnelle
Pour juger les comptences proessionnelles dùn salari, lèmployeur, titulaire du pouoir de direction, dispose
dùn droit dàluation et de controle de làctiit des salaris. Dans ce cadre, la loi pose 4 principes :

- un principe de finalite : les inormations demandes, sous quelque orme que ce soit, a un salari ne
peuent aoir comme inalit que dàpprcier ses aptitudes proessionnelles. Ces inormations doient
prsenter un lien direct et ncessaire aec làluation de ses aptitudes ,C. tra., art. L. 1222-2,.
- Un principe de transparence : Les modalits de ce principe sont doubles. Dàbord, une inormation
indiiduelle : Le salari est expressment inorm, pralablement a leur mise en oure, des mthodes et
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techniques dàluation proessionnelles mises en oure a son gard . Lnsuite, une inormation
collectie : Ln raison des rpercussions possibles sur la rmunration des salaris et sur la poursuite du
contrat de traail, de nature a gnrer une pression psychologique, lèmployeur doit consulter le comit
dèntreprise ,en application de làrticle L. 2323-22, et le comit d`hygiene et de scurit des conditions de
traail ,L. 4612-1,.
- Un principe de pertinence : Les mthodes et techniques dàluation des salaris doient tre
pertinentes au regard de la inalit poursuiie ,C. tra., art. L. 1222-3,.
Dans un arrt Airbus du 21 septembre 2011, la CA 1oulouse a jug que si pour apprcier les
aptitudes proessionnelles dùn cadre dont làctiit nèst pas toujours quantiiable ,animation de projet,
direction d`quipes, etc.,, des criteres reposant sur le comportement ne sont pas a priori illicites,
encore aut-il quìls soient exclusiement proessionnels ,et non disciplinaires, et suisamment prcis
pour permettre au salari de lìntgrer dans une actiit concrete, et a làluateur de làpprcier aec la
plus grande objectiit possible . 1el nèst pas le cas dùn critere tenant au point de saoir si les cadres
ont pris des dcisions justes et courageuses dont la connotation morale le rend imprcis.
- Un principe de confidentialite : Les rsultats obtenus sont conidentiels.

Si ces regles ne sont pas respectes, les rsultats de làluation ne peuent tre utiliss par lèmployeur. De
mme, le salari est en droit de demander la rparation du prjudice subi du ait du non-respect de ces droits
extrapatrimoniaux.
Si ces regles sont respectes, le juge nèst pas tenu de les suire. Cela ne constitue que de simples indices.

La principale diicult est de dterminer le sens a donner a mthode dàluation . Dans un arrt du 12 juillet
2010, la Cour de cassation a prcis que nèst pas soumis aux regles prcites, làudit mis en oure par
lèmployeur pour apprcier a un moment donn lòrganisation dùn serice. Ln eet, selon la Cour de cassation,
le recours a làudit par lèmployeur tait occasionnel et sa inalit n`tait pas de mettre en place un moyen
permanent de controle des salari mais isait a aluer lòrganisation du traail en ue de aire des propositions
dàmlioration du serice sous orme de recommandation. Ce nèst que de maniere ortuite que le rapport dàudit
a rler que des dysonctionnements rsultaient notamment de lìnsuisance proessionnelle de certains salaris.
Section 2. La responsabilite disciplinaire
Le pouoir disciplinaire de lèmployeur se compose dùn droit de controler làctiit des salaris ,I, et dùn droit
dèn sanctionner les autes ,II,.
J. Le contrle de la discipline
Principes.- Inhrent au pouoir disciplinaire est le droit de controler pour lèmployeur le respect de ses ordres et
directies par les salaris. Comme làirme la Cour de cassation, l'employeur a le droit de controler et de
sureiller l'actiit de son personnel durant le temps de traail ,Cass. soc., juin 2006,. Ce droit ne doit pas
dgnrer en abus. Plusieurs conditions sont poses par le Code du traail et la Cour de cassation.

Au pralable, il aut distinguer direntes mesures de controle : il existe des mesures indiiduelles et des mesures
collecties de controle , de mme, il existe des mesures permanentes et des mesures ponctuelles de controle. La
sureillance ortuite et indiiduelle du salari est soumise ainsi a moins de conditions que les mesures collecties
et permanentes.

Quelles sont les sources qui permettent aux juges de controler la licit des procds de sureillances
La premiere regle est tire de làrticle 9 du CPC. Selon cet article, les parties doient prouer les aits ncessaires
au succes de leur prtention conormment au principe de loyaut . Pourquoi cet article a t mobilis Comme
les aits constats par ce controle sont susceptibles d`tre soumis au juge en cas de contentieux, làrticle 9 du
Code de procdure ciile a t mobilis par les juges.

A cet article sàjoutent les articles L. 1121-1 du Code du traail et 9 du Code ciil. Lèmployeur ne peut porter
atteinte aux droits des personnes et aux liberts indiiduelles et collecties de restrictions qui ne seraient pas
justiies par la nature de la tache a accomplir ni proportionnes au but a atteindre , aussi, tout salari ,comme
tout le monde, a droit au respect de sa ie prie et au respect de son image. Làrticle L. 1222-4 du Code du
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101
traail ajoute quàucune inormation concernant personnellement un salari ne peut tre collecte par un
dispositi qui n'a pas t port pralablement a sa connaissance .

Ln droit judiciaire pri, lìllicit d'un moyen de preue doit entrainer son rejet des dbats ,Soc., 4 r. 1998,.
Ln procdure pnale, il conient de noter que la solution est dirente. Làrticle 42 du Code de procdure
pnale autorise, au nom de la protection de lìntrt gnral, la production de preue par des particuliers obtenus
mme de maniere dloyale.
I. Application du principe de loyaute
Principe de prohibition de la clandestinite des mesures permanentes de contrle : l'emploi de procd
clandestin de sureillance est illicite ,Soc., 14 mars 2000,. Si la mesure est ponctuelle et indiiduelle, elle nèst
pas qualiie de procd de sureillance. Ainsi est-il de la riication par une entreprise dùn rele de ses
communications tlphoniques ourni par lrance tlcom ou de lòuerture de l`historique de naigation
internet. Mais l'examen systmatique par l'employeur des reles tlphoniques des tlphones mis a disposition
des salaris permettant l'identiication des correspondants de celui-ci constitue un dispositi de controle ,Cass.
soc., 4 ar. 2012,.

Dàbord, lèmployeur ne peut mettre en oure un dispositi de controle de làctiit des salaris
pendant le temps de traail qui n'a pas ait l'objet, pralablement a son introduction, d'une inormation et d'une
consultation du comit d'entreprise ,Cass. soc., juin 2006,, conormment a làrticle L. 2323-32, alina 3, du
Code du traail. Sàgissant des systemes de idosureillance, cette obligation ne sàpplique pas pour les systemes
de sureillances installs par lèmployeur dans un entrepot de marchandises qui nènregistrait pas làctiit de
salaris aects a un poste de traail dtermin ,Soc., 31 jan. 2001,. Ln reanche, constitue un moyen de preue
illicite l'enregistrement du salari par le systeme de idosureillance de la clientele mis en place par l'employeur
qui est galement utilis par celui-ci pour controler ses salaris sans inormation et consultation pralables du
comit d'entreprise ,Soc., juin 2006,.

Lnsuite, en application de làrticle 9 du Code de procdure ciile et L. 1222-4 du Code du traail, la
chambre sociale a prcis que lèmployeur ne peut mettre en oure un dispositi de controle qui n'a pas t
port pralablement a la connaissance des salaris ,Soc., 23 no. 2005. - C. tra., art. L. 1222-4,. Des lors que
les salaris sont dment aertis de ce que leurs conersations tlphoniques seraient coutes, les coutes
ralises constituent un mode de preue alable ,Soc., 14 mars 2000,. Ln reanche, lèmployeur ne peut tre
autoris a utiliser comme mode de preue les enregistrements d'un systeme de ido-sureillance install sur le
site d'une socit cliente permettant le controle de leur actiit dont les intresss n'ont pas t pralablement
inorms de l'existence ,Cass. soc., 10 jan. 2012 : n10-23482,.

Lnin, tout systeme de traitement automatis dìnormations nominaties doit aire lòbjet dùne
autorisation dlir par la Commission nationale de lìnormatique et des liberts ,Soc., 6 ar. 2004,. 1el est le cas
notamment des pointeuses, des systemes dàlerte proessionnelle ou des systemes de biomtrie ,V., not., Dlib.
CNIL n 2009-316 du mai 2009 sur la biomtrie,.
II. Application des principes de finalite et proportionnalite
1oute mesure indiiduelle ou collectie de controle susceptible de porter atteinte a une libert des salaris est
soumise a un controle strict de inalit et de proportionnalit. Diers types de controle ont t stigmatiss par la
jurisprudence :
A. L'emploi de detectives prives dans et hors de l'entreprise
Pour la Cour de cassation, il dcoule des articles 8 de la Conention de sauegarde des droits de l'homme et des
liberts ondamentales, 9 du Code ciil, 9 du Code de procdure ciile, et L. 1121-1 du Code du traail qu'une
ilature organise par l'employeur pour sureiller l'actiit d'un salari constitue un moyen de preue illicite des
lors qu'elle implique ncessairement une atteinte a la ie prie de ce dernier, insusceptible d'tre justiie, eu
gard a son caractere disproportionn, par les intrts lgitimes de l'employeur ,Soc., 26 no. 2002,.
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102
B. L'emploi d'un systme de geolocalisation.
Sur le ondement de làrticle L. 1121-1, la Cour dcid que l'utilisation d'un systeme de golocalisation pour
assurer le controle de la dure du traail, laquelle n'est licite que lorsque ce controle ne peut pas tre ait par un
autre moyen, n'est pas justiie lorsque le salari dispose d'une libert dans l'organisation de son traail , en
outre, un systeme de golocalisation ne peut tre utilis par l'employeur pour d'autres inalits que celles qui ont
t dclares aupres de la Commission nationale de l'inormatique et des liberts, et portes a la connaissance
des salaris ,Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull. ci. V, n10-18036,.

Ln lèspece, d'une part, que selon le contrat de traail, le salari ,un commercial, tait libre d'organiser son
actiit selon un horaire de 35 heures, a charge pour lui de respecter le programme d'actiit ix et de rdiger un
compte-rendu journalier prcis et dtaill, lequel de conention expresse aisait preue de l'actiit du salari, et,
d'autre part, que le dispositi aait t utilis a d'autres ins que celles qui aait t portes a la connaissance du
salari. L'employeur aait inorm que la mise en place d'un systeme de golocalisation sur le hicule serait a
permettre l'amlioration du processus de production par une tude a po.teriori des dplacements et permettre a la
direction d'analyser les temps ncessaires aux dplacements pour une meilleure optimisation des isites
eectues. Or, lèmployeur sèn serait pour calculer la rmunration sur la base du systeme de golocalisation du
hicule. Cette utilisation tait donc illicite.
C. L'ouverture des elements mis la disposition des salaries par l'entreprise
Il sàgit de lòuerture des armoires indiiduelles, des oitures de onctions et des ichiers sur lòrdinateur de
lèntreprise. Ces lments peuent contenir des eets personnels ou des inormations personnelles. Comment
concilier le droit de proprit et la ie prie des salaris
Sàgissant des armoires ,transposable aux ouilles de oitures,, la JP estime que lèmployeur ne peut procder a
leur ouerture que dans les cas prus par le RI et en prsence du salari ou celui-ci dment prenu.
Lòbligation de prenir est carte en cas de risques importants de sant et de scurit.
Concernant les dossiers personnels stocks dans lòrdinateur mis a disposition de lèmployeur, la Cour estime,
dans un arrt du 1 mai 2005, que sau risque particulier, lèmployeur ne peut ourir les ichiers identiis par le
salari comme tant personnels sur le disque dur quèn prsence de ce dernier ou celui-ci dment appel . Ce
principe jurisprudentiel ne peut sàppliquer que si le salari a expressment qualii les ichiers de personnels.
Selon un arrt du 18 oct. 2006, la Cour indique en eet que les dossiers et ichiers crs par un salari grace a
lòutil inormatique mis a sa disposition par lèmployeur sont prsums aoir un caractere proessionnel de sorte
que lèmployeur peut y aoir acces hors sa prsence , sau si le salari les identiie comme tant personnels. La
seule dnomination Mes documents donnes a un ichier ne lui conere un caractere personnel ,Cass. soc., 10
mai 2012 : n11-13884,.

Un salari qui empche son employeur dàccder a son ordinateur, notamment en installant un code ou un
procd de cryptage, encourt un licenciement pour aute grae, quel que soit le contenu des ichiers
entuellement dcouerts ,cass. soc. 18 octobre 2006, n 04-48025,.

Dans le mme ordre dìdes, toutes les connexions internet du salari sont prsumes aoir un caractere
proessionnel de sorte que lèmployeur peut les rechercher aux ins de les identiier mme en dehors de la
prsence du salari ,Cass. soc, 9 juill. 2008, no 06-45.800, aaire Meetic,, et le restent malgr, par exemple,
lìnscription de sites sur la liste des aoris ,Cass. soc, 9 r. 2010, no 08-45.253,. Ln pratique, il semble donc
que les salaris nàient pas la possibilit de distinguer les connexions a caractere personnel tablies a partir de leur
ordinateur proessionnel.
D. L'ouverture des effets personnels appartenant aux salaries.
Deux exemples : lòuerture du sac ,a main ou a dos, et celle des correspondances pries sachant que pour ces
dernieres, la Cour estime que la rception par un salari, sur le lieu de traail, dùne correspondance prie ne
constitue pas une aute ,Cass. ch. mixte, 18 mai 200, mme sìl sàgit dùne reue changiste,.
Pour la cour de cassation, depuis un arrt Nikon du 2 oct. 2001 et SIO du 11 rier 2009, le salari a droit,
mme au temps et au lieu de traail, au respect de lìntimit de sa ie prie. Celle-ci implique que lèmployeur ne
peut procder a la ouille des sacs des salaris ni ioler le secret des correspondances, en ourant notamment les
mails reus sur le poste de traail.
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103
Domaine de la rgle. La regle ne joue pas si les courriers sont prsums tre proessionnels en làbsence
dìndication prcise, quìl sàgisse de courriers lectroniques ou non ,Ch. mixte, 18 mai 200, reus ou tablis
aec lòrdinateur proessionnel. Releant que le ichier litigieux aait t intitul par le salari essais diers , la
chambre sociale en dduit donc que son ouerture en làbsence de lìntress tait licite, son identiication
comme document personnel deant rsulter de son intitul et non de son contenu, ainsi quèlle a dja t amene
a le juger dans un prcdent arrt ,Soc., 21 octobre 2009,. La question de la licit de lòuerture du ichier tant
ainsi tranche, la Cour rappelle, dans un arrt du 15 dc. 2009, conormment a la jurisprudence dàutres
chambres ,1 ere Ci., 16 octobre 2008,, que seuls les courriers a caractere pri sont couerts par le secret des
correspondances, pour en conclure que des lettres adresses a des organismes sociaux et proessionnels pour
dnoncer le comportement de lèmployeur dans sa gestion ne retent pas ce caractere, et peuent donc tre
retenues au soutien dùne procdure disciplinaire.

1out rcemment, la Cour de Cassation a jug quùn courriel adress par un salari a sa compagne, dans lequel il
insultait sa hirarchie, malencontreusement enoy en copie a une salarie de lèntreprise, tait en rapport aec
son actiit proessionnelle et ne retait donc pas un caractere pri ,Cass. soc. 2 rier 2011, n 09-2313,. De
mme, les licenciements pour aute grae de deux salaris amis onds sur un change de courriels proocateurs
et nàyant pour objet que la simple mention ino , ont t considrs comme des courriels en rapport aec
làctiit proessionnelle des intresss, et de ce ait non couerts par le secret de la correspondance ,Cass. soc. 2
rier 2011, n 09-2449 et 09-2450,.

La Cour de cassation a nanmoins pos une limite au pouoir de lèmployeur. Dans un arrt du 5 juillet 2011, elle
airme que si lèmployeur peut toujours consulter les ichiers qui nònt pas t identiis comme personnels par
le salari, il ne peut les utiliser pour le sanctionner sìls sàerent releer de la ie prie . Ln dàutres termes, si le
contenu ne concerne pas la ie de lèntreprise mais exclusiement la ie prie du salari, lèmployeur ne peut se
praloir du contenu pour sanctionner le salari. Nul prjudice nèxiste, en eet, pour lèntreprise. Ln lèspece,
la cour dàppel a rele que les messages dòrdre pri changs par le salari aec une collegue de lèntreprise
taient pour la plupart a lìnitiatie de celle-ci, notamment celui contenant en piece jointe non identiie les
photos rotiques et que lìntress s`tait content de les conserer dans sa boite de messagerie sans les
enregistrer ni les diuser ,Cass. soc., 5 juill. 2011 : n10-1284,. On remarque que le salari nàait pas adopt
un comportement dplac et dloyal. 1out autre aurait t la solution si le salari aait enoy de tels changes
,perturbant le traail dùn ou plusieurs autres salaris,, si le salari - sans les enoyer - aait enregistr sur le
disque dur ,polluant lòrdinateur de lèntreprise d`lments totalement trangers a lèntreprise, ou diuser
,iolant la ie prie du salari qui aait enoy les photos et crant un malaise au sein de lèntreprise, les
changes.

Regime de la rgle. Lìnterdiction de ouiller le sac ou dòurir les courriers personnels est carte si làccord
du salari est donn. Dans ce cas, lèmployeur doit au pralable aertir le salari de son droit de s`y opposer et
dèxiger, en cas dàccord, la prsence dùn tmoin.
Par exception, làccord du salari nèst pas requis lorsque des exigences exceptionnelles de scurit lìmposent
comme une alerte a la bombe, Arrt M6 du 3 ar. 2001.
Mise a part cette hypothese, a daut dàccord, lèmployeur ne peut se aire justice a soi-mme. Sìl subit des ols
ou suspecte une concurrence dloyale de la part de ses salaris, il doit aire appel aux serices de police ou, pour
iter dèiller les soupons, agir deant le juge des requtes pour demander des mesures dìnstructions iv
fvtvrvv en application de làrticle 145 du CPC ,Cass. soc., 23 mai 200,.

La diicult en jurisprudence concerne le traitement des rseaux sociaux. Un blog, ou orum de discussion,
ouert a tous ait partie de la ie publique. Les inormations donnes peuent tre utilises par lèmployeur.
Cependant, si làuteur nèst pas identiiable, la marge dàction de lèntreprise est quasiment inexistante ,sau
diamation permettant alors dòurir une enqute par les serices comptents,. Lorsque làuteur est identiiable,
les propos tenus ne peuent tre utiliss par lèmployeur que sìls releent de la sphere proessionnelle et sìls
constituent un abus de la libert dèxpression ou une iolation dùne obligation de conidentialit.
Lorsque le rseau nèst pas librement accessible, lèmployeur ne peut utiliser un stratageme pour aoir acces a
son contenu car il sàgit de correspondances pries. Nanmoins, si le contenu des propos tenus sur le rseau
pri est rl a lèmployeur par lùn de ses membres, lèmployeur nèst pas auti et peut lùtiliser des lors que
les propos ont un caractere proessionnel. Lx., Aaire lacebook : Le conseil de Prud`hommes de Boulogne-
Billancourt, le 19 noembre 2010, a jug quùn page lacebook ne constitue pas une correspondance prie des
lors que la page lacebook sur laquelle la discussion sèst tenue tait en mode "partage aec les amis de mes
amis" ,cèst dàilleurs un de ces "amis" qui a ait une copie de la discussion pour la donner a la direction de
lèntreprise,, rendant indterminable les bniciaires des propos. Ce ne sont pas des correspondances pries qui
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ne peuent tre donnes quà des tiers dtermins. Les propos concernant lèntreprise et incitant a la rbellion, les
discussions nèntrent pas dans la ie prie et ne sont pas des correspondances pries qui doient tre donnes a
des tiers dtermins.

2. La sanction de l'indiscipline
La loi du 4 aot 1982 relatie aux liberts des traailleurs dans lèntreprise a encadr le pouoir disciplinaire de
lèmployeur sur trois points : la qualiication de sanction disciplinaire, la procdure disciplinaire et le controle
opr par le juge.

Aux termes de làrticle L.1331-1, constitue une sanction toute mesure, autre que les obserations erbales,
prises par lèmployeur a la suite dùn agissement du salari considr par lui comme auti, que cette mesure soit
de nature a aecter immdiatement ou non la prsence du salari dans lèntreprise, sa onction, sa carriere ou sa
rmunration .

Aant d`tudier en proondeur les conditions de qualiication dùne sanction disciplinaire, il conient de
comprendre la singularit de son rgime.
I. Intert de la qualification de sanction disciplinaire
Le droit disciplinaire sìnspire des regles applicables dans la onction publique a traers la notion de sanction
quasi-pnale . Un rgime proche du droit pnal a t alors imagin que lòn peut rsumer en 6 points.
A. Premire rgle : Principe de legalite des sanctions
Sìl nèxiste pas de principe de lgalit des autes, la aute disciplinaire ayant un contenu ariable, le lgislateur a
mis en place un principe de lgalit des sanctions.

Dàbord, seules les peines prues par la loi peuent tre prononces. Ainsi, les sanctions pcuniaires sont
illicites, de mme quùne rtrogradation unilatrale des onctions du salari. A daut, la sanction est atteinte de
nullit.

Cass. soc., 11 r. 2009 : La question portait sur la licit de lèxclusion, par un accord dèntreprise, de la prime
de in dànne au salari licenci disciplinairement. Sachant que làrticle L. 122-40, deenu L. 1331-1, du code du
traail dinit notamment comme sanction toute mesure de nature a aecter la rmunration , ne constitue une
sanction pcuniaire illicite au sens de làrticle L. 122-42, deenu L. 1331-2, du code du traail que celle qui remet
en cause un aantage de rmunration acquis ou qui impose au salari en aute le ersement dùne somme
dàrgent, cèst-a-dire, selon la circulaire du 15 mars 1983, la sanction qui se traduit par une retenue sur salaire a
lèncontre dùne personne qui a normalement ourni sa prestation de traail . Le principe est souent rappel par
la jurisprudence ,Soc., mai 1991, vtt. 1991, V, n 219, pouroi n 8-43.350 , Soc., 16 rier 1994, vtt. 1994,
V, n 56, pouroi n 90-45.915 , Soc., 2 aril 199, vtt. 199, V, n 136, pouroi n 94-43.352 , Soc., 4 juin 1998,
vtt. 1998, V, n 296, pouroi n 95-45.16 , Soc., 20 dcembre 2006, vtt. 2006, V, n 392, pouroi n 05-
45.365 : La suppression dùne prime en raison de aits considrs comme autis par lèmployeur constitue une
sanction pcuniaire illicite ,. Mais dans les hypotheses ises par la jurisprudence, la suppression de l`lment de
rmunration rsultait soit directement dùne mesure disciplinaire unilatrale, soit de làpplication dùne note de
serice ,non soumise au controle de lìnspecteur du traail comme le reglement intrieur, ou plus gnralement
de la politique dàttribution des primes dòbjectis dans lèntreprise, soit encore dùne stipulation contractuelle
,Soc., 23 janier 2001, pouroi n 98-42.162 , Soc., 12 dcembre 2000, vtt. 2000, V, n 416, pouroi n 98-
44.60,. Or, on sait que làlina 2 de làrticle L. 122-42 rpute non crite toute disposition ou stipulation contraire
a lìnterdiction des sanctions pcuniaires, si bien que reglements intrieurs ,CL, 12 juin 198, n 81252, Dr. .oc.
198, p. 651, note Saatier, ou contrats de traail y sont ncessairement soumis. Ln est-il de mme quand la
priation de l`lment de rmunration rsulte de làpplication de dispositions conentionnelles obligatoires pour
lèmployeur Par làrrt du 11 rier 2009 ,vtt. 2009, V, n 42, pouroi n 0-42.584,, la chambre sociale a
dcid que rien ne permet dèxclure du champ dàpplication de làlina 2 de làrticle L. 1331-2 les dispositions
conentionnelles proyant la suppression du paiement dùn lment de rmunration en cas de aute du salari,
puisque les accords collectis sont soumis a la loi dòrdre public. Il en rsulte que la aute disciplinaire nèst pas un
moti lgitime de dirence de traitement pour le salaire.

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103
Mises a part ces exclusions, tout type de sanction est possible ,sau les chatiments corporels bien sr, : le blame,
làertissement, la mise a pied ,suspension du contrat en raison dùne aute,, la rupture pour moti disciplinaire
comme celle de la priode dèssai ou le licenciement.

Lnsuite, il reient, dans les entreprises concernes, au reglement intrieur d`tablir la nature et l`chelle des
sanctions. Ainsi une sanction ne peut tre prononce contre un salari que si elle est prue par le reglement, ce
qui suppose que lèmployeur emploie des termes assez larges pour iser toutes les hypotheses. Dans un arrt du
26 octobre 20J0, la Cour de cassation a intensii les exigences ormalistes poses par le lgislateur. La question
qui nàait pas t tranche tait celle de saoir si le ait quùne mise a pied disciplinaire ,suspension du contrat
en raison du aute du salari, soit prue par le reglement sans que soit prcise sa dure maximale tait ou non
licite. Ain de garantir une pleine inormation des salaris, la Cour estime quùne mise a pied prue par le
reglement intrieur de lèntreprise nèst licite que si ce dernier en ixe la dure maximale. A daut, la clause est
nulle, rendant de nul eet la sanction prononce.
B. Deuxime rgle : Principe non bis in idem.
Comme en droit pnal, on ne peut sanctionner deux ois un salari pour un mme ait auti. 1outeois, une
limite existe. La sanction prise ,comme un blame, peut aire partie du dossier disciplinaire du salari. Ln cas de
rcidie, lèxistence dùne prcdente sanction pourra tre retenue comme lment dàpprciation.
C. 1roisime rgle : Principe du contradictoire
.vai atterav partev ,droit public : coute làutre partie,. Dans une dcision du 30 mars 2006 ,plus connu pour le
CPL,, le Conseil constitutionnel a mme considr quìl sàgissait dùn principe a aleur constitutionnelle de droit
du traail.

Lèmployeur qui enisage de sanctionner un salari doit dàbord le conoquer a un entretien pralable. Il nèn est
dispens que lorsque la sanction enisage est un aertissement. La Cour de cassation a nanmoins pos une
limite dans un arrt du 3 mai 2011 : si l'employeur n'est en principe pas tenu de conoquer le salari a un
entretien aant de lui notiier un aertissement, il en a autrement lorsque, au regard des dispositions d'un
reglement intrieur, l'aertissement peut aoir une inluence sur le maintien du salari dans l'entreprise , tel est le
cas lorsque le reglement intrieur, instituant ainsi une garantie de ond, subordonne le licenciement d'un salari a
l'existence de deux sanctions antrieures pouant tre constitues notamment par un aertissement ,Cass. soc.,
3 mai 2011 : Bull. ci. V, n10-14104,.

Cette conocation doit tre suisamment explicite mais elle nà pas a indiquer le moti de la sanction enisage.
Lors de lèntretien le salari pourra se aire assister par un membre du personnel de son choix. Le droit
disciplinaire ne proit aucun dlai minimum entre la conocation et lèntretien , la jurisprudence applique ici
lèxigence dùn dlai raisonnable. Si le contenu est irrgulier ou le dlai trop court, soit la sanction est atteinte de
nullit, soit le juge condamne a des dommages-intrts ,ce qui est toujours le cas sìl sàgit dùne rupture pour
moti disciplinaire,.

Lors de lèntretient, lèmployeur est tenu de ournir des explications. La procdure nèst pas respecte si
lèmployeur ne ournit aucune explication au salari au cours de lèntretien pralable ,Soc., 5 r. 1992,. A
daut, soit la sanction est atteinte de nullit, soit le juge condamne a des dommages-intrts ,ce qui est toujours
le cas sìl sàgit dùne rupture pour moti disciplinaire,.

Ain dàssurer un dlai de rlexion garantissant lèet utile de la contradiction, la sanction disciplinaire ne peut
interenir moins dùn jour ranc apres le jour ix pour lèntretien. Lòbjecti est dìter une dcision hatie
interenant sur le coup de la colere ou autres sentiments. Le non-respect du dlai est constituti dùne simple
irrgularit de procdure ne donnant lieu quà des dommages-intrts.
D. Quatrime rgle : Principe de transparence
1oute dcision de sanction doit tre crite, motie et notiie. La seule rrence a lèntretien pralable ne
satisait pas a cette exigence bien quùne lettre adresse ultrieurement au salari ait porte a sa connaissance les
gries retenus. Lorsque la sanction disciplinaire ait lòbjet dùne contestation deant le juge, les motis noncs
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106
dans la lettre de notiication ixent les limites du dbat judiciaire. L'employeur qui, bien qu'inorm de l'ensemble
des aits reprochs au salari, choisit de lui notiier un aertissement seulement pour certains d'entre eux, puise
son pouoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des aits antrieurs a la sanction prononce
,Cass. soc., 16 mars 2010 : Bull. ci. V, n65,.
L. Cinquime rgle : Principe de proportionnalite entre la faute et la sanction
Lèmployeur ne peut prendre une sanction ayant de graes rpercussions pour une aute lgere. Il conient de
noter que lèmployeur nèst pas tenu dèxercer son pouoir disciplinaire. Il est en droit de pardonner , cette
misricorde est nanmoins carte en cas dìnjures racistes ou aits de harcelement sexuel ou moral commis par
les salaris ,V. sur lòbligation de scurit de rsultat, Supra,. Lorsque plusieurs salaris sont autis, lèmployeur
est en droit aussi dìndiidualiser les sanctions ,cad prendre des sanctions direntes pour une mme aute,. Ain
dàssurer l`galit de traitement et dìter toute discrimination, lìndiidualisation doit reposer sur lìntrt de
lèntreprise ,cad les comptences proessionnelles dùn salari ou encore le ait que lùn des salaris est
lìnstigateur des autes,.

Ln tout tat de cause, la sanction doit reposer sur des aits matriellement riiables , lèmployeur doit se
mnager la preue de ce quìl aance ,nul ne peut se aire de preue a soi-mme,. Lnsuite, le droit du traail
connait 4 nieaux de aute.
- La aute lgere ne justiie aucune sanction ,Lx. le ait de manger une datte prise dans un rayon dùn
grand magasin auquel on est aect , un stylo pris par mgarde,.
- La aute simple justiie les sanctions tenant au blame, a làertissement oire a la mise a pied
disciplinaire de courte dure ,Lèxemple le plus connu, cèst le non-respect des horaires,.
- La aute srieuse justiie des mises a pied disciplinaire de plus longue dure ainsi que le licenciement.
Llle nà ait lòbjet dàucune dinition lgale ou jurisprudentielle. Son constat repose sur celui de aits exacts et
riiables qui sòpposent au maintien du contrat sans pour autant prier le salari de ses indemnits de rupture.
Lx. : Rptition de autes simples, iolation dùne regle de scurit qui nà entrain aucun prjudice.
- La aute grae rend impossible le maintien du salari dans lèntreprise et le prie du prais et de
lìndemnit du licenciement. Làpprciation dpend des circonstances.
Lx. Violation de lòbligation de scurit, iolation des regles pnales et dontologiques, une
insubordination caractrise ,reus dèxcuter la prestation, ou rptition importantes de autes simples.
Dans ces deux dernieres hypotheses, l`coulement du temps joue un grand role. Dans un arrt du 6
octobre 2010, la Cour a rappel quùne rupture du contrat reposant sur une aute grae doit tre mise en
oure dans un dlai restreint apres que lèmployeur ait eu connaissances des aits allgus des lors
quàucune riication nèst ncessaire.

Ln cas de aute disproportionne, la sanction est en principe atteinte de nullit, sau sìl sàgit dùne rupture pour
moti disciplinaire ,la sanction nèst quìndemnitaire,.
I. Sixime rgle : Principe de prescription abregee
Ln droit commun, un ait auti peut tre inoqu pendant cinq ans. Làpplication de cette prescription aurait
pour eet de aire sur le salari une pe de Damocles. Deux types de prescriptions existent :
J. Prescription du fait fautif
Aucun ait auti ne peut donner lieu a lèngagement de poursuite disciplinaire au-dela de deux mois a compter
du jour ou lèmployeur en a eu connaissance. A daut, la sanction est atteinte de nullit ,sau sìl sàgit dùne
rupture pour moti disciplinaire,. Deux limites nanmoins existent :
- lèmployeur peut prendre en considration un ait antrieur dans la mesure ou le comportement du
salari sèst poursuii
- la prescription est interrompue si des poursuites pnales ont t engages par lèmployeur.
2. Prescription du droit de sanctionner
La sanction disciplinaire ne peut interenir plus dùn mois apres lèntretien. Ce dlai est un dlai dit prix, en ce
que rien ne peut lìnterrompre ou le suspendre ,la ermeture annuelle de lèntreprise est un lment indirent
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107
par exemple,. Lèxpiration de ce dlai interdit a lèmployeur de conoquer le salari a un nouel entretien pour
les mmes aits ou de prononcer une sanction pour ces aits. A daut, la sanction est atteinte de nullit ,sau sìl
sàgit dùne rupture pour moti disciplinaire,.
II. Conditions de la qualification de sanction disciplinaire
La dinition pose deux criteres.
A. un agissement considere par l'employeur comme fautif
Lèmployeur doit qualiier le ait quìl inoque pour justiier une mesure disciplinaire. Il aut a cet gard distinguer
la aute disciplinaire de la aute proessionnelle. Par exemple, une simple lettre de rappel a lòrdre nèst pas une
sanction disciplinaire, nous dit la Cour de cassation ,3 r. 2010,, car celle-ci ise une insuisance
proessionnelle.

Ceci tant dit, il est important de comprendre que lèmployeur bnicie dùn priilege du pralable en termes de
qualiication. Sìl estime que le ait est une aute disciplinaire, la mesure prise est une sanction disciplinaire. Lt
ice ersa.
Nanmoins, le juge nèst pas li par la qualiication donne par lèmployeur, conormment a làrticle 12 CPC, et
ce ain dìter toute raude aux regles imposes par le droit disciplinaire.
B. toute mesure autre que verbale de nature affecter immediatement ou non
la presence du salarie dans l'entreprise, sa fonction, sa carrire ou sa
remuneration
Ce critere est globalisant : toute mesure . Par exemple, la rupture dùne priode dèssai, un changement des
conditions de traail ou le daut dàancement nèst pas en principe une sanction sau si la mesure est prise en
rponse a une aute disciplinaire.

Il est ncessaire que la mesure soit de nature a aecter la prsence du salari, sa onction, sa carriere ou sa
rmunration , par consquent, ne constitue pas une sanction disciplinaire le changement dàectation dùn
salari conscuti au retrait de son habilitation a la conduite de certains hicules ds lors qu'il a pour seul
objet, conormment au reglement de scurit de lèxploitation dùn systeme de transport public guid, dàssurer
la scurit des usagers, du personnel dèxploitation et des tiers ,Cass. soc., 6 jan. 2012 : n10-14688,.

Ln ce domaine, la diicult a t de distinguer les sanctions disciplinaires dinities des mesures conseratoires
ou prparatoires.

Prenons l`hypothese de la distinction entre la mise a pied disciplinaire aec la mise a pied conseratoire. Quel est
le critere de distinction La mise a pied conseratoire est celle prononce dans làttente dùne dcision
disciplinaire. Lèmployeur dsire carter temporairement le salari de lèntreprise ain de riier sìl est rellement
làuteur des autes ou pour iter une aggraation de la situation pendant la procdure disciplinaire. Souent
lèmployeur omet de qualiier prcisment la nature de la mise a pied quìl a prise. Or, lìntrt est capital, car sìl
sàgit dùne mise a pied disciplinaire, lèmployeur ne pourra prendre une autre sanction au nom du principe non
bis in idem . Ln cas de silence, la Cour prend en compte la prsence dùn terme prcis ou imprcis. Si la mesure
a un terme prcis, cèst a priori une mise a pied disciplinaire. Si le terme est imprcis, cèst que la mesure nèst pas
dinitie , la mise a pied est conseratoire. Cet indice rdactionnel est cart lorsque, mme en prsence dùn
terme prcis, lèmployeur crit dans la lettre de mise a pied que la mesure est prononce dans làttente dùne
autre sanction. Mme si la mise a pied conseratoire nèst pas une sanction disciplinaire, elle aecte
temporairement la prsence du salari dans lèntreprise, ce dernier oyant sa rmunration suspendue. Par
consquent, cette mesure nèst possible quèn cas de aute grae du salari. A daut, lèmployeur doit erser au
salari lènsemble de la rmunration a laquelle il aait droit. La suite dùne mise a pied conseratoire nèst pas
orcment le prononc dùn licenciement. Ce peut tre une mise a pied disciplinaire ou un aertissement.
Lèmployeur est toujours en droit de pardonner au salari.

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La Cour de cassation distingue galement lòre de rtrogradation de la rtrogradation dinitie. Lòre de
rtrogradation nèst pas une sanction car elle est soumise a làcceptation du salari. Cèst une mesure
prparatoire. Seule constitue la sanction la rtrogradation accepte par le salari. Si ce dernier reuse, lòre
tombe et lèmployeur est en droit de prendre une autre sanction ,le principe non bis in idem ne sàpplique pas,.
Section 3. La responsabilite pecuniaire
Le droit du traail a mis en place un rgime spcial limitant la responsabilit contractuelle du salari au seul
domaine disciplinaire, expliquant par la mme lìnterdiction des sanctions pcuniaires. La Cour de cassation a,
alors, dcid dàdopter le principe selon lequel la responsabilit du salari nèst engag eners lèmployeur quèn
cas de aute lourde ,Soc., 25 oct. 2005.- P. Laroque, Ltudes oertes a G.-l. Camerlynck, 199, p. 33 : cèst
parce que le salari nà pas la responsabilit et le risque ni le proit de lèntreprise que la jurisprudence a limit sa
responsabilit is-a-is de lèmployeur en cas de aute lourde . Lèxception de la aute lourde est logique et nèst
que la retranscription du droit commun des obligations : le bnice dùne limitation de responsabilit est exclu
en cas de aute lourde ,C. ci., art. 1150,. 1oute clause contraire est rpute non crite. La aute lourde ne
renoie pas a une simple aute grae , elle doit tre commise dans lìntention de nuire a lèntreprise. L`lment
intentionnel doit tre spcialement dmontr. Par exemple, si des ols ont t commis par un salari pour payer
un emprunt, la aute lourde est carte.
Cass. soc., 28 sept. 20JJ : n09-67SJ0 : ayant rele que pres des deux tiers des ichiers de la socit
X..., onde par la salarie postrieurement a sa prise d'acte et dont l'objet social est similaire a celui de la
socit CRC, taient dtenus sans moti par elle et proenaient de la base de donnes de la socit CRC,
la cour d'appel, qui a retenu que c'tait de aon prmdite, en manquant graement tant a l'obligation
de loyaut qu'a l'obligation contractuelle de restitution des ichiers, que Mme X..., qui bniciait de la
coniance de l'entreprise, aait conser ces ichiers apres la rupture pour les aecter a la socit
concurrente dont elle aait enisag la cration aant mme la prise d'acte, a caractris l'intention de
nuire de la salarie .

Si la aute lourde est dmontre, le salari oit sa responsabilit contractuelle engage. De mme, en cas de
licenciement, la aute lourde lui ait perdre son droit a lìndemnit compensatrice de congs pays.
SOUS 1I1RL 2 : LA PLR1URBA1ION DU CON1RA1
1ous les contrats dont lèxcution se prolonge dans le temps posent des problemes a raison des nements qui
risquent dàltrer le lien contractuel tout au long de la ie du contrat. Les solutions apportes a ces problemes
maniestent une tendance a la stabilit du rapport dèmploi. Les regles permettent ainsi le maintien du contrat de
traail en dpit des circonstances qui seraient susceptibles dèntrainer sa disparition. La suspension du contrat, sa
modiication et son transert en cas de changement dans la situation juridique de lèmployeur sont
caractristiques dùn droit du traail qui tend a assurer la stabilit de lèmploi par la stabilit du rapport
contractuel.
Chapitre J. La suspension du contrat de travail
1heorie generale.- La suspension du contrat de traail rpond a une logique de stabilit du contrat de traail. Il
sàgit : 1 dàbord, de aire ace a des enements dùne dure temporaire qui taient imprus ou dont les eets
sont irrsistibles ,maladie, catastrophes naturelles, , 2 ensuite, de protger certains droits ,droit de gree ou le
droit de mener une ie amiliale normale, ou le pouoir de direction de lèmployeur ,mise a pied, , 3 enin, de
promouoir lèxercice de certaines actiits culturelles, conomiques ou sociales ,cong pour la cration
dèntreprise,. Les causes de suspension du contrat de traail sont donc de deux types : pour motis personnels,
dùne part, en cas de maladie, accident, maternit, gree, obligations amiliales, cration dèntreprise, aute du
salari ,mise a pied disciplinaire,. , pour motis conomiques lis a la ie de lèntreprise, dàutre part, comme le
chomage technique. Certaines suspensions rsultent de lèxercice dùn acte unilatral, expression dùn droit
discrtionnaire ou control , dàutres proiennent dùn accord de olonts entre lèmployeur et les salaris, le
reus de lèmployeur tant souent control tant au regard du principe de non-discrimination quàu regard de
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109
lòbligation particuliere de loyaut , dàutres encore sont automatiques lorsque notamment un salari accepte un
mandat social qui absorbe le lien de subordination si bien que le contrat de traail est suspendu. Les causes de
suspension sont limitaties et numres par la loi. Si une clause peut proir un droit a la suspension a un salari
,principe de aeur,, une telle clause ne peut proiter a lèmployeur en ce que cela porterait atteinte a lòbligation
essentielle tenant a la ourniture dùne prestation de traail.

Quant a ses eets, la suspension du contrat de traail est une mise en sommeil des obligations contractuelles,
sous rsere de la persistance de lòbligation de loyaut. Le salari est donc dispens dàccomplir sa prestation de
traail et ne reoit plus la rmunration qui en constitue la contrepartie. Des exceptions sont apportes au non-
paiement du salaire, si la suspension a pour cause une aute de lèmployeur, dans le cadre des congs-pays acquis
par le salari et en cas disposition conentionnelle plus aorable. Ln dpit de la suspension des obligations
principales, le contrat persiste , a cet gard, lèmployeur doit toujours aoir la possibilit de rompre le contrat,
mme si les motis sont limits soit a la aute lourde du salari ,en cas gree,, soit a sa aute grae ,en cas de
maladie, accident, maternit., soit a lìmpossibilit de maintenir le contrat pour un moti indiiduel ,un trouble
important au onctionnement de lèntreprise, ou conomique ,comme une ermeture de lèntreprise ou de
l`tablissement,. A la in de la priode de suspension, le salari doit tre rintgr a son poste de traail. Cette
obligation est de rsultat. 1outeois, il est possible que le poste ne puisse plus tre pouru. Lèmployeur ne peut
exciper de cette impossibilit de rintgration si la suspension du contrat rsulte de son ait , dans les autres cas, il
lui est permis de proposer un emploi quialent.
Section J. Suspensions conventionnelles
Cong sans solde ,non tudi,
Section 2. Suspensions unilaterales
Sous-section J. Suspensions l'initiative de l'employeur
Deux types de suspension du contrat de traail sont a lìnitiatie de lèmployeur :
- le premier type repose sur un moti disciplinaire, il sàgit de la mise a pied disciplinaire ou de la mise a pied
conseratoire ,V. Supra, ,
- le seconde type repose sur un moti conomique, il sàgit du chomage-partiel ou chomage-technique ,non
tudi,.
Sous-section 2. Suspension l'initiative du salarie
J. Conges maladie
I. Maladie non professionnelle
A. Pendant la periode de suspension
J. Suspension du contrat
Lorsque, du ait de son tat de sant, un salari est temporairement dans lìmpossibilit dèxcuter son traail, le
contrat est suspendu. Le salari nà pas a excuter sa prestation de traail et nèst pas tenu dùne obligation de
collaboration aec lèmployeur. Le salari nèst plus rmunr, car il nèxcute plus sa prestation. La retenue de
salaire doit alors correspondre au temps exact de la cessation de traail ,Cass. soc., 26 jan. 2011,. Nanmoins,
un hicule de onction, dont, sau stipulation contraire, le salari consere l'usage dans sa ie personnelle, ne
peut lui tre retir pendant une priode de suspension ,Cass. soc., 24 mars 2010. - Cass. soc., 26 jan. 2011 : le
logement attribu a titre gratuit a un salari pour l'exercice de ses onctions, qui est l'accessoire du contrat de
traail et dont il bnicie dans sa ie personnelle, ne peut lui tre retir ou donner lieu au ersement d'un loyer,
pendant une priode de suspension du contrat de traail pour maladie ,. Pointe, en eet, derriere, lìde dùne
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110
mesure discriminatoire lie a son tat de sant. Dans le mme ordre dìdes, si un accord collecti peut tenir
compte des absences pour le paiement d'une prime, c'est a la condition que toutes les absences, hormis celles qui
sont lgalement assimiles a un temps de traail eecti, entrainent les mmes consquences sur son
attribution , par consquent, làccord qui met en place, pour l'attribution de la prime, un systeme
d'abattements des seules absences pour maladie des salaris , il en rsulte que cette disposition heurte la
prohibition de la discrimination a raison de l'tat de sant du salari et nèst pas opposable aux salaris ,Cass.
soc., 11 jan. 2012 : n 10-23139,.

La premiere obligation du salari est dìnormer rapidement ,dlai de 48 heures, lèmployeur du moti de son
absence et de lui aire parenir le certiicat mdical de son mdecin traitant.
a. vaevvi.atiov
Le salari touche alors des indemnits journalieres pour maladie de la scurit sociale, destines compenser
partiellement la perte de son salaire. Le droit a IJ dpend du nombre d`heures traailles et des cotisations
erses. Les indemnits journalieres sont erses a compter du 4eme jour d'arrt de traail, c'est-a-dire apres un
dlai de carence de 3 jours. Le montant quiaut a en principe a 50 du salaire.
1oute maladie ou tout accident proessionnel ou non, constat par certiicat mdical et contre-isite sìl y a lieu,
oure droit a indemnisation complmentaire. 1out salari qui a un an dànciennet dans lèntreprise ou
l`tablissement a droit a lìndemnisation complmentaire. Ln cas de maladie ordinaire, dàccident non
proessionnel ou dàccident de trajet, elle dbute a compter du 8e jour. Le salari peroit un pourcentage de la
rmunration brute ,y compris les indemnits journalieres de la Scurit sociale, quìl aurait gagne sìl aait
continu a traailler, et ce, dans les conditions suiantes : pendant les 30 premiers jours, 90 de cette
rmunration , pendant les 30 jours suiants, deux tiers de cette mme rmunration.

Lèmployeur peut aire controler le salari par un mdecin quìl choisit ,la contre-isite ,. Si le salari nàccepte
pas ce controle, lèmployeur peut reuser de continuer a erser les indemnits complmentaires. Ln outre,
lorsquùn controle eectu par un mdecin a la demande de lèmployeur, en application de làrticle L. 1226-1
prcit, conclut a làbsence de justiication dùn arrt de traail ou ait tat de lìmpossibilit de procder a
lèxamen de làssur, ce mdecin transmet son rapport au serice du controle mdical de la CPAM dans un dlai
maximal de 48 heures. Le rapport prcise si le mdecin diligent par lèmployeur a ou non procd a un examen
mdical de làssur concern. Au u de ce rapport, ce serice : Soit demande a la caisse de suspendre les
indemnits journalieres. Dans un dlai de 10 jours rancs a compter de la notiication de la dcision de
suspension des indemnits journalieres, làssur peut demander a sa caisse dàssurance maladie de saisir le serice
du controle mdical pour examen de sa situation. Ce dernier doit se prononcer dans un dlai de 4 jours rancs a
compter de la saisine du salari , Soit procede a un nouel examen de la situation de làssur. Ce nouel examen
est de droit si le rapport a ait tat de lìmpossibilit de procder a lèxamen de làssur.
b. o,avte
Dans ses relations aec la caisse, l'attribution dÌJ a l'assur se trouant dans l'incapacit physique de continuer ou
de reprendre le traail est subordonne a l'obligation pour le bniciaire de s'abstenir de toute actiit
,proessionnelle, de reprsentation du personnel ou sportie, non expressment autorise ,Cass. 2
eme
ci., 9 dc.
2010,.
Vis-a-is de lèmployeur, le salari en arrt maladie reste tenu de son obligation de loyaut. Le ait pour un salari
d'eectuer un oyage d'agrment dans un pays lointain pendant une priode d'arrt de traail mdicalement
justiie ne constitue pas un manquement a la loyaut ,Cass. soc., 16 juin 1998,. Dans un arrt du 12 octobre
2011, la Cour de cassation adopte une approche restrictie de lòbligation de loyaut : l'inobseration par le
salari de ses obligations a l'gard de la scurit sociale ne peut justiier un licenciement et que l'exercice d'une
actiit - mme lucratie - pendant un arrt de traail prooqu par la maladie ne constitue pas en lui-mme un
manquement a l'obligation de loyaut qui subsiste pendant la dure de cet arrt , pour onder un licenciement,
l'acte commis par un salari durant la suspension du contrat de traail doit causer prjudice a l'employeur ou a
l'entreprise ,Cass. soc., 12 oct. 2011 : n 10-16649. - V., auparaant, Cass. soc., 21 oct. 2003 : Justiie
lgalement sa dcision retenant qu'un salari aait commis une aute grae la cour d'appel qui relee que celui-ci,
employ en qualit de mcanicien, aait, durant un arrt de traail pour maladie, entrepris la rparation d'un
hicule pour son compte en aisant appel a un autre salari de la socit qui l'employait, de telles constatations
aisant ncessairement ressortir que le salari aait manqu a son obligation de loyaut eners son employeur,. Le
prjudice peut tre retenu lorsque lèmployeur erse illgitimement des IJ complmentaires alors que le salari
nèst pas dans lìmpossibilit physique dèxercer sa prestation de traail. A daut, il n`y a pas de aute.
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111
Sìl nà pas a excuter sa prestation de traail, il pese sur le salari une obligation de restituer a l'employeur les
lments matriels qu'il dtient et qui sont indispensables a la poursuite de l'actiit de l'entreprise ,Cass soc 18
mars 2003 : concernant un salari qui reuse de communiquer son mot de passe. - Dans le mme sens, Cass. soc.,
6 r. 2001 : concernant un VRP reusant de remettre son ichier client a son employeur,.
2. Rupture du contrat
Le salari malade est libre de dmissionner, mme si cela nèst pas a priori son intrt. Lèmployeur quant a lui ne
peut licencier pour maladie. Conormment a làrticle L. 1133-2 du Code du traail, làbsence du salari pour
maladie nèst pas en elle-mme une cause relle et srieuse de licenciement , tout licenciement ainsi prononc
serait discriminatoire, car isant l`tat de sant du salari et par la-mme atteint de nullit ,droit de demander la
rintgration dans lèntreprise , en cas de renonciation a ce droit, indemnisation a hauteur dàu minimum 6 mois
de salaires,. 1rois types de motis qui ne sont pas en lien aec la maladie sont inocables :
- la aute grae du salari, en raison de la iolation de son obligation de loyaut pendant làrrt maladie ,
- les motis conomiques comme une cessation de làctiit de lèntreprise ou une rorganisation pour
sauegarde de la comptitiit entrainant une suppression de nombreux postes ,
- le moti personnel tir des eets de làbsence pour maladie sur le onctionnement de lèntreprise : des
lors que le caractere rpt des absences ou la longueur de làbsence trouble graement le
onctionnement de lèntreprise et quìl est ncessaire de pouroir au remplacement diniti du salari
malade ,Soc., 16 juill. 1998,, lequel doit s'oprer dans l'entreprise qui l'emploie et non au sein du groupe
dèntreprises ,Cass. soc., 25 jan. 2012 : n 10-26502,.
Lèmployeur doit justiier de la ralit du trouble ncessitant un remplacement diniti. Ce remplacement
suppose lèmbauche dùn noueau salari par contrat a dure indtermine ,Soc., 13 mars 2001, dont la dure de
traail est au moins gale a celle du salari remplac ,Soc., 6 rier 2008. - La Cour de cassation controle les
remplacements en cascade rauduleux : sur lìrrgularit de lèmbauche dùn salari a temps partiel pour
remplacer un salari a temps plein mut en interne ain de pouroir au poste du salari en arrt maladie, Cass.
soc., 26 jan. 2011,. Lst exclu le recours a une entreprise de prestation de serices ,Cass. ass. Pln., 22 ar. 2011,.
Me remplacement diniti du salari malade sèntend de lèmbauche dùn autre salari dans son emploi. Llle
exclut ainsi que ce type de licenciement puisse conduire a une suppression dèmploi, celle-ci releant du domaine
du licenciement pour moti conomique. Si le licenciement a pour cause la dsorganisation de lèntreprise sans
quìl y ait pour autant besoin de pouroir a son remplacement diniti, le licenciement est sans cause relle et
srieuse et non atteint de nullit, ce qui est contestable.
Si la chambre sociale exigeait quìl ait t procd au remplacement diniti a la date du licenciement ,Soc., 5 juin
2002,, elle a par la suite assoupli sa jurisprudence en ormulant que le remplacement diniti deait interenir
dans un dlai raisonnable apres le licenciement ,Soc., 10 noembre 2004,. Un arrt du aril 2009 a pourtant
approu les juges du ond dàoir estim ond sur une cause relle et srieuse le licenciement dùn salari dont
le remplacement diniti tait interenu 3 mois aant la rupture ,Soc., aril 2009,. Par un arrt en date du 16
septembre 2009, la chambre sociale ait quelque peu oluer sa motiation en exigeant dornaant que le
remplacement diniti rsulte de la conclusion dùn contrat de traail a dure indtermine a une poque
proche du licenciement . Dans la prsente aaire, si le licenciement du salari absent a compter du 22 janier
1998 tait interenu le 28 juillet 1999, son remplacement diniti eut lieu des le 9 mars 1998, soit 16 mois aant
la rupture, entrainant la censure des juges du ond qui aaient estim le licenciement ond.

Lorsquùne conention collectie proit que si lìncapacit du salari absent pour cause de maladie ou
dàccident est telle quèlle suspend lèxcution du contrat de traail pendant plus de six mois, lèmployeur pourra
mettre en oure la procdure de licenciement , il est institu une protection du salari malade en interdisant a
lèmployeur dèngager la procdure de licenciement pendant les six premiers mois dabsence du salari pour
cause de maladie ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n10-11052,. Le licenciement prononc en
mconnaissance de ces dispositions conentionnelles est pri de cause relle et srieuse.
_______________
112
B. Au terme de la periode de suspension
J. La visite de reprise
Lorsque làrrt a dur au moins 30 jours ,Nouel art. R. 4624-22,, la priode de suspension prend in par la isite
de reprise assure par le mdecin du traail. Il est ncessaire alors que le salari se prsente a son traail ain que
lèmployeur organise la isite. Il incombe a lèmployeur de raliser au plus ite la isite au nom de lòbligation de
scurit de rsultat ,Cass. soc., 28 ar. 2011, en conoquant le salari par tous moyens , elle doit aoir lieu au plus
tard dans un dlai de huit jours a compter de la reprise. A daut de isite, le contrat est toujours suspendu
limitant les causes possibles de licenciement. Lèmployeur ne pourrait inoquer une insuisance proessionnelle.
Le non-respect du dlai constitue, en outre, un manquement a lòbligation de scurit de rsultat qui oure la
oie a une rupture imputable a lèmployeur produisant les eets dùn licenciement sans cause relle et srieuse
,Cass. soc., 6 oct. 2010,. Lorsque la aute est due a un mauais onctionnement du serice de sant au traail,
extrieur a lèntreprise, lèmployeur condamn peut se retourner contre le serice de sant au traail ,Cass. soc.,
31 mai 2012,.

Le salari, de son cot, peut prendre lìnitiatie de la isite de reprise , nanmoins, si le salari, sans se prsenter a
son traail, prend lìnitiatie de se rendre chez le mdecin du traail en nàertissant pas lèmployeur, cette isite
nèst pas une isite de reprise ,Cass. soc., 4 r. 2009. - Cass. soc., 26 jan. 2011,. De mme, si la isite nèst
organise que par le mdecin du traail, sans que lèmployeur le sache, cette isite nèst pas une isite de reprise
obligatoire , le salari ne commet pas de aute en ne s`y rendant pas ,Cass. soc., 28 ar. 2011,. Dans le but de
coordonner les regles du droit du traail aec celles de la scurit sociale, qui sont en principe indpendantes, la
Cour dcide que des lors que le salari inorme son employeur de son classement en inalidit deuxieme
catgorie sans maniester la olont de ne pas reprendre le traail, il appartient a celui-ci de prendre lìnitiatie de
aire procder a une isite de reprise laquelle met in a la suspension du contrat de traail ,Cass. soc., 25 jan.
2011. - Cass. soc., 15 r. 2011,.
Le mdecin du traail peut constater làptitude des le premier rendez-ous. Il ne peut constater lìnaptitude d'un
salari a son poste de traail qu'apres deux examens mdicaux espacs de deux semaines, sau dans le cas ou le
maintien du salari a son poste de traail entraine un danger immdiat pour la sant ou la scurit de l'intress
ou celle des tiers. Lìnaptitude ne peut tre dclare apres un seul examen mdical que si la situation de danger
ressort de l'ais du mdecin du traail. A daut, le ait que lèmployeur nàit organis quùne seule isite ne met
pas in a la priode suspension.
2. Les effets de la visite
A la suite de la isite, seul le mdecin du traail est comptent pour dclarer si le salari est apte ou non. Ses
recommandations sont lois. Nanmoins, les parties ont le droit de contester la dcision prise par le mdecin du
traail par un recours administrati deant lìnspecteur du traail. Le recours est adress dans un dlai de deux
mois, par lettre recommande aec ais de rception, a l'inspecteur du traail dont relee l'entreprise. L'ais
mdical d'aptitude ou d'inaptitude mentionne les dlais et oies de recours. Lìnspecteur du traail prend sa
dcision apres ais du mdecin inspecteur du traail ,Nouel art. L. 4624-34 et s.,.

Làis du mdecin du traail ne peut tre contest que par la oie du recours administrati ouert sous le controle
des juridictions administraties ,Soc., 2 rier 1994,. Il ne relee donc pas de la comptence du juge judiciaire
dòrdonner une expertise judiciaire pour apprcier le bien-ond de làis du mdecin du traail ,Soc., 12 mars
198,, ni de substituer son apprciation a celle du mdecin du traail ,Soc., 14 janier 199,. Ln cas de
prsomption de collusion rauduleuse, la seule possibilit par lèmployeur est de saisir lìnspecteur du traail. Ln
làbsence dèxercice de ce recours deant lìnspecteur du traail, làis du mdecin du traail sìmposait aux
parties ,Soc., 9 octobre 2001,. Le salari n'a pas l'obligation d'inormer l'employeur de l'exercice du recours qu'il
intente contre l'ais du mdecin du traail ,Cass. soc., 3 r. 2010,.
a. .ri. aàptitvae
i. Aptitude totale

Reintegration. Lorsque le mdecin du traail constate làptitude du salari a tenir son emploi, celui-ci reprend
làctiit qui tait prcdemment la sienne. Si son emploi nèxiste plus ou nèst plus acant, il doit tre rintgr
dans un emploi similaire. Constitue un emploi similaire, lèmploi comportant le mme nieau de rmunration, la
mme qualiication et les mmes perspecties de carriere que lèmploi initial ,Cass. soc., 24 mars 2010,. Il en
_______________
113
rsulte qu'en prsence d'un ais d'aptitude du salari a son poste de traail mis par le mdecin du traail,
l'employeur est tenu de reprendre le paiement des rmunrations au salari qui se tient a sa disposition, peu
important le recours exerc deant l'inspecteur du traail contre la dcision du mdecin du traail en raison des
diicults ou dsaccords qu'elle suscite ,Cass. soc., 9 ar. 2008,. Ne remplit pas ses obligation lèmployeur
lorsquàant la suspension de son contrat, le salari prenait son serice a Aubagne ,dpartement des Bouches-du-
Rhone, pres du lieu ou il rsidait pour eectuer des tournes dans la rgion PACA et qu'a l'issue de la suspension
de son contrat, il lui tait demand pour eectuer la mme tourne de prendre dsormais son serice le lundi
matin au dpart de Bailliers ,dpartement du 1erritoire de Belort, aec retour le endredi apres la liraison des
clients a Bailliers, ce dont il rsultait que l'emploi propos n'tait pas un emploi similaire ,Cass. soc., 24 mars
2010,.

ii. Aptitude partielle

Adaptation. Le mdecin du traail peut dclarer le salari apte aec rseres ou restrictions , cad aec
demande dàmnagement de poste comme la rduction du temps de traail, des cadences. ,Cass. soc., 28 jan.
2010, en lèspece, si le mdecin aait mis dìmportantes rseres, il nàait jamais rendu un ais dìnaptitude de
lìntresse aux onctions quìl aait auparaant,. Dans ce cas lèmployeur doit se conormer aux propositions du
mdecin du traail ou contester deant lìnspecteur du traail. Le juge ne saurait requaliier làis dàptitude aec
restriction en ais dìnaptitude ,Cass. soc., 10 no. 2009,. Le licenciement prononc pour inaptitude alors quùn
ais dàptitude aec restrictions a t donn est sans cause relle et srieuse.

Le salari est toujours en droit de contester la compatibilit du poste auquel il est aect aec les
recommandations du mdecin du traail. Il appartient alors a lèmployeur de solliciter un nouel ais en
prsentant les postes proposs au salari ,Cass. soc., 6 r. 2008,. 1enu dùne obligation de scurit de rsultat, il
ne peut imposer au salari de reprendre son poste ou un autre, non conorme a làis mis , le reus du salari
nèst pas une aute ,Cass. soc., 23 sept. 2009,. A daut, le ait pour lèmployeur dìmposer de maniere rpte, au
mpris des prescriptions du mdecin du traail, dèectuer des taches diiciles prooquant de nombreux arrts
de traail puis de proposer a plusieurs reprises un poste dùn nieau inrieur incompatible aec les
prconisations du mdecin du traail, constitue un harcelement moral ,Cass. soc., 28 jan. 2010,. Si les postes
sont compatibles et que cela nèntraine pas de modiication du contrat de traail, le reus du salari est auti. Si
les postes sont compatibles et entrainent une modiication du contrat de traail, le reus du salari est un droit.
Lèmployeur ne peut licencier le salari sur le moti tir du reus. La solution serait alors dàdmettre une nouelle
cause de licenciement en raison du trouble gnr dans le onctionnement de lèntreprise et de la ncessit de
pouroir au remplacement du salari. Pour l`heure, la question nà pas t pose a la Cour de cassation.
b. .ri. aìvaptitvae
Obligation de reclassement. Ln cas dìnaptitude mdicale dòrigine non proessionnelle, les juges, suiis par
le lgislateur ,C. tra., art. L.1226-2,, ont impos une obligation de reclassement du salari, ritable mcanisme
de rision pour imprision sociale . Il rsulte de làrticle L. 1226-2 du code du traail que lorsque, a lìssue
des priodes de suspension du contrat de traail conscuties a une maladie ou un accident non proessionnel, le
salari est dclar inapte par le mdecin du traail a reprendre lèmploi quìl occupait prcdemment, lèmployeur
lui propose un autre emploi appropri a ses capacits et aussi comparable que possible a lèmploi prcdent,
au besoin par la mise en oure de mesures telles que mutations, transormations de postes ou amnagement du
temps de traail ,Cass. soc., mars 2012 : n11-11311,. Nèst pas appropri aux capacits du salari l'emploi
de reclassement propos au salari n'tait pas accessible a celui-ci malgr une ormation proessionnelle , qui
sèst are ineicace dans la mesure ou c'est une ormation initiale qui aisait daut a l'intress lequel aait
des aptitudes manuelles mais aucune comptence en inormatique et comptabilit ,Cass. soc., mars 2012,
prc.,.

Pendant un dlai dùn mois a compter de làis dìnaptitude, lèmployeur nèst pas tenu de erser le salaire. Ln
pratique, les salaris ont un nouel arrt de traail. La dlirance dùn nouel arrt de traail nà pas pour
consquence juridique dòurir une nouelle priode de suspension du contrat de traail et de tenir en chec le
rgime juridique de lìnaptitude ,Cass. soc., 24 juin 2009. - Cass. soc., 5 jan. 2011,. Si le salari nèst pas reclass
ou licenci pendant cette dure, lèmployeur lui erse le salaire correspondant a lèmploi occup aant la
suspension. Le salaire correspondant a l'emploi que le salari occupait aant la suspension de son contrat de
traail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L. 1226-4 du code du traail,
comprend l'ensemble des lments constituant la rmunration du salari et oure droit, par application de
l'article L. 3141-22, a une indemnit de congs pays ,Cass. soc., 4 ar. 2012 : n10-1001,. Lòbligation de
_______________
114
reclassement perdure mme apres la in du dlai dùn mois ,Cass. soc. 21 mars 2012 : n10-12068,. Ce dlai dùn
mois ne peut tre ni prorog, ni suspendu, peu important que le mdecin du traail soit conduit a prciser son
ais apres la seconde isite ,Cass. soc., 25 mars 2009,.

Postes disponibles. Lòbligation est de moyens et non de rsultat. Cela ise tous les emplois disponibles au
moment du constat de lìnaptitude dans lèntreprise ou le groupe. Cela interdit lèmployeur de recourir a des
recrutements extrieurs sans aoir au pralable riier que le poste nàurait pas pu tre propos au salari inapte.

Postes conformes aux conclusions du medecin du travail. Lòbligation implique un rel eort de
recherche de lèmploi adapt aux possibilits du salari ,Cass. soc., 6 jan. 2010,. Il aut distinguer lìnaptitude
partielle de lìnaptitude totale. Le salari peut tre dclar inapte a son poste ou a seulement certains postes, ou
encore seulement a certaines taches. Dans ce cas, lèmploi propos est aussi comparable que possible a lèmploi
prcdemment occup, au besoin par la mise en oure de mesures telles que mutations ou transormations de
postes de traail dans lèntreprise ou le groupe, oire a des amnagements du temps de traail. Ln cas
dìnaptitude totale, la chambre sociale airme que làis du mdecin du traail dclarant un salari inapte a tout
traail, ce qui doit tre entendu comme une inaptitude a tout emploi dans lèntreprise ,Soc., juillet 2004,, ne
dispense pas lèmployeur, quelle que soit la position prise alors par le salari, de rechercher les possibilits de
reclassement par la mise en oure de mesures telles que mutations ou transormations de postes de traail au
sein du groupe auquel elle appartient ,Soc., 10 mars 2004. - Cass. soc., 9 juill. 2008 : Le classement d'un salari en
inalidit 2eme catgorie par la scurit sociale, qui obit a une inalit distincte et relee d'un rgime juridique
dirent, est sans incidence sur l'obligation de reclassement du salari inapte qui incombe a l'employeur par
application des dispositions du code du traail,. Le groupe de reclassement comprend les entreprises, mme a
l`tranger, dont les actiits, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'eectuer la permutation de
tout ou partie du personnel au sein desquelles les actiits permettent une permutation des salaris ,Cass. soc., 24
juin 2009,.

Proposition de reclassement. Ln cas de proposition de reclassement adresse au salari, celle-ci doit tre
prcise ain que le salari puisse sèxprimer en toute connaissance de cause. Seules les recherches de reclassement
compatibles aec les conclusions du mdecin du traail mises au cours de la isite peuent tre prises en
considration ain dàpprcier le respect par lèmployeur de son obligation ,Cass. soc., 6 jan. 2010,. Les
premieres ores de reclassement doient interenir apres làis diniti du mdecin du traail sinon elles sont
prmatures ,Cass. soc., 28 oct. 2009,.
Si le salari conteste la compatibilit du poste aec son tat de sant, il appartient a l'employeur, tenu d'une
obligation de scurit de rsultat, de solliciter un nouel ais du mdecin du traail ,Cass. soc., 23 sept. 2009,. Le
reus du salari de prendre le poste ne constitue pas une aute ,Cass. soc., 23 sept. 2009, , de mme, cela n`puise
pas lòbligation de lèmployeur si dàutres postes existent ,Soc., 30 no. 2010,.
Si le poste est compatible, le salari inapte a toujours le droit de reuser un poste de reclassement mme sìl ne
constitue quùn changement de ces conditions de traail : ne peut constituer en soi une cause relle et srieuse
de licenciement le reus par le salari du poste de reclassement propos par l'employeur en application de
l'article L. 1226-2 du code du traail lorsque la proposition de reclassement emporte modiication du contrat de
traail ou des conditions de traail ,Cass. soc., 26 jan. 2011,. Son reus ne serait entuellement auti que sìl a
demand des eorts plus importants que ceux prus lgalement a lèmployeur ,cration de poste, , nul ne peut
se contredire au dtriment dàutrui.

Reclassement impossible. Ln làbsence de postes disponibles ou conormes a son tat de sant ou si le
salari a reus les postes disponibles, lèmployeur peut licencier le salari pour inaptitude et impossibilit de
reclassement. Sur lui pesera la charge de la preue de la correcte excution de lòbligation , a daut de pouoir
justiier des dmarches et des recherches quìl aait pu entreprendre pour tenter de procder au reclassement au
nieau de lèntreprise et du groupe, lèmployeur iole son obligation de reclassement ,Cass. soc., 16 sept. 2009,.
La lettre de licenciement doit prciser lìmpossibilit de reclassement ,Cass. soc., 9 ar. 2008,. Le salari licenci a
la suite dùne inaptitude sans possibilit de reclassement a droit a lìndemnit lgale ou conentionnelle de
licenciement, sau aute grae de sa part. Pendant longtemps, le salari nàait pas le droit a son indemnit de
prais car il ne pouait excuter son contrat de traail. Le salari restait dans lèecti de lèntreprise sans tre
pay jusquà la in du prais, ce qui n`tait pas sans diicults pratiques pour lui. Cette indemnit tait
nanmoins due au salari dont le licenciement est dpouru de cause relle et srieuse en raison du manquement
de l'employeur a son obligation de reclassement conscutie a l'inaptitude ,Cass. soc., mars 2012 : n10-18118,.
Depuis la loi de simpliication du droit du 1 mars 2012, en cas de licenciement, le prais n'est pas excut et le
_______________
113
contrat de traail est rompu a la date de notiication du licenciement, sans indemnit compensatrice de prais.
Le prais est nanmoins pris en compte pour le calcul de l'indemnit de licenciement ,C. tra., art. L. 1226-4,.

Violation de l'obligation de reclassement. Le licenciement nèst pas atteint de nullit. Le salari peut obtenir
une indemnit de licenciement sans cause relle et srieuse. Si un salari ne peut en principe prtendre au
paiement dùne indemnit pour un prais quìl est dans lìmpossibilit physique dèxcuter en raison de son
inaptitude physique a son emploi, cette indemnit est due en cas de rupture du contrat de traail imputable a
l'employeur en raison du manquement a son obligation de reclassement ,Cass. soc., 24 juin 2009,.
II. Accident du travail et maladie professionnelle
De nombreuses regles sont identiques a celles dja tudies pour la maladie non proessionnelle. Cependant, le
lgislateur a entendu renorcer certaines dispositions en cas dàccident du traail et de maladie proessionnelle. Le
moti est tir de la thorie du risque. Comme làccident est d a lèntreprise, lèmployeur doit en assumer les
consquences. Quelles sont ses regles spciales

Il conient de noter, tout dàbord, que les regles protectrices applicables aux ictimes d'un accident du traail ou
d'une maladie proessionnelle s'appliquent des lors que la maladie postrieure ou lìnaptitude du salari, quel que
soit le moment ou elle est constate ou inoque, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette
maladie et que l'employeur aait connaissance de cette origine proessionnelle au moment du licenciement. Il en
est ainsi, alors mme quàu jour du licenciement, lèmployeur a t inorm dùn reus de prise en charge au titre
du rgime des accidents du traail ou des maladies proessionnelles ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n10-
11699,. L'application n'est pas subordonne a la reconnaissance par la caisse primaire d'assurance maladie du lien
de causalit entre l'accident du traail et l'inaptitude ,Cass. soc., 9 juin 2010. - Cass. soc., 28 mars 200,.
A. Pendant la periode de suspension
J. Suspension du contrat
La ictime d'un accident de traail doit prenir son employeur dans les 24 heures. L'employeur doit
immdiatement remettre au salari une euille d'accident : elle est indispensable a la prise en charge a 100 des
soins mdicaux. Les indemnits sont dues a partir du lendemain de l'arrt de traail, sans dlai de carence, et
pendant toute la dure de son incapacit de traail ainsi qu'en cas de rechute ou d'aggraation. Le jour ou se
produit l'accident est intgralement pay par l'employeur. L'indemnit journaliere est due pendant toute la
priode d'incapacit de traail, jusqu'a la gurison complete, la consolidation ,moment ou la lsion nèst plus
susceptible dòluer et ou on peut aluer le degr dìncapacit, ou le dces. Du 1
er
au 28
eme
jour, la SS donne 60
du salaire , au-dela, 80 . Ln cas dàccident du traail ou de maladie proessionnelle, lìndemnisation
complmentaire de lèmployeur interient des le premier jour dàbsence.
2. Rupture du contrat
Conormment a la thorie du risque, la loi interdit a lèmployeur dùser de son pouoir de rsiliation unilatrale
pendant la priode de suspension du contrat. La regle est assortie de deux exceptions :
- aute grae du salari en lien ou non aec la maladie ,
- impossibilit de maintenir le contrat pour un moti indpendant de l`tat de sant ,Soc., 15 mars 2005 :
lìmpossibilit peut rsulter de la cessation totale dàctiit de lèmployeur. - Une cause conomique en
elle-mme ne suit pas, Cass. soc., 21 no. 2000,.
Ln cas de mconnaissance de ces regles, le licenciement est nul. Le salari peut alors demander sa rintgration
dans lèntreprise. Le salari dont la rupture du contrat de traail est nulle et qui demande sa rintgration a droit
au paiement d'une somme correspondant a la rparation de la totalit du prjudice subi au cours de la priode qui
s'est coule entre la rupture et sa rintgration, dans la limite du montant des salaires dont il a t pri ,Cass.
soc., 25 jan. 2006,. Le salari qui ne demande pas sa rintgration, a droit, en toute hypothese, outre les
indemnits de rupture, a une indemnit rparant l'intgralit du prjudice rsultant du caractere illicite
du licenciement et au moins gale a six mois ,Cass. soc., 6 oct. 2010. - Cass. soc., 30 no. 2010,. Le salari a droit
a l'indemnit compensatrice de prais ,Cass. soc., 16 r. 2005,.
_______________
116
B. Au terme de la periode de suspension
Visite de reprise. L'employeur, tenu d'une obligation de scurit de rsultat en matiere de protection de la
sant et de la scurit des traailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'eectiit. Il ne peut des lors laisser un
salari reprendre son traail apres une priode d'absence d'au moins huit jours pour cause
d'accident du traail sans le aire bnicier lors de la reprise du traail, ou au plus tard dans les huit jours de
celle-ci, d'un examen par le mdecin du traail destin a apprcier son aptitude a reprendre son ancien emploi, la
ncessit d'une adaptation des conditions de traail ou d'une radaptation ou entuellement de l'une et de l'autre
de ces mesures. laute pour l'employeur d'aoir ait passer au salari arrt pendant au moins huit jours en raison
d'un accident du traail ou d'une maladie proessionnelle une isite de reprise, le contrat demeure suspendu.
L'employeur ne peut rsilier le contrat de traail a dure indtermine du salari, dont le droit a la scurit dans
le traail a ainsi t mconnu, que s'il justiie soit d'une aute grae de l'intress, soit de l'impossibilit ou il se
troue, pour un moti non li a l'accident, de maintenir ledit contrat ,Cass. soc., 28 r. 2006. - Cass. soc., 13
juill. 2010,.

Aptitude. Lorsque le mdecin du traail constate làptitude du salari a tenir son emploi, celui-ci reprend
làctiit qui tait prcdemment la sienne. Si son emploi nèxiste plus ou nèst pas acant, il doit tre rintgr
dans un emploi similaire.
Si lèmployeur ne satisait pas a son obligation de rintgration et quìl licencie le salari sans respecter
lòbligation de rintgration, le licenciement est atteint de nullit. Le salari peut demander au juge de proposer la
rintgration aec maintien des aantages. Dans la premiere hypothese ou en cas de reus de rintgration par
lùne des parties, une indemnit qui ne peut tre inrieure a 12 mois de salaires est oerte ,C. tra., art. L. 1226-
15,.
Inaptitude. Le salari dclar inapte a la suite dùne maladie ou dùn accident dòrigine proessionnelle doit se
oir proposer un emploi appropris a ses capacits ,C. tra., art. L. 1226-10,. Les propositions prennent en
compte les conclusions crites du mdecin du traail, apres ais des dlgus du personnel. Làis des dlgus
du personnel sur le reclassement du salari doit tre recueilli apres que lìnaptitude de lìntress a t constate et
aant la proposition a lìntress dùn poste de reclassement ,Cass. soc., 28 oct. 2009. - Cass. soc., 16 dc. 2010,,
aec lòbligation de leur ournir toutes les inormations ncessaires quant au reclassement du salari ,Cass. soc.,
13 juill. 2004,. Lorsque la consultation des dlgus du personnel nà pas pu aoir lieu en raison dùne aute de
lèmployeur qui ne justiie ni dùn proces-erbal de carence des lections proessionnelles, ni de lìmpossibilit
dèngager celles-ci aant dàoir engag la procdure de licenciement, celui-ci ne peut tre prononc ,Cass. soc.,
23 sept. 2009,.
Sìl ne peut proposer un autre emploi, lèmployeur est tenu de notiier au salari les motis qui sòpposent a son
reclassement. Sìl ne le ait pas, une indemnit compensatrice du prjudice subi doit tre donne au salari.
A lìssue dùn dlai dùn mois a compter de lèxamen mdical de reprise, si le salari nèst pas reclass ou licenci,
lèmployeur lui erse le salaire correspondant a lèmploi que celui-ci occupait aant la suspension.

Le salari licenci alors que lèmployeur sèst acquitt de son obligation de rechercher un poste de reclassement, a
droit a une indemnit spciale de licenciement et a une indemnit compensatrice dùn montant gal a lìndemnit
compensatrice de prais ,V. not., Cass. soc., 28 sept. 2011 : n10-1845 : les indemnits accordes, en
application des articles L. 1226 - 14 et L. 1226 - 15 du code du traail, au salari ictime d'un accident du traail
ou d'une maladie proessionnelle, sont calcules sur la base du salaire moyen qui aurait t peru par l'intress au
cours des trois derniers mois s'il aait continu a traailler au poste qu'il occupait aant la suspension du contrat
de traail prooque par l'accident du traail ou la maladie proessionnelle , en cas de rechute donnant lieu a une
nouelle suspension lie a cet accident ou a cette maladie, le salaire de rrence doit tre calcul, sau
dispositions conentionnelles plus aorables, sur la base du salaire moyen des trois derniers mois aant la
nouelle priode de suspension du contrat de traail due a cette rechute ,.

Le salari est cependant pri de ces indemnits lorsque son reus du ou des postes de reclassement a un
caractere abusi. Lorsque le poste propos entraine une modiication du contrat de traail, le reus ne peut tre
abusi ,Cass. soc., 30 no. 2010,.

Lorsque le licenciement est prononc sans que lèmployeur ait satisait a son obligation de reclassement ,ou de
consultation des dlgus du personnel,, le salari a droit a une indemnit qui ne peut tre inrieure a 12 mois de
salaires ,Cass. soc., 16 dc. 2010 : l'omission de la ormalit substantielle de consultation des dlgus du
personnel et la mconnaissance par l'employeur des dispositions relaties au reclassement du salari dclar
inapte ne peuent tre sanctionnes que par une seule et mme indemnit ,.
_______________
117
Lorsquùn salari a t licenci en raison dùne inaptitude conscutie a un accident du traail qui a t jug
imputable a une aute inexcusable de lèmployeur, il a droit a une indemnit rparant la perte de son emploi due a
cette aute de lèmployeur. Le prjudice rsultant de la perte de lèmploi constitue un prjudice distinct de celui
donnant lieu a rparation arente a làccident du traail ayant pour origine la aute inexcusable de lèmployeur
,Cass. soc., 14 ar. 2010,.
2. Conges familiaux
I. Maternite
Le lgislateur est interenu pour assurer la protection de la maternit qui nèst quùn diminuti de lìnterdiction
des discriminations et garantissant le lien mere,enant qui peut tre perturb en cas de perte dèmploi ,Dir. du
19 oct. 1992,. La priode de la maternit nèntraine pas dans sa totalit une suspension du contrat. Il aut
distinguer quatre priodes qui se cheauchent aec des regles de protection qui se cheauchent galement.
A. Periode globale de protection
Duree de la protection. La priode commence au dbut de la grossesse ,cad tat de grossesse mdicalement
constat, et se termine quatre semaines apres le retour du cong maternit.

Rgles de protection : limitation des motifs de rupture. Durant cette priode, une interdiction de principe
est pose : lèmployeur ne peut rompre ,mme dùn commun accord, le contrat de traail dùne salarie
Deux exceptions sont admises : sau sìl justiie :
- dùne aute grae non lie a l`tat de grossesse ,
- dùne impossibilit de maintenir le contrat pour un moti tranger a la maternit.
Lèmployeur est tenu d`noncer lùn de ces motis dans la lettre de licenciement ,Cass. soc., 21 jan. 2009,.
La salarie quant a elle est en droit de dmissionner sans prais ou indemnits de rupture ,comme une clause de
ddit,.

Rvptvre ae ta perioae aè..ai. - Lìnterdiction prue ci-dessus ne sàpplique pas a la rupture de la priode dèssai
tant donn quùne regle spciale existe a làrticle L. 1225-1 C1 qui proit, non pas la nullit, mais de simple
dommages-intrts. 1outeois, des juges du ond estiment qu` il rsulte de l'article L.1132-1 du code du traail,
modii par la loi du 23 mars 2006 sur l'galit salariale insrant l'tat de grossesse dans la liste des
discriminations prohibes, que la salarie qui tablit que l'employeur a rompu son contrat en raison de sa
grossesse peut inoquer la nullit de la rupture, ce qui lui permet de demander sa rintgration dans l'entreprise
et de rclamer le paiement de ses salaires entre la date de la rupture et celle de la condamnation, outre des
dommages-intrts. Des lors que l'employeur ne peut ournir au juge aucun lment de nature a tablir que la
rupture serait onde sur des circonstances trangeres a l'tat de grossesse de la salarie, que l'employeur n'a pas
t rellement en mesure d'apprcier sa aleur proessionnelle en l'tat d'une tres courte dure de traail
eectue, et que la rupture a t prononce a l'annonce aite par la salarie de la reprise de son traail apres son
cong maternit, la rupture du contrat de traail est en rapport aec la grossesse de la salarie et doit tre dclare
nulle ,CA Versailles 11 r. 2010,.

avte grare. - Une aute grae est un moti en principe objecti tranger a toute discrimination. Mais le texte ise
surtout a protger la grossesse. Le critere dterminant est celui de làbsence de lien aec l`tat de grossesse. Du
ait des complications que peut gnrer la grossesse, l`tat psychologique de la salarie ,ragile , peut entrainer
des exces d`humeur. Ces exces ,aboutissant mme a des insultes, ont lòbjet dùne immunit ,Cass. soc., 18 ar.
2008 : L'article L. 122-25-2 du code du traail, interprt a la lumiere de la Directie 92,85,CLL du 19 octobre
1992, n'autorise l'employeur a rsilier le contrat de traail d'une salarie en tat de grossesse que dans des cas
exceptionnels, s'il justiie d'une aute grae de l'intresse non lie a son tat de grossesse ou de l'impossibilit ou
il se troue, pour un moti tranger a la grossesse, l'accouchement ou l'adoption, de maintenir le contrat. Ln
consquence, encourt la cassation un arrt de cour d'appel qui a considr que le licenciement pour aute grae
tait justii, sans aoir caractris un manquement dpouru de lien aec l'tat de grossesse de la salarie rendant
impossible son maintien dans l'entreprise,.

_______________
118
vpo..ibitite ae vaivtiev. - Lèxistence dùn moti conomique ne caractrise pas lìmpossibilit de maintenir le
contrat ,Cass. soc., 21 mai 2008,. L'existence d'une clause contractuelle de rsiliation d'un contrat de traail en
raison de la rupture d'un autre contrat de traail ne constitue pas en soi, au sens de l'article L. 122-25-2 du Code
du traail, une impossibilit de maintenir le contrat de traail d'une salarie en tat de grossesse ,Cass. soc., 16
juin 2004 : pour la gestion dùn hotel Accord , une salarie a t engage en qualit d'adjointe de direction ain
d'assister son poux engag par contrat de traail distinct du mme jour en qualit de directeur. Les contrats
taient stipuls indiisibles : la rupture de lùn entrainant obligatoirement la rupture de làutre. La Cour de
cassation dnie tout eet a cette clause,. Lìmpossibilit de maintenir le contrat est caractris par la suppression
,relle, Cass. soc., 20 juin 1995, du poste due a un cas de orce majeure ou un licenciement conomique
prononc dans le cadre dùn redressement judiciaire ou une liquidation judiciaire ,Sol. implicit., Cass. soc., 4 r.
2003,.

icevcievevt iv;v.tifie. - 1out licenciement injustii ou non moti est sanctionn par sa nullit ,Cass. soc., 19 no.
199, comptence du juge des rrs pour trouble maniestement illicite,. La salarie peut alors demander sa
rintgration, la nullit tant tablie , lèmployeur sera condamn a rintgrer cette salarie dans son emploi, ou a
daut, dans un emploi quialent ,Cass. soc., 30 ar. 2003, et a lui erser les salaires dont elle a t prie du ait
de son licenciement ,Cass. soc., 19 no. 199,.
Si la salarie ne demande pas sa rintgration, lèmployeur est alors condamn a payer :
- les indemnits de licenciement et de prais ,en làbsence de aute grae, ,
- des dommages-intrts rparant le prjudice rsultant du caractere illicite du licenciement ,Cass. soc., 9
oct. 2001, ,
- le montant du salaire qui aurait t peru pendant la priode de protection couerte par la nullit ,Art. L.
1225-1. - Cass. soc., 10 no. 1993 : mme cette solution est discute,.

Rgle speciale. Si un licenciement a t prononc, sans que lèmployeur ou la salarie ne soit au courant de sa
grossesse mais quèlle apprend par la suite quèlle l`tait, le licenciement est annul si la salarie inorme ,par tout
moyen, Cass. soc., 9 juill. 2008, lèmployeur dans un dlai de 15 jours a compter de la notiication. Le 8 juin
2011, la chambre sociale a jug que Le dlai de quinze jours dont dispose la salarie pour inormer lèmployeur
de son tat de grossesse court a compter du jour ou le licenciement a t eectiement port a la connaissance
de celle-ci`, cassant làrrt qui ait courir le dlai de quinze jours a compter de la notiication de la rupture par
lettre recommande aec accus de rception retourn aec la mention non rclame`. Commentant cette
dcision, Stphane Brissy estime ,JCP 2011, d. social, n 1388, que la solution de cet arrt peut tre tendue a
dàutres dlais de ce type, tel que le dlai de douze mois pour contester la rgularit ou la alidit dùn
licenciement pour moti conomique` et, plus gnralement, quìl serait logique que la position dgage dans cet
arrt soit gnralise en matiere de licenciement, puisque la recherche dùne inormation claire et complete du
salari irrigue largement les regles de droit dans ce domaine`.

Lènoi du courrier n'a pas simplement pour eet de suspendre le licenciement pour lui aire prendre eet a
l'issue de la priode de protection, mais entraine sa nullit de plein droit ,Cass. soc., ar. 2004,. Lèmployeur est
alors tenu de rintgrer immdiatement la salarie ,Cass. soc., 9 juill. 2008 : Il rsulte du 2eme alina de l'article
L. 122-25-2, deenu L. 1225-5, du code du traail, que lorsqu'une salarie notiie a l'employeur qu'elle est en tat
de grossesse, son licenciement doit tre annul et que lorsque l'employeur, a la suite de la notiication, ne reient
que tardiement sur sa dcision de licencier, la salarie n'est pas tenue d'accepter la rintgration propose ,.
Dans ce cas, la salarie a le droit de perceoir lènsemble de sa rmunration mme si elle nèst pas
matriellement rintgre sans dduction des indemnits perues par la SS ou làssurance chomage ,Cass. soc., 10
no. 1993,. Lànnulation est carte si la rupture reposait sur une aute grae non lie a l`tat de grossesse ou une
impossibilit de maintenir le contrat.
B. Premire periode intermediaire de protection
Duree. Lntre l`tat de grossesse et le dbut du cong maternit, cad qui se termine au plus tard 6 semaines
aant la date prsume de làccouchement.

Rgles : Maintien et adaptation. Il y a maintien de la relation de traail. Nanmoins, une adaptation est
possible. Apres ais du mdecin du traail, la salarie peut tre dispense dèxcuter une partie de sa tache
habituelle. Cette dispense peut se traduire par une rduction du temps de traail ,ce nèst pas un mi-temps
thrapeutique, car une salarie enceinte nèst pas malade !,, par un changement proisoire dàctiit ou par une
_______________
119
suspension du contrat de traail ,en cas de complication de sant, la salarie peut bnicier dùn arrt maladie,
aec une garantie de rmunration ,Cass. soc., 19 jan. 1999,.
C. Deuxime periode intermediaire de protection
Duree. A partir de la 6
e
semaine prcdant la date prsume de làccouchement, sòure une seconde priode
qui dure en principe 16 semaines.

Rgles : suspension et interdiction absolue de rupture. La salarie est dispense totalement de lòbligation
de ournir un traail. Durant cette priode de suspension, la salarie peroit des indemnits journalieres
maternit erses par la scurit sociale. Les indemnits journalieres sont gales a un salaire journalier de base,
calcul a partir de la moyenne des salaires des 3 derniers mois, diminu des cotisations sociales et de la CSG, soit
19,68 , dans la limite du plaond mensuel de la scurit sociale, soit 2946 euros. Le montant minimum est de
8,2 euros par jour.

Aucun licenciement ,mme justii, ne peut tre signifie pendant cette priode ,Cass. soc., 19 mars 2008 :
mme si l'employeur justiie de l'impossibilit ou il se troue, pour un moti tranger a la grossesse, a
l'accouchement ou a l'adoption, de maintenir le contrat de traail d'une salarie, le licenciement ne peut prendre
eet ou tre signii pendant la priode de suspension du contrat de traail rsultant du cong de maternit,. A
daut, le licenciement est atteint de nullit. Ln ce cas, la salarie ictime d'un licenciement nul a droit au
paiement d'une indemnit rparant intgralement le prjudice rsultant du caractere illicite du licenciement, dont
le montant est souerainement apprci par les juges du ond des lors qu'il est au moins gal a 6 mois de
salaires ,Cass. soc., 19 mars 2008,. La Cour en a dduit ,suiant en cela la position de la CJCL du 11 oct. 200,
que mme une mesure prparatoire du licenciement utur de la salarie est impossible, ain de protger l`quilibre
psychologique de la mere qui pourrait làpprendre ,Cass. soc., 15 sept. 2010 : Vu l'article L. 1225-4 du code du
traail interprt a la lumiere de l'article 10 de la Directie 92 , 85 du 19 octobre 1992 , l'engagement d'un
salari pour remplacer |la salarie[ durant son cong de maternit aait eu pour objet de pouroir a son
remplacement diniti, de sorte qu'il caractrisait une mesure prparatoire a son licenciement interdite pendant la
priode ,.
Quèn est-il du licenciement justii prononc antrieurement a la priode de protection mais dont les eets ne
sont pas puiss en raison du dlai de prais La Cour de cassation ne sèst pas encore prononce. La lettre du
texte semble indiquer que le licenciement est seulement suspendu dans ses eets.
D. 1roisime periode intermediaire de protection
Duree. Quatre semaines apres le retour de cong maternit.

Rgles : reintegration. A lìssue du cong maternit, la salarie doit tre rintgre. La salarie passe alors une
isite mdicale post cong de maternit , qui a pour seul objet d'apprcier l'aptitude de l'intresse a reprendre
son ancien emploi, la ncessit d'une adaptation des conditions de traail ou d'une radaptation de la salarie ou
entuellement de l'une et de l'autre de ces mesures. Cette isite n'a pas pour eet de direr jusqu'a cette date,
la priode de protection de quatre semaines. Il ne sàgit pas dùne isite de reprise apres maladie ou accident ,la
maternit nèst pas une maladie,. Par consquent, mme si la salarie nà pas eu de isite de reprise, la priode de
suspension est achee ,Cass. soc., 29 sept. 2004,.
La rintgration se ait dans lèmploi prcdemment occup ou, si lèmploi nèst plus disponible, dans un emploi
similaire assorti d'une rmunration au moins quialente, dùne mme qualiication et de perspecties dàenir
identique. Dans un arrt du 16 dcembre 2008, la chambre sociale de la Cour de cassation airme qu'il rsulte
des dispositions de l'article L. 1142-1 du mme code, interprt a la lumiere des articles 2, paragraphe 3, et 5
paragraphe 1, de la directie n 6-20-CLL du Conseil du 9 rier 196 du Conseil des Communauts
Luropennes relatie a la mise en oure du principe de l'galit de traitement entre hommes et emmes en ce qui
concerne l'acces a l'emploi, a la ormation et a la promotion proessionnelle et les conditions de traail, qu'une
salarie, pour laquelle une promotion a t enisage par l'employeur, ne peut se oir reuser celle-ci en raison de
la surenance d'un cong de maternit. Dans l'espece, une salarie, qui occupait de ait les onctions de poste de
responsable de direction depuis 1 mois, et qui remplissait les conditions pour le aire, n'aait pas t nomme a
ce poste a son retour de cong maternit. La Cour de cassation approue la cour d'appel d'aoir considr que
l'employeur aait agi de maniere discriminatoire, en nommant sur ce poste un salari masculin enant d'un autre
secteur, puis, apres le dpart a la retraite de ce dernier, un autre collegue masculin, seul le cong maternit
_______________
120
pouant expliquer que la salarie n'ait pas t retenue. Cet arrt s'inscrit dans la logique jurisprudentielle tant de la
Cour de cassation que de la CJCL. Un arrt du 19 juillet 1998, rendu apres question prjudicielle pose a la
CJCL, a jug que te. articte., paragrapbe , et : paragrapbe 1, ae ta airectire av ferrier 1 av Cov.eit ae. covvvvavte.
evropeevve. retatire a ta vi.e ev oevrre av privcipe ae tegatite ae traitevevt evtre bovve. et fevve. ev ce qvi covcerve tacce. a
tevptoi, a ta forvatiov et a ta provotiov profe..iovvette et te. covaitiov. ae trarait, .oppo.evt a vve regtevevtatiov vatiovate qvi
prire vve fevve av aroit atre votee et, par roie ae cov.eqvevce, ae povroir profiter avve provotiov profe..iovvette par .vite avve
ab.evce ae tevtrepri.e ev rai.ov avv covge ae vatervite ,Soc., 18 juillet 1998, Bull., 1998, V, n 392 , CJCL, 30 aril 1998,
a. C-136,95, Rec., I, n 02011,. Il s'agissait en l'espece d'une discrimination indirecte, ce qui n'est pas le cas
dans làrrt de 2008. Mais une telle analyse est bien idemment transposable a un cas de discrimination directe.

Si le poste est pouru par un autre salari, lèmployeur peut demander a la salarie de traailler sur un autre poste
similaire sans modiication des lments essentiels, cad conorme a sa qualiication. Ln prsence du reus de la
salarie d'accepter un simple changement dans ses conditions de traail, conorme a l'intrt de l'entreprise
qui tait de conserer au poste anciennement occup par l'intresse le salari qui l'y aait remplace ,
le licenciement est alors possible. Ln eet, cette obligation de rintgration nìnterdit pas le licenciement de la
salarie ,Cass. soc., 22 mai 199,. Pendant ses quatre semaines suiant l'expiration des priodes de suspension du
contrat de traail pour cong de maternit, le licenciement pour aute grae non lie a l'tat de grossesse ou pour
impossibilit de maintenir le contrat pour un moti tranger a la grossesse ou a l'accouchement est possible ,Cass.
soc., 1 r. 2010,. Nanmoins, ne constitue pas une aute grae le reus d'une modiication des horaires de
traail d'une salarie a son retour de cong de maternit qui inoque des obligations amiliales imprieuses ,Cass.
soc., 14 dc. 2005,. Postrieurement a la priode de quatre semaines, le droit commun du licenciement
sàpplique.
II. Conge paternite (non etudie)
III. Conge d'adoption (non etudie)
IV. Conge parental d'education (non etudie)
3. Conges professionnels
I- Conge individuel de formation (non etudie)
II- Conge creation d'entreprise (non etudie)
4. Conges payes
,Non tudi,
Cass. soc., 16 r. 2012 : n10-21300 : Les congs pays annuels, acquis au cours de lànne
prue par le code du traail ou la conention collectie, que le salari nà pu prendre en raison
dàbsences lies a une maladie, un accident du traail ou une maladie proessionnelle, doient
tre a noueau reports quand le salari sèst trou dans lìmpossibilit de les prendre en
intgralit en raison dùne rechute dàccident du traail .

Chapitre 2. La modification du contrat de travail
Lorsque lèmployeur sàise de modiier la relation de traail, le salari est-il tenu de lèxcuter aux nouelles
conditions Sur le ondement de làrticle 1134 du Code ciil, lèmployeur ne saurait riser le contrat de aon
unilatrale. Il aut làccord du salari. Cette interdiction nèst que l`cho, pendant lèxcution du contrat, de
làrticle 1129 du Code ciil relati a la ormation du contrat : lòbjet du contrat doit tre dtermine oire
dterminable selon des lments objectis indpendants de la olont unilatrale de lùne des parties. Mais, une
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121
entreprise a besoin dòluer au gr des ncessits conomiques. Comment ont t appliques et sont appliques
ces regles du droit commun des contrats en droit du traail
Section J. Les qualifications de modification du contrat et de changement
des conditions de travail
Ln droit commun, lènsemble du contenu obligationnel est le rsultat de làccord explicite ou implicite des
parties, qui ne peut tre modii sans un nouel accord. Une telle solution est cependant trop dogmatique en
droit du traail. Lòbligation de subordination du salari doit laisser place a une relatie indtermination du
contenu obligationnel : en dàutres termes, le pouoir de direction exige de permettre a lèmployeur de changer
librement certains lments. Une premiere distinction entre modiication substantielle et non substantielle a t
propose en jurisprudence , elle supposait que soit enisag le bouleersement prooqu par la modiication
dans la ie sociale et amiliale du salari, ce qui renoyait a une approche subjectie de la modiication.
Conormment a cette approche, la Cour de cassation laissait aux juges du ond le pouoir dàpprcier
souerainement lèxistence dùne modiication substantielle du contrat de traail. Par un arrt du 10 juillet 1996,
la chambre sociale de la Cour de cassation abandonne les criteres de la modiication substantielle ou non
substantielle pour adhrer a une analyse objectie du contrat de traail :
Si la transormation concerne lùn des lments du contrat, la Cour de cassation la qualiie de voaificatiov
av covtrat ae trarait qui ne peut interenir sans le consentement du salari.
Si la transormation porte sur les conditions dans lesquelles sèxcutent la relation de traail, la Cour de
cassation la qualiie de simple cbavgevevt ae. covaitiov. ae trarait appartenant au simple pouoir de direction
de lèmployeur.
Puisque la rdaction dùn iv.trvvevtvv nèst pas ncessaire pour alider la ormation du contrat, la dinition de
chacun des lments nèst pas toujours idente. Il en est de mme en prsence dùn contrat crit puisque
certains contrats sont incomplets. Au demeurant lèxistence dùn crit ne rend pas ncessairement toutes les
clauses essentielles, sous peine de ider le sens et la porte de lòbligation de subordination du salari. Il reient
alors au juge de dterminer au regard de lèxcution de la relation de traail les lments essentiels ou
dterminants du consentement en reprenant les obligations principales du contrat de traail , 1,. Les parties
peuent cependant moduler en partie ce qui appartient au pouoir de direction ou au socle contractuel , 2,.
J. La modification du contrat de travail en l'absence de clause
Quels sont les lments objectiement essentiels Il nèst pas ais de dlimiter de aon strictement objectie les
lments constitutis du contrat de traail. Il conient, pour ce aire, de sonder l`conomie dùn tel contrat qui
renoie a deux obligations principales : le traail et la rmunration. Un controle de qualiication de ces lments
est opr, en principe, par la Cour de cassation. Il conient au pralable de prciser quèn raison de lìvtvitv.
per.ovae inhrent au contrat de traail, que le changement dèmployeur non pru par la loi suppose làccord du
salari ,Cass. soc., 28 mars 2000,. Pour la Cour de cassation, le changement conentionnel dèmployeur constitue
en outre non pas une modiication du contrat mais une noation du rapport contractuel, cad le premier contrat
est teint et un second apparait ,Cass. soc., 8 ar. 2009. - 3 mars 2010,.
I. La remuneration
Cet lment est absolu des lors que sa source est contractuelle : toute modiication, opre directement ,par
modiication de la clause du contrat ixant le montant ou la structure de la rmunration ou par suppression dùn
aantage en nature, ou indirectement ,par modiication dùn autre lment tel le lieu de traail, le temps de traail
ou la qualiication,, requiert làccord du salari.
Cass. soc., 5 mai 2010 : Le mode de rmunration contractuel d'un salari constitue un lment du contrat de
traail qui ne peut tre modii sans son accord, peu important que le noueau mode soit plus aantageux .

Ln reanche, la modiication de la rmunration ixe seulement par le statut collecti sìmpose au salari. Dans
un arrt du 2 mars 2011, la Cour de cassation est enue rappeler le pouoir de direction de lèmployeur sur la
ixation des objectis qui nònt pas ait lòbjet dùn commun accord aec les salaris. Lorsque les objectis sont
dinis unilatralement par l'employeur dans le cadre de son pouoir de direction, celui-ci peut les modiier des
lors qu'ils sont ralisables et qu'ils ont t ports a la connaissance du salari en dbut d'exercice , nonobstant le
_______________
122
ait que la ixation des objectis dterminent la rmunration du salari. Au demeurant, l'aenant au contrat de
traail stipulait que la dtermination des objectis conditionnant la rmunration ariable du salari releait du
pouoir de direction de l'employeur .
II. Le travail
A. Duree/horaires
J. Duree
Làccord du salari est toujours ncessaire pour modiier la dure du traail ,Cass. soc., 20 oct. 2008,. Il existe
nanmoins des exceptions lgales au proit de lèmployeur. Par exemple, lùtilisation du contingent d`heures
supplmentaires nèntraine pas de modiication du contrat du traail , cela appartient au pouoir de direction de
lèmployeur ,augmentation ponctuelle de la dure du traail ia le contingent d`heures supplmentaires, Cass.
soc. 9 mars 1999, Bull. ci. V, n103,. Lorsqu'une astreinte est une sujtion lie a une onction et que le titulaire
de cette onction n'y est pas systmatiquement soumis, sa mise en place ou sa suppression par l'employeur ne
constitue pas une modiication du contrat de traail ,Cass. soc., 13 juill. 2010,.

Ln dehors de ces exceptions, làccord est ncessaire. Ainsi, la Cour aait jug que l'instauration d'une
modulation du temps de traail ,inluenant la rmunration des heures supplmentaires, constitue une
modiication du contrat de traail qui requiert l'accord expres du salari dja en onction ,Cass. soc., 28 sept.
2010,. Le lgislateur a combattu cette jurisprudence dans une loi du 1 mars 2012 dite de simpliication du droit.
Selon le nouel article, la mise en place dùne rpartition des horaires sur une priode suprieure a la semaine et
au plus gale a lànne prue par un accord collecti ne constitue pas une modiication du contrat de traail
,Rappr., Cons. const., 15 mars 2012 : n2012-649,.
2. Horaires et jours de travail
a. Privcipe
Si la dure est un lment du contrat de traail, la rpartition, lòrganisation de cette dure au cours dùne journe
ou dùne semaine ne lèst pas. Les horaires de traail ont partie intgrante du pouoir de direction de
lèmployeur ,Cass. soc. 14 dc. 2005,. La rpartition du temps de traail au sein de la semaine nèst donc pas par
nature contractuelle ,Cass. soc. 22 . 2000,. Par exemple, traaillant sur un site du lundi au endredi de 5
heures 30 a 10 heures et de 15 a 1 heures ainsi que le samedi de heures 30 a 10 heures, une salarie a t
aecte sur deux sites par courrier selon la rpartition de l'horaire de traail suiante : du lundi au jeudi de 15
heures a 1 heures 30 et de 18 heures a 21 heures, le endredi de 12 heures 30 a 15 heures et de 16 heures a 21
heures et le samedi de 10 heures a 12 heures 30 et de 1 heures a 20 heures . La salarie ne pouait reuser au
moti que ces noueaux horaires reprsentaient un bouleersement de ses conditions de traail ,Cass. soc., 3 no.
2011 : Bull. ci. V, n10-1402,.
b. ceptiov.
Cette regle est relatie lorsque les horaires ou le jour de traail exig par lèmployeur est contraire a la nature
mme du contrat ou inluence la rmunration.
1emps partiel : les horaires de traail sont un lment essentiel du contrat de traail a temps partiel ,Cass. soc.,
6 ar. 1999,.
1ravail le dimanche : Mme aec une autorisation administratie, le ait de traailler le dimanche, alors quìl
sàgit de la journe lgale de repos hebdomadaire, est une modiication du contrat de traail , au demeurant, elle
entraine par accessoire une modiication de la rmunration ,ex : une demi-journe de traail supplmentaire
dans la semaine quiaut a un changement des conditions de traail, en reanche traailler un dimanche sur deux
au lieu dùn dimanche sur trois quiaut a une modiication du contrat de traail, Cass. soc. 1 no. 2004,.
Comme lìndique un arrt rcent du 2 mars 2011 : la nouelle rpartition de l'horaire de traail aait pour eet
de prier le salari du repos dominical, ce qui constituait une modiication de son contrat de traail qu'il tait en
droit de reuser . La ncessit dùn accord est carte dans les secteurs ou il est dùsage de traailler dimanche
,Lx. Cures thermales,.
Cycles de travail : Le traail par cycles continus ou discontinus est galement un lment essentiel du contrat
dont la modiication exige le consentement du salari ,Soc., 18 dc. 2000 : , il en est ainsi lorsque l'horaire
_______________
123
journalier de 4 heures 30 a 11 heures 30 aec une pause d'une demi-heure est transorme en deux priodes
distinctes l'une de 4 heures 30 a 8 heures 30, l'autre de 14 heures 30 a 1 heures. - Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull.
ci. V, n10-30033, peu important que la dure du traail et la rmunration taient restes identiques ,.
1ravail de nuit : le passage dùn horaire de nuit a un horaire de jour nàppartient pas au pouoir de direction de
lèmployeur. La dcision de lèmployeur relatie aux horaires, qui aut en principe changement des conditions de
traail, sera qualiie de modiication du contrat a partir du moment ou la transormation des conditions de
traail dpasse un certain seuil dìntensit ix implicitement ou explicitement par les dispositions lgales tendant
a protger la ie amiliale ou la sant des salaris.
B. Qualification professionnelle/tches
J. Qualification et fonction
La qualiication proessionnelle est logiquement un lment dterminant du consentement dùn salari ou dùn
employeur ,Cass. soc. 16 dc. 1998,. Le ait d`tre un cadre, agent de maitrise, ourier qualii. ait partie de
lìdentit sociale dùne personne. Les onctions sont tout autant protges, car le ait dàoir des onctions
manuelles ou intellectuelles ait partie des lments essentiels ,Cass. soc., 24 jan. 2001 : le ait de conier a une
salari engag en qualit de rceptionniste de nuit dans un hotel la tache de dresser les couerts du petit djeuner
constitue une modiication du contrat, en ce quèlle nèntre pas dans les attributions de son poste quèlle tait
habituellement assure par le serice catria de l`hotel ,. La suppression par lèmployeur dùne tache du salari
a laquelle tait attache une prime est constitutie dùne modiication du contrat de traail, car elle est une
iolation de lòbligation de ournir le traail conenu. De mme, en cas dòlution de carriere, toute promotion
ncessite làccord expres du salari ,Cass. soc., 6 juill. 2010,.
2. 1ches
A lìntrieur de la qualiication et des onctions, lèmployeur est libre de dterminer les taches de son
subordonn. Si la qualiication du salari, dinie par ses onctions rellement exerces ,Cass. soc. 21 mars
1985,, est contractualise, tel nèst pas le cas du poste auquel il est aect : un changement de tache entrant
dans la qualiication du salari nèst pas une modiication du contrat ,Cass. soc. 24 aril 2001,. Làugmentation de
la cadence de traail, qui nà aucune incidence sur la rmunration ou le temps de traail, constitue un simple
changement des conditions de traail ,Cass. soc., 20 oct. 2010,. La cration d'un chelon hirarchique
intermdiaire n'entraine en soi aucun dclassement du salari |ce qui arrie souent en cas de usion-absorption[
et donc aucune modiication de son contrat de traail des lors quèlle nèntraine aucun dclassement ,Cass. soc.,
12 mai 2010,, des lors que les onctions et les responsabilits du salari ne sont pas modiies ,Cass. soc., 21
mars 2012 : n10-12068,.

Une diicult importante apparait sàgissant des cadres qui bnicient, en raison de leurs onctions, dùne
dlgation de pouoirs. Le ait de retirer une dlgation de pouoirs, mcanisme primordial pour un employeur
ain de grer au mieux son entreprise, est-il une modiication du contrat de traail Il conient de distinguer
deux hypotheses : si au moment de lèmbauche du salari, lòbjet du contrat tait la gestion dùn ensemble de
personnes, comme celle dùn tablissement, le ait dènleer les pouoirs a ce salari constitue indubitablement
une modiication du contrat ,Cass. soc., 28 jan. 2005. - Cass. soc., 6 ar. 2011 : d'une part, le salari, s'tait u
retirer notamment toute responsabilit au nieau de la planiication et de l'organisation des ressources humaines
et matrielles, aait cess d'aoir les onctions d'encadrement qu'il assurait depuis de nombreuses annes et s'tait
heurt a l'interdiction d'accder a l'atelier, et, d'autre part, que la planiication des ressources matrielles, le suii
de la abrication, la ormation du personnel de production et la maintenance gnrale aaient t conies a un
autre salari, la cour d'appel a pu en dduire qu'une telle diminution des responsabilits et des prrogaties du
salari constituait une modiication du contrat de traail . - Cass. soc., 26 oct. 2011 : Bull. ci. n 10-19001 :
l'employeur aait retir au salari |directeur au statut cadre[ la dlgation gnrale de signature, de sorte que le
contrat de traail tait modii , , a lìnerse, si la dlgation de pouoir est postrieure, elle sànalyse en acte
autonome que lèmployeur peut librement roquer ou modiier dans lìntrt de lèntreprise ,Cass. soc., 28 no.
2006,.
_______________
124
C. Le secteur geographique
Si la mobilit nèst pas le principe, la sdentarit ne lèst pas non plus. Une entreprise it et doit, parois, se
dplacer pour se delopper ou se restructurer. Il est ncessaire alors de permettre a lèmployeur de dmnager
ses actiits. Le lieu de traail constitue, en mme temps, un lment important du consentement du salari,
notamment pour lòrganisation de sa ie personnelle. Pour concilier impratis sociaux et conomiques, la Cour
de cassation a labor la notion de secteur gographique . Ce principe nèst cependant pas sans exceptions,
toutes lies au ait que certains contrats ont une mobilit ou une sdentarit inhrente.
J. Le principe
A lìntrieur du secteur gographique sèxprime le pouoir de direction , a lèxtrieur, toute modiication du lieu
exige làccord du salari ,Soc., 20 oct. 1998,. La dtermination de ce secteur est assez complexe. Ln principe, le
changement de lieu de traail sàpprcie de maniere objectie ,Soc., 4 mai 1999,. Dùne part, le lieu prcdant la
dcision de lèmployeur de changement constitue la base qui permet de dessiner le secteur gographique. Ainsi, le
changement du lieu de traail doit sàpprcier en rrence au dernier lieu de traail du salari et non au lieu de
traail initial lorsquìl y a eu plusieurs aectations successies ,Soc., 3 mai 2006, làrrt oquant galement la
mme couronne urbaine ,. Dàutre part, les juges ne peuent apprcier le secteur gographique par rapport au
domicile du salari , seul le lieu de traail compte. La distance, le temps de trajet et les moyens de transport entre
les deux lieux de traail sont les seules donnes objecties, qui itent dàoir une apprciation dirente selon
les salaris en cause. Si les juges ne statuent pas en onction de ses lments objectis, la Cour de cassation
censure la dcision des juges du ond ,Cass. soc., 15 dc. 2010,. Des lors que les juges retiennent de telles
donnes, la Cour de cassation nòpere plus de controle de qualiication , làpprciation de ces donnes relee de
leur pouoir souerain ,Soc., 18 mars 2009,. Dans ces cadres ainsi dinies, les juges ont logiquement considr
quùne simple mise a disposition aupres dùne entreprise des salaris ne constitue pas une modiication du
contrat de traail ,Cass. soc., 1
er
ar. 2003,, sous rsere que cette mise a disposition ne soit pas en ralit un
transert conentionnel du contrat de traail ,Cass. soc., 5 mai 2004,.

Assurment, un illage oisin est situ dans le mme secteur gographique ,Soc., 21 mars 2000,. Si deux lieux
,en lèspece sur lÌle de la Runion,, distant de 25 kilometres, sont relis par une route expresse entre les deux
sites, le changement est situ dans le mme secteur gographique ,Soc., 2 sept. 2006,. Les communes de Villers-
les-Nancy et Metz, distantes de cinquante-six kilometres, ne sont pas de ce seul ait dans des secteurs
gographiques dirents ,Cass. soc., 1 no. 2010,. De mme, en se rrant a la distance entre les deux sites et
aux moyens de transport les desserant , lorsque la nouelle aectation de la salarie est distante de 43 kms et
accessible par le train et le bus , les juges ont pu estimer quèlle est situe dans le mme secteur gographique
,Cass. soc., 16 no. 2010,. Ln reanche, apprciant les lments qui lui taient soumis, la cour d'appel, qui
constate que le contrat de traail ne comportait aucune prcision sur le lieu d'excution de sa mission mais que
son lieu de rattachement se situait depuis huit annes au bureau parisien ou, comme directeur des entes, il aait
delopp sa clientele, peut retenir que la dcision qui lui tait impose d'un noueau lieu de rattachement dans le
Nord, secteur gographique loign de 250 kilometres, impliquant le changement de son domicile amilial,
constituait une modiication du contrat de traail que le salari tait en droit de reuser ,Soc., 13 dc. 200,.
La diicult est grande au sein de la rgion parisienne. Si les distances peuent tre aibles, la longueur des trajets
entre deux lieux peut tre importante. Dans un premier temps, la Cour de cassation a sembl ignorer cet lment
en estimant que la rgion parisienne tait en elle-mme un secteur gographique ,Soc., 20 oct. 1998,. Llle est
touteois reenue sur sa position. Dans un arrt du 15 juin 2004, il tait question dùne mutation dùn magasin de
Paris laussmann a un magasin de Roissy. La Cour de cassation a approu les juges du ond qui ont reconnu
une modiication du contrat en raison de la dirence de desserte en moyens de transports de chacun des sites
litigieux. Le critere est cependant insatisaisant : toute ille dispose dùne desserte en moyens de transports
dirents, est-ce a dire quìl y a toujours modiication du contrat
Làpprciation est en principe objectie mais derriere cette ptition de principe se cache parois une apprciation
subjectie lorsque le changement de lieu de traail ne concerne quùn salari ,Cass. soc., 26 jan. 2011 : Apres
aoir rele que la ille de Roqueort-la-Bdoule ne se situait pas dans le bassin d'emploi de Marseille et que le
temps de trajet, au moyen de transports en commun, tait, alors que son tat de sant lui interdisait une station
debout prolonge, allong de pres de cinq heures par jour en raison de l'absence d'une desserte suisante, la cour
d'appel a caractris objectiement l'existence d'une mutation impose par l'employeur a la salarie dans un
secteur gographique dirent ,.

_______________
123
2. Les exceptions
a. a vobitite ivberevte
Lèmploi dùn salari peut impliquer une mobilit inhrente ,Soc., 4 no. 2000,. Deux exemples ont t donns
en jurisprudence. Dùne part, le contrat de traail international sèxcute par nature en plusieurs lieux. Le salari,
embauch par une socit internationale et qui peut tre mut dans l'ensemble des iliales, n'est aect a aucun
lieu dtermin , sa nomination a Bruxelles, alors qu'il traaillait prcdemment a Paris, n'entraine pas
modiication de son contrat de traail ,Soc., 20 oct. 1998,. Dàutre part, le dplacement occasionnel impos a un
salari en dehors du secteur gographique ou il traaille habituellement, ne constitue pas une modiication de son
contrat de traail des lors que la mission est justiie par l'intrt de l'entreprise et que la spciicit des onctions
exerces par le salari implique de sa part une certaine mobilit gographique. Lncourt, des lors, la cassation,
l'arrt qui retient qu'en l'absence de clause de mobilit dans son contrat de traail, l'aectation, pendant deux
mois, d'un che de chantier, ayant le statut de cadre, sur un chantier loign de la rgion proche de 1oulouse ou il
traaillait habituellement depuis une dizaine d'annes, constituait une modiication de son contrat ncessitant son
consentement ,Soc., 22 jan. 2003. - rappr., Cass. soc., 21 mars 2000,. Dans un arrt du 3 rier 2010, la Cour
de cassation ajoute que le salari deait tre inorm pralablement dans un dlai raisonnable du caractere
temporaire de l'aectation et de sa dure prisible.
b. a .eaevtarite ivberevte
Il sàgit essentiellement des traailleurs a domicile, pour qui le lieu de traail constitue un lment essentiel.
Comme le prcise la Cour de cassation, le tltraail orc ou la in du tltraail sànalyse en une
modiication du contrat de traail ,Cass. soc., 20 oct. 2001 , 31 mai 2006 , 13 ar. 2005,. Il est possible d`y
associer les salaris handicaps, car leur poste doit tre adapt a leurs capacits physiques et mentales.
2. La modification du contrat de travail en presence d'une clause
Quelle est la place de la libert contractuelle Les parties peuent-elles requaliier des lments essentiels comme
ne l`tant pas ou, inersement, essentialiser des lments non essentiels
I. Le contrle des clauses de variabilite au profit de l'employeur
A. Le principe : l'illiceite des clauses de variabilite unilaterale
J. La prohibition de l'indetermination de l'objet
Principe. Dans un arrt du 2 rier 2001, la Cour de cassation a pos le principe selon lequel : la clause par
laquelle l'employeur se rsere le droit de modiier, en tout ou partie, le contrat de traail est nulle comme
contraire aux dispositions de l'article 1134, alina 2, du Code ciil, le salari ne pouant alablement renoncer aux
droits qu'il tient de la loi . Lxpression de lìntangibilit du contrat, cette solution nèst que la traduction
ampliie de làrticle 1129 du Code ciil qui exige que lòbjet du contrat soit dtermin oire dterminable selon
des lments qui nàppartiennent pas a la olont arbitraire de lùne des parties. Mme si cet article ne sàpplique
pas a la ixation du prix ,Cass. Ass. Pln., 1
er
dc. 1995,, la rmunration du salari ne saurait galement tre
ixe unilatralement par lèmployeur , en cas de dsaccord, seul le juge est comptent. Des un arrt du 30 mai
2000, la chambre sociale a prcis qu` une clause du contrat de traail ne peut alablement permettre a
l'employeur de modiier unilatralement la rmunration contractuelle du salari, qui constitue un lment du
contrat qui ne peut tre modii sans son accord, peu important que l'employeur prtende qu'elle serait plus
aantageuse ,gal., Cass. soc., 16 juin 2004 : Ayant constat que la clause du contrat d'un reprsentant, rserant
a son employeur le droit de modiier son secteur et la possibilit de consentir directement des ournitures aux
nouelles ormes de distribution de masse, aait eu, lors de sa mise en oure, une incidence sur la rmunration
du salari, c'est a bon droit qu'une cour d'appel dcide que le contrat de traail aait t unilatralement modii
par l'employeur,. De mme, une clause du contrat ne peut permettre a lèmployeur de transormer un horaire de
traail a temps complet en horaire de traail a temps partiel ,Cass. soc., 29 juin 1999,. Sans doute, il conient de
oir dans cette solution jurisprudentielle une application dorme de làrticle 114 du Code ciil. Une clause
dont l'excution dpend de la seule olont de l'une des parties est en eet nulle, car subordonne a une
condition potestatie de la part de celui qui s'oblige.
_______________
126
2. La possible determinabilite de la remuneration
Si la clause du contrat qui permet a lèmployeur de modiier librement la rmunration est nulle, la rmunration
peut dpendre en partie d`lments ariables ,en reanche, la dure ou la qualiication ne peut tre simplement
dterminable, mais doit tre dtermine,. Une clause du contrat de traail peut proir une ariation de la
rmunration des lors qu'elle est onde sur des lments objectis indpendants de la olont de l'employeur,
qu'elle ne ait pas porter le risque d'entreprise sur le salari et n'a pas pour eet de rduire la rmunration en
dessous des minima lgaux et conentionnels. Des lors, justiie lgalement sa dcision la cour d'appel qui
constate qu'une partie de la rmunration du salari tait constitue par un pourcentage sur le chire d'aaires de
la socit et que ce dernier aait baiss pour des motis indpendants de la olont de l'employeur ,Soc., 2 juill.
2002,. Reposant sur des lments objectis, toute potestatiit arbitraire est exclue.
B. Les exceptions : la liceite de certaines clauses de variabilite
J. La clause de mobilite
Si une clause du contrat ne peut permettre a lèmployeur de modiier unilatralement tout ou partie du contrat,
une exception est aite sàgissant du secteur gographique. Il est acquis que la mise en oure d'une clause de
mobilit incluse dans le contrat de traail correspond a un simple changement de ses conditions de traail et non
a une modiication du contrat de traail qui ncessiterait l'accord du salari. Justiie pour des raisons
conomiques, cette exception nèst pas cependant sans limite. Pour la Cour de cassation, si elle permet de muter
le salari en dehors du secteur gographique, une clause de mobilit doit dinir de aon prcise sa zone
gographique d'application et ne peut conrer a l'employeur le pouoir d'en tendre unilatralement la porte
,Soc., juin 2006,. A daut, une telle clause ne permet pas au salari de connaitre, au moment de son
engagement, le contenu exact de ses obligations. De cette jurisprudence, il rsulte quùne clause de mobilit dans
une conention collectie nèst licite que si elle est prcise, ce qui est rare ,Cass. soc., 24 jan. 2008,.

Determination ou determinabilite de la clause ? Dans un arrt du 1 mars 2010, la Cour de cassation a
impos la dtermination prcise de la zone gographique dans la clause. Ln lèspece, le contrat de traail, tout en
prcisant que le lieu de traail est ix en rgion parisienne, proit une clause de mobilit stipulant que " compte
tenu de la nature des actiits de la socit le salari pourra tre appel a exercer ses onctions dans les
installations de ses entreprises clientes ". L'employeur ne pouant connaitre a l'aance quels seront ses clients
uturs et leur lieu d'tablissement, il ne peut renseigner plus son salari sur l'tendue de la clause dont le caractere
gnral ne rsulte que de la nature des actiits exerces par l'employeur pour lesquelles le salari est embauch
en connaissance de cause. Pour les juges dàppel, la clause est alable surtout que tout au long de sa carriere, le
salari a t aect chez des clients de la rgion parisienne puis a Lyon et qu'il lui est reproch d'aoir reus des
propositions de mutation dans la rgion parisienne qui est le lieu mme du traail ix par le contrat. La Cour de
cassation censure le raisonnement : Qu'en statuant ainsi, par un motif inoperant tire de la mobilite effective
du salarie au cours de sa carrire, et alors qu'elle constatait l'indetermination de l'tendue gographique de la
clause de mobilit qui dependait de futurs clients .Il ne aut pas que la zone gographique soit seulement
dterminable en onction d`lments indpendants de la olont de lèmployeur , il est ncessaire quèlle soit
dtermine. La solution pour lèmployeur est de aire application de la jurisprudence selon il a la possibilit
d'imposer a un salari un dplacement occasionnel en dehors du secteur gographique.

Clause de mobilite personnelle . - Dans un arrt du 23 septembre 2009, un salari ne peut accepter par
aance un changement d'employeur. La clause de mobilit par laquelle le salari li par contrat de traail a une
socit s'est engag a accepter toute mutation dans une autre socit, alors mme que cette socit appartiendrait
au mme groupe ou a la mme unit conomique et sociale, est nulle.

La chambre sociale a jug quìl ne rsulte pas de la reconnaissance dùne unit conomique et sociale ,une ULS
entre plusieurs entits juridiquement distinctes se caractrise, en premier lieu, par la concentration des pouoirs
de direction a l'intrieur du primetre considr ainsi que par la similarit ou la complmentarit des actiits
dployes par ces direntes entits, en second lieu, par une communaut de traailleurs rsultant de leur statut
social et de conditions de traail similaires pouant se traduire en pratique par une certaine permutabilit des
salaris, que les direntes socits qui la composent sont les co-employeurs du salari de lùne dèlles ,Soc., 22
noembre 2000,, et que lÙLS nèst pas elle-mme lèmployeur de tous les salaris des entits qui la composent
,Soc., 28 janier 2009,. De la mme aon, làppartenance dùn salari a une socit dùn groupe nà pas dèet
sur la qualit de lèmployeur, mme si, ainsi que le rappelle le prsent arrt, le directeur des ressources humaines
de la socit mere, qui nèst pas une personne trangere aux iliales, peut receoir mandat pour procder a
_______________
127
lèntretien pralable et au licenciement dùn salari employ par ces iliales, sans quìl soit ncessaire que la
dlgation de pouoir soit donne par crit. Il sàgit la dùne simple acilit de gestion. Par consquent, la
mutation dùn salari dùne socit dans une autre socit appartenant au mme groupe ou a la mme ULS
sànalyse en un transert ,une noation, du contrat de traail ers un nouel employeur et non en un simple
changement des conditions de traail. Llle ncessite des lors, en làbsence de textes lgaux particuliers, làccord
du salari concern. Il aut cependant distinguer la mise a disposition du transert du contrat de traail ,Cass.
soc., JS mars 200S : La mise a disposition d'un salari n'entraine pas en soi une modiication de son contrat de
traail. Des lors, prie sa dcision de base lgale, la cour d'appel qui dcide que l'absence de toute extension de la
clause de mobilit contractuelle hors de l'entreprise employeur autorise le salari a reuser sa mise a la disposition
d'une socit du mme groupe, sans rechercher d'une part si le salari continuait a dpendre de son employeur,
d'autre part si sa qualiication, sa rmunration ou sa dure du traail s'en trouaient aectes,.
2. La clause de variation des horaires d'un salarie temps partiel
Dans un contrat a temps partiel, les clauses de ariabilit des horaires ne sont licites que si le contrat dtermine
les ariations possibles des horaires ainsi que sìl nonce les cas dans lesquels cette modiication peut interenir
,Cass. soc., 6 ar. 1999 , art. L. 3121-14,.
3. Liceite des periodes probatoires
Lors dùne promotion proessionnelle, lèmployeur peut se rserer contractuellement une priode probatoire
pour juger les comptences du salari. Ln aucun cas, lèmployeur peut imposer unilatralement une priode
probatoire ,Cass. soc., 16 mai 2012 : Bull. ci. V, n 10-10623 et n10-24308 : si au cours de l'excution du
contrat de traail l'employeur peut assortir sa dcision d'aectation d'un salari a un noueau poste de traail
emportant modiication du contrat de traail d'une priode probatoire, une telle condition requiert l'accord
expres du salari ,. Ln cas d`chec de la priode probatoire, lèmployeur peut mettre in a la priode et procder
unilatralement a une modiication des onctions du salari. Dans trois arrts du 30 mars 2005, la Cour de
cassation estime que : Ln prsence de deux contrats de traail successis conclus entre les mmes parties, ou en
prsence d'un aenant au premier contrat ,conclu le plus souent a lòccasion dùn changement de onction,, la
priode d'essai stipule dans le second contrat ou dans l'aenant ne peut tre qu'une priode probatoire. A la
dirence de ce qui se passe pour la priode dèssai, le salari qui ne donne pas satisaction doit tre rtabli dans
ses anciennes onctions sans pouoir encourir de licenciement ni quìl soit mis in au contrat de traail sans
moti. Pour la Cour de cassation, la dcision de replacer le salari dans ses onctions antrieures constituait une
modiication des conditions de traail ,Cass. soc., 30 sept. 2010,. A l'expiration du stage probatoire, le salari
qui n'est pas replac dans son ancien emploi, est promu dinitiement dans le noueau poste ,Cass. soc., 21 juin
2005,. La rupture de la priode probatoire a pour eet de replacer le salari dans ses onctions antrieures. Si le
salari choue sur ses nouelles onctions, il doit tre rintgr sur son poste antrieur. 1oute autre mesure est
une rtrogradation. Pendant le stage probatoire, lèmployeur peut, pour le poste acant, embaucher un salari
sous CDD en remplacement du salari.

Dans le cadre du tltraail a domicile, sont prues des priodes dàdaptation par laquelle chacune des
parties est en droit de mettre in au tltraail, les parties deant dterminer la dure de la priode, les conditions
de la rupture ,comme un dlai de prenance, et ses eets.
4. Liceite des clauses d'affectation temporaire
Ln raison de son pouoir de direction, lèmployeur est libre dàecter un salari a direntes taches tout en
respectant sa qualiication et ses onctions. Parois, en raison de làbsence dùn salari, il peut dcider dàecter
un autre salari a son poste. Si cette aectation entraine une modiication du contrat, il propose un aenant. Ln
son sein, il prcise que la mutation est temporaire. Si la clause parait lgitime mais la Cour de cassation làait
condamne apres un raisonnement quelque peu dogmatique dans un arrt du 11 janier 2006 : Des lors que
l'aenant a un contrat de traail s'analyse comme une modiication du contrat de traail d'un salari, celui-ci est
en droit de reuser une nouelle modiication le replaant dans la situation antrieure a cet aenant . Consciente
des diicults rsultant de cette solution, elle a procd a un reirement de jurisprudence : Des lors quùn
salari a expressment accept par un aenant a son contrat de traail le caractere temporaire de la modiication
de ses attributions lie a l'absence du directeur technique et la rintgration dans son emploi antrieur en
renonant alors au maintien du complment de rmunration erse durant cette mission, la dcision de
lèmployeur de le rintgrer dans son ancien poste lorsque le retour du salari remplac sèst ralis nèst quùn
changement des conditions de traail ,Cass. soc., 31 mai 2012 : n10-2259,.
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128
Dans le cadre du tltraail, sont prues des clauses de rersibilit ,clause de rsiliation, prcisant les ormes de
la demande, le dlai de prenance et les conditions de la rintgration.
II. L'existence des clauses d'intangibilite au profit des salaries
Dans une srie d'arrts du 3 juin 2003 ,Soc., 3 juin 2003, Bull. 2003, V, n 185, p. 181,, la chambre sociale a jug
qu'a daut d'une clause claire et prcise stipulant que le salari excutera exclusiement son traail dans un lieu
dtermin, la mention du lieu de traail dans le contrat n'a qu'une aleur d'inormation ,Soc., 21 jan. 2004 , 15
mars 2006,. Ainsi, en prsence d'une clause claire et prcise mentionnant un lieu de traail exclusi, le lieu de
traail est contractualis et l'employeur qui souhaite le modiier ne peut le aire sans l'accord du salari. La
solution est identique pour les horaires de traail ,Soc., 12 juill. 2005,. Ln reanche, en l'absence d'une telle
clause, le changement de localisation ne constitue pas une modiication du contrat de traail mais seulement un
changement des conditions de traail, du moins s'il interient dans le mme secteur gographique. Une telle
solution est logique en ce que lèmployeur renonce a son pouoir de direction , or, toute renonciation a un droit
doit aire lòbjet dùne maniestation claire et non quioque de olont ,Cass. 2
eme
ci., 10 mars 2005,.

La clause dìntangibilit peut proenir dùn accord collecti. 1out en appliquant le principe de aeur, la Cour de
cassation làmnage dans ses relations entre accord collecti et contrat de traail. Dans un arrt du 30 noembre
2010, la chambre sociale prcise quùne conention collectie qui stipule que lèmbauchage nèst alable que pour
la localit dans laquelle est situ le lieu de traail institue un rgime de aeur, dòu il rsulte que làectation dùn
salari dùne commune a une autre entraine un changement de localit qui, en làbsence de stipulation
contractuelle contraire, ne peut lui tre impos.
Section 2. Les regimes de la modification du contrat et du changement des
conditions de travail
J. Le regime de la modification des elements essentiels
Conormment au droit commun, doit tre propose une ore soumise a acceptation. Làrrt Raquin ,Soc., 8
oct. 198, a ainsi restaur le contrat en droit du traail, en mettant in a la solution absurde qui airmait que
comme lèmployeur pouait rompre a tout moment, il tait en droit de modiier a tout moment. Un tel droit
nàait jamais t reconnu au salari. Depuis un arrt tet e err, du 16 juin 1998, la Cour de cassation juge
que le pouoir disciplinaire de lèmployeur ne lui permet pas de passer outre le caractere intangible du contrat de
traail. La sanction de la rtrogradation nèst autre alors quùne ore de sanction disciplinaire. Lòre de
rtrogradation nèst pas une mesure dinitie mais une mesure prparatoire. Le salari est en droit de reuser
une sanction disciplinaire dont la mise en oure entraine une modiication de son contrat de traail.
I. L'offre
A. Le fond
Lòre peut enir du salari ou de lèmployeur, sans distinction.

Lèmployeur nèst pas tenu d`mettre une ore, conormment au principe de la libert contractuelle. Cette regle
soure de deux limites. Ln cas dòbligation de reclassement dùn salari inapte ou dùn salari menac dùn
licenciement pour moti conomique, lèmployeur est tenu d`mettre une ore sìl existe des postes disponibles.
De mme, dans le cadre de promotions proessionnelles, lèmployeur doit respecter l`galit de traitement. Ainsi,
ses ores doient tre proposes a toutes personnes places dans une situation identique. La Cour de cassation
est enue prciser l`tendue de son controle dans un arrt du 6 juillet 2010 relati a la discrimination syndicale :
l'employeur n'tant, sau accord collecti ou stipulation particuliere du contrat de traail proyant une
progression de carriere, pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualiication et
le salari tenant de son contrat de traail le droit de s'opposer a la modiication de tels lments, leur absence
d'olution ne peut tre impute a aute a l'employeur des lors que le salari a bnici des mmes possibilits de
ormation que les autres et que, ace aux opportunits de carriere dont il a t inorm dans les mmes
conditions que les autres, il a maniest sa olont demeurer dans son emploi. Par suite, la cour d'appel, qui a
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129
constat que l'employeur aait inorm le salari, comme l'ensemble de son personnel, des opportunits d'emploi
qui auraient pu lui permettre une olution de sa carriere, qu'il ne pouait lui tre reproch aucune dirence de
traitement en matiere de ormation proessionnelle, mais que le salari aait maniest sa olont de rester dans
son emploi et que, dans ce cadre, l'employeur aait assur une progression conorme a ses obligations
conentionnelles et a ait ressortir que cette progression tait analogue a celle des autres salaris, a statu a bon
droit en dcidant que le salari n'aait pas t ictime d'une discrimination dans l'olution de sa carriere en
raison de ses actiits syndicales.
B. Le forme
Lorsquèlle ient de lèmployeur, celle-ci ne doit pas orcment tre ormalise, si ce nèst pour des questions
probatoires.

Cette regle soure de trois exceptions.

1. Lorsque lòre interient dans un contexte de restructuration conomique, làrticle L.1222-6 du code du traail
nonce que lèmployeur doit adresser au salari la proposition de modiication par lettre recommande aec
accus de rception , le contenu de la lettre doit prciser l`tendue de la modiication et ses raisons. La lettre de
notiication inorme le salari quìl dispose dùn mois a compter de sa rception pour aire connaitre son reus.
Cette lettre ne saurait tre remplace par une inormation orale et directe. Pour que làrticle soit applicable, il est
ncessaire que les modiications du contrat de traail de la salarie interienne pour l'un des motis conomiques
noncs a l'article L. 1233-3 du code du traail ,Diicults conomiques, sauegarde de la comptitiit, etc.,.
Sìl sàgit dùn autre type de moti non inhrent au salari ,comme le prise dùn noueau march,, l'employeur
nèst pas tenu de mettre en oure les ormalits lgales ,Cass. soc., 1 no. 2010,.

2. Lorsque lòre interient pour un moti disciplinaire, la procdure disciplinaire doit tre respecte.
Lèmployeur conoque le salari a un entretien pralable en prcisant la nature de la sanction enisage, a saoir
une rtrogradation conentionnelle ,Cass. soc., 28 ar. 2011, , il doit inormer lìntress de sa acult
dàccepter ou de reuser cette modiication ,Cass. soc., 28 ar. 2011, , a daut, celle-ci est a priori notiie aec
eet diniti et sànalyse en une modiication unilatrale illicite.

3. Dans le cadre de lòbligation de reclassement aant un licenciement pour moti conomique, lèmployeur doit,
si un poste est disponible, proposer par crit lòre de reclassement ,Inra, , cette regle est uniquement
probatoire et ne joue que contre lèmployeur , a daut d`crit, lèmployeur ne peut apporter la preue quìl a
prsent le poste au salari et se praloir de son reus.
II. L'acceptation
A. Le principe : le silence ne vaut pas acceptation
Ln application du droit commun, le silence ne aut pas acceptation , làcceptation doit tre claire et non
quioque. La simple excution du contrat par le salari ne peut permettre de considrer quìl a implicitement
accept la modiication. La solution est logique. Dans une telle hypothese, lèmployeur nà pas mis dòre mais
a pris une dcision unilatrale.

Ln cas dòre de modiication pour moti disciplinaire, làcceptation rend la sanction disciplinaire dinitie , le
ait auti ne pourra plus serir de ondement a une autre sanction.
B. L'exception : le silence vaut acceptation
Lorsquìl sàgit de modiier le contrat de traail pour des motis conomiques, une procdure lgale permet de
raliser la modiication en contournant lòbligation dàttendre un reus expres du salari. Lòbjecti est de raliser
plus sereinement et rapidement la restructuration. A daut de rponse dans le dlai dùn mois, làcceptation du
salari au terme est prsume. Ce dlai dùn mois est destin a permettre au salari de prendre parti en mesurant
les consquences de son choix. Lìnobseration de ce dlai par lèmployeur prie le licenciement de cause relle
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130
et srieuse. L'employeur qui n'a pas respect ces ormalits ne peut se praloir ni d'un reus, ni d'une acceptation
de la modiication du contrat de traail par le salari ,Cass. soc., 2 mai 2009,.

Ln cas de changement conentionnel dèmployeur, la Cour de cassation estime que le salari est toujours en droit
de reuser , touteois, elle qualiie la modiication de noation du contrat de traail. Il en rsulte que, mme si
le changement dèmployeur repose sur un moti conomique, la procdure prue a làrticle L. 1222-6 du Code
du traail ne sàpplique pas. Il est ncessaire dàoir le consentement expres du salari ,Cass. soc., 8 ar. 2009,.

De mme, les dispositions de làrticle L. 1222-6 du code du traail ne sont pas applicables lorsque la proposition
dèmploi est aite a un salari en lèxcution par lèmployeur de son obligation de reclassement ,Cass. soc., 26 mai
2010 n08-41642,.
III. Le refus
A. Le refus du salarie : un droit absolu
Le salari peut reuser toute modiication du contrat de traail, sans que lèmployeur puisse se praloir au
demeurant dùn entuel abus. Il sàgit dùn droit absolu, iniolable. Lorsque le salari rejette la proposition de
modiication, lèmployeur ne peut jamais lìmposer. Le reus emporte la caducit de lòre. Lèmployeur qui
impose la modiication commet une aute contractuelle. Ln riposte, le salari bnicie de la possibilit dàgir en
excution orce ,Cass. soc. 18 . 1988, , il peut aussi demander au juge de constater la rupture du contrat aux
torts de lèmployeur par le biais de la prise dàcte ,Cass. soc. 2 oct. 2001, ou de prononcer cette rupture au
moyen de làction en rsiliation judiciaire ,Cass. soc. 20 jan. 1998,. lace au reus du salari, lèmployeur est
conront a une alternatie :
- soit il abandonne son projet de modiication du contrat ,il choisit alors la poursuite du contrat dans les
conditions dèxcution antrieures,
- soit il procede au licenciement du salari en inoquant non pas comme moti le reus ,qui nèst pas une
aute, mais le moti ayant justii la modiication du contrat de traail.
Lìnaction de lèmployeur peut coter cher : jusqu'au licenciement, le salari a droit au maintien de son salaire.
,Soc., 26 noembre 2002,. Sìl opte pour le licenciement, il doit arguer dùn moti de rupture du contrat quìl ne
trouera pas dans le reus du salari ,Cass. soc. 23 jan. 2001,. Seules les motiations a lòrigine de la proposition
de modiication du contrat sont susceptibles de conrer une cause a la rupture du contrat. Ainsi, si le moti de la
modiication est conomique, le licenciement postrieur est ncessairement pour moti conomique.

Ln cas de reus du salari dùne sanction disciplinaire emportant modiication du contrat, lòre de sanction
disciplinaire est caduque. Lèmployeur pourra prononcer une sanction alternatie pouant aller jusquàu
licenciement, y compris pour aute grae, non ond sur le reus mais sur la aute qui aait donn lieu a lòre de
rtrogradation ,Cass. soc., 11 r. 2009,. Cette sanction alternatie est possible sans que puisse tre inoqu le
principe vov bi. iv iaev , la premiere sanction nàyant pas t ralise. Mais, L'employeur qui a puis son
pouoir disciplinaire en appliquant immdiatement une rtrogradation illicite ne peut prononcer ultrieurement
un licenciement pour le mme ait ,Cass. soc., 1 juin 2009,. Lèmployeur qui enisage de prononcer un
licenciement au lieu de la sanction initiale doit conoquer lìntress a un nouel entretien pralable dans le dlai
de prescription de deux mois pru a làrticle L. 1332-4 du Code du traail apres le reus , la Cour de cassation
indique, en eet, que le reus du salari a interrompu le dlai qui ait donc partir un noueau dlai ,Cass. soc., 28
ar. 2011,.
B. Le refus de l'employeur : un droit contrle
Ln principe, lèmployeur peut toujours reuser de modiier le contrat. 1outeois, dierses limites existent.

Abus de droit. Dùn cot, le reus de lèmployeur ne peut tre abusi. Lèmployeur ne peut reuser une
promotion ou une augmentation sur un ondement discriminatoire.

La Cour de cassation semble mme aoir donn a lòbligation dèxcuter de bonne oi une porte particuliere
dans un arrt du 24 janier 200 en contraignant lèmployeur a accepter une ore de modiication :
Une salarie, au serice dùne entreprise depuis plus de ingt ans, exerait ses onctions a Valenciennes , au cours
de son cong parental d'ducation, la salarie a sollicit sa mutation dans la rgion d'Aignon ou son concubin
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131
aait t mut , l'employeur lui ayant ait saoir qu'aucun poste correspondant a sa qualiication n'tait disponible,
la salarie, au terme de son cong, s'est nanmoins prsente dans une agence d'Aignon pour y reprendre ses
onctions , que n'ayant pu obtenir satisaction, la salarie a reus d'aller occuper son poste a Valenciennes malgr
l'injonction de son employeur , qu'elle a t licencie pour aute grae. Viole l'article 8 de la Conention
europenne de sauegarde des droits de l'homme et des liberts ondamentales, ensemble l'article L. 120-4
,deenu làrticle L. 1222-1, du code du traail, la cour dàppel qui dboute la salarie de ses demandes au moti
que l'obligation de bonne oi du contrat de traail n'impliquait pas, nonobstant les contraintes amiliales de
l'intresse, l'obligation pour la socit de proposer a la salarie les postes disponibles sur la rgion d'Aignon,
sans expliquer les raisons objecties qui s'opposaient a ce que l'un des postes disponibles dans la rgion
d'Aignon soit propos a la salarie, contrainte de changer son domicile pour des raisons amiliales srieuses,
alors, de surcroit, que la dcision de l'employeur inorm depuis plusieurs mois de cette situation, de maintenir
son aectation a Valenciennes, portait atteinte de aon disproportionne a la libert de choix du domicile de la
salarie et tait exclusie de la bonne oi contractuelle .

Priorite d'emploi. De làutre, des mcanismes spciaux de modiication du contrat ont t prus par le
lgislateur a traers des priorits dèmploi . Selon l'article L. 3123-8 du code du traail, les salaris a temps
partiel qui souhaitent occuper ou reprendre un emploi a temps complet dans le mme tablissement ou, a daut,
dans la mme entreprise, bnicient d'une priorit pour l'attribution d'un emploi ressortissant a leur catgorie
proessionnelle ou d'un emploi quialent. Lt l'employeur s'expose, s'il ne respecte pas cette priorit, a des
dommages-intrts ,Soc., 29 mars 1995,.
Lorsque la mise en place dùn horaire a temps partiel est demande par le salari traaillant a temps
plein, les conditions sont dinies par une conention , a daut, le salari doit enoyer une lettre RAR, prcisant
la dure souhaite ainsi que la date de mise en oure. Dans un dlai de trois, lèmployeur rpond , sìl reuse, il
doit justiier de làbsence dèmploi disponible releant de la catgorie proessionnelle du salari ou de làbsence
dèmploi quialent ou sìl peut dmontrer que le changement dèmploi demand aurait des consquences
prjudiciables pour lèntreprise ,C. tra., art. L. 3123-6,.
Lorsque le traail est de nuit est incompatible aec des obligations amiliales imprieuses, notamment la
garde dènant ou la prise en charge dùne personne dpendante, le salari peut demander son aectation sur un
autre poste de jour ,C. tra., art. L. 3122-44,. Il est de mme si son tat de sant sàggrae ,C. tra., art. L. 3122-
45,.
2. Le regime du changement des conditions de travail
I. La decision de l'employeur
La dcision de lèmployeur ait partie de son pouoir de direction ainsi que de son pouoir disciplinaire. 1out
reus du salari est un acte dìndiscipline. Il existe cependant direntes limites.
A. Le respect du contrat : l'intangibilite
Lèmployeur doit respecter le contrat. Ln dàutres termes, il ne peut en changeant les conditions de traail
modiier indirectement un lment essentiel. Des lors qu'une proposition de mutation aite a un salari a pour
eet de conrer a une partie de sa rmunration un caractere proisoire dont le maintien est laiss a la discrtion
de l'employeur, ce salari est en droit de la reuser nonobstant la clause de mobilit igurant dans son contrat
,Soc., 3 mai 2006.- Soc., 15 dc. 2004,. Lorsqu'elle s'accompagne d'un passage d'un horaire de nuit a un horaire
de jour ou d'un horaire de jour a un horaire de nuit, la mise en oure de la clause de mobilit suppose,
nonobstant toute clause contractuelle ou conentionnelle contraire, que le salari accepte cette mise en oure
,Soc., 14 oct. 2008,. La Cour de cassation a cependant assoupli sa position lorsque les eets dùne mutation sur
la rmunration ne portent que sur une tache annexe et que la prime nèst pas contractualise ,Cass. soc., 16 mars
2011 : la prime ariable tait lie a une tache annexe qui a disparu dans la nouelle aectation du salari et
cette prime nàait pas t contractualise ,.
Respecter le contrat, cèst galement ne pas enreindre sa lettre. Par exemple, une clause de mobilit selon
laquelle l'employeur peut muter un salari dans un autre tablissement ne permet pas d'imposer au salari un
partage de son temps de traail entre plusieurs tablissements ,Soc., 20 dc. 2006,. Si la clause prcise tres
clairement la localisation des tablissements dans lesquels la salarie pourrait tre mute, mais ne stipule
aucunement qu'une mutation partielle pourrait obliger la salarie a partager son temps de traail entre plusieurs
tablissements ,aec toutes les diicults de transport et amiliales que cela peut entrainer pour le salari,,
lèmployeur ne peut le aire. La chambre sociale airme donc le principe d'une interprtation stricte des clauses
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132
de mobilit, poursuiant ainsi son mouement d'encadrement de leur mise en oure. Dans le cadre de la rupture
dùne priode probatoire, lèmployeur doit proposer a son salari son ancien poste ,Cass. soc., 30 mars 2011,.
Lèmployeur nèst pas toujours auti. Dans un arrt du 6 oct. 2010, la Cour de cassation prcise que lorsque
l'employeur a propos au salari, pendant une priode de plus de quatre mois durant laquelle il tait rmunr,
trois postes de VRP sur des secteurs disponibles immdiatement, puis deux emplois de che des entes, et lui
aait en outre propos le maintien temporaire de la grille de rmunration exceptionnelle , l'chec des
ngociations est imputable au salari qui, par son inertie, ses atermoiements et reus de se rendre aux entretiens, a
ait obstacle a sa rintgration dans ses onctions antrieures dans des conditions qui taient acceptables tant sur
le plan gographique que sur le plan pcuniaire .
B. Le respect du cocontractant : la loyaute
Par deux arrts du 23 rier 2005, la chambre sociale a souhait clariier les obligations des parties au contrat de
traail en matiere dèxercice par lèmployeur de son pouoir de direction et de reus par le salari de làccepter :
la bonne oi contractuelle tant prsume, les juges nònt pas a rechercher si la dcision de lèmployeur de
modiier les conditions de traail dùn salari ,1re espece,, ou de aire jouer une clause de mobilit stipule dans
le contrat de traail ,2e espece, est conorme a lìntrt de lèntreprise , il incombe au salari de dmontrer que
cette dcision a en ralit t prise pour des raisons trangeres a cet intrt, ou bien quèlle a t mise en oeure
dans des conditions exclusies de la bonne oi contractuelle . ,. gal., pour une clause de ariabilit des horaires
dùn contrat a temps partiel, Cass. soc., 15 dc. 2006,.

Plusieurs enseignements en ressortent.
J. Contenu de la loyaute
a. vtert ae tèvtrepri.e
Sàgissant des raisons trangeres a lìntrt de lèntreprise, on peut ainsi penser, par exemple, a lìntention
dìncer en ait un salari de son emploi. Cette condition rend galement eecti le principe de non-
discrimination ,Cass. soc., 30 mars 2011 : un changement dàectation reposant sur l`tat de sant du salari est
illicite,. Sont alors conormes a lìntrt de lèntreprise les motis disciplinaires, les insuisances ou les
perormances proessionnelles ou les motis conomiques. Si le changement des conditions de traail repose sur
un moti disciplinaire, lèmployeur doit respecter la procdure disciplinaire ,Cass. soc., 20 dc. 2006,.
b. egerete btvabte
Sàgissant de lèxigence dùne mise en oure conorme a la bonne oi contractuelle, elle est riche de potentialits
et allege sensiblement la nature et lìntensit de la preue que doit apporter le salari pour justiier son reus
dàccepter la modiication ,par exemple Soc., 11 juillet 2001,. La bonne oi, conorte par làrticle 1135 du Code
ciil, permet au juge, dans sa mission compltie, de prendre en considration des lments tirs de la situation
indiiduelle de chaque salari, oire dùne thique de la solidarit et de la communaut dìntrts, pour apprcier
si la mise en oure dùne modiication des conditions de traail nèst pas exclusie de la bonne oi contractuelle.
Lùn des lments les plus importants de cette thique est le respect dùn dlai de prenance par lèmployeur ,.
sur le dlai de prenance de sept jours aant modiication des horaires dùn salari a temps partiel, Soc., 4 ar.
2006,. Manque a l'exigence de bonne oi contractuelle dans la mise en oure d'un changement des conditions de
traail d'un salari, l'employeur qui, bien qu'ayant dcid depuis plusieurs mois de transrer son siege social dans
une autre localit, n'en inorme les salaris qu'un mois aant le dmnagement. Lst donc lgalement justii l'arrt
condamnant l'employeur a payer des dommages-intrts a un salari qui, du ait de ce bre dlai, n'aait pu
prendre sa dcision au regard de ce changement dans les meilleures conditions ,Soc., 4 ar. 2006,. Llle aait dja
prcdemment jug qu'un employeur qui impose a un salari un noueau lieu de traail a un horaire ne lui
permettant pas d'emprunter les transports en commun et sans lui assurer des moyens de s'y rendre abuse du droit
qu'il tient de son pouoir de direction ,Soc., 10 janier 2001,. On peut ainsi estimer quìl nèst pas de bonne oi
contractuelle dìmposer a un salari un changement des conditions de traail sìl est en situation de ragilit
amiliale ou de sant. Par exemple, en matiere de temps partiel, la loi lgitime le reus dùn changement mme
pru par le contrat si le salari justiie de contraintes de ce type. De mme, pour la modiication des horaires de
nuit, làrticle L. 3122-3 prcise que si ce changement est incompatible aec des obligations amiliales
imprieuses, notamment la garde dènant ou la prise en charge dùne personne dpendante, le salari peut la
reuser sans que cela ne constitue une aute. La diicult tient du ait quìl est diicile de saoir a partir de quand
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133
lèxercice du pouoir de direction porte atteinte aux droits des personnes et aux liberts collecties et
indiiduelles de maniere injustiie ou disproportionne. Dans un arrt du 28 mars 2006, la Cour de cassation
prcise, en eet, quùne mutation gographique ne constitue pas en elle-mme une atteinte a la libert
ondamentale du salari quant au libre choix de son domicile et ne justiie des lors pas la nullit du licenciement
du salari qui l'a reuse . Dans un arrt du J4 octobre 2008, la Chambre sociale a ranchi une tape
supplmentaire en dclarant que les juges doient rechercher si la mise en oure de la clause contractuelle ne
portait pas une atteinte au droit du salari a une ie personnelle et amiliale et si une telle atteinte pouait tre
justiie par la tache a accomplir et tait proportionne au but recherch . Ln lèspece, il sàgissait dùne salarie
a temps complet, puis a temps partiel dans le cadre d'un cong parental. Le contrat de traail proyait que le
poste tait ix a Marseille aec possibilit de dplacements en lrance et a l'tranger , lèmployeur pouait en
outre demander a la salarie d'eectuer des missions justiiant l'tablissement temporaire de sa rsidence sur
place. A la suite du reus de la salarie, l'employeur l'a licencie. La Cour de cassation censure les juges du ond
qui ont estim que lèmployeur nàait pas agi de mauaise oi. Or, pour la Cour de cassation, lèmployeur aurait
d prendre en compte le ait quèlle tait en cong parental.

Le pouoir de direction est donc limit en cas d` atteinte excessie au droit du salari au respect de sa ie
personnelle et amiliale ou a son droit au repos , que ce dernier doit nanmoins dmontrer et non simplement
allguer ,Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull. ci. V, n10-1402,.
2. Preuve de la deloyaute
Inhrent aux prrogaties de lèmployeur, lèxercice de son pouoir de direction est soumis a lòbligation
gnrale de bonne oi qui, en ertu de làrticle 1134 du Code ciil, prside a lèxcution de tous les contrats, y
compris du contrat de traail ,tant obser que la loi du 1 janier 2002 a encore renorc la porte en droit du
traail de cette norme ondamentale du droit des contrats en insrant dans le code du traail un article L. 1222-
1,. 1outeois, sau disposition lgale contraire, en tous domaines la bonne oi est toujours prsume , pour
reprendre les termes mmes de làrrt Picot rendu le 5 noembre 1913 par la chambre ciile de la Cour de
cassation ,vtt. n 190, p. 365, qui a donn a làncien article 2268 ,deenu làrticle 224, du Code ciil une porte
gnrale jamais dmentie depuis , la chambre sociale là dàilleurs encore rappel le 13 octobre 2004 ,vtt., V, n
261, p. 238,. Le juge nà des lors pas a procder a une recherche la conormit a lìntrt de lèntreprise sur le
simple reus du salari dàccepter la modiication , il nà pas a sìmmiscer dans la gestion de lèntreprise et a
prsumer lèmployeur de mauaise oi dans lèxercice de son pouoir de direction. Le salari qui conteste la
dcision de lèmployeur modiiant ses conditions de traail, ou bien mettant en oure une clause de mobilit
prue par le contrat, doit donc dmontrer, conormment aux regles relaties a la charge de la preue, soit que
la dcision a t prise pour des raisons trangeres a lìntrt de lèntreprise, soit quèlle a t mise en oure dans
des conditions exclusies de la bonne oi contractuelle. La gnralit de cette solution est cependant contestable,
un partage de la preue existant lorsque la mesure repose sur un moti discriminatoire ou lorsque le salari
dmontre que la mesure prise porte atteinte au droit de mener une ie amiliale normale. Dans un arrt du 13
janier 2009, la Cour de cassation rappelle la nouelle mission des juges : Ln l'espece, la salarie, engage a temps
partiel, aait ait aloir deant les juges du ond qu'elle tait eue et leait seule ses deux jeunes enants, que le
glissement de la in de serice de 19 h 30 a 21 heures, aec la modiication de son lieu de traail qui entrainait un
temps de transport supplmentaire, tait de nature a bouleerser sa ie amiliale. La Cour de cassation censure,
au isa des articles sus-rrencs, la cour d'appel qui, ayant retenu que la salarie ne aisait pas tat de "aifficvtte.
particvtierevevt tovrae. av regara ae cette vovrette affectatiov", aait considr que le reus d'une telle modiication des
conditions de traail constituait une cause relle et srieuse de licenciement. Pour la chambre sociale, la cour
d'appel, en se dterminant ainsi, sans rechercher concretement, d'une part, si la mise en oeure de la clause de
mobilit ne portait pas une atteinte au droit de l'intresse a une ie personnelle et amiliale et si une telle atteinte
pouait tre justiie par la tache a accomplir et tait proportionne au but recherch, et, d'autre part, si la
modiication des horaires journaliers de traail tait compatible aec des obligations amiliales imprieuses, a
pri sa dcision de base lgale.
II. Le refus du salarie
A. Le refus fautif : la sanction du salarie
Dans un arrt du 23 rier 2005, la Cour estime que le reus par un salari dùn changement de ses conditions de
traail, sìl rend son licenciement ond sur une cause relle et srieuse, ne constitue pas a lui seul une aute grae.
_______________
134
Reenant sur la doctrine issue dùn arrt du 10 juillet 1996, elle dcide que le reus par le salari dùn changement
de ses conditions de traail, sìl rend son licenciement ond sur une cause relle et srieuse, ne constitue pas a lui
seul une aute grae. Seules des circonstances particulieres - on peut ainsi penser a un reus totalement injustii
au regard de la nature et des consquences de la modiication en jeu - pourront justiier la qualiication de aute
grae. Un large entail de solutions est donc ouert au juge du ond. Ln principe, le reus lgitime ,obligations
amiliales, age, temps de transport., constitue toujours une cause relle et srieuse ,Cass. soc. 23 jan. 2008,.
Mais rien nèxclut que les juges puissent mme aller, dans des cas ou les raisons du salari de reuser une
modiication sont particulierement ortes et que lèmployeur sèst prcipit, jusquà la qualiication de
licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 30 no. 2010,.
Le reus d'un salari de poursuire l'excution de son contrat de traail en raison d'un simple
changement des conditions de traail dcid par l'employeur dans l'exercice de son pouoir de direction rend ce
salari responsable de l'inexcution du prais qu'il reuse d'excuter aux nouelles conditions et le prie des
indemnits compensatrices de prais et de congs pays arents ,Soc., 4 ar. 2006, et ce alors mme que
l'intress a t licenci a tort pour aute grae.
B. Le refus non fautif : la sanction de l'employeur
Lst pri de cause relle et srieuse le licenciement d'un salari ayant reus un changement de ses conditions de
traail ,comme une mutation gographique, lorsque l'employeur a exerc son pouoir dans des conditions
exclusies de la bonne oi contractuelle ,Soc., 28 mars 2006,.
Chapitre 3. Le transfert du contrat
Ln raison du principe de lèet relati des contrats, les obligations contractuelles ne sìmposent quàux parties ,C.
ci., art. 1122 et 1165,. Làpplication du principe a pour consquence de sòpposer a la poursuite de la relation de
traail lorsque lèmployeur ou le salari disparait, le contrat de traail tant ivtvitv per.ovae. 1outeois le lgislateur
a eu conscience que le salari nèst pas rellement attach a son employeur, mais daantage a son entreprise, prise
comme entit conomique. Une extinction automatique du contrat n`tait donc pas justiie en cas de maintien
de lèntreprise en dpit du transert.

La loi du 19 juillet 1928 apporte ainsi une exception au droit commun des obligations en posant le principe du
maintien des contrats de traail en cas de transert d'entreprise. Làpplication de làrticle L.1224-1 a pour eet de
aire subsister tous les contrats de traail en cours au jour du transert entre le nouel employeur et les salaris
transrs.

Aux termes de làrticle L. 1224-1 du Code du traail : lorsque surient une modiication dans la situation
juridique de lèmployeur notamment par succession, ente, usion, cession du onds de commerce ou mise en
socit, tous les contrats en cours au jour de la modiication persistent entre le personnel et la nouelle
entreprise.
Cette regle est dòrdre public, si bien que toute clause contenue dans un contrat de traail, une conention
collectie ou une conention de cession est rpute non crite ,Ch. mixte, juill. 2006,.

Le contexte juridique a olu a partir des annes 190 aec lèncadrement de la matiere par le droit
communautaire. Celui-ci s'est intress a la notion de transert dèntreprise aec la directie du 14 rier 19,
modiie en 1998 puis 2001 ,dir. 2001,23,CL du 12 mars 2001,. Le droit interne est alors soumis a ses
dispositions ainsi qu'a l'interprtation donne par la CJCL. Làrticle L.122-12, al. 2 du Code du traail ,a prsent
làrticle L.1224-1, et la directie communautaire sont dàpplication cumulatie. La prise en compte de cette
directie a progressiement conduire la jurisprudence a modiier son interprtation de làrticle L.1224-1 du
Code du traail tant en ce qui concerne ses conditions dàpplicabilit ,Section 1, que ses eets ,Section 2,.
Section J. Les conditions du transfert d'entreprise
Aux termes de làrticle L. 1224-1, une modiication de la situation juridique de lèmployeur surient notamment
par succession, ente, usion, transormation du onds, mise en socit de lèntreprise. Cette liste n'est pas
limitatie et la jurisprudence retient une conception extensie. 1ous les actes de transert liant les employeurs
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133
successis peuent entrainer le maintien des contrats ,comme la conclusion ou la rsiliation du contrat de
location grance, Soc. 15 mai 2002,. Que aut-il entendre par transert de làctiit conomique dùn employeur a
un autre Pendant longtemps, la jurisprudence aait une conception tres extensie de ce qui deait tre transr,
pour que làrticle sàpplique et que les contrats de traail soient corrlatiement maintenus aupres du nouel
employeur. Làrrt ondateur en droit interne est làrrt Covp, de 1934. La Cour de cassation adoptait alors une
conception large , tout changement dàctiit emporte changement dèmployeur. Aec le droit communautaire, la
notion se prcisa. Dans son arrt du 8 octobre 1988, 1ettervp, la CJCL dgage la notion de trav.fert a`vve evtite
ecovoviqve qvi cov.erre .ov iaevtite et aovt tàctirite e.t povr.virie ov repri.e par vv avtre evpto,evr.

Il a allu attendre les arrts du 16 mars 1990, 1ovrivg Ctvb ae Pari., rendus par lÀssemble plniere, pour constater
lìnluence du droit communautaire sur la jurisprudence ranaise en droit du traail. A lòccasion de ces
dcisions, la Cour de cassation introduit dans le droit ranais la notion dèntit conomique autonome :
Làrticle L. 1224-1 sàpplique, mme en làbsence de lien de droit entre les employeurs successis a tout
transert dùne evtite ecovoviqve avtovove a,avt cov.erre .ov iaevtite aovt tàctirite e.t povr.virie ov repri.e , peu
important quàit t constate une bree interruption de làctiit des salaris.
Ln ressortent deux critres :
- une entit conomique autonome , 1,,
- une entit ayant conser son identit lors de son transert, dont làctiit est poursuiie ou reprise , 2,.
La Cour de justice, tout en rappelant que lèntreprise ne se rduit pas a làctiit quèlle exerce, ne donne aux
juges nationaux quùne liste non exhaustie d`lments dàpprciation quìls doient mettre en oure pour
dterminer ce qui caractrise cette entit et ce qui rele alors son transert, en onction du type dèntreprise dont
il sàgit ,lments dàcti immobiliers ou mobiliers, corporels ou incorporels, clientele, actiits, etc.,. Ln somme,
il reient au juge national de rechercher sìl existe une entit conomique autonome, de dterminer ce qui la
caractrise, parmi les diers lments qui la composent, puis de riier si ces lments caractristiques sont
passs, mme de maniere indirecte, sous une autre direction, sans perdre leur identit. On oit quìl sàgit plus de
lèxposition dùne mthode dànalyse que de la dinition dùn ritable critere opratoire, ce qui nèst pas sans
diicults.
J- L'existence de l'entite
La notion dèntit conomique autonome est dinie par la Cour de cassation comme un ensemble organis de
personnes et d`lments corporels ou incorporels permettant lèxercice dùne actiit conomique poursuiant
un objecti propre, que celle-ci soit principale ou accessoire ,Cass. soc. 15 dc. 2004,. Les juges du ond sont
donc inits a aire apparaitre plusieurs criteres pour caractriser une entit conomique ,I, autonome ,II,.
I. Une entite economique : une activite economique poursuivant un objectif propre
Activite economique. - Une actiit conomique consiste en la production de biens ou de serices nettement
identiis. Une telle actiit ncessite de multiples taches. Dans lòrganisation des entreprises, certaines sont
indiisibles de lènsemble et dàutres ne le sont pas. Les juges ont tendance a adopter une interprtation souple
de cette notion, toute actiit pouant dsormais tre externalise. Par exemple, un rayon quip en ue de la
ente en dtail de produits de boucherie dans un supermarch est une actiit conomique poursuiant un
objecti propre ,Soc., 26 sept. 1990, , de mme, en est-il de la ralisation dèxamens de sant gratuits au bnice
dàssur sociaux distincts des adhrents de la mutuelle qui grait un centre de sant ,Soc., 26 r. 2003,. La
reprise de la commercialisation des produits dùne marque constitue une actiit conomique poursuiant un
objecti propre ,Soc., 18 r. 2004. - . encore, un oice public d`huissier de justice, un cabinet dàocat ou
dentaire.,. La notion dàctiit conomique recoupe tant les actiits lucraties que celles qui ne le sont pas ,.
pour làssociation sportie, Soc., 20 dc. 2006,. Ln reanche, en làbsence dàctiit conomique, il ne peut y
aoir de transert. La cession dùn immeuble a usage locati ne correspond pas au transert dùne actiit
conomique ,Soc., 31 jan. 2001. - Cass. soc., 23 sept. 2009 : làrticle L. 1224-1 n'est pas applicable en cas de
seul transert de la proprit d'un bien immobilier ,. Cèst la raison pour laquelle des conentions collecties
organisent le transert des gardiens dìmmeubles ou de lotissement en cas de cession de la proprit.

Activite stable. - Lòbjecti propre suppose que làctiit conomique doit tre stable et non temporaire. Lst
exclu aussi dans ce cadre le transert de toute entit dans le cadre dùn changement de prestataire pour
lèxcution dùn chantier , toute ide de stabilit est inconceable, un chantier tant par nature temporaire. De
noueau, de nombreuses conentions collecties proient le transert des contrats en cas de transert de
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136
chantier , ces clauses de stabilit isent notamment a iter le licenciement des salaris embauchs par
contrat de chantier , la in du chantier tant pour ces contrats une cause relle et srieuse de licenciement.
II. Une entite autonome : un ensemble organise de personnes et d'elements
corporels ou incorporels
La reprise par un autre employeur dùne actiit conomique ou dùne partie des actiits dùne entreprise
nèntraine le maintien aec lui des contrats que si làctiit en question constitu une entit autonome ,Soc., 24
jan. 2002,. Pour tre autonome, elle doit disposer de moyens propres.
A. Des conditions cumulatives
Deux conditions cumulaties existent.
J. Un ensemble organise de personnes
Làutonomie suppose que lèntit ait un personnel spcialement aect a làctiit transre au sein dùne
organisation spciique. Peu importe le nombre de salaris concerns des lors quìls sont aects exclusiement a
làctiit transre et que celle-ci constitue une branche distincte de lèntreprise.

Cass. soc., 15 jan. 2003 : L'inexistence d'une entit conomique autonome se dduit de tab.evce aaffectatiov ae
tovt vv per.ovvet a titre pervavevt, vve a tevp. partiet, aav. te .ectevr covcerve .
2. Un ensemble organise d'elements corporels ou incorporels
Làutonomie de lèntit recoure des lments corporels ou incorporels ncessaires a lèxploitation de lèntit .

Llements . Si la conjonction ou est utilise, les lments incorporels sont souent essentiels pour la
reconnaissance de làutonomie de lìdentit. Ln eet, la richesse des entreprises poursuiant un but lucrati
renoie a leur clientele, lment ondamental de leur onds de commerce ou de leur onds ciil ,si làctiit ne
poursuit pas un but lucrati, comme une association, un tel lment incorporel nàpparait pas,. Par exemple, le
transert de tous les dossiers dùn cabinet dàocat entraine celui de la totalit de la clientele qui lui est attache et
qui constitue l`lment essentiel de cette actiit ,Soc., 25 sept. 200. rappr., pour la clientele mdicale, Soc., 5
mars 2003,. L`lment incorporel est parois plus simple et il peut sàgir dùne autorisation administratie comme
celle dlire dans le cadre du plan hospitalier pour la gestion dùn nombre de lits et de places dtermin par
l`Ltat ,Soc., 1 dc. 2003,. Dans le cadre des rseaux de distribution, organiss autour de la marque et de la
clientele nationale du che du rseau, le changement de ranchis ou de concessionnaire repose sur une entit
autonome d`lments incorporels ,location de la marque, utilisation de la clientele nationale. Soc., 11 juin
2002,. Les lments corporels, quant a eux, apparaissent comme le principal des actiits non lucraties et
l` accessoire dans le cadre des actiits poursuiant un but lucrati. Pour une association, des lors quèlle exerce
la mme actiit dans les mmes locaux aec les mmes adhrents, lèntit est autonome, peu important que les
locaux taient auparaant donns a bail et sont dsormais mis a disposition par une collectiit territoriale ,Soc.,
20 dc. 2006,.

Necessaires . Le transert d'une entit ne s'opere que si des moyens corporels ou incorporels
significatifs et necessaires a l'exploitation de l'entit sont repris, directement ou indirectement, par un autre
exploitant ,Cass. soc., 1 juin 2009 : La simple mise a disposition de deux salaris n'tait pas suisante pour
caractriser l'existence d'une entit conomique autonome. Dans làaire, la ille de Bthune aait pass un
march aec une association pour l'exploitation de son thatre municipal. Dans le cadre de cette assistance,
l'association mettait a disposition deux de ses salaris, ain qu'ils occupent les onctions de directeur et directeur
adjoint du thatre. Le march a t rsili. Les salaris mis a disposition de la ille ne pouaient se praloir de
cette seule mise a disposition pour airmer quìl y aait transert dèntreprise des lors que ta .itvatiov av tbetre etait
re.tee iaevtiqve, cet etabti..evevt covtivvavt atre eptoite par ta ritte qvi ev a tov;ovr. ta propriete et ta po..e..iov).
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137
B. Des applications difficiles
Ces conditions permettent de restreindre le jeu de làrticle L. 1224-1. Mais leurs applications sont parois
complexes notamment pour les hypotheses dèxternalisation et de perte de march, concrtisant souent des
transerts partiels dàctiit.
J. Lxternalisation
Lèxternalisation dùne actiit accessoire nèst pas un obstacle a làpplication de làrticle L. 1224-1 ,Soc., 18 juill.
2000,. La Cour de cassation exige alors, outre les conditions en personnel et en moyens corporels ou incorporels,
une inalit propre du serice externalis. Ainsi, un serice inormatique dont lèxploitation a t conie a une
entreprise extrieure des lors que ce serice possede des moyens particuliers en personnel et en matriel et qui
tend a des rsultats spciiques et a une inalit propre, constitue une entit conomique autonome ,Soc., 23 jan.
2002 . - rappr., pour la mise en place dùn rseau de distribution par concession alors que la distribution tait
auparaant gre directement par le che du rseau, Soc., 4 oct. 1995,.
Ln reanche, tel nèst pas le cas de la cession dùn serice qui nèst quùn simple dmembrement des
serices centraux de lèntreprise, dpouru dàutonomie, quìl sàgisse des moyens en personnel en raison de la
polyalence de la plupart des salaris ou de lòrganisation de sa production, et de moyens particuliers tendant a
des rsultats spciiques et a une inalit conomique propre ,Soc., 18 juill. 2000, pour le passage dùn systeme de
consignation de palettes abriques a celui de la location de palettes. - . par exemple, pour le nettoyage
des locaux dùne charcuterie, Soc., 18 dc. 2000,.
Cette condition ncessaire dàutonomie du serice a t conteste. Mais elle nèst cependant pas
contraire a ce que dit la Cour de justice, lorsquèlle exige en ce cas que le transert porte sur une entit organise
de maniere stable` et poursuiant un objecti propre ,CJCL, 10 dcembre 1998, ervavae1iaat).
2. Perte de marche
Dans cette hypothese, làctiit conomique est dja externalise par un donneur dòrdre. Mais ce dernier a
rompre le contrat de sous-traitance aec un entrepreneur pour en choisir un autre. Si aucun lien de droit entre les
employeurs successis nèst ncessaire, il nèn demeure pas moins que la seule perte de march nèntraine pas un
transert dèntreprise ,Soc., 10 juill. 2002,. Les moyens en personnel et en matriel doient tre suisants. Dans
certaines situations, la in dùn contrat dèntreprise ne se traduit, pour lèntrepreneur en cause, que par la perte
dùn client parmi dàutres. Le droit du traail ne saurait sàppliquer , le dplacement dùne partie de la clientele
ers un concurrent est le jeu normal de la libre concurrence ,Soc., 31 mai 2005,.
Ainsi, lorsque que seules des actiits techniques distinctes, excutes auparaant par une mme
entreprise, ont t conies, en làbsence de tout transert dènsembles organiss de personnes et d`lments
matriels, a de noueaux prestataires de serices pour rpondre aux impratis particuliers du donneur dòrdre,
làrticle L. 1224-1 nèst pas applicable ,Soc., 21 no. 2000,. De mme, làctiit de transport du personnel dùn
donneur dòrdre conie a une nouelle entreprise nèntraine pas de transert si celle-ci làssure aec ses propres
moyens ,Soc., 12 dc. 1990,. Selon la Cour de cassation, pour quìl y ait application de làrticle L. 1224-1, il aut
que le noueau titulaire du march ait repris des lments dàctis corporels ou incorporels ncessaires a
lèxploitation de lèntit conomique, a lòccasion de la conclusion du noueau march ,Soc., 25 juin 2002,.
Il ressort directement de cette derniere solution jurisprudentielle que le transert dùne actiit
reposant essentiellement sur de la main-dòure ,actiit de nettoyage, socit de gardiennage, ait obstacle a la
qualiication dèntit autonome, celle-ci ne disposant dàucun lment dàcti a transrer. 1outeois, pour la
CJCL, la distinction entre les secteurs qui reposent ou non essentiellement sur la main-dòure est primordiale.
Dans les secteurs d'actiit reposant essentiellement sur la main-dòure, comme le nettoyage ou le gardiennage,
une collectiit de traailleurs que runit durablement une actiit commune peut correspondre a une entit
conomique dont l'identit est maintenue par-dela son transert quand le noueau che d'entreprise ne se
contente pas de poursuire l'actiit en cause mais reprend galement une partie essentielle, en termes de nombre
et de comptence, des eectis que son prdcesseur aectait spcialement a cette tache. Làbsence de transert
d`lments corporels ne doit pas empcher le transert des contrats de traail ,CJCL 24 jan. 2002, 1evco errice
vav.trie.,. Selon la CJCL, pour dterminer si les conditions d'un transert d'une entit conomique sont runies,
il aut prendre en compte l'ensemble des circonstances de ait qui caractrisent l'opration en cause , notamment
le type dèntreprise dont il s'agit. Il en rsulte que l'importance respectie a accorder aux dirents criteres de
l'existence d'un transert au sens de la directie arie ncessairement en onction de l'actiit exerce, oire des
mthodes de production ou d'exploitation utilises dans l'entreprise. La Cour de cassation ne semble pas
accorder autant dìmportance a cette distinction qu'elle juge sans doute trop incertaine. C. Cass. soc., 31 mars
_______________
138
2004 : la Cour constate que la reprise d'un march de nettoyage ne s'tait pas accompagne du transert d'un
"ensemble organis d'lments corporels ou incorporels" alors que le pouroi soutenait que ce type d'actiit
reposait sur le personnel. - Soc., 18 r. 2004 : la seule aectation de salaris a lèxcution dùn march ne
suit pas a caractriser une telle entit conomique . La Cour a reprcis quìl n`y a aucun transert dèntreprise
en làbsence de transert d'lments d'exploitation corporels ou incorporels en cas de perte de march dùn
contrat de scurit ,Cass. soc., 3 no. 2011 : Bull. ci. V, n
Ainsi, sèxplique la conclusion de clauses au sein des conentions collecties proyant làpplication de
làrticle L. 1224-1 du Code du traail a la seule perte de march ,Soc. 12 r. 199,. Dans cette hypothese, une
telle clause sìnterprete strictement ,Soc., 12 r. 199,.
2 - La permanence de l'entite
Le seul transert dùne entit conomique autonome ne suit pas a dclencher les eets de làrticle L.1224-1 du
Code du traail. Il aut en outre que soit dmontr cumulatiement :
I. La poursuite ou la reprise de l'activite
Apres le transert, lèntit conomique doit tre poursuiie ou reprise.

Reprise des elements corporels ou incorporels. La reprise suppose un transert des lments corporels ou
incorporels. Ce transert peut tre direct par le biais de contrat de ente ou de location. Mais, le transert des
moyens d'exploitation ncessaires a la poursuite de l'actiit peut tre indirect et rsulter de la mise a disposition
a des prestataires successis, par le donneur d'ordre, d'lments d'exploitation signiicatis ,Cass. soc., 24 no.
2009,. Par exemple, en cas de perte de march, le client peut mettre a la disposition des dirents prestataires des
locaux et des matriels identiques dèxploitation. Cette mise a disposition aupres des prestataires successis
dmontre un transert : le transert de la possession est suisant mme sans transert de proprit. 1el est le cas
dùn serice de restauration au sein dùn tablissement de soins.

Poursuite. Outre le transert des lments corporels ou incorporels, il est ncessaire que làctiit conomique
soit poursuiie. Le seul ait quìl se soit produit une interruption dans lèxploitation, en raison dùne mise a proit
pour organiser làctiit, dùn chomage partiel ,en cas de procdure collectie,, de làttente de la cession des
lments corporels ou incorporels ,cession du onds de commerce,, ne met pas obstacle a làpplication de
làrticle L. 1224-1 du moment que la mme entit conomique recommence a onctionner ,Soc., 19 ar. 2005,.
Le ait que les modalits de productions des biens ou serices soient direntes nèntraine aucune disparition de
lèntit conomique galement.

Ln reanche, si làctiit est purement et simplement abandonne, aucun transert dèntreprise nèst conceable.
Dans ce cas, le repreneur nà achet que les biens et a dlaiss làctiit. Ainsi, par exemple, dans le cadre dùn
rseau de distribution, si la distribution des biens et serices ou nèst plus poursuiie par le che de rseau, lèntit
conomique disparait ,Soc., 28 mai 2003,.
II. La conservation de l'identite
Principe. Il est ncessaire quàpres le transert, lèntit conomique ait conser son identit, ce qui signiie
que le nouel employeur doit reprendre la mme actiit ,Production identique des biens ou serices. - pour une
association, Soc., 20 dc. 2006,. Lst a priori indirente la permanence matrielle de lèxploitation du lieu de
lèntit conomique ,Soc., 15 jan. 1981,. De mme, peu importe que le cessionnaire ait ultrieurement dcid de
se sparer dùne partie des machines et de ne conserer quùne partie de làctiit de la socit cdante ,Soc., 1
er

oct. 2003,. Une simple modiication des conditions dèxploitation ne met pas obstacle au transert ,Soc., 10 oct.
1990,. Lorsqu'une actiit est poursuiie dans ae. covaitiov. ae fovctiovvevevt tre. aifferevte. de celles prcdemment
obseres aec une modiication importante de la inalit conomique de lènsemble, ce n'est plus la mme
entreprise qui se continue ,Soc., 9 juin 1983,. Deux types de pertes dìdentit peuent exister.

Perte d'identite economique. La perte dìdentit conomique suppose que soit la inalit de làctiit ait t
modiie, soit que les lments essentiels de làctiit ait t bouleerss.

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139
Moaificatiov ae ta fivatite. - Dans un arrt du 12 juillet 2010, la Cour de cassation a dcid quìl ne peut y aoir
transert des contrats de salaris non handicaps a une association destine a aoriser l'emploi de traailleurs
handicaps en raison de la modiication de la nature et de l'objet de l'entit conomique transre. Lorsqu'a t
substitu a la ourniture de plats prpars par un traiteur extrieur, un serice de restauration intrieur assur par
un atelier d'apprentissage proessionnel destin aux traailleurs handicaps et encadr par des ducateurs
spcialiss, lìdentit conomique de lèntit a t bouleerse. Dùne actiit lucratie de restauration, làctiit
principale est deenue la ormation de traailleurs handicaps. Les anciens salaris, non orms pour cette
actiit, ne peuent tre transr.

ovterer.evevt ae. etevevt. e..evtiet.. - Dans le cadre des rseaux de distribution, la concession ou la ranchise ne
consere son identit que sìl y a reprise de la mme actiit par un noueau distributeur unique ou le che du
rseau. A daut, si la distribution des biens et serices est assure par plusieurs entreprises, lèntit conomique
disparait ,Soc., 28 mai 2003, deux arrts, car tant les lments corporels que les lments incorporels sont
dissocis.

Perte d'identite juridique : la reprise par un service public administratif d'une entreprise privee et vice
versa.- \à t-il continuation dùne entreprise lorsquèlle est reprise par un serice public La Cour de cassation
estimait que lèntit pouait conserer son identit en cas de reprise sous la orme dùn SPIC ,Cass. soc. oct.
1992,. Ln reanche, làrticle L.1224-1 n`tait pas applicable lorsque la reprise tait aite sous orme dùn serice
public administrati, car lèntit perdait son identit, les conditions dèxploitation tant radicalement direntes
,Cass. soc. 1
er
dc. 1993, et ice ersa. La directie du 14 rier 19, remplace par la directie du 12 mars
2001, ne distingue cependant pas selon la qualit du repreneur. La CJCL a alors dcid que les dispositions de la
directie ne permettent pas dèxclure du champ dàpplication de celle-ci le transert dùne actiit conomique
dùne personne morale de droit pri a une personne morale de droit public en raison du seul ait que le
cessionnaire de làctiit est une personne de droit public ,CJCL 26 sept. 2000,. La Cour de cassation a opr
un reirement pour sàligner sur le droit communautaire : la seule circonstance que le cessionnaire soit un
tablissement public a caractere administrati li a son personnel par des rapports de droit public ne peut suire a
caractriser une modiication de lìdentit de lèntit transre ,Cass. soc. 25 juin 2002,. Ainsi en est-il
lorsquùne commune reprend en rgie directe lèxploitation des abattoirs municipaux antrieurement aerme a
une socit ,Soc., 22 jan. 2002,. Dsormais, la loi proit expressment le transert des contrats ,C. tra., art. L.
1224-3 et L. 1224-3-1 : lorsque l'actiit d'une personne morale de droit public employant des agents non
titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit pri ou par un organisme de droit public
grant un serice public industriel et commercial ,.

Perte d'identite economique ou juridique ? : la reprise par des salaries licencies economiquement. Par
opportunit, sans justiier sa solution, la Cour de cassation juge que l'article L. 1224-1 n'est pas applicable aux
salaris passs au serice d'une socit qu'ils ont constitue a l'occasion de leur licenciement pour moti
conomique, conscuti a la liquidation judiciaire de l'employeur ,Cass. soc., 3 mai 2011 : Bull. ci. V, n09-
0813,. Les ondements juridiques sont obscurs. Il ne peut sàgir dùne perte dìdentit conomique si làctiit
est la mme , la perte dìdentit juridique est galement exclue, lèntreprise tant toujours de nature prie. Il nèst
pas sr que cette exception soit conorme au droit de lÙnion europenne.
Section 2. Les effets du transfert d'entreprise
Làpplication de làrticle L.1224-1 produit le transert des contrats de traail : làncien contrat, tel quìl a t
conclu aec làncien employeur, lie dsormais le salari a un nouel employeur. Làrticle L.1224-1 sàpplique aux
contrats de traail en cours : il sàgit des contrats de traail en rapport aec làctiit de lèntit conomique
transre qui sont en cours dèxcution au moment du transert.
J. Maintien de la relation individuelle
Làrticle dispose que les contrats de traail en cours au jour de la modiication subsistent .
I. Contrats de travail.
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140
La Cour de cassation a adopt une interprtation large intgrant le principal ,le contrat de traail, et les contrats
accessoires, làccessoire suiant alors le principal. Ainsi, la clause de non concurrence dùn salari dont le contrat
a t rompu de longue date est transmise. La Cour de cassation, dans un arrt du 2 mai 2009, juge que Le
nouel employeur, tenu de maintenir les conventions individuelles negociees entre les salaries et le cedant
ds lors qu'elles ne font pas echec l'application de ce texte, ne peut y mettre in qu'aec l'accord des
salaris concerns, ou dans les conditions qu'ils ont conenues aec lui . Doit des lors tre rejet le pouroi qui
reproche a une cour d'appel d'aoir jug sans cause relle et srieuse des licenciements pour aute grae
prononcs par le cessionnaire a l'encontre de salaris qui, bniciant de conentions proyant la suspension de
leur contrat de traail en ue de leur reclassement aupres d'entreprises tierces et conenues aec leur employeur
ayant dcid la ermeture de son entreprise aant qu'un projet de reprise ne t apparu, reusent de se mettre au
serice du cdant pour y exercer leur traail. Il aut direncier le plan social, qui a cess d'tre appliqu des qu'a
t enisag le projet de cession, des conentions de congs sans soldes et congs de rlexion-ortientation
indiiduellement conclues pralablement a la cession dans le cadre de dparts olontaires, qui doient tre
maintenues. Le repreneur ne peut mettre in a ces conentions qu'aec l'accord des salaris concerns ou dans les
conditions conenues aec lui. La dcision du cdant de ne plus accorder de congs apres qu'un projet de reprise
est apparu n'est pas de nature a aecter les accords antrieurement conclus aec chacun des salaris concerns.
II. .en cours.
Le transert des contrats suppose que les contrats existent toujours , làrticle L. 1224-1 parle de contrats en
cours . Si ces derniers ont t rompus aant le transert a la suite dùne dmission, dùne rupture dùn commun
accord ou dùn licenciement, ils nèxistent plus et ne peuent tre transrs. Nanmoins, parois, lèntreprise
subit des diicults conomiques ce qui làmene a licencier des salaris, pour ensuite cder ses lments dàctis.
La cession de ces lments antrieurement aux licenciements aurait pu les iter.

Selon une ancienne jurisprudence, rien nìnterdisait a lèmployeur cdant de procder a des licenciements
conomiques eectiement justiis par la situation conomique de lèntreprise lorsquèlle imposait, sans
attendre, une rorganisation accompagne de suppressions dèmploi ,Cass. soc., 9 jan. 1980,. Apres les
licenciements, lèntreprise a t cde sans quìl y ait raude de sa part. 1outeois, la jurisprudence sanctionnait
tout comportement rauduleux entre le cdant et le cessionnaire en dclarant le licenciement dpouru de cause
relle et srieuse ,Cass. soc., 6 no. 1991,.
Sous lìnluence du droit communautaire, la chambre sociale a olu. Llle estime dsormais que tout
licenciement conomique opr a lòccasion dùn transert dèntreprise est pri dèet , cad inexistant ,Soc.,
22 mars 2002,. La sanction du licenciement pri dèet ne doit pas tre conondue aec le licenciement
atteint de nullit. Pri dèet signiie que làcte est inexistant, mais le licenciement prononc nèst pas
orcment illicite. Dans le cadre dùne procdure collectie, les organes de la procdure sont souent dans
lòbligation de licencier, si bien quìl ne peut leur tre reproch un transert dèntreprise dcid postrieurement.
Le licenciement pri dèet n`tait pas orcment sans cause relle et srieuse ou illgal au moment ou il a t
prononc.
La jurisprudence distingue alors si le licenciement conomique tait ou non justii pour adapter les sanctions
applicables eners lèntreprise dòrigine.

Selon des arrts du 22 mars 2002 et du 11 mars 2003 :
- si licenciement est illicite, le salari a le choix de demander au repreneur la poursuite du contrat
de traail illgalement rompu ou de demander a làuteur du licenciement illgal la rparation du
prjudice en rsultant. Lorsque celui qui là illgalement licenci est le cdant, seul ce dernier est
responsable ,le cessionnaire condamn pourra se retourner contre le cdant, , lorsque les
responsables sont le cdant et le cessionnaire ,qui a reus de reprendre le salari,, ils sont tous
les deux coauteurs du dommage ,Cass. soc., 16 jan. 2001,.
- si le licenciement est licite ,comme par exemple apres un dpart a la retraite de lèmployeur ou
une procdure collectie,, le salari a le choix de demander au repreneur la poursuite du contrat
de traail rompu ou demander a làuteur du licenciement la rparation du prjudice en rsultant.
Dans ce cas, le repreneur a le droit dèxiger la reprise du traail a làncien salari. Le changement
dèmployeur sìmpose au salari lorsque le cessionnaire lìnorme, aant lèxpiration du prais,
de son intention de poursuire le contrat de traail. Cette solution laisse perplexe : que peut
demander le salari et a qui Selon nous, si la aute est celle du repreneur qui a reus de
reprendre le salari mme pendant le prais, ce dernier doit tre condamn ,Cass. soc., 12 r.
2003,. Mais si aucune aute nà t commise par lui ,le dlai de prais tant expir depuis
_______________
141
longtemps,, il aut admettre que le salari a le droit de se retourner contre làncien employeur
alors mme que celui-ci croyait tre dans son droit.
III. .subsistent
Automaticite. De jure, le nouel employeur est considr comme tre le contractant des salaris. Le transert
est automatique, lèmployeur nèst dbiteur dàucune obligation dìnormation ,Cass. soc., 18 no. 2009 : L'article
, alina 6, de la Directie 2001,23,CL du 12 mars 2001, selon lequel "Les Ltats membres proient que, au cas
ou il n'y aurait pas dans une entreprise ou un tablissement de reprsentants des traailleurs pour des motis
indpendants de leur olont, les traailleurs concerns doient tre inorms pralablement de la date ixe ou
propose pour le transert, du moti du transert, des consquences juridiques, conomiques et sociales du
transert pour les traailleurs, des mesures enisages a l'gard des traailleurs" n'a pas t transpos en droit
interne, de sorte qu'il ne peut crer d'obligation a la charge d'un particulier. Doit en consquence tre cass un
arrt condamnant une socit a payer des dommages-intrts a un salari pour non-inormation sur les modalits
et les consquences du transert de son contrat de traail ,.
A. Continuite de la relation
Le passi de la relation de traail reient dans les mains du nouel employeur. Sòpere alors un transert des
obligations. Le nouel employeur joue le role de garantie. Celui-ci est tenu, a l`gard des salaris, aux obligations
qui incombaient a làncien employeur a la date de la modiication, sau dans les hypotheses de procdure de
sauegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ou encore de substitution dèmployeurs sans quìl y ait
eu de conention entre ceux-ci ,C. tra., art. L. 1224-2,. Le premier employeur rembourse alors les sommes
acquittes par le nouel employeur, sau clause de garantie de passi social prue par les parties. Le salari a,
alors, deux obligs a la dette et peut agir indiremment a lèncontre de deux ,Cass. soc., 16 mars 2011 : si
l'obligation au paiement d'une indemnit de requaliication d'un contrat a dure dtermine nait des la conclusion
de ce contrat en mconnaissance des exigences lgales et pese en consquence sur l'employeur l'ayant conclu,
cette circonstance ne ait pas obstacle a l'application de l'article L. 1224-2 du code du traail en ertu duquel, sau
dans certains cas, le nouel employeur est tenu, a l'gard des salaris dont les contrats de traail subsistent, aux
obligations qui incombaient a l'ancien employeur a la date de la modiication ,. Lorsque la garantie ne joue pas,
le salari peut toujours agir contre son ancien employeur ,Soc., 28 jan. 2004,.
Si des aits autis ont t commis antrieurement, la prescription ne subit aucune interruption , un noueau dlai
ne recommence pas du ait du traail ,Cass. soc., 2 mai 2009 : le nouel employeur ne peut inoquer a l'appui
du licenciement du salari des manquements commis par celui-ci alors qu'il se trouait sous l'autorit de l'ancien
employeur, que si le dlai de deux mois depuis la connaissance des aits par le cdant n'est pas coul,.
B. Intangibilite de la relation
J. Opposition du salarie
Ln ce qui concerne le salari repris, on sait que certains auteurs, au nom de la libert du traail, oudraient que
lui soit reconnu le droit de sòpposer au changement, soit pour rester au serice du cdant, ainsi que le permet la
lgislation allemande, soit pour quitter lèntreprise aec le bnice des indemnits de rupture. 1elle nèst pas la
position de la chambre sociale, qui assimile un tel reus a une dmission ,Soc., 10 octobre 2006, n 04-40325, qui
nonce que le reus oppos par le salari produit les eets dùne dmission` , 14 dcembre 2004 , 16 janier
1990,. Quant a la Cour de justice, tenant compte du caractere partiel de l`harmonisation des droits nationaux
recherche par la directie de 19, modiie en 1998, elle laisse aux Ltats membres le soin de dterminer les
consquences dùn reus du salari, soit quìls lui reconnaissent le droit de rester au serice du cdant, soit quìls
en dduisent la rupture du contrat de traail, celle-ci tant alors impute a lèmployeur ou au salari ,CJCL, 16
dcembre 1992, Kat.i/a., n 132,91, 35-36 , mars 1996 Merc/, ; 12 noembre 1998,vropiecec.,. Cèst donc
cette derniere solution qui est applique par la Cour de cassation : le salari supporte la charge de la rupture du
contrat de traail qui rsulte de son reus de changer dèmployeur, alors que le contrat nèst pas modii. Lt il
nèst pas admis que le lèmployeur et son salari coniennent dans le contrat de traail que làccord de ce dernier
sera ncessaire au changement dèmployeur ,Soc., 20 aril 2005,. Ln somme, lìmprati de stabilit de lèmploi
qui est a lòrigine de làrticle L. 1224-1, est mis en oeure non seulement dans lìntrt du salari lui-mme, mais
pour rpondre aussi aux besoins de lèntreprise, dont la prennit dpend du maintien des emplois.
_______________
142
Ln reanche, lorsquìl sàgit dùne application olontaire de làrticle L. 1224-1 C1, làccord du salari est
toujours ncessaire pour acter de la noation du contrat au proit du repreneur.
2. Modification du contrat
a. 1rav.fert .vboraovve a vve voaificatiov
Lors du transert, lèmployeur ne peut subordonner le transert du contrat de traail a làcceptation dùne
modiication du contrat par le salari ,Cass. soc. 9 mars 2004 : le jour du transert, lèmployeur ait signer au
salari un contrat proyant dierses modiications dont sa rmunration,. Une telle condition tend a luder
làpplication de làrticle L.1224-1. La modiication est alors rpute non crite. De mme, le contrat cd tant
prsum aoir t conclu des l'origine aec le nouel employeur, celui-ci ne peut imposer au salari transr une
nouelle priode d'essai ,Cass. soc., 13 no. 2001,. Lmpcher le transert des contrats caractrise, du reste, un
trouble maniestement illicite rendant le juge des rrs comptent ,Soc., 14 r. 200,. Nanmoins, làrticle L.
1224-1 ne ait pas obstacle a ce que, sous rsere de la raude, lèmployeur conienne aec le salari de noer le
contrat en cours ,Soc., 1 sept. 2003,.
b. Moaificatiov aecovtavt av trav.fert
Rgles generales. Lorsquùne partie de lèntreprise a t transre et quùn salari y tait partiellement
aect, il se ralise un transert partiel du contrat de traail. De mme, si certaines clauses du contrat aisaient
rrence a des donnes, pour la ixation du salaire, qui nèxiste plus dans la nouelle entreprise, une modiication
du contrat apparait. Comment grer ce dilemme Le cessionnaire est seul responsable des modiications qu'il
apporte au contrat de traail du salari repris ,Cass. soc., 13 mai 2009,. La Cour de cassation estime alors que :
Lorsque l'application de l'article L. 1224-1 du code du traail entraine une modiication du contrat de traail
autre que le changement d'employeur, le salari est en droit de s'y opposer ,a la modiication, pas au transert,.
Il appartient alors au cessionnaire, s'il n'est pas en mesure de maintenir les conditions antrieures, soit de
ormuler de nouelles propositions, soit de tirer les consquences de ce reus en engageant une procdure de
licenciement ,Cass. soc., 30 mars 2010,. Nanmoins, engager une procdure de licenciement suppose dàoir une
cause relle et srieuse, ce qui nèst pas toujours le cas. Sàgissant du transert partiel du contrat, la Cour de
cassation semble aoir trou une solution plus commode en dcidant que la cour d'appel qui, par motis
propres et adopts, a ait ressortir que le contrat de traail du salari s'excutait pour l'essentiel dans le secteur
d'actiit repris par la nouelle socit, en a exactement dduit que l'ensemble de son contrat de traail aait t
transr a cette socit, alors mme qu'il aait continu a exercer des taches dans un secteur encore exploit par
la socit cdante ,Cass. soc., 30 mars 2010,.

Rgles speciales : 1ransfert d'une entite privee un etablissement public.- Des lors quùne entit
conomique autonome est transre a un tablissement public, le contrat de traail ne peut pas tre rompu par
le seul transert. Reste a dterminer le statut des salaris et le contenu de leur contrat. Le transert nàait pas
pour eet de transormer la nature juridique des contrats de traail en cause, qui demeurent des contrats de droit
pri tant que le nouel employeur public nà pas plac ses salaris dans un rgime de droit public. Le juge
judiciaire est donc seul comptent pour statuer sur les litiges ns du reus de lùn ou de làutre des deux
employeurs successis de poursuire lèxcution du contrat de traail ,1ribunal des conlits, 19 janier 2004, vtt.
2004, 1. conlits, n 3, ou ns du reus du salari de signer le contrat de droit public qui lui tait propos par le
nouel employeur des lors que ce salari nà jamais t li au nouel employeur par un rapport de droit public
,1ribunal des conlits, 29 dcembre 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n32,. Le Conseil d`Ltat, dans un arrt du 22
octobre 2004, aait prcis lìncidence du changement dèmployeur sur la nature des contrats : le nouel
employeur public a le choix entre le maintien des contrats de droit pri et la proposition dùn contrat de droit
public aav. ta ve.vre ov cetvici repreva te. ctav.e. .vb.tavtiette. ae tàvciev covtrat et ov avcvve ai.po.itiov tegi.tatire ov
regtevevtaire ve .`, oppo.e`. Le reus des salaris ivptiqve tevr ticevcievevt par ta per.ovve pvbtiqve, av covaitiov. prerve.
par te aroit av trarait et tevr avciev covtrat ,CL, 22 octobre 2004, Lamblin, n 245154,.

Làrticle 20 de la loi du 26 juillet 2005, deenu làrticle L. 1224-3, tente de rgler le sort des salaris aects a une
entit conomique autonome lorsque celle-ci change de mains et quèlle est reprise par une personne de droit
public charge dùn serice public administrati. Le texte dispose :

or.qve tactirite avve evtite ecovoviqve evpto,avt ae. .atarie. ae aroit prire e.t, par trav.fert ae cette evtite,
repri.e par vve per.ovve pvbtiqve aav. te caare avv .errice pvbtic aavivi.tratif, it appartievt a cette per.ovve
_______________
143
pvbtiqve ae propo.er a ce. .atarie. vv covtrat ae aroit pvbtic, a avree aetervivee ov ivaetervivee .etov ta vatvre av
covtrat aovt it. .ovt titvtaire..
avf ai.po.itiov tegi.tatire ov regtevevtaire ov covaitiov. geverate. ae revvveratiov et aevptoi ae. agevt. vov
titvtaire. ae ta per.ovve pvbtiqve covtraire., te covtrat qvette propo.e repreva te. ctav.e. .vb.tavtiette. av covtrat
aovt te. .atarie. .ovt titvtaire., ev particvtier cette. qvi covcervevt ta revvveratiov.
v ca. ae refv. ae. .atarie. aaccepter te covtrat propo.e, leur contrat prend fin de plein droit. a
per.ovve pvbtiqve apptiqve te. ai.po.itiov. retatire. av agevt. licencies prerve. par te aroit av trarait et par tevr
covtrat ;. aovt 200).

Par lèet du transert, les salaris sont intgrs au serice public administrati. Le personnel non titulaire
dispose en principe dùn contrat de droit public. La loi ne rsere pas au salari la acult de choisir entre le
maintien ou la transormation de son contrat. Il ne peut tre que de droit public. La regle empche la disparit de
statut entre les salaris transrs. Le ait que les agents non titulaires disposent dùn contrat de droit public tient
a la nature des serices publics administratis ,1C, 25 mars 1996, er/avi, le personnel non titulaire dùn serice
public administrati est embauch sous un contrat de droit public,. Mais, le contrat de droit public doit tre
propos.

1ant que celui-ci nèst pas conclu, que se passe-t-il Dans un arrt du 1
er
juin 2010, concernant le paiement du
salaire a partir de la date de reprise par la personne publique dùn serice public administrati, le nouel
employeur, personne morale de droit public, aisait grie a làrrt de la cour dàppel de làoir condamn a payer
le salaire du personnel de lèntreprise a compter de la date a laquelle làctiit lui aait t transre. Il soutenait
quìl ne rsultait dàucune disposition de la loi n 2005-843 du 26 juillet 2005 que les contrats de traail seraient
de plein droit et automatiquement transrs a la personne publique du jour de la reprise prtendue de làctiit.
La chambre sociale de la Cour de cassation prcise que pendant la priode comprise entre la date a laquelle
làctiit est transre a la personne publique et le jour soit de làcceptation du contrat de droit public par le
salari soit de son licenciement, lèmployeur est tenu de rmunrer les salaris transrs dans les conditions
prues par leur contrat de droit pri, car les contrats de traail en cours au jour de la modiication subsistent
entre le personnel de lèntreprise et le nouel employeur ,Soc., 25 juin 2002, pouroi n 01-43.46, vtt. 2002, V,
n 209 , Soc., 14 janier 2003, pouroi n 01-43.66, vtt. 2003, V, n 3 , Soc., 1 dcembre 2003, pouroi n
02-44.358, vtt. 2003, V, n 318 et 1ribunal des conlits, 19 janier 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n 3,.
Lorsque la personne morale de droit public a qui le contrat de traail a t transr, propose un contrat de droit
public au salari qui le reuse, le juge judiciaire est-il comptent pour se prononcer sur la conormit du contrat
de droit public propos au regard des exigences de làrticle 20 de la loi du 26 juillet 2005, ou pour ordonner a la
personne publique de proposer un autre contrat de droit public conorme aux dispositions lgislaties et
rglementaires Pour rpondre a cette question du partage des comptences entre juridictions judiciaires et
juridictions administraties, la chambre sociale, dans un arrt du 1
er
juin 2010, rappelle que si, conormment a sa
jurisprudence ainsi quà celle du 1ribunal des conlits, le juge judiciaire est comptent pour statuer sur tout litige
relati a lèxcution et a la rupture du contrat de traail tant que le nouel employeur nà pas plac les salaris
dans un rgime de droit public ,1ribunal des conlits, 19 janier 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n 3 , 1ribunal des
conlits, 29 dcembre 2004, vtt. 2004, 1. conlits, n32 , 1ribunal des conlits, 14 rier 2005, vtt. 2005, 1.
conlits, n 4 , 1ribunal des conlits, 26 juin 2006,vtt. 2006, 1. conlits, n 19 , Soc., 23 noembre 2005, pouroi
n 03-45.439, vtt. 2005, V, n 339 , Soc., 12 juin 200, pouroi n 05-44.43, vtt. 200, V, n 96 ,1,,, il ne peut,
ni se prononcer sur la conormit du contrat propos par la personne morale de droit public aux dispositions
lgislaties et rglementaires, ni lui aire injonction de lui proposer un noueau contrat de droit public reprenant
son salaire et sa qualiication. La seule possibilit ouerte au juge judiciaire, est, en cas de diicult srieuse, de
surseoir a statuer en initant les parties a saisir le juge administrati dùne question prjudicielle portant sur la
conormit des ores aites par le nouel employeur public aux dispositions lgislaties et rglementaires.

La loi du 26 juillet 2005 texte proit que te covtrat qvette propo.e repreva te. ctav.e. .vb.tavtiette. av covtrat aovt te.
.atarie. .ovt titvtaire.. Le contrat propos doit donc tre identique. Parmi ces clauses substantielles, la loi ise la
rmunration mais pas exclusiement. Les clauses substantielles sont les lments dterminants du consentement
,temps de traail, secteur gographique, horaires de traail,. Si le contrat contient une clause de mobilit, une
clause de non-concurrence, est-elle consere La transormation de la nature du contrat sànalyse en une
modiication du contrat qui doit recueillir làccord du salari. Le principe dùn contrat de droit public peut tre
reus par le salari. A lìnerse son acceptation aut adhsion aux dirences ncessaires quìmplique un tel
contrat.
Le reus du transert dùn contrat de traail : le licenciement peut tre prononc par la personne publique. Pour
quèlle soit làuteur du licenciement encore aut-il que soit admis que le salari est pass a son serice. Le contrat
_______________
144
de droit pri consere sa nature le temps du transert , il est donc justii que le cessionnaire propose la
modiication du contrat. La surie proisoire du contrat de droit pri a pour eet de transrer les licenciements
a la charge de la personne publique.

Le reus dàccepter la modiication de son contrat nèst pas auti. Le licenciement disciplinaire est impossible. Le
transert ne peut pas non plus constituer en lui-mme un moti de licenciement. Mais ce principe ne ait pas
obstacle a des licenciements pouant interenir notamment pour des raisons tenant a lòrganisation impliquant
des changements sur le plan de lèmploi. Si le licenciement est de nature conomique, obligation derait tre aite
de respecter la procdure de licenciement du mme nom. La Cour de cassation a cependant acilit la tache des
employeurs publics. Llle estime, dans des arrts rcents, que la cause spciique de licenciement prue par
l'article L. 1224-3 du code du traail, lorsque le salari dont le contrat de traail est transr a une personne
publique grant un serice public administrati reuse le contrat de droit public qui lui est propos, ne relee pas
des dispositions du code du traail applicables aux licenciements pour moti conomique et le reus oppos par
le salari constitue a lui seul une cause de licenciement ,Cass. soc., 30 sept. 2009. - Cass. soc., 2 dc. 2009 : Le
reus, par le salari, des conditions d'intgration proposes par la personne publique reprenant l'entit
conomique a laquelle il est rattach, en raison des modiications qu'elles apportent au contrat de traail en cours
au jour du transert, constitue pour l'employeur public une cause relle et srieuse de licenciement, ne releant
pas des dispositions relaties au licenciement conomique, des lors qu'il ne lui est pas possible, au regard des
dispositions lgislaties ou rglementaires dont relee son personnel, de maintenir le contrat de traail de droit
pri en cours au jour du transert ou d'orir a l'intress un emploi reprenant les conditions de ce contrat,.

1ransfert d'une entite publique une entreprise privee. La loi du 3 aot 2009 a cr un article L. 1224-3-1
aux termes duquel : Sous rsere de l'application de dispositions lgislaties ou rglementaires spciales, lorsque
l'actiit d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par
une personne morale de droit pri ou par un organisme de droit public grant un serice public industriel et
commercial, cette personne morale ou cet organisme propose a ces agents un contrat rgi par le prsent code.
Le contrat propos reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en
particulier celles qui concernent la rmunration.
Ln cas de reus des agents d'accepter le contrat propos, leur contrat prend in de plein droit. La
personne morale ou l'organisme qui reprend l'actiit applique les dispositions de droit public relaties aux agents
licencis .

De maniere symtrique aec làrticle L. 1224-3, des questions de comptences et de sanctions se posent.
2. Maintien du statut collectif
Disparition du statut collectif negocie.- La conention collectie dèntreprise nèst pas transre.
Conormment a làrticle 1165 du Code ciil, elle est mise en cause en raison de la disparition de lèntreprise
,signataire de làccord,, cèst-a-dire quèlles sont automatiquement teintes sans quùne dnonciation soit
ncessaire. Ain dìter cependant une disparition trop brutale des aantages issus de la conention collectie,
celle-ci est maintenue en igueur pendant un dlai de prais de trois mois ainsi quùne dure dùn an, ain de
permettre une nouelle ngociation qui se concrtise soit par accord de substitution ,ide conentionnel,
lèntreprise dàccueil nàyant pas de conention collectie dèntreprise, ou dàdaptation ,surplus conentionnel,
deux conentions collecties ayant ocation a sàppliquer,. Dans cette derniere hypothese, tant que làccord nèst
pas conclu, les salaris de lèntreprise transre bnicient des deux conentions collecties en application du
principe de aeur. A lèxpiration du dlai, en làbsence dàccord, les salaris conserent les aantages
indiiduels acquis . Sàgissant des conentions collecties de branche, leur application est mise en cause ,et non
la conention elle-mme,, si làctiit principale de lèntreprise dàccueil est modiie a la suite du transert. Des
incertitudes demeurent pour saoir comment ngocier un accord de substitution ou dàdaptation en cas de cause
dùn accord de branche a la suite dùn transert dèntreprise.

1ransmission du statut collectif non negocie.- Par drogation a làrticle 1165 du Code ciil, les engagements
unilatraux de lèmployeur et usages dèntreprise sont galement maintenus. La Cour de cassation semble donc
carter le principe dàutonomie des sources, en estimant que lèngagement unilatral dùn employeur ou lùsage
dèntreprise est un accessoire du contrat de traail ,Rappr., làrticle 3.1 de la directie du 12 mars 2001, te.
aroit. et obtigatiov. qvi re.vttevt ;ae ta) retatiov ae trarait .ovt, av fait av trav.fert, trav.fere. av ce..iovvaire`,. La chambre
sociale, aux termes dùne jurisprudence bien arrte, dcide, en eet, quèn application de làrticle L. 1224-1, du
code du traail, les aantages rsultant dèngagements unilatraux ou dùsages, en igueur au jour du transert, se
_______________
143
transmettent de plein droit au nouel employeur ,oir, notamment, Soc., 9 oct. 2001, Soc., 11 dc. 2001,. Il en
rsulte qu` en cas de transert dùne entit conomique autonome le nouel employeur nèst tenu dàppliquer les
usages et engagements unilatraux pris par làncien employeur quà l`gard des salaris dont le contrat tait en
cours au jour du transert ,Soc. dc. 2005,. De mme, l'obligation a laquelle est lgalement tenu le nouel
employeur, en cas de transert d'une entit conomique, de maintenir au bnice des salaris qui y sont rattachs
les droits qu'ils tiennent d'un usage en igueur au jour du transert, justiie la dirence de traitement qui en
rsulte par rapport aux autres salaris ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n10-14614,.

Le nouel employeur ne peut y mettre in que par une dnonciation rguliere ,prenir indiiduellement les
salaris et les institutions reprsentaties du personnel dans un dlai permettant d'entuelles ngociations, ou
par substitution dùn nouel accord collecti portant sur le mme objet conclu postrieurement.
1I1RL 3 : L'LX1INC1ION DU CON1RA1 DL 1RAVAIL
Conclu pour une dure indtermine, le contrat de traail lie lèmployeur et le salari jusquà la retraite. Chaque
partie dispose alors de la acult de le rompre a tout moment. Cette libert ondamentale, qui rsulte de la
protection de la libert indiiduelle, subit les atteintes quìmpose la proccupation de stabilit de lèmploi. Ln
eet, làpplication galitaire du droit de rompre a tout moment un contrat de traail a dure indtermine est
ingalitaire dans les aits. Une dissymtrie des prjudices apparait selon làuteur de la rupture : lorsque le
salari dmissionne, il ne ait pas perdre la qualit de che dèntreprise a lèmployeur , a lìnerse, lorsque
lèmployeur licencie le salari, ce dernier perd cette qualit. Cette dissymtrie de ait est compense par une
ingalit de droits : le salari est daantage protg que lèmployeur. Il ne sàgit, en somme, que de làpplication
dùn principe d`galit-quit exigeant de traiter diremment des situations objectiement direntes.
De ce but de stabilisation du rapport contractuel, cho du droit a lèmploi pru par le Prambule de la
Constitution de 1946, il rsulte que les direntes tapes entourant la rupture dùn contrat de traail sont
extrmement controles par le lgislateur ou les juges tant sur ses conditions que ses eets. A traers ce prisme,
seront successiement enisages les ruptures unilatrales du contrat de traail, qui constituent le mode de droit
commun de rupture ,Sous-titre I,, et les autres modes de ruptures ,Sous-titre II,.
La rupture du contrat constitue parois, galement, le terme suspensi de lèxcution dùn autre contrat :
la clause de non concurrence. Cet apres contrat a ait, en droit du traail, lòbjet dìmportants deloppements
,Sous-titre III,.
SOUS 1I1RL J. LLS RUP1URLS UNILA1LRALLS
1ant lèmployeur ,chapitre 1, que le salari ,chapitre 2, peuent rompre unilatralement le contrat de traail a
dure indtermine ,C. tra., art. L. 1231-1,.
Chapitre. J. A l'initiative de l'employeur
Seront prsents, tour a tour, les conditions de la rupture a lìnitiatie de lèmployeur et ses eets.
Sous chapitre J. Les conditions de la rupture
Deux problmatiques sont soulees par lànalyse des conditions de la rupture : Quèst-ce quùn licenciement, en
dàutres termes quelles sont les conditions de qualiication du licenciement ,Section 1, , Comment lèmployeur
peut-il licencier, cèst-a-dire quelles sont ses conditions de ormation ,Section 2,.
_______________
146
Section J. La notion de licenciement
Le licenciement est le mode de rupture de droit commun a lìnitiatie de lèmployeur. Comme le prcise la
chambre sociale de la Cour de cassation, toute rupture d'un contrat de traail a dure indtermine par
l'employeur, hors la rupture en cours d'essai et les cas de orce majeure et de mise a la retraite lorsque les
conditions lgales en sont remplies, constitue un licenciement ,Cass. soc., 14 oct. 199,.
J. La force majeure invoquee par l'employeur
La orce majeure est un ait juridique imprisible, extrieur et irrsistible, releant de la nature. Llle ne dpend
nullement dùne quelconque maniestation de olont. Ain dùniier la jurisprudence des direntes chambres
de la Cour de cassation, lÀssemble Plniere, dans deux arrts en date du 14 aril 2006 a airm que constitue
un cas de orce majeure l`nement prsentant un caractere imprisible et irrsistible. Lìmprisibilit ,lors de
la conclusion, et lìrrsistibilit ,lors de lèxcution, sont dsormais les deux criteres de la orce majeure ,
lèxtriorit est abandonne ,La orce majeure est souent qualiie de cause trangere , lèxtriorit renoie a
lìde de neutralit de lènement,. Lìrrsistibilit justiie làbsence de responsabilit en cas dìnexcution,
lìmprision ne suisant pas. Ln eet, la seule diicult dèxcuter ne suit pas a caractriser la orce
majeure ,Cass. 1
ere
ci., 16 no. 2004,,

toute comme lèxcution rendue plus onreuse ,Cass. com., 12 no.
1969,. Il aut que lèxcution de lòbligation soit ivpo..ibte et que cette irrsistibilit soit dinitie pour teindre le
contrat, et non consister en un simple empchement momentan nèntrainant que la seule suspension du contrat
,Cass. req., 12 dc. 1922,. Ln clair, le contrat doit perdre tout intrt. Lìrrsistibilit de la orce majeure exclut
donc toute maniestation de olont contraire.

Ln droit du traail, la orce majeure existe-telle encore La rponse est positie, mais orce est de constater
quèlle est interprte restrictiement.

Qvatificatiov ae ta force va;evre. - Depuis un arrt du 12 rier 2003, la orce majeure, permettant a lèmployeur
de sèxonrer de tout ou partie de ses obligations nes de la rupture dùn contrat de traail, sèntend de la
surenance dùn nement extrieur, irre.i.tibte ayant pour eet de rendre ivpo..ibte ta povr.vite avait covtrat .
Malgr làrrt de lÀssemble plniere, la chambre sociale ne semble pas aoir modii cette dinition ,Cass. soc.,
31 oct. 2006, n04-4014 , 11 juill. 2006, n04-45265 , 10 mai 2006, n04-4606. - L. DRAI, La orce majeure en
droit du traail, apres les arrts dàssemble plniere du 14 aril 2006, JCP S, 2006, 1491, p. 14 et s. - Rappr.,
Cass. soc., 2 mai 198, BC V, n 313 l'nement de orce majeure doit constituer une impossibilit absolue et
durable d'excuter le contrat de traail ,.
La jurisprudence applique restrictiement la orce majeure - sans la rejeter systmatiquement -, car elle
est souent inoque par l'employeur pour chapper au droit du licenciement. Or, lèmployeur a toujours la
possibilit, en cas dènements rendant plus diicile lèxcution du contrat de traail, de licencier pour moti
conomique ou de mettre en chomage partiel. Par consquent, une gele tardie
24
et une inondation en raison de
la rgularit des crues sur le lieu dìmplantation de lèntreprise
25
ne sont pas imprisibles , de mme, ne sont pas
insurmontables pour lèmployeur un incendie entrainant une ermeture limite au temps ncessaire de remise en
tat des lieux
26
, une inondation entrainant une cessation temporaire et partielle de làctiit
2
et le passage dùn
cyclone lorsquùne reprise dàctiit est possible apres traaux
28
. Dans ces dirents cas, la Cour de cassation
impose a lèmployeur de se placer sur le terrain du licenciement pour moti conomique et non sur celui de la
orce majeure
29
.

Regive ae ta force va;evre. - Lèxtinction par orce majeure, lorsquèlle est reconnue, exige-t-elle une maniestation
de olont de la part de lèmployeur Cette question ait cho a une pratique rcurrente par laquelle les
employeurs dclarent prendre acte de la rupture du contrat de traail pour orce majeure. Si pour lèmployeur, la

24
Cass. soc., 25 oct. 1995, RJS 1995, n1242.
25
Cass. soc., 19 mai 1988, n 1850 P.
26
Cass. soc., 2 r. 1994, RJS 1994, n24.
2
Cass. soc., 15 r. 1995, Dr. social 1995, p. 384, note P.-l. AN1ONMA11LI.
28
Cass. soc., 12 r. 2003, BC V, n50.
29
Cass. soc., 15 r. 1995, prc. , si la cessation dàctiit conscutie a lìnondation aurait pu tre inoque comme une cause
conomique de licenciement, elle ne pouait en raison de caractere temporaire et partiel caractriser un cas de orce majeure .
_______________
147
rupture est dja consomme
30
, une telle pratique peut prter a conusion surtout que la lettre des textes nèst pas
toujours claire. Par exemple, pour le contrat de traail a dure dtermine, làrticle L. 1243-1 du Code du traail
,ex. art. L122-3-8, alina 1
er
, dispose que sau accord des parties, le contrat a dure dtermine ne peut tre
rompu aant l`chance du terme quèn cas de aute grae ou de orce majeure
31
. Ainsi, pour un auteur, la
rupture pour orce majeure est une rupture a lìnitiatie de lèmployeur
32
. Il en est de mme des quelques articles
du Code du traail qui rglementent le rgime du licenciement. Selon les articles L. 1234- et 1234-10 ,ex. art. L.
122-12, alina 1
er
, du Code du traail, la cessation de lèntreprise, .avf ca. ae force va;evre, ne libere pas
lèmployeur de lòbligation de respecter le dlai-cong et de erser, sìl y a lieu, lìndemnit lgale ou
conentionnelle de licenciement , ceux-ci sont complts par làrticle L. 1234-13 ,ex. art. L. 122-9-1, du Code du
traail - adopt par la loi du 1 janier 2002
33
- prcisant que le salari dont le contrat de traail a dure
indtermine est rompu pour cas de force va;evre ev rai.ov a`vv .ivi.tre a droit a une indemnit compensatrice gale
a lìndemnit de licenciement. La lecture de ces articles rele une ambigut
34
. Ainsi, selon làis dùn ancien
conseiller a la Cour de cassation, la orce majeure est une cause de rupture unilatrale du contrat de traail
35
.
Mais, si des auteurs se sont rsigns a cette absorption
36
, ils reusent de considrer que làutomaticit de la
rupture soit remise en cause
3
.
La orce majeure lorsquèlle est caractrise doit tre analyse comme entrainant une rupture
automatique du contrat de traail, sous peine dàboutir a des incohrences. Par exemple, dans un arrt non publi
au bulletin, en date du 5 aril 2006
38
, la chambre sociale a approu une cour dàppel qui a reconnu lèxistence
dùn nement de orce majeure, tout en censurant le ait quèlle aait dbout le salari de sa demande en
dommages-intrts pour non-respect de la procdure de licenciement . Au isa de làrticle L. 122-14 du Code du
traail ,deenu làrticle L. 1232-2,, la Cour de cassation dclare quèn statuant ainsi, alors quùn tel votif ae
rvptvre ,la orce majeure due a un incendie, ve ai.pev.e pa. tèvpto,evr ae re.pecter te. forvatite. protectrice. tegate. aovt
tìvob.erratiov aoit tre .avctiovvee par vve covaavvatiov, la cour dàppel a iol le texte susis . Le isa peut
surprendre , làrticle ne sàpplique quèn cas de licenciement indiiduel et impose le respect dùne procdure
contradictoire. Or, la orce majeure rsulte a priori dùn ait juridique irrsistible qui sìmpose aux deux parties, si
bien quàucune des parties nèst a lìnitiatie de la rupture. Il est regrettable, en lèspece, que làrrt prsume que
lèxtinction pour orce majeure est a lìnitiatie de lèmployeur. Au demeurant, la rupture reposant sur un cas de
orce majeure qui est non inhrent a la personne du salari ,un incendie,, il aut considrer quìl sàgit dùn
licenciement conomique. Lèmployeur doit-il, alors, respecter la procdure de licenciement pour moti
conomique et, si le nombre de salaris licencis est suprieur a dix, doit-il mettre en place un plan de
sauegarde de lèmploi Une telle solution est inconceable sàgissant dùn ait imprisible et irrsistible qui a
entrain la destruction de lèntreprise. Gageons que la porte de cet arrt soit limite.
2. La mise la retraite
I. Conditions
Loi du J7 dec. 2008. Le ait pour tout salari dàtteindre un certain age ou de pouoir prtendre a la retraite
nèntraine pas la rupture automatique de son contrat de traail. 1oute disposition conentionnelle ou clause du
contrat de traail contraire est nulle. La loi du 1 dcembre 2008 est enue modiier en proondeur les
conditions de la mise a la retraite. Un employeur peut cependant prononcer la mise a la retraite dòice dùn

30
P. ClAUML11L, Rlexion sur lìmputabilit de la rupture, D. 1986, p. 68 et s. , B. 1L\SSIL, Droit du traail, Relations indiiduelles
de traail, 2
eme
d., 1992, Litec, n 1125.
31
Làrticle 1243-4 ,ex. art. L. 122-3-8, al. 3, complete en dclarant que la mconnaissance par lèmployeur des dispositions prues a
làlina 1
er
oure droit pour le salari a des dommages-intrts. .
32
l. BLAISL, De la diicult de rompre aant son terme le contrat de traail a dure dtermine, Dr. social p. 41 et s.
33
L. n 2002-3, 1 janier 2002, art. 214-1.
34
Le premier article ne renoie pas a une rupture automatique du contrat mais a une exonration des obligations tenant au respect du
prais et de lìndemnit lgale de licenciement. Le second article proit simplement une limitation de cette exonration dans le cas prcis
dùn sinistre.
35
Ph. \AQUL1, Les ruptures du contrat de traail et le droit du licenciement, RJS 10,04, p. 65 et s., sp. p. 68 et 69
36
B. 1L\SSIL, La rupture du contrat de traail a dure indtermine hors licenciement, Dr. soc. janier 2005, p. 45 et s., sp. p. 55, n 33.
3
B. 1L\SSIL, bia. , gal., P.-\. VLRKIND1, Jurisclasseur, 1raail, 1rait, 8,199, lasc. 30-1, n 55 : Lorsque ses conditions sont
runies, la orce majeure rompt ivveaiatevevt le contrat. Cette rupture ne s'analyse pas en un licenciement ,Cass. soc., 24 ar. 1986, BC V,
n11,. Ln consquence il n'y a pas lieu d'obserer une quelconque procdure, l'employeur pouant se borner a constater la rupture ,Cass.
soc., 19 no. 1980, BC V, n834. - Cass. crim., 4 jan. 1984, B. Crim., n6, , Cass. soc., 28 r. 193, JCP G 193, II, 1560, note \.
SAIN1-JOURS , l'existence d'un cas de orce majeure rend la rupture non imputable a l'employeur et le dispense de erser les
indemnits de prais et de licenciement .
38
Cass. soc., 5 ar. 2006, n04-46439.
_______________
148
salari ag dàu moins 0 ans. Lorsque celui-ci a atteint un age qui arie entre 65 ans et 6 ans selon son anne de
naissance, il peut lui proposer une mise a la retraite si le salari bnicie dùne retraite a taux plein, selon une
procdure particuliere. Si c'est a la date d'expiration du contrat de traail qu'il conient d'apprcier si les
conditions prues par les articles L. 123-5 a L. 123-10 du code du traail, sont runies, ce sont les dispositions
lgales en igueur a la date de la notiication de la mesure qui ixent ces conditions ,Cass. soc., 14 mai 2008,. A
daut de respecter les conditions, la mise a la retraite est requaliie en licenciement atteint de nullit, car il
repose sur làge ,Cass. soc., 21 dcembre 2006,. Si en cas de nullit du licenciement, le salari a droit, en principe,
au paiement d'une indemnit compensatrice de prais, la requaliication de la mise a la retraite en licenciement
nul n'oure touteois pas droit au paiement d'une telle indemnit lorsque la rupture du contrat a t prcde
d'un dlai de prais d'une dure au moins gale a celle du prais de licenciement ,Cass. soc., 30 juin 2010,.
L'employeur a la charge de rapporter la preue que le salari dont il enisage la mise a la retraite remplit les
conditions pour bnicier d'une retraite a taux plein. Cette preue ne peut rsulter que d'un rele de carriere
que le salari est seul a pouoir dtenir. Il existe donc un moti lgitime, au sens de l'article 145 du code de
procdure ciile, d'ordonner la communication de ce document, sans que làrticle 9 du Code ciil y asse obstacle
,Cass. soc., 13 mai 2009,. Sau dtournement de procdure, l'employeur peut renoncer a poursuire la procdure
de licenciement qu'il a engage. Ne doit pas tre requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse la mise a
la retraite d'un salari ayant ait l'objet d'une procdure de licenciement non mene a son terme, des lors que la
mise a la retraite de ce salari remplissait les conditions prues ,Cass. soc., 16 jan. 2008,.

Les regles ont t modiies par la rcente loi sur la rorme de làge de la retraite. Pour schmatiser, la mise a la
retraite dùn salari est possible pour un salari ayant atteint làge de 6 ans. Lèmployeur doit respecter une
procdure octroyant une sorte de droit de to au proit du salari. Le salari peut, en eet, repousser làge de
6 ans pendant 3 annes a traers un mcanisme dìnterrogation annuelle.
Aant la date a laquelle le salari atteint làge de 6 ans et dans un dlai de trois mois, lèmployeur doit interroger
par crit le salari sur son intention de quitter olontairement lèntreprise pour bnicier dùne pension de
retraite. Ln cas de rponse ngatie du salari, dans un dlai dùn mois, ou a daut dàoir respect son
obligation, lèmployeur ne peut mettre a la retraite pendant lànne qui suit. La mme procdure est applicable les
deux annes suiantes, cèst-a-dire jusquà ce que le salari atteigne làge de 0 ans.
Ln cas de iolation des conditions de ond ou de orme, la rupture est requaliie en licenciement atteint de
nullit.
De mme, en cas de mise a la retraite dùn salari aant 0 ans, lèmployeur erse une contribution par
lèmployeur aux organismes de scurit sociale dùn montant de 50 des indemnits de mise a la retraite erses
au salari.
Apres 0 ans, lèmployeur peut prendre la dcision de mettre dòice un salari a la retraite. Le code du traail
nìmpose aucune procdure particuliere. Si la conention collectie applicable dans lèntreprise ne proit rien en
la matiere, lèmployeur inorme le salari selon les modalits de son choix.

Comme toute autre rupture unilatrale, la mise a la retraite est carte si des mesures de protection particulieres
existent ,Cass. soc., 2 janier 2009 : Au cours des priodes de suspension conscuties a un accident du traail
ou une maladie proessionnelle, l'employeur ne peut rsilier le contrat de traail a dure indtermine que s'il
justiie soit d'une aute grae de l'intress, soit de l'impossibilit ou il se troue, pour un moti non li a
l'accident ou a la maladie, de maintenir ledit contrat, toute rsiliation du contrat de traail prononce en
mconnaissance de ces dispositions tant nulle , qu'il en rsulte qu'au cours des priodes de suspension
conscuties a un accident du traail ou une maladie proessionnelle, une mise a la retraite dcide par
l'employeur est nulle ,.

De mme, la Cour de cassation a prcis, en se ondant le principe de non-discrimination et lòbligation de
loyaut, que lorsque le salari aait atteint, au moment de son engagement, làge permettant a lèmployeur de le
mettre a la retraite, son age ne peut constituer un moti permettant a lèmployeur de mettre in au contrat de
traail ,Cass. soc., 29 juin 2011 : Bull. ci. V, n09-42165,.

Bonne oi : Cass. soc., 4 juin 2002. Ln lèspece, lèmployeur aait lgalement mis a la retraite un salari qui
remplissait les conditions dàge et de dure de cotisations pour bnicier dùne retraite a taux plein de la scurit
sociale. Le salari aait acquis lèsprance de receoir une retraite surcomplmentaire oerte par lèmployeur ,
lòbjecti dùne telle garantie est dàmliorer le taux de remplacement que celui oert par le rgime gnral et le
rgime complmentaire. Le salari sàttendait lgitimement a en bnicier. Or, lèmployeur làait mis a la retraite
quelque temps aant dàoir lànciennet requise pour se praloir de la retraite surcomplmentaire. Pour la Cour
de cassation, un tel comportement est contraire a lòbligation ,de lèmployeur, dèxcuter de bonne oi le
contrat de traail . La Cour de cassation considere que lèmployeur a agi aec lgeret blamable en mettant a la
_______________
149
retraite un salari alors quìl saait quìl sàttendait a receoir un tel rgime surcomplmentaire de retraite , en
prenant lìnitiatie de mettre en place un tel rgime, lèmployeur sèngage implicitement a permettre aux salaris,
qui nònt pas dmrit, dèn bnicier. Aec cette condamnation, il est intressant de noter que la jurisprudence
impose indirectement une stabilit particuliere du contrat de traail a dure indtermine jusquà làcquisition des
conditions dànciennet ncessaires pour bnicier de la retraite surcomplmentaire.

Certaines dispositions rglementaires permettent une mise a la retraite dòice a un age donn plus jeune que
làge pru en droit commun. Si ces dispositions ne constituent pas, par elles-mmes, une discrimination
interdite, la dcision de lèmployeur de aire usage de la acult peut aoir un caractere discriminatoire.
Conormment a làrticle L. 1133-1 du Code du traail, interprt au regard de làrticle 6 1 de la Directie
n2000,8,CL du 2 noembre 2000, consacrant un principe gnral du droit de lÙnion, les dirences de
traitement ondes sur làge ne constituent pas une discrimination lorsquèlles sont objectiement justiies par
un objecti lgitime pour la catgorie dèmploi is, notamment de politique de lèmploi, du march du traail et
de la ormation proessionnelle, et lorsque les moyens de raliser cet objecti sont appropris et ncessaires ,Cass.
soc., 16 r. 2011,. Ainsi, une mise a la retraite, mme si elle rpond aux conditions rglementaires, ne peut tre
une simple mesure de lexibilit des eectis.
II. Lffets
Preavis et indemnite. Lèmployeur doit respecter un prais dont la dure lgale est gale a 1 mois si le salari
a une anciennet dans lèntreprise comprise entre 6 mois et moins de 2 ans, et de 2 mois pour une anciennet
plus longue. La mise a la retraite donne droit a une indemnit au moins gale au montant de lìndemnit lgale de
licenciement. Sau disposition plus aorables, le salari ayant t mis a la retraite ne peut prtendre a une
indemnit conentionnelle de licenciement ,Cass. soc., 3 mars 2009,.

Mise la retraite pour motif economique. L'article L. 1233-3 rend applicables a toute rupture du contrat de
traail rsultant de l'une des causes nonces a l'alina prcdent les dispositions du chapitre de ce code relati au
licenciement pour moti conomique. Cette disposition, qui rsulte de la loi du 29 juillet 1992, aait aleur de
transposition de la directie europenne n 92,56,CL, du 24 juin 1992 ,remplace depuis par la directie du 20
juillet 1998, n 98,59,CL, qui entendait intgrer dans le calcul du nombre des licenciements pour moti
conomique imposant la consultation des reprsentants du personnel "les cessations du contrat de traail
interenues a l'initiatie de l'employeur et pour un ou plusieurs motis non inhrents a la personne des
traailleurs". La loi du 29 juillet 1992 a d'ailleurs conort la position de la chambre sociale selon laquelle des
dparts olontaires s'inscriant dans le cadre d'une rduction d'eectis imposent la mise en place d'un plan social
,Soc., 10 aril 1991, Bull. 1991, V, n 19,. Il en rsulte que relee des dispositions du code du traail qui
imposent la consultation des reprsentants du personnel et la prsentation d'un plan de sauegarde de l'emploi
toute rupture du contrat de traail lie a des diicults conomiques, a une mutation technologique ou a une
rorganisation de l'entreprise, des lors que les conditions prues par les articles L. 321-3 ,L. 1233-28, et L. 321-
4-1 ,L. 1233-61, du code du traail sont remplies. C'est ce qui explique que les ruptures amiables des contrats de
traail soient soumises a ces dispositions, lorsqu'elles sont applicables ,Soc., 2 dcembre 2003, Bull. 2003, V, n
309, rapport annuel 2003, p. 315,. Il en a de mme pour des mises a la retraite qui, si elles constituent un mode
de rupture autonome, entrainent aussi la cessation du contrat de traail ,Cass. soc., 18 mars 2008). A ce titre, elles
releent du chapitre sur les licenciements conomiques, lorsqu'elles sont lies a l'une des causes conomiques
dinies par le code du traail et lorsque les conditions requises pour la consultation des reprsentants du
personnel et l'tablissement d'un plan de sauegarde de l'emploi sont runies. Il est certain que lorsque
lèntreprise rencontre des diicults, des mises a la retraite peuent constituer, pour l'employeur, un moyen de
rduire les eectis plus commode que des licenciements. Il est donc souhaitable qu'a ce titre elles soient
intgres dans un plan social ,sachant qu'en ertu de la directie de 1998, ce mode de cessation de la relation de
traail doit tre pris en compte pour dterminer si les obligations qu'elle proit sont applicables,.
Les arrts rendus le 18 aril 2000 ,Bull. 2000, V, n 142, et le 2 noembre 2005 ,pouroi n 03-46.325, et, dans
une moindre mesure, un arrt du 10 octobre 200 ,pouroi n 06-42.82,, pouaient touteois laisser penser que,
des lors que des mises a la retraite permettaient de supprimer des emplois pour une raison conomique, elles
ouraient toujours droit au paiement d'une indemnit de licenciement prue dans le plan social tabli a cette
occasion. C'est cette incertitude que lee l'arrt du 18 mars 2008, en nonant que, si l'employeur qui enisage de
mettre des salaris a la retraite a l'occasion de diicults conomiques doit obserer les dispositions relaties aux
licenciements conomiques, en ce qu'elles impliquent la consultation des reprsentants du personnel et la
prsentation d'un plan de sauegarde de l'emploi, lorsque les conditions ncessaires sont remplies, il n'en rsulte
touteois pas que la dcision de l'employeur entraine les eets d'un licenciement a l'gard des retraits. Ceux-ci ne
peuent donc prtendre, au seul moti que leur dpart permet de rduire les eectis, au paiement d'indemnits
de licenciement. Il n'est certes pas exclu que le plan social tabli a cette occasion leur tende le bnice de cet
aantage ou contienne d'autres mesures indemnitaires adaptes aux salaris qui sont mis a la retraite et dont la
_______________
130
situation n'est pas la mme que celle des salaris perdant leur emploi a la suite d'un licenciement. Il peut mme
apparaitre souhaitable que le plan de sauegarde de l'emploi qui les prend en compte comporte des dispositions
qui leur sont propres, des lors qu'en l'absence de diicults conomiques l'employeur n'aurait pas ncessairement
pris l'initiatie de rompre les contrats de traail des salaris les plus anciens en les mettant a la retraite. Mais la
soumission des mises a la retraite aux regles du licenciement conomique, dans leur dimension collectie
,consultation du comit d'entreprise, tablissement d'un plan social,, ne modiie pas pour autant la nature de ce
mode de rupture spciique et ne lui ait donc pas produire les eets d'un licenciement. Ainsi, l'indemnit de
licenciement ne se substitue pas de plein droit a l'indemnit de mise a la retraite. L'application aux mises a la
retraite lies a des diicults conomiques des dispositions du chapitre du code du traail sur les licenciements
conomiques comporte d'ailleurs d'autres limites. Notamment, elles ne deraient pas obliger l'employeur a
proir au pralable le reclassement des salaris qu'il entend mettre a la retraite, puisqu'une telle obligation est
incompatible aec le rgime et les eets de ce mode de rupture. Lnin, ce qui est jug a propos de la mise a la
retraite ne concerne pas le dpart olontaire du salari a la retraite, ou l'initiatie de la rupture proient du salari
lui-mme, tout comme dans une dmission ,Soc., 25 juin 2002, Bull. 2002, V, n 214 , Soc., 9 juillet 2003, pouroi
n 01-43.298,. Il n'est pas exclu que, pour aoriser des dparts a la retraite, l'employeur proie dans le plan de
sauegarde de l'emploi des aantages incitatis a l'intention de ceux qui remplissent les conditions lgales et
conentionnelles pour quitter l'entreprise, mais en elle-mme, cette orme de dpart olontaire ne relee pas de
l'article L. 321-1 ,L. 1233-3, du code du traail.

3. La prise d'acte l'initiative de l'employeur
La prise dàcte a lìnitiatie de lèmployeur est làcte par lequel il estime que le salari a procd a une dmission
de ait, en raison notamment dùn abandon de poste. Il prend acte par courrier, cad il constate la
dmission du salari. Pour la Cour de cassation, lèmployeur qui prend lìnitiatie de rompre le contrat de traail
ou qui le considere rompu du ait du salari doit mettre en oure la procdure de licenciement. A daut, la
rupture sànalyse en un licenciement sans cause relle et srieuse sans que le juge nàit a rechercher si les aits
reprochs au salari dans la lettre de rupture taient ou non onds ,Cass. soc. 25 juin 2003,. Cette solution
entend mettre dinitiement un terme a la jurisprudence qui autorisait les juges du ond a retenir comme cause
relle et srieuse de licenciement le moti inoqu par l'employeur dans sa lettre de rupture, alors mme qu'il
imputait celle-ci au salari ,Soc., 10 aril 1996, Bull. n 148, en le considrant a tort comme dmissionnaire. Cette
dcision n'est que l'aboutissement d'une jurisprudence hostile a la prise d'acte de la rupture par l'employeur, des
lors que celui-ci a a sa disposition la procdure de licenciement. La chambre sociale aait dja jug dans un arrt
du 10 juillet 2002 ,Bull. n 240, qu'en l'absence de olont claire et non quioque du salari de dmissionner, il
appartenait a l'employeur qui lui reprochait un abandon de poste de le licencier , en restant inacti au lieu de tirer
les consquences du comportement du salari, il se oyait imputer la rupture. Dsormais, en cas de dmission
quioque du salari ,c'est-a-dire le plus souent d'abandon de poste,, l'employeur n'a donc d'autre choix que
d'engager la procdure de licenciement a son encontre. Cette solution, qui a le mrite de la clart, erme
dinitiement la porte a la prise d'acte de la rupture par l'employeur.
Section 2. Le regime du licenciement
Deux lments importants composent le rgime du licenciement : lòbligation de justiication ,Sous-section 1, et
lòbligation de respecter une procdure de licenciement ,Sous-section 2,.
Sous section J. La justification du licenciement
Làrticle 4 de la conention n158 de lÒI1, sign en 1981, proit qu` un traailleur ne dera pas tre licenci
sans qu'il existe un moti alable de licenciement . Comme là exprim la commission des experts de lÒI1 en
1995, la ncessit de onder le licenciement sur un moti alable constitue la pierre angulaire des dispositions de
la conention . A cet gard, la stabilit du contrat de traail est un enjeu national qui doit tre garanti par le
lgislateur ,Soc., 1
er
juillet 2008, sur le CNL, , 1,. Les parties demeurent libres galement de proir des clauses
qui protegent daantage la stabilit du contrat de traail au proit des salaris , 2,.
J. L'imperatif legal de stabilite du contrat de travail
_______________
131
La stabilit du rapport contractuel sòbsere tant au nieau du contenu de lòbligation ,I, que de la sanction de
son inexcution ,II,.
I. Contenu de l'obligation de justification
Le Code du traail exige que tout licenciement soit pouru dùne cause relle et srieuse ,C. tra., art. L. 1232-1,
art. L. 1233-3,. Il aut en comprendre la nature aant dènisager sa dinition.
A. Nature de la cause reelle et serieuse
Lèxigence dùne cause relle et srieuse dùn licenciement ne doit pas se conondre aec deux autres mcanismes
de protection :
- la thorie de làbus de droit ,
- la nullit du licenciement.
J. Distinction avec la theorie de l'abus de droit
Làrsenal lgislati entourant làcte de licenciement tend a aire oublier la thorie de làbus de droit qui a t,
historiquement, la premiere protection des salaris en cas de rupture brutale de leur contrat de traail. Or,
lèxigence dùne cause relle et srieuse ne se conond pas aec la sanction du licenciement abusi.
Dùne part, historiquement, en droit du traail, la Cour de cassation sanctionnait lèmployeur, au titre de
làbus de droit, lorsquìl licenciait un salari pour des raisons politiques et discriminatoires ,Cass. soc., 26 jan.
1966,, un salari qui aait agi en justice contre lui ,Cass. soc., 1
er
mars 1961, ou une salarie qui aait reus de
tmoigner en sa aeur lors dùn proces, etc. Les juges ont mme t jusqu'a mobiliser les droits
constitutionnels des traailleurs. Dans chacune des ces hypotheses, la Cour de cassation a protg un droit
ondamental du salari a traers la thorie de làbus de droit ,Cass. soc., 20 r. 1958, BC IV, p. 202, est abusi
le licenciement dùn salari concidant aec la rception par lèmployeur de la liste ou il est dsign comme
candidat dlgu titulaire du personne , Cass. soc., 3 jan. 1958, D. 1958, p. 119 , Suiant le Prambule de la
Constitution du 2 octobre 1946 ,al. 6,, tout homme peut dendre ses droits et intrts par làction syndicale et
adhrer au syndicat de son choix` , ayant constat une relation de cause a eet entre làction syndicale dùn
employ et son licenciement, les juges condamnent a bon droit lèmployeur au paiement dùne indemnit pour
rupture abusie , Cass. soc., r. 195, BC IV, p. 99, Lst abusi le congdiement dùn salari moti par la
participation a une gree proessionnelle alors que le droit de gree est reconnu par le Prambule de la
Constitution du 2 octobre 1946 ,al. , ,. Dsormais le Code du traail proit des dispositions particulieres
protgeant eicacement de tels droits ondamentaux, mais il ne aut pas oublier que ces dispositions puisent leur
origine dans la thorie de làbus de droit.
Dàutre part, outre le moti illicite et lìntention de nuire, lèmployeur peut commettre un abus du droit
de licencier alors mme quìl dispose dùne cause relle et srieuse. Lìndlicatesse est ainsi constitutie dùn abus
de droit lorsque lèxtinction unilatrale ait lòbjet dùne publicit particuliere. Certains rapports contractuels de
droit pri doient conserer une certaine intimit , ils ont partie ,parois, de la ie prie de la personne et il
nèst pas ncessaire d`bruiter la rupture dùn engagement si cela peut causer un tort illgitime a son destinataire
,V. par ex., Cass. ci., 6 dc. 1932, Gaz. Pal. 1933,1,344, lorsque lèmploy a t congdi a la suite dùne
accusation de ol porte par le patron et reconnue mal onde, le juge du ond ne peut rejeter la demande en
dommages-intrts pour rupture abusie, sans prciser si la scene a eu lieu en prsence dàutres employs ou sans
tmoin, si lèrreur du patron tait excusable ou sìl a agi aec imprudence ou lgeret, et sans sèxpliquer sur la
question de saoir si la rupture du contrat, surenue dans ces conditions, a t prjudiciable pour lèmploy, aute
de quoi la Cour de cassation nèst pas mise a mme dèxercer le controle qui lui appartient ,. Ainsi est-il lgitime
que la Cour de cassation ait considr en 2003, au isa des articles 9 et 114 du Code ciil et L. 120-2 du Code du
traail ,deenu làrticle L. 1121-4,, que :
e fait ae porter a ta covvai..avce av per.ovvet, .av. votif tegitive, te. agi..evevt. a`vv .atarie vovvevevt
ae.igve cov.titve vve atteivte a ta aigvite ae cetvici ae vatvre a tvi cav.er vv pre;vaice ai.tivct ae cetvi re.vttavt
ae ta perte ae .ov evptoi , nonobstant la aute grae du salari.
Mme si lèmployeur nàait pas dìntention de nuire particuliere, il ne lui tait pas permis de ioler la ie prie
du salari sous peine de commettre un abus de droit par lgeret blamable. Le prjudice rpar ne coure pas les
consquences prjudiciables de la rupture, mais celles qui rsultent directement de la aute dàbus qui, en lèspece,
est un dommage de nature morale. On le peroit nettement alors que làbus de droit tend a protger la dignit du
salari licenci, la cause relle et srieuse a pour seule inalit de garantir la stabilit du rapport contractuel.
_______________
132
2. Distinction avec la nullite du licenciement
Le droit du licenciement sèst nourri dìnnombrables regles qui isent a protger des droits particuliers. Lorsque
ces regles sont ioles, le lgislateur et les juges admettent une sanction radicale : la nullit du licenciement.
Dùne part, le droit du traail protege les liberts et droits ondamentaux qui appartiennent a tout a chacun, a
traers le principe de non-discrimination ou la protection du droit de gree. Gnralisant ces solutions
lgislaties, la Cour de cassation a reconnu quùn licenciement etait obligatoirement atteint de nullite ds
lors qu'un texte le prevoit ou que l'employeur viole une liberte fondamentale (Cass. soc., J3 mars 200J.
v. pour la liberte d'expression, Cass. soc., 28 avr. J988).
Dàutre part, des exigences spciiques de stabilit se rencontrent :
- ain de mettre en oure lòbjecti a aleur constitutionnel du droit a la sant , en cas dìnaptitude du
salari a la suite dùn accident ou dùne maladie dòrigine ou non proessionnelle ,Supra,, en cas de salaris
handicaps CO1ORLP ,art. L. 5213-6 et s., ,
- ain de garantir le droit a une ie amiliale normale, notamment pour la salarie enceinte ou pour les
salaris qui adoptent un enant ,Supra, C. tra., art. L. 1225-1 et s. , art. L. 1225-55 , art. L. 1225-64 , art. L. 1225-
1, ,
- ou encore, ain de protger, par un statut protecteur exorbitant du droit commun, les salaris
bniciant dùn mandat de reprsentant du personnel, de conseiller prud`homal ou encore de conseiller du
salari ,C. tra., art. L. 2411-1 et s.,. Ce statut protecteur prescrit, essentiellement, une autorisation administratie
de licenciement. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a dclar que les garanties dèmploi dont ils bnicient
ne sauraient tre regardes comme portant atteinte aux droits et liberts de lèmployeur dans la mesure ou ce
dernier a la acult de contester deant le juge de lèxces de pouoir la dcision par laquelle làutorit comptente
reuse làutorisation de procder au licenciement ,Dc. Cons. const., n90-284, DC, 16 jan. 1991,. Au surplus,
en ce qui concerne les institutions reprsentaties du personnel, làlina 8 du Prambule de la Constitution du 2
octobre 1946 prcise que tout traailleur participe par lìntermdiaire de ses dlgus, a la dtermination
collectie des conditions de traail ainsi quà la gestion des entreprises . Pour le Conseil constitutionnel, la
protection dont bnicient les reprsentants du personnel dcoule de ces exigences constitutionnelles ,Cons.
const., n88-244, DC, 20 juill. 1988,.

Conclusion. - Lòbligation de justiier dùne cause relle et srieuse tend a assurer la stabilit du contrat de
traail. Llle est la traduction dùne obligation de stabilit de moyen.
B. Definition de la cause reelle et serieuse
Definition jurisprudentielle. La dinition des lments constitutis dùne cause relle et srieuse rsulte de la
doctrine et de la jurisprudence en làbsence de toute dinition lgale. Ces lments sont dinis de la maniere
suiante.

La cause est reelle lorsquèlle est objectie, existante et exacte. Pour tre objectie, la cause de licenciement doit
se traduire par des maniestations extrieures susceptibles de riication. La cause est subjectie lorsquèlle ne se
rere a aucun ait prcis. Il doit galement sàgir dùn moti qui existe rellement. Lèmployeur ne peut se
contenter dìnoquer des insuisances proessionnelles ou une inaptitude pour licencier le salari. Il doit aancer
des lments prcis qui caractrisent ces gries ,Cass. soc. 1
er
juill. 1981,. La perte de coniance ou une
incompatibilit d`humeur nèst pas une cause objectie mais subjectie qui ne peut justiier un licenciement.
Lnin, le moti inoqu par lèmployeur doit tre la cause premiere et dterminante. Lx : lorsquùn salari est
licenci pour aute apres aoir t rquemment absent, mais que la cause relle de son licenciement est son
engagement syndical, le moti inoqu par lèmployeur nèst pas le moti exact.

Une ois que la ralit de la cause a t tablie, il aut en outre caractriser son serieux. On admet gnralement
que la cause srieuse est un moti qui rend diicile le maintien du salari a son poste sans dommages pour
lèntreprise. La cause de licenciement peut ne retir aucun caractere auti, toute circonstance qui aecte le
onctionnement de lèntreprise tant de nature a justiier la rupture du contrat de traail ,Soc., 5 jan. 1984,. Les
juges bnicient donc dùn large pouoir dàpprciation pour dterminer le caractere srieux dùne cause de
rupture. Ce pouoir, qui dcoule de la loi, est dòrdre public. Par le jeu de certaines stipulations contractuelles,
lèmployeur tente parois dènleer aux juges le pouoir quìls tiennent de la loi pour apprcier sìl existe ou non
une cause relle et srieuse. Or, làrticle L. 1231-4 du Code du traail dispose que lèmployeur et le salari ne
peuent renoncer par aance au droit de se praloir des regles prues par le prsent titre . lace a ces clauses
rsolutoires ou ces clauses dìndiisibilit, les juges en dduisent logiquement qu` aucune clause du contrat de
_______________
133
traail ne peut alablement dcider quùne circonstance quelconque constituera une cause de licenciement , il
appartient au juge dàpprcier si les aits inoqus dans la lettre de licenciement peuent caractriser une cause
relle et srieuse ,Cass. soc., 14 no. 2000. - Cass. soc., 2 mars 2005. - Cass. soc., 12 jan. 2011 : des
dispositions contractuelles, conentionnelles ou statutaires ne peuent ni dispenser l'employeur d'noncer les
motis du licenciement dans la lettre de licenciement ni prier le juge de l'apprciation de la cause relle et
srieuse du licenciement ,.

Dans un arrt du 12 juillet 2005, la Cour de cassation a donn une rponse important aux contrats dits de
couple . La pratique de tels contrats dans certaines proessions, notamment les gardiens dìmmeuble, les grants
de magasin, et ici dans la direction d`hotel, est are, et la discussion tait a noueau ouerte sur la licit dùne
clause dite dìndiisibilit ou dìnterdpendance, insre dans le contrat de traail, selon laquelle lùn des deux
salaris sèngage a cesser ses onctions en cas de dpart de làutre pour quelle que cause que ce soit.
Ln lèspece, en raison de problemes conjugaux, le conjoint aait dmissionn et lèmployeur lui aait coni la
direction dùn autre tablissement. L`pouse t licencie, au seul moti de la dmission de son mari, en excution
de la clause dìndiisibilit. Deant le juge prud`homal, la salarie contestait la licit de la clause aboutissant a une
rsiliation sans moti de son propre contrat de traail.
A lòccasion de cet arrt, la Chambre sociale rappelle dàbord, sur le ondement de la disposition dòrdre public
de làrticle L. 1231-4 du Code du traail, qu` un salari ne peut, par aance, renoncer a se praloir des regles du
licenciement . Il en rsulte quèn toute hypothese, lèmployeur doit respecter la procdure de licenciement et
adresser au salari une lettre nonant les motis de la rupture. La chambre complete et renorce la solution
prcdemment dgage par un arrt du mai 1991 ,Bull. n 221, qui aait nonc que la mise en jeu, a la suite du
diorce des poux, par lèmployeur dùne clause de rsiliation automatique dùn contrat de couple, sànalysait en
un licenciement.
La chambre dinit ensuite lòice du juge, lorsquìl est saisi du litige relati a une clause dite dìndiisibilit des
contrats de couple en nonant :
1, quìl appartient au juge dàpprcier si cette clause est justiie par la nature du traail a accomplir et
proportionne au but poursuii et si la poursuite du second contrat de traail tait rendue impossible par la
rupture du premier ,
2, que la clause de rsiliation automatique dùn tel contrat ne dispense pas le juge de rechercher si la rupture a
une cause relle et srieuse.
La solution dùn arrt du 18 noembre 1998 ,Bull. n 496,, ,Dalloz 1999, jurisp. p. 443 note. J. Mouly,, qui aait
nonc que la clause de rsiliation du contrat ne dispense pas le juge de rechercher si la rupture a une cause
relle et srieuse du licenciement est ainsi reprise. Mais la mission donne au juge ne porte pas seulement sur la
rupture. Il doit, en amont, examiner la clause dìndiisibilit et controler sa justiication.
La lgalit des contrats de couple nèst pas remise en cause, en son principe, par la Chambre sociale. 1outeois,
dans la mesure ou la clause dìndiisibilit porte atteinte aux regles du licenciement, les stipulations contractuelles
peuent tre discutes deant le juge qui doit oprer un controle de proportionnalit sur la clause
dìndiisibilit, controle qui sàpparente a celui que le juge opere sur dàutres clauses du contrat de traail. La
clause est-elle justiie par la nature des deux emplois La rupture de lùn dèux doit-elle ncessairement entrainer
la rupture de làutre contrat Il sàgira la dàpprcier iv covcreto, au u des lments de ait, si les deux emplois sont
rellement indissociables.

Cause qualificative. Cause justificative. Le licenciement est une notion gnrique qui englobe dierses
ralits , la distinction des licenciements selon leur moti personnel ou conomique a permis de leur reconnaitre
et de leur appliquer des rgimes juridiques distincts. Ln droit du traail, on distingue ainsi le moti qualiicati du
moti justiicati.

e votif per.ovvet est le moti inhrent a la personne du salari. Cette catgorie se subdiise en deux sous
catgories : le moti disciplinaire et le moti indiiduel . Ln ce qui concerne le moti disciplinaire, ce dernier
renoie a une iolation par le salari de la discipline de lèntreprise ,comme le non-respect dùn horaire, dùn
ordre particulier, une insubordination ace a un suprieur hirarchique ou encore lìrrespect dùn collegue, et des
regles particulieres ont t labores autour de cette qualiication ,la notion de aute grae et le droit
disciplinaire,. Ce moti ne doit pas tre conondu aec la aute proessionnelle qui est un moti indiiduel
excluant tout manquement a la discipline de lèntreprise. Plusieurs motis existent :
- lìnsuisance proessionnelle ,
- lìnaptitude physique lie a une maladie ou un accident proessionnel ou non ,
- et le trouble apport au onctionnement ou a lìmage de lèntreprise.
Lìnsuisance proessionnelle renoie a lìncomptence du salari pour lèxcution de sa prestation de traail.
Lìnaptitude physique dùn salari conscutie a une maladie, qui ne constitue plus un cas de orce majeure
,irrsistible et imprisible, rompant automatiquement le contrat de traail, est un autre type moti indiiduel de
licenciement ,not., C. tra., art. L. 1226-2 et s., rappr., Cass. soc., 10 no. 1998, BC V, n485,. De ce moti rsulte
_______________
134
notamment la reconnaissance dùne obligation particuliere de reclassement aant tout licenciement. Le trouble
objecti a lìmage de lèntreprise, quant a lui, est un moti de licenciement renoyant a des situations non auties
du salari ,comme lèxercice dùn droit ou une situation amiliale, mais qui causent un prjudice a lèntreprise ,a
son organisation ou a son image,. e votif ecovoviqve, en reanche, est non inhrent a la personne du salari et ne
concerne que l'entreprise. Comme seule làctiit conomique de lèntreprise est perturbe alors que le salari
licenci nà pas dmrit, le rgime du licenciement pour moti conomique rpond a une logique propre
expliquant notamment le controle des restructurations ou encore la conscration dùne obligation de
reclassement.

Preuve de la cause reelle et serieuse. aev e.t vov e..e, avt vov probari. La preue est un enjeu essentiel. La
rit judiciaire nèst pas toujours la rit. Qui a la charge de la preue Quels sont les moyens de preue

Cbarge ae ta prevre : Ln principe, celui qui se praut de lèxcution dùne obligation doit la prouer,
conormment a làrticle 1315 du Code ciil. Par consquent, le demandeur ,le salari, nà que la charge de
prouer lèxistence de lòbligation de justiication ainsi que sa qualit de crancier ,al. 1
er
, et le dbiteur
,lèmployeur, dendeur a làction, aura, quant a lui, lòbligation de prouer la lgitimit du moti inoque, en
somme lèxcution de son obligation ,al. 2
nd
,. De mme, lòbligation de justiication tant une obligation de
moyen renorce , la charge de la preue de son inexcution pese en principe sur son dbiteur, cèst-a-dire
lèmployeur. Cependant le droit du traail proit un rgime daorable au salari. Ln application de làrticle L.
1235-1 du Code du traail ,ex. art. L. 122-14-3, al. 1, phrase 1 et al. 2,, selon lequel il appartient au juge
dàpprcier le caractere rel et srieux du licenciement en ormant sa coniction au u des lments ournis par
les parties apres aoir ordonn, au besoin, toutes les mesures dìnstruction quìl estime utiles , la Cour de
cassation dcide que la charge de la preue ,., nìncombe pas particulierement a lùne ou làutre des parties
,Cass. soc., 11 dc. 199,. Cette regle probatoire a pour origine une conusion entre la cause relle et srieuse du
licenciement et la thorie de làbus de droit, ce qui est regrettable. Consciente ,peut-tre, de cette anormalit, le
lgislateur prcise, de son cot, que le doute proite au salari, et la Cour de cassation rappelle, du sien, le role
inquisitoire du juge dans la dtermination de la rit ,Cass. soc., 1 juin 1992. - rappr., C. tra., art. L. 1235-9 :
en cas de recours portant sur un licenciement pour moti conomique, lèmployeur communique au juge tous
les lments ournies au reprsentant du personnel ,.

Le juge doit, a ce titre, controler la ritable cause du licenciement. Ln eet, des employeurs peuent,
par exemple, traestir la ritable cause de licenciement pour chapper aux regles du licenciement
conomique. Si un salari soutient deant les juges du onds que le ritable moti du licenciement est
la ermeture dùne agence de la socit ,moti exclusiement conomique, et non une suppose aute
grae, les juges du onds ne peuent sàbstenir de riier la cause exacte du licenciement ,Cass. soc.,
26 mai 1998, BC V, n26 , 10 ar. 1996, BC V, n149,. A noter que la demande de requaliication du
licenciement est une action relatie qui nàppartient quàu salari , la qualiication que l'employeur a
donn au licenciement s'impose a lui ,Cass. soc., 21 mars 200,.

De mme, en ce qui concerne lòbligation de reclassement, la Cour de cassation dclare quìl appartient a
lèmployeur dèn prouer la correcte excution ,Cass. soc., juill. 2004,. Ce retour au droit commun de la preue
est louable, surtout que la Conention OI1 n158 lìmpose ,Conention OI1, n158, op. cit., art. 9.2 , Rapport
Commission des experts, op. cit., 1995, 203 et s., la conention prend ses distances par rapport a la
conception traditionnelle selon laquelle la charge de la preue incombe au demandeur ,.

Mo,ev. ae prevre : Sàgissant de aits juridiques, la preue est libre. Il aut nanmoins que la preue ait t obtenue
loyalement ,CPC, art. 9,. Les conditions ont t dja tudies sàgissant des moyens de preue de lèmployeur.
Quèn est-il du salari Celui-ci peut-il commettre un ol de documents ou de photocopies Au sujet de leur
receabilit ciile, la Cour de cassation dcide depuis 1998 que lorsque les documents sont strictement
ncessaires a lèxercice des droits de la dense dans le litige lòpposant a lèmployeur, un salari peut produire en
justice les documents dont il a eu connaissance a lòccasion de ses onctions ,Cass. soc., 30 juin 2004,. Mais, au
plan pnal, nèst-il pas alors coupable dùn ol Procdant a un reirement de jurisprudence, la chambre
criminelle a admis un noueau cas dìrresponsabilit pnale. Dans un arrt du 11 mai 2004, elle dcide quùn
salari poursuii pour ol de documents de lèntreprise doit tre relax si celui-ci a eu connaissance de ces
documents dans lèxercice de ces onctions et si leur production tait ncessaire a lèxercice des droits de la
dense dans le cadre dùn litige prud`homal lòpposant a lèmployeur ,V., aussi, Cass. crim., 16 juin 2011 : Bull.
crim., n 10-8509 : le directeur gnral dlgu, qui a transr sur sa messagerie personnelle des documents de
l'entreprise en raison du ait quìl a t ais du projet de son employeur de rompre son contrat de traail, a
_______________
133
apprhend des documents dont il aait eu connaissance a l'occasion de l'exercice de ses onctions et dont la
production tait strictement ncessaire a l'exercice de sa dense dans la procdure prud'homale qu'il a engage
peu apres , il nèst donc pas coupable de ol et dàbus de coniance mme si la prise des documents est antrieure
a làction prud`homale,.
Les regles poses par les juges ont un champ dàpplication restreint. Que se passe-t-il si le salari menac
dùn licenciement demande a un autre salari de làider Ln principe, la preue est irreceable et le ol est
constitu. Si lòn adopte une lecture extensie, il serait possible dàdmettre que le salari inc de son poste
pourrait demander a un autre salari exerant les mmes onctions de subtiliser les documents , dans ce cas, le
salari en litige serait làuteur moral et làutre salari - simple excutant - le complice. Comme làuteur moral
jouit dùne cause dìrresponsabilit, le complice en jouit galement.
J) Licenciement pour motif personnel
Le licenciement pour moti inhrent a la personne du salari doit tre ond sur des lments objectis
imputables a ce salari ,Soc., 21 sept. 2006,. Cette cause peut tre autie ou non.
a. Cav.e favtire
Pour dterminer les entuelles autes dùn salari justiiant un licenciement, il conient de renoyer au contenu
obligationnel du contrat de traail ,Supra,. Il peut sàgir dùn moti disciplinaire ,dja tudi, ou dùne
insuisance proessionnelle ,dja tudie,. Pour le surplus, la aute lgere ne peut justiier un licenciement. Il est
ncessaire que la aute soit srieuse ou, a fortiori, grae. La aute srieuse trouble le bon onctionnement au point
que le salari ne puisse tre maintenu a son poste sans nuire au bon onctionnement de lèntreprise. La favte grare
du salari renoie a un ait ou un ensemble de aits de nature disciplinaire imputables au salari qui constituent
une iolation des obligations dcoulant du contrat de traail ou des relations de traail, dùne grait telle quèlle
rend impossible le maintien du salari a son poste pendant la duree du preavis. Les aits reprochs au salari
doient tre de nature a rendre indispensable le dpart immdiat du salari. Lèmployeur qui excute le prais ne
peut plus inoquer la aute grae. Une conention collectie, un reglement intrieur ou un contrat de traail ne
peut retenir a priori la qualiication de aute grae a l`gard dùn comportement auti. Ln cas de contentieux le
juge est toujours comptent pour apprcier lèxistence dùne aute grae.

Cass. soc., no. 2006 : Le contrat de traail dùn chirurgien-dentiste stipulait quìl pourrait tre licenci sans
indemnit en cas de sanction prononce par le conseil de lòrdre des chirurgiens- dentistes pour aute
proessionnelle grae. Une telle sanction ayant t dcide par un Conseil de lòrdre, le praticien sanctionn aait
t licenci pour aute grae et la cour dàppel làait dbout de sa contestation. Cette dcision a t casse au
moti que " .i ta vecovvai..avce ae ai.po.itiov. av coae ae. aeovtotogie ae. cbirvrgiev. aevti.te. pevt tre ivroqvee par tèvpto,evr
a tàppvi av ticevcievevt povr favte grare a`vv cbirvrgievaevti.te .atarie, ta aeci.iov pri.e par ta ;vriaictiov oraivate qvavt a ce
vavqvevevt et a .a .avctiov ai.ciptivaire và pa. avtorite ae cbo.e ;vgee aeravt te ;vge ;vaiciaire." Il appartenait ds lors a la
cour dàppel de rechercher si le manquement dontologique prsentait le caractere dùne aute grae au sens de
làrt. L. 1234-1 du code du traail, cèst-a-dire une aute qui en raison de son importance rend impossible le
maintien du salari dans lèntreprise pendant la dure du prais. Cet arrt, qui se situe dans la ligne dàrrts
antrieurs de la Premiere chambre ciile concernant les codes de dontologie des proessions mdicales ,1
re
Ci.,
18 mars 199, Bull., I, n 99, Rapport annuel 199, p. 23.,, conirme donc la spciicit de la notion de aute
grae en droit du traail qui repose, eu gard a son importance, sur lìmpossibilit de maintenir le contrat de
traail pendant le prais, notion qui est trangere a làpprciation du juge disciplinaire ordinal.
Un arrt du 30 septembre 2004 prcise que la poursuite par un salari d'un ait auti autorise l'employeur a se
praloir de aits similaires, y compris ceux ayant dja t sanctionns, pour caractriser une aute grae. Ln
l'espece il s'agissait d'un gardien d'immeuble qui, malgr une prcdente condamnation pnale pour exercice
illgal de la proession d'agent immobilier et une mise en garde de son employeur attirant son attention sur les
consquences de la poursuite d'une telle actiit, aait ritr les aits reprochs pendant le temps et sur les lieux
de son traail salari.

Làpprciation du caractere srieux dùne insuisance proessionnelle ou dùne insuisance de rsultat est
traditionnellement laisse a làpprciation de lèmployeur. Ln eet, il est en principe le seul a pouoir aluer les
consquences des inaptitudes du salari sur le bon onctionnement de lèntreprise. Mais les juges du ond
controlent galement le caractere srieux de lìnsuisance proessionnelle en examinant ses consquences sur
lèntreprise.

Lorsquùn endeur est licenci pour insuisance de rsultats, les juges controleront si les rsultats sont
rellement insuisants en les comparant a ceux des autres salaris occupant un poste quialent. Mme lorsque le
_______________
136
salari est contraint dàtteindre des objectis qui lui sont assigns, soit par son contrat par son employeur,
lìnsuisance ne sera retenue que si les objectis sont ralisables ,Cass. soc. 14 no. 2000 - Cass. soc.13 jan.
2004,. Dàutre part, il aut que la tache ou la mission soit conie a un salari capable de làssumer. Lnin, il aut
que la non ralisation des objectis soit personnellement imputable au salari et non la consquence dùne
dgradation du march par exemple.
b. Cav.e vov favtire
Cela renoie a deux hypotheses : le trouble objecti au onctionnement de lèntreprise et lìnaptitude qui ont dja
t tudis.
Lorsque le licenciement est ond sur des lments issus de la ie personnelle, par principe, aucun licenciement
disciplinaire ne peut tre prononc ,V. Supra,.

Lx : Cass. soc. 21 oct. 2003, une secrtaire mdicale est licencie, car elle exerce une actiit de oyante tarologue
en dehors de son temps de traail. La Cour considere que le comportement relee de la ie personnelle. Il ne
peut onder un licenciement pour aute.

1outeois, un licenciement non disciplinaire peut toujours interenir lorsque le ait de ie personnelle dùn salari
cre un trouble caractris au sein de lèntreprise. Cette jurisprudence permet notamment de tenir compte des
entreprises de tendance. Par un arrt du 1 aril 1991 ,Bull., V, n 201,, la Chambre sociale a pos le principe
qu'un lment de la ie prie du salari ,l'expression ie personnelle lui est aujourd'hui substitue ain de
protger une sphere plus large que celle ise par l'article 9 du code ciil : Soc., 14 mai 199, Bull., V, n 126, ne
peut en principe tre une cause de licenciement, except lorsque, par son comportement, compte tenu de la
nature de ses onctions et de la inalit propre de l'entreprise, le salari a caus un trouble caractris au sein de
cette derniere. Il sàgit de làrrt du sacristain homosexuel de Saint-Nicolas du Chardonnet. La Cour de cassation
dcide que les mours du sacristain peuent constituer une cause de licenciement si lèmployeur rapporte la
preue que le comportement du salari cause un trouble caractris.
Dans un arrt du 21 septembre 2006, un salari inesti de prrogaties importantes dans l'organisation
d'un rseau de socits ranchises de controle technique automobile ,cration de noueaux centres, transert,
cession, tude de aisabilit, assistance des candidats dans les domaines administrati et technique, ralisation des
audits d'ouerture, notamment, aait t licenci pour n'aoir pas inorm sa hirarchie de ce qu'il aait pous
une personne associe dans une socit nouellement intgre au rseau et pour aoir reus, apres que
l'employeur en eut t inorm par un membre du rseau, de conirmer l'inormation et de discuter aec son
employeur des solutions pouant remdier a cette situation. La cour d'appel, quoique ayant rele qu'il n'tait pas
tabli que le salari ait aoris la nouelle socit dans laquelle son conjoint aait des intrts au dtriment des
autres membres du rseau, ni qu'il ait eu l'intention de le aire, aait jug que le licenciement reposait sur une
cause relle et srieuse au moti qu'en n'inormant pas son employeur d'une situation qui engendrait un risque
ident de conlit d'intrts, il aait ailli a son obligation de loyaut. Cette dcision est casse : le licenciement
pour une cause inhrente a la personne du salari doit tre ond sur des lments objectis imputables a ce
salari et le seul risque d'un conlit d'intrts n de son mariage aec une personne dtenant la moiti du capital
d'une socit ailie au rseau de son employeur ne peut constituer une cause relle et srieuse de licenciement.
Les exigences antrieurement poses pour qu'un ait tir de la ie personnelle puisse justiier le licenciement du
salari pour une cause relle et srieuse - oire tres exceptionnellement pour aute grae - se trouent ainsi
rairmes : l'lment d'imputabilit - le comportement reproch doit tre imputable au salari et non pas a l'un
de ses proches - , l'lment d'actualit et d'objectiit - le trouble rsultant de ce comportement doit tre
caractris, ce qui exclut le simple risque d'un conlit d'intrts, c'est-a-dire le simple risque qu' en situation de
conlit d'intrts et dans l'exercice de ses onctions salariales, l'intress ne asse praloir ses intrts personnels
sur ceux de son employeur. L'inocation a l'encontre du salari d'une obligation d'inormation ne saurait en eet
permettre de contourner les lments d'imputabilit et d'actualit qui doient caractriser le ait reprochable pour
qu'il puisse justiier un licenciement. Làrrt souligne galement que le salari nàait commis aucun manquement
a lòbligation contractuelle de bonne oi ,V. Supra sur lòbligation de loyaut,.

Cass. soc., 23 juin 2009 : Un ait de la ie personnelle ne peut justiier un licenciement disciplinaire. Doit tre
cass l'arrt qui dclare auti des aits commis au prjudice d'une association ayant son siege dans les locaux de la
socit et dont la salarie exerait les onctions de trsoriere, alors que ces aits ne constituaient pas des
manquements a ses obligations proessionnelles.
Le prsent arrt s'inscrit dans la jurisprudence de la chambre sociale sur la dlicate question de la dlimitation de
la rontiere entre la ie personnelle, autreois appele "ie prie", et la ie proessionnelle du salari.
_______________
137
La question est d'autant plus dlicate que la Cour de cassation a reconnu, d'une part, que, mme sur son lieu et au
temps de traail, le salari peut aoir des actiits releant de sa ie personnelle et, d'autre par,t que, mme en
dehors du temps et du lieu de traail, le salari reste tenu par des obligations proessionnelles.
Ln l'espece, le salari, agent administrati, aait commis les aits de dtournement de onds, qui ondaient son
licenciement pour aute, sur le lieu et au temps de son traail, mais en qualit de trsorier bnole d'une
association hberge par son entreprise.
Pour dclarer le licenciement pour aute justii, la Cour d'appel a retenu que la aute commise a l'gard de
l'association tait en relation aec l'actiit du salari, en raison des liens troits existants entre l'employeur et
l'association ictime, et que ces aits aaient incontestablement caus un trouble grae au sein de l'entreprise.
La chambre sociale censure cette dcision, en rairmant qu'"un ait de la ie personnelle ne peut justiier un
licenciement disciplinaire".
Llle rappelle ainsi que la notion de trouble objecti caractris est dsormais rsere a l'apprciation de la cause
relle et srieuse du licenciement non disciplinaire lorsque les aits reprochs ont t commis par le salari dans sa
ie personnelle ,chambre mixte, 18 mai 200, Bull. 200, Ch. mixte, n 3 , Soc., 19 septembre 200, pouroi n
05-45.294 , 19 dcembre 200, pouroi n 06-41.31 , 5 mars 2008, pouroi n 06-42.38, et 31 mars 2009,
pouroi n 08-40.159,.

2) Licenciement pour motif economique
Deux lments composent le moti conomique dùn licenciement : dàbord, une cause isant la situation
conomique de lèntreprise , ensuite, lìmpossibilit de reclasser le salari.
a. Motif tire ae ta .itvatiov ecovoviqve ae tèvtrepri.e
Aux termes de l'article L.1233-3 du Code du traail, cov.titve vv ticevcievevt povr votif ecovoviqve te ticevcievevt effectve
par vv evpto,evr povr vv ov ptv.ievr. votif. vov ivberevt. a ta per.ovve av .atarie re.vttavt avve .vppre..iov ov trav.forvatiov
aevptoi ov avve voaificatiov, refv.ee par te .atarie, avv etevevt e..evtiet av covtrat ae trarait, cov.ecvtire. votavvevt a ae.
aifficvtte. ecovoviqve. ov a ae. vvtatiov. tecbvotogiqve..

Il existe donc des lments a lòrigine du licenciement pour moti conomique ,indiqu dans la derniere partie de
làrticle, et des lments matriels du licenciement ,indiqus dans la premiere partie de làrticle,.

i. Un element causal

Selon la dinition igurant a l'article L.1233-3 du Code du traail, les consquences sur lèmploi doient tre
"conscuties votavvevt a des diicults conomiques ou a des mutations technologiques".

Du ait de lùtilisation de làderbe notamment , cette numration, par le lgislateur, de deux causes
conomiques n'a pas un caractere limitati , la jurisprudence a ajout a la liste lgale deux autres causes
conomiques de licenciement : la rorganisation ncessaire a la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise et la
cessation d'actiit. Ln l`tat actuel de la jurisprudence, tout autre moti non inhrent a la personne du salari ne
peut justiier un licenciement conomique.

Cass. soc., 16 dc. 2008 : pour aoir une cause conomique, le licenciement pour moti conomique doit tre
conscuti soit a des diicults conomiques, soit a des mutations technologiques, soit a une rorganisation de
l'entreprise, soit a une cessation d'actiit .

Les difficultes economiques.- Assez logiquement, la premiere cause enisage par le lgislateur sont les
diicults conomiques.
e caractere ae. aifficvtte. ecovoviqve. Il ne suit pas que des diicults conomiques existent, c'est-a-dire soient
relles, elles doient galement tre suisamment srieuses pour justiier un licenciement. Ni la ralisation d'un
chire d'aaires moindre au cours de deux exercices, ni la baisse des bnices raliss pendant la mme priode
ne suisent a caractriser le caractere rel et srieux de diicults conomiques ,Cass. soc., 6 juill. 1999 , Cass.
soc., 26 oct. 1999,. De mme, le cot le du traail d'un salari ne constitue pas un moti conomique de
licenciement lorsque la situation inanciere de l'entreprise lui permet d'en assurer la charge. C. Ca... .oc., 1 var.
11 : la situation de l'entreprise tait lorissante . Pourtant des salaris aaient t embauchs a un salaire
inrieur pour assurer l'emploi dolu au salari licenci. Il sàgit dùn licenciement dit d`conomie , il ne
repose pas sur une cause relle et srieuse, car la olont lgitime dàugmenter les proits ne permet pas de
caractriser les diicults conomiques, au sens de làrticle L.1233-3 du Code du traail. Ln reanche, il nèst pas
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138
ncessaire que la situation conomique soit catastrophique. Ln dàutres termes, il aut constater des dicits. Ln
làbsence de dicits, il est ncessaire de dmontrer que la baisse du CA sàjoute a dàutres diicults. Les
documents ournis par lèxpert-comptable sont parois pris en compte par la Cour de cassation. Cela peut
rsulter, pour une petite entreprise, d`lments touchant la sant du che dèntreprise ,Cass. soc., 29 rier
2012 n 10-14465 : les diicults conomiques inoques par l'employeur taient justiies du ait de l'accident
dont il aait t ictime le 16 aot prcdent, qui le mettait dans l'incapacit d'exercer son actiit d'artisan et de
aire onctionner une entreprise qui reposait exclusiement sur lui ,.

àppreciatiov ae. aifficvtte. ecovoviqve.. Pour apprcier les diicults conomiques inoques par l'employeur, le
juge doit se placer a la date de la rupture du contrat de traail, c'est-a-dire a la date de la notiication du
licenciement.

Lx : Cass. soc. 26 avril 2006, la cour d'appel, qui a constat, par une apprciation soueraine de l'ensemble des
lments qui lui tait soumis, que les diicults conomiques inoques par l'employeur dans la lettre de
licenciement n'taient pas relles a la date du licenciement, a pu en dduire que le licenciement n'tait pas justii
par un moti conomique .

La ralit et le srieux des diicults sàpprcient :
- au nieau de lèntreprise ,et non de ses tablissements ou magasins, dans son ensemble
Les diicults conomiques s'apprcient au nieau de l'entreprise lorsque celle-ci ne ait pas partie d'un
groupe ,Cass. soc., oct. 1998,. Ainsi, lorsque l'employeur exploite plusieurs magasins dans une mme ille, la
ralit des diicults conomiques inoques doit s'apprcier en onction de l'actiit de l'ensemble de ceux-ci
,Cass. soc., 1 juin 1992,.
- du secteur dàctiit du groupe auquel elle appartient, mme au-dela des rontieres nationales.
Lorsque lèntreprise appartient a un groupe, il doit donc tre tevv covpte ae. re.vttat. av .ectevr aactirite a tetravger
;Ca... .oc., 12 ;viv 2001).

Ln ce sens : Cass. soc. 9 mai 2006, apres aoir exactement nonc que les diicults conomiques inoques
par la socit Acial deaient tre apprcies dans le cadre du secteur d'actiit du groupe auquel elle appartient, la
cour d'appel a pu retenir que ce .ectevr aactirite etait cetvi av ra,ovvagevobitiervetattiqve , qu'elle a constat que ce
secteur d'actiit aait dgag un proit sur la base des rsultats courants de l'anne 2001, et que l'employeur
n'apportait aucun lment tendant a tablir l'existence d'une menace qui aurait pes sur ledit secteur , qu'elle a par
ce seul moti lgalement justii sa dcision . Le licenciement ne repose pas sur une cause relle et srieuse.

Les mutations technologiques.- Lèxemple classique est lìnormatisation de lèntreprise et lìntroduction de
nouelles technologies. Il sàgit de làmlioration technique de lòutil de traail.

Les mutations technologiques sont un moti de licenciement distinct des autres causes conomiques :
l'introduction de nouelles technologies dans l'entreprise peut constituer une cause conomique de suppression
ou transormation d'emploi ou d'une modiication substantielle du contrat de traail, mme en l'absence de
diicults conomiques ,Cass. soc., 2 juin 1993, et alors mme que la comptitiit de l'entreprise ne serait pas
menace ,Cass. soc., 9 oct. 2002,. La rontiere aec le licenciement pour moti personnel en raison dùne
inaptitude proessionnelle est tnue. Selon un arrt du 12 dcembre 1991, la Cour de cassation a estim que le
licenciement est prononc pour un moti inhrent a la personne du salari lorsque lèmployeur inoque
lìnaptitude des salaris a occuper des emplois modiies par la mutation technologiques de lèntreprise , a
lìnerse, le moti reste conomique si la mutation technologique a entrain une suppression de poste, une
raie transormation dèmploi ou une modiication reuse du contrat de traail ,Cass. soc., 15 oct. 1992,.
La reorganisation necessaire la sauvegarde de la competitivite de l'entreprise.- La Cour de cassation a
dgag, dans un arrt Vidocolor du 5 aril 1995, une cause conomique de licenciement supplmentaire : la
rorganisation ncessaire a la sauegarde de la comptitiit de lèntreprise.

Cass. soc., 5 aril 1995 : Lorsqu'elle n'est pas lie a des diicults conomiques ou a des mutations
technologiques, une rorganisation ne peut constituer un moti conomique que si elle est eectue pour
sauegarder la comptitiit du secteur d'actiit du groupe dont relee l'entreprise .

Une rorganisation tendant a la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise peut notamment consister a aligner
les conditions de traail sur celles pratiques par la concurrence, abandonner la production des produits qui ne
sont plus rentables ou en lancer de noueaux ain de maintenir la comptitiit de l'entreprise, a rduire les cots
de production ain que celle-ci reste concurrentielle, notamment par le biais de la dlocalisation.
_______________
139

Une rorganisation tendant a la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise est un moti distinct des autres
motis conomiques. La sauegarde de la comptitiit de l'entreprise est un moti conomique autonome qui
peut justiier une rorganisation de l'entreprise, et donc les mesures de licenciement qu'elle implique, sans qu'il
soit ncessaire d'inoquer des diicults conomiques ou des mutations technologiques.

Mais la rorganisation nèst pas, en soi, un moti de licenciement , elle ne peut justiier des licenciements quà la
condition dàoir t mise en oure pour sauegarder la comptitiit de lèntreprise ou celle du secteur
dàctiit du groupe a laquelle elle appartient. La rorganisation doit tre ncessaire a la sauegarde de la
comptitiit de lèntreprise ou du groupe auquel elle appartient. Autrement dit, la comptitiit doit tre
menace, de telle sorte que lèntreprise ne serait plus comptitie si la rorganisation nàait pas lieu. Il nèst pas
indispensable que la surie de lèntreprise soit menace.

La Cour de cassation a rorganis le critere de sauegarde de la comptitiit aec la jurisprudence Pages
jaunes : Cass. soc., 11 jan. 2006 : La rorganisation de l'entreprise constitue un moti conomique de
licenciement si elle est eectue pour en sauegarder la comptitiit ou celle du secteur d'actiit du groupe
auquel elle appartient , rpond a ce critere la rorganisation mise en oure pour prenir des diicults
conomiques lies a des olutions technologiques et leurs consquences sur l'emploi, sans tre subordonne a
l'existence de diicults conomiques a la date du licenciement. Il s'ensuit que la modiication des contrats de
traail rsultant d'une telle rorganisation a elle-mme une cause conomique ,P.S. : il est possible de
sìnterroger sur le moti conomique inoqu , il aurait t plus simple pour la Socit Pages Jaunes dìnoquer
des mutations technologiques qui sont une cause conomique autonome,.

Ln nonant que la sauegarde de la comptitiit de l'entreprise ne suppose pas l'existence de diicults
conomiques actuelles et que la rorganisation mise en oure pour prenir des diicults conomiques a enir
et leurs consquences sur l'emploi rpond au critere de sauegarde de la comptitiit de l'entreprise, la Cour de
cassation prcise la porte de ce critere dans une optique de prention. Sur ce point, l'arrt n'airme nullement
que pourrait tre justii par un tel moti des licenciements conomiques eectus pour prenir des diicults
conomiques sans autre justiication. Ln releant que les diicults conomiques a enir taient lies a des
mutations technologiques, la Cour de cassation indique que la source des diicults utures doit tre dmontre
et appelle des mesures d'anticipation. La jurisprudence est tres casuistique. On peut touteois prsenter trois
types de cause alable de sauegarde de comptitiit :
- lèntre de noueaux concurrents qui gnere une perte de march ,
- la ncessit de procder a des mutations technologiques eectues par les concurrents existants qui
prennent des parts de march ,
- làrrie dùne crise conomique ,aec une diminution du CA, et qui impose une rorganisation en
raison du ait que les autres concurrents prennent des parts de march plus importantes ,Cass. soc., 2 mars
2011,. Ce qui est sr, cèst que la suppression d'un emploi a la suite de la perte d'un march ne constitue pas,
elle seule, une cause conomique de licenciement ,Cass. soc., 12 janier 2012 n 10-21115,. De mme, des
diicults conomiques a enir lies a l'absence de mise a nieau des outils mis a disposition des salaris et ses
consquences sur l'emploi ne constituent pas une cause relle et srieuse ,Cass. soc., 13 dcembre 2011 n 10-
19910,.

Caare aàppreciatiov av critere. Cadre spatial dàpprciation : Lorsque lèntreprise nàppartient pas a un groupe, la
ncessit de la rorganisation pour sauegarder la comptitiit de lèntreprise sàpprcie au nieau de
lèntreprise. Dans ce cas, la ralit du moti doit tre apprcie en onction de làctiit de lènsemble des
tablissements exploits par la socit , la menace doit peser sur la comptitiit de lèntreprise prise dans son
ensemble et non sur un seul tablissement ,Cass. soc., 16 mars 2011 n09-43293,. Si elle appartient a un groupe,
elle sàpprcie au nieau du secteur dàctiit du groupe auquel appartient lèntreprise.

Cadre temporel dàpprciation : Au moment du licenciement. Il aut aire attention aux luctuations dans le
temps des donnes conomiques. Lorsque la situation de l'entreprise et du secteur d'actiit du groupe auquel
elle appartient s'tant amliore a l'poque du licenciement, la rorganisation inoque rpond seulement a un
souci de rentabilit ,Cass. soc., 8 dc. 2010 n09-43008,. Lèmployeur doit alors iter toute contradiction dans
ses choix de gestion. Aucune menace relle sur la comptitiit nèst accepte des lors quèst constate la cration
rcente de deux nouelles entits tmoignant du plein essor du groupe ,Cass. soc., 22 sept. 2010 n09-65052,.

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160
La cessation de l'activite de l'entreprise.- Le critere de la cessation de làctiit de lèntreprise a t prcis
par la jurisprudence dans un arrt du 16 janier 2001. Cèst une nouelle cause conomique de licenciement :
L'numration des motis conomiques de licenciement par l'article L. 321-1 du Code du traail ,n'tant, pas
limitatie, ,..., la cessation d'actiit de l'entreprise, quand elle n'est pas due a une aute de l'employeur ou a sa
lgeret blamable, constitue un moti conomique de licenciement . La cause tire de la cessation dàctiit de
lèntreprise ne sàpprcie donc pas au-dela du primetre de lèntreprise. A la dirence des diicults
conomiques et de la rorganisation ncessaire a la sauegarde de la comptitiit, qui sàpprcient a l`chelle du
secteur dàctiit du groupe, la cessation dàctiit nìmplique quùne interruption de làctiit de lèntreprise.

Condition objective : La cessation de làctiit de lèntreprise doit tre dinitie et totale , la ermeture de
lèntreprise ne peut tre temporaire ou partielle.

La cessation deant tre definitive, la ermeture temporaire ,pour traaux, ne justiie pas un licenciement pour
cessation dàctiit mais oure la oie au chomage-partiel ,Cass. soc., 21 mars 2006,. La cessation doit tre relle
et non ictie : Cass. soc., 2 mars 2011 n 09-42400 : Lorsque les employeurs poursuient leur actiit apres la
dissolution de la socit de ait qu'ils aaient constitue a cette in, aucune cessation d'actiit ne peut tre
inoque comme seule cause de licenciement. Il y aura alors transert dèntreprise ,Supra,.

La cessation doit tre totale cad impliquer la totalit de lèntreprise. La ermeture dùn site, dùn tablissement ou
làrrt de lùne des branches dàctiit de lèntreprise nèst pas une cause autonome de licenciement pour moti
conomique. Une cessation partielle de l'actiit de l'entreprise ne justiie un licenciement qu'en cas de diicults
conomiques, de mutation technologique ou de rorganisation de l'entreprise ncessaire a la sauegarde de sa
comptitiit ,Soc., 10 oct. 2006,.

Il en rsulte que la cessation dàctiit est exclue en cas de coemploi : Cass. soc. 18 jan. 2011 : Lorsque le
salari a pour coemployeurs des entits aisant partie d'un mme groupe, la cessation d'actiit de l'une d'elles ne
peut constituer une cause conomique de licenciement qu'a la condition d'tre justiie par des diicults
conomiques, par une mutation technologique ou par la ncessit de sauegarder la comptitiit du secteur
d'actiit du groupe dont elles releent , la cessation d'actiit de la socit MIC ne rsultait que de choix
stratgiques dcids au nieau du groupe, sans que des diicults conomiques les justiient, au nieau du secteur
d'actiit du groupe, les licenciements ne reposaient pas sur une raison conomique . Lòptimisation sociale
du droit des socits aec l`cran des personnalits morales est carte par la Cour de cassation. Lèxistence de
plusieurs employeurs conjoints suppose que la cause de la rupture existe a l`gard de chacun dèux ,sur cette
condition, Soc., 9 janier 2008, n 06-44.522, Ln somme, les entits dùn mme groupe sont considres comme
ne ormant quùne seule entreprise. Mais, làssimilation a une entreprise nèst pas totale , les motis tirs des
diicults conomiques et de la sauegarde de comptitiit sont toujours apprcis dans le secteur dàctiit du
groupe dont elles releent. Il aut donc regarder le secteur dàctiit des deux socits. La diicult tient au ait
que la socit mere a une actiit principale qui coure les autres actiits des entits en ce que elle les centralise.
Il aut aussi rserer le cas, peu rquent, ou les deux coemployeurs cesseraient simultanment leur actiit, de
sorte que la cause conomique serait ainsi constitue a l`gard de chacun dèux. A daut, les employeurs sont
tenus solidairement des indemnits dues ,Cass. soc., 15 rier 2012 n 10-1389,.

Condition subjective : La cessation dàctiit ne doit pas rsulter dùne aute ou dùne lgeret blamable de
lèmployeur.

Sur ce terrain, la jurisprudence eille a ce que le juge se cantonne a la sanction des abus. Si la cessation dàctiit
est une cause conomique de nature a justiier le licenciement de salaris, sa propre cause importe peu en
principe : il appartient au juge prud`homal saisi dùn dirend n a lòccasion dùn licenciement de se
prononcer sur le caractere rel et srieux des motis de la rupture du contrat de traail et non sur la cause de la
cessation de làctiit de lèmployeur ,Cass. soc. 1
er
mars 2000. - Cass. soc., 2J avr. 20J0 n08-703J4,. Par
exemple, la dissolution unanime dùne socit ou dùne association est lèxercice dùn droit qui relee de la libert
contractuelle , or, lèxercice dùn droit discrtionnaire nèst pas une aute et nà pas a tre justii.
Peu importe donc làbsence de diicults conomiques dans lèntreprise ou le groupe oire làbsence de ncessit
de rorganisation en raison dùne menace sur la comptitiit. La thorie de lèmployeur seul juge existe donc
toujours, la stabilit de lèmploi pliant deant la libert personnelle.

ôtiov ae favte : La aute de commission ou dòmission est entendue au sens classique du terme. La ermeture est
due a la iolation dùne obligation lgale prexistante. Ainsi, nà pas de cause relle et srieuse le licenciement
_______________
161
prononc a la suite dùne dcision ministrielle de reus de renouellement de làutorisation dèxploitation dùn
casino, des lors que ce reus tait li au mauais choix, par la socit, de son dirigeant de ait ou de droit dont elle
ne pouait aoir ignor les antcdents judiciaires ,Cass. soc. 26 jan. 1994. - Cass. soc., J4 mars 20J2 n J0-
284J3 : la cessation d'actiit de l'employeur tait due a une carence autie n'ayant pas permis d'obtenir les
autorisations ncessaires a la poursuite de l'actiit ,.

ôtiov ae tegerete btvabte : Cette condition autonome de licenciement donne lieu alors, de la part de grands
groupes, a des systemes dìngnierie sociale. Les actiits sont ilialises, laissant a la socit mere uniquement le
choix des dcisions conomiques stratgiques , les iliales constitues souent en SAS sont alors dtenues a 100
ou, a tout le moins, a plus de la majorit du capital par la socit mere. Les iliales nònt alors aucune
autonomie dcisionnelle relle. L`cran de la personnalit morale permet alors de grer plus acilement
lèxploitation des actiits ilialises. Lorsque le groupe dsire se restructurer, il prend la dcision de dissoudre la
iliale , les licenciements conomiques sont justiis car la cessation dàctiit est une cause autonome de rupture.
lace a cette utilisation du droit des socits dans le but de contourner la lgislation sociale, la Cour de cassation
ient de rendre un arrt qui, en partie, a des aspects rolutionnaires, le 1
er
rier 2011 ,nJ0-3004S, en
exploitant, dans une ision purement moraliste de stabilit de lèmploi, le critere de làbsence de lgeret
blamable pour dpasser le domaine dàpprciation classique de cette cause de licenciement cantonn a
lèntreprise et prendre en compte la ralit conomique du groupe ortement intgr :
si, en cas de ermeture dinitie et totale de l'entreprise, le juge ne peut, sans mconnaitre l'autonomie
de ce moti de licenciement, dduire la aute ou la lgeret blamable de l'employeur de la seule absence
de diicults conomiques ou, a l'inerse, dduire l'absence de aute de l'existence de telles diicults, il
ne lui est pas interdit de prendre en compte la situation economique de l'entreprise pour
apprecier le comportement de l'employeur , en lèspece, la baisse d'actiit de la socit |iliale[
tait imputable a des dcisions du groupe alors qu'elle ne connaissait pas de diicults conomiques,
mais qu'elle obtenait au contraire de bons rsultats , n'tant pas un distributeur indpendant, elle
bniciait ort logiquement de conditions prrentielles d'achat aupres du groupe, dont elle tait la
iliale a 100 a traers une socit holding . La dcision de ermeture a t prise par le groupe, non
pas pour sauegarder sa comptitiit, mais afin de realiser des economies et d'ameliorer sa propre
rentabilite, au detriment de la stabilite de l'emploi dans l'entreprise concernee . Les juges ont pu
en dduire que l'employeur aait agi aec une legrete blmable et que les licenciements taient
dpourus de cause relle et srieuse .
On le peroit, làbsence dàutonomie dcisionnelle de la iliale a 100 est lùn des criteres dterminant de cette
solution ,Rappr., Cass. soc., 28 oct. 2008 : la cessation d'actiit de la socit SPl aait t dcide en aril
2002 de maniere prcipite, a la demande de son principal associ et pour satisaire aux seules exigences du
groupe Crdit agricole Indosuez, sans que toutes les possibilits pouant permettre le maintien de son actiit et
des emplois aient t recherches , qu'elle a pu en dduire que cette cessation rapide et dinitie de l'actiit de
la socit, malgr les bons rsultats qu'elle aait raliss et en dpit de la position aorable qu'elle occupait sur le
march, procdait d'une lgeret blamable, priant les licenciements alors prononcs de cause relle et srieuse ,.

ii. Un element materiel

Le licenciement conomique doit rsulter dùne suppression ou transormation dèmploi, ou dùne modiication
du contrat de traail reuse par le salari. Il sàgit de lìmpact de l`lment causal sur lèmploi. Cette liste ise par
le lgislateur est limitatie, le juge ne peut consacrer de nouel lment matriel de licenciement pour moti
conomique.

La suppression de lemploi.- Lemploi est supprim lorsque :
- en cas de disparition pure et simple des taches accomplies par le salari chez lèmployeur.
- en cas de rpartition des taches entre dàutres salaris de lèntreprise. Autrement dit, la suppression de
lèmploi ne sàccompagne pas ncessairement de la suppression des taches. Peu importe que l'actiit
anciennement conie au salari licenci continue a tre exerce des lors qu'elle est rpartie entre d'autres
personnes dja en poste dans l'entreprise.

Cass. soc., 29 jan. 1992 : ta .vppre..iov avv po.te, vve .i ette .accovpagve ae ta repartitiov ae. tcbe. accovptie. par te
.atarie ticevcie evtre te. .atarie. aevevre. aav. tevtrepri.e, e.t vve .vppre..iov aevptoi .
Ca... .oc., 1 aec. 11 : |v ticevcievevt ecovoviqve vè.t pa. ivcovpatibte arec te recovr. a ae. traraittevr. tevporaire. ae. tor.
qvìt. ve .ovt pa. occvpe. aav. te. fovctiov. affectee. par te. .vppre..iov. aèvptoi. oc., 1
er
aec. 1 : ev reravcbe, it v`, a pa. ae
_______________
162
cav.e ecovoviqve reette et .eriev.e tor.qve tèvpto,evr recovrt a ae. ivterivaire. povr occvper te. po.te. ae. .atarie. qvìt arait
preceaevvevt ticevcie. povr votif ecovoviqve ev pretetavt vv retara pri. aav. te. tirrai.ov..

Il peut y aoir suppression dèmploi alors mme que le nombre global des emplois est en augmentation. La
rorganisation de lèntreprise peut se traduire par la suppression de taches et la cration de nouelles.

Ln reanche, le recrutement dùn salari de qualiication comparable a celui qui est licenci et destin a son
remplacement prie le licenciement de cause relle et srieuse. Autrement dit, il n`y a pas suppression dèmploi
lorsque le salari licenci est remplac dans son emploi peu de temps aant ou apres la rupture de son contrat.

La suppression dèmploi est apprcie au nieau de lèntreprise. Ln cas de dlocalisation a l`tranger, les emplois
ne sont pas simplement transrs ers un autre site ,ce qui supposerait de respecter les regles relaties a la
modiication du contrat pour moti conomique, mais bien supprims des lors que l`tablissement prsent en
lrance est erm et que làctiit sèxerce a l`tranger dans un milieu dirent.
Cass. soc., 5 aril 1995 : La ralit de la suppression ou transormation d'emploi ou de la
modiication substantielle du contrat de traail est examine au nieau de l'entreprise .

Ln cas de suppression de poste, lèmployeur doit respecter des criteres expliquant lòrdre des licenciements,
cad pourquoi tel poste et tel salari plutot quùn autre ,Ln cas de modiication du contrat, des lors que
l'employeur n'aait aucun choix a oprer parmi les salaries ayant reus la modiication de leur contrat de traail,
il n'y aait pas lieu d'appliquer un ordre des licenciements , Cass. soc., 27 mars 20J2, n JJ-J4223,. Si toute
lèntreprise ou tout un tablissement est erm, il n`y a pas lieu de procder a un ordre des licenciements. Lorsque
lèmployeur procede a un licenciement indiiduel pour moti conomique, il est tenu aussi d`tablir des criteres
dòrdre des licenciements. Ces criteres sont dinis soit par accord, soit par dcision unilatrale apres consultation
des lus ,comit dèntreprise ou dlgus du personnel, en prenant en compte ceux qui sont prus par la loi cad
les charges de amilles ,notamment pour les parents isols,, lànciennet de serice, les salaris ayant des
diicults en termes de rinsertion proessionnelle ,personnes ages ou handicaps, et enin les qualits
proessionnelles. Ln cas de contestation, lèmployeur est tenu de communiquer aux juges les lments objectis
sur lesquels il sèst appuy.

La transormation de lèmploi et la modiication reuse dùn lment du contrat de traail.- La distinction entre
transormation dèmploi et modiication du contrat de traail nà plus dìntrt, car la transormation dèmploi
constitue une modiication du contrat de traail.

La distinction essentielle est donc celle entre modiication du contrat de traail et changement des conditions de
traail. Si lòlution de la relation de traail relee du pouoir de direction de lèmployeur, le reus du salari
constitue une aute susceptible de justiier un licenciement disciplinaire. Ln reanche, sìl sàgit dùne
modiication dùn lment du contrat de traail, le reus est un droit pour le salari. Lèmployeur peut tirer les
consquences du reus : un licenciement pourra tre ond sur le moti ayant conduit a la proposition de
modiication du contrat de traail. Si ce moti est non inhrent a la personne du salari, le licenciement repose
sur un moti conomique. Il appartient alors au juge, saisi du litige, de rechercher si le moti de la modiication
constitue ou non une cause relle et srieuse de licenciement.

Cass. soc. 9 mai 2006 : la rupture rsultant du reus par le salari d'une modiication de son contrat de traail,
propose par l'employeur pour un moti non inhrent a sa personne, constitue un licenciement pour moti
conomique .

Conclusion.- La Cour de cassation se montre exigeante sur la constatation de cette cause conomique relle et
srieuse, et notamment sur lèxistence dùne menace sur la comptitiit de lèntreprise ou du groupe. Mais elle
ne permet pas aux juges du ond d'exercer un controle d'opportunit ou de proportionnalit sur les choix
stratgiques de l'employeur. Une ois que la cause conomique existe, lèmployeur est libre de choisir la
restructuration quìl juge la plus apte a permettre de redresser làctiit de lèntreprise. Cette regle a t prcise
par làrrt SA1, rendu par làssemble plniere le 8 dc. 2000. Plusieurs alternaties sòraient a lèmployeur pour
sauegarder la comptitiit de son entreprise. La question est de saoir sìl deait choisir celle qui est
socialement la moins coteuse , c'est-a-dire celle engendrant le moins de suppression dèmploi Le juge peut-il
procder a lèxamen des direntes alternaties pour dire quelle aurait t la bonne Pour lÀssemble Plniere,
il n'appartient pas au juge de covtrter te cboi effectve par tevpto,evr evtre te. .otvtiov. po..ibte. des lors qu'il est
satisait a la dinition du moti conomique de licenciement dans tous les cas. Des lors quìl constate que la ou
_______________
163
les suppression,s, dèmploi ,s, ou modiication,s, du contrat de traail sont conscuties a une rorganisation
ncessaire a la sauegarde de la comptitiit de lèntreprise, le juge ne peut se substituer a lèmployeur pour
dcider quelle tait en opportunit la solution adquate. Cette solution ut reprise par la chambre sociale dans un
arrt du 2 juin 2001 : Qvev .tatvavt covve ette a fait, .av. ivaiqver ev qvoi ta .otvtiov retevve par tevpto,evr vetait pa.
vece..aire a ta .avregarae ae ta covpetitirite ae tevtrepri.e et ator. qvit ve tvi appartevait pa. ae covtrter te cboi effectve par
tevpto,evr evtre te. .otvtiov. po..ibte., ta covr aappet a riote te. tete. .v.ri.e. ,Soc., 2 juin 2001, pouroi n 99-45.81,
indit,.
Par consquent, des lors que le juge constate que la rorganisation ayant entrain le licenciement tait ncessaire
pour la sauegarde de la comptitiit de lèntreprise, et que cette comptitiit tait rellement menace, le
licenciement a une cause relle et srieuse, nonobstant le ait quùne autre rorganisation et t possible pour
parenir au mme rsultat.
Un arrt du 8 juillet 2009 mrite attention, car la jurisprudence ore le plus souent des exemples de situations
dans lesquelles les juges du ond nònt pas dpass leur oice ,Soc., 5 aril 2005, pouroi n 02-42.604 , Soc., 20
juin 200, pouroi n 05-45.924 , Soc., 11 juin 2008, pouroi n 0-40.658 , indits,, ce qui justiie sa publication.
Ln lèspece, un salari aait t engag par une ondation grant un serice public hospitalier en qualit de
mdecin en chirurgie inantile, deenu par la suite responsable du dpartement dùrologie inantile. Il it lòbjet
dùn licenciement conomique collecti dans le cadre dùne rorganisation de l`tablissement, ayant pour eet la
suppression du serice de pdiatrie, rendue ncessaire pour la sauegarde de sa comptitiit. Le salari a saisi la
juridiction prud`homale dùne action tendant a oir dclarer son licenciement dpouru de cause relle et
srieuse.
Les juges dàppel ont ait droit a sa demande, aux motis qvit ivporte ae rerifier ta pertivevce ae. ve.vre. pri.e. av
regara ae. ob;ectif. ecovoviqve. povr.viri., et qvit ve.t pa. ;v.tifie ae tivpact ae ta fervetvre av .errice peaiatrie povr reveaier av
aeficit gtobatevevt evregi.tre par ta fovaatiov av titre ae .ov evtiere actirite, aavtavt qvette a ete .virie par te reaeptoievevt ae .e.
actirite. aav. te. .ectevr. geriatrie, cavcerotogie et vvite ae .oiv. ivtev.if. ev caraiotogie, tov. targevevt ptv. overev, et par ta creatiov
avv pte vereevfavt aav. te protovgevevt ae taqvette .iv.crirait togiqvevevt te vaivtiev ae ta cbirvrgie ivfavtite .
La chambre sociale censure les juges du ond. Llle rairme quìl appartievt av ;vge, tevv ae covtrter te caractere
.eriev av votif ecovoviqve av ticevcievevt, ae rerifier tàaeqvatiov evtre ta .itvatiov ecovoviqve ae tèvtrepri.e et te. ve.vre.
affectavt tèvptoi ov te covtrat ae trarait aeciaee. par tèvpto,evr . Ln eet, làrticle L. 1233-3 du code du traail dispose
que le licenciement est conomique sìl rsulte de mesures aectant lèmploi ou le contrat de traail cov.ecvtire.
votavvevt a ae. aifficvtte. ecovoviqve. ov a ae. vvtatiov. tecbvotogiqve. . Cependant, la chambre sociale rappelle
galement que le juge ve pevt .e .vb.titver a ce aervier|lèmployeur[ qvavt av cboi qvìt effectve aav. ta vi.e ev oevrre ae
ta reorgavi.atiov . 1oute autre solution supposerait une rorme du Code du traail qui serait sans doute censure
par le Conseil constitutionnel.
b. Motif tire ae tìvpo..ibitite ae recta..evevt av .atarie
Lòbligation de reclassement est le point qui soulee sans doute le plus de contentieux dans le droit du
licenciement conomique depuis ces dernieres annes.

Aec un arrt du 1
er
aril 1992, la Cour de cassation a dgag, sur le ondement de làrticle 1134 du Code ciil
,excution de bonne oi du contrat de traail,, lòbligation de reclassement mise a la charge de lèmployeur en cas
de licenciement conomique : Le licenciement conomique d'un salari ne peut interenir, en cas de
suppression d'emploi, que si le reclassement de l'intress dans l'entreprise n'est pas possible .

Cette jurisprudence a t ensuite consacre par le lgislateur. Aux termes de l'article L.1233-4 du Code du traail,
le licenciement pour moti conomique d'un salari ne peut interenir que lorsque tous les eorts de ormation
et d'adaptation ont t raliss et que le reclassement de l'intress sur un emploi releant de la mme catgorie
que celui qu'il occupe ou sur un emploi quialent assorti d'une rmunration quialente ou, a daut, et sous
rsere de l'accord expres du salari, sur un emploi d'une catgorie inrieure ne peut tre ralis dans le cadre de
l'entreprise ou, le cas chant, dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient. Les ores de
reclassement proposes au salari doient tres crites et prcises .

A cette obligation gnrale, sàjoute une obligation spciale dans le cadre des plans de sauegarde de lèmploi,
obligatoires en cas de licenciements conomiques collectis.

i. Obligation generale de reclassement interne

Lòbligation de reclassement indiiduel sìmpose a tout employeur enisageant un ou plusieurs licenciements
pour moti conomique. Le deoir de reclassement indiiduel s'impose a l'employeur mme lorsqu'un plan de
_______________
164
sauegarde de l'emploi a t tabli. La seule existence d'un plan de sauegarde de lèmploi ne dmontre pas que
l'employeur a respect son obligation de reclassement. Cette obligation de reclassement nèst pas une obligation
de rsultat : le licenciement dùn salari qui nà pu tre reclass malgr les eorts consentis par lèmployeur
repose sur une cause relle et srieuse. Lèmployeur doit apporter tous les lments de preue dmontrant la
ralit des eorts entrepris et, par suite, lìmpossibilit de reclasser le salari, pour que le licenciement puisse tre
justii. Pese sur lui une obligation de loyaut dans lèxcution de son obligation qui inluence tant ses conditions
que ses eets. Lèmployeur ne peut transrer aux salaris lòbligation de rechercher un emploi. Nèst pas
satisaite lòbligation de rechercher et de proposer aux salaris des postes disponibles par la seule mise en place
dùne cellule dèmploi destine a assurer leur reclassement ,Cass. soc., 16 dc. 1998, 1PS 1999, com. n5,.

Sur lèmployeur pese la charge de la preue de lèxcution de cette obligation de moyen renorce. La Cour de
cassation est exigeante sur ce point : Ne justiie pas de lìmpossibilit de reclassement l'employeur qui ne produit
aux dbats aucun organigramme prcis ou lire du personnel permettant de dterminer si, au sein de l'entreprise
qui employait deux cent soixante-dix personnes, il existait des postes pouant assurer le reclassement des salaris,
ni aucun document dmontrant qu'il aait sollicit les entreprises du groupe aux ins de dterminer les postes
susceptibles d'tre acants ,Cass. soc., 31 mars 2010 n09-65134,. Il est admis que, mme sìl est dans lìncapacit
de dmontrer aoir recherch lèxistence de possibilits de reclassement aant de licencier le salari, lèmployeur
qui tablit, en cours dìnstance, que de telles recherches auraient t ineicaces en raison de làbsence de
possibilit de reclassement, est considr comme nàyant pas manqu a son obligation ,Cass. soc., 15 dc. 2009 :
n08-43221. - Cass. soc., 12 mars 2009 : n0-45646,. Il reste un domaine ou la question de la charge de la
preue nèst pas tranche. Cèst celui de la consistance du groupe de reclassement. La solution derait tre
probablement la mme que celle qui a t adopte pour la dtermination du groupe ou de ses actiits en cas de
diicults conomiques ou sauegarde de comptitiit , cèst a lèmployeur qui dtient les lments
dìnormation de les ournir ,Cass. soc., 4 mars 2009 : Bull. ci. V, n5,.

Conditions de l'offre de reclassement

Perimtres de l'obligation

Lntreprises concernees. Le reclassement sèectue dans lèntreprise ou dans le groupe.

vtrepri.e. L'obligation de reclassement qui pese sur l'employeur, t-il en liquidation judiciaire, de rechercher
tous les emplois disponibles dans l'entreprise ou parmi les entreprises appartenant au mme groupe, dans
lesquelles une permutation est possible, troue sa limite dans la cessation d'actiit de l'entreprise qui n'appartient
pas a un groupe ,Cass. soc., 15 dc. 2010 n09-4295,. Sau dispositions conentionnelles tendant le primetre
du reclassement, l'employeur n'est pas tenu de rechercher des reclassements extrieurs a l'entreprise, lorsqu'il ne
relee pas d'un groupe. Des exceptions sont prues par des accords collectis plus aorables. Les potentialits
contentieuses de cette exception sont msestimes. Làccord national interproessionnel ,ANI, du 10 rier
1969 sur la scurit de lèmploi, dans ses articles 5 et 15, proit la mise en place, dans chaque proession, de
commissions paritaires de lèmploi ayant ocation a tre saisies en cas de licenciement collecti dòrdre
conomique lorsque se pose un probleme de reclassement non rsolu au nieau de lèntreprise ,Rappr., CCN
Industrie textile, art. 54-6. - Accord national sur lèmploi dans la mtallurgie, art. 28,. Sàgissant de lÀNI de
1969, les employeurs ne peuent justiier leur carence en soutenant apres coup que la commission n`tait pas
constitue, puisquèn saisissant les instances proessionnelles, ils auraient pu prooquer la dsignation de ses
membres. Sìl ne sollicite pas lòrganisme proessionnel ,commission ou organisation,, le licenciement est sans
cause relle et srieuse ,Cass. soc., 2 mai 2001 : Bull. ci., V, n146. - Cass. soc., 28 mai 2008 : Bull. ci. V,
n116,. Les accords et conentions prcits proient que lèxtension du primetre de reclassement suppose que
lèmployeur ne soit pas parenu a oprer un reclassement dans lèntreprise ou le groupe. Par consquent, il en a
t dduit que la recherche des possibilits de reclassement dans le cadre de la procdure conentionnelle de
reclassement externe ne sìmposait pas en cas de reus par le salari dùn poste a lìntrieur de lèntreprise,
quialent au poste prcdent et en rapport aec ses aptitudes ,Cass. soc., juill. 2009 : n08-40321,.

Pour les salaris protgs, le CL prcise que le reclassement au sein de lèntreprise est prioritaire ain de
permettre au salari de continuer dèxercer son mandat ,CL, 14 r. 1988, n55, , il ajoute mme quàu sein
de lèntreprise, le reclassement doit tre recherch en priorit au sein de l`tablissement ou est occup le salari
,CL 8 jan. 199, RJS 199 n15,.

_______________
163
Crovpe. Sau raude, les possibilits de reclassement s'apprcient au plus tard a la date du licenciement , une
entreprise qui nèst pas encore dans le groupe nèst pas couerte par lòbligation de reclassement ,Cass. soc., 1
er

juin 2010 : n09-40421,.

Ltendue du groupe de reclassement. - Le groupe de reclassement concerne un cadre qui dpasse les rontieres de
lèntreprise et qui oblige lèmployeur a rechercher, dans les entreprises du groupe auquel il appartient. La
rrence au lieu dèxploitation rappelle la problmatique de lìnternationalisation de lòbligation de
reclassement ,Cass. soc., oct. 1998, 1PS 1998 comm. n385,. Plus indcis, le Conseil d`Ltat sèst rallie a cette
position dans une dcision du 4 r. 2004 : làutorit administratie est tenue, dans le cas ou lèntreprise relee
dùn groupe et pour ceux des salaris qui ont maniest a sa demande leur intrt de principe pour un
reclassement a l`tranger, de aire porter son examen sur les possibilits de reclassement pouant exister dans les
socits du groupe, y compris celles ayant leur siege a l`tranger ,RJS 2004, n435,.

Le critere essentiel est le ait que les actiits, lòrganisation ou le lieu dèxploitation doient permettre dèectuer
la permutation du personnel ,Cass. soc., 5 ar. 1995,, il aut que le salari puisse aoir la possibilit dèxercer des
onctions comparables ,CL 1 no. 2000, RJS 2001, n31,. Ces dirents lments ont dire a Ph. \AQUL1
que la chambre sociale sìnspire, sans le dire, de la notion dùnit conomique et sociale. Pour làuteur, le juge
retient une notion tres pragmatique du groupe de reclassement car elle repose non pas sur une notion
juridique ou capitalistique des entreprises, mais sur lìde de permutabilit des salaris : cèst parce quìl existe un
rseau dèntreprises entre lesquelles des salaris sont de droit ou de ait permutables que le reclassement doit
sèectuer a ce nieau ,Dr. soc. 2000, p. 168 , Dr. soc. 2002, p. 22 , Dr. soc. 1995, p. 484,. Il suit de
reprendre la jurisprudence classique sur la dinition de lÙLS. Dans un arrt du 18 juill. 2000 ,1PS 2000, comm.
398,, la Cour rappelle qu` une unit conomique et sociale entre plusieurs entits juridiquement distinctes se
caractrise, en premier lieu, par le concentration des pouoirs de direction a lìntrieur du primetre considr
ainsi que par la similarit ou la complmentarit des actiits dployes par ces direntes entits, en second lieu,
par une communaut de traailleurs rsultant de leur statut social et de conditions de traail similaires pouant se
traduire en pratique une certaine permutabilit .

Sur la connexit ou la similitude des actiits, la Cour de cassation a prcis que lorsque la socit est, a l'poque
du licenciement, la seule dans l'ensemble du groupe dont elle ait partie a exercer une actiit d'agence de
publicit, aucun groupe de reclassement nèxiste ,Cass. soc., 19 oct. 2010 n08-45254,.

Nanmoins, dans un arrt rcent, la Cour a jug que : le primetre a prendre en considration pour l'excution
de l'obligation de reclassement se comprend de l'ensemble des entreprises du groupe dont les actiits,
l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'eectuer la permutation de tout ou partie du personnel,
peu important qu'elles appartiennent ou non a un mme secteur d'actiit ,Cass. soc., 13 dcembre 2011 n10-
2145,.

Lst indirente làbsence de lien de dpendance inanciere entre les entits concerns ,Cass. soc., 10 dc. 2002,
RJS 2003, n11,. Lèmployeur ne peut se borner a chercher des possibilits de reclassement dans les seules
iliales ,Cass. soc., 9 dc. 2003, Dr. soc. 2004, p. 2009,. Dans un arrt du 31 jan. 2001, la C. Cass. ajoute que le
groupe au sein duquel les possibilits de reclassement doient tre recherches ne se conond pas aec le groupe
juridiquement dini par làrticle L. 439-1 du C. tra. relati a la constitution du comit de groupe ,Dr. soc.
2001, p. 565,. Le juge ne peut alors se borner a carter lèxistence dùn groupe de reclassement par le seule
dmonstration de lìndpendance juridique de lèmployeur par rapport aux autres socits ,Cass. soc., 5 oct. 1999,
Bull. n368,. A lìnerse, la seule dtention dùne partie du capital social de la socit par trois autres socits
nìmplique pas en soi la possibilit dèectuer entre elles la permutation de tout ou partie de leur personnel et ne
caractrise pas lèxistence dùn groupe de reclassement ,Cass. soc., 2 oct. 1998, Bull. ci. n459. - Cass. soc., 1
er

dc. 2010 : n09-68380,. Dans un arrt du 9 juin 2004 ,n01-46584,, les juges estiment que ont partie du groupe
de reclassement une association de serices auxiliaires de la manutention dùn port et les entreprises de
manutention portuaire qui y aaient adhr. Ainsi, de simples liens commerciaux suisent a tablir lèxistence
dùn groupe. Dja dans un arrt du 23 mai 1995 ,Dr. soc. 1995, p. 68,, un attendu prcise qu` une association,
grant une gare routiere, peut constituer, aec dàutres entreprises de transports, un groupe au sein duquel les
possibilits de reclassement doient tre examines .

Lxcution loyale de lòbligation de reclassement. - Lèmployeur est tenu dèxcuter loyalement son obligation de
reclassement. Dans le cadre dùn groupe, il doit sìnormer et proposer les postes dclars disponibles par les
autres socits du groupe. Si lèmployeur oublie de rechercher des postes dans certaines entreprises du groupe,
_______________
166
nonobstant le ait que la majorit dèntre elles aient t inites a proposer un poste, le licenciement est sans
cause relle et srieuse ,Rappr., Cass. soc., mars 2001, n99-40456,. La loyaut ne sàrrte pas a la recherche de
reclassement mais aussi aux modalits de mise en oure de cette obligation. Or, la ralisation du reclassement
porte atteinte au principe de lèet relati des contrats. Comment imposer un reclassement qui suppose une
substitution de lèmployeur, accompagn entuellement dùne modiication de certaines clauses du contrat de
traail Quèn est-il si lèmployeur a cherch des postes mais que les socits du groupe lui dclarent quìl nèn
existe pas alors quìls en existent Que se passe-t-il lorsque lèmployeur a trou des postes mais que les socits
du groupe reusent de signer làenant de reclassement

Du point de ue de lèmployeur-dbiteur de lòbligation, la recherche de reclassement doit tre relle et srieuse ,
la Cour de cassation emploie le terme d` eectie , cad non supericielle. Il ne peut se contenter dènoyer
une simple lettre-circulaire enoye a chaque entreprise du groupe, mme si elle comporte la liste nominatie
du personnel ,Cass. soc., 6 mars 200 : n06-44984,. Les recherches de reclassement eectues seraient
insuisamment srieuses ,Cass. soc., 23 mars 2011 : n09-1599,. Ne rpond pas a cette obligation,
l'employeur qui se contente d'adresser des lettres circulaires ou des mails aux autres entreprises du groupe sans
engager une recherche eectie des postes disponibles ,Cass. Soc. 20 juin 200, , lèmployeur doit enoyer aux
entreprises du groupe un CV dtaill du salari et de ses onctions dans lèntreprise.

Lèectiit de la recherche est controle au regard de la taille du groupe. Plus le groupe est grand, plus làbsence
de poste ou la aiblesse des postes proposes est suspecte oire prsume autie ,Cass. soc., 19 jan. 2011 n09-
686,.

Du point de ue des autres employeurs du groupe, la libert contractuelle, dont le droit de reuser en est le
corollaire, amene a penser que lèmployeur ne peut obliger la socit du groupe a accepter làenant. Sìl sàere
par la suite que le salari arrie a prouer quùn poste existait et que ce poste ne lui a pas t propos, que aire
Dàucuns estiment quìl sàgit dùne daillance collectie rsultant des dirigeants des entreprises du groupe, ce
qui impose de reconnaitre une responsabilit contractuelle du ait dàutrui. Cependant lèmployeur peut tre de
bonne oi. La Cour de cassation dans un arrt llodor du 13 janier 2010 ,n08-156, airme, de maniere
classique, quùne socit releant du mme groupe que l'employeur n'est pas, en cette seule qualit, dbitrice
eners les salaris qui sont au serice de ce dernier d'une obligation de reclassement. Llle ne rpond pas, a leur
gard, des consquences d'une insuisance des mesures de reclassement prues dans un plan de sauegarde de
l'emploi. Si le groupe de reclassement existe diminuant la porte de lèet relati, les entreprises du groupe ne
sont pas tenues solidairement de lòbligation de reclassement , par cette dcision qui ait une application
techniquement inattaquable de làrticle 1165 du Code ciil, les juges se montrent rileux et, surtout, risquent de
aire perdre toute eectiit a cette obligation. De deux choses lùne :
- soit les entreprises sont co-employeurs. Dans ce cas, l`cran de la personnalit morale sènole ,Cass. soc., 19
juin 2008 : n0-4254,. Il en est de mme selon nous en cas de collusion rauduleuse ,frav. ovvia corrvvpit,.
- soit les socits ont deux dirigeants dirents. Si lèmployeur proue quìl a eectu les recherches, il ne doit
pas tre sanctionn. Dans ce cas, le salari derait pouoir agir pour perte de chance contre la socit du groupe
autie, sur le ondement des articles 1165 et 1382 du Code ciil. Parois, la solution est plus simple lorsque la
socit mere ou lùne des socits du groupe sèngage, notamment deant le tribunal de commerce lors dùne
procdure collectie, a reprendre une partie du personnel dùne autre entreprise ,Cass. soc., 18 no. 2003, RJS
2004, n18. - Rappr., pour un engagement pris par la socit mere deant le comit dèntreprise de la iliale,
Cass. soc., 2 no. 200 : n06-4245. - Cass. soc., 15 rier 2012 n 10-1389,.

Postes concernees. Les postes disponibles doient correspondre a des postes salaris ,et non des postes
dàgents commerciaux par exemples, Cass. soc., 31 mars 2009,.

ctv.iov ae. evptoi. tevporairevevt vaivtevv.. - Ne sont pas disponibles, des emplois maintenus temporairement
pour satisaire des besoins conscutis a la cessation dàctiit de lèntreprise ,Soc., 2 janier 2009. - Cass. soc.,
JS juin 20J0 n08-7039J).

ctv.iov ae. po.te. a tètravger re.erre. av vatiovav. - Ne sont pas disponibles les postes a l`tranger des lors que
lèmployeur proue que la lgislation applicable localement aux salaris trangers ne permet pas le
reclassement ,Cass. soc., 4 dc. 200,.

_______________
167
ctv.iov ae propo.er ae. po.te. erevtvet.. - Lèmployeur nèst pas tenu de crer un poste ou de modiier un poste.
Lòbligation de reclassement en cas de moti conomique est donc dirente, sur ce point, de lòbligation de
reclassement en cas dìnaptitude du salari. Le juge ne peut se substituer a lèmployeur dans la gestion de son
entreprise ,Cass. soc., 29 fevrier 20J2 n J0-26J8S).

tevave ae. po.te. ai.povibte.. - Il conient de proposer aux salaris des emplois disponibles de mme catgorie ou,
a daut, de catgorie inrieure, t-ce par oie de modiication des contrats, en assurant au besoin làdaptation
de ces salaris a une olution de leur emploi ,Cass. soc., 14 jan. 2004, RJS 2004, n296,. Il aut aussi aire
attention aux hypotheses ou, de ait, le salari a exerc dierses onctions dans lèntreprise qui sont direntes
des onctions contractuellement prues ,Cass. soc., 5 mai 2011 : n09-1249,. Lèmployeur est ainsi tenu ae
propo.er ae. po.te. acce..ibte. ov revav. acce..ibte. par des mesures d'accompagnement
39
. Lòbligation de
reclassement suppose ainsi que lòbligation dàdaptation des salaris a lòlution de leur emploi ait t
correctement excute par lèmployeur aant dènisager un reclassement. Nèst pas loyale la seule ore
antrieure au licenciement portant sur un poste de qualiication suprieure a celle de lìntresse sans ormation
adapte ,Cass. soc., 19 jan. 2011 : n09-43525,. Si les postes exigent une ormation dpassant la simple
adaptation des comptences du salari, ils ne sont pas disponibles ,Sur la connaissance de la langue trangere ou
de langues trangeres, Cass. soc., 26 jan. 2010 n08-45240 : Les emplois des entreprises du groupe implantes a
l'tranger requrant des comptences que les salaris ne possdaient pas et, de surcroit, ceux-ci ne connaissant
pas les langues parles dans les pays concerns, un reclassement dans un emploi de ces entreprises aurait exig
une ormation, excdant la simple adaptation des intresses a leur emploi, que l'employeur n'tait pas tenu de
leur assurer. - Cass. soc., 10 mai 2012 : n11-12469,.

1ous les postes disponibles doient tre proposs. Il suit ainsi au salari de prouer quùn poste libre existait
dans le groupe au moment de son licenciement ,Cass. soc., 1 oct. 200, n06-4088, pour que celui-ci soit sans
cause relle et srieuse.

Recrvtevevt eterievr probibe. - Les salaris menacs dùn licenciement bnicient dùne priorit dèmbauche , le
recrutement extrieur est prohib ,Cass. soc., 19 mai 2010 n09-40690,. Les postes qui aaient dja ait lòbjet
dùn reus dans le cadre dùne proposition de modiication pour moti conomiques doient aussi tre proposs
au moment du reclassement, car le contexte a chang ,Cass. soc., 19 mai 2010 n09-40524,. Il ne peut pas se
praloir dùne olont prsume du salari ,Cass. soc., 18 no. 2009 : n08-4255,.

Re.trictiov ae tètevave ae tòbtigatiov. - Au nieau national, le salari peut-il accepter dèn restreindre l`tendue de
lòbligation de reclassement Si, dans le cadre de son obligation de reclassement, lèmployeur a propos un poste
a un salari que celui-ci a reus en inoquant son souhait, pour des raisons amiliales, de ne pas s`loigner de
son domicile pour lèxercice de son actiit proessionnelle, lèmployeur, qui a ait des recherches dans ce
primetre gographique et qui a justii de làbsence de poste disponible en rapport aec les comptences de
lìntresse, nà pas manqu a son obligation de reclassement ,Soc., 13 noembre 2008, vtt. 2008, V, n 21,
pouroi n 06-46.22,. Ln reanche, lèmployeur ne peut limiter ses ores en onction de la olont prsume
des intresss de les reuser ,Soc., 24 juin 2008, vtt. 2008, V, n 138, pourois n 06-45.80 a 06-45.86,. Lt,
ainsi que le prcise làrrt du 4 mars 2009, lèmployeur ne peut limiter ses recherches de reclassement et ses
ores en onction de la olont de ses salaris, exprime a sa demande et par aance, en dehors de toute
proposition concrete , en particulier, lèmployeur qui se borne a solliciter de ses salaris quìls prcisent, dans un
questionnaire renseign aant toute recherche et sans quìls aient t pralablement instruits des possibilits
concretes de reclassement susceptibles de leur tre proposes, leurs oux de mobilit gographique en onction
desquels il limite ensuite ses recherches et propositions de reclassement, ne satisait pas a son obligation de
reclassement ,Rappr., Cass. soc., 19 jan. 2011 n09-686,.

Au nieau international, un nouel article . 1211 a ete aaopte. Le lgislateur est interenu, le 18 mai 2010,
pour remdier au ait que les postes proposs a basse rmunration pouait apparaitre indignes et que des
employeurs ont t condamns lourdement pour ne pas aoir oert des propositions aec une rmunration
trop aible.

Lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implant hors du territoire national, l'employeur
demande au salari, pralablement au licenciement, s'il accepte de receoir des ores de reclassement hors de ce

39
Cass. soc., 29 mai 2002 : RJS 2002, n956.
_______________
168
territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions entuelles quant aux
caractristiques des emplois oerts, notamment en matiere de rmunration et de localisation.
Le questionnaire doit :
- indiquer la liste des pays dans lesquels l'entreprise ou le groupe est implant et ou des permutations sont
possibles ,
- mnager un espace ou le salari pourra poser d'entuelles restrictions a son reclassement a l'tranger,
notamment en indiquant un nieau minimal de rmunration ,
- prciser que le salari a 6 jours pour rpondre et que le daut de rponse aut reus de receoir des ores de
reclassement a l'tranger ,
- indiquer que l'acceptation ultrieure d'une entuelle ore de reclassement entrainera la rupture de l'ancien
contrat par noation.
Pour que le salari puisse rpondre en connaissance de cause, l'administration recommande d'assortir le
questionnaire d'inormations gnrales sur les conditions de traail locales ,lieux de traail, horaires, congs
pays, etc.,.

Le salari manieste son accord, assorti le cas chant des restrictions susmentionnes, pour receoir de telles
ores dans un dlai de six jours ourables a compter de la rception de la proposition de l'employeur. L'absence
de rponse aut reus.

Le questionnaire doit aussi permettre au salari de aire des restrictions.
La circulaire prcise par ailleurs ce qu'il aut entendre par restrictions . Ce terme ise les clauses du contrat de
traail ,la nature de l'emploi, la dure du traail, les aantages..., mais aussi les conditions de traail souhaites ,les
horaires, congs pays...,.

Caractres de l'obligation

Prealable de l'obligation. Le caractere pralable du reclassement est mis en idence dans l'article L.1233-4
du Code du traail, aux termes duquel le licenciement pour moti conomique d'un salari ne peut interenir
que lorsque le reclassement ne peut tre ralis. C'est donc aant la notiication du licenciement que doient tre
eectues les recherches et les propositions de reclassement. Une obligation de reclassement tardie ne peut tre
prise en compte. A partir de quand nait lòbligation de reclassement

Debvt ae. recbercbe.. Des que la mesure de licenciement est enisage, lèmployeur doit eiller a respecter son
obligation de reclassement. Llle a en eet jug que te. po..ibitite. ae recta..evevt .apprecievt avterievrevevt a ta aate av
ticevcievevt, compter du moment ou celui-ci est envisage ,Soc., 30 mars 1999 : Bull. ci. V, n146,. Il ne
sàgit nullement du moment ou les criteres dòrdre des licenciements sont utiliss pour choisir la liste des salaris
qui ont tre licencis , cela commence des la prise de dcision de lèmployeur sur le principe dùne
rorganisation qui aboutira a un ou plusieurs licenciements. Ainsi, dans làrrt du 30 mars 1999, la Cour aait jug
que : ayant rele que dans la priode comprise entre la date a laquelle a commenc la procdure de
consultation du comit d'entreprise et celle de la notiication du licenciement, la socit Dumez aait procd par
oie de recrutements externes a des embauches de cadres du mme nieau de responsabilit que celui de M. X...
sans se praloir d'aucun lment propre a l'empcher de lui proposer l'un de ces postes, la cour d'appel a pu
dcider que l'employeur n'aait pas satisait a son obligation de reclassement et que le licenciement tait
dpouru de cause conomique . Cèst a partir de ce moment quùne priorit dèmbauchage bnicie aux
salaris menacs du licenciement. Lèmployeur ne peut recourir, en parallele a des recrutements extrieurs , il doit
inormer les entreprises du groupe le plus rapidement possible pour leur demander galement de ne pas procder
a des recrutements extrieurs ,Cass. soc., 12 juill. 2010 : n09-15182,. Manque a cette obligation la socit qui
engage un processus de licenciement alors quà la mme poque un poste, qui aurait pu tre oert a ce salari,
tait povrrv par vv recrvtevevt eterievr aav. vve avtre .ociete av grovpe ,Cass. soc., ar. 2004, Bull. ci. n114,. Ln
dàutres termes, lèmployeur qui appartient a un groupe doit enoyer des quìl enisage de procder a des
licenciements, une lettre aux direntes entreprises les inormant quìl engage un processus de licenciement et les
interroge sur les emplois disponibles ainsi que sur le ait que les salaris qui seront par la suite choisis bnicient
dùne priorit dèmbauche.

iv ae. recbercbe.. Les possibilits de reclassement sàpprcient au plus tard a la date du licenciement, sau raude
,Cass. soc., 1
er
juin 2010 n09-40421,. Cela a des consquences lorsque la procdure de licenciement s`tale dans
le temps. 1ant que le licenciement nèst pas notii, cad mme apres lèntretien pralable, le reclassement est
possible ,Cass. soc., 30 mars 2010 n09-40068,. 1enu de se prononcer sur des lments contemporains des
_______________
169
licenciements dcids pour moti conomique, le juge doit prendre en compte les changements susceptibles
d'tre interenus dans la situation de l'entreprise et les possibilits de reclassement entre le moment ou
l'employeur, enisageant des licenciements, a engag la procdure pouant y conduire et le moment ou il les a
dcids par leur notiication aux salaris. Le respect de lòbligation de reclassement perdure jusquà la notiication
du licenciement. Cèst la raison pour laquelle un PSL n`puise pas lòbligation de reclassement ,Cass. soc., 14
mars 2012 n 10-26613,.

Contenu de l'offre. Lòre doit tre personnalise et crite.

Offre per.ovvati.ee. Lòbligation de reclassement contraint lèmployeur a aire des propositions indiiduelles de
reclassement, et de procder a un examen au cas par cas ,Soc., 4 mars 2009,. Lèmployeur est tenu dèxaminer si
dàutres emplois peuent tre proposs aux salaris dont le licenciement est enisag. Lèxamen des eorts
patronaux sàpprcie iv covcreto. Il aut tenir compte des qualits indiiduelles du traailleur et de ses expriences
proessionnelles, de ses diplomes ou encore de son nieau hirarchique ,Cass. soc., 8 ar. 2009,.

Lorsque lòre peut tre propose a plusieurs salaris, que aire Lèmployeur a lòbligation de proposer aux
salaris concerns tous les postes disponibles susceptibles de rpondre aux conditions lgales, quand bien mme
cela le conduirait a proposer le mme poste a plusieurs salaris ,Cass. soc., 28 ar. 2011 nJ0-30S7J,.

Offre preci.e. - Le salari dont l'emploi est menac doit tre en mesure d'eectuer son choix en connaissance de
cause, ce qui exclut les propositions ne contenant pas au moins les lments essentiels de la relation
contractuelle. Aussi, lèmployeur mentionne dans la proposition de reclassement la nature et la qualiication de
l'emploi propos aec, le cas chant, un descripti des taches a eectuer, les lments et le nieau de
rmunration, le lieu d'aectation... Lorsque lèmployeur donne une liste des postes disponibles d'attach
commercial correspondant a la qualiication de l'intress, cela constitue une ore prcise et personnalise de
reclassement. La liste complete des postes ouerts au reclassement au sein du groupe n'aait t jointe que pour
la complete inormation du salari , elle ne rend pas imprcise lòre ,Cass. soc., 2 mars 2011 n09-67333,.
Mais, Mconnait son obligation de reclassement lorsque la seule ore srieuse de reclassement aite au salari sur
un emploi de mme catgorie est insuisamment prcise sur la rmunration attache aux onctions proposes
,Cass. soc., 1 no. 2010 n09-42358,.

Offre ecrite. - Comment peut-on sàssurer du respect par lèmployeur de son obligation de reclassement Lòre
doit tre ecrite. Dans un arrt du 20 septembre 2006, la Chambre sociale se prononce pour la premiere ois sur la
porte de l'exigence d'une ore crite de reclassement pose par l'article L. 1233-4 du code du traail, dans sa
rdaction issue de la loi du 1 janier 2002. La Chambre sociale, prenant en considration la inalit de cette
disposition, qui tend a assurer l'eectiit du droit du salari au reclassement et la certitude de la ralit des ores
de reclassement, dcide que l'ecrit est le seul mode de preuve admissible. A daut dòres de reclassement
crites, le licenciement est sans cause relle et srieuse.

Lffets de l'offre de reclassement

Une offre definitive

Lòre de lèmployeur est en principe irrocable. Cela pose alors la question de la licit des procdures de
recrutement exiges de la part des socits appartenant au groupe de reclassement et prues dans les PSL.

Les procdures de recrutement ne sont possibles quèn cas de candidatures multiples , a daut, lòre tant
personnalise, seul le salari a le droit de reuser ou accepter lòre. Les criteres de choix ne doient pas tre
discriminatoires mais justiis par lìntrt de lèntreprise ,Rappr., Cass. soc., 2 dc. 1998 : 1PS 1999, comm. 59, ,
ils doient au demeurant tre prdtermins ,une exigence de transparence est ncessaire pour sàssurer que le
choix nèst discrtionnaire,. Certains PSL proient un critere social ou encore làge des salaris. Cet lment
peut tre jug licite car le Code du traail permet, dans les PSL, de prendre en compte ces lments ,C. tra., art.
L. 1233-61 : notamment |le reclassement[ des salaris ags ou prsentant des caractristiques sociales ou de
qualiication rendant leur insertion proessionnelle particulierement diicile,. Il est conseill ,car en dinitie
cèst une procdure dèmbauche sur un noueau poste, de respecter les dispositions relaties au recrutement. Le
Code du traail encadre la procdure de recrutement classique en imposant des obligations de pertinence ;C.
trar., art. . 1221), de transparence ;C. trar., art. . 1221) et de prseration de la personne ;C. trar., art.
. 1221 et . 1221, at. 2). Les inormations demandes au candidat ne peuent aoir pour inalit que
_______________
170
d'apprcier ses aptitudes proessionnelles. Le salari est expressment inorm, pralablement a leur mise en
oure, des mthodes et techniques d'aide au recrutement utilises a son gard et les rsultats obtenus par le
candidat sont conidentiels. A qualiication et comptences gales , il pourra tre ait application des criteres
sociaux prus pour l'ordre des licenciements, conormment a làrticle L. 1233-61.

Dans le cadre dùn reclassement a lìnternational, lòre mise par une socit du groupe ne peut releer du droit
ranais. Lòre qui aboutira a un contrat de droit tranger est soumise au droit tranger. Il est alors possible
quèlle soit rocable. Dans le cadre dùn reclassement interne, si les socits du groupe mettent une ore erme
et prcise correspondant aux comptences dùn salari, elle est irrocable. Pour prserer la libert contractuelle
de ces socits, il serait possible que les socits du groupe indiquent que des postes sont disponibles mais que la
prsentation de ces postes nèst aucunement une ore. Il sàgira dùne simple initation a entrer en pourparlers et
a procder a des recrutements.

Lorsquùne procdure de licenciement pour moti conomique est engage simultanment dans plusieurs
entreprises dùn mme groupe et que des salaris dèntreprises direntes se trouent en concurrence pour un
reclassement dans des postes disponibles, dans lùne ou làutre des entreprises du groupe, priorit est donne, a
qualiication comparable, aux salaris de lèntreprise au sein de laquelle des postes se trouent disponibles ,Cass.
soc., 11 dc. 2001 : Bull. ci. V, n39,.

Les reactions du salarie

Refus. Reuser est lèxercice dùn droit, mme si le noueau poste nèntraine quùn changement des conditions
de traail ,Soc., 29 janier 2003, vtt. 2003, V, n 28, pourois n 00-46.322 et 00-46.323 , Soc., 11 octobre 2006,
pouroi n 05-43.019 , Soc., 11 octobre 2006, pouroi n 05-43.020,. Le reus d'une ore de reclassement sur un
emploi comparable a celui qu'il occupait, ne saurait tre constituti d'une aute disciplinaire ,CL dc. 2009
n31409,. De mme, lèmployeur ne peut imposer le reclassement. A daut, le salari peut prendre acte de la
rupture du contrat de traail ,Cass. soc., 15 rier 2012 n10-18660,.

Quelles sont les modalits du reus Celui-ci doit tre clair et non quioque. Si une procdure est organise et
que le salari n`y assiste pas, lèntreprise peut-elle prsumer son reus La rponse doit tre ngatie. Comme en
matiere de priorit de rembauchage, une prsomption de renonciation dinitie ,..., ne saurait tre tire de
l'absence, mme autie, du salari a un rendez-ous donn en ue d'un entuel rembauchage
40
. Apres
l'entretien, des plans indiquent parois que le salari bnicie d'une priode de rlexion a l'issue de laquelle le
silence aut reus. Qu'en est-il du rgime juridique de cette priode de rlexion Si ce mcanisme ne semble pas
illicite, ses modalits doient tre prcises. Ln premier lieu, le salari peut reuser expressment aant la in du
dlai. Ce reus lie-t-il le salari On sait qu'en cas de modiication du contrat de traail pour moti conomique,
le dlai de rlexion d'un mois pru au proit du salari impose a l'employeur d'attendre la in du dlai
nonobstant le reus dja exprim par le salari
41
. Le salari est toujours en droit de changer d'ais. Cette solution
est certainement transposable dans notre hypothese, le reclassement du salari deant, dans toute la mesure du
possible, tre assur. Ln second lieu, a l'expiration du dlai de rlexion, le salari silencieux peut-il toujours
accepter si le poste est encore disponible A notre ais, rien ne doit entraer le reclassement du salari , celui-ci
peut toujours l'accepter, son reus n'tant pas expres mais prsum. Sont alors illicites les stipulations de certains
plans qui prcisent qu' a daut de rponse du salari dans le dlai pru, celui-ci se erra |de suite[ notiier son
licenciement . Lèmployeur doit initer une nouelle le salari a prendre parti. Ln dernier lieu, le dlai laiss au
salari doit tre raisonnable.

Le reus dùn salari n`puise pas lòbligation de reclassement. Lèmployeur ne peut licencier le salari sur le
moti tir du reus du salari qui nèst alors que lèxercice dùn droit et non une aute mme si lòre de
reclassement ne concernait quùn poste emportant changement des conditions de traail. Il y aurait un droit du
salari au reclassement, mais galement un droit au non-reclassement, raison pour laquelle il ne peut pas a priori y
aoir d'abus dans le simple reus du reclassement ,Cass. soc., 29 jan. 2003 : en lèspece, des salaris aaient
successiement reus une mesure de prretraite interne, une mutation gographique et s'taient abstenus de
recourir aux serices d'un cabinet d'ovt ptacevevt mis a leur disposition, la Cour a cart la qualiication d'abus de
droit en posant le principe que le salari menac de licenciement conomique est en droit de reuser les
mesures de reclassement qui lui sont proposes ,. Si aucun poste nèst disponible, le licenciement conomique

40
C. Movtpettier, oct. 2001 : R] 2002, v .
41
C. trar., art. . 1222. Ca... .oc., 22 vor. 200, v 0:12.1 : ]vri.Data v 200020 ; ]CP 200, 111, vote . o..v.
_______________
171
est alors possible en cas de reus ,Cass. soc., 16 r. 2011 : n08-45181,. La recherche nèst pas indinie. La
Cour de cassation rappelle quìl sàgit dùne obligation de moyen. Il a ainsi t jug quèn l`tat des constatations
dùne cour dàppel suiant lesquelles la proposition de reclassement adresse pralablement aux licenciements et
reuse par chacun des salaris portait sur deux emplois de mme catgorie que lèmploi supprim, tait
compatible aec leur nieau de qualiication et maintenait leur rmunration et leur anciennet et tait assorti, en
tant que de besoin, dùn plan de ormation adapt, elle aait pu dcider que lèmployeur aait ainsi satisait a son
obligation de reclassement ,Cass. soc., juill. 2009 n08-40328,.

Acceptation. Ln cas d'acceptation de la proposition de reclassement, làenant constitue lorsquìl est sign
aec une entreprise du groupe est une noation par changement de cocontractant. Làenant est diniti. Nulle
rtractation nèst possible ,Cass. soc., 23 mars 2011 : n10-10039,. La rdaction d'un aenant ou d'un noueau
contrat de traail est, dans la plupart des cas, ncessaire ain de ormaliser les modiications contractuelles
qu'emporte le reclassement. Ln cas de changement dèntreprise, làcceptation renoie a une noation. Dans le
cadre du reclassement, lèmployeur doit au besoin assurer tàdaptation ae .e. .atarie. a vve erotvtiov ae tevr
evptoi
42
, conormment a son obligation de loyaut
43
.

Certains plans de sauegarde de lèmploi proient des priodes dèssai, de ratiaatiov ou d` aaaptatiov
pendant lesquelles le salari et lèntreprise riient làdquation de la solution de reclassement et conirment leur
dcision de collaboration. Lst-il possible de proir des priodes dèssai ou un aatar de priode dèssai appel
priode dàdaptation

tticeite ae ta perioae ae..ai. - La prision d'une priode d'essai dans le cadre du reclassement d'un salari menac
d'un licenciement pour moti conomique porterait atteinte tant au droit a l'emploi qu'au droit a la sant dont
bnicie le salari. La chambre sociale a ainsi jug, dans le cadre d'un licenciement pour moti conomique, que
l'embauche par la socit iliale, pour exercer les mmes onctions, selon un contrat de traail comportant une
priode d'essai et rompu aant l'expiration de celle-ci, constituait une manoure destine a prier |le salari[ des
indemnits de rupture
44
. Ln dehors de toute raude, le reclassement ne peut ,..., tre assorti d'une priode
d'essai, sau mconnaitre la logique de continuation du contrat, conrer au reclassement un caractere prcaire
nullement pru par la loi, aire dpendre le sort du reclassement et du contrat d'une dcision de l'employeur que
celui-ci n'aura pas a justiier, tout en priant le salari des regles protectrices du licenciement
45
. Lt les juges
d'ajouter que la stipulation apparait d'autant moins lgitime en la matiere que la proposition de reclassement est
logiquement aite par l'employeur en considration de l'apprciation qu'il est a mme de porter sur les capacits
du salari a occuper le nouel emploi propos , c'est-a-dire lors de la rdaction de l'ore.

Perioae aàaaptatiov ov ae ratiaatiov. Sàgissant des priodes de alidation, si le reclassement se ait dans la mme
entreprise et sur un mme poste, celle-ci ne rpond a aucun intrt lgitime, si ce nèst pour le salari
46
. La clause
proyant une perioae ae ratiaatiov en cas de reclassement dans un autre tablissement de la mme entreprise est
atteinte de nullit. De mme, lorsque lèntreprise dàccueil est dirige par le mme employeur que celui de
lèntreprise dòrigine et que lèmploi est identique au prcdent, la prision dùne priode dàdaptation est inutile
donc nulle
4
. Si le reclassement est opr sur un poste dirent, une telle priode est pleinement lgitime au
proit du salari qui peut dsirer riier la pertinence de son choix. Ln reanche, lèmployeur est tenu dàccepter
et dàdapter le salari au poste propos. Lorsque le reclassement sèectue dans une autre entreprise, celle-ci
n`tant pas, en principe, dbitrice de lòbligation de reclassement, aut-il en dduire la licit de la clause La
Cour dàppel de Paris, dans làrrt du 28 septembre 2009
48
, a prcis pour une clause dàdaptation comportant en
cas de rupture te bevefice ae. avtre. ve.vre. av P que :
- dùne part, pour rpondre utilement et loyalement a lòbjecti dùn reclassement a lòccasion dùn PSL,
lòre aite au salari doit aoir un caractere concret, srieux et donc definitif, incompatible aec la possibilit ici
institue dùne rupture pouvant survenir du fait du nouvel employeur, au seul constat, non moti, par lui
dùne inadaptation du salari reclass, en l`tat abandonne a sa seule apprciation, et alors exclusive pour le
salarie des garanties attachees une procedure de licenciement ,

42
Cass. soc., 14 janv. 2004 : RJS 2004, n296.
43
Cass. soc., 7 janv. 2004 : RJS 2004, n666. Cass. soc., 6 juill. 2009 : TPS 1999, comm. 388.
44
Cass. soc., 4 fvr. 1998, n 95-44.713.
45
CA Amiens, 15 janv. 2008, RG n 07/00762.
46
Pour la alidit dùne priode dàdaptation au proit du salari, Cass. soc., 2 mai 2009 : n08-40104.
4
Rappr., pour la priode dèssai, Cass. soc., no. 2000 : Bull. ci. V, n8. - Cass. soc., 28 sept. 2005 : RJS 2005, n1164. - Cass. soc.,
21 juin 2006 : JCP S 2006, 149, note X. Carsin.
48
CA Paris, 28 sept. 2009 : RG n09,06314.
_______________
172
- dàutre part, orce est de constater quàucune modalite de formation ou adaptation ce nouvel
emploi n'est prevue de la part de la socit, qui oprera ainsi un transert de son obligation a cet eet sur
autrui
49
.

Dans un arrt du 12 juillet 2010 ,n09-15182,, la Cour de cassation a conirm cette analyse en mettant en aant
dàutres arguments : Ne rpond pas aux exigences lgales un plan de sauegarde de l'emploi qui proit que des
salaris susceptibles d'tre licencis et auxquels est aite une proposition de reclassement dans l'une des socits
du groupe ne bnicient d'aucune priorit et doient obtenir l'accord de l'entit d'accueil sur leur candidature et,
apres priode d'adaptation de deux mois, sur leur maintien dans cette entit, sans prcision sur les conditions
dans lesquelles cette derniere est susceptible d'accepter ou de reuser, de sorte qu'en cas de concours de
candidatures entre un salari a reclasser et un salari enant de l'extrieur du groupe, c'est ce dernier qui peut tre
choisi .

Un arrt RlI du 23 mars 2011 a prcis les conditions de alidit des priodes dàdaptation ou de
alidation ,Cass. soc., 23 mars 2011 : n09-1599,. Celles-ci sont illicites des lors que les salaris ne bniciaient
dàucune ormation ou adaptation a ce nouel emploi, que la dcision tait suspendue a l'accord de l'entit
d'accueil sans prcision sur les conditions dans lesquelles cette derniere tait susceptible d'accepter ou de reuser
ni sur les modalits permettant aux salaris, en cas de rupture de la priode d'adaptation, de bnicier des autres
mesures du plan de sauegarde de l'emploi de la socit. Par consquent, le reclassement eecti des salaris en
cas d'emploi disponible dans le groupe n`tait pas assur. De maniere plus radicale, la Cour a jug que : le
reclassement des salaris menacs de licenciement conomique sur les postes recenss comme disponibles tait
subordonn a une priode probatoire ou dàdaptation et ne comportait aucune garantie dàttribution du poste
pour les candidats ,Cass. soc., 28 mars 2012 : n11-30034,.

Dans le cadre dùn reclassement international, le noueau contrat sera soumis au droit tranger. Par consquent,
lìnterdiction de la priode dèssai ou le cantonnement de la priode dàdaptation nèst pas applicable en dehors
du territoire national.

ii. Obligation speciale de reclassement externe

Plan de sauegarde de lèmploi. - Pour le reclassement externe, dans le cadre dùn PSL, làrticle L. 1233-61
prcise que le PSL integre un plan de reclassement reprenant le reclassement interne, mais galement qui ise a
aciliter le reclassement des salaris dont le licenciement ne pourrait tre it, notamment celui des salaris ags
ou prsentant des caractristiques sociales ou de qualiication rendant leur rinsertion proessionnelle
particulierement diicile.

Mise en place du PSL

Le plan de sauegarde de lèmploi est obligatoire dans les entreprises employant au moins 50 salaris qui
enisagent de licencier plus de 10 salaris sur une mme priode de 30 jours. Sa mise en place est galement
obligatoire si au moins 10 salaris reusent une modiication de leur contrat de traail pour moti conomique sur
une mme priode de 30 jours.

Lntreprise . - L'obligation d'tablir un plan de sauegarde de l'emploi pesant sur l'employeur, c'est au nieau
de l'entreprise qu'il dirige que doient tre riies les conditions d'eecti et de nombre des licenciements
imposant l'tablissement et la mise en oure d'un tel plan

|. - Lùnit conomique et sociale nà pas a tre prise en compte ,Cass. soc., 4 mars 2009,. Nanmoins, pour
iter des raudes, la Cour de cassation a assoupli sa jurisprudence dans un arrt rcent du 16 noembre 2010
n09-69485 : si les conditions d'eectis et de nombre de licenciements dont dpend l'obligation d'tablir un
plan de sauegarde de l'emploi s'apprcient au nieau de l'entreprise que dirige l'employeur, il en a autrement
lorsque, dans le cadre d'une unit conomique et sociale, la dcision de licencier a t prise au nieau de
cette ULS , que la cour d'appel, qui a constat que les projets de licenciements conomiques soumis au comit d'
entreprise de lÙLS, aaient t dcids au nieau " de la direction commune " aux socits composant l'unit
conomique et sociale, en a exactement dduit que les conditions imposant l'tablissement d'un plan de

49
La Cour dàppel dÀmiens, dans son arrt du 15 janier 2008, est plus directe : a..ortie. a`vve perioae probatoire .àvat,.avt ev vve perioae
aè..ai, te. ve.vre. ae recta..evevt ivterve prerve. par te ptav ae .avregarae ae tèvptoi vecovvai..avt te .ev. et ta portee a tàrticte . 121 .
_______________
173
sauegarde de l'emploi deaient tre riies dans l'ensemble de l'ULS . Ln eet, des lors que la dcision de
licencier est prise a ce nieau, et non par la seule entit entuellement concerne par le licenciement, cèst a ce
nieau quìl conient dàpprcier le projet de suppression dèmploi dans sa dimension collectie. La
reconnaissance dùne unit conomique et sociale, qui suppose une unit de direction conomique et une unit
sociale, a pour raison d`tre de permettre de mettre en place une reprsentation collectie commune des salaris
par-dela les diisions socitaires, pour permettre au comit dèntreprise d`tre consult et inorm des dcisions
conomiques prises au nieau de lùnit de direction conomique ,quelle que soit la aon dont cette unit de
direction est assure,. Le plan de sauegarde de lèmploi qui doit tre soumis au comit dèntreprise apprhende
les licenciements enisags dans leur dimension collectie, et cèst dàilleurs dans lènsemble de lÙLS quìl y a
lieu dàpprcier les moyens mis en oure dans le plan de sauegarde ,Cass. soc., 9 mars 2011 n10-11581: les
socits ormant l'unit conomique et sociale s'taient concertes pour enisager simultanment une srie de
licenciements conomiques releant d'un mme plan de restructuration et dont le nombre tait d'au moins dix,
l'tablissement d'un plan de sauegarde de l'emploi rsultait d'une obligation lgale ,.

Coevptoi. - Selon la Cour de cassation, le plan de sauegarde de l'emploi aait t tabli dans le seul cadre de
cette socit alors qu'il deait tre mis en place par chacun des coemployeurs ,Cass. soc., 22 juin 2011, n 09-
69.021,. Il aut donc deux PSL car il y a deux employeurs. 1echniquement, cette solution est trange. Pourquoi
aut-il aoir deux PSL alors que, selon la Cour de cassation, malgr la dirence de leurs personnalits
juridiques, il existe entre des entreprises distinctes une conusion des intrts, des actiits et de la direction telle
quèlles orment en ralit, au regard du rapport de traail, une seule entreprise ,Soc., 1
er
juin 2004, pourois
n 02-41.16 et n 02-41.5 , Soc., 8 noembre 2006, pourois n
os
04-43.88, 04-43.888 et 04-44.028 , Soc.,
6 mars 200, pouroi n 05-41.28, ,Rapport Cour de cassation 2011,. Comment concilier lèxigence de deux
PSL aec la jurisprudence qui dclare que : lorsqu'un salari est li a des co-employeurs par un contrat de traail
unique, le licenciement prononc par l'un d'eux, qui met in au contrat de traail, est rput prononc par tous,
ensuite, il appartient au juge saisi d'une demande de dommages-intrts pour licenciement sans cause relle et
srieuse de rechercher si l'employeur a satisait a son obligation de reclassement , la cour d'appel a iol les
textes aute d'aoir recherch si les co-employeurs de la salarie justiiaient de tentaties de reclassement ,Cass.
soc., 1
er
juin 2004 : n01-4165,. Si lòn suit la logique de cette jurisprudence, il audrait quùn seul PSL soit
tabli au nieau de lùne des entreprises co-employeurs et que làutre y participe.

S0 salaries . - Quelle est la date dàpprciation L'eecti de l'entreprise rendant obligatoire l'tablissement
d'un plan de sauegarde de l'emploi s'apprcie a la date de l'engagement de la procdure de licenciement ,Cass.
soc., 13 juill. 2010 n09-65182,. Cependant, la demande tendant a la mise en oeure d'un PSL doit tre rejete
des lors que l'eecti tait pass sous le seuil de 50 salaris au moment de l'engagement de la procdure de
licenciement collecti, peu important que l'entreprise dispose toujours d'un comit d'entreprise ,Cass. soc., 12
juill. 2010 : n09-14192,.

qui envisagent de licencier . Dans un arrt du 26 janier 1994, la Cour de cassation a en eet dclar que
la procdure applicable est onction du nombre de licenciements enisags et non du nombre de licenciements
prononcs. Des lors que le projet de suppression est acquis de longue date, il est indirent que des
licenciements interiennent en plusieurs phases.

J0 salaries sur une mme periode de 30 jours . - La diicult de ce critere est quìl est susceptible d`tre
contourn par une raude. Dans làrrt prcit du 16 noembre 2010 ,n09-69485,, la Cour de cassation
conirme la sanction prononce contre un employeur qui pour se soustraire a l'obligation de mettre en oeure
un plan de sauegarde de l'emploi, la direction de lÙLS aait commis une raude en diisant artiiciellement le
nombre de licenciements enisags en juillet 200 ,Cass. soc., 3 mai 2011 : n09-2611,.

Contenu du PSL

Au sein du plan de sauegarde de lèmploi, lèmployeur doit rechercher tous les moyens pour iter les
licenciements : cration dàctiits nouelles par lèntreprise, reclassement externe, actions de ormation, mesures
de rduction ou dàmnagement du temps de traail. La rduction ou làmnagement du temps de traail est
susceptible dàugmenter les possibilits de reclassement des salaris.

Le plan de sauegarde de lèmploi doit ainsi contenir des mesures ayant pour but dìter les licenciements ou
dèn limiter le nombre et des mesures permettant de aciliter le reclassement du personnel dont le licenciement
ne peut tre it.
_______________
174
Le plan de sauegarde ne doit pas contenir des mesures abstraites de reclassement entuel. Il doit contenir des
mesures prcises et tre le plus complet possible. Par exemple, il doit comporter des indications sur le nombre et
la nature des emplois qui peuent tre proposs a l'intrieur du groupe.
Cass. soc. 1 mai 1995 : Attendu qu'il rsulte de ce texte que " le plan social " doit comporter des mesures
prcises pour aciliter le reclassement du personnel et iter ainsi des licenciements ou en limiter le nombre .

Lèmployeur doit mettre en oure toutes les mesures possibles. Les dierses mesures suggres par le lgislateur
ne sìmposent pas a lèmployeur. Mais celui-ci doit alors expliquer en quoi elles ne sont pas pertinentes dans son
cas particulier : Cass. soc. 28 mars 2000 : le plan social doit proir des mesures, autres que les dispositions
concernant les conentions de conersion telles que par exemple des actions de reclassement interne ou externe
a l'entreprise, des crations d'actiits nouelles, des options de ormation ou de conersion, des mesures de
rduction ou d'amnagement de la dure du traail , qu'il en rsulte que l'employeur doit mettre en oeure toutes
les mesures possibles, apprcies en onction des moyens dont dispose l'entreprise, pour maintenir les emplois
ou aciliter le reclassement.

Un plan de sauegarde de l'emploi ne peut proir la substitution des mesures qu'il comporte destines a
aoriser le reclassement, par une indemnisation subordonne a la conclusion d'une transaction emportant
renonciation a toute contestation ultrieure de ces mesures ,Cass. soc., 20 no. 200,.

De mme, lèmployeur ne doit pas adopter un comportement contradictoire rlant lìnsuisance de son PSL :
Lst insuisant le PSL des lors quùn second projet de suppression d'emploi dans des circonstances plus diiciles
a t engag quelques semaines seulement apres le licenciement des salaris ayant la mme cause conomique,
aec des conditions plus aorables ,Cass. soc., 19 mai 2010 n09-40598,.

Lst insuisant le plan qui renoie les salaris a la consultation de listes de postes disponibles au ur et a mesure
de leur publication, sans organiser de aon prcise les mesures de reclassement ,Cass. soc., 10 r. 2010 n08-
4555,.

L`tendue des mesures inscrites dans le plan de sauegarde de lèmploi est apprcie au regard des moyens aovt
ai.po.e tèvtrepri.e ov t`vvite ecovoviqve ov .ociate ov te grovpe ,C. tra., art. L.1235-10, al. 2. - Cass. soc., 1
er
r. 2011
n08-44835 : Lorsquèst carte la possibilit pour le plan social mis en oeure dans un contexte de ermeture
d'un site et d'une baisse gnrale d'actiit de proir des mesures d'amnagement et de rduction du temps de
traail susceptibles d'augmenter les possibilits de reclassement dans la mme rgion, le plan social qui proit
quatorze ores de reclassement interne et quarante ores de reclassement au sein du groupe assorties de
mesures d'aide a la mobilit gographique est proportionne aux moyens du groupe,.

Les mesures de reclassement externe notamment ne doient pas tre conondues aec lòbligation de
reclassement interne. La Cour a pos un principe dìndpendance des obligations et donc de sanctions en cas de
manquements : un manquement de l'employeur a des engagements pris dans un plan de sauegarde de l'emploi
pour aoriser la reconersion proessionnelle, hors de l'entreprise et du groupe, des salaris licencis, ne
constitue pas une iolation de l'obligation de reclassement et n'a donc pas d'incidence sur la cause conomique
de licenciement ,Cass. soc., 21 no. 2006,.

Mi.e ev ai.pev.e aàctirite. - Il aut comprendre que les mesures prises dans un PSL peuent durer dans le temps et
sont postrieures au licenciement. Par exemple, dans le cadre dùn PSL, lèmployeur proit pour les salaris
licencis des ormations en aeur dùne reconersion proessionnelle dùne dure de 2 ans. Mais, au bout dùn
an, ces ormations ne sont plus inances par lèmployeur. Il sàgit alors dùn manquement a une obligation
rsultant dùn engagement unilatral , lèmployeur est alors responsable sur le ondement du droit commun des
obligations des articles 1134 et 114 du Code ciil. Ain dàssurer une relatie souplesse a lèmployeur, la Cour de
cassation a estim que Constitue une mesure de reclassement licite au regard de ce texte, la mise en situation de
recherche de reclassement pendant une priode dtermine aec dispense d'actiit et maintien de la
rmunration des lors que, pendant cette priode, l'employeur remplit son obligation de recherche de
reclassement et que le plan proit les mesures ncessaires a cet eet ,Cass. soc., 14 r. 200,. Le Conseil
d`Ltat reuse, quant a lui, ce type de mesure ,qui nèst qu` une mesure dòrdre gnral insuisante , pour les
salaris protgs qui doient tre mesure dèxcuter au mieux leur mandat ,CL 12 jan. 2011 : n32191,.
_______________
173
II. L'inexecution de l'obligation de justification
Lìnexcution de lòbligation de stabilit entraine deux sanctions alternaties selon que le licenciement est sans
cause relle et srieuse ou illicite.
A. La sanction du licenciement sans cause reelle et serieuse
Làction peut tre introduite dans un dlai de cinq ans a compter du licenciement. Les sanctions et leurs
modalits arient selon la taille de lèntreprise et lànciennet du salari ,C. tra., art. L. 1235-5,.
J. Indemnisation obligatoire des salaries
Les salaries victimes d'un licenciement sans cause reelle et serieuse travaillant dans une entreprise de
moins de JJ salaries ou qui ont moins de deux annees d'anciennete dans l'entreprise ont droit a une
indemnit calcule en onction du prjudice rel que leur a caus le licenciement sans cause relle et srieuse. Il
appartient au juge du ond dàpprcier l`tendue de ce prjudice. Pour la jurisprudence, làbsence de cause relle
et srieuse cause donc ncessairement un prjudice.

Les salaries d'une entreprise d'au moins JJ salaries et qui ont une anciennete de plus de deux ans, ont a
droit a une indemnit dùn montant minimum des 6 derniers mois de salaires.

Violation de l'ordre des licenciements : Sanction spciique, indpendante de làbsence de cause relle et
srieuse. Cass. soc., 2 r. 2006 : le manquement de l'employeur, qui a prononc un licenciement pour moti
conomique, a son obligation d'indiquer au salari qui le demande les criteres retenus, ne prie pas le
licenciement de cause relle et srieuse mais ne constitue qu'une irrgularit qui cause ncessairement au salari
un prjudice que le juge doit rparer en onction de son tendue , pouant aller jusquà la perte injustiie de
son emploi ,Cass. soc., 12 mars 2003,.
Cass. soc., 24 sept. 2008 Le manquement de l'employeur, qui a prononc un licenciement pour moti
conomique, a son obligation d'indiquer au salari qui le demande les criteres retenus en application de l'article L.
321-1-1, deenu L. 1233-5 du code du traail, cause ncessairement au salari un prjudice distinct de celui
rparant l'absence de cause relle et srieuse. C'est des lors a bon droit qu'ayant accord au salari une indemnit
au titre de son licenciement interenu sans cause relle et srieuse, la cour d'appel lui a en outre allou des
dommages-intrts pour daut d'indication des criteres dòrdre des licenciements .
2. Reintegration facultative du salarie
Pour les salaries d'une entreprise d'au moins JJ salaries et qui ont une anciennete de plus de deux ans,
le juge peut proposer la rintgration du salari dans lèntreprise aec maintien de ses aantages acquis. Cette
annulation est une simple possibilit que lèmployeur comme le salari peuent reuser.

Pour les salaries d'une entreprise de moins de JJ salaries ou ayant une anciennete de moins de deux, le
juge ne peut proposer la rintgration. Nanmoins, les parties peuent dcider librement de considrer que le
licenciement prononc est nul et de proir un maintien des aantages. Dans ce cas, la rtractation
conentionnelle dùn licenciement doit rsulter dùne maniestation de olont claire et non quioque des
parties , le simple silence du salari ace a une ore de rtractation ne suit pas.

Cass. soc., 14 ar. 2010 : la regle pose par l'article L. 1235-3 du code du traail, subordonnant la rintgration
du salari licenci sans cause relle et srieuse a l'accord de l'employeur, qui, d'une part, ne porte atteinte ni au
droit au respect des biens, ni au droit de proprit, d'autre part, opere une conciliation raisonnable entre le droit
de chacun d'obtenir un emploi et la libert d'entreprendre, a laquelle la rintgration de salaris licencis est
susceptible de porter atteinte, n'apporte aucune restriction incompatible aec les dispositions de l'article 6. 1 du
Pacte international relati aux droits conomiques, sociaux et culturels du 16 dcembre 1966, ni, en tout tat de
cause, aec celles de l'article 1er du protocole additionnel n 1 de la Conention europenne de sauegarde des
droits de l'homme et des liberts ondamentales .

_______________
176
3. Indemnisation de Ple emploi
Pour les salaries d'une entreprise d'au moins JJ salaries et qui ont une anciennete de plus de deux ans,
la loi proit une condamnation de lèmployeur au remboursement des allocations de chomage ,Cass. soc., 22
juin 2011 : Bull. ci. V, n 09-4269, cette sanction nèst pas applicable pour un salari dont lànciennet dans
lèntreprise est inrieure a deux ans ou dont lèntreprise a moins de 11 salaris,.
Cette sanction prsente un intrt pour la collectiit des salaris en raison de lèet dissuasi quèlle peut exercer
sur un employeur qui enisagerait de prononcer un licenciement sans cause relle et srieuse. Le tribunal peut
ordonner le remboursement de tout ou partie des indemnits de chomage payes au traailleur licenci, le
montant de cette condamnation ne peut pas dpasser 6 mois dìndemnits de chomage par salari.
B. La sanction du licenciement atteint de nullite
Rappel des causes de nullites. Les nullits expressement prevues par le legislateur sont toutes en lien
aec les hypotheses ou le lgislateur a renorc la stabilit du contrat de traail a dure indtermine dans le but
de protger dàutres ins que la seule protection de lèmploi. Ainsi, en est-il, pour la protection de la emme
enceinte C. tra., art. L. 1225-4 et s., sp. art. L. 1225-1,, pour la protection du droit a la sant ,C. tra., art.
L. 1226-9 , art. L. 1226-13 en cas dìnaptitude physique, proyant une consultation des dlgus du personnel,
sous peine de nullit de la rupture , . touteois, en cas dìnaptitude conscutie a une maladie non
proessionnelle, lìnobseration de lòbligation de reclassement rend uniquement le licenciement sans cause relle
et srieuse, C. tra., art. L. 1226-4 , Cass. soc., 26 jan. 2005, ou, plus gnralement, en cas dàtteinte une
liberte fondamentale ,C. tra., art. L. 1132-1 , art. L. 1132-2 et art. L. 2511-1 al. 1
er
et al. 3 pour la protection du
droit gree par un salari, sau aute lourde de sa part , art. L. 1134-4 et L. 1144-3 pour lèxercice dùne action en
justice , art. L. 1152-2, en cas de harcelement moral , art. L. 1153-2 et s., pour le harcelement sexuel,.

Une nullit a touteois pour inalit la protection de l'emploi : en cas de licenciement conomique collecti, a
defaut de plan de sauvegarde de l'emploi - condition essentielle - la procdure et les licenciements qui en
rsultent sont atteints de nullit ,C. tra., art. L. 1235-10 , Cass. soc., 13 r. 199, BC V, n64. 1oute procdure
est nulle tant que le plan de reclassement sìntgrant au plan de sauegarde de lèmploi nèst pas prsent par
lèmployeur aux reprsentants du personnel, qui doient tre runis, inorms et consults. De mme, la alidit
dùn plan de sauegarde de lèmploi est apprcie selon la prcision et la proportionnalit de son contenu. Des
exceptions a la nullit existent :
- en cas de redressement et de liquidation judiciaire ,
- Lorsque lèecti de l'entreprise est inrieur a cinquante salaris ,
- pour les salaris ayant moins de deux dànciennet (C. tra., art. L. 1235-14. - Dcision n 2012-232 QPC du 13
aril 2012,.

Il conient galement de prciser que lìnexcution du plan de reclassement entraine non pas la nullit des
licenciements mais seulement làbsence de cause relle et srieuse : Cass. soc., 6 juin 2000, RJS 2000, n86,.
Lnin, làrticle L.1235-10 du code du traail ne permet dànnuler une procdure de licenciement pour moti
conomique quèn cas dàbsence ou dìnsuisance du plan de sauegarde de lèmploi et que cette nullit ne peut
en consquence tre prononce au moti que la cause conomique du licenciement nèst pas tablie. Il nèst pas
possible de dclarer nulle la procdure de licenciement sans constater làbsence ou lìnsuisance du plan de
sauegarde de lèmploi tabli par lèmployeur. Cette dlimitation du champ de la nullit rsulte de la prise en
compte de la olont du lgislateur qui, par la loi du 2 janier 1993, entendait aire du plan de sauegarde de
lèmploi le moyen dìter des licenciements, làbsence de cause conomique nòurant droit quàu paiement de
dommages-intrts au bnice du salari licenci, en application des articles L. 1235-3 et L.1235-5 du code du
traail ,Cass. soc., 3 mai 20J2 : nJJ-2074J,.

Lffets de la nullite. Ln cas de nullit du licenciement, la Cour de cassation a dpass làpplication de làrticle
1142 du Code ciil et permis la rintgration du salari. Protgeant les seuls intrts du salari, la nullit des
licenciements est relatie ,Cass. soc., 28 mars 2000, BC V, n132,. Le salari, en tant que ictime, dispose dùne
option entre la rintgration et lìndemnisation ,a cet gard, il ne peut tre reproch a un salari de choisir lùne
ou làutre branche de lòption, Cass. soc., 12 mars 198, BC V, n143,. Ln principe, làction est enerme dans un
dlai de cinq ans. Pour des soucis de scurit juridique, la loi est enue enerme dans un dlai dùn an làction en
nullit en cas de daut ou dìnsuisance de PSL, a condition que la lettre de licenciement inorme en des termes
clairs et non quioques le salari. Nanmoins, le salari consere le droit de contester làbsence de cause relle et
srieuse de son licenciement dans un dlai de 5 ans ,Cass. soc., 15 juin 2010 : le dlai de douze mois pru par
_______________
177
le second alina de l'article L. 1235- du code du traail n'est applicable qu'aux contestations susceptibles
d'entrainer la nullit de la procdure de licenciement collecti pour moti conomique, en raison de l'absence ou
de l'insuisance d'un plan de sauegarde de l'emploi ,.
J. La demande de reintegration
Le salari peut exiger sa rintgration et lìndemnisation du prjudice subi de la date de licenciement a la
rintgration ,V. not., sur le droit de rintgration : C. tra., art. L. 1134-4, al. 1, ph. 2, la rintgration est de
droit et le salari est regard comme nàyant jamais cess dòccuper son emploi , art. L. 1144-3, al. 1, ph. 2 ,
Cass. soc., 30 ar. 2003, BC V, n152 , 9 oct. 2001, BC V, n314, 25 r. 1998, BC V, n102 , C. tra., art. L.
1226-15, al. 1 et al. 2, art. L. 1235-11, al. 1,.
a. òbtigatiov ae reivtegratiov
Mcanisme dèxcution orce de lòbligation de aire de lèmployeur ,ournir le traail,, lòbligation de
rintgration sàpparente a une obligation de rsultat ,Cass. soc., 22 oct. 199, BC V, n324, : Dans le cas ou
lèmploi nèxiste plus, la rintgration peut aoir lieu dans un emploi quialent comportant le mme nieau de
rmunration, la mme qualiication et les mmes perspecties de carriere que lèmploi initial . Lìnexcution de
lòbligation de rintgration constitue un trouble maniestement illicite et le juge des rrs peut ordonner la
poursuite du contrat non alablement rompu ,Cass. soc., 26 sept. 1990, BC V, n38,. 1outeois, apres
annulation dùn licenciement pour nullit du plan de sauegarde de lèmploi, lòbligation de rintgration
rsultant de la poursuite du contrat de traail ne s`tend pas au groupe auquel appartient lèmployeur ,Cass.
soc., 15 r. 2006, JCP L 2006, 135, note P. MORVAN , covtra, pour la nullit du licenciement en iolation du
statut protecteur, Cass. soc., 16 oct. 2001, BC V, n324,. De cette obligation, lèmployeur nèst exonr que sìl
proue une impossibilit matrielle ou morale ,ermeture de l`tablissement, du site ou absence dèmploi de
nature a permettre la rintgration Cass. soc., 25 juin 2003, BC V, n206, pour des actes de concurrences
dloyales rendent impossible la rintgration , 15 juin 2005, RJS 2005, n826 pour disparition de lèntreprise et
ente des actis industriels , art. L. 1235-11, al. 1
er
,.
b. e aroit a tìvaevvi.atiov
Concernant le droit a lìndemnisation, conormment au principe indemnitaire selon lequel tout le prjudice mais
rien que le prjudice doit tre rpar sans enrichissement de la ictime, le salari dont le licenciement est nul et
qui demande sa rintgration a droit au paiement dùne somme qui correspond a la rparation de la totalit du
prjudice subi au cours de la priode qui sèst coule entre son licenciement et sa rintgration, dans la limite du
montant des salaires dont il a t pri. Il peut tre dduit de la rparation du prjudice subi les reenus quìl a pu
tirer dùne actiit proessionnelle et le reenu de remplacement qui a pu lui tre seri pendant cette priode
,Cass. soc., 3 juill. 2003, BC V, n214,.
1outeois, le principe indemnitaire est cart au proit dùne logique oraitaire dìndemnisation en cas de
licenciement illicite dùn griste ,Cass. soc., 2 r. 2006, JCP S 2006, 100, note J.-M. OLIVILR, ou plus
gnralement en cas de licenciement portant atteinte a une libert garantie par la Constitution ,Cass. soc., 2 juin
2010 : des lors qu'il caractrise une atteinte a la libert, garantie par la Constitution, qu'a tout homme de
pouoir dendre ses droits et ses intrts par l'action syndicale, le salari qui demande sa rintgration a droit au
paiement d'une indemnit gale au montant de la rmunration qu'il aurait d perceoir entre son iction de
l'entreprise et sa rintgration, peu important qu'il ait ou non reu des salaires ou un reenu de remplacement
pendant cette priode ,.
Sur les indemnits de licenciement ou de prais erses a lòccasion du licenciement, la Cour de cassation a
dclar expressment que : L'annulation du plan oblige le salari a restituer les sommes perues sur son
ondement, lesquelles doient enir, par compensation, en dduction de sa crance indemnitaire ,Cass. soc., 19
jan. 2010 n08-43449,. Llle a ajout que les juges s'tant limits a dclarer le licenciement dpouru de cause
relle et srieuse, le salari n'est pas tenu de restituer les sommes perues en excution du plan de sauegarde de
l'emploi qui n'ont pas le mme objet que l'indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc.,
10 r. 2010 n08-4555. - Cass. soc., 11 mars 2009 : La nullit du licenciement n'a pas pour eet de prier
rtroactiement un traailleur de l'allocation d'assurance que Pole-emploi lui a serie pendant la priode comprise
entre son licenciement et sa rintgration pendant laquelle il tait inolontairement pri d'emploi, apte au traail
et a la recherche d'un emploi,.
_______________
178
2. L'absence de reintegration
Si le salari renonce a la rintgration ou si celle-ci est impossible, le salari a droit a lìndemnisation du prjudice
subi pour licenciement itticite . Par principe, le salari a droit a six mois de salaires minimum qvette qve .oit
tàvcievvete av .atarie ov ta taitte ae tèvtrepri.e ;C. tra., art. L. 1134-4, al. 3 , art. L. 1144-3, al. 3 , Cass. soc., 9 oct.
2001,. Certaines regles spciales sont prues. Par exemple, en cas dìnaptitude dòrigine proessionnelle,
làbsence de reclassement ou de consultation des dlgus du personnel entraine une indemnit quialente a 12
mois de salaires ,C. tra., art. L. 1226-15, al. 3,. Il en est de mme en cas de daut ou dìnsuisance de PSL
entrainant la nullit des licenciements conomiques ,art. L. 1235-11, al. 2,. Ln plus de cette somme, le salari qui
reuse la rintgration bnicie le cas chant des indemnits prues par le droit commun du licenciement sìl
ne les aait pas perues : indemnit de prais, indemnit de licenciement ,Cass. soc., 30 juin 2010,.
2. Le perfectionnement conventionnel de la stabilite du contrat de travail
I. L'engagement individuel de garantie d'emploi
Les cadres ou agents de maitrise peuent parois ngocier au sein de leur contrat de traail des clauses de garantie
dèmploi. Ces clauses orent au salari une stabilit du contrat de traail plus importante que celle prues par la
loi. Il existe deux types de clauses de garantie dèmploi. Certaines clauses interdisent le licenciement pendant une
dure dtermine , ce sont des clauses de garantie dèmploi absolues. Dàutres limites les causes de ruptures , ce
sont des clauses de garantie dèmploi relaties.
A. Conditions
Ces clauses portent atteinte a la libert dèntreprendre. Par consquent, elles doient tre justiies et
proportionne.

Le principe de aeur ore, de ait, une justiication a ces clauses. La alidit des clauses de garantie d'emploi a
t reconnue par la chambre sociale sur le ondement du principe de aeur des le noembre 1990. La chambre
estimait que la rupture d'un contrat a dure indtermine aant l'expiration de la garantie d'emploi tait aite en
iolation des dispositions contractuelle plus aorables que celles rsultant de la seule application des dispositions
du code du traail.

Sàgissant de lèxigence de proportion, les clauses relaties de garanties dèmploi sont licites en ce quèlles ne ont
que restreindre les causes de ruptures , elles jouent tout le long de la relation contractuelle. Pour les clauses
absolues de garantie dèmploi, de telles clauses doient ncessairement tre a dure dtermine, car elles
interdisent toute rupture. De mme, la clause ne peut interdire la rupture du contrat en cas de aute grae ou de
orce majeure. Ln eet, dans ces deux cas, lèxcution du contrat est impossible et a lìmpossible nul nèst tenu
,Soc., 16 mai 1990,. La rupture pour aute grae ou orce majeure est alors admise.

Rappr. : Cass. soc., 10 juill. 2002, BC V, n236, la clause contractuelle qui limite le droit de lèmployeur de
rompre le contrat a dure indtermine est licite des lors quèlle ne rend pas impossible la rupture du contrat .
B. Lffets
J. Violation d'une clause relative de garantie d'emploi
Leur iolation entraine làbsence de cause relle et srieuse du licenciement.
2. Violation d'une clause absolue de garantie d'emploi
La jurisprudence a t longtemps hsitante. Le non-respect par l'employeur de cette clause entrainait deux
consquences :
- d'une part l'employeur engageait sa responsabilit contractuelle : depuis un arrt rendu le 2 octobre
1998 le salari a droit a une indemnisation oraitaire minimale correspondant aux salaires qu'il aurait d
perceoir jusqu'a la in de sa garantie d'emploi ,Soc., 2 octobre 1998, Bull. 1998, V, n 455, pouroi n 95-
43.308 , Soc., 2 rier 1999, Bull. 1999, V, n 49, ,
_______________
179
- d'autre part, le licenciement tait considr comme dpouru de cause relle et srieuse ,Soc., 13 rier
1996, pouroi n 92-420.24 , Soc., 30 mai 2000, pouroi n 9-43.191,.

La chambre admettait cependant qu'un salari puisse tre licenci pour aute grae malgr une clause de garantie
d'emploi ,Soc., 20 rier 200, n 05-44.109,. Mais le 21 dcembre 2006 par un arrt rendu en ormation
restreinte la Chambre a remis en cause sa jurisprudence. Dans une aaire ou un salari aait t licenci pendant
la priode de garantie d'emploi en ertu d'une ordonnance du juge commissaire autorisant l'administrateur a
procder au licenciement pour moti conomique prsentant un caractere urgent, initable et indispensable, la
chambre sociale a admis que la iolation par l'employeur de la clause de garantie d'emploi ne prie pas le
licenciement de cause relle et srieuse. C'est a cette solution que sèst rallie la ormation plniere de la chambre
sociale dans un arrt du 13 noembre 2008. Si la iolation de la clause de garantie d'emploi entraine pour le
salari un prjudice particulier ourant droit a un rappel de salaire a titre de dommages- intrts, une telle
iolation ne dispense pas le juge de riier si le licenciement repose sur une cause relle et srieuse. Il entre en
eet dans l'oice du juge de riier le bien-ond du licenciement. Cette dcision a dans le sens de ce que
suggrait une partie de la doctrine qui reprochait a la Cour de cassation le systeme d'une indemnisation oraitaire
condamnant l'employeur au paiement du solde des salaires restant dus indpendamment de l'indemnisation pour
licenciement sans cause relle et srieuse ,c. J. Mouly, D. 1999.186,. Cette solution est cependant contestable : si
la alidit de la clause de garantie dèmploi repose sur le principe de aeur, un principe de non cumul des
aantages derait sàppliquer. Ln dàutres termes, si la clause est alable en ce quèlle est plus aorable que
lèxigence dùne cause relle et srieuse, il nèst pas possible dìnoquer la iolation des deux regles sous peine de
rduire a nant le principe de non cumul des aantages issus de normes en concours.

La chambre sociale a galement admis que les dommages-intrts allous a un salari en cas de iolation par
l'employeur d'un engagement de garantie d'emploi qui sont quialents aux rmunrations qu'il aurait perues
jusqu'au terme de cette priode de garantie ne peuent se cumuler aec le reenu de remplacement seri par Pole
emploi ,Soc., 28 rier 2006, Bull. 2006, V, n 86,, reprenant ainsi la solution admise par l'Assemble plniere de
la Cour le 13 dcembre 2002 ,Ass.Pln., 13 dcembre 2002, Bull., 2002, ass. plen., n 4,. Cette solution sèxplique
par le principe indemnitaire qui interdit que lòn rpare deux ois le mme prjudice. Or, Pole emploi est une
assurance de dommages ou le principe indemnitaire est dòrdre public. Le principe n'a ocation a s'appliquer que
dans les rapports entre le salari et l'organisme d'assurance chomage , lèmployeur ne peut sèn praloir pour
demander une minoration de sa condamnation ,Cass. soc., 23 oct. 200,.

Làrrt du 13 noembre 2008 prcise galement que l'indemnit accorde au titre de la iolation de la garantie
d'emploi ne prie pas le salari du bnice de l'indemnit de prais lorsqu'il peut y prtendre. Se rrant a la
jurisprudence interdisant le cumul entre les dommages-intrts allous en cas de iolation de la clause et le
reenu de remplacement seri par lÀSSLDIC, le moyen du pouroi soutenait que le paiement d'une somme
correspondant a la rmunration que le salari aurait d perceoir jusqu'a la in de la garantie d'emploi et les
sommes erses au titre du prais aaient exactement le mme objet et ne pouaient donc se cumuler.

La chambre sociale ne suit pas ce raisonnement : l'indemnit accorde au titre de la iolation de la garantie
d'emploi ne prie pas le salari du bnice de l'indemnit de prais lorsqu'il peut y prtendre. Ln eet, les deux
sommes, qui procedent de causes juridiques direntes, n'ont pas le mme objet. La chambre sociale en aait
dja dcid ainsi le 23 octobre 200 ,Soc., 23 octobre 200, Bull. 200, n 12,. Autoriser la dduction de
l'indemnit compensatrice de prais de l'indemnit due au titre de la iolation de la clause de garantie d'emploi
reiendrait a prier pour partie d'eet la clause de garantie d'emploi ,rappr., Soc., 4 mars 2008 : l'indemnit due
en cas de iolation de l'engagement contractuel de garantie d'emploi rpare un prjudice distinct de celui couert
par l'indemnit lgale de licenciement et se cumule aec elle ,.
II. L'engagement collectif de garantie d'emploi
Le statut collecti contient diers types de dispositions tendant a protger daantage les salaris contre le
licenciement. Les sanctions arient selon la nature du statut collecti.
A. Statut collectif negocie
Dùne part, certaines dispositions limitent les causes de licenciement en les numrant. Ln application du
principe de aeur, une telle numration est licite ,Cass. soc., 3 r. 1993,, sous rsere quèlle ne rend pas
_______________
180
impossible la rupture du contrat ,Cass. soc., 3. dc. 2002,. Une telle limitation peut tre a dure dtermine ou
indtermine. Par consquent, si lèmployeur inoque une cause non prue par làccord collecti, le licenciement
prononc pour un moti autre que ceux conentionnellement prus est automatiquement sans cause relle et
srieuse et non nul, en l'absence de dispositions conentionnelles proyant expressment la nullit dans une
telle hypothese ,Cass. soc., 25 mars 2009,.

Dàutre part, certaines dispositions proient seulement un engagement de stabilit de lèmploi pendant une
dure dtermine. Ainsi en est-il souent des salaris en arrt maladie non proessionnel, ou les conentions
collecties proit des priodes de garantie dèmploi dàu moins un an pendant laquelle lèmployeur ne peut
rompre le contrat pour quelle que cause que ce soit, sau aute grae ou orce majeure. Dans cette hypothese, la
Cour de cassation dcide que le licenciement est sans cause relle et srieuse ,Soc., 20 sept. 2006,.
B. Statut collectif non negocie
Lorsque lòbligation de garantie dèmploi a sa source dans un engagement unilatral, la sanction de son
inexcution est attnue . Lorsqu'un employeur ne tient pas l'engagement unilatral qu'il a pris de limiter le
nombre de licenciements pendant une dure dtermine, la procdure et le plan de sauegarde de l'emploi qu'il
met en oure en enisageant des licenciements ne sont pas pour autant rapps de nullit si le plan comporte des
mesures d'accompagnement suisantes , les salaris licencis ont seulement la possibilit de demander la
rparation du prjudice que l'inobseration de l'engagement de l'employeur peut leur causer ,Soc., 25 no. 2003,.
Sous section 2. Les procedures de licenciement
Le rgime gouernant la procdure de licenciement est guid par lèet utile. Dùne part, la perte du contrat de
traail est un moment douloureux pour le salari , un minimum de loyaut exige quìl soit mis au courant des
aits justiiant son licenciement. La comprhension de la mesure est aspect essentiel de la paix social. Dans le
cadre dùn licenciement prononc pour un moti disciplinaire, tòbtigatiov ae re.pecter vve proceavre covtraaictoire a te
caractere avv privcipe geverat av aroit av trarait ;C, 1 oct. 200:). La aleur de ce principe a mme t renchrie par
une dcision du Conseil Constitutionnel du 20 mars 2006 sur la loi pour l`galit des chances qui aait institu le
contrat premiere embauche. Dans un considrant n24, de maniere totalement inattendue, le Conseil a airm
que si te privcipe ae. aroit. ae ta aefev.e qvi re.vtte ae tàrticte 1 ae ta Dectaratiov ae 1 ivpo.e te re.pect a`vve proceavre
covtraaictoire aav. te ca. ae ticevcievevt provovce povr votif ai.ciptivaire, il ne rsulte pas de ce principe quùne telle
procdure derait tre respecte dans les autres cas de licenciement . Ce respect de la dignit du salari
impose donc une procdure de licenciement indiiduel , 1,. Mais, lèet utile de ce droit de comprendre est
rduit a nant lorsque le licenciement se noie dans une multitude dàutres licenciements pour moti conomique.
Le salari, seul, ne peut comprendre et donner son point de ue sur des dcisions conomiques importantes , il
nèn a pas les moyens ni le temps. Par consquent, le prononc dùn licenciement collecti doit respecter une
procdure elle-mme collectie . Assurer la participation des salaris a la gestion des entreprises est làpanage
des reprsentants lus du personnel ,Al. 8 P. 1946, , il est alors tout naturel que les membres du comit
dèntreprise ou, a daut, les dlgus du personnel soient inorms et,ou consults , 2,.
J. Le licenciement individuel
Deux types de regles, au rgime bien distinct, peuent gouerner la procdure de licenciement indiiduel
,personnel ou conomique, : des regles lgales ,I, et des regles conentionnelles ,II,.
I. Les rgles legales
La procdure de licenciement indiiduel est la mme quel que soit le moti sur lequel se onde lèmployeur pour
justiier son licenciement. La procdure comprend deux tapes successies : lèntretien pralable au licenciement
et la notiication du licenciement au salari. Ce nèst quàpres cette deuxieme tape que le contrat est rompu.
Lèntretien pralable est exceptionnellement maintenu pour les petits licenciements collectis.
_______________
181
A. L'entretien prealable
Intert de l'entretien prealable.- Lorsque lèmployeur enisage de licencier un salari, làrticle L.1232-2 du
Code du traail exige lòrganisation dùn entretien pralable permettant au salari de rpondre aux entuels
gries soules a son encontre et au che dèntreprise de conirmer ou dìnirmer sa dcision de licencier.

Lèntretien pralable poursuit un double objecti :
- Assurer le respect du principe du contradictoire lorsquùne dcision ortement prjudiciable est
enisage a lèncontre dùn salari.
- Permettre une comprhension de la mesure ou, le cas chant, une conciliation ain dìter le
licenciement.
J. Convocation l'entretien prealable
Une conocation a lèntretien pralable est adresse au salari, soit par lettre recommande aec accus de
rception, soit par lettre remise en main propre. Le mode de conocation a l'entretien pralable au licenciement,
par l'enoi de la lettre recommande aec demande d'ais de rception ou par la remise en main propre contre
dcharge, is par l'article L. 1232-2 du code du traail n'est qu'un moyen lgal de prenir toute contestation sur
la date de rception de la conocation. Ainsi, l'enoi de cette conocation par le systeme de transport rapide de
courrier dit "Chronopost", qui permet de justiier des dates d'expdition et de rception de la lettre, est alable
,Cass. soc., 8 r. 2011. - Cass. soc., 30 mars 2011 : la remise par oie d'huissier de justice ne constituait pas
une irrgularit de la procdure de licenciement ,.
Llle indique lòbjet de lèntretien, le lieu, la date, l`heure et inorme le salari quìl est en droit de se aire assister
durant lèntretien. Ln reanche, lèmployeur nà pas lòbligation d`noncer les motis du possible licenciement.

Cass. soc., 4 r. 2009 : l`nonciation de lèntretien dans la lettre de conocation adresse au salari par un
employeur qui eut procder a son licenciement et la tenue pralable au cours duquel le salari, qui la acult
d`tre assist, peut se aire dendre contre les gries ormuls par son employeur, satisont a lèxigence de loyaut
et de respect des droits de la dense , lèmployeur nàyant pas a indiquer les motis du licenciement enisag.

La lettre de conocation peut tre enoye par un responsable ,Rl, de chantier ou d`tablissement, mme en
làbsence de dlgation de pouoir ab ivitio, des lors que lèmployeur ratiie postrieurement la lettre de
conocation ,cas des lettres de conocation enoyes pour ordre de lèmployeur par un che de chantier,.

La principale diicult juridique lie a lèntretien pralable concerne le droit du salarie de se faire assister
durant l'entretien. Ce droit arie en onction de lèxistence ou non dùne reprsentation du personnel dans
lèntreprise. Sìl existe des reprsentants du personnel, le salari peut se aire assister par un membre du personnel
de lèntreprise. Sìl nèxiste pas de reprsentant, le salari tre accompagne dùne personnalit extrieure a
lèntreprise ,le conseiller du salari,, et lèmployeur doit lìnormer des lieux ou il peut consulter la liste
prectorale des personnes susceptibles de làssister ,V., Cass. soc., 8 juin 2011 : Bull. ci. V, n 10-14650 : la
lettre de conocation a l'entretien pralable au licenciement doit mentionner les modalits d'assistance du salari
applicables en onction de la situation de l'entreprise , comme le ait que lèntreprise appartient a une unit
conomique et sociale dote dìnstance de reprsentation du personnel,.

Depuis une ordonnance du 24 juin 2004, lèntretien ne peut se tenir moins de cinq jours apres la conocation
quìl y ait ou non des reprsentants du personnel dans lèntreprise.
2. Deroulement de l'entretien prealable
Lèmployeur doit organiser lèntretien pralable. 1outeois, que lèntretien ait lieu ou non, nà pas dìncidence
substantielle sur la rgularit du licenciement. Cèst pourquoi, le ait que le salari se rende a lèntretien nèst pas
indispensable. Le principe du contradictoire prside touteois a lèntretien pralable, le salari ne pourrait par
exemple se oir reprocher ses paroles durant lèntretien.

Durant lèntretien, lèmployeur peut se aire reprsenter par tout membre du personnel jouissant dùne dlgation
de pouoir. La Cour a nanmoins prcis que la inalit mme de l'entretien pralable et les regles relaties a la
notiication du licenciement interdisent a l'employeur de donner mandat a une personne trangere a l'entreprise
_______________
182
pour conduire la procdure de licenciement jusqu'a son terme ,Cass. soc., dc. 2011 : n10-3022,, ce qui
exclut un cabinet comptable de lèmployeur.

Il peut galement se aire assister mais pas par une personnalit extrieure a lèntreprise ,tel un aocat par
exemple,. 1outeois, lèntretien ne doit pas se transormer en une enqute , lèntretien pralable sert a prsenter
les aits reprochs et non pas a dcourir lesdits aits. Lèmployeur peut dlguer un assistant pour raliser
lèntretien pralable. Puisque lèntretien pralable a pour objet le rtablissement de lèntente entre lèmployeur et
son salari, ce dernier ne peut mandater une personne trangere a lèntreprise pour assister, a sa place, a
lèntretien. Lors de l'entretien pralable, l'employeur ne peut tre accompagn que d'une personne appartenant au
personnel de l'entreprise, ce qui exclut un huissier de justice ,Cass. soc., 30 mars 2011,.

Cbavbre .ociate, 2 var. 2001 : L'attestation du conseiller du salari portant sur le contenu de l'entretien pralable au
licenciement peut-elle tre retenue comme lment de preue dans le litige prud'homal portant sur le controle de la
cause relle et srieuse Il aurait pu paraitre prrable pour le bon droulement de la mission du conseiller du
salari qu'il l'excute sans en porter tmoignage. Cependant, la connaissance du contenu de l'entretien peut tre
utile pour une juste solution du litige. Mais surtout, et c'est ce qui a amen la Chambre sociale a rpondre par
l'airmatie, en matiere prud'homale, la preue est libre et il reient au juge d'apprcier la aleur et la porte des
attestations.
3. Sanctions
Pour les salaries ayant plus de deux d'anciennete et travaillant dans une entreprise d'au moins JJ
salaries, si le licenciement dùn salari surient sans que la procdure ait t obsere, vai. povr vve cav.e reette et
.eriev.e , làrticle L. 1235-2 Code du traail proit, pour toutes irrgularits, deux types de sanctions possibles :
Il ordonne la reprise de lèntretien. Mais cela nà pas de sens a partir du moment ou cela nà pas
dìncidence sur le licenciement. De plus, le juge est saisi apres la rupture du contrat. La sanction est donc
inutile.
Il sanctionne par une indemnit plaonne a un mois de salaire. Il sàgit de la seule sanction rellement
applique en cas dìrrgularit de lèntretien pralable.
Plusieurs obserations : 1 Il rsulte de la lettre du texte que la nullit du licenciement est exclue. 2 Le prjudice
caus par le non-respect de la procdure nèst pas le prjudice rsultant de la perte de lèmploi mais celui
rsultant de la iolation de la dignit du salari menac dùn licenciement , par consquent, ce prjudice a une
nature morale non soumise a impots ou a CSG,CRDS et lìrrespect de la procdure cause ncessairement un
prjudice. 3 Surtout, lìrrgularit de procdure nèst sanctionne que si le licenciement surient pour une
cause relle et srieuse , a covtrario, le licenciement sans cause relle et srieuse et irrgulier nèst sanctionne
quèn ertu de làrticle L. 1235-3 du Code du traail qui ne proit que la sanction de six mois de salaires sans
pouoir demander une indemnit reprsentant lìrrgularit de la procdure ,Soc., 29 r. 1984,. Cette
interdiction lgale de cumul a t critique par la Cour de cassation dans son rapport pour 1998 , en eet,
lìndemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse rpare le prjudice de rupture et non le prjudice n de
lìrrespect de la procdure.

Pour les salaries ayant moins de deux ans d'anciennete ou travaillant dans des entreprises employant
moins de onze salaries, làrticle L. 1235-2 et L. 1235-3 du Code du traail ne sàppliquent pas ,C. tra., art. L.
1235-5,. Une exception est prue en cas de iolation des regles relaties a làssistance des salaris menacs dùn
licenciement par un conseiller , dans ce cas, une indemnit dàu moins un mois de salaire peut tre erse. Mme
si làrticle L. 1235-2 nèst pas applicable, la iolation de la procdure cause ncessairement un prjudice, selon la
Cour de cassation, qui doit tre rpar par les juges. Ln outre, comme làrticle L. 1235-3 ne sàpplique pas, les
salaris peuent cumuler, conormment au principe de la rparation intgrale du prjudice, lìndemnit pour
irrgularit de orme de lèntretien pralable et lìndemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse.

Dans le cadre de la nullite d'un licenciement, la Cour de cassation a dcid, dans un arrt du 23 janier 2008,
que le principe de la rparation intgrale du prjudice impose que lìrrgularit de la procdure de licenciement
soit rpare par le juge, soit par une indemnit distincte soit par une somme comprise dans làluation globale
du prjudice rsultant de la nullit du licenciement .
_______________
183
B. La notification du licenciement
J. Auteur de la notification
Lèmployeur peut dlguer son pouoir de licencier a un autre salari, comme des cadres dirigeants. Il ne aut pas
quìl sàgisse dùne personne trangere a lèntreprise ,Cass. soc., 2 mars 2011 : un traailleur temporaire n'est
pas une personne trangere a l'entreprise au sein de laquelle il eectue sa mission , l'intress aait pour
mission l'assistance et le conseil du directeur des ressources humaines ainsi que son remplacement entuel, ce
dont il se dduisait qu'il aait le pouoir de signer les lettres de licenciement ,.

La diicult est alors de riier la alidit ou lèxistence de la dlgation de pouoir. Un salari ou tout autre
tiers ne peut rompre un contrat dont il nèst pas partie. Selon la Cour de cassation, celle-ci nà pas besoin d`tre
crite. Il suit que la dlgation soit orale en ce domaine. De mme, lèmployeur peut toujours ratiier a po.teriori
le licenciement prononc, mme pendant la procdure prud`homale. La question est plus problmatique
sàgissant de la sanction de làbsence de dlgation de pouoirs. Ln thorie, comme un tiers ne peut rompre un
contrat, la rupture nèxiste pas , lèmployeur peut alors contester lèxistence mme de la rupture. Mais, absorbe
par le droit du licenciement et la notion de cause relle et srieuse , la Cour de cassation a rcemment dcid
que l'absence de pouoir du signataire de la lettre de licenciement prie le licenciement de cause relle et
srieuse ,Cass. soc., 30 sept. 2010 : Ln consquence, est lgalement justii l'arrt qui, ayant retenu que le
signataire de la lettre de licenciement n'aait pas le pouoir de licencier le salari au regard des statuts de
l'association, alloue a celui-ci une indemnit rparant l'intgralit du prjudice rsultant du licenciement ,. Il est
diicile de saoir au nom de quoi lèmployeur derait tre automatiquement sanctionn des abus de pouoirs
dùn tiers.
La drie est ainsi totalement consomme dans un arrt du 15 noembre 2011. Lors dùne procdure
collectie, le juge commissaire qui sòccupe de la liquidation omet de mettre in au mandat de làdministrateur
judiciaire comme la loi lìmpose , ce dernier prononce le licenciement dùn salari en raison des diicults
conomiques de lèntreprise ratii par la suite par le juge commissaire. La Cour estime nanmoins quà l`poque
du licenciement, làdministrateur nàait le pouoir de prononcer le licenciement, celui-ci est donc sans cause
relle et srieuse. La solution est rocambolesque et nuit aux inalits du droit des procdures collecties qui est de
sauer les entreprises ain de prserer lèmploi et de satisaire les cranciers ,Cass. soc., 15 no. 2011 : n10-
1015,.
Ln reanche, lorsque lèmployeur donne mandat a un tiers a lèntreprise, personne extrieure, pour
procder au licenciement, le licenciement est sans cause relle et srieuse ,Cass. soc. dc. 2011 : n10-30222,.

Delegation de pouvoirs et SAS : Dans deux arrts rendus le 19 noembre 2010, la Cour de cassation, sigeant
en chambre mixte, a mis in a une incertitude aectant le rgime juridique des socits par actions simpliies
,SAS,, en se prononant sur les conditions dans lesquelles les reprsentants statutaires de ce type de socit
pouaient dlguer leur pouoir de licencier.
Cette question aisait lòbjet dùn i dbat au sein des milieux conomiques et juridiques. De la position adopte
par la Cour de cassation dpendaient dìmportants enjeux, car les SAS sont, quantitatiement, la premiere orme
de socits par actions. Un grand nombre dèntre elles ont un poids conomique considrable et emploient
plusieurs milliers de salaris.
Selon làrticle L. 22-6 du code de commerce, la SAS e.t repre.evtee a tegara ae. tier. par vv pre.iaevt ae.igve aav. te.
covaitiov. prerve. par te. .tatvt.. e pre.iaevt e.t ivre.ti ae. povroir. te. ptv. etevav. povr agir ev tovte circov.tavce av vov ae ta
.ociete aav. ta tivite ae tob;et .ociat ;...). e. .tatvt. pevrevt preroir te. covaitiov. aav. te.qvette. vve ov ptv.ievr. per.ovve. avtre.
qve te pre.iaevt, portavt te titre ae airectevr geverat ov ae airectevr geverat aetegve, pevrevt eercer te. povroir. covfie. a ce aervier par
te pre.evt articte`.
Le dbat portait sur le point de saoir si ces dispositions limitent aux seuls dirigeants statutaires de la SAS, cèst-a-
dire le prsident-directeur gnral et le directeur gnral, le pouoir de licencier, ou si, comme dans les autres
socits, cette prrogatie peut tre dlgue a un autre membre de lèntreprise.
Dans les aaires soumises a la Cour de cassation, les socits par actions simpliies LD et \hirlpool lrance
aaient licenci des salaris par lettres recommandes signes, pour la premiere, par le che de secteur et le che
des entes, pour la seconde, par le responsable des ressources humaines. Les salaris licencis ont saisi la
juridiction prud`homale ain de contester leurs licenciements. Ils estimaient notamment que les signataires de
leurs lettres de licenciements n`taient pas titulaires du pouoir de licencier, a daut d`tre bniciaires dùne
dlgation prue par les statuts, conormment aux dispositions de làrticle L. 22-6 du code de commerce. La
cour dàppel de Versailles ,arrt du 5 noembre 2009, et la cour dàppel de Paris ,arrt du 3 dcembre 2009, ont
accueilli leurs demandes, la premiere en condamnant lèmployeur a rintgrer le salari au moti que son
licenciement tait nul, la seconde en accordant des dommages-intrts pour licenciement sans cause relle et
srieuse.
_______________
184
Dans deux arrts du 19 noembre 2010, la chambre mixte de la Cour de cassation, compose de la deuxieme
chambre ciile, de la chambre commerciale, inanciere et conomique et de la chambre sociale, a cass les arrts
rendus par ces cours dàppel, en jugeant que les dispositions de làrticle L. 22-6 du Code de commerce
nèxcluent pas la possibilit, pour le prsident ou le directeur gnral, de dlguer le pouoir dèectuer des actes
dtermins, tels que celui dèngager ou de licencier les salaris de lèntreprise.
Llle prcise aussi quùne telle dlgation nòbit a aucun ormalisme particulier, quèlle peut tre ratiie a
po.teriori et peut rsulter des onctions mme du salari qui conduit la procdure de licenciement, lorsque celui-ci
est charg de la gestion des ressources humaines.
La Cour de cassation met ainsi in a une interprtation quèlle considere comme errone des dispositions de
làrticle L. 22-6 du code de commerce, onde sur une conusion entre le pouoir gnral de reprsentation de la
SAS a l`gard des tiers, soumis aux dispositions de ce texte, et la dlgation de pouoirs onctionnelle, qui permet
aux reprsentants de toute socit, y compris des SAS, de dlguer, conormment au droit commun, une partie
de leurs pouoirs ain dàssurer le onctionnement interne de lèntreprise ,con., Cass. soc., 26 jan. 2011,. Plus
gnralement, dans un arrt du 18 mai 2011, la Cour de cassation a dclar que l'article L. 226- du code de
commerce n'interdit pas au prsident d'une socit par action simpliie de conier un mandat spcial pour
reprsenter la socit pour l'accomplissement d'un acte dtermin .
Delegation de pouvoirs et association :
Cass. soc., 2 mars 2011 : aux termes des statuts de l'ARLPA, le prsident recrute, nomme, licencie et assure la
gestion et le pouoir disciplinaire du personnel salari de l'association et peut dlguer ses pouoirs a un
administrateur ou a un directeur gnral aec l'accord du conseil d'administration et que la dlgation de pouoir
consentie par le prsident de l'association, approue par son conseil d'administration, mentionnait exclusiement
la possibilit de recruter et de signer les contrats de traail concernant les cadres et employs du siege comme des
rsidences, la cour d'appel qui a dcid que le licenciement |dùn salari non is par la subdlgation[ par une
personne dpourue de qualit a agir tait sans cause relle et srieuse n'encourt pas les gries

2. Le moment de la notification
Apres lèntretien lèmployeur peut notiier le licenciement au salari. Depuis lòrdonnance du 24 juin 2004, il doit
laisser s`couler un dlai de deux jours a partir de lèntretien pour adresser la lettre de licenciement au salari. La
iolation de cette regle constitue une irrgularit de la procdure.

Il n`y a pas de dlai maximal sau en cas de licenciement disciplinaire, car la sanction ne peut tre prononce au-
dela dùn dlai dùn mois.

1ant que lèmployeur nà pas notii la lettre de licenciement, le contrat nèst pas rompu. Par consquent, sau
dtournement de procdure, l'employeur peut renoncer a poursuire la procdure de licenciement qu'il a
engage ,Soc., 16 jan. 2008,. Il en rsulte que reuse a bon droit de requaliier en licenciement sans cause relle
et srieuse la mise a la retraite d'un salari ayant ait l'objet d'une procdure de licenciement non mene a son
terme la cour d'appel, qui, en l'absence d'un tel dtournement, constate que la mise a la retraite de ce salari
remplissait les conditions prues. De mme, un salari peut prendre lìnitiatie de la rupture aant la in de la
procdure de licenciement par une prise dàcte de la rupture du contrat de traail aux torts de lèmployeur ,Soc.,
19 jan. 2005,. Lnin, le licenciement ne peut rsulter que d'un acte de l'employeur par lequel il manieste au
salari sa olont de mettre in au contrat de traail , ne constitue pas un tel acte la dcision prise par le
comit d'administration |.[ portant seulement sur l'engagement d'une procdure de licenciement ,Cass. soc.,
19 oct. 2011 : Bull. ci., 10-133,.
3. Le mode de notification
Lèmployeur notiie sa dcision par lettre recommande aec accus de rception, sign par lui ou lùn de ses
dlgataires. La Cour de cassation aait dclar alors que lènoi dùne euille blanche nèst pas alable et quìl ne
pouait tre supple a la daillance par la remise au salari en main propre ,Cass. soc., 24 jan. 200,. Certains
aaient dduit de cet arrt que, pour la chambre sociale, la notiication du licenciement par lettre recommande
aec demande d'ais de rception tait une ormalit substantielle et que cette notiication ne pouait pas se aire
par d'autres moyens. Les possibilits dàbus de la part des salaris taient alors innombrables, chacun estimant
aoir reu une euille blanche. Mais, en ralit, les circonstances de l'arrt de 200 taient direntes :
l'employeur aait ait le choix de notiier le licenciement par lettre recommande aec demande d'ais de
rception, mais l'eneloppe ne contenait qu'une euille blanche et ce n'est que par la suite qu'il aait oulu
rgulariser la notiication par la remise en main propre de la lettre de licenciement. La chambre sociale a dit que
des lors que l'employeur notiie le licenciement par lettre recommande, le courrier doit contenir la lettre
_______________
183
motie. Par ailleurs, cet arrt aait t rendu dans un contexte particulier. Il s'agissait d'un licenciement
prcdant une transaction entre l'employeur et le salari, sur la rupture. La transaction aait t signe le jour
mme de la remise en main propre de la lettre de licenciement. Or, il est de jurisprudence constante qu'"vve
trav.actiov, a,avt povr ob;et ae vettre fiv, par ae. covce..iov. reciproqve., a tovte covte.tatiov vee ov a vaitre re.vttavt ae ta rvptvre
av covtrat ae trarait, ve pevt tre ratabtevevt covctve qvapre. votificatiov av ticevcievevt par tettre recovvavaee arec aevavae
aari. ae receptiov" ,cf.,par exemple, Soc., 18 rier 2003, vtt. 2003, V, n 6,. Dans un arrt du 16 juin 2009, elle
dissipe les doutes en rairmant que "tevroi ae ta tettre recovvavaee arec ari. ae receptiov ri.ee a tarticte . 122 av coae
av trarait ve.t qvvv vo,ev tegat ae prerevir tovte covte.tatiov .vr ta aate ae votificatiov av ticevcievevt", si bien quùne lettre
remise en main propre suit ,Soc., 3 mai 199,.
4. Le contenu de la notification
Aux termes des articles L. 1232-6 alina 2, et L. 1233-16 ,ex. art. L. 122-14-2, du Code du traail, lèmployeur est
tenu d`noncer le ou les motis du licenciement dans la lettre de licenciement. Ces articles mettent en place une
obtigatiov ae votiratiov forvette. La nature de cette regle a soule des diicults dàpprciation deant les juges :
làbsence de motiation dans la lettre entraine-t-elle une irrgularit de ond ou de orme La inalit dùne telle
obligation ormelle est de tenter de remdier a des problemes pratiques de preue et a renorcer lèectiit de
lòbligation de justiication
50
. De cette inalit, il rsulte que la regle de orme et la regle de ond sont lies, la
premiere tant une garantie de la seconde. Cèst la raison pour laquelle la Cour de cassation considere qu` a
daut d`nonciation du ou des motis dans la lettre de licenciement, le licenciement est sans cause relle et
srieuse et qu` un moti imprcis quiaut a une absence de moti ,Soc., 29 no. 1990,. Comme lèxprime G.
COU1URILR, la solution met en place une inopposabilit au salari des motis qui nàuront pas t allgus ,
la onction de cette ormalit est exclusiement probatoire ,Cass. soc., 26 oct. 196, BC V, n 521 , JCP G
199,II,19254, note l. DUVAL , A. JAMMLAUD, D. 19, p. 545 et s., Vu les art. L. 122-14-2, R. 122-3 et L.
122-14-3 du C. tra., lèmployeur, qui ne peut procder au licenciement quèn raison de causes relles et srieuses
existent au moment de sa dcision, a lòbligation de porter celles-ci a la connaissance du salari si celui-ci en ait
la demande dans les dlais impartis par la loi du 13 juill. 193 , it e.t repvte ae vaviere irrefragabte ve pa. ev aroir, .ìt
vèv arait pa. evovce, ce qvi vè.t pa. vve .ivpte irregvtarite ae forve, te ;vge ve povravt apprecier te caractere reet et .eriev qve ae
cette. qvìt arait ivroqvee. aav. te. covaitiov. tegate. ,. Le lgislateur ,et les juges, a cr une prsomption irrragable
dàbsence de cause relle et srieuse. Dans le mme esprit, la Cour de cassation en dduit que le contenu de la
lettre de licenciement ixe les limites du litige , lèmployeur qui nìnoque pas des autes ou des aits est
prsum y aoir renonc ,. not., Cass. soc., 13 no. 1991, BC V, n491,. Dans une dcision du 2 noembre
1998, la Cour considere que le moti sur lequel se onde lèmployeur pour justiier le licenciement doit igurer
dans la lettre de notiication, il ne peut en aucun cas se rrer a dàutres courriers. Il peut encore moins se
contenter dìniter le salari a se reporter aux motis oqus au cours de lèntretien pralable . Le controle de
la prcision des motis est distinct du controle de leur ralit. Le controle de la prcision est uniquement un
controle ormel.

Cass. soc. 16 mai 1996 : la Cour de cassation dgage un critere pour riier la prcision du moti personnel de
licenciement. Il doit sàgir de gries objectis dont on peut riier la pertinence. La motiation nonce dans la
lettre doit oquer des lments objectis susceptibles d`tre controls : des gries matriellement riiables
,Cass. soc. 2 aril 2003,. Ainsi la perte de coniance est un lment subjecti dont le juge ne peut riier
lèxistence ou la pertinence. Lx : Cass. soc. 31 mars 2004, si la perte de coniance de l'employeur ne peut jamais
constituer en tant que telle une cause de licenciement, mme quand elle repose sur des lments objectis, ces
lments peuent, le cas chant, constituer une cause de licenciement . Ln reanche, lìnsuisance de rsultats
est un grie objecti que le juge pourra controler et qui constitue par consquent un moti de licenciement.

Dans le cadre dùn licenciement conomique, tant l`lment causal, l`lment matriel que lòbligation de
reclassement doient igurer dans la lettre de licenciement.
Lèmployeur doit en principe iser le moti premier et dterminant du licenciement. 1outeois la jurisprudence a
rcemment admis que lèmployeur puisse indiquer plusieurs motis personnels dans la lettre a condition ,Cass.
soc. 23 sept. 2003 , 6 juill. 2004 , 13 juill. 2004, :

50
Premierement, lorsquùn salari oulait contester son licenciement, il le aisait sur des points inconnus. Les salaris taient dissuads
dàgir en justice. Deuxiemement, des raudes taient souent allgues , les aits pouaient tre post-constitus. Lèmployeur enait en
justice aec une liste dàttestation sur l`honneur mais làncien salari n`tant plus dans lèntreprise, ne pouait pas les contredire en
demandant des attestations inerses. 1roisiemement, un tel systeme ne permettait pas aux juges de controler rellement lèxistence dùne
cause relle et srieuse.
_______________
186
- que chaque moti soit inhrent a la personne du salari ,il nèst donc pas permis de cumuler un moti
personnel et un moti conomique,.
- que chaque moti rsulte de aits distincts
- que la procdure spciique a chacun des motis ait t respecte ,procdure disciplinaire si un moti
disciplinaire est is,.
Lorsque ces exigences sont satisaites, la Cour de cassation a considr quìl suit que lùn des motis nonc soit
constituti dùne cause relle et srieuse pour que le licenciement soit alable.
Si la lettre de licenciement comprend un moti conomique et un moti personnel, le juge doit rechercher quel a
t le moti dterminant du licenciement et lud làutre moti de son controle.
2. Les rgles conventionnelles
Des dispositions conentionnelles -qui peuent parois tre reprises dans les reglements intrieurs d'entreprises-
peuent instituer des garanties aorables aux salaris s'ajoutant aux garanties lgales. L'application de la
procdure disciplinaire conentionnelle ne dispense pas l'employeur de respecter la procdure lgale : il y a cumul
des garanties issues des procdures. C'est ainsi que certaines dispositions conentionnelles proient la
comparution du salari poursuii disciplinairement deant un conseil de discipline. La Chambre sociale a jug la
dans son arrt du 28 mars 2000 que ta cov.vttatiov avv orgavi.ve cbarge, ev rertv avve ai.po.itiov covrevtiovvette ov av
regtevevt ivterievr avve evtrepri.e ae aovver vv ari. .vr ta ve.vre ai.ciptivaire evri.agee par tevpto,evr cov.titve povr te .atarie
vve garavtie ae fova. Cette dmarche participe du constat que les sanctions des irrgularits prues par le droit
commun du licenciement ne permettent pas de garantir de maniere eicace les droits ondamentaux des salaris -
et en particulier les droits de la dense- que le lgislateur de 1982 leur a reconnu en matiere disciplinaire. C'est
pourquoi la Cour de cassation a considr que dans un domaine aussi sensible que le droit disciplinaire, droit par
nature "sanctionnateur" et donc attentatoire aux liberts indiiduelles, l'inobseration des garanties reconnues
aux salaris, lors de la mise en oeure de ce droit par l'employeur, deait receoir une sanction particulierement
rigoureuse aectant le ond du licenciement et non se limiter a de simples dommages et intrts pour
inobseration de la procdure.

Cette solution a depuis largement trou conscration : Cass. soc., 11 mars 2009 : l'article 18 du reglement du
personnel du oyer central des lorces ranaises stationnes en Allemagne dispose que sau en ce qui concerne
les aertissements, une sanction ne pourra interenir qu'apres que le personnel intress aura t appel a prendre
connaissance du dossier disciplinaire concernant la sanction et a ournir des explications , que ce texte, qui
institue une protection des droits de la dense suprieure a celle prue par la loi, constitue une garantie de ond
, que la cour d'appel, ayant constat que le salari n'aait pas t mis en situation de prendre connaissance de son
dossier disciplinaire, en a exactement dduit que son licenciement ne pouait aoir de cause relle et srieuse .
2. Les licenciements collectifs
I. Le petit licenciement economique
Les petits licenciements conomiques dsignent les projets de licencier de 2 a 9 salaris sur une mme priode de
30 jours. La procdure est mixte :
- Consultation du comit dèntreprise ou, a daut, celle des dlgus du personnel. Cette consultation se
ait dans le respect des conditions gnrales de consultation du comit. Lèmployeur doit adresser aux
membres du comit toutes les inormations utiles ,les raisons et le nombre des licenciements, les
catgories concernes, les criteres de choix des salaris licencis, le calendrier prisionnel, le nombre de
traailleurs employs, ,
- Lntretien pralable aec chaque salari. Cette entretien interient apres la consultation du comit ,
- Notiication des licenciements jours au moins apres la conocation a lèntretien ,
- Lentuellement indication des criteres retenus pour lòrdre des licenciements ,
- Inormation du directeur dpartemental du traail.
_______________
187
II. Le grand licenciement economique
Lntreprises occupant S0 salaries ou plus.- Ln làbsence de reprsentants lus du personnel, le processus est :
entretien pralable, inormation du directeur dpartemental du traail, inormation des salaris sur le plan de
sauegarde de lèmploi par oie dàichage sur les lieux du traail.

Sìl nèxiste que des dlgus du personnel dans lèntreprise, ceux-ci sont consults deux ois. Il n`y a en reanche
pas dèntretien pralable.

Si un comit dèntreprise est prsent, lèmployeur est dispens de lèntretien pralable ,except pour les
reprsentants du personnel,. Lìnterention du comit dèntreprise se ait par son inormation-consultation.

La conocation du comit contient des inormations et documents relatis :
- au projet de licenciement
- au plan de sauegarde de lèmploi
- aux mesures dòrdre conomique enisages.
Le comit est en principe runi deux ois. Il y a lieu de tenir une troisieme runion lorsque les reprsentants du
personnel ont appel a un expert-comptable. Les runions sont spares par des dlais incompressibles sau
conclusion dùn accord de mthode.

La combinaison de la procdure de consultation pour le licenciement conomique et de la procdure gnrale de
consultation sur la marche gnrale de lèntreprise a ait lòbjet dùne controerse. laut-il enisager une
concomitance des deux procdures ou non La loi de modernisation sociale du 1 janier 2002 a consacr le
principe de la double consultation en sparant nettement les deux procdures. La loi du 18 janier 2005 autorise
dsormais la concomitance des deux consultations.

Lèmployeur est tenu dàdresser a la DIRLCC1L :
- les inormations et documents communiqus au comit ,
- le projet de licenciement ,
- les proces-erbaux des runions du comit et les modiications entuelles au projet de licenciement ,
- la liste des salaris dont le licenciement est enisag, a lìssue de la derniere runion du comit.
Lìnormation de làdministration peut peser sur les dbats du comit en ue dàmliorer le plan de sauegarde de
lèmploi.

Une ois ces obligations remplies, lèmployeur peut notiier les licenciements. Il doit a ce titre respecter un dlai
de rlexion ,ex : 30 jours lorsque le licenciement concerne moins de 100 salaris,. Ce dlai part de la notiication
du projet de licenciement a làdministration.

Lntreprises occupant moins de S0 salaries.- Lèmployeur doit :
- respecter la procdure de lèntretien pralable sìl n`y a pas de reprsentant du personnel
- inormer et consulter les dlgus du personnel ou le comit dèntreprise sìl en existe un, en deux
runions spares par un dlai maximum de 14 jours
- inormer le directeur dpartemental du traail
- notiier les licenciements.

L'accord de methode.- La loi du 3 janier 2003 portant relance de la ngociation collectie en matiere de
licenciements conomiques autorise les partenaires sociaux a conclure des accords dèntreprise lorsque
lèmployeur projette de prononcer le licenciement pour moti conomique dàu moins 10 salaris sur une mme
priode de 30 jours. La loi du 18 janier 2005 prennise les accords de mthode.

Les accords de mthode peuent tre des accords dèntreprise, de groupe ou de branche conclus en respectant
les regles du droit commun de la ngociation collectie.

Les accords de mthode peuent rorganiser les modalits dìnormation et de consultation des comits
dèntreprise en cas de grand licenciement collecti. Les obligations dìnormation et de consultation du comit
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188
dèntreprise pourront tre considrablement rduites. Llles pourront galement tre transres a des instances
de ngociations particulieres.

Les accords de mthode peuent aussi dterminer les conditions dans lesquelles l`tablissement dùn plan de
sauegarde de lèmploi ait lòbjet dùn accord. Ils peuent encore anticiper le contenu du plan de sauegarde de
lèmploi et organiser la mobilit proessionnelle et gographique au sein du groupe.

Seules peuent rsister a de tels accords les obligations de ormation, dàdaptation et de reclassement, les
inormations a ournir au comit aec un dlai dèxamen suisant et les dispositions spciiques aux cas de
redressement ou de liquidation judiciaire.

Suspension et indemnisation.- 1oute action en rr portant sur la rgularit de la procdure de consultation
des IRP est introduite, a peine dìrreceabilit, dans un dlai de quinze jours suiant chacune des runions du
comit dèntreprise. Le juge eille au respect de la procdure en cas de plan de sauegarde de lèmploi. Le juge
des rrs est comptent pour aire cesser un entuel trouble maniestement illicite rsultant dìrrgularits de
procdure. Làbsence de respect des conditions de alidit du plan emporte la suspension de la procdure de
licenciement. Lèmployeur ne peut pas poursuire la procdure et notiier les licenciements. Une ois la
rgularisation accomplie, la procdure peut suire son cours. Il peut prescrire une nouelle runion du comit
dèntreprise prenant la place dùne runion irrguliere et suspendre la procdure de notiication des
licenciements.

La suspension doit sìnscrire dans un cadre temporel strict : làction doit tre engage tant que la procdure nèst
pas termine. Si la procdure est achee, la sanction quiaut a des dommages-intrts rparant le prjudice
subi. Le moment auquel la procdure est achee est la date dènoi des lettres de licenciement.

Ln cas de non-respect par lèmployeur des procdures de consultation des reprsentants du personnel ou
dìnormation de làutorit administratie, le juge accorde au salari ls une indemnit a la charge de lèmployeur
calcule en onction du prjudice subi ,C. tra., art. L. 1235-12.- làction du salari est soumise a un dlai de
prescription dùn an, C. tra., art. L. 1235-, al. 2,. La lettre des textes ne comportant aucune restriction,
lìndemnit pour non-respect de la procdure de licenciement conomique collecti se cumule aec la rparation
accorde pour iolation des regles de ond ,Cass. soc., 5 r. 1992,. Cette regle est cependant exclue si la
procdure concerne des salaris de moins de deux ans dànciennet ainsi quàu licenciement interenu dans une
entreprise de moins de onze salaris ,Cass. soc., L. 1235-14,, sau si la procdure est irrguliere en raison du non-
respect par lèmployeur de lòbligation dòrganiser des lections proessionnelles ,C. tra., art. L. 1235-15,.

Cass. soc., 8 juill. 2009 : L'indemnit prue pour daut d'inormation de l'administration du traail sur le projet de
licenciement conomique collecti n'est pas due lorsque l'entreprise occupe habituellement moins de onze salaris
ou que le salari a moins de deux ans d'anciennet
Sous chapitre 2. Les effets de la rupture
Section J. Les rgles generales
A lèxpiration du contrat de traail, le salari reoit un certiicat de traail et un reu pour solde de tout
compte aisant lìnentaire des sommes qui lui sont erses lors de la rupture. Ce reu peut tre dnonc dans
les 6 mois suiant sa signature, dlai au-dela duquel il deient libratoire. Son eet est nanmoins limit, car le
salari est toujours en droit de mettre une rsere sur le reu ou encore de saisir le juge pour des demandes ne
igurant pas sur le reu.
J. Le preavis
Le prais est un dlai ixe ,il ne peut tre rduit, que le salari est parois tenu dèxcuter, parois dispens,
parois pri. La dure du prais est onction de lànciennet du salari : si son anciennet est inrieure a 6
mois, sa dure rsulte de la conention collectie et a daut des usages pratiqus , si son anciennet est comprise
entre 6 mois et 2 ans, sa dure est dùn mois , si son anciennet est suprieure a 2 ans, le prais est de deux
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mois. 1oute clause conentionnelle ou contractuelle qui ixe une dure plus courte est nulle de plein droit. Ln
reanche, une conention collectie peut proir une priode plus longue.

Le prais court a compter de la notiication de la rupture. Lorsquìl est excut, chacun est tenu dèxcuter ses
obligations.

Le salari peut tre dispens de lèxcution du prais par lèmployeur. Le salari a alors droit a une indemnit
compensatrice spciale. Le salari est ici autoris a traailler aupres dùn nouel employeur, sans quùne
obligation dèxclusiit sìmpose a lui.

La aute grae tant celle qui rend impossible la poursuite du contrat de traail pendant la dure du prais, en
prie le salari. Le salari ne peroit, en ce cas, aucune indemnit compensatrice.
2. L'indemnisation
Indemnite de licenciement. Lìndemnit lgale de licenciement constitue un droit minimal ers a tout
salari qui justiie dùn an dànciennet a la date du licenciement et qui nèst pas licenci pour aute grae ou
lourde. Son montant dpend dùn salaire de rrence et de son anciennet. Le salaire de rrence renoie soit a
1,12eme des douze derniers mois ou 1,3 des trois derniers , le salari choisit le montant le plus aorable.
Lìndemnit ne peut tre inrieure a 1,5eme par anne dànciennet et au-dela de 10 ans, sàjoutent 2,15eme
par anne. Ainsi, si un salari touche 1500 euros pour 12 ans dànciennet, il a droit a :
- 1,5eme de 1500, soit 1500,5 ~ 300 euros x par 12 : 3600 euros , - plus 2,15 de 1500, soit ,1500 x 2 : 3000, ,
15 : 200 euros x 2 : 400. Ln tout, il a droit a 4000 euros.

L'indemnite conventionnelle. Lìndemnit de licenciement conentionnelle est subordonne a des
conditions ixes par làccord. Llle ne se cumule pas aec lìndemnit lgale.

L'indemnite contractuelle de licenciement.- La stipulation de clauses proyant des indemnits subsquentes
en cas de licenciement dùn salari enant sàjouter aux dispositions lgales ou conentionnelles est une pratique
courante. Ces clauses ont pour objet ou pour eet de limiter la libert de licencier de lèmployeur. Conronte
parois a des montants assez importants, la Cour de cassation a dcid, dans un arrt du mars 199, quùne
indemnit gale a trois annes de salaire ajoute au contrat de traail ,.,, sous la ocable de conirmation
dèmploi` , aait pour bvt ae garavtir ,au salari, ta .tabitite ae .ov evptoi dans lèntreprise a un moment ou celle-ci
tait en diicult , la socit aait manqu de lèxcuter et en l`tat de ces lments, tìvaevvite stipule en
aeur ,du salari, cov.titvait vve peive ae.tivee a .avctiovver tìveecvtiov par lèmployeur ae tèvgagevevt pri. a son gard
et a compenser son prjudice . Dsormais, selon un attendu deenu classique et sans autre prcision, la Cour de
cassation airme que : lìndemnit de licenciement, lorsqu'elle est prue par le contrat de traail, a le caractere
d'une clause pnale Cass. soc., 21 r. 200. Llle nèst pas due en cas de aute grae du salari.
II. L'indemnite chmage (non etudiee)
Lèmployeur est tenu de remettre une attestation Pole emploi pour receoir les allocations chomages. La
remise tardie a un salari des documents lui permettant de s'inscrire au chomage et du certiicat de traail
entraine ncessairement un prjudice qui doit tre rpar par les juges du ond ,Cass. soc., 25 jan. 2012 : n10-
11590,.

Droit la formation : Cass. soc., 2 juin 2010
Ln application de l'article L. 6323-18, l'employeur doit inormer le salari, s'il y a lieu, dans la lettre de
licenciement, de la possibilit de demander, pendant le prais, a bnicier d'une action de bilan de
comptences, de alidation des acquis de l'exprience ou de ormation.
Viole ce texte la cour d'appel qui, pour dbouter le salari de sa demande en paiement de dommages-
intrts, nonce qu'aucun texte n'impose l'obligation a l'employeur de signiier au salari ses droits a la
ormation dans le cadre de son licenciement.
Dans un autre arrt rcent, mais non publi, la Cour a galement prcis quelle tait la sanction du
manquement par lèmployeur a cette obligation, les textes tant silencieux sur cette question.
Ainsi elle a nonc que ta covr aàppet a ;v.tevevt retevv qve te vavqvevevt ae tèvpto,evr a .ov obtigatiov
aìvforver te .atarie qvìt ticevcie ae .e. aroit. ev vatiere ae aroit ivairiavet a ta forvatiov tvi cav.ait vece..airevevt vv
pre;vaice aovt ette a apprecie .ovreraivevevt te vovtavt ,Soc., 1 rier 2010, pouroi n 08-45.382,. Lùsage de
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190
làderbe ncessairement implique que le salari nà pas a tablir la ralit du prjudice subi par ce
manquement pour tre indemnis.
3. La transaction
La transaction a pour objet de terminer une contestation ne ou prenir une contestation a naitre ,C. ci., art.
2044,. La transaction ne peut tre conclue quùne ois la rupture dinitie , elle nèst pas une rupture dùn
commun accord. La transaction nèst alable que si son objet existe ,C. ci., art. 1129, , or, sans rupture, il n`y a
pas de litige, donc pas de transaction possible. Làntriorit de la transaction par rapport a la notiication du
licenciement entraine sa nullit, en principe relatie :

Cass. soc. 28 mai 2002 : La nullit dùne transaction rsultant de ce quèlle a t conclue aant la
notiication du licenciement est une nullit relatie institue dans lìntrt du salari, qui ne peut, des lors,
tre inoque par lèmployeur .

Un plan de sauegarde de lèmploi proyant quèn cas de reclassement externe, le salari renonce a agir en
justice contient une clause rpute non crite ,Cass. soc., 12 juill. 2010,.

Pour tre alable, la transaction doit galement contenir des covce..iov. reciproqve. : les concessions doient tre
eecties et apprciables sans pour autant tre proportionnelles. Llles sàpprcient au moment ou la transaction
est conclue. La concession du salari est quìl renonce a attraire son employeur deant le Conseil de
prud`hommes. Ln change, lèmployeur sèngage a payer une indemnit de rupture a laquelle le salari aurait pu
prtendre. Lu gard au moti inoqu dans la lettre de licenciement, le juge peut riier si des concessions
rciproques ont t donnes. Il ne procede pas a un controle de proportionnalit mais riie sìl n`y a pas eu
dèrreur de droit importante ,ex., le moti tait illicite,. La transaction a autorit de chose juge en dernier ressort.
Le juge ne peut trancher un dirend que la transaction a pour objet de clore.

Cass. soc., 13 juill. 2010 : Si la juridiction appele a statuer sur la alidit d'une transaction rglant les
consquences d'un licenciement n'a pas a se prononcer sur la ralit et le srieux du ou des motis noncs dans
la lettre de licenciement, elle doit, pour apprcier si des concessions rciproques ont t aites et si celle de
l'employeur n'est pas drisoire, riier que la lettre de licenciement est motie conormment aux exigences
lgales.
Une jurisprudence dja ancienne permet au juge de riier la motiation dùne lettre de licenciement et de
restituer aux aits noncs leur ritable qualiication, sans heurter làutorit de la chose juge attache a la
transaction, mais aux ins dàpprcier le caractere rel des concessions contenues dans la transaction, et donc de
statuer sur sa alidit ,Soc., 2 mars 1996, pouroi n 92-40.448, vtt. 1996, V, n 124 , Soc., 6 aril 1999, pouroi
n 96-43.46, vtt. 1999, V, n 162 , Soc., 18 dcembre 2001, pouroi n 99-40.649, vtt. 2001, V, n 391,. Dans
cette ligne jurisprudentielle, il a t jug que le moti de probleme de collaboration aec le suprieur
hirarchique tait trop ague pour tre matriellement riiable, en sorte que le licenciement tait sans cause
relle et srieuse ,Soc., 23 janier 2001, pouroi n 98-41.992, vtt. 2001, V, n 21,. Le ondement de
lìnterention du juge tant làpprciation de concessions rciproques, qui doient tre relles, la limite apporte a
cette interention dcoule de làutorit de la chose juge par la transaction, qui ne permet pas au juge de trancher
le litige quèlle aait pour objet de clore ,Soc., 21 mai 199, pouroi n 95-45.038, vtt. 199, V, n 185,.
Ln lèspece, le moti inoqu par lèmployeur pour onder le licenciement ne pouant receoir la qualiication de
aute grae ,le moti inoqu dans la lettre de licenciement de disputes aec le suprieur hirarchique tait trop
ague, trop peu circonstanci, pour constituer la aute grae, alors quìl aait t prononc pendant la priode de
suspension du contrat de traail pour accident du traail rendait ce licenciement nul, et tout autant, la transaction
interenue pour rgler les consquences de ce licenciement.
Section 2. Les rgles speciales
Ces regles sàppliquent en cas de licenciement pour moti conomique.
J. La priorite de reembauchage
La lettre de notiication doit encore mentionner le dlai accord au salari pour accepter la priorite ae reevbavcbage
dont il dispose en ertu de la loi. Cette priorit de rembauchage est prue par làrticle L.1233-45 du Code du
traail. Llle est dùne dure maximale dùne anne a la in du prais. La priorit porte sur tout emploi deenu
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disponible et compatible aec la qualiication du salari. La priorit de rembauchage sèxerce dans le cadre de
lèntreprise, mme sìl y a eu cession dèntreprise. Llle reste due mme si le licenciement conomique est dclar
par la suite sans cause relle et srieuse , la priorit de rembauchage dpend de la nature conomique du
licenciement ,moti qualiicati, et non de lèxistence dùne CRS ,moti justiicati,.

La iolation par lèmployeur de lòbligation dèmbaucher en priorit les salaris ayant perdu leur emploi pour
moti conomique est sanctionne par làttribution de dommages-intrts. Lòmission de la priorit de
rembauchage dans la lettre de licenciement constitue une irrgularit sanctionne par une indemnit minimum
de 2 mois de salaire. Lnin lèmployeur doit inormer par crit le directeur dpartemental du traail, dans les 8
jours de la notiication, aec indication de la qualiication et de lèmploi du salari licenci ,Cass soc., 23 juin 2009
Selon l'article L. 1233-45 du code du traail, il incombe a l'employeur d'inormer le salari licenci pour moti
conomique qui a maniest le dsir d'user de la priorit de rembauche, de tous les postes disponibles et
compatibles aec sa qualiication. Il en rsulte qu'en cas de litige il appartient a l'employeur d'apporter la preue
qu'il a satisait a son obligation en tablissant soit qu'il a propos les postes disponibles, soit en justiiant de
l'absence de tels postes,.
2. La convention ou le conge de reclassement
Dans le cadre dùn licenciement conomique indiiduel, outre l`tape de lèntretien pralable, lèmployeur doit
proposer un contrat de scurisation proessionnelle ,depuis juillet 2011 , aant conention de reclassement
personnalis, ou vv covge ae recta..evevt.
- Covge ae recta..evevt : le cong de reclassement ne concerne que les entreprises ,ou les groupes de
socits, dàu moins 1000 salaris. Il est propos dans la lettre de licenciement, si les salaris làcceptent ils
bnicient de mesures dàluation et dàctions de ormation payes par lèmployeur. Il peut durer entre 4 et 9
mois selon les textes rglementaires. Pendant le prais, le salari nà aucun traail a aire mais il peroit sa paie
normale , au-dela il touche une rmunration de 65.
La notiication du licenciement doit sòprer au plus tot jours apres la date de conocation a lèntretien. La
lettre de notiication doit noncer les motis du licenciement conormment au droit commun. Ln reanche, il
nèst pas ncessaire dìndiquer les criteres ayant justiis le choix de la personne. Ce nèst que si le salari
demande par crit les criteres retenus pour dterminer le choix du salari licenci que lèmployeur doit les lui
indiquer.

- CP : ta CP permet aux salaris licencis pour moti conomique de bnicier dùn ensemble de
mesures leur permettant un reclassement acclr. Ce dispositi ne concerne que les employeurs non soumis a
lòbligation de proposer un cong de reclassement au salari dont le licenciement est enisag. Il sàgit donc : 1
des employeurs dont lèntreprise, tous tablissements conondus, compte moins de 1000 salaris, ou qui
nàppartient pas a un groupe, au sens des regles relaties au comit de groupe ou au comit dèntreprise europen
occupant au moins mille salaris , 2 des entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, quelle que soit leur
taille. Peu importe le nombre de licenciement conomique, la CRP nèst pas rsere aux licenciements collectis.
Si lèmployeur ne propose pas au salari la CSP, il doit sàcquitter dùne contribution spciale gale a deux mois
de salaire du salari concern.
Le salari dispose de 14 jours pour accepter ou reuser la conention. Làbsence de rponse du salari au terme
du dlai est assimile a un reus du salari. Si le salari làccepte, la rupture du contrat est rpute tre dùn
commun accord. Le salari pourra quand mme contester le caractere conomique de son licenciement.
Cass. soc. 5 mars 2008 : si l'adhsion du salari a une conention de reclassement personnalis entraine une
rupture qui est rpute interenir d'un commun accord, elle ne le prie pas de la possibilit d'en contester le
moti conomique . Cass. ais., ar. 2008 : elle ne le prie pas du droit de contester lòrdre des licenciements
non plus. Cass. soc., 2 mai 2009 : un document crit nonant le moti conomique de la rupture doit tre remis
ou adress au salari. Cass. soc., 14 ar. 2010 : Comme lòbligation d`nonciation du moti conomique nà pas
pour inalit lìnormation pralable du salari ,qui doit seulement consentir de maniere claire aux eets de la
CRP,, mais la riication de lèxistence du moti par le juge en cas dèntuelle contestation par le salari, il suit
que cette inormation se asse aant la prise dèet de la CRP, cèst-a-dire au moment de son acceptation, par
tout document crit. Il peut sàgir dùn protocole dàccord remis au salari lors de son acceptation de la CRP, ou
de la lettre de conocation a lèntretien pralable au licenciement. Cass. soc., 5 mai 2010 : Ln l'absence de moti
conomique de licenciement, la conention de reclassement personnalis deenant sans cause, l'employeur est
tenu a l'obligation du prais et des congs pays arents, sau a tenir compte des sommes dja erses a ce titre
en ertu de ladite conention. Doit en consquence tre approu l'arrt qui condamne une socit a erser des
sommes au salari a ce titre apres aoir jug le licenciement sans cause relle et srieuse.
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192
Le CSP a une dure maximale de 12 mois pendant lesquels le salari est plac sous le statut de stagiaire de la
ormation proessionnelle. Il peroit une allocation spciique dont le montant est major par rapport au reenu
du chomage.
Le salari qui a accept un CSP et nà pas retrou dèmploi au bout de 8 mois bnicie de làllocation dàide au
retour a lèmploi pour la dure normale dìndemnisation, diminue de la dure dìndemnisation au titre de
làllocation spciique de reclassement.
Chapitre 2. A l'initiative du salarie
Les ruptures a lìnitiatie du salari sont classiquement la dmission ,Section 1, ainsi que le dpart a la retraite
,Section 3,. Cependant, la pratique a delopp la prise dàcte de la rupture du contrat de traail , ce que le
juge ne pouait ignorer ,Section 2, et les clauses de conscience dont la licit a t reconnue par la Cour de
cassation.
Section J. La demission
I. Les rgles legales
Le salari est, comme lèmployeur, titulaire du droit de rsiliation unilatrale du contrat de traail. Lorsquìl le met
en oure, la rupture est qualiie de dmission. Aucun ormalisme nèncadre làcte de rupture. 1outeois la
dmission suppose une olont libre et non quioque de dmissionner.

Il aut donc, en principe, une initiatie du salari : la dmission ne se prsume pas. Làbandon de poste par le
salari non accompagn dùne olont qualiie de dmissionner contraint lèmployeur a prononcer un
licenciement ,Cass. soc., 6 juill. 2011 : Bull. ci. V, n09-43130 : Mme si un salari a exprim de maniere non
quioque sa olont de ne pas poursuire le contrat de traail en raison de son projet personnel concrtis par
l'acquisition d'un onds de commerce de boucherie, qu'il a commenc a exploiter , un tel reus peut s'analyser
ni en une rupture amiable ni en une dmission ,. Cèst a celui qui inoque la dmission dèn rapporter la
preue. Lèmployeur doit prouer quìl y a eu olont unilatrale du salari de mettre in au contrat de traail.

La olont du salari ne audra pas dmission lorsquèlle nà pas t mise librement. La jurisprudence
qualiie la dmission de licenciement chaque ois que le salari a t contraint par le comportement auti de
lèmployeur ,dol ou iolence,.
La olont doit aussi tre non quioque. Au moment de la rupture, si un litige existait aec lèmployeur, ce nèst
pas une dmission mais une prise dàcte ,Inra,. Apres la rupture, si le salari rtracte rapidement sa olont, en
raison dùn coup de colere ou dùn regret, la Cour de cassation admet alors que la dmission nèxiste pas. Mais, si
la rtractation interient tardiement, elle est sans eet.

Le salari ne peut pas mettre in immdiatement a son contrat de traail. Il doit respecter un prais. Sa dure
nèst pas ixe par la loi, mais souent par accord collecti ou par usage. La brusque rupture, sans respect du
prais, peut amener a condamner le salari a indemniser lèmployeur ain de compenser le prjudice subi. Le
montant de lìndemnit compensatrice est souerainement alu par les juges du ond.

La rupture abusie est caractrise lorsque le salari a la olont de dsorganiser lèntreprise ou un secteur de
celle-ci. Llle oure droit galement a des dommages et intrts.
II. Les limitations contractuelles
La clause de dedit-formation.- La inalit de la clause de ddit-ormation est de permettre a l'employeur
d'inestir dans la ormation du salari tout en conserant l'assurance de ne pas inestir en pure perte. Par un acte
autonome mais accessoire du contrat de traail, l'employeur dcide de inancer la ormation de son salari tandis
que le salari s'engage, en contrepartie, a rester un certain temps a son serice. La cause de lòbligation de aire de
lèmployeur est alors lòbligation du salari de ne pas rompre le contrat. Ln cas de dmission pendant cette
priode, le salari est tenu au remboursement d'une part du cot de la ormation. La clause de ddit-ormation
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193
stipule au contrat de traail ne s'applique pas en cas de rupture a l'initiatie de l'employeur, mme si le salari a
commis une aute grae ,Cass. soc., 10 mai 2012 : n11-1051,.

La Cour de cassation exerce un controle relati au consentement du salari. Lòbjet des obligations doit tre
clairement exprim. La clause de ddit-ormation doit aire lòbjet dùne conention particuliere conclue aant le
dbut de la ormation. L'employeur doit inormer le salari de l'tendue de son engagement et de la contrepartie
a celui-ci. Le salari doit tre mis en mesure de comprendre, aant d'y consentir, la dure de la ormation, le cot
que reprsentera la ormation pour l'employeur ainsi que les modalits de remboursement ,Cass. soc., 4 r.
2004,.

La Cour de Cassation exerce galement un controle relati au contenu de la clause, ain de riier la
proportionnalit de la cause de lòbligation, la disproportion plongeant la cause de lòbligation dans lìllicit
,Cass. soc., 21 mai 2002, :
- La clause de ddit-ormation ne doit pas porter atteinte au droit du salari de dmissionner. 1el serait le
cas si la dure de lòbligation de ddit est disproportionne par rapport a la ormation dispense.
- La clause doit accompagner un inestissement en ormation auquel l'employeur n'est ni lgalement, ni
conentionnellement tenu. Dans le cas contraire cela reiendrait a prier le salari du bnice qu'il tire
de la loi ou de la conention collectie.
- L'indemnit de ddit doit tre proportionne aux rais de ormation engags. Il nèst pas encore exig
explicitement que lìndemnit de ddit diminue en onction du temps dèxcution de la clause.

Si ces direntes conditions ne sont pas respectes, la clause est atteinte de nullit.

Reste a saoir si les juges nàdmettront pas une possible raction judiciaire de la clause en cas de montant ou de
dure disproportionne.
Section 2. La prise d'acte
Depuis 2003, la prise dàcte - noueau mode de rupture autonome des autres - ne cesse de nourrir un abondant
contentieux.

La cration de ce mode de rupture rsulte de lìnsuisance des textes. Ltaient prus la dmission et le
licenciement , aucun mode de rupture a lìnitiatie du salari mais imputable nèxistait. Ain dàdapter les regles
de droit aux ralits pratiques, la Cour de cassation aalisa la pratique de la prise dàcte de la rupture qui
signiie constater la rupture que làutre partie a entrain par son ait auti . Ln somme, le salari constatait un
licenciement de ait en raison dùn manquement de lèmployeur. C`tait un acte dclarati. Lèmployeur tait alors
condamn pour absence de cause relle et non-respect de la procdure alors mme quìl n`tait pas rellement a
lìnitiatie de la rupture. Lorsque la prise dàcte n`tait pas justiie, cad que lèmployeur n`tait pas auti, la
Cour de cassation reusait d`y oir une dmission en làbsence de maniestation claire et non quioque du salari
en ce sens. Il en rsultait que le contrat n`tait pas rompu. Ln làbsence de aute de lèmployeur, pas de
licenciement , en làbsence de dmission, pas de rupture a lìnitiatie du salari. lace a cette logique binaire, la
situation deenait intenable. Lèmployeur deait licencier le salari pour abandon de poste. Or, en pratique, de
nombreux employeurs prenait acte de la prise dàcte du salari en estimant quìl aait en ralit
dmissionn. Lrreur atale, la Cour de cassation estima dans un arrt du 26 no. 2002 que le comportement de
lèmployeur sànalysait en un licenciement sans cause relle et srieuse car le salari nàait pas dmissionn.
C`tait alors l`poque de làutolicenciement . lace a cette drie, la Cour de cassation procda a un reirement
de jurisprudence et dcida le 25 juin 2003 que la prise dàcte de la rupture du contrat de traail par un salari
produit les eets dùn licenciement, si les aits la justiient, ou, dans le cas contraire, une dmission. La prise
dàcte de la rupture est deenue un acte constituti , exerc a ses risques et prils par le salari.

La prise dàcte, tant une qualiication autonome, la Cour de cassation a mme airm dans un arrt du 29
septembre 2006 que lèmployeur doit aire igurer sur làttestation quìl doit remplir pour lÀssedic ,., le moti
exact de la rupture du contrat de traail tel quìl ressort de la prise dàcte du salari ,Cass. soc., 29 sept. 2006,
BC V, n05-40414,.

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194
Comment distinguer la prise dàcte de la dmission Lorsqu'un salari dmissionne sans rsere ou pour
conenances personnelles aant de se rtracter en raison de manquements qu'il impute a son employeur sans
inoquer aucun ice de son consentement, quel doit tre l'oice du juge
laut-il considrer que l'absence de rsere ou, mieux, l'nonc de raisons personnelles traduit une olont
sans quioque de dmissionner, peu important l'existence d'entuels manquements, onds ou non, de
l'employeur laut-il au contraire, et dans l'airmatie a quelles conditions, analyser une telle dmission en une
prise d'acte produisant les eets d'un licenciement sans cause relle et srieuse si les manquements inoqus sont
justiis
Ln raison d'analyses diergentes des premiers juges, gnratrices d'un contentieux consquent deant la chambre
sociale, celle-ci a dcid d'organiser une audience thmatique a ce sujet le 9 mai 200
Il allait assurer la clariication des regles applicables a la rupture du contrat de traail a l'initiatie du salari tout
en assurant le respect de la loyaut des relations contractuelles des parties. C'est pourquoi, la chambre sociale
rappelle d'abord la dinition de la dmission qui est un acte unilatral qui ne peut rsulter que d'une
maniestation de olont claire et non quioque. Llle prcise ensuite l'oice du juge a qui il appartient de
riier la ralit de cette olont non quioque de dmissionner , et ce caractere quioque ne pouant lui-
mme rsulter que de circonstances antrieures ou contemporaines de la dmission, ce n'est que si de telles
circonstances sont caractrises que le juge dera analyser cette dmission, eut-elle t donne sans rsere, en
une prise d'acte de la rupture ayant les eets soit d'un licenciement sans cause relle et srieuse si les aits
inoqus la justiiaient soit dans le cas contraire d'une dmission. Ces quatre arrts illustrent bien quelles
circonstances antrieures ou concomitantes de la dmission entachent celle-ci d'quioque. Ainsi, une
contestation tardie du salari qui ne demande la requaliication de sa dmission en licenciement que plus de
1 mois apres celle-ci, n'est pas une circonstance permettant de retenir l'quioque de la dmission a la date ou
elle a t donne ,1
ere
espece, Socit Citernord C, M. X...,.
Ln reanche, la olont claire et non quioque de dmissionner n'est pas caractrise en cas de contentieux
signal a l'inspecteur du traail ,2
eme
espece, Socit Janier C, MM. X... et autres, ou de prsence dans la lettre de
dmission elle-mme d'une rclamation salariale ,3
eme
espece, Socit Lacour C. M. X..., ou encore de rtractation
rapide du salari inoquant des impays de salaire ,4
eme
espece, Socit Kent C, M. X...,. Dans toutes ces
hypotheses, c'est l'existence d'un dirend ormalis aupres de l'employeur, aant ou au moment de la
rupture, qui justiie la solution.

Cass. soc., 1 mars 2010 : Un salari ne peut tout a la ois inoquer un ice du consentement de nature a
entrainer l'annulation de sa dmission et demander que cet acte de dmission soit analys en une prise d'acte, par
lui, de la rupture de son contrat de traail en raison de aits et manquements imputables a l'employeur. Le salari
inoquait un ice du consentement, dcoulant de son tat de sant, susceptible dèntrainer lànnulation de sa
dmission. Il demandait aux juges du ond de constater quìl nàait pas eu la olont de rompre le contrat de
traail, et les amenait a examiner de maniere subjectie sa situation au moment de la production de sa dmission.
Les juges de ond ont estim que le salari ne rapportait pas la preue que son consentement tait ici au
moment de sa dmission, et la Cour de cassation laisse ces aits a leur apprciation soueraine. Mais elle airme
clairement quùn plaideur ne peut a la ois inoquer un ice du consentement qui tend ncessairement a annuler
làcte juridique quèst la dmission et en mme temps soutenir que cet acte est lèxpression dùne olont de
rompre le contrat de traail ace aux manquements graes de lèmployeur a ses obligations. On ne peut soutenir
quùn mme acte est tout a la ois nul et existant sous une autre qualiication. Le salari doit exercer un choix qui
nèst pas sans risque, comme en lèspece ou le ice du consentement tendant a lànnulation de la dmission nà
pas t reconnu.
J. Les conditions
Auteur de la prise d'acte. Sàgissant des auteurs possibles dùne prise dàcte, la politique jurisprudentielle est
de ne pas mettre en place de numerus clausus . Ainsi, en dpit de son statut protecteur ,ou en raison de celui-
ci,, un salari protg est en droit de prendre acte de la rupture de son contrat de traail ,Cass. soc., 21 janier
2003,. De mme, les dispositions lgislaties protectrices des ictimes d'accident du traail ne ont pas obstacle
a ce qu'un salari dclar inapte prenne acte de la rupture du contrat de traail en raison de aits qu'il reproche a
son employeur ,Cass. soc., 21 janier 2009,.

Moment de la prise d'acte. La prise dàcte est possible tant que le contrat nèst pas dinitiement rompu par
lèmployeur. La date de la rupture, en cas de lettre de licenciement, est alors une question essentielle.
Conormment a la thorie de l`mission, des lors que la lettre tait a disposition du salari, le licenciement est
considr comme ayant exist a la date de son enoi. Par consquent, un salari ne peut reuser de retirer un
courrier et, ensuite, prend acte de la rupture :
_______________
193
Cass. soc., 9 janvier 2008 : Un salari a t licenci pour in de chantier par lettre recommande aec
accus de rception du 6 septembre prsente le 8 septembre a son domicile mais renoye a
l'employeur aec la mention "aire suire" ,par lettre recommande du 23 septembre le salari a pris acte
de la rupture de son contrat de traail aux torts de l'employeur, en inoquant une modiication de son
contrat de traail et le non-respect de son obligation de reclassement pour les salaris engags pour la
dure d'un chantier. Pour les juges, la rupture du contrat de traail se situe a la date d'enoi de la lettre
recommande aec demande d'ais de rception notiiant le licenciement , il n`y aait pas lieu d`
examiner les motis inoqus par le salari a l'appui de sa prise d'acte de la rupture .

Mais, tant que le contrat nèst pas rompu, le salari est en droit de prendre acte de la rupture. Les juges ne ont
pas appel a la thorie de la bonne oi ou au principe de cohrence sur ce point :
- Un salari qui agit en justice contre son employeur en excution d'une obligation ne du
contrat de traail peut toujours prendre acte de la rupture du contrat que ce soit en raison des
aits dont il a saisi le conseil de prud'hommes ou pour d'autres aits ,Cass. soc., 26 noembre
2008,.
- Certains salaris prennent acte pendant une procdure de licenciement, alors mme quìls ont
commis une aute le justiiant : Lorsqu'un salari prend acte de la rupture de son contrat de
traail en raison de aits qu'il reproche a son employeur, cette rupture produit les eets soit d'un
licenciement sans cause relle et srieuse si les aits inoqus la justiiaient, soit, dans le cas
contraire, d'une dmission peu important que le salari ait t conoqu a un entretien pralable
a un entuel licenciement ,Cass. soc., 28 juin 2006,.
2. Les effets
I. Lxtinction immediate du contrat
La prise dàcte de la rupture est une extinction unilatrale du contrat , elle entraine une rupture immdiate.
Plusieurs eets en dcoulent.

Rupture sur rupture ne vaut. Selon une jurisprudence classique, le contrat de traail tant rompu par la
prise d'acte de la rupture manant du salari, peu importe la lettre enoye postrieurement par l'employeur pour
lui imputer cette rupture . Il incombe seulement aux juges de riier si les aits inoqus par l'intress
justiiaient cette rupture, la cour d'appel a iol les textes susiss ,Cass. soc., 19 mai 2009,. La prise d'acte de la
rupture par le salari en raison de aits qu'il reproche a son employeur entraine la rupture immdiate du contrat
de traail, mme si une procdure collectie a t ouerte concomitamment a l'gard de l'employeur. Il s'ensuit
que le licenciement pour moti conomique prononc postrieurement par le mandataire liquidateur est non
aenu ,Cass. soc., 30 juin 2010,.

Irretractabilite . Dans un arrt du 14 octobre 2009, les juges ont indiqu que la prise d'acte de la rupture
par le salari ne peut tre rtracte ,Cass. soc., 10 no. 2009, n08-40863,. Cèst une relle prise de risque. La
Cour de cassation est intraitable , elle ne rsere mme pas l`hypothese de la prise dàcte mise sous un exces de
colere. Or, dans le cadre dùne dmission, sa rtractation est indice du caractere clair et non quioque de la
olont du salari , dans cette hypothese, les juges estiment que si le salari met une prise dàcte, il en assume la
responsabilit. La solution est sans doute dogmatique eu gard a la requaliication possible dùne dmission en
prise dàcte ,Supra,. De lìrrtractabilit de principe, la Cour dduit aussi que le moyen qui inoque la
renonciation par le salari a sa prise d'acte du ait de son acceptation postrieure d'une conention de
reclassement personnalis est inoprant ,Cass. soc., 30 juin 2010,.

Preavis. La prise dàcte entraine la cessation immdiate du contrat de traail, de sorte que le salari nèst pas
tenu dèxcuter un prais. Mais, la circonstance que lìntress ait spontanment accompli ou oert dàccomplir
celui-ci est sans incidence sur làpprciation de la grait des manquements inoqus a làppui de la prise dàcte
,Cass. soc., 2 juin 2010,.

Documents de fin de travail. La prise d'acte de la rupture par le salari entrainant la cessation immdiate du
contrat de traail, le juge des rrs peut, pour aire cesser un trouble maniestement illicite, ordonner a
l'employeur de remettre immdiatement au salari qui a pris acte de la rupture un certiicat de traail et une
attestation ASSLDIC ,Cass. soc., 4 juin 2008,.
_______________
196
II. Lffets lies la justification de la rupture
A. L'appreciation de la justification
Làpprciation de la aute justiiant une prise dàcte ait lòbjet de nombreux dbats doctrinaux. La plupart des
auteurs airment quìl est ncessaire de prouer une aute grae de lèmployeur. Pour autant, ce ne sont pas les
termes employs en jurisprudence concernant la prise dàcte de la rupture dùn CDI , en reanche, la aute grae
est ncessaire lorsque le salari rompt un CDD ,Cass. soc., 9 ar. 2008,. La Cour de cassation oque
lèxpression de aute suisamment grae , comme dans le cadre dùne rsiliation judiciaire, en somme une
cause relle et srieuse contre lèmployeur qui relee de làpprciation soueraine des juges ,Par ex., Cass. soc.,
8 juillet 2009 : la cour d'appel, apprciant souerainement la ralit et la grait des manquements que la salarie
imputait a l'employeur,. Cette apprciation soueraine explique notamment le ait que la lettre de prise dàcte ne
ixe pas les limites du litige ,Cass. soc., 16 sept. 2009,. Cèst un arrt du 29 juin 2005 qui a tranch la question. La
Chambre sociale reusa dàssimiler la lettre de prise dàcte et la lettre de licenciement , en eet si la lettre de
licenciement est prue par la loi et constitue làboutissement dùne procdure obligatoire, il nèn est pas de
mme de la lettre de prise dàcte dont la inalit est de matrialiser la rupture. Les gries qui ondent cette rupture
deant ncessairement tre soumis et dbattus deant le juge qui seul peut qualiier la rupture, il en rsulte que,
conormment a làrticle 6 du noueau Code de procdure ciile, le salari doit pouoir aire aloir deant le juge
tous les aits propres a onder ses prtentions.

Un arrt rcent du 30 mars 2010 met le doute sur la justiication ncessaire de la prise pour que celle-ci produise
les eets dùn licenciement sans cause relle et srieuse : ta pri.e aacte pervet av .atarie ae rovpre te covtrat ae trarait
ev ca. ae vavqvevevt .vffi.avvevt grare ae tevpto,evr qvi evpcbe ta povr.vite av covtrat ae trarait ; tab.evce ae repov.e ae
tevpto,evr aav. te aetai prerv par te ptav a ta aevavae ae ratiaatiov av pro;et ae recta..evevt eterve ae ta .atariee .it cov.titve vv
vavqvevevt ae tevpto,evr, cetvici vetait pa. ae vatvre a faire ob.tacte a ta povr.vite av covtrat ae trarait a cov.titve vv
vavqvevevt .vffi.avvevt grare povr fovaer ta pri.e aacte .

Làbondant contentieux tourne essentiellement autour du non paiement de la rmunration et de la modiication
unilatrale du contrat de traail. Les juges sanctionnent de plus en plus les salaris trop impatients, qui
prennent acte pour le moindre prtexte.

vr te vovpaievevt ae ta revvveratiov. -Il est de principe que le manquement de l'employeur a ses obligations
contractuelles en matiere de paiement des salaires justiie la rupture du contrat de traail a ses torts, laquelle
s'analysait des lors en un licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 16 septembre 2009,. Mais, encore
aut-il quùne aute soit proue et que son prjudice soit suisamment grae :
1 Cas dàbsence de aute subjectie :
le seul manquement ar tait celui relati a l'erreur de calcul de sa prime d'anciennet qui n'tait
pas suisamment grae pour justiier la prise d'acte de la rupture ,Cass. soc., 3 juin 2009, ,
2 Cas ou le prjudice est aible :
- le retard dans l'tablissement des comptes et le paiement des commissions ne constituait pas un
manquement suisamment grae pour justiier la prise d'acte de la rupture ,Cass. soc., 2 mars
2008, ,
- aucun des autres reproches, a l'exclusion de l'absence de prise en compte du temps d'habillage et
de dshabillage, n'tait tabli, a estim que les manquements de l'employeur n'taient pas
suisamment graes pour justiier la rupture aux torts de ce dernier ,Cass. soc., 21 janier 2009,.

vr ta voaificatiov av covtrat ae trarait. - Les juges ont logiquement indiqu que si l'employeur ne peut imposer au
salari une modiication de son contrat de traail, il peut lui proposer une modiication et, si le salari reuse,
renoncer a la modiication enisage ; toute prise dàcte eectue en ces circonstances est injustiie ,Cass. soc.,
4 rier 2009,.

1iotatiov ae tòbtigatiov ae .ecvrite ae re.vttat. - Ln ce domaine, la Cour de cassation est sere aec lèmployeur. Llle
dcide dans un arrt du 6 oct. 2010 que lèmployeur commet un manquement suisamment grae sìl ne respecte
pas le dlai de 8 jours pour eectuer une isite de reprise dùn salari de retour dùn arrt maladie.

La charge de la preue pese en principe sur le salari. 1outeois, dans un arrt du 12 janier 2011, la Cour de
cassation a dcid qu` il appartient a l'employeur qui considere injustiie la prise dàcte de la rupture par un
salari qui, tant ictime d'un accident du traail, inoque une inobseration des regles de prention et de
_______________
197
scurit, de dmontrer que la surenance de cet accident est trangere a tout manquement a son obligation de
scurit de rsultat .
B. Prise d'acte justifiee
Principes/exceptions. Dans le cadre dùn CDI, deux eets sont possibles. Ln principe, la prise dàcte
produit les eets dùn licenciement sans cause relle et srieuse , par exception, elle produit les eets dùn
licenciement atteint de nullit.

Les juges ont galement indiqu que les aits inoqus par la salarie tant tablis, sa prise d'acte de la rupture
du contrat de traail produisait les eets d'un licenciement sans cause relle et srieuse et lui ourait droit a
l'indemnit compensatrice de prais ,Cass. soc., 19 mai 2009,. De mme, le salari, qui n'est pas tenu
d'excuter un prais, a droit a tre indemnis de la perte de chance d'utiliser les droits qu'il a acquis au titre du
droit indiiduel a la ormation ,Cass. soc., 18 mai 2011 : Bull. ci. V, n09-6915,.

Ln reanche, lìnitiatie appartenant au salari, il ne peut demander la rparation dùn prjudice pour
licenciement irrgulier ,Cass. soc., 16 septembre 2009. - Cass. soc., 4 ar. 200, RJS 200, n10, le contrat
de traail ayant t rompu par la prise dàcte du salari, et non par un licenciement, le salari ne peut prtendre a
lìndemnit pour non-respect de la procdure de licenciement ,.

Sàgissant des effets d'un licenciement atteint de nullite, les juges nònt reconnu que deux hypotheses : celle
du salari protg et celle du salari ictime dùn accident du traail :
1 Sur la prise dàcte dùn salari protg :
Cass. soc., 8 juillet 2008
Vu l'article L. 2411-8, premier alina, du code du traail , lorsqu'un salari titulaire d'un mandat de
reprsentation du personnel prend acte de la rupture de son contrat de traail en raison de aits qu'il
reproche a son employeur, cette rupture produit soit les eets d'un licenciement nul pour iolation du
statut protecteur lorsque les aits inoqus par le salari la justiiaient, soit dans le cas contraire les eets
d'une dmission ,
Cass. soc., 12 noembre 2008
lorsque l'employeur ait obstacle a la rintgration d'un salari protg, ordonne judiciairement, celui-ci
a droit au paiement d'une indemnit gale a la rmunration qu'il aurait perue jusqu'a ce que, renonant
a la rintgration, il prenne acte de la rupture de son contrat de traail , qu'il a droit dans ce cas en outre
aux indemnits de rupture du contrat de traail ainsi qu'a une indemnit pour licenciement illicite au
moins gale a celle de l'article L. 122-14-4 deenu l'article 1235-3 du code du traail
2 Sur les ictimes dùn accident du traail :
Cass. soc., 21 janier 2009
Les dispositions lgislaties protectrices des ictimes d'accident du traail ne ont pas obstacle a ce qu'un
salari dclar inapte prenne acte de la rupture du contrat de traail en raison de aits qu'il reproche a son
employeur , que cette rupture produit, soit les eets d'un licenciement prononc en iolation de l'article
L. 122-32-5, alinas 1 et 4, deenu L. 1226-10, L. 1226-11 et L. 1226-12 du code du traail lorsque les
aits inoqus par le salari la justiiaient, soit, dans le cas contraire, les eets d'une dmission
3 Sur le daut de PSL : la prise d'acte du salari |.[ justiie par l'absence dans le plan social d'un
plan de reclassement interne produit les eets d'un licenciement nul ,Cass. soc., 25 jan. 2012 :
n10-23516,.

La solution derait tre identique en cas de harcelement. Pour l`heure, la jurisprudence ne parle que de
licenciement sans cause relle et srieuse ,Cass. soc., 8 juillet 2009,. La Cour de cassation a prcis, dans lùn
de ses commentaires au bulletin mensuel de juillet 2006 que la question de la reintegration ne se poserait
toutefois pas puisque le salarie a lui-mme rompu le contrat de travail par sa prise d'acte .
Lnin, une clause de ddit-ormation ne peut tre mise en oure lorsque la rupture du contrat de traail est
imputable a l'employeur , tel est le cas lorsque la prise d'acte de la rupture produit les eets d'un licenciement
sans cause relle et srieuse , car le salari nà pas manqu de son ait a son engagement de rester pendant une
certaine dure au serice de son employeur en contrepartie de la ormation qui lui tait dispense ,Cass. soc., 11
jan. 2012 : n 10-15481,.

_______________
198
Quid de la transaction ? Selon la Cour de cassation, la transaction ayant pour objet de prenir ou terminer
une contestation, celle-ci ne peut tre alablement conclue par le salari licenci que lorsqu'il a eu connaissance
eectie des motis du licenciement par la rception de la lettre de licenciement.
Lst des lors nulle une transaction conclue aant que le salari ait retir la lettre recommande aec demande
d'ais de rception de licenciement ,Cass. soc., 14 juin 2006,.
La duret de cette solution ait douter de la possibilit de conclure une transaction apres une prise dàcte. Dans
un arrt du 16 juillet 199, la chambre sociale aait, notamment, dclar quùne transaction ,., ne peut porter
sur l'imputabilit de cette derniere, laquelle conditionne l'existence de conditions rciproques ,Bull. ci., n28,.
Or, la jurisprudence a admis la possibilit de transiger apres une dmission ,Cass. soc., Jer dec. 2004, Bull. civ.,
n3J7 : la transaction aait t conclue postrieurement a la remise de la lettre de dmission ,la salarie, ayant
trou un nouel emploi, demandait a quitter l'entreprise des le 9 aril 1998, a caractris le ait que les parties
aaient consenti des concessions rciproques des lors que l'employeur autorisait la salarie a quitter l'entreprise
sans eectuer son prais et la librait de sa clause de non-concurrence et que celle-ci renonait a perceoir le
montant de l'indemnit compensatrice de congs pays, correspondant a un mois de salaire en contrepartie de
l'inexcution de son prais ,. Selon nous, une transaction a la suite dùne prise dàcte est possible. 1outeois, les
parties doient mettre in au litige en prcisant a qui est imputable la rupture. Si la transaction airme que la
prise dàcte nèst pas justiie tout en octroyant des indemnits, un paradoxe apparait , le risque le plus important
est alors de subir un redressement ,Cass. soc., 6 janvier J998, Bull. civ., nJ: Les sommes erses par
l'employeur lors de la dmission d'un salari n'ont pas, en principe, la nature de dommages-intrts, mais
constituent des lments de rmunration soumis aux cotisations de scurit sociale. Si la rupture du contrat de
traail a t prooque par l'employeur, notamment pour l'une des causes nonces a l'article L. 321-1 du Code
du traail, et si les sommes erses par ce dernier rparent le prjudice n de la perte d'emploi, celles-ci peuent
aoir en tout ou partie le caractere de dommages-intrts et a ce titre tre exclues de l'assiette des cotisations ,.
C. Prise d'acte injustifiee
La prise dàcte injustiie produit les eets dùne dmission. Il en rsulte, dans le cadre dùn CDI, que le salari
peut tre condamn a indemniser l'employeur pour non-respect du prais , sau sìl là excut ,Cass. soc., 8
juin 2011 : Bull. ci. V, n 09-43208. - Cass. soc., 19 mai 2009 , Cass. soc., 2 juillet 2008,. Dans le cadre dùn
CDD, l'employeur est en droit de prtendre au paiement de dommages-intrts , dont le montant est
souerainement apprci ,Cass. soc., 9 aril 2008,. Outre ces sanctions, il est possible de se demander, lorsque le
salari prend acte aec une totale mauaise oi, si une condamnation a erses des DI pour rupture abusie nèst
pas enisageable.
Section 3 Le depart la retraite
Non tudi.
Section 4. Clauses de conscience
Dans un arrt du 26 janier 2011, la Cour de cassation admet la licit des clauses de conscience stipules dans
certains contrats de traail de cadres ou dàgents de maitrise : la clause contractuelle qui permet au salari de
rompre le contrat de traail, ladite rupture tant imputable a lèmployeur, en cas de changement de controle, de
usion-absorption ou de changement signiicati dàctionnariat entrainant une modiication importante de
l`quipe de direction, est licite des lors quèlle est justiie par les onctions du salari au sein de lèntreprise et
quèlle ne ait pas chec a la acult de rsiliation unilatrale du contrat par lùne ou làutre des parties . Ln
somme, la rupture produit les eets dùn licenciement. Cèst une clause de prise dàcte ,Cass. soc., 26 jan.
2011, qui nèst autre quùn autolicenciement qui reprend le mcanisme de la clause lgale de conscience
reconnue au proit des journalistes en cas de changement de direction ou ligne ditoriale du journal. Nanmoins,
cèst une prise dàcte particuliere en ce quèlle ne produit pas les eets dùn licenciement sans cause relle et
srieuse en làbsence de aute de lèmployeur , la Cour note que lìndemnisation de la perte de chance de leer la
totalit des options sur titres attribues a la salarie nèst pas due, sau stipulation contraire.

Dans làrrt du 26 janier 2011, la Cour de cassation pose nanmoins des conditions a ces clauses, en ce quèlles
portent a la libert dèntreprendre qui eut quùn employeur puisse librement dcider de lòrganisation de son
_______________
199
entreprise et quìl ne soit pas contraint de licencier. De mme, en lèspece, la clause proyait une indemnit de
rupture , son montant ne doit pas tre disproportionn sous peine dèmpcher toute olution de lèntreprise. A
cet gard, la Cour relee que :
- la clause est justiie par les onctions du salari : la salarie tait charge de mettre en oeure
les projets stratgiques organisationnels de la socit, aisait partie de l`quipe dirigeante
restreinte et participait, a ce titre, a dirents comits oprationnels, que la clause litigieuse ne
aisait pas obstacle a la possibilit, pour lùne ou làutre des parties, de rompre le contrat de
traail ,
- la clause nèmpchait pas dàutres ruptures ,ce nèst pas une clause de garantie dèmploi, :
lèmployeur pouant toujours licencier la salarie et celle-ci pouant toujours dmissionner ,
- la clause aait un objet dtermin ne dpendant pas de la potestatiit arbitraire du salari : elle
aait un objet dtermin en ce quèlle dinissait aec prcision les nements pouant tre
inoqus par la salarie comme tant la cause de la rupture de son contrat de traail ,
- enin, lìndemnit contractuelle tait proportionne : le montant de lìndemnit contractuelle
due a la salarie n`tait pas, au regard de la capacit inanciere de la socit, de nature a
empcher toute olution de làctionnariat ou tout changement de stratgie ou de direction .
SOUS 1I1RL 2. LLS AU1RLS MODLS DL RUP1URLS
Ln raison de la dure indtermine du contrat de traail, il est intriguant quìl existe encore dàutres modes de
ruptures que les ruptures unilatrales tels que la rsiliation judiciaire ou la rupture dùn commun accord. Ln
ralit, lorsque lìnitiatie de ces ruptures proient de lèmployeur, traine un oile de suspicion, la raude au droit
du licenciement n`tant guere loigne. Par consquent, ces modes de rupture sont tres rglementes. A lìnerse,
aucune raison lgitime nèxiste pour limiter de tels modes de rupture lorsque lìnitiatie proient du salari.
Chapitre J. La resiliation judiciaire
Section J. Resiliation judiciaire l'initiative de l'employeur : une voie
interdite
Longtemps ce mode de rupture tait prsent comme une alternatie au licenciement. Son interention priait le
salari des droits a prais et autres indemnits de rupture. Cèst pourquoi, hors les cas ou la loi le permet ,ex :
rsiliation judiciaire du contrat a dure dtermine en cas dìnaptitude du salari,, lèmployeur nèst plus receable
a demander la rsiliation judiciaire du contrat ,Cass. soc. 29 juin 2005,, t-ce reconentionnellement ,Cass. soc.
3 no. 2005,. Au-dela de lìrreceabilit, la Cour de cassation procede a une requaliication-sanction : sìl
sollicite la rsiliation judiciaire, lèmployeur est considr comme maniestant sa olont de rompre le contrat de
traail, ce qui sànalyse en un licenciement.
Section 2. Resiliation judiciaire l'initiative du salarie : une voie ouverte
Conditions. Le salari peut prendre lìnitiatie de saisir la juridiction prud`homale aux ins de oir prononcer la
rsiliation judiciaire du contrat. Cette action nèst pas rsere aux seules hypotheses de autes graes commises
par lèmployeur ,Cass. soc. 22 oct. 199,, mais lìnexcution par lèmployeur de ses obligations doit tre dùne
grait suisante quìl appartient aux juges du ond de caractriser ,Cass. soc. 15 mars 2005,. Cette acult
ouerte au salari bnicie aussi au salari protg ,Cass. soc. 16 mars 2005,.

Lffets. Ln tant que telle cette demande est sans incidence sur lèxistence et le cours du contrat de traail qui
continue a sèxcuter jusquà la dcision du juge et mme, le cas chant, apres cette dcision si la demande est
juge mal onde. Ainsi, une demande de rsiliation judiciaire de son contrat de traail orme par un salari ne
peut tre assimile a une prise d'acte de la rupture , le salari s'tant dsist de sa demande de rsiliation, la cour
d'appel a, a bon droit, statu sur le licenciement prononc ultrieurement , le seul ait que le salari ait exerc une
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200
action en justice tendant a la rupture de son contrat de traail contre son employeur ne peut constituer une cause
de licenciement ,Cass. soc., 21 mars 200,.
Le juge est saisi du principe mme de la rupture :
- si la demande est considre comme non onde, le juge ne peut prononcer la rsiliation. Pour autant, il
ne prononce pas la rupture du contrat de traail aux torts du salari et ne dit pas daantage que la
rupture produit les eets dùne dmission. Le contrat doit perdurer.
- des lors que la demande est onde ,les manquements de lèmployeur sont jugs dùne grait
suisante,, la rsiliation a lìnitiatie du salari prononce par le juge aux torts de lèmployeur produit les
eets dùn licenciement dpouru de cause relle et srieuse ,Cass. soc. 1 mars 1998, et lìndemnit
de prais est toujours due ,Cass. soc., 28 ar. 2011,. Mais, l'indemnit prue en cas de non-respect
de la procdure de licenciement n'est pas due ,Cass. soc., 20 oct. 2010,.

Quelle est la date de la rupture Si l'on s'en tenait a la jurisprudence encore rcente, le juge aait la possibilit de
choisir entre plusieurs dates : celle du manquement de l'employeur a ses obligations ,Soc., 10 octobre 2006,
pouroi n 04-48.056,, celle de la saisine de la juridiction prud'homale ,Soc., 22 mars 2000, pouroi N98-40.445,
ou celle du prononc de la dcision elle-mme ,Soc., 1er octobre 2003, Bull. 2003, V, n 249, p. 25,.
Sensible au ait que lorsque le salari est toujours au serice de son employeur le jour ou le juge prononce la
rsiliation, la ixation de sa prise d'eet a une date antrieure au prononc soulee de srieuses diicults ,oir
communiqu de la Cour de cassation, janier 200,, la chambre sociale a dcid que dans un tel cas, la prise
d'eet de la rsiliation derait seulement interenir a la date de la dcision judiciaire la prononant ,Soc., 11
janier 200, Bull. 200, V, N6, p. 5,.
Mais il s'agit la du cas simple. Ln pratique, en eet, la situation peut tre plus complexe, du ait du concours de la
demande de rsiliation judiciaire et d'autres modes de rupture interenant apres elle mais aant son jugement, et
ayant pour caractristique de rompre le contrat immdiatement ou a bre dlai : prise d'acte de la rupture,
licenciement ou mise a la retraite.

Action en RJ suiie dùne prise dàcte : La prise d'acte de la rupture par le salari rompant immdiatement le
contrat de traail ,Soc., 19 janier 2005, Bull. 2005, V, n 11, p. 9 et rapport annuel 2005, p. 263,, il est apparu a
la chambre sociale que cette initiatie du salari rendait sans objet sa demande initiale en rsiliation, de sorte que
le juge doit seulement se prononcer sur le bien-ond de cette prise d'acte mais - et ce point est important - en
prenant en considration aussi bien les aits inoqus a l'appui de la demande initiale en rsiliation que ceux qui
seraient inoqus au soutien de la prise d'acte ,Cass. soc., 31 oct. 2006,.

Action en RJ suiie dùn licenciement : Le juge doit d'abord rechercher si la demande de rsiliation du contrat de
traail tait justiie, et que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement ,Soc.,
16 rier 2005, Bull. 2005, V, n 54, p. 48 , Soc., 0 rier 200, Bull. 200, V, N20, p. 19,. L'admission du
caractere justii de la demande de rsiliation amene en a considrer le licenciement comme non aenu ,Soc., 10
octobre 2006, pouroi n 04-48.056,, le juge n'examinant en ce cas que les motis inoqus par le salari a l'appui
de sa demande en justice. Quelle est alors la date dèet de la rsiliation judiciaire bien-onde Des lors que
"rupture sur rupture ne aut", le ralisme conduisait a considrer que le contrat de traail, dja rompu par le
licenciement, ne pouait l'tre une seconde ois par la rsiliation judiciaire. Ceci a dja t jug dans le cas d'un
licenciement suiant une demande de rsiliation judiciaire ,Soc., 20 noembre 2001, pouroi n 99-44.035,. Le
juge, s'il considere que la demande de rsiliation judiciaire est justiie, doit ixer la date de la rupture non pas a la
date de la demande ni a celle du manquement constat et pas daantage a la date de la dcision judiciaire, mais au
jour de l'enoi de la lettre de licenciement ,Cass. soc., 15 mai 200,. Par consquent, en cas de licenciement
conomique, pour lequel le salari a bnici dàantages diers, celui-ci doit les restituer ,C., en cas de transert
dèntreprise, Cass. soc. dc. 2011 : Bull. ci. V, n0-45689 : lorsqu'un salari demande la rsiliation de son
contrat de traail en raison de aits qu'il reproche a son employeur, tout en continuant a traailler a son serice
ou au serice d'un nouel employeur dans le cas d'un transert de son contrat de traail en application des
dispositions de l'article L. 1224-1 du code du traail, et qu'il est licenci ultrieurement, le juge doit rechercher si
la demande tait justiie , que si tel est le cas, il ixe la date de la rupture a la date d'enoi de la lettre de
licenciement,.
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201
Chapitre 2. La rupture d'un commun accord
Plusieurs rgimes sòurent aux parties. La loi du 25 juin 2008 a mis en place un noueau rgime de droit
commun , mais, dàutres ormes existent dont le champ dàpplication et le contenu sont parois diiciles a
dterminer.

Condition generale : Absence de litige. Selon une jurisprudence rcente, des lors qu'au jour de la
conclusion de la conention de rupture amiable d'un contrat de traail, un differend existait entre les parties
sur l'execution et la rupture du contrat, cette conention constitue une transaction ,Cass. soc., JJ fevrier
2009. Rappr., sur la ncessit de l'absence du litige entre les parties comme condition de alidit d'une rupture
amiable du contrat de traail, Soc., 31 mars 1998, pouroi n 96-43.016, Bull. 1998, V, n 189 ,Soc., 29 octobre
1999, pouroi n 9-42.846, Bull. 1999, V, n 411,. Ln lèspece, la rupture amiable du contrat de traail tait
interenue en dehors du champ d'application du plan de sauegarde de l'emploi tabli a l'occasion d'une
rduction d'eectis pour moti conomique et au jour de la conclusion de la conention de rupture amiable un
dirend existait entre les parties sur l'excution et la rupture du contrat. Cette solution est tres restrictie. Par
exemple, oila une salarie qui subit un harcelement moral , elle dcide de se mettre en arrt maladie. A son
retour, elle inorme lèmployeur quèlle ne peut supporter cette situation et demande une rupture dùn commun
accord aec ersement dùne indemnit. Lèxistence du dirend sur lèxcution du contrat empche la
conclusion dùne rupture conentionnelle.

Objet du contrat : extinction et non abdication. Autre regle gnrale, maintes ois rappeles par la Cour de
cassation, la rupture d'un commun accord du contrat de traail a dure indtermine a pour seul objet de
mettre in aux relations des parties , elle ne constitue pas une transaction destine a mettre in, par des
concessions rciproques, a toute contestation ne ou a naitre rsultant de la rupture dinitie du contrat de
traail, et ne peut aoir pour eet, peu important les termes de l'accord, de prier le salari des droits ns de
l'excution du contrat de traail ,Cass. soc., 15 dc. 2010,.
Section J. Le nouveau droit commun
J. Conditions
Depuis la loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du march du traail, la rupture
conentionnelle est dsormais rglemente.
Ces dispositions proient que lèmployeur et le salari, parties au contrat de traail a dure indtermine,
peuent conenir dùn commun accord des conditions de la rupture de la relation de traail qui les lie.
La rupture conentionnelle rsulte dùne conention signe par les parties au contrat de traail et est soumise a
une procdure spciique destine a garantir la libert du consentement des parties.
La alidit de la conention de rupture est subordonne a son homologation par le directeur dpartemental du
traail, de lèmploi et de la ormation proessionnelle.

Certains auteurs ,comme J.-L. Ray, estiment que les noueaux textes nèmpchent la conclusion dùne rupture
amiable sur le ondement de làrticle 1134 du Code ciil des lors que les intrts des salaris sont prsers.
Lòbjecti est d`carter le regard de làdministration quant aux sommes entuellement erses. Certains juges
reusent la alidit dùne telle conention , dàutres làdmettre mais reusent au salari qui a sign la conention le
bnicie de làssurance-chomage ,CA Paris, 6 ar. 2012,.

La rupture conentionnelle, comme toute rupture amiable, procede dùne initiatie commune de lèmployeur et
du salari de rompre dùn commun accord le contrat de traail. Il ne sàgit pas reprendre lènsemble des textes
sur la rupture conentionnelle mais de mettre en aant certains points.
I. L'objet
Champ d'application. Dans certaines hypotheses, le lgislateur a estim que le salari tait plac dans une
situation dont la particularit interdisait a lèmployeur et au salari de droger et de renoncer, par la oie de la
rupture dùn commun accord, aux dispositions dòrdre public du code du traail.
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202
Ln ce qui concerne la conclusion dùne rupture conentionnelle pendant une suspension du contrat de traail, il
conient ainsi de distinguer la nature de la suspension du contrat de traail.
Dans les cas de suspension ne bniciant dàucune protection particuliere ,cong parental d`ducation cong,
cong sabbatique, cong sans solde, etc..,, aucune disposition nìnterdit aux parties de conclure une rupture
conentionnelle.
Dans les cas ou la rupture du contrat de traail est rigoureusement encadre durant certaines priodes de
suspension du contrat ,par exemple durant le cong de maternit en ertu de làrticle L 1225-4, ou pendant làrrt
imputable a un accident du traail ou une maladie proessionnelle en ertu de làrticle L 1226-9, etc.,, la rupture
conentionnelle ne peut, en reanche, tre signe pendant cette priode. Il en est de mme a la suite dùne
inaptitude proessionnelle ou non , lèmployeur ne peut rompre que par un licenciement apres aoir respect une
obligation de reclassement. Lst alors exclue la rupture dùn commun accord. Quèn est-il en cas de suspension
pour maladie non proessionnelle La loi tant muette, il est en principe possible dèectuer une rupture dùn
commun accord. Nanmoins, il audra sàssurer, lorsque lòre est a lìnitiatie de lèmployeur, quèlle nà pas
pour cause la maladie du salari, ceci tant un moti illicite ,Rappr., CA Amiens, 11 jan. 2012 : RG n11,0055,.

La rupture conentionnelle et la procdure quèlle implique ne sont pas daantage applicables lorsquìl existe
dja, de par la loi ou làccord collecti, des dispositis isant a garantir et a organiser la libert de consentement du
salari et la protection de ses droits ~ Cela ise les hypotheses de ruptures collecties pour moti conomique.
Cèst sur la base de ce raisonnement que le lgislateur a exclu du champ de la rupture conentionnelle, les
ruptures amiables interenant dans le cadre des accords de gestion prisionnelle des emplois et des
comptences ,GPLC, ou dans le cadre de la mise en oure des plans de sauegarde de lèmploi ,PSL,. Il
conient d`tre particulierement igilant sur les ruptures conentionnelles qui seraient conclues en ue de
contourner les garanties en matiere de licenciements conomiques et collectis.

Un contexte conomique diicile pour lèntreprise, oire un PSL circonscrit a dàutres emplois, ne sont pas a
eux seuls suisants pour exclure làpplication de la rupture conentionnelle. Le caractere coordonn et organis
des ruptures conentionnelles peut, en reanche, constituer un indice additionnel. Selon certains juges, bien
qu'interenue dans un contexte de diicults conomiques de l'employeur, ne ise pas a contourner les
procdures et garanties lgales la conention de rupture exclusiement motie par des raisons personnelles
concernant les temps de trajet du salari et non lie aux diicults conomiques de l'employeur ,CA Nancy, 26
r. 2010 : n RG 09,00951,.

Dans un arrt rendu le 9 mars 2011, la chambre sociale juge que lorsquèlles ont une cause conomique et
sìnscrient dans un processus de rduction des eectis dont elles constituent lùne des modalits, les ruptures
conentionnelles du contrat de traail doient tre prises en compte pour dterminer la procdure dìnormation
et de consultation des reprsentants du personnel applicable ainsi que les obligations de lèmployeur en matiere
de plan de sauegarde de lèmploi. Lntre le 30 noembre 2008 et le 13 mars 2009, une unit conomique et
sociale ,ULS, dote dùn comit dèntreprise aait rduit ses eectis de 5 a 530 salaris, en ayant recours, a
lèxception de 9 licenciements pour moti conomique, a des ruptures conentionnelles. Ces rductions sàrant
insuisantes, les socits composant lÙLS aaient alors accept de se soumettre olontairement` a
l`laboration dùn plan de sauegarde de lèmploi portant sur 18 licenciements conomiques tout en continuant
de recourir a des ruptures conentionnelles. Le comit central dèntreprise, consult sur ce plan en mai 2009,
aait reus de donner un ais et aait saisi le tribunal de grande instance pour aire annuler le plan et les ruptures
conentionnelles interenues en aisant aloir que ces dernieres, qui aaient eu une cause conomique, deaient
tre intgres dans la procdure de licenciement. Le tribunal aait rejet cette argumentation et la cour dàppel
aait conirm, nànnulant le plan de sauegarde que parce quèlle le jugeait insuisant mais dboutant le comit
dèntreprise de sa demande de dommages-intrts en rparation du prjudice li a lìrrgularit dnonce.
La solution du litige impliquait de conronter, dùne part, les termes de làrticle 12 de làccord national
interproessionnel du 11 janier 2008 selon lequel les ruptures conentionnelles ne doient pas porter atteinte
aux procdures de licenciements collectis pour cause conomique engages par lèntreprise`, dàutre part,
làrticle L. 1233-3 du code du traail qui, apres aoir dini le licenciement conomique dans son alina 1, dispose
en son alina 2 que les dispositions du prsent chapitre sont applicables a toute rupture du contrat de traail, a
lèxclusion de la rupture conentionnelle ise aux articles L. 123-11 et suiants, rsultant de lùne des causes
nonces au premier alina`. laisant une application combine de ces deux textes, la chambre sociale censure
làrrt de la cour dàppel pour aoir rejet la demande dìndemnisation du comit dèntreprise, en retenant que les
ruptures conentionnelles s`tant inscrites dans le processus global de rduction dèectis, elles deaient tre
prises en compte pour apprcier la rgularit de la procdure suiie par lèmployeur et le respect de ses
obligations en matiere de plan de sauegarde de l'emploi. L'intgration des ruptures conentionnelles dans la
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203
procdure de licenciement conomique ne remet cependant pas en cause leur qualiication et leur rgime
juridiques propres non plus qu'elle n'aecte, en soi, leur alidit. Sur ce point, l'arrt juge que ni le comit
d'entreprise ni les syndicats ne sont receables, aute de qualit, a demander l'annulation de ces ruptures
auxquelles ils ne sont pas parties, une entuelle action en nullit ne pouant tre exerce que par les salaris
concerns.
II. La procedure
Lntretien. Il est ncessaire que les parties procedent au moins a un entretien prparatoire. La loi ne proit
aucun ormalisme particulier pour la tenue du ou des entretiens prparatoires.

Si le choix du salari a t de se aire assister lors du ou des entretiens aec lèmployeur, le ormulaire doit
prciser clairement le nom, le prnom, la qualit de làssistant ,membre du CL, DP, DS, autre salari de
lèntreprise ou conseiller du salari,. L'employeur qui conoque une salarie le lendemain d'un arrt maladie de
pres de 5 mois pour lui proposer une rupture conentionnelle, sans l'inormer de l'objet de l'entretien et sans lui
laisser la possibilit de se aire assister, iole la libert du consentement de l'intresse ,CA Amiens 11 jan. 2012
n11,0055,.

Lèmployeur ne peut tre assist que si le salari a choisi de l`tre. Dans ce cas, le ormulaire doit prciser
clairement le nom, le prnom et la qualit de làssistant de lèmployeur. La qualit de cet assistant est prue a
làrticle L. 123-12 ,2o, du code du traail. Il conient de souligner que làssistant dùne ou des parties, lors de
lèntretien, ne peut tre un aocat.

Homologation et absence de retractation. La conention de rupture signe par les parties doit, pour
deenir eectie, tre homologue par le directeur dpartemental du traail, de lèmploi et de la ormation
proessionnelle ,article L. 123-14 3eme alina du code du traail,.
De mme, les parties ,pas seulement le salari, peuent renoncer par crit a leur conention de rupture dans les
quinze jours calendaires suiant sa signature. La notion de jours calendaires implique que chaque jour de la
semaine est comptabilis , le dlai dmarre au lendemain de la date de signature de la conention de rupture, et se
termine au quinzieme jour a 24 heures. Ainsi, par exemple, pour une conention de rupture qui a t signe le
1er aot, le dlai de rtractation expire le l6 aot a 24 heures.
Le lendemain de la in du dlai de rtractation, la demande d`homologation peut tre adresse au DIRLCC1L
par la partie la plus diligente.
Le dlai dìnstruction est de quinze jours ourables a compter de la rception de la demande.

La dcision de la DIRLCC1L peut retir deux ormes :
- dcision explicite : le DIRLCC1L, dans le dlai dìnstruction, notiie par crit a chaque partie a la rupture
conentionnelle soit làcceptation de la demande d`homologation, soit le rejet de la demande d`homologation. Le
rejet de la demande dera tre premierement moti en indiquant la ou les raisons de ait et de droit qui
conduisent le DIRLCC1L a reuser l`homologation, et a estimer que la rupture conentionnelle ne repose pas
sur le libre consentement des parties, et notamment du salari. Dùne aon gnrale, làttention des DIRLCC1L
est attire sur le ait que l`homologation ne doit pas tre assimile a une autorisation de licenciement. Il sàgit
seulement de riier que les garanties prues par la loi ont t respectes, que le consentement des parties est
libre, et que la rupture conentionnelle ne sìnscrit pas dans une dmarche isant a contourner des procdures et
des garanties lgales ,priodes de protection de lèmploi, accident du traail, maladie proessionnelle, maternit,
maladie de droit commun , procdures de rupture pour inaptitude mdicale , procdure de licenciement
engage...,.
- dcision implicite : apres lèxpiration du dlai dìnstruction sans quìl y ait eu rejet expres de la demande
d`homologation, cette derniere est rpute accepte, et il nèst plus possible pour le DIRLCC1L de prendre un
acte dìnstruction ou de retirer l`homologation, quel que soit le moti dìllgalit ou dòpportunit.

Le contrat peut tre rompu le lendemain du jour de la notiication de làcceptation de l`homologation, ou en cas
de silence du DIRLCC1L apres que le dlai dìnstruction de quinze jours ourables sèst coul apres rception
de la demande par le DIRLCC1L.
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204
III. Contentieux
Les litiges relatis a la conention de rupture, l`homologation ou le reus d`homologation releent de la
comptence du conseil des prud`hommes, a lèxclusion de tout autre recours contentieux ou administrati, ainsi
que le prcise le 4eme alina de làrticle L. 123-14 du code du traail.
Ln crant un bloc de comptence, le lgislateur a entendu ne pas disjoindre tout litige relati a l`homologation,
dcision administratie, de celui relati a la conention de rupture, en terme de libre consentement des parties
,dol, iolences et ices du consentement - article 1384 du code ciil,, l`homologation et la conention de rupture
ne pouant pas tre considres comme dtachables.
Ce aisant, le lgislateur nà pas pour autant entendu modiier les principes gnraux applicables a la dcision
administratie que constitue l`homologation.
Au nombre de ces principes, il y a les consquences qui sàttachent a une annulation contentieuse. Dans cette
hypothese, lànnulation dùn reus d`homologation a pour eet de ressaisir, dans les conditions du droit
commun, làutorit comptente a qui il appartient de statuer en tenant compte de làutorit de la chose juge. Ln
aucun cas le conseil des prud`hommes nèst comptent pour accorder l`homologation de la rupture
conentionnelle. Certains juges lònt cependant ait ,CA Nancy, 26 r. 2010 : n RG 09,00951,.
2. Lffets
La loi impose une indemnit spciique de rupture conentionnelle dont le montant est au moins gal a celui de
lìndemnit lgale de licenciement. Si elle est trop importante, la conention peut cacher une transaction. Il n`y a
pas ncessairement un prais a donner. La date enisage de la rupture doit tre ixe dans la conention, mme
si elle peut n`tre quìndicatie compte tenu des dlais prus ci-apres. Ln tout tat de cause, le contrat ne doit
pas aoir t rompu aant, au plus tot, le lendemain du jour de l`homologation de la rupture conentionnelle.

Aenant n1 du 2 juin 2008, modiiant ain dìnclure la rupture conentionnelle dans les cas de rupture ourant
droit au chomage. Cela a modii le reglement gnral du 18 jan. 2006. Un arrt a agr làenant le 29 octobre
2008. L'article 2 du reglement gnral annex a la conention du 18 janier 2006 est complt par les dispositions
suiantes :
- d'une rupture conentionnelle du contrat de traail, ise aux articles L. 123-11 et suiants du code du
traail.
Section 2. Le maintien d'un droit special : les plans de departs volontaires
Un plan de dparts olontaires est un acte cadre qui suppose des actes dàpplications, les conentions de rupture.
Pour bien comprendre le rgime des rsiliations amiables pour moti conomique, il est ncessaire de repartir des
textes et de leur combinaison :

- Aux termes de làrticle L. 1233-3, alina 2, du Code du traail, les dispositions du prsent chapitre
,sur le licenciement conomique, cèst-a-dire le chapitre III du lire Ier, sont applicables a toute rupture du
contrat de traail, a lèxclusion de la rupture conentionnelle ises aux articles L. 123-11 et s., rsultant de lùne
des causes nonces au 1
er
alina . Ces causes renoient aux motis non inhrents a la personne du salari.
Le renoi opr par cet article est extrmement large : toutes les dispositions sàppliquent.

- Aux termes de làrticle L. 123-16 du Code du traail, la section relatie a la rupture conentionnelle
nèst pas applicable aux ruptures de contrat de traail rsultant :
1 Des accords collectis de gestion prisionnelle des emplois et des comptences dans les conditions dinies
par làrticle L. 2242-15 ,
2 Des plans de sauegarde de lèmploi dans les conditions dinies par làrticle L. 1233-61 du Code du traail
,CA Nancy, 26 r. 2010 : n RG 09,00951,.

Dans ces hypotheses, les garanties collecties oertes par le lgislateur justiient lèxclusion du rgime de la
rupture conentionnelle.

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203
- Aux termes de làrticle L. 2242-15 du Code du traail, dans les entreprises et les groupes dèntreprises
au sens de làrticle L. 2331-1 ,domination inanciere ou de ote, dàu moins 300 salaris ,.,, lèmployeur engage
tous les trois ans une ngociation ,2, sur la mise en place dùn dispositi de gestion prisionnelle des emplois et
des comptences ,., ainsi que sur les mesures dàccompagnement susceptibles de lui tre associes, en
particulier en matiere de ormation, de alidation des acquis de lèxprience, de bilan de comptences ainsi que
dàccompagnement de la mobilit proessionnelle et gographique des salaris .
Làrticle L. 2242-16 ajoute que làccord doit iser les catgories dèmplois menacs par les olutions
conomiques ou technologiques.

- Làrticle L. 1233-61 renoie au contenu du plan de sauegarde de lèmploi. Des ruptures amiables
peuent s`y intgrer, ce qui signiie quùn plan de dparts olontaires peut y igurer quìl soit ou non làpplication
dùne GPLC.

Acte collectif : le plan. . Le contenu dùn plan de dparts olontaires ait lòbjet de nombreux dbats en
doctrine. Il aut, selon nous, distinguer deux hypotheses :

- Le dpart olontaire sìnscrit dans une GPLC sans PSL : Dans ce cas, le contenu de ce plan de
dparts olontaires est celui pru par làrticle L. 2242-15 du Code du traail.

- Le dpart olontaire sìnscrit dans un PSL. Si làrticle L. 1233-3 prcise que les dispositions
applicables aux licenciements conomiques le sont pour les dparts olontaires, il aut
cependant aire un tri. Certaines dispositions, par nature, ne peuent sàppliquer a dàutres
ruptures que le licenciement. Par exemple, dans le cadre dùne mise a la retraite pour moti
conomique, lòbligation de reclassement est exclue ,Supra,. Sàgissant dùne rupture dùn
commun accord, il est ncessaire de distinguer les mesures lies au caractere conomique de la
rupture et celles lies au ait quìl sàgisse dùn licenciement subi par le salari. A traers cette
distinction, de nombreux auteurs excluent logiquement, des plans de dparts olontaires,
lòbligation de reclassement interne. La jurisprudence a aussi cart les regles relaties a lòrdre
des licenciements ,Cass. soc., 10 mai 2005, n02-4523,. Ln reanche, toutes les obligations de
ormation proessionnelle et dàide au reclassement externe sont applicables. Si lòn reprend
làrticle L. 1233-62, doient tre intgrer au plan : 3 Des actions aorisant le reclassement
externe a lèntreprise, notamment par le soutien a la ractiation du bassin dèmploi , 4 Des
actions de soutien a la cration dàctiits nouelles ou a la reprise dàctiits existantes par les
salaris , 5. Des actions de ormation, de alidation des acquis de lèxprience ou de
reconersion de nature a aciliter le reclassement ,externe, cad pour leur utur actiit. Le 5
rappelle le contenu de làrticle L. 2242-15. Les mesures doient tre prcises. . Il aut distinguer
les mesures de reclassement interne et externe :

Recta..evevt ivterve : Il aut a noueau distinguer selon que le PDV inclus dans le PSL est suii ou
non dùn plan de licenciement.
Si le PDV est autonome, la Cour de cassation a dcid, dans un arrt du 26 oct. 2010, qu` un
plan de reclassement, qui ne sàdresse quàux salaris dont le licenciement ne peut tre it,
nèst pas ncessaire des lors que le plan de rduction des eectis au moyen de dparts
olontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectis qui lui sont assigns en termes
de suppressions dèmplois . Un plan de reclassement tait incompatible aec un recours
exclusi a des dparts olontaires , une telle obligation pourrait engendrer un contentieux
artiiciel dans un mode de rupture reposant sur l`change des consentements et que la mise en
oure concomitante dùn plan de dparts olontaires aec un plan de reclassement pouait
entrainer des diicults pratiques, aectant la alidit du plan de sauegarde de lèmploi.
Neanmoins, la dispense de plan de reclassement n'est admise qu' la condition,
enoncee dans l'arrt et realisee en l'espce, que le plan de reduction des effectifs au
moyen de departs volontaires exclue tout licenciement pour atteindre les objectifs qui
lui sont assignes en termes de suppressions d'emploi, autrement dit, qu'il contienne
l'engagement de l'employeur de ne pas prononcer de licenciements pour motif
economique s'il s'avre que le nombre des candidats au depart est inferieur aux nombre
de postes de travail dont la suppression est envisagee.
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206
Si le PDV est li a un PDV, un plan de sauegarde de lèmploi dera tre tabli et mis en
oeure, la mobilit interne quìl a pour objet de aoriser sàjoutant a la mobilit externe
que permet làppel au olontariat ,Cass. soc., 25 jan. 2012 : n10-23516,.

Recta..evevt eterve : Dans le cadre dùn plan de dparts olontaires, lèmployeur doit orir aux
salaris qui y adherent des mesures concretes dàccompagnement de ce dpart de nature a leur
permettre un remploi et iter une priode de chomage ou de leur permettre la ralisation dùn
projet personnel ,CA Versailles du 1
er
ar. 2009 RG n09,01005, Semaine sociale Lamy 2009,.
La pratique est alors de mettre en place une cellule de reclassement externe commune aux
salaris licencis et a ceux qui demandent a bnicier dùn dpart olontaire. Cette cellule
riie que ces derniers remplissent des criteres satisaisants. Ces mesures aorisent les
rorientations externes consistant notamment dans l'octroi aux salaris qui dsirent crer ou
reprendre une entreprise, d'une indemnit de dpart et de prt a taux prrentiels sous
condition de la alidation de leur projet par l'antenne emploi ,Cass. soc., 26 oct. 2004, no 02-
40.959,. Les solutions jurisprudentielles emportent donc prohibition des cheques-alises , ou
le salari partait aec une simple somme dàrgent sans projet proessionnel (Rappr., Cass. soc.,
J6 dec. 2008 : Ln cas de rsiliation amiable du contrat de traail d'un salari conclue en raison
de circonstances caractrisant un moti conomique, l'employeur est tenu de proposer au salari
les mesures d'aluation des comptences proessionnelles et d'accompagnement,.

Le plan de dparts olontaires doit prciser la procdure applicable aux candidatures :
- les conditions a remplir ,anciennet, appartenance a une catgorie proessionnelle, , si le PDV est associ a un
PL, tous les salaris concerns par le plan de licenciement doient bnicier du PDV ,
- le ou les serice ou sites concerns par le projet de suppressions d'emploi ,
- la orme que doit retir la demande ,courriel, crit contre dcharge ou lettre RAR, ,
- le destinataire de la demande de dpart ,cela peut tre une commission de reclassement, ,
- le dlai de dpot des candidatures ,
- le dlai d'examen des demandes,
- la suite donne a ces demandes.

A daut de plan ou en cas de plan insuisant, quelle est la sanction Selon nous, il aut reconnaitre la nullit du
plan et aec elle la nullit des dparts olontaires. Les salaris auraient droit a demander leur rintgration ou une
indemnisation pour rupture illicite.

Actes individuels : . de departs volontaires . Le salari ormule une ore que lèmployeur examine et,
le cas chant, accepte. Lèmployeur est-il en droit de reuser une ore de rsiliation amiable prue par un plan
de dparts olontaires Si le salari rpond aux conditions dinies par le plan, lèmployeur ne peut reuser une
telle ore sous peine dèngager sa responsabilit contractuelle. La sanction ne a pas jusquà considrer la rupture
amiable comme tant conclue ,Cass. soc., 31 mai 2006 : n04-44085,.

Quels sont les eets de la rupture Le dpart olontaire d'un salari ngoci dans le cadre d'un accord collecti
constitue une rupture du contrat de traail pour moti conomique , le salari doit des lors bnicier d'une
priorit de rembauchage ,Soc., 13 septembre 2005, BC n252, priorit qui nait du caractere conomique de la
rupture. Mais, le salari qui signe un accord amiable dans le cadre d'un dpart olontaire ne peut par la suite
contester la lgitimit de la rupture de son contrat de traail ,Cass. soc., 3 mars 1993, no 91-45.26,. Il ne lui est
pas plus possible de demander la requaliication de cette rupture en licenciement conomique ,Cass. soc., 8 r.
2012 : Bull. ci. n10-216 : la rsiliation du contrat de traail rsultait de la conclusion d'un accord de rupture
amiable conorme aux prisions d'un accord collecti soumis aux reprsentants du personnel, de sorte que, sau
raude ou ice du consentement, la cause de la rupture ne pouait tre conteste ,. Il peut touteois intenter une
action en nullit de la conention de rupture amiable dans le dlai de cinq ans pru par l'article 1304 du Code
ciil ,Cass. soc., 23 r. 2005, no 02-4.010. - Cass. Soc. 28 janier 2004 n01-4.335,.

Que se passe-t-il si le PDV nèst pas correctement excut Selon nous, lìnexcution du PDV ne remet pas en
cause les dparts olontaires. Les anciens salaris pourront touteois demander des DI contre làncien employeur
sur le ondement de la responsabilit contractuelle ,C. ci., art. 114,.

Les salaris bnicient dìndemnit de dparts. Ces indemnits peuent tre ou non les mmes que celles
donnes aux salaris licencis ,Cass. soc., 22 r. 2006, n04-41314,. Ces indemnits sont exonres de
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207
cotisations sociales et dÌR lorsquèlles sìntegrent dans un PSL ,art. 80 duodecies du CGI,. lors PSL mais
incluses dans une GPLC, lèxonration iscale a t supprime. Lnin, les salaris bnicient de làssurance-
chomage.
SOUS 1I1RL 3. L' APRLS-CON1RA1
Diversite des clauses post-contractuelles. La in du contrat constitue souent le terme suspensi de
dispositis post-contractuels destins a protger les intrts de lèntreprise et par la-mme occasion a accroitre la
subordination du salari en limitant sa libert de rupture et en garantissant sa idlit.
La plus connue des clauses est celle de non concurrence. Mais dàutres clauses existent. Ainsi en est-il de
la clause de conidentialit qui, au-dela de lèxigence de bonne oi ou de la limit de làbus de droit, limite la
libert dèxpression de làncien salari. Les restrictions prues par ces clauses sont peu reconnues en
jurisprudence. Les juges ne peuent se borner a constater que des documents comportaient une mention de
conidentialit pour caractriser un manquement du salari , ils leur incombent de rechercher si les inormations
igurant dans les documents communiqus prsentaient bien, par leur contenu, un caractere conidentiel ,CL 2
mars 2011 : n 322818,. Les clauses de conidentialit doient alors ises des lments touchant au secret
proessionnel, au secret industriel ,procds de abrication, oire au saoir-aire ,comme dans les contrats de
ranchises, , elles ne sont quùn rappel des obligations lgales. Des clauses, poursuiant des objectis identiques a
la clause de non concurrence, se sont deloppes. Ainsi en est-il des clauses de non dbauchage : làncien salari
sìnterdit, apres la rupture du contrat, de recruter des salaris de lèntreprise. Les juges assimilent ces clauses a des
clauses de non concurrence, ce qui est techniquement contestable en ce quèlles nìnterdisent pas a làncien
salari d`tre rembauch ou de constituer sa propre entreprise.

Clause de non concurrence. - Contrat innomm, la clause de non-concurrence est un dispositi post-
contractuel : elle nà ocation a delopper ses eets quùne ois le contrat de traail rompu. Làdoption dùne
clause de non-concurrence rpond a deux objectis : dissuader le salari de quitter lèntreprise et, si la rupture est
consomme, lèmpcher de mettre au serice dùn concurrent lèxprience et les connaissances acquises. La
clause de non concurrence est alors un contrat qui cause un prjudice , lòbligation de non concurrence est
par essence une obligation nuisible . Comme elle porte atteinte au principe ondamental de libre exercice d'une
actiit proessionnelle, sa alidit rsulte dùn arbitrage entre la protection des intrts de lèntreprise et la libert
de làncien salari.

Comme il sàgit dùn contrat innomm, il est reenu a la jurisprudence dèn tablir les conditions de alidit en
application des articles 1108 et suiants du Code ciil. De tout temps sa alidit a t admise. Mais, ces
conditions de alidit ont olu au ur et a mesure que sàirmait le caractere ondamental de la libert du
traail et la libert du commerce. Apres de nombreuses hsitations, dans un arrt du 10 juill. 2002, la chambre
sociale de la Cour de cassation pose quatre conditions cumulaties de alidit des clauses de non-concurrence. Le
contentieux se deloppe dsormais sur les eets de la clause.
Chapitre J. Les conditions de la clause de non-concurrence
Section J. Les conditions de validite
La clause de non-concurrence porte atteinte au principe ondamental de libre exercice d'une actiit
proessionnelle. Sa alidit rsulte dùn arbitrage entre la protection des intrts de lèntreprise et la libert du
traail du salari. La Cour de cassation a pos, dans un arrt du 10 ;vittet 2002, trois conditions cumulaties de
alidit des clauses de non-concurrence :
- la clause doit tre indispensable a la protection des intrts lgitimes de lèntreprise ,
Le caractere indispensable de la clause ressort dàbord des onctions du salari. Ainsi il est illicite dìmposer une
telle clause a un laeur de itre ,Cass. soc. 14 mai 1992, Bull. ci. V, n
o
309,. L'objet de l'actiit relle et
principale de l'entreprise est galement pris en compte ,Cass. soc. 19 no. 1996, Bull. ci. V, n
o
392 , Cass. soc.
18 dc. 199, Bull. ci. V, n
o
458,. Les intrts lgitimes a protger doient exister au moment de la ormation du
contrat. Sont ainsi prohibes les clauses de non concurrence en sommeil. Il sàgit de clauses que les employeurs
se rserent la acult dàctier au moment de la rupture du contrat si lìntrt de lèntreprise le justiie. Dans un
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208
arrt du 12 rier 2002, la chambre sociale a jug que ta ctav.e ivctv.e aav. vv covtrat ae trarait av terve. ae taqvette
tevpto,evr .e re.erre ta facvtte, apre. ta rvptvre av covtrat ae trarait, qvi fie te. aroit. ae. partie., aivpo.er av .atarie vve
obtigatiov ae vovcovcvrrevce e.t vvtte ,vtt. V, n 62,.Dans un arrt du 22 janier 2003 la chambre sociale a prcis
sa position: Mai. attevav qve ta ctav.e ivctv.e aav. vv covtrat ae trarait av terve. ae taqvette tevpto,evr .e re.erre ta facvtte,
apre. ta rvptvre, qvi fie te. aroit. ae partie., aivpo.er av .atarie vve obtigatiov ae vovcovcvrrevce e.t vvtte ;...qva,avt retere qve
tiv.ertiov aav. te covtrat ae trarait ae ta ctav.e titigiev.e arait tai..e te .atarie aav. tivcertitvae ae .a tiberte ae traraitter, ta covr
aappet a e.tive qve te .atarie arait .vbi vv pre;vaice aovt ette a apprecie te vovtavt .
- elle doit tre limite dans le temps et dans lèspace ainsi que tenir compte des spciicits de lèmploi du
salari ,
Un principe de proportionnalit sàpplique. Ln onction des intrts dendus, lòbjet de lòbligation peut tre
plus ou moins important. La clause qui ne permet pas au salari de retrouer un emploi conorme a son
exprience proessionnelle est illicite, mme si elle est limite dans le temps et dans lèspace ,Cass. soc. 18 sept.
2002, Bull. ci. V, n 23,. Celle qui proit la possibilit pour lèmployeur de dcider unilatralement la
rduction de sa dure dàpplication nèst pas annulable, car elle est ncessaire plus aorable au salari ,Cass. soc.
13 aril 2010, n 09-40230,. Ln reanche, celle qui proit unilatralement d`tendre sa porte est illicite, car elle
rend son objet indtermin ,Cass. soc. 28 aril 1994, Bull. ci. V, n 150,. De mme, si clause proit un objet
plus tendu que celui pru par une conention collectie, la clause est illicite ,Cass. soc., 12 oct. 2011, n09-
43155,.
- Llle doit comporter une contrepartie pcuniaire qui doit tre relle et non symbolique.
Le paiement de la contrepartie inanciere ne peut interenir aant la rupture du contrat. Il est donc impossible
que la contrepartie prenne la orme dùne majoration de salaires erse au cours de lèxcution de la relation de
traail ,Cass. soc. mars 200, Bull. ci. V, n 44,. Le ersement de lìndemnit de non-concurrence doit tre
pru quelle que soit le moti de la rupture du contrat. La clause de non-concurrence ne peut pas distinguer entre
les dirents cas de rupture pour lòuerture du droit au bnice de la contrepartie inanciere. Ainsi, est nulle la
clause de non-concurrence qui exclut le ersement d'une contrepartie pcuniaire en cas de rupture du contrat de
traail a l'initiatie du salari ,Cass. soc., 31 mai 2006, Bull. ci. V, n 198, ou en cas de rupture a l'initiatie de
l'employeur ,Cass. soc., 2 r 200, Bull. ci. V, n 32,, ou en cas de aute grae du salari ,Soc., 28 juin 2006,
Bull. ci. V, n 231,.

Lst illicite au regard de làrticle 6 du Pacte international des droits conomiques, sociaux et culturel protgeant la
libert du traail, la disposition du code du commerce local applicable dans les dpartements du laut-Rhin, du
Bas-Rhin et de la Moselle qui prie de contrepartie pcuniaire le salari licenci pour aute grae ,Cass. soc. 16 dc.
2008, Bull. ci. V, n 251,.
Sur lèxtension de cette jurisprudence a la clause de non concurrence prue au proit dùne socit dans un pacte
dàctionnaires sign entre un salari-actionnaire et làctionnaire majoritaire, Cass. com., 15 mars 2011.

La Cour de cassation riie aussi que le montant de la contrepartie ne soit pas drisoire en onction de l`tendue
de lòbligation et des onctions du salari ,Cass. soc. 15 no. 2006, Bull. ci. V, n 341,. Làpprciation du
caractere drisoire relee des juges du ond qui ont retenu quùne contrepartie correspondant a 10 du salaire du
salari tait drisoire pour un cadre dirigeant soumis a une obligation courant lènsemble de la lrance. Le
paiement de la contrepartie inanciere d'une clause de non-concurrence ne pouant interenir aant la rupture du
contrat de traail, seul doit tre pris en considration le montant qu'il tait pru de erser apres la rupture pour
apprcier le caractere drisoire de la contrepartie dùne clause de non concurrence ,Cass. soc., 22 juin 2011 :
Bull. ci. V, n09-156,.

1outeois, lèmployeur est en droit de proir une clause de renonciation pour se dlier de la clause de non
concurrence et de son obligation de erser la contrepartie pcuniaire. Dans ce cas, la clause nèst licite que si elle
est enerme dans un dlai raisonnable. Dans un arrt du 13 juillet 2010, la Cour de cassation a jug que te .atarie
ve povravt tre tai..e aav. tìvcertitvae qvavt a tètevave ae .a tiberte ae traraitter, ta ctav.e par taqvette tèvpto,evr .e re.erre ta
facvtte, apre. ta rvptvre, ae revovcer a ta ctav.e ae vovcovcvrrevce a tovt vovevt av covr. ae tèecvtiov ae cetteci aoit tre repvtee
vov ecrite . Une telle clause prend les traits dùne condition purement potestatie.
Section 2. Sanctions de l'invalidite
J. Clause illicite
I. La nullite
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209
Nullite relative. A daut de remplir les conditions de alidit exiges, la clause est nulle. Cette nullit a un
caractere relati : seul le salari peut lìnoquer ,la solution est identique en prsence dùne clause de non-
sollicitation, Cass. soc. 10 mai 2006, Bull. ci. IV, n 116,. La demande prsente par lèmployeur est irreceable
,Cass. soc. 25 jan. 2006, Bull. ci. V, n 25,. Ln reanche, la solution est applicable au grant non salari de
succursale de maison d'alimentation de dtail ,Cass. soc. 8 dc. 2009, n 08-42089,.

Indemnisation ? Dàbord, mme si la clause atteinte de nullit nà ait lòbjet dàucune excution, la Cour
estime que la stipulation dans le contrat de traail d'une clause de non-concurrence nulle cause ncessairement
un prjudice au salari , car elle limite tout au long de la relation de traail la possibilit de postuler dans des
entreprises concurrentes ,Cass. soc., 12 jan. 2011. - Cass. soc., 30 mars 2011,. Ln cas dèxcution dùne clause
nulle, lorsque le salari obtient lànnulation de la clause, celle-ci nà pas dèet rtroacti. Le salari peut conserer
les sommes qui lui ont t erses au titre de la contrepartie pcuniaire de lòbligation aant lànnulation ,Cass.
soc., 1 no. 2010,. Si le salari nà pas reu dìndemnit compensatrice et a respect lòbligation, il peut
demander la rparation du prjudice subi ,la Cour de cassation ne parle pas de restitution,. Ln eet le respect
par un salari d'une clause de non-concurrence illicite lui cause ncessairement un prjudice dont il appartient au
juge d'apprcier l'tendue ,Cass. soc. 22 mars 2006, Bull. ci. V, n 120,. La Cour de cassation pose une
prsomption irrragable selon laquelle le salari a subi un prjudice. Lèmployeur ne peut rapporter la preue
contraire.
Le montant des dommages et intrts erss par l'employeur lorsque le salari a respect les termes d'une
clause illicite est estim souerainement par les juges . Pour cela, le juge doit prendre en considration
lìmportance de làtteinte porte a la libert proessionnelle du salari, compte tenu notamment de son tendue,
de sa dure, du saoir-aire et de la ormation du salari. L'employeur qui s'oppose a la demande en paiement de
dommages-intrts doit prouer que le salari n'a pas respect cette clause.

Selon la Cour de cassation, si une contrepartie inanciere drisoire a la clause de non-concurrence quiaut a
une absence de contrepartie rendant la clause nulle, le juge ne peut, sous couert de l'apprciation du caractere
drisoire de la contrepartie pcuniaire inoque par le salari, substituer son apprciation du montant de cette
contrepartie a celle ixe par les parties et, apres aoir dcid de l'annulation de la clause, accorder au salari la
contrepartie qu'il estime justiie ,Cass. soc., 16 mai 2012 : Bull. ci. V, n 11-1060,.

Confirmation ? Dans un arrt du 28 septembre 2011, la Cour de cassation a prcis que la alidit de la
clause de non-concurrence doit tre apprcie a la date de sa conclusion et que la conention collectie
interenue postrieurement ne peut aoir pour eet de courir la nullit qui l'aecte . Lèmployeur ne peut alors
conirmer la nullit relatie de la clause en concluant un accord collecti dèntreprise postrieur proyant une
contrepartie pcuniaire ,Cass. soc., 28 sept. 2011 : n09-6853,. Lùnique possibilit pour lèmployeur est de
constater la nullit de clause et de conclure une nouelle clause de non-concurrence aec làccord du salari.
II. Le repute non ecrit
Ln principe, la nullit est totale ,Cass. soc., 24 mai 2006,. Nanmoins, la Cour de cassation a apport une limite a
la nullit totale qui pouait apparaitre injuste parois des lors que la clause rpondait a un intrt lgitime : la
clause de non-concurrence qui minore l'indemnit de non-concurrence en cas de licenciement pour aute n'est
pas nulle. Llle est rpute non crite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de aute ,Cass.
soc. 8 aril 2010, n 08-43056,. De mme, le salari li par une clause de non-concurrence deant bnicier
d'une contrepartie inanciere, les parties ne pouaient dissocier les conditions d'ouerture de l'obligation de non-
concurrence de celles de son indemnisation , la stipulation minorant en cas de dmission la contrepartie
inanciere tait rpute non crite ,Cass. soc., 25 jan. 2012 : n10-11590,. Ln dpit de la minoration, la clause
demeure alable et opposable au salari. Si le salari ne la respecte pas, il sèxpose a une action en responsabilit
contractuelle.

Le choix du caractere non crit de certains lments de la clause de non concurrence a t de noueau pris
sàgissant de la clause proyant une renonciation a tout moment au proit de lèmployeur dans un arrt du 13
juillet 2010. Pour la Cour de cassation, ce nèst pas la acult de rtractation qui est rpute non crite, mais
simplement le ait de pouoir le aire a tout moment. Lèmployeur peut toujours y renoncer au moment du
licenciement.
_______________
210
2. Clause excessive
Refaction autorisee. - La Cour de cassation admet que le juge, au lieu dànnuler la clause illicite, procede a sa
rision et lui donne un eet limit qui la alide partiellement. La rision a t reconnue dans des cas ou la
dure de lòbligation de non-concurrence tait excessie et,ou le champ gographique de lòbligation tait trop
aste, l`tendue des actiits proessionnelles prohibes empchant le salari dèxercer une actiit conorme a sa
ormation et a son exprience proessionnelle.
le juge, en prsence d'une clause de non-concurrence insre dans un contrat de
traail, mme indispensable a la protection des intrts lgitimes de l'entreprise,
peut, lorsque cette clause ne permet pas au salari d'exercer une actiit conorme
a sa ormation et a son exprience proessionnelle, en restreindre l'application en
en limitant l'eet dans le temps, l'espace ou ses autres modalits ,Cass. soc., 18
sept. 2002, Bull. ci. V, n 22,.
La question sèst pose de son rgime juridique : Qui peut demander la raction, le salari ou lèmployeur ,des
lors que la clause est justiie par un intrt lgitime,
Dans un arrt du 12 octobre 2011, la Cour de cassation a jug que la cour d'appel, |.[ ne pouait rduire le
champ d'application de la clause de non-concurrence des lors que seule sa nullit tait inoque par le salari
,Cass. soc., 12 oct. 2011, n09-43155,. La raction nèst donc une sanction relatie et acultatie entre les mains
des salaris, dlaissant les intrts lgitimes de lèmployeur.

Refaction refusee. - Ln reanche, puisque la contrepartie pcuniaire nèst pas une clause pnale, si cette
contrepartie est drisoire, le juge nà pas le pouoir de làugmenter. Cèst la raison pour laquelle, la sanction nèst
pas, en cette hypothese, la raction du contrat mais son annulation ,Cass. soc. 15 no. 2006, Bull. ci. V, n
341,.
Chapitre 2. Lffets de la clause de non-concurrence
Section J. Lxecution
Paiement de l'indemnite de non-concurrence. - La clause s'applique quelle que soit la cause de la rupture et
celui qui en aura pris l'initiatie. Llle peut mme emporter ses eets lorsque le contrat a t rompu alors que le
salari tait encore en priode dèssai en dpit de làbsence de risque concurrentiel prsent par le salari ,Cass.
soc. 24 mars 2010, n 09-4048,.
Ln application de celle-ci, le salari peroit la contrepartie pcuniaire. Lèmployeur ne peut en demander la
rduction judiciaire. La Cour de cassation considere en eet que la contrepartie pcuniaire de l'obligation de
non-concurrence n'est pas une peine au sens de l'article 1152 du Code ciil . Puisque la qualiication de clause
pnale est reuse a la clause de non concurrence, la contrepartie ne peut tre modre par le juge, quel qu'ait t
le prjudice rellement subi par le salari. Ce dernier est en droit d'obtenir l'intgralit de l'indemnit oraitaire
ne a son proit du ait du respect par lui de la clause d'interdiction de concurrence prue a son contrat ,Cass.
soc. 26 mai 1988, Bull. ci. V, n 318,.
Le salari ne peut prtendre au paiement de lìndemnit de non-concurrence que pour la priode pendant laquelle
il a respect son obligation. Des lors que lèmployeur ne erse pas lìndemnit, le salari est automatiquement
libr de son interdiction de concurrence , sìl continue a lèxcuter, il peut demander lèxcution orce du
paiement de la contrepartie.
Nature de l'indemnite de non-concurrence. - La somme est assimile a du salaire, ce qui explique quèlle est
soumise a cotisations de scurit sociale et oure droit a congs pays ,Cass. soc. 1 mai 2006, Bull. ci. V, n
1,. Ln outre, son paiement est garanti, en cas de procdure de redressement ou de liquidation judiciaire, par
lÀGS ,Cass. soc. 31 mai 2006, Bull. ci. V, n 198,. Ln reanche, elle ne derait pas pouoir tre cumule aec
làide au retour a lèmploi.
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211
Section 2. Inexecution
Violation de la clause. - Les hypotheses de iolation de clause de non-concurrence par le salari sont
nombreuses. Ainsi le salari qui cre une socit dont il tait le grant et qui aait une actiit similaire a celle de
son employeur et qu'il aait ix le siege de celle-ci a son ancienne adresse proessionnelle pour crer une
conusion aupres des tiers iole la clause de non-concurrence ,Cass. soc. 5 mai 2004, Bull. ci. V, n 124,.
Ln reanche, le salari qui eectue des actes positis de recherche dèmploi chez un concurrent sans tre
embauch ne iole pas son obligation de non concurrence ,Cass. soc. 3 . 2010, n 0-44491,. La tentatie de
iolation dùne clause de non concurrence nèst donc pas punie. La solution est dirente lorsque la tentatie
concerne une clause de non-sollicitation laquelle emporte iolation de la clause ,Cass. soc., 12 dc. 2000 : n98-
45939,.
Preuve de la violation. - Il appartient a l'employeur de rapporter la preue d'une entuelle iolation de la
clause de non-concurrence. La clause contractuelle disposant du contraire est inoprante. Des lors, il est illicite
de proir que le salari recera une indemnit inanciere a charge de justiier par tout moyen de l'absence de
iolation de son obligation, tel qu'une attestation Assedic ou un bulletin de salaire permettant d'apprcier les
nouelles onctions de l'employe ,Cass. soc. 25 mars 2009, Bull. ci. V, n 85,. Il en rsulte que les dispositions
de l'article 1315 du code ciil, selon lequel celui qui se prtend libr d'une obligation, en l'espece le paiement de
la contrepartie inanciere de l'obligation de non-concurrence, doit justiier le paiement ou le ait qui a produit
l'extinction de son obligation, ne ont pas parties de celles auxquelles il peut tre drog par la oie contractuelle.
Sur le ondement de la iolation dùne clause de non-sollicitation, la Cour de cassation admet la saisine du juge
des requtes pour ordonner une mesure dìnstruction. Celle-ci est licite des lors que lìnstruction se borne a des
constatations dont lòbjet est circonscrit par lòrdonnance sur requte ,Cass. 2eme ci. 8 rier 2006 : n05-
14198,.
Consequences de la violation. - Des lors que le salari iole lòbligation de non-concurrence, il ne peut plus
prtendre au bnice de la contrepartie inanciere de cette clause.
Ln outre, il est condamn a payer des dommages et intrts en rparation du prjudice subi par làncien
employeur ,C. ci., art. 114,. Les parties peuent ixer de maniere oraitaire le montant de ces dommages et
intrts en accompagnant la clause de non-concurrence dùne clause pnale.
La condamnation a des dommages et intrts ne peut se doubler dùne condamnation en nature. Ln eet, la
iolation dùne clause de non-concurrence ou de non sollicitation ne permet pas aux parties de saisir le juge pour
demander la rupture du contrat de traail conclu aec une entreprise concurrente : pas plus que le juge du
principal, le juge des rrs n'a pas le pouoir, a la demande d'un tiers, d'ordonner la rsiliation d'un contrat de
traail ni de prendre une mesure entrainant la rupture de celui-ci ,Cass. soc. 18 no. 2009 : Bull. ci. n258,.
Partant du principe que le ait, pour un tiers a une conention, de se rendre complice de la iolation par l'une des
parties de ses obligations contractuelles constitue une aute susceptible d'engager sa responsabilit, l'ex-
employeur peut poursuire le nouel employeur de son ex-salari. Lncore aut-il que le nouel employeur ait
connaissance de la clause interdisant au salari de traailler pour son compte. Làction est engage sur le terrain
dlictuel et non contractuel puisque aucun engagement contractuel ne lie les deux employeurs successis du
salari. L'employeur prcdent doit saisir le tribunal de commerce pour obtenir la condamnation de ce
concurrent a le ddommager.
Ln prsence dùne clause de non-sollicitation conclue entre deux entreprises, le salari pass successiement au
serice des deux entreprises en iolation de la clause peut oir sa responsabilit engage sur le mme ondement
,Cass. com., 28 janier 2003 : n00-10033,.
Section 3. Lxtinction
J. Caducite
La jurisprudence admet rarement la caducit dùne clause de non concurrence mme lorsque le risque
concurrentiel a disparu. Le ondement de cette solution se troue dans lìde selon laquelle la contrepartie
inanciere de la clause de non-concurrence a pour objet d'indemniser le salari qui, apres rupture du contrat de
traail, est tenu d'une obligation qui limite ses possibilits d'exercer un autre emploi ,Cass. soc. mars 200,
Bull. ci. V, n 44, et non dans làantage procur a lèmployeur qui ne sera pas concurrenc par le salari. La
solution est touteois critiquable, car la clause ne prsente plus aucun intrt pour lèntreprise qui cesse son
actiit , celle-ci nà plus intrt a se protger de la concurrence du salari. La clause est des lors dpourue de
cause.
_______________
212
Par exemple, la cessation olontaire d'actiit de l'entreprise n'a pas pour eet de dcharger de plein droit le
salari de son obligation de non-concurrence ,Cass. soc. 5 aril 2005, Bull. ci. V, n 118,. De mme, en cas
de rupture du contrat de traail conscutie a la cessation d'actiits de l'entreprise, en l'absence de dispense de
l'excution de la clause de non-concurrence par l'employeur et de demande du salari d'en tre dli, celle-ci n'est
pas non aenue, de sorte que le salari tait tenu de la respecter ,Cass. soc. mars 200, n 06-42262,.
Ln outre, la Cour de cassation a impos le paiement de la contrepartie pcuniaire dans l`hypothese ou le contrat
de traail est rompu par la mise a la retraite du salari. Llle retient que l'obligation au paiement de l'indemnit
compensatrice de non-concurrence qui est lie a la cessation d'actiit du salari, au respect de la clause de non-
concurrence et a l'absence de renonciation de l'employeur, ne peut tre aecte par les circonstances de la
rupture du contrat de traail et la possibilit pour le salari de reprendre ou non une actiit concurrentielle
,Cass. soc. 24 sept. 2008, Bull. ci. V, n 16,. Cette solution est peu en phase aec lòbjet de la contrepartie
prcdemment dtermin. Lst plus conorme làrrt qui reconnait que la contrepartie nèst pas due en cas de
dces du salari ,Cass. soc. 29 oct. 2008, Bull. ci. V, n 20,.
2. Renonciation
La renonciation a une clause de non concurrence est interdite, sàgissant dùn contrat synallagmatique a dure
dtermine. Nanmoins, la Cour de cassation admet la alidit des clauses de renonciation. Comment se ralise la
renonciation

La renonciation doit rsulter d'une olont claire et prcise. Llle ne peut tre implicite, mme si le risque de
concurrence a disparu a la date de la rupture du contrat. Ainsi, le ait dàoir conclu une transaction apres la
rupture du contrat nèmporte pas renonciation a la clause de non concurrence car les clauses contractuelles
destines a trouer application postrieurement a la rupture du contrat de traail ne sont pas, sau dispositions
expresses contraires, aectes par la transaction interenue entre les parties pour rgler les consquences de cette
rupture ,Cass. soc., 11 jan. 2012 : n 09-285,.

La notiication doit tre indiiduelle. Llle ne peut rsulter dùn engagement pris dans le cadre dùn plan de
sauegarde de lèmploi ,Cass. soc. 21 oct. 2009, Bull. ci. V, n 228,. Lèmployeur doit notiier la dispense a la
derniere adresse connue du salari ,Cass. soc. 25 mars 2009, Bull. ci. V, n 85,.

Delai contractuellement ou conventionnellement prevue. Si la notiication est eectue dans le dlai
contractuellement pru, la clause de non-concurrence est teinte. A daut, la renonciation est prie dèet, la
clause doit receoir application ,Cass. soc, 1 noembre 1988, Bull., 1988, V, n 60,.
Ln cas de licenciement, la rupture d'un contrat de traail se situe a la date ou l'employeur a maniest sa olont
d'y mettre in et non a la in du prais. Le dlai pour notiier la renonciation a làpplication de la clause
commence a courir a compter de la remise de la lettre de notiication de la rupture ,Cass. soc. 14 oct. 2009, Bull.
ci. V, n 220,.
Ln cas de dmission, le dlai pour renoncer a làpplication de la clause de non-concurrence peut commencer a
courir a compter du dbut du prais lorsque le contrat le proit expressment ,Cass. soc. 25 no. 2009, Bull.
ci. V, n 266,. A daut, la date de rception de la dmission constitue le point de dpart du dlai imparti a
l'employeur pour librer le salari de son engagement ,Cass. soc., 15 mars 2006, Bull. ci. V, n105,.
Ln cas de prise dàcte de la rupture par le salari ond sur des aits qu'il reproche a son employeur, le dlai
pendant lequel l'employeur peut dispenser le salari de l'excution de la clause de non-concurrence court a
compter de la rception par celui-ci de la notiication de la prise d'acte de la rupture par le salari ,Cass. soc., 8
juin 2005, vtt. 2005, V, n 194 , Cass. soc. 25 mars 2010, n 08-42302,.
Ln cas de rsiliation judiciaire, la date de rupture du contrat est celle du jugement la prononant et non pas a la
date de notiication de la dcision. Le dlai pour notiier la renonciation court a compter de cette date ,Cass. soc.
6 mai 2009, Bull. ci. V, n 122,.

Delai non prevue. - Ln l'absence de ixation par le contrat de traail ou la conention collectie des modalits
de renonciation au bnice de la clause de non-concurrence, tout dpend de lìnitiatie de la rupture.
Ln cas de licenciement, lèmployeur doit librer le salari au moment de son licenciement ,cad dans sa lettre de
licenciement, Cass. soc., 13 juill. 2010,.
Ln cas de dmission, prise dàcte ou rsiliation judiciaire, l'employeur doit notiier dans un dlai raisonnable qu'il
renonce a l'application de cette clause. Ce dlai court a compter de la date de la rupture du contrat. Ln cas de
prise dàcte de la rupture par le salari, le dlai court a compter de la date a laquelle l'employeur a eu connaissance
de la prise d'acte. Un dlai dùn mois est considr comme raisonnable par la Cour de cassation lorsque la
_______________
213
rupture interient a lìnitiatie du salari par une prise dàcte de la rupture ,Cass. soc. 13 juin 200, Bull. ci. V, n
98,. Le caractere raisonnable est inspir par l'ide qu'a la dirence du licenciement, ou l'employeur a dja eu le
loisir d'enisager la question de la clause de non-concurrence, la prise d'acte ne derait pas le prier d'un certain
dlai pour apprhender la situation et rlchir aux aantages et inconnients d'une renonciation ou non a la
clause.

_______________
214
PAR1IL III : LLS RLGLLS APPLICABLLS AUX CON1RA1S
SPLCIAUX DL 1RAVAIL
Selon làrticle L.1221-2, le contrat de traail a dure indtermine est la orme normale et gnrale de la relation
de traail . Deux contrats spciaux de traail doient tre enisags : les contrats a dure dtermine ,CDD, et
les contrats de mission signs aec des entreprises de traail temporaire ,C11,. Ces deux contrats se retrouent
sous làppellation de contrats prcaires en raison du ait que, socialement et conomiquement, de tels contrats
entrainent souent une exclusion ,notamment pour aoir un logement, des prts.,. Leur encadrement
sèxplique simplement. Lorsque le CDI tait peu rglement, il n`tait pas toujours opportun pour les employeurs
dèmbaucher en CDD sau si la nature de làctiit le justiiait ,comme pour les artistes ou les sportis,. Ln eet,
aec un CDD, lèmployeur deait attendre lèxpiration du terme pour ne plus recourir au salari, alors quàec un
CDI, il pouait le licencier a tout moment. Lorsquèn 193, le lgislateur a exig une cause relle et srieuse de
licenciement, lèmployeur a dcid dàssurer la lexibilit de ses eectis en recourant a des CDD de tres brees
dures. Ainsi sèxpliquent les reglementations successies des CDD. Mais, en parallele, une autre pratique sèst
deloppe aec les entreprises dìntrim. Ces entreprises prtent de la main-dòure a titre onreux ,C. tra.,
art. L. 1251-1 : le recours au traail temporaire a pour objet la mise a disposition temporaire dùn salari par une
entreprise de traail temporaire au bnice du client utilisateur pour lèxcution dùne mission ,. Or, la location
exclusie de main dòure est en principe illicite , l`homme nèst pas une chose quùn employeur peut mettre
en location a titre exclusi au proit dùn autre. Nanmoins, le lgislateur a dcid, au lieu dìnterdire purement et
simplement les prts exclusis de main dòure a titre onreux, de les rglementer pour iter des abus. Un
alignement des rgimes sèst alors opr entre les CDD et les C11. De mme, dàutres mises a disposition ont
t reconnues licites essentiellement pour des ncessits conomiques de lexibilit. Ces contrats sont des
contrats spciaux du traail.

Nous enisagerons successiement le rgime des contrats a dure dtermine ,1itre 1, et les rgimes des contrats
de mise a disposition ,1itre 2,.
1I1RL J. LLS CON1RA1S A DURLL DL1LRMINLL
Une multitude de contrats a dure dtermine existent. Au sein de cette diersit, il conient a noueau de
distinguer les regles gnrales gouernant la conclusion des CDD en droit du traail, des regles spciales .
Pour ces dernieres, le lgislateur amnage des CDD spciaux dans lòbjecti de aciliter làpprentissage, la
ormation proessionnelle ,contrat dàpprentissage. - C. tra., art. L. 1242-3, 2, ou la rinsertion sociale
,contrats-aids par l`Ltat - contrats sniors, C. tra., art. L. 1242-3, 1,. Nous enisagerons principalement les
regles gnrales a traers les conditions de ormation des CDD et les eets des CDD.
Chapitre J. Les rgles gouvernant la formation des CDD
La ormation des CDD est a enisager sous deux angles : la conclusion du premier CDD ,Section 1, et la
succession de CDD ,Section 2,.
Section J. La conclusion des CDD
La conclusion obit a des regles de ond et de orme.

Auparaant, il conient de prciser une interdiction gnrale dgage en jurisprudence. Selon la Cour,
l'interdiction de renoncer par aance au droit de se praloir des regles relaties au licenciement qui rsulte de
l'article L. 122-14-, alina 3, deenu L. 1231-4 du code du traail, rend sans eet la signature d'un contrat a
dure dtermine alors que le contrat a dure indtermine est toujours en cours d'excution ,Cass. soc. 25 mars
_______________
213
2009,. Les juges peuent constater que le contrat a dure indtermine d'un salari n'a pas t rompu et que les
parties demeurent lies par ce contrat alors mme qu'un noueau contrat de traail a dure dtermine aait t
conclu entre elles en cours d'excution du contrat a dure indtermine initial. Lxception est aite a cette
interdiction de principe lorsque la demande de noation en CDD rsulte dùne priorit dèmbauchage
appartenant au salari. Ainsi en est-il lorsquùn salari a temps partiel demande a traailler a temps plein et que ce
dernier emploi est pouru par un CDD ,Cass. soc., 24 sept. 2008,.
J. Les conditions de fond du contrat duree determinee
Deux hypotheses : les cas de recours obligatoires et les cas de recours interdits.
I. Les cas de recours vises par le legislateur
Principe general.- La conclusion dùn contrat prcaire est une situation exceptionnelle. Cèst pourquoi, selon
làrticle L. 1242-1, le CDD ve pevt ;avai. aroir vi povr ob;et vi povr effet ae povrroir avrabtevevt a vv evptoi tie a tàctirite
vorvate ae tèvtrepri.e, .avf eceptiov tegatevevt prerve. Covve te preci.e tàrticte . 12122, at. 1, vv tet covtrat ve pevt tre
covctv qve povr tèecvtiov a`vve tcbe preci.e et tevporaire ;.). Pour pouroir durablement a un emploi li a làctiit
normale de lèntreprise, il suit de conclure un CDI. La sanction de la iolation des articles prcits est alors
simple : le CDD doit tre requalii ,B,.
A. La limitation des cas de recours
Sàgissant dùne situation exceptionnelle ,C. tra., art. L. 1242-2, pour la liste,, cèst a lèmployeur de rapporter la
preue de la ralit du moti nonc dans le contrat ,Cass. soc., 1
er
r. 2000. - Soc., 15 sept. 2010 ,. De mme,
le contrat a dure dtermine ne peut comporter qu'un seul moti. Le contrat a dure dtermine qui se rere a
deux motis de recours successis est illicite ,Cass. soc., 23 jan. 2008,.

Ln raison du ait que les cas de recours sont identiques a ceux des C11, les jurisprudences relaties a ces deux
contrats seront regroupes.
J. Remplacement
Le CDD peut tre utilis pour remplacer un salari ou le che dèntreprise.
a. Revptacevevt av .atarie
Hypothses visees. - Le remplacement dùn salari est possible :
- Ln cas dàbsence du salari
- Ln cas de passage proisoire a temps partiel,
- Ln cas de la suspension dùn contrat de traail ,pour maladie, cong maternit.,.
- Lorsque lèmployeur souhaite pouroir un emploi appel a disparaitre ou lorsquìl cherche a aire la
jonction entre deux salaris embauchs par contrat a dure indtermine ,dans ce dernier cas, le poste
considr doit tre pouru par un salari dja recrut mais dont le commencement dèxcution est
retard, Cass. soc., 9 mars 2005,.

Làbsence justiiant le remplacement sìnterprete largement. Il sàgit aussi bien dùne absence du salari de
l'entreprise que de son poste habituel de traail. Le salari engag pour remplacer un salari dtach de son poste
habituel pour tre aect sur un autre projet en tant que ormateur ne peut demander la requaliication de son
contrat ,Cass. soc., 25 r. 2009. - Cass. soc., 13 juill. 2010,.
Caractre temporaire. La condition essentielle de ce type de recours est que le remplacement doit tre
temporaire. Il en rsulte que :
- le contrat conclu pour remplacer lènsemble du personnel titulaire se trouant en cong annuel ou
maladie ne constitue pas un cas de recours autoris , le remplacement doit concerner un salari
dtermin ,Cass. soc., 28 juin 2006, , il ne peut donc tre conclu pour le remplacement de plusieurs
salaris absents, que ce soit simultanment ou successiement ,Cass. soc., 18 jan. 2012 : n10-16926,.
Si les salaris absents sont remplacs successiement, il doit y aoir autant de contrats que de salaris
remplacs ,. sur le controle de la succession de CDD, vfra, ,
_______________
216
- le recours a des salaris sur des postes librs par glissement en cascade sur des postes de nuit est
irrgulier des lors qu'il n'tait pas tabli que les salaris remplacs ne libraient pas temporairement
leur poste habituel de traail en raison dùne absence mais en raison des contraintes de gestion inhrente
a la dure du traail et au traail de nuit ,Cass. soc., 10 no. 2009,.
b. Revptacevevt av cbef aèvtrepri.e
Le remplacement dùn che dùne entreprise artisanale, industrielle, commerciale et librale ou dùne exploitation
agricole ainsi que de leur conjoint, est dsormais possible. Il sàgit de prendre en compte la situation des petites
structures ou lùn des deux membres du couple est malade ou en cong maternit. La acult oerte a
l'employeur de conclure un contrat a dure dtermine n'exclut pas la possibilit d'un remplacement qui ne soit
que partiel et n'implique pas que le che dèntreprise remplac, lorsque l'entreprise comporte plusieurs agences, y
tait physiquement prsent pour exercer ses onctions. Le contrat a dure dtermine conclu aec un salari
recrut pour remplacer le che d'entreprise sur l'un des sites de son entreprise est donc alable nonobstant le ait
que le grant de la socit qui a son siege social dans le dpartement du Pas-de-Calais, a assum ses onctions a
partir de ce siege et n'a jamais rellement exerc des onctions de che d'exploitation sur le site mme de Lieuron
,Ile-et-Vilaine, ou tait aect le salari charg de son remplacement ,Cass. soc., 26 no. 2008,.
2. Accroissement temporaire de l'activite
Caractre temporaire. Une entreprise peut connaitre des luctuations importantes dàctiit gnres par
exemple par une commande exceptionnelle ou une ariation cyclique de la production ne correspondant pas a un
traail saisonnier. Dans cette hypothese le olume dàctiit augmente de maniere temporaire dpassant de aon
substantielle le nieau dàctiit habituel. Il nèst pas ncessaire que cet accroissement prsente un caractere
exceptionnel ,Soc., 21 jan. 2004, arrt Renault,. Lèmployeur est alors autoris a recruter par contrat a dure
dtermine en ue de pouroir les postes supplmentaires rsultant de làccroissement dàctiit. Il nèst pas
exig que le salari recrut soit aect a la ralisation mme de ces taches.

Lorsque làccroissement dàctiit sìnscrit dans une progression constante du olume dàctiit de lèntreprise, il
ne sàgit plus dùn accroissement temporaire mais du deloppement normal de son actiit et les postes crs a
cette occasion ne peuent pas tre pourus par contrat a dure dtermine. Lst illicite galement le recrutement
|.[ interenu non pour aire ace a un accroissement temporaire d'actiit justii par des commandes
supplmentaires, mais pour les besoins de l'excution par l'employeur de son courant normal de commandes
,Cass. soc., 1
er
r. 2012 : n10-2664,.

Caractre aleatoire. Làccroissement temporaire cyclique permis par la Cour de cassation doit rpondre a
un certain ala , il aut que làctiit de lèntreprise dpende de maniere alatoire des commandes qui lui sont
aites. Il en rsulte que sont requaliis en contrats a dure indtermine les contrats a dure dtermine conclus
par la Runion des muses nationaux pour le recrutement d'agents de sureillance aects aux Galeries
nationales du Grand Palais dans les priodes ou s'y tenaient des expositions temporaires. La cour d'appel a en
eet constat que ces expositions interenaient rgulierement, a la mme rquence, sur les mmes priodes
annuelles, sur un mme site et suiant un mode d'organisation identique et que, si chacune de ces expositions
tait temporaire, elles constituaient pour la Runion des muses nationaux une actiit permanente et non
occasionnelle, mme si elle tait intermittente, entrant dans les missions qui lui sont conies. Llle a galement
constat qu'il n'tait produit aucune piece permettant d'apprcier si les salaris concerns aaient t recruts a
l'occasion d'un surcroit d'actiit particulier surenu au cours du droulement de ces expositions temporaires, qui
aurait pu justiier le recours au contrat a dure dtermine ,Cass. soc., 10 dc. 2008,.

De mme, le contrat a dure dtermine conclu pour surcroit d'actiit entrain par le rachat d'un magasin dont
l'employeur entend riier la rentabilit, des lors que cette embauche, qui s'inscrit dans le cadre de l'actiit
normale et permanente de l'entreprise, n'est pas temporaire, est illicite ,Cass. soc., 13 jan. 2009,.
3. Contrats d'usage
Sont plus complexes les conditions pour conclure un CCD dùsage. Ln 1982, les partenaires sociaux et le
lgislateur, lorsquìls ont rglement le recours aux CDD, ont eu conscience que, dans certains domaines comme
le sport, le spectacle, làudioisuel, le cinma, la musique, lànimation., il n`tait pas habituelle de recourir a des
CDI. Ln raison de la nature de làctiit, des ncessits conomiques oire encore des besoins de protection, le
_______________
217
CDD tait prrable. Pour ce aire, les partenaires sociaux et le lgislateur ont cr la catgorie des CDD
dùsage. Deux conditions doient tre runies.
a. a aetivitatiov av .ectevr
Lèmploi concern doit dàbord releer de lùn des secteurs dtermins par dcret ,D. 1241-1, oire par
conention collectie tendue. Lx. : le sport proessionnel.

La diicult est lorsquìl n`y a pas de conention collectie tendue dans un secteur , la liste des secteurs
dàctiit est limitatie ce qui bride les noueaux secteurs ,. làrrt sur les caissieres des hippodromes de
paris, Cass. soc., 24 juin 2003,.
b. a aetivitatiov ae tèvptoi
Selon le texte, cette condition se ddouble : il aut dmontrer lèxistence dùn usage constant et que lèmploi est
par nature temporaire. Mais, la Cour de cassation a acilit la tache des juges : la seconde exigence est prsume
lorsque lèmploi est is par un usage.

Lxistence d'un usage. Dàbord, il est indispensable dèxaminer si, dans le secteur en question, lèmploi
litigieux appartient a un type dèmploi quìl est usage de ne pas pouroir par contrat a dure indtermine. Par
exemple, pour un club de sport, le sporti peut conclure un CDD, mais le salari qui sòccupe du secrtariat ou
de lèntretien nà pas un emploi is par lùsage. Lèmployeur doit prouer lèxistence de lùsage et le ait que
lèmploi est is par lùsage. Les juges du ond apprcient souerainement. La diicult est grande. Un usage est
une pratique rguliere licite. Ceux qui existaient aant la rorme de 1982 sont licites , mais ceux pratiqus apres
1982 sont par dinition illicites , il est impossible de crer de noueaux usages . Pour pallier cette diicult,
certaines conentions collecties ont tent de lister de noueaux usages. Mais, les juges indiquent que la
conention collectie nà quùne aleur dìndice et ne sìmpose pas aux juges.

Cass. soc., 24 sept. 2008 : La seule qualiication conentionnelle ,cad prue par conention collectie, de contrat
d'extra n'tablit pas qu'il peut tre conclu dans le secteur de l'hotellerie-restauration des contrats a dure
dtermine d'usage successis pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance.

Lmploi par nature temporaire. Lnsuite, il aut que cet emploi soit, par nature, temporaire au moment de la
conclusion du contrat. Ln eet, il aut distinguer au sein des actiits les emplois par nature temporaire des
autres.
Auparaant, les juges essayaient de controler concretement cette condition. Par exemple, un CDD de sporti
n`tait alable que sìl tait conclu pour une ou plusieurs saisons sporties ,Soc., 5 r. 1999,.
Mais comme cette condition est lien aec lèxistence dùn usage, les juges ont estim que des lors que lèmploi est
is par lùsage, il est prsum de maniere irrragable comme tant par nature temporaire ,V. dans le sport, Cass.
soc., 26 no. 2003 : alidit dùn CDD de cinq ans,. Ce nèst que lorsquìl y a une succession de CDD dùsage
que lèmployeur doit de noueau justiier la nature temporaire de lèmploi ,V. Inra,.
4) Contrats saisonniers
Definition. La loi ne donne aucune dinition. Selon la Cour de cassation, le caractere saisonnier d'un emploi
concerne des taches normalement appeles a se rpter chaque anne a des dates a peu pres ixes, en onction du
rythme des saisons ou des modes de ie collectis ,Soc., 12 oct. 1999,.

Activite principale. Le critere est celui de làctiit principale de lèntreprise : celle-ci est-elle directement en
lien aec une saison

Lst saisonniere l'activite touristique caractrise par un accroissement de isiteurs, chaque anne, a dates a peu
pres ixes, lorsque les contrats conclus aec un salari courent la priode receant le plus grand nombre de
isiteurs ,Soc., 12 oct. 1999,. De mme, le "contrat vendanges" pru par les articles L. 18-4 a L. 18-6 du
code rural est un contrat saisonnier conclu en application de l'article L. 1242-2, 3 du code du traail ,Soc., 6 oct.
2010,.

.ctirite .ai.ovviere et accroi..evevt tevporaire aàctirite. - Si làctiit se ralise toute lànne sans tre ncessairement en
lien aec une saison, il ne sàgit pas dùne actiit saisonniere. La saison joue un role secondaire en termes de
_______________
218
nombre de entes de biens ou de prestations de serices. Par exemple, une entreprise qui abrique des produits
plastiques correspondant a diers et multiples usages, en toute saison, n'a pas d'actiit saisonniere ,Soc., 26
oct. 1999,. Lèmployeur aurait d recourir a un CDD pour accroissement temporaire dàctiit. Lìntrt est
capital quant aux rgimes juridiques distinguant les deux CDD. Alors que pour le contrat saisonnier, le salari, a
l`chance du contrat, nà pas dìndemnit de prcarit, dans le second, une indemnit est donne au salari
,Inra,.
Ln pratique, il arrie souent que des socits de ente des biens en tout genre concluent des CDD
saisonnier au temps de Nol ou pendant les soldes alors quìl sàgit en ralit dùn accroissement temporaire
dàctiit, car toute lànne, ils endent ses biens.

.ctirite .ai.ovviere et CDD a`v.age. - Le contrat saisonnier se distingue du contrat a dure dtermine d'usage en ce
qu'il porte sur des taches normalement appeles a se rpter chaque anne a des dates a peu pres ixes, en
onction du rythme des saisons ou des modes de ie collectis. Il sènsuit que si l'employeur est une entreprise de
transports routiers dont l'actiit s'exerait toute l'anne et quìl n'tait pas tabli que les carrieres ises dans les
contrats de traail auraient eu une actiit saisonniere, la circonstance que les chantiers de traaux public sont
soumis aux conditions climatiques tant insuisante pour dmontrer que l'emploi de chaueur de carriere serait
une tache saisonniere ,Soc., 1 sept. 2008,.
Ln pratique, la diicult est grande dans le secteur de l`hotellerie qui est is par secteur ou il est dùsage
de recours a des CDD et qui peut releer de làctiit saisonniere dans les zones touristiques. Ln principe, le cas
de recours spcial au CDD dùsage praut.
S. Contrat de projet
Làrticle 6 de la loi du 25 juin 2008 proit un noueau type de CDD aec des modalits particulieres de
conclusion. Il sàgit du contrat de projet non codii dans le Code du traail. L'entreprise peut recruter par
contrat a dure dtermine dont l'chance est la ralisation d'un objet dini, d'une dure minimale de 18 mois et
maximale de 36 mois, des ingnieurs ou des cadres au sens des conentions collecties.

Accord collectif prealable.- Le recours a ce contrat est subordonn a la conclusion d'un accord de branche
tendu ou, a daut, d'un accord d'entreprise.
L'accord collecti dera dinir :
les ncessits conomiques auxquelles ces contrats sont susceptibles d'apporter une rponse adapte
les conditions dans lesquelles les salaris bnicieront de garanties relaties a l'aide au reclassement, a la
alidation des acquis de l'exprience, a la priorit de rembauchage et a l'acces a la ormation proessionnelle
continue
les conditions dans lesquelles les salaris sous contrat a dure dtermine a objet dini ont priorit d'acces
aux emplois en contrat a dure indtermine dans l'entreprise.

Public vise.- Le public is est limit aux seules ingnieurs et cadres ain de leur permettre de raliser certains
projets dont la dure est incertaine. Aucun secteur d'actiit particulier n'est is.

Conclusion.- Ln dehors des cas prus par la loi, la liste tant limitatie ,Cass. soc., 13 jan. 2009,, le CDD est
irrgulier. Par consquent, le caractere temporaire dùne entreprise ne permet pas la conclusion dùn CDD, du
moment quùn tel caractere nèmpche la conclusion dùn CDI, lèmploi occup tant li a làctiit normale et
permanente de lèntreprise ,Soc., 4 dc. 1996. - Cass. soc., 28 sept. 2010 : la transaction par laquelle le salari
aait renonc a se praloir de ces dispositions, moyennant la conclusion d'un contrat a dure dtermine
n'entrant pas dans les prisions de la loi, tait nulle ,.
B. La violation des cas de recours : la requalification-sanction
Ln cas de non-respect de ces conditions, le lgislateur proit une sanction originale : la requaliication du CDD
en CDI. Sènsuient dirents eets et direntes modalits quìl conient de prciser.
_______________
219
J. L'action en requalification
a.a qvatite a agir
A la dirence de làction en requaliication onde sur làrticle 12 du CPC qui appartient a toutes les parties au
contrat, làction en requaliication prue a làrticle L. 1245-1 du Code du traail nà t dicte que dans un souci
de protection du salari qui peut seul se praloir de leur inobseration ,Soc., mai 1996,. Le juge ne peut
dòice requaliier le contrat. Ln eet, une telle requaliication nèst pas toujours dans lìntrt du salari.

Les organisations syndicales reprsentaties dans lèntreprise peuent exercer en justice, par substitution, toutes
les actions qui rsultent du prsent titre en aeur dùn salari, sans aoir a justiier dùn mandat de lìntress. Le
salari en est aerti par courrier et ne doit pas s`y tre oppos dans un dlai de 15 jours a laquelle lòrganisation
syndicale lui a notii son intention. Le salari peut toujours interenir a lìnstance engage par le syndicat et y
mettre in a tout moment. Lòpposition du salari ne saurait, cependant, aloir renonciation de ce salari au droit
dìntenter làction personnelle dont il est titulaire ,Soc., 12 r. 2008,.
b. e. voaatite. ae ta proceavre
Làaire est directement porte deant le bureau de jugement qui statue au ond dans un dlai dùn mois suiant
sa saisine. Cette procdure rapide a pour but de permettre a un salari encore en onction de saisir le Cph pour
que le contrat soit requalii de suite en CDI et quìl reste dans lèntreprise.
Ln pratique, les salaris agissent souent apres expiration du CDD.
2. Les effets de la requalification
L'indemnite de requalification.- Lst alloue au salari une indemnit, a la charge de lèmployeur, qui ne peut
tre inrieure a un mois de salaire. Cette somme est une peine prie indpendante du prjudice subi.

La requalification de l'extinction.- Lorsque le CDD est requalii en CDI postrieurement a son chance,
làrrie du terme est requaliie en licenciement sans cause relle et srieuse et en licenciement irrgulier sur la
orme.
londement : Lèmployeur qui ne ournit pas de traail et ne paie plus les salaires est responsable de la rupture qui
sànalyse en un licenciement SCRS ,Soc., 30 oct. 2002,.
Sìl y a eu une lettre de rupture du CDD, la lettre de rupture est requaliie en licenciement , les juges du ond
peuent dcider que le licenciement prononc aait une cause relle et srieuse ,Cass. soc., mai 2003,.
II Les cas de recours exclus par le legislateur
Certains cas de recours sont interdits alors mme que làrticle L. 1242-2 du Code du traail est respect. Il sàgit
de protger lèmploi, lèxercice du droit de gree ou encore la scurit des salaris.

Protection de l'emploi.- Dans les six mois suiants un licenciement pour moti conomique, il est interdit de
conclure un CDD au titre dùn accroissement temporaire dàctiit, y compris pour lèxcution dùne tache
occasionnelle, prcisment dinie et non durable, ne releant pas de làctiit normale de lèntreprise ,C. tra.,
art. L. 1242-5,. Cette interdiction ne porte que sur les postes concerns par le licenciement dans l`tablissement.
Llle ne sàpplique pas, cependant, lorsque la dure du contrat nèst pas susceptible de renouellement et nèxcede
pas trois mois. Il en est de mme si le contrat est li a la surenance dans lèntreprise dùne commande
exceptionnelle a lèxportation ncessitant la mise en oure de moyens quantitatiement ou qualitatiement
exorbitants. Cette possibilit de recrutement est alors subordonne a lìnormation et a la consultation pralables
du comit dèntreprise ou, a daut, des dlgus du personnel.
Si cette interdiction nèst pas respecte, la requaliication en CDI nèst pas orcment prononce.
Làrticle L. 1245-1 ne proit pas une telle sanction. Il n`y a requaliication que sìl n`y a pas accroissement
temporaire dàctiit. Ln tout tat de cause, la iolation de cette interdiction est punie dùne amende de 350
euros.

Protection de la grve.- On ne peut jamais recruter par contrat a dure dtermine pour remplacer un salari
griste ,C. tra., art. L. 1242-6,. Constitue la iolation de cette prohibition le simple ait pour une socit de
aire accomplir, en plus de leur traail habituel, celui de salaris gristes, leur amplitude horaire ayant t
augmente ,Cass. soc., 2 mars 2011,. La conclusion dùn tel contrat constitue un trouble maniestement illicite ,
_______________
220
selon les juges du ond, le salari griste peut demander sa suspension deant le tribunal de grande instance
,1GI Caen, 5 r. 199,. De mme, un syndicat a le droit de demander la rparation du prjudice subi ,Cass.
soc., 2 mars 2011,.

Ln reanche lèxistence dùne gree nèmpche pas lèntreprise de recruter par contrat a dure dtermine pour
les autres hypotheses prues par la loi.

Protection de la sante.- Il est interdit de recourir a un CDD pour eectuer certains traaux particulierement
dangereux igurant sur une liste tablie par oie rglementaire ,C. tra., art. L. 1242-6,. Si le salari ainsi recrut
est ictime dùn accident du traail, les juges estiment que lèmployeur commet automatiquement une aute
inexcusable.
. 2 : Les conditions de forme du CDD
Làrticle L. 1242-12 du Code du traail proit lèxigence dùn crit et direntes mentions obligatoires. Cet
article a une porte gnrale ,pour son application aux contrats-initiatie-emploi, Soc., 23 oct. 2001 , . touteois,
pour les contrats conclus aec les tablissements de sant, Soc., 29 ar. 2003,.
I. Un ecrit obligatoire
Le contrat a dure dtermine doit tre rdig par crit. L`crit peut rsulter dùne lettre adresse par le salari a
son employeur tablissant quìl aait bien t engag pour la saison des endanges, par exemple. A daut d`crit,
le contrat est prsum conclu a dure indtermine ,Soc., 8 oct. 198,.Lèmployeur ne peut carter cette
prsomption lgale en apportant la preue de lèxistence dùn contrat erbal conclu pour une dure dtermine
,Soc., 21 mai 1996,. Ln reanche, la requaliication-sanction tant relatie , le salari peut apporter la preue
que le contrat conclu erbalement est a dure dtermine ,Soc., 10 juill. 2002,.

L`crit doit tre transmis au salari, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suiant lèmbauche. Il en
rsulte que l'employeur doit disposer d'un dlai de deux jours plein pour accomplir cette ormalit. Le jour de
l'embauche ne compte pas dans le dlai non plus que le dimanche qui n'est pas un jour ourable. Ln
consquence, un contrat a dure dtermine prenant eet le samedi et sign par le salari le mardi suiant a t
sign dans les deux jours suiant l'embauche et transmis dans le dlai lgal ,Soc., 22 oct. 2008,. La transmission
tardie pour signature quiaut a une absence d`crit qui entraine la requaliication en CDI ,Soc., 1 juin 2005,.

La signature est un lment essentiel prouant le consentement du salari : la signature d'un contrat de traail
a dure dtermine a le caractere d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraine a la demande
du salari, la requaliication en contrat a dure indtermine ,Cass. soc., mars 2012 : n 10-12091,. Ainsi,
lòrdre de mission non sign par le salari ne peut tre assimil a un contrat de traail crit ,Soc., 31 mai 2006. -
Soc., 26 oct. 1999.- Le CDD dùsage ne dispense pas lèmployeur de lèxigence dùn crit, Soc., 28 no. 2006,. La
jurisprudence est enue apporte une limite a ce ormalisme. Conormment au principe selon lequel la raude
corrompt tout , si la signature d'un contrat crit, impose par la loi, a le caractere d'une prescription d'ordre
public dont l'omission entraine a la demande du salari la requaliication en contrat a dure indtermine, il en a
autrement lorsque le salari a dlibrment reus de signer le contrat dans une intention rauduleuse ou de
mauaise oi ,Cass. soc., 24 mars 2012. - Cass. soc., mars 2012, prc.,. Ln lèspece, le salari a reus de signer
les contrats de mission qui lui aaient t adresss dans le seul but de se praloir ultrieurement de l'irrgularit
rsultant du daut de signature ,Cass. soc., 24 mars 2010,. La jurisprudence exige un dol spcial. Ln cas dòubli
par le salari, aucune mauaise oi nèxiste. Lèmployeur tant responsable de la gestion de lèntreprise, sìl est
rest passi et nà pas relanc le salari, il est prsum auti ,Cass. soc., mars 2012, prc.,. Sìl relance le salari,
la raude de ce dernier pourrait tre aance.
II. Un contenu obligatoire
A. La certitude du terme
De la combinaison des articles L. 1242- et L. 1242-12, il rsulte quìl aut explicitement proir dans
lìv.trvvevtvv la dure du contrat. Le contrat est conclu soit a terme prcis ,dans ce cas le contrat doit proir, le
_______________
221
cas chant, la clause de renouellement,, soit a terme imprcis ,le terme imprcis est un terme dont la ralisation
est certaine mais dont on ignore la date,. Ln tout tat de cause, le terme doit tre certain. Ne rpond pas a cette
exigence, le contrat qui indique tre conclu jusquà làutomatisation du poste coni au salari , un tel enement
dpend de la seule olont de lèmployeur et est donc incertain ,Soc., 3 r. 1982,.
J. 1erme precis
Pour rpondre a lèxigence de terme prcis, le contrat doit mentionner soit une date a làrrie de laquelle le
contrat sàcheera, soit une dure ,en jours, semaines, mois .,. Le terme prcis, autoris dans tous les contrats a
dure dtermine, ne peut pas avoir pour effet de conferer une duree au contrat de travail qui soit
superieure J8 mois ,dure rduite a neu mois lorsque le contrat est conclu dans làttente de lèntre en
serice eectie dùn salari ou pour la ralisation de traaux urgents ncessits par des mesures de scurit ,
dure porte a 24 mois lorsque le contrat est excut a l`tranger, conclu dans le cadre du dpart diniti dùn
salari prcdant la suppression de son poste de traail ou en cas de commande exceptionnelle a lèxportation,.
Mais, cette regle nèst pas applicable au salari dont le terme peut tre imprcis ,Soc., 26 oct. 1999,.
2. 1erme imprecis
Hypothses. - Le terme imprcis nèst admis que dans quatre hypotheses :
- remplacement dùn salari malade
- lorsquìl sàgit dàssurer lìnteralle entre un salari en partance et un salari recrut par contrat a dure
indtermine qui a occuper le poste
- recrutement pour un poste saisonnier
- recrutement pour un poste quìl est dùsage de ne pas pouroir par contrat a dure indtermine

Ln somme, lòbligation dàoir un terme prcis ne concerne que le CDD pour accroissement temporaire
dàctiit.

Si lèmployeur conclut un CDD aec un terme prcis, alors mme quìl sàgit du remplacement dùn salari, il
doit respecter le terme ix par le contrat en dpit du ait que le salari ne soit pas reenu de son absence ,Soc.,
26 r. 2002,.
Lorsque le contrat est conclu jusquàu retour du salari absent, celui-ci perdure si le salari remplac passe dùne
cause de suspension a une autre sans solution de continuit ,pour un cong maternit deenu un cong parental,
Soc., 9 mars 2005, , de mme, le contrat cesse de plein droit, si le salari remplac dcide de dmissionner ou est
licenci ,Soc., 20 ar. 2005,.

Duree minimale. - La loi exige que les contrats a dure dtermine a terme imprcis contiennent une clause
prcisant une dure minimale. Cette dure garantit au salari une rmunration minimale pour la dure prue ,
elle constitue la rrence ncessaire a la dtermination de la priode d'essai ,Inra,. Si le salari absent se rtablit
prmaturment, lèmployeur doit erser au salari embauch en contrat a dure dtermine une indemnit gale
au salaire garanti par la priode ixe dans le contrat. Si le contrat ne comporte pas de dure minimale, il est
requalii en CDI ,Soc., 29 oct. 1996. - Soc., 6 oct. 2010 : le contrat de M. X... se bornait a indiquer qu'il se
terminerait "a la in des endanges", ce dont il rsultait qu'il ne comportait ni terme prcis, ni dure minimale, la
cour d'appel en a exactement dduit qu'il y aait lieu a requaliication dudit contrat en un contrat de traail a
dure indtermine ,.
3. Contrat de projet
Le CDD de projet est obligatoirement d'une duree minimale de J8 mois et maximale de 36 mois. Ici, la
dure minimale de 18 mois est une condition du recours a ce type de contrat. La dure minimale garantit au
salari, en cas d`chance inrieure a 18 mois, un salaire minimum.
B. La precision du motif
J. Rgles generales
Le contrat doit iser le moti lgal sur lequel lèmployeur sàppuie pour y recourir. A cet gard, l`nonciation
prcise du moti ixe les limites du contrat et, par la mme occasion, dùn entuel litige ,Soc., 4 dc. 1996, , le
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222
salari ayant donn son consentement pour une hypothese prcise au titre de laquelle il bnicie de certaines
protections, lèmployeur ne saurait inoquer un autre moti. La jurisprudence nàpparait pas exigeante quant au
degr de prcision du moti. Par exemple, la rrence au seul accroissement temporaire dàctiit ou a la
qualiication contrat-initiatie-emploi suit. Dans un arrt du mars 2012, la Cour a jug que le recours au
contrat de traail a dure dtermine d'usage ne dispense pas l'employeur d'tablir un contrat crit comportant la
dinition prcise de son moti , ce qui nèst pas le cas lorsque le contrat indique uniquement que le prsent
engagement rciproque concerne la saison rugbystique 2006,200 ,championnat drale I et,ou Championnat
nationale B, ,Cass. soc., mars 2012 : n10-1903,. A daut dùn tel moti, le contrat est prsum
irrragablement tre a dure indtermine.

Lorsque le salari est recrut en remplacement dùn salari ou du che dèntreprise dont le contrat est suspendu,
il aut obligatoirement mentionner le nom du salari absent et sa qualiication proessionnelle. Si le nom ne igure
pas, cette irrgularit emporte requaliication de la relation de traail en contrat a dure indtermine,
lèmployeur ne pouant inoquer le ait que le salari ait eu connaissance du nom de la personne remplace ou
de sa qualiication ,Soc., 6 mai 199,.
Ln tout tat de cause, le contrat doit comprendre la dsignation du poste du traail et la dsignation de
lèmploi occup.

Ce ormalisme nèxclut pas, pour la Cour de cassation, les remplacements en cascade. Le salari recrut par
contrat a dure dtermine peut tre aect au poste le plus utile au regard de lèntreprise sans que ce soit celui
pour lequel il a t recrut. Par consquent il suit quìl existe un moti lgitime de recrutement par contrat a
dure dtermine, làectation dans lèntreprise du salari a un autre poste ne gnrant pas une modiication des
lments essentiels relee du pouoir dòrganisation de lèmployeur.
2. Rgles speciales : contrat de projet
Le contrat de projet doit comporter l'intitul et les rrences de l'accord collecti instituant le contrat, la
description du projet et la dinition des taches pour lesquelles il est conclu.
C. Les autres mentions
Rgles generales.- Le contrat doit aussi indiquer lìntitul de la conention collectie applicable, la dure de la
priode dèssai entuellement prue, le montant de la rmunration et de ses direntes composantes et, enin,
le nom et làdresse de la caisse de retraite complmentaire ou de lòrganisme de proyance. Lòmission de ces
mentions ne peut entrainer la requaliication du contrat de traail ,Soc., 26 oct. 1999,. 1out au plus, le salari
pourra demander la rparation du prjudice subi , il ne reste alors quà la jurisprudence dàirmer quùne telle
omission cause ncessairement un prjudice.

Rgles speciales : contrat de projet. Dans le contrat de projet, le ormalisme concerne galement la rupture
du contrat. Deront igurer l'nement ou le rsultat objecti dterminant la in de la relation contractuelle, le
dlai de prenance de l'arrie du terme du contrat, la possibilit de rupture a la date anniersaire de la
conclusion du contrat par l'une ou l'autre des parties pour un moti rel et srieux et le droit pour le salari,
lorsque cette rupture est a l'initiatie de l'employeur, a une indemnit de 10 de la rmunration totale brute du
salari. Lnin le contrat dera mentionner sa dure prisible. La question est de saoir si le daut de lùne des
mentions entraine une requaliication en CDI. Comme ces mentions ne portent pas sur le cas de recours
autoris, il ne semble pas que la sanction de la requaliication sìmpose.
Section 2. La succession des CDD
Le Code du traail distingue la succession de CDD aec le mme salari et la succession de CDD sur le
mme poste . Les intituls sont trompeurs, car ils peuent se recouper. Ln ralit, dans le premiere hypothese, il
sàgit de succession de CDD pour les cas permettant un terme imprcis et, dans la seconde hypothese, de
succession de CDD pour le cas imposant un terme prcis, làccroissement temporaire dàctiit.
J. Succession de CDD avec le mme salarie : la succession de CDD pouvant tre
terme imprecis
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223
A. Une liberte.
Le lgislateur permet la conclusion de CDD successis aec le mme salari lorsque le contrat est conclu pour le
remplacement dùn salari absent ou dont le contrat est suspendu, pour les emplois saisonniers ou les emplois
pour lesquels il est dùsage constant de ne pas recourir au CDI et, enin, pour le remplacement dùn che
dèntreprise ,C. tra., art. L. 1244-1,. Dans ce cas, un noueau CDD doit tre conclu. Nulle restriction dans le
nombre et le temps nèxiste.
B. . limitee par l'abus
Si la conclusion de CDD successis dans ces hypotheses est licite, les juges controlent cependant lùtilisation
abusie de cette acult, làbus aisant apparaitre que le contrat est conclu pour pouroir durablement a un
emploi li a làctiit normale de lèntreprise.
J. Reconnaissance de l'abus
a. CDD a`v.age .vcce..if.
La Cour de cassation a ainsi prcis, dans deux arrts importants du 23 janier 2008 constituant un reirrement
de jurisprudence a la suite de la position de la CJUL dans un arrt de principe du 4 juillet 2006, que si dans les
secteurs d'actiit dinis par dcret ou par oie de conention ou d'accord collecti tendu, certains des emplois
en releant peuent tre pourus par des contrats a dure dtermine lorsqu'il est d'usage constant de ne pas
recourir a un contrat a dure indtermine en raison de la nature de l'actiit exerce et du caractere par nature
temporaire de ces emplois, et que des contrats duree determinee successifs peuvent, en ce cas , tre
conclus avec le mme salarie, l'accord-cadre sur le traail a dure dtermine conclu le 18 mars 1999, mis en
oure par la directie 1999,0,CL du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prenir les abus
rsultant de l'utilisation de contrats a dure dtermine successis, impose de riier que le recours a l'utilisation
de contrats a dure dtermine successis est justii par des raisons objecties qui s'entendent de l'existence
d'lments concrets tablissant le caractere par nature temporaire de l'emploi ,Soc., 23 jan. 2008,.

Ln rsum, si, pour le contrat dòrigine, le caractere temporaire est prsum , la prsomption tombe lors de la
conclusion de contrats successis ,mme sìl n`y a eu quùn seul autre contrat successi,. Lèmployeur doit
prouer le caractere temporaire de lèmploi.

Lncourt donc la cassation l'arrt d'une cour d'appel qui, pour rejeter les demandes de requaliication en contrat a
dure indtermine ormes par un journaliste pigiste engag par une succession de contrats a dure dtermine
pour des missions tlises, s'est dtermine par des votif. ivoperavt. tire. av caractere tevporaire ae. progravve. ae
teteri.iov sans rechercher si l'emploi de journaliste pigiste occup par le salari dans le secteur de l'audioisuel
aisait partie de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat a dure indtermine et si
l'utilisation de contrats a dure dtermine successis tait justiie par l'existence d'lments concrets et prcis
tablissant le caractere par nature temporaire de l'emploi ,arrt n 1, pouroi n 06-43.040,. Dans làudioisuel,
les CDD dùsage sont admis pour une mission , mais si un salari est embauch pour toutes les missions en
raison de sa polyalence, son emploi nèst pas par nature temporaire ,Soc. 21 mars 2000,.

Ln reanche, justiie lgalement sa dcision une cour d'appel qui, apres aoir rele que l'enseignement igurait
dans les secteurs d'actiit ou il peut tre recouru a des contrats a dure dtermine dits "d'usage", a constat que
le salari aait occup le mme emploi de ormateur - proesseur d'ducation artistique - pendant quatorze
annes scolaires successies et que cet emploi n'aait pas un caractere temporaire, la conclusion de contrats a
dure dtermine successis n'tant ainsi pas justiie par des raisons objecties et la requaliication de ces
contrats s'en dduisant ,arrt n 2, pouroi n 06-44.19,. Ln somme, dans lènseignement, les CDD dùsage
sont possibles si la classe ou le cours enisag est temporaire , mais si l`tablissement dcide de reconduire
dànne en anne le cours ou la classe, lèmploi perd son caractere temporaire ,Soc., 12 mars 1996. - Cass. soc.,
30 no. 2010 : la ralisation des stages de rinsertion sociale et proessionnelle des demandeurs d'emploi,
conis a l'association Inter production ormation par commandes ou marchs publics, ne retait pas un
caractere occasionnel, que les salaris ormateurs titulaires d'un CDI assuraient les mmes stages que les salaris
sous CDD et que l'employeur n'apportait pas d'explications ce recours de manire simultanee un
effectif pour partie permanent et pour partie temporaire ainsi que sur la proportion de l'un par rapport
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224
l'autre en fonction des variations de l'activite , la Cour dàppel a pu en dduire qu'il n'tait pas justii
concretement des raisons objecties tablissant le caractere par nature temporaire de l'emploi ,.

Cette position jurisprudentielle soulee de nombreuses diicults dans le monde du sport proessionnel. Par
exemple, dans le cadre dùne succession de CDD dèntraineur sporti, le caractere temporaire de lèmploi est
impossible a dmontrer. On ne peut pas se passer dùn entraineur ,Soc., 12 jan. 2010,.
b. CDD ae revptacevevt .vcce..if.

la possibilit donne a lèmployeur de conclure aec le mme salaris des CDD successis pour remplacer un
ou des salaris absent ou dont le contrat est suspendu ne peut aoir pour objet ni pour eet de pouroir
durablement a un emploi li a làctiit normale de lèntreprise ,Soc., 11 oct. 2006,. 1el est le cas si l'employeur
a eu recours de aon systmatique aux contrats a dure dtermine de remplacement pour aire ace a un besoin
structurel de main d'oure ,41 CDD courant lènsemble de lànne,.
c. CDD .ai.ovvier. .vcce..if.
Pour les contrats saisonniers, la jurisprudence a inent la notion de relation de traail globale a dure
indtermine . Il est de principe que la acult pour un employeur de conclure des CDD successis aec un
mme salari ain de pouroir un emploi saisonnier nèst assortie dàucune limite de temps, au-dela de laquelle
sìnstaurerait entre les parties une relation de traail globale a dure indtermine ,Cass. soc., 15 oct. 2002,. Ainsi,
la conclusion de 1 CDD saisonniers nèntraine pas lèxistence dùne relation globale a dure indtermine des
lors quìl est constat que lìntress nàait pas t engag pour toutes les saisons et alors que les contrats
saisonniers n`taient pas assortis dùne clause de reconduction pour la saison suiante ,Cass. soc., 16 no. 2004. -
Rappr., Cass. soc., 26 oct. 2011 : Bull. ci. V, n09-43205 la cour d'appel, qui a constat que l'emploi occup
correspondait a des taches appeles a se rpter chaque anne a des dates a peu pres ixes en onction de la
maturit du produit de saison, et que ces taches conies a la salarie taient lies a cet accroissement cyclique, a
exactement dcid que l'emploi tait saisonnier ,. La qualiication htrodoxe exige alors, dùne part, une
clause de reconduction pour la saison suiante, comme le prcise làrticle L. 1244-2 du Code du traail. Une
conention ou accord collecti de traail peut proir que tout employeur ayant occup un salari dans un emploi
a caractere saisonnier lui propose, sau moti rel et srieux, un emploi de mme nature, pour la mme saison de
lànne suiante. Cette clause conentionnelle ou contractuelle a pour eet dìmposer a lèmployeur une priorit
dèmploi en aeur du salari, sans que la reconduction soit automatique. La seule prsence de cette clause
nèntraine pas cependant la requaliication des contrats successis ,Soc., 30 mai 2000,. La qualiication de relation
globale a dure indtermine ncessite donc, dàutre part, une reconduction systmatique sur une longue priode,
mme si chaque priode nèst garantie que pour la dure de la saison ,Soc., 29 oct. 2002,.
2. Sanction de l'abus
Principe d'unicite de la requalification.- Lorsque le juge requaliie une succession de CDD aec le mme
salari, chaque CDD ne orme pas plusieurs CDI mais un seul. Par consquent, le juge ne doit accorder quùne
seule indemnit de requaliication ,Soc., 30 mars 2005,. De mme, la rupture de la relation de traail prise dans sa
globalit sànalyse en un licenciement ,et non plusieurs, et le salari ne peut prtendre quàux indemnits de
rupture lui reenant a ce titre ,Soc., 25 mai 2005,.

Pour le traailleur saisonnier, les priodes non traailles ne sont pas indemnises sau si le salari dmontre quìl
sèst tenu a la disposition de lèmployeur pour eectuer un traail a sa demande ,Soc., juill. 2010,.
2. Succession de CDD sur le mme poste : la succession de CDD devant tre terme
precis (accroissement temporaire d'activite)
A lèxpiration dùn CDD, il ne peut tre recouru, pour pouroir le poste du salari dont le contrat a pris in, ni a
un CDD ni a un C11, aant lèxpiration dùn dlai de carence calcul en onction de la dure du contrat,
renouellement inclus. Ce dlai de carence est gal soit au tiers de la dure du contrat enu a expiration si la
dure du contrat, renouellement inclus, est de 14 jours, soit a la moiti de la dure du contrat enu a expiration
si la dure du contrat, renouellement inclus, est inrieure a 14 jours ,Sur le controle de la raude en cas de
groupe de socits, Soc., ar. 1998 : est rauduleux, pour un che dèntreprise, le recours au CDD pour un
_______________
223
salari engag auparaant en CDD par une socit dirige par le mme che dèntreprise, et qui est mis a
disposition de cette derniere pour le mme poste,.

Cette regle nèst pas applicable lorsque le salari est a lìnitiatie de la rupture du prcdent CDD, aux CDD
conclus pour lèxcution de traaux urgents pour la scurit, pour un remplacement, dans le cadre dùn usage
ou dùne saison ,C. tra., art. L. 1244-4. - Cass. soc, 11 oct. 2006,, pour les contrats-aids et si le salari reuse le
renouellement de son contrat.

Nanmoins, la jurisprudence a rappel que si le premier contrat est conclu pour surcroit dàctiit, un dlai de
carence doit toujours tre respect mme si le contrat qui lui succede est conclu pour un moti qui exclut le dlai
de carence ,Cass. soc., 10 mai 2006,.
Chapitre 2. Les rgles gouvernant les effets des CDD
Section J. L'execution des CDD
Principe d'egalite de traitement.- Le lgislateur a prcis que les regles lgales et les aantages issus du statut
collecti applicable aux salaris sous CDI bnicient galement aux salaris titulaires dùn CDD, a lèxception
des regles concernant la rupture du contrat. Le lgislateur rappelle la regle pour la rmunration. Les juges ont,
dans une espece particuliere, prcis que le principe sàpplique mme si cèst le salari sous CDD qui est mieux
pay que les salaris sous CDI. Le principe nèst cependant pas mconnu si lèmployeur justiie par des raisons
objecties et matriellement riiables la dirence de rmunration, lùrgence et la diicult de trouer un
remplaant pouant constituer un lment objecti et riiable autorisant lèmployeur a recruter en CDD une
personne mieux paye que le titulaire du poste ,Soc., 21 juin 2005,.
Section 2. L'achvement des CDD
J. L'arrivee du terme
I. Lxtinction automatique
Ln principe le contrat a dure dtermine sàchee automatiquement aec làrrie du terme.

Le contrat a dure dtermine conclu sans terme prcis, pour remplacer un salari absent cesse de plein droit en
cas de licenciement, de dmission ou de dces du salari remplac ,Cass. soc., 4 r. 2009,.

Le contrat a objet dini prend in aec la ralisation de l'objet pour lequel il a t conclu, apres un dlai de
prenance au moins gal a 2 mois. Lorsque le contrat ne comporte pas de terme prcis et que l'objet pour lequel
il a t conclu est ralis, il cesse a la in de la dure minimale de 18 mois.

La suspension du contrat ne ait obstacle a l`chance du terme.
II. Indemnite de precarite
A l`chance du terme, le salari peroit une indemnit de prcarit. Cette indemnit a pour objecti de
compenser la prcarit de ie sociale du salari en raison de son embauche en CDD. Ln cas de CDD successis,
lèmployeur doit autant dìndemnits que de contrats.

Llle est dùn montant oraitaire de 10 de la totalit du salaire brut. Le montant de cette indemnit peut tre
rduit a 6 par une conention ou un accord collecti de branche tendu ou une conention ou un accord
d'entreprise ou d'tablissement, des lors que des contreparties sont oertes aux salaris placs sous contrat de
traail a dure dtermine, notamment sous la orme d'un acces priilgi a la ormation proessionnelle.
_______________
226
1outeois si aucune action de ormation n'a t oerte au salari par l'employeur, l'indemnit de prcarit de 10
est due ,Cass. soc., 23 jan. 2008,.
Celle-ci nèst pas due pour les contrats saisonniers ou dùsage.

Ln tout tat de cause, en cas de requaliication sanction, lìndemnit de prcarit perue par le salari lui reste
acquise ,Cass. soc., 9 mai 2001,.

De mme, plus gnralement, la Cour de cassation a jug quèn cas de requaliication-sanction, lìrrgularit du
CDD suppose que la prcarit cue par le salari est illgitime. Par consquent, mme pour un CDD dùsage,
ou en principe lìndemnit de prcarit nèst pas due, elle le deient lorsque les parties nàaient pas conclu de
contrat de traail crits , ils ne pouaient |donc[ tre considrs comme des CDD dùsage ,Cass. soc., 28
sept. 2011 : n09-43385,.
2. L'anticipation du terme
I. Une periode d'essai encadree
La dure de la priode dèssai dans les contrats a dure dtermine est ixe soit en onction de la dure du
contrat de traail a terme prcis, soit en onction de la dure de la priode minimale dans les contrats a terme
imprcis.
Lorsque le contrat a terme prcis a une dure inrieure ou gale a 6 mois, la dure de la priode dèssai est ixe
dàpres le principe suiant : un jour par semaine de traail, dans la limite de quinze jours maximum.
Lorsque le contrat a dure dtermine a une dure suprieure a six mois, la dure de la priode dèssai ne peut
excder un mois ,son calcul est toujours eectu selon le mme principe,.
Si le contrat a dure dtermine a un terme imprcis, la dure de la priode dèssai est calcule par rapport a la
dure minimale.
Ln ce domaine, la priode dèssai, quèlle soit exprime en jours, en semaine ou en mois, se dcompte de maniere
calendaire ,en comptant les jours de repos,, sau disposition conentionnelle ou contractuelle contraire ,Cass.
soc., 28 ar. 2011,.
II. Une rupture du contrat conditionnee
A. Rgles generales
Cas limitatifs.- Le code du traail proit plusieurs hypotheses dans lesquelles on peut exceptionnellement
admettre la rupture anticipe du contrat a dure dtermine :
- aute grae de lùn des contractants ,salari ou employeur,
- commune olont des parties ,non soumise aux nouelles regles sur la rupture conentionnelle,
- orce majeure ,ce qui constitue une extinction automatique du contrat,
- rupture par le salari pour une embauche en contrat a dure indtermine dans une autre entreprise

Cette regle est dàpplication gnrale ,pour la rupture dùn contrat aid, Soc., 20 mai 199,. 1oute clause
rsolutoire au proit de lèmployeur est rpute non crite , làction en rsiliation judiciaire a lìnitiatie de
lèmployeur est en principe interdite. Làction en rsiliation judiciaire a lìnitiatie du salari est subordonne a la
preue dùne aute grae et non dùne aute suisamment grae. La clause rsolutoire stipule au proit du salari
dans le contrat ou la conention collectie est licite ,conormment au principe de aeur,. Lèxistence d'une
clause rsolutoire conentionnelle ne prie pas le salari de la acult de rompre le contrat de traail dans les
conditions de droit commun des contrats a dure dtermine ,Cass. soc., 22 juin 2011 : Bull. ci. V, n10-1889,.
J. Resiliation amiable
La rsiliation amiable dans le cadre dùn CDD reste soumise au droit commun des obligations et aux regles
spciales interdisant certaines ruptures pendant des priodes de protection prcises ,maladie proessionnelle,
etc.,. La loi du 25 juin 2008 nà rien modii ,. pour ce type de rupture, Cass. soc., 30 no. 2004, BC n303 :
Ayant constat que l'employeur, nonobstant la nature d'un contrat de qualiication de ingt-deux mois
s'inscriant dans le cadre d'un B1S, imposait a un salari de traailler a temps complet et le harcelait de dierses
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227
manieres, notamment en lui demandant de lui aire des massages de nature sexuelle, et ces constatations
caractrisant des aits de iolence, au sens de l'article 1112 du Code ciil, c'est a bon droit qu'une cour d'appel
annule l'acte de rsiliation d'un commun accord du contrat de qualiication sign sous l'empire de cette
iolence ,.
2. Lxtinction automatique
La orce majeure est peu reconnue. Llle a t reuse sàgissant de la rupture dùn contrat de qualiication a dure
dtermine. Dans un arrt du 29 oct. 2008, la question pose a la Cour de cassation tait de saoir si l'chec a un
examen proessionnel pouait tre une cause de rupture anticipe du contrat de qualiication conclu aec une
salarie, contrat a dure dtermine par lequel l'employeur s'engageait a assurer a cette derniere un complment
de ormation proessionnelle. La chambre sociale, rappelant que les cas de rupture anticipe d'un contrat a dure
dtermine sont limitatiement ixs par la loi, a approu la cour d'appel qui, retenant que l'chec aux preues
thoriques du certiicat de ormation proessionnelle de chaueur routier n'tait pas un nement extrieur,
irrsistible, ayant pour eet de rendre impossible la poursuite du contrat pour l'employeur, tenu d'une
obligation de formation dans le cadre d'un contrat de qualification, a considr que les conditions de la
orce majeure pouant justiier la rupture anticipe des relations contractuelles n'taient pas runies. Lèmployeur
deait encore ormer le salari jusquà la in pour quìl tente a noueau le test.

Ln cas de orce majeure, lìndemnit de prcarit nèst pas due.

Si la rupture nèst pas justiie par un cas de orce majeure, le salari peroit une indemnisation au moins gale a
la rmunration quìl aurait perue si le contrat a dure dtermine aait t excut jusquà son terme ,si le terme
est imprcis, le juge doit ixer une dure prisible, Soc., 13 dc. 2006,.
3. Resiliation unilaterale
a. Re.itiatiov par tèvpto,evr
Iaute grave. La rupture a lìnitiatie de lèmployeur ne peut interenir que pour aute grae ,Soc. 6 oct. 2010 :
la aute grae tant celle qui rend impossible le maintien du salari dans l'entreprise, la mise en oeure de la
rupture du contrat de traail a dure dtermine doit interenir dans un dlai restreint apres que l'employeur a eu
connaissance des aits allgus des lors qu'aucune riication n'est ncessaire ,. Ln cas de aute grae,
lìndemnit de prcarit nèst pas due.

Si la rupture nèst pas justiie par une aute grae, le salari peroit une indemnisation au moins gale a la
rmunration quìl aurait perue si le contrat a dure dtermine aait t excut jusquà son terme -
lìndemnit de prcarit.

De mme, la procdure disciplinaire doit tre respecte. Ln l'absence de notiication crite et motie au salari
de la sanction prise contre lui, la rupture anticipe de son contrat de traail est abusie et oure droit a
l'indemnit alloue en application de l'article L. 122-3-8, alinas 1 et 2, du code du traail recodii sous les
articles L.1243-1 et L. 1243-4. Doit tre cass l'arrt qui, apres aoir constat l'absence de lettre de rupture, limite
la condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intrts pour inobseration de la procdure ,Cass.
soc., 4 juin 2008,. Le cas chant, en cas de non-respect de la procdure disciplinaire de droit commun,
lèmployeur doit indemniser le salari a hauteur du prjudice subi. Dans un arrt du 13 no. 2008, elle prcise que
l'inobseration des regles de orme cause ncessairement au salari un prjudice qu'il appartient au juge de
rparer , lìndemnit se cumule aec celle donne pour absence de aute grae.

Inaptitude. Cette cause de rupture a t le thatre dùne longue histoire.

Lìnaptitude physique dùn salari li a un accident du traail ou une maladie proessionnelle permettait a
lèmployeur, qui a respect son obligation de reclassement, de demander la rsiliation judiciaire du CDD ,C. tra.,
art. L. 1226-20,. Ln reanche, la rupture unilatrale en ce domaine est illicite ,Cass. soc., 18 ar. 2008, , cette
solution tait lourde de consquence car lèmployeur tait tenu de conserer le salari jusquà la in de la
procdure. Lèmployeur deait-il erser une somme dàrgent au salari si la rsiliation nèst pas prononce dans
un dlai dùn mois Les juges ont attnu ses eets indsirables. Lorsqu'un salari n'est pas en mesure de ournir
la prestation inhrente a son contrat de traail, son employeur nèst pas tenu de lui erser un salaire, sau
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228
disposition lgale, conentionnelle ou contractuelle particuliere. Mais les dispositions instituant l'obligation pour
l'employeur de reprendre le paiement du salaire du salari dclar inapte conscutiement a une maladie ou un
accident et ni reclass, ni licenci, a l'expiration du dlai d'un mois a compter de l'examen mdical de reprise du
traail, ne sont pas applicables, le contrat a dure dtermine ne pouant pas tre rompu par l'employeur en
raison de l'inaptitude physique et de l'impossibilit du reclassement ,Soc., 8 juin 2005,. Le salari se retroue
donc sans ressources a daut de rsolution judiciaire , la seule solution est une rupture dùn commun accord. Si
lèmployeur reuse dèngager une action en rsolution judiciaire ou une rupture dùn commun accord, son
comportement blamable pourrait tre sanctionn pour manquement a lòbligation de loyaut. Si lèmployeur
procede a une rupture unilatrale et non une rsiliation judiciaire, tout en ayant respect son obligation de
reclassement, il ne derait pas tre sanctionn. Le salari inapte nà en eet pas droit a une rmunration des lors
quìl ne peut exercer ses onctions ,rappr., Cass. soc., 31 oct. 2005,. La Cour de cassation en a cependant dcid
autrement dans un arrt du 18 ar. 2008.
Ln reanche, la rsiliation judiciaire tait impossible pour le salari inapte a la suite dùne maladie non
proessionnelle, làrticle L. 1226-20 du Code du traail ne la proyant pas. 1outeois, les dispositions de l'article
L. 1226-20 du Code du traail relaties a l'obligation de reclassement sont applicables, peu importe que la cause
de lìnaptitude soit lie a une maladie non proessionnelle ,Cass. soc., 8 juin 2005,. Lèmployeur n`tait pas en
droit de sèn praloir comme un cas de orce majeure ,Cass. soc., 12 r. 2003,. Mais comme le salari tait
inapte et si le reclassement tait impossible, la rupture par lèmployeur pour orce majeure n`tait pas sanctionne
par le paiement des salaires jusquà la in , le salari inapte nàait en eet pas droit a rmunration des lors quìl
ne pouait exercer ses onctions ,Cass. soc., 18 no. 2003,.

Les solutions sont simpliies depuis une loi du 1 mai 2011. Làrticle 49 dispose quà l'article L. 1243-1 et au
premier alina de l'article L. 1243-4 du code du traail, les mots : ou de orce majeure sont remplacs par les
mots : , de orce majeure ou d'inaptitude constate par le mdecin du traail .
Un nouel article L. 1226-4-2 prcise que les dispositions ises a l'article L. 1226-4 s'appliquent galement aux
salaris en contrat de traail a dure dtermine et làrticle L. 1226-4-3 ajoute que la rupture du contrat a
dure dtermine prononce en cas d'inaptitude oure droit, pour le salari, a une indemnit dont le montant ne
peut tre inrieur a celui de l'indemnit prue a l'article L. 1234-9. Cette indemnit de rupture est erse selon
les mmes modalits que l'indemnit de prcarit prue a l'article L. 1243-8 .
L'article L. 1226-20 abroge lòbligation de demander la rsolution judiciaire en cas dìnaptitude due a un
accident du traail ou une maladie proessionnelle, lèmployeur peut procder a la rupture unilatrale des lors
quìl a respect son obligation de reclassement. Sont ajouts deux alinas ainsi rdigs : Les dispositions ises
aux articles L. 1226-10 et L. 1226-11 s'appliquent galement aux salaris en contrat de traail a dure
dtermine , la rupture du contrat oure droit, pour le salari, a une indemnit dont le montant ne peut tre
inrieur au double de celui de l'indemnit prue a l'article L. 1234-9. Cette indemnit de rupture est erse
selon les mmes modalits que l'indemnit de prcarit prue a l'article L. 1243-8.
b. Re.itiatiov par te .atarie
Lorsquùn salari rompt le CDD et quìl inoque des manquements de lèmployeur, il incombe de riier si les
aits inoqus sont ou non constitutis dùne aute grae ,Soc., 30 mai 200. - pour une rsiliation judiciaire,
Soc., 14 jan. 2004,. 1el est le cas en cas de non paiement du salaire ,Soc., 6 dc. 1994,. Dans ce cas le salari a
droit a une indemnit au moins gale a la rmunration quìl aurait perue si le contrat a dure dtermine aait
t excut jusquà son terme. Si la rupture aant terme du contrat pour un moti non is par le lgislateur est a
lìnitiatie du salari, celui-ci engage sa responsabilit a l`gard de lèmployeur.
B. Rgles speciales
Rupture du contrat de projet.- Ln cas de rupture aant la in de la priode minimale, seule la orce majeure, la
aute grae ou l'accord des parties autorise la rupture anticipe.
Le contrat de traail peut tre rompu par l'une ou l'autre partie, pour un moti rel et srieux, au bout de 18 mois
puis a la date anniersaire de sa conclusion. La rupture est donc enisageable a 18 ou 24 mois alors mme que la
mission n'est pas ralise. Cette acult peut tre mise en oure a la condition qu'un moti rel et srieux soit
allgu par l'employeur ou le salari. Aec cette drogation au droit commun du contrat a dure dtermine, nul
besoin de la aute grae pour se sparer aant le terme d'un salari en contrat a dure dtermine. Lorsque la
rupture pour moti rel et srieux est a l'initiatie de l'employeur, le salari a toujours droit a son indemnit de
prcarit.
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229
Ces dispositions n'empchent pas l'employeur de notiier le licenciement aant la date anniersaire tout en
dirant la date d'eet du licenciement a cette date des lors qu'il rmunere le salari jusqu'au terme de la priode.
III. Le depassement du terme
A. Le renouvellement
Le renouellement du contrat a dure dtermine est la prorogation du mme contrat, pour le mme salari et le
mme poste. La dure du contrat a dure dtermine, renouellement compris, ne doit pas excder 18 mois. Par
exception, lorsque le contrat peut tre conclu aec un terme imprcis, son renouellement peut tre aussi long
que le justiie le moti de recours ,Soc., 4 r. 2009 : Aaire De Palmas,.
Le contrat de traail doit proir la possibilit dùn tel renouellement ou, a daut, les parties peuent proir un
renouellement par aenant. Le renouellement doit aoir lieu avant le terme initialement prevu ,Cass. soc.,
12 mars 2008,.
B. La reconduction
Lorsque le salari reste a son poste a làrrie du terme, le contrat deient, de plein droit, a dure indtermine.
L`tablissement dùn noueau contrat nèst pas ncessaire. Les conditions du contrat non lies a sa nature
dtermine demeurent inchanges, a daut d'accord contraire des parties. Ainsi, un CDD a temps partiel se
transorme en CDI a temps partiel ,Cass. soc., 28 mai 2008,.

Indemnite de precarite. - Lìndemnit de prcarit nèst pas due lorsquùn contrat a dure indtermine pour
occuper le mme emploi ou un emploi similaire a t propos au salari a lìssue du contrat a dure dtermine
,Cass. soc. 3 oct. 200. - Cass. soc., 1
er
juill. 2008 : la dispense du ersement par l'employeur de l'indemnit de
prcarit, lorsqu'a l'issue d'un contrat a dure dtermine est propose au salari la conclusion d'un contrat a
dure indtermine, a pour inalit d'inciter a la stabilisation de l'emploi ,. La requaliication due a la poursuite
du contrat au-dela du terme ne permet pas de librer lèmployeur. Lèmployeur qui laisse le contrat se poursuire
au-dela du terme sans proposer formellement au salari un noueau contrat a dure indtermine doit erser
lìndemnit de prcarit. Cette interprtation rsulte de la lettre de làrticle L. 1243-10 du Code du traail qui
dispose, en son alina 4, que l'indemnite n'est pas due lorsque le salarie refuse d'accepter la conclusion
d'un CDI pour le mme poste ou un emploi similaire.

Indemnite de requalification. - Le salari peut bnicier de cette indemnit de requaliication si lèmployeur
commet une irrgularit de ond ou de orme. Par consquent, si le contrat est poursuii, le salari peut
prtendre au bnice de cette indemnit si, a la base, le CDD tait irrgulier ,Cass. soc. 22 mars 2006,.
1I1RL 2. LLS CON1RA1S DL MISL A DISPOSI1ION
L'interdiction de principe.- Un salari nèst pas un bien , il est hors du commerce ,C. ci., art. 1128,. Il en
rsulte quèn principe, un employeur ne peut aoir pour actiit principale ou accessoire le seul prt de main
dòure de salaris. Comme on nàchete pas une personne, on ne peut la louer. Le but lucrati est en principe
prohib et rend la conention atteinte de nullit absolue ,Cass. soc., 1 juin 2005,. . covtrario, une mise a
disposition a but non lucrati est tout a ait alable, notamment au sein dùn groupe ,C. tra., art. L. 8241-2,. De
mme, le prt de main dòure nèst pas prohib lorsquìl nèst que la consquence ncessaire de la transmission
dùn saoir aire ou de la mise en oure dùne technique qui relee de la spciicit propre de lèntreprise
prteuse, cèst-a-dire làccessoire dùne prestation de serice ,Cass. soc., 19 juin 2002,.
Aux termes de làrticle L. 8231-1, le marchandage, dini comme toute opration a but lucrati de
ourniture de main dòure qui a pour eet de causer un prejudice au salari quèlle concerne ou d`luder
làpplication de dispositions lgales ou de stipulations dùne conention ou dùn accord collecti de traail, est
interdit. Le point nodal de cette interdiction est le prjudice caus aux salaris ,Cass. crim., 20 ar. 200,. Dans
cette hypothese, une entreprise ait appel a une autre entreprise pour quèlle lui prte des salaris qui ne
bnicieront des aantages sociaux quèlle doit donner a ses propres salaris ,Lx. Renault ait appel a des
entreprises extrieures pour lui donner des ouriers qui ne bnicient des accords dèntreprises Renault qui sont
tres aantageux,. Cela peut tre aussi le ait dàppliquer a un salari une conention de orait-jours illicite, aute
_______________
230
pour la conention collectie des socits inancieres qui aurait normalement applicable, conormment a l'article
L. 8241-2 du code du traail, de proir la possibilit d'y recourir, ce qui l'aait pri du paiement des heures
supplmentaires eectues ,Cass. soc., 18 mai 2011 : Bull. ci. V, n09-6915,.
Aux termes de làrticle L. 8241-1, qui oque le prt de main d'ouvre illite, toute opration a but
lucratif ayant pour objet exclusif le prt de main dòure est interdite. Ln somme, l` esclaage moderne est
prohib ,. sur le caractere gnral de cette prohibition et son application a un tablissement public administrati,
Cass. crim., 30 sept. 2003,. La Cour de cassation a longtemps admis que le prt de main-dòure dans lequel le
prteur ne ait que rcuprer aupres de lèmprunteur les salaires quìl a erss et les cotisations sociales est licite.
Mais, dans un arrt du 20 mars 200 au sujet dùne aaire de reacturation dòprations icties, la chambre
criminelle de la Cour de cassation a dcid que le but lucrati pouait consister, pour le prteur ou lùtilisateur, en
un bnice, un proit ou un gain pcuniaire .La Cour a rcemment prcis que : cette interdiction concerne
galement l'entreprise utilisatrice et le caractere lucrati de l'opration peut rsulter d'un accroissement de
lexibilit dans la gestion du personnel et de l'conomie de charges procurs a cette derniere ,Cass. soc., 18 mai
2011 : Bull. ci. V, n09-6915, en lèspece, la socit qui a mis a disposition le salari ne supportait aucun rais
de gestion de personnel hormis le strict remboursement du salaire et des charges sociales ,. Mais, la loi du 28
juillet 2011 ient directement contredire cette solution jurisprudentielle en adoptant un article L. 8241-1 du Code
du traail : Une opration de prt de main-d'oure ne poursuit pas de but lucrati lorsque l'entreprise prteuse
ne acture a l'entreprise utilisatrice, pendant la mise a disposition, que les salaires erss au salari, les charges
sociales arentes et les rais proessionnels rembourss a l'intress au titre de la mise a disposition . Lòbjecti
est de libraliser le procd quant a ces conditions de licit , en temps de crise, cela ite le licenciement
conomique de certains salaris qui ont lòbjet dùne mise a disposition. La diicult est que la loi carte
seulement la qualiication de prt de main dòure illicite et non celle de marchandage. Or, dans les mises a
disposition a but non lucrati, il est possible de constater un prjudice au salari si les dispositions lgales ou
conentionnelles normalement applicables sont ludes.
La loi ajoute un article L. 8242-1 du Code du traail qui ient cependant modiier ortement les modalits de la
mise a disposition a but non lucrati : Le prt de main-d'oure a but non lucrati conclu entre entreprises
requiert :
1 L'accord du salari concern ,
2 Une conention de mise a disposition entre l'entreprise prteuse et l'entreprise utilisatrice qui en dinit la
dure et mentionne l'identit et la qualiication du salari concern, ainsi que le mode de dtermination des
salaires, des charges sociales et des rais proessionnels qui seront acturs a l'entreprise utilisatrice par l'entreprise
prteuse ,
3 Un aenant au contrat de traail, sign par le salari, prcisant le traail coni dans l'entreprise utilisatrice, les
horaires et le lieu d'excution du traail, ainsi que les caractristiques particulieres du poste de traail.
A l'issue de sa mise a disposition, le salari retroue son poste de traail dans l'entreprise prteuse sans que
l'olution de sa carriere ou de sa rmunration ne soit aecte par la priode de prt.
Les salaris mis a disposition ont acces aux installations et moyens de transport collectis dont bnicient les
salaris de l'entreprise utilisatrice.
Un salari ne peut tre sanctionn, licenci ou aire l'objet d'une mesure discriminatoire pour aoir reus une
proposition de mise a disposition.
La mise a disposition ne peut aecter la protection dont jouit un salari en ertu d'un mandat reprsentati.
Pendant la priode de prt de main-d'oure, le contrat de traail qui lie le salari a l'entreprise prteuse n'est ni
rompu ni suspendu. Le salari continue d'appartenir au personnel de l'entreprise prteuse , il consere le bnice
de l'ensemble des dispositions conentionnelles dont il aurait bnici s'il aait excut son traail dans
l'entreprise prteuse.
Le comit d'entreprise ou, a daut, les dlgus du personnel de l'entreprise prteuse sont consults
pralablement a la mise en oure d'un prt de main-d'oure et inorms des direntes conentions signes.
Le comit d'hygiene, de scurit et des conditions de traail de l'entreprise prteuse est inorm lorsque le poste
occup dans l'entreprise utilisatrice par le salari mis a disposition igure sur la liste de ceux prsentant des
risques particuliers pour la sant ou la scurit des salaris mentionne au second alina de l'article L. 4154-2.
Le comit d'entreprise et le comit d'hygiene, de scurit et des conditions de traail ou, a daut, les dlgus
du personnel de l'entreprise utilisatrice sont inorms et consults pralablement a l'accueil de salaris mis a la
disposition de celle-ci dans le cadre de prts de main-d'oure.
L'entreprise prteuse et le salari peuent conenir que le prt de main-d'oure est soumis a une priode
probatoire au cours de laquelle il peut y tre mis in a la demande de l'une des parties. Cette priode probatoire
est obligatoire lorsque le prt de main-d'oure entraine la modiication d'un lment essentiel du contrat de
traail. La cessation du prt de main-d'oure a l'initiatie de l'une des parties aant la in de la priode probatoire
ne peut, sau aute grae du salari, constituer un moti de sanction ou de licenciement.
_______________
231
Lxceptions. A cette regle dìnterdiction, la loi apporte de nombreuses exceptions , lìnterdiction ne sàpplique
pas dans le cadre :
- du traail temporaire ,
- du portage salarial ,
- des entreprises de traail a temps partag ,
- de lèxploitation dùne agence de mannequin ,
- des groupements dèmployeurs.

Relations trois personnes.- La diicult dùne telle relation tient au ait quìl conient de dterminer les
droits et les obligations de chacune des parties a la relation, sachant quìl n`y a pas orcment de contrats entre
toutes ces parties. Lèxpos de ces relations se era, dàbord, a traers le contrat de traail temporaire ,Chapitre
1,, ensuite, en prsentant les autres contrats de mise a disposition ,Chapitre 2,.
Chapitre. J. Le travail temporaire
Pour des raisons de lexibilit du march du traail ,tant pour les entreprises que pour les salaris,, le lgislateur a
ini par admettre lùtilisation du traail temporaire , pour des raisons thiques, il a dsir en rglementer lùsage et
iter les exces.

Le recours au traail temporaire a pour objet la mise a disposition temporaire dùn salari par une entreprise de
traail temporaire au bnicie dùn client utilisateur pour lèxcution dùne mission. Il conient donc dìdentiier
clairement les contrats signs et les parties a ces contrats ,1,, aant dàpproondir leurs eets ,2,.
Section J. La formation des contrats
Chaque mission donne lieu a la conclusion dùn contrat de mise a disposition entre lèntreprise de 11 et le client
utilisateur, dit entreprise utilisatrice, ainsi que dùn contrat de mission, en dàutres termes un contrat de traail
entre le salari temporaire et son employeur, lèntreprise de traail temporaire.
J. L'entreprise de travail temporaire
Lst entrepreneur de traail temporaire, toute personne physique ou morale dont làctiit exclusie est de mettre
a la disposition temporaire dèntreprises utilisatrices des salaris quèn onction dùne qualiication conenue, elle
recrute et elle rmunere a cet eet ,depuis peu, les L11 peuent aoir des actiits de placement pri et de
traail a temps partag,. Ces entreprises bnicient dùn monopole : toute actiit de traail temporaire
sèxerant en dehors dùne telle entreprise est interdite sous peine de prt de main dòure illicite.

Une telle actiit ne peut tre exerce quàpres dclaration aite aux autorits administraties et lòbtention dùne
garantie inanciere contre toute daillance. Lèntreprise doit ournir le rele de ses contrats de mission pour la
riication des droits des salaris. A daut, lìnspecteur du traail peut saisir le juge judiciaire pour ordonner sa
ermeture temporaire.
2. Le contrat de mission
Principe general.- Le contrat de mission, quel que soit son moti, ne peut aoir ni pour objet ni pour eet de
pouroir durablement un emploi li a làctiit normale et permanente de lèntreprise.
Cas de recours, formes, duree.- A lìnstar du CDD, des cas obligatoires et des cas interdits de recours
identiques sont prus ,Supra,. Les regles de ormes et de dure sont identiques a celles du CDD ,Supra,.

Requalification-sanction.- Sàgissant dùne relation a trois personnes, la requaliication-sanction rpond a des
modalits particulieres. Ayant la nature de sanction, la requaliication doit iser la personne qui a rellement
commis une aute. Pour ce aire, làction en requaliication peut tre dirige soit contre l`L11, soit contre l`LU
entrainant par la mme occasion lèxistence dùn contrat orc .

_______________
232
Lorsquùne LU a recours a un salari dùne L11 en mconnaissance des regles relaties au cas de recours
obligatoires ou interdits et des regles concernant la dure de la mission ,en excluant les regles relaties au dlai de
carence, Soc., 23 r. 2005,, le salari peut aire aloir aupres de l`LU les droits correspondant a un CDI prenant
eet au premier jour de sa mission.

Lorsquàucun contrat de mission nà t rdig ou que les mentions obligatoires principales n`y igurent pas, le
salari peut agir contre l`L11 pour prt de main dòure illicite, ce manquement de l`L11 causant
ncessairement un prjudice au salari intrimaire qui doit tre rpar ,Soc., 13 dc. 2006,. Si le contrat de
mission ne comporte pas le terme de la mission, le contrat liant le salari aec l`L11 deient un contrat de droit
commun a dure indtermine ,Soc., 19 ar. 2000,.

Sur les direntes actions : Cass. soc., 1 sept. 2008 : Il rsulte de l'article L. 124-4 deenu L. 1251-16 du code du
traail que l'obligation de remise d'un contrat crit de mission incombe a l'entreprise de traail temporaire , il
rsulte de l'article L. 124-, alina 1er, deenu L. 1251-39 de ce code, que le salari intrimaire ne peut inoquer la
iolation par l'entreprise de traail temporaire des prescriptions de l'article L. 124-4 deenu L. 1251-16 de ce
code, pour aire aloir aupres de l'entreprise utilisatrice les droits arents a un contrat a dure indtermine et
n'est rput li, par un contrat a dure indtermine a l'entreprise utilisatrice, que lorsque celle-ci continue a le
aire traailler a la in de sa mission sans contrat de mise a disposition.
Cass. soc., 20 mai 2009 : Les actions en requaliication exerces, l'une contre l'entreprise de traail temporaire sur
le ondement de l'article L. 124-2, alinas 1 et 2, a L. 124-4, alinas 1 a 9, deenus L. 1251-5, L. 1251-6, L. 1251-
16 et L. 1251-1 du code de traail, l'autre contre l'entreprise utilisatrice sur le ondement de l'article L. 124-,
alina 2, deenu L. 1251-40 du mme code, ont des ondements dirents et peuent tre exerces
concurremment.

Unite de la requalification. Ln dpit de la pluralit de contrats de mission irrguliers, la jurisprudence estime
que le salari ne peut demander quùne seule indemnit de requaliication et quùne seule indemnit au titre de la
rupture du contrat a dure indtermine ,Cass. soc., 10 mai 2012 : n10-23514 : lorsqu'il requaliie en contrat a
dure indtermine une succession de missions d'intrim, le juge doit accorder au salari une seule indemnit de
requaliication dont le montant ne peut tre inrieur a un mois de salaire et la requaliication de plusieurs
contrats de traail temporaire en une relation contractuelle a dure indtermine n'entraine le ersement
d'indemnits qu'au titre de la rupture du contrat a dure indtermine ,.

Periode de latence entre C11 avec le mme employeur. Il arrie que des salaris traaillent en contrats
de mission pour la mme entreprise utilisatrice durant une longue priode. Dpendants des alas de gestion de
cette entreprise, ils sont conis a rester a sa disposition. Lntre les missions apparaissent des priodes
dàttente. Que se passe-t-il lorsque les dirents C11 sont requaliis en une relation unique de traail Doit-
on rmunrer les priodes dàttente Pour la Cour de cassation, des rappels de salaire doient tre accords pour
les priodes intermdiaires sans traail des lors qu'il n'est pas tabli que les intresss ont traaill pour d'autres
employeurs durant ces priodes et ait ressortir quìls ne connaissaient ses dates de dbut de mission qu'au ur et
a mesure qu'ils les eectuaient, de sorte qu'ils aaient d se tenir a la disposition de l'entreprise utilisatrice ,Cass.
soc., 10 no. 2009 - 9 dc. 2009,.
3. Le contrat de mise disposition
Lorsquùne L11 met un salari a la disposition de l`LU, ces entreprises concluent par crit un contrat de mise a
disposition, au plus tard dans les deux jours ourables suiant la mise a disposition. A daut dùn tel crit,
lòpration constitue un prt de main dòure illicite atteint de nullit absolue ,Soc., 1 ar. 1980,. L`L11 est
alors en droit dòbtenir de l`LU la aleur de ses prestations et les aantages que cette derniere en a retir ,Soc., 6
mai 1996,.

Le contrat de mise a disposition comporte le moti, le terme de la mission, les caractristiques du poste a
pouroir et le montant des rmunrations. A daut, il sàgit dùn prt de main dòure illicite et le contrat liant le
salari a l`L11 est soumis au droit commun ,Soc., 31 oct. 1989,.
Section 2. Les effets des contrats
J. Les effets du contrat de mission
_______________
233
Lxecution.- Outre le principe d`galit de traitement, la loi prcise les conditions de traail des salaris
intrimaires. Si juridiquement leur employeur est l`L11, la prestation de traail sèxerce exclusiement pour les
besoins de l`LU. Celle-ci est donc responsable des conditions dèxcution du traail, telles quèlles sont
dtermines par les dispositions lgales et conentionnelles applicables au lieu de traail. Ces conditions
dèxcution comprennent limitatiement ce qui a trait a la dure du traail, au traail de nuit, au repos
hebdomadaire et aux jours ris, a la sant et a la scurit et au traail des emmes, des enants et des jeunes
traailleurs ,C. tra., art. L. 1251-21,. De mme, les quipements de protection sont ournis par l`LU. Les salaris
intrimaires ont acces, dans lèntreprise utilisatrice, dans les mmes conditions que les salaris de cette entreprise,
aux moyens de transport collectis et aux installations collecties, notamment de restauration, dont peuent
bnicier les salaris.
Ln reanche, l`L11 reste responsable des obligations relaties a la mdecine du traail et du paiement de
la rmunration.

Lxtinction.- Lèxtinction peut tre olontaire ou automatique.
Lèxtinction olontaire ne peut tre que lòure de l`L11. Ain de rompre aant le terme pru, elle doit
justiier dùne aute grae ou dùn cas de orce majeure. A daut, la rupture doit tre suiie dùne proposition
dùn noueau contrat de mission ,sans modiication des lments essentiels, prenant eet dans un dlai
maximum de trois jours ourables. Ln làbsence dùn tel contrat, l`L11 assure au salari une rmunration
quialente a celle quìl aurait perue jusquàu terme du contrat, y compris lìndemnit de in de mission.
Sàgissant de lèxtinction automatique, des regles identiques a celles du CDD ont ocation a sàppliquer.
1outeois, le lgislateur proit une noation du C11 en cas de poursuite de la mission aec l`LU apres la in
du terme : lorsque lèntreprise de traail utilisatrice continue de aire traailler un salari temporaire apres la in
de sa mission sans aoir conclu aec lui un contrat de traail ou sans noueau contrat de mise a disposition, ce
salari est rput li aec l`LU par un CDI.
2. Les effets du contrat de mise disposition
Lòbligation essentielle dùne entreprise de 11 est de mettre a la disposition dùn utilisateur des salaris quèlle
embauche en considration dùne qualiication conenue aec lùtilisateur ,Cass. soc., 21 oct. 1982,.

Lèntreprise de traail temporaire est alors tenue dùne obligation de prudence ,obligation de moyens, dans le
recrutement du personnel quèlle ournit. Llle doit riier que les salaris sont aptes au traail qui est lòbjet de la
mission. Si cette obligation est plus rigoureuse a l`gard du personnel appel a exercer des onctions de coniance
ou des responsabilits particulieres, elle nèxiste pas moins dans tous les cas ,Cass. 1
ere
ci., 26 r. 1991,.

Les juges aaient admis la licit dùne clause lusie de responsabilit quant aux dommages causs par le
personnel temporaire, quand bien mme ils rsulteraient dùne absence ou dùne insuisance de controle de la
part de lèntreprise, sau aute lourde ou dol ,Cass. com., 25 juin 1980,. Aec la jurisprudence Chronopost de
1996, une telle clause lusie ou limitatie de responsabilit portant sur lòbligation essentielle du contrat de mise
a disposition est en principe rpute non crite, sau si le montant nèst pas drisoire ,Cass. com., 29 juin 2010,.

Ln cas de manquement grae de la part de lùne des parties, làutre peut rompre unilatralement le contrat de
mise a disposition, sans que cette rupture nèmporte pas celle du contrat de mission.
Chapitre 2. Les autres contrats de mise disposition
Section J. Les groupements d'employeurs
Le groupement dèmployeurs permet aux entreprises de se regrouper pour employer une main-dòure quèlles
nàuraient pas, seules, les moyens de recruter. Il sàgit dùne des ormes dèxercice de la pluriactiit et de
mutualisation des salaris : les salaris du groupement dèmployeurs eectuent des priodes de traail successies
aupres de chacune des entreprises adhrentes au groupement ,dans le domaine du nettoyage et de la sureillance
des locaux,.
_______________
234
Section 2. Le portage salarial
Le portage salarial est une opration juridique impliquant trois parties : il permet a un acti qui troue une ou
plusieurs missions a accomplir pour le compte dèntreprises clientes de deenir le port salari dùne entreprise
de portage qui ait oice dìntermdiaire. Lèntreprise de portage encaisse les honoraires erss par les clients et
en reerse une partie a làcti sous orme de salaire, apres retenue des rais de gestion et de la charge intgrale des
cotisations sociales, salariales et patronales.
Ce mcanisme a t consacr par la loi du 25 juin 2008 de modernisation du march du traail qui a insr dans
le code du traail un nouel article L.1251- 64.
Saisie a propos de contrats dit de portage salarial` conclus avant l'entree en vigueur de ce texte, entre des
socits de portage et des traailleurs du batiment, la chambre sociale a jug que ces contrats taient soumis aux
regles dòrdre public du droit du traail ,Cass. soc., 1 r. 2010,.
Llle en dduit, dans le premier des deux arrts, que la socit de portage, en sa qualit dèmployeur, est tenue de
ournir du traail a son salari. Par consquent, elle nèst pas onde a licencier un salari au moti quìl est
demeur sans actiit pendant deux mois, quand bien mme il aurait, parallelement au contrat de traail, souscrit
lèngagement de rechercher ses missions et de les excuter dans le respect des regles en igueur dans son
domaine dàctiit.

Selon le nouel article L. 1251-64 du Code du traail, le portage salarial est un ensemble de relations
contractuelles organises entre une entreprise de portage, une personne porte et des entreprises clientes
comportant pour la personne porte le rgime du salariat et la rmunration de sa prestation chez le client par
lèntreprise de portage.

Làrticle nàirme pas que le port est un salari ayant conclu un contrat de traail , il ne ait que bnicier du
droit du traail. Une certaine autonomie est prue par le Code du traail.

Selon un accord du 24 juin 2010, le rgime .vi geveri. se dessine comme suit :

A la lecture de làccord, on dcoure que les ngociateurs ont oulu restreindre le primetre du portage en le
rserant aux salaris ayant le statut cadre ;art. 1.1) et en proyant un salaire minimum de 2 900 euros brut ;art.
:.2). Les entreprises de portage ont depuis dnonc ce choix etiti.te , qui reient a bannir les salaris non cadres
du champ du portage, au mpris de ce qui se pratique aujourd`hui. Cette restriction nèst touteois pas
dàpplication immdiate. Làccord a pru une priode transitoire de deux ans ,a compter de son entre en
igueur et non de sa conclusion, ain que puisse tre rgularise la situation des salaris ports non-cadres ;art.
11).
Làccord prend soin, en outre, de distinguer le portage du traail temporaire : ta .itvatiov ae portage e.t caracteri.ee
par te fait qve ta aevarcbe ae portage .atariat e.t a ta .evte ivitiatire ae ta per.ovve portee. a per.ovve pro.pecte .e. ctievt., vegocie
te pri ae ta pre.tatiov et vet airectevevt vve evtrepri.e ctievte ev retatiov arec tèvtrepri.e ae portage .atariat. Au cas ou la
dirence ne serait pas suisamment claire, le prambule sàchee sur ces mots : ta retatiov ae portage .atariat .e
ai.tivgve av trarait tevporaire, te. agevce. aèvptoi etavt a tòrigive ae ta fovrvitvre ae ta vi..iov av .atarie ivterivaire.

Le salarie porte et l'entreprise cliente : cèst le salari port qui assure la prospection de ses clients et qui
ngocie directement aec eux le prix de la prestation a accomplir. Selon làccord, lèntreprise cliente ne peut
recourir au portage salarial que pour ae. tcbe. occa.iovvette. ve reteravt pa. ae .ov actirite vorvate et pervavevte , ou
pour vve tcbe povctvette vece..itavt vve eperti.e aovt ette ve ai.po.e pa. ev ivterve ;art. 1.).
Làccord ne proit pas de sanction pour ces dispositions.

Une ois que le traailleur port et lèntreprise cliente ont dini la nature et le prix de la prestation a eectuer, la
ormalisation du portage passe par la conclusion de deux contrats : un contrat commercial par lequel lèntreprise
de portage sèngage a raliser la prestation pour le compte de lèntreprise cliente et un contrat de traail par
lequel elle embauche le traailleur port comme salari.

L'entreprise de portage et le salarie porte : Làccord leur ore une option : lèntreprise de portage et le
salari port peuent choisir de conclure, soit un
CDD, soit un CDI. Cette option ne parait pas conorme a lÀNI du 11 jan. 2008, qui aait expressment limit
ta avree av covtrat ae portage a trois ans. Il est donc pour le moins surprenant, dans ces conditions, que la
_______________
233
possibilit de conclure un CDI ait t retenue. Au-dela de lòption propose, cèst le rgime de ces deux types de
contrat qui intrigue.

CDD. Les ngociateurs ont longuement hsit sur le type de CDD pouant accueillir le portage. Au dernier
moment, ils ont choisi de aire une distinction selon que la dure prisible de la prestation a raliser est
inrieure ou suprieure a dix-huit mois. Dans la premiere hypothese, il est enisag la cration dùn noueau cas
de recours : ta reati.atiov a`vve pre.tatiov ae portage .atariat ;art. 2.1.1.1). Le rgime de ce contrat est hybride : en
principe conorme au droit commun des CDD, il n`chappe pas aussi a quelques adaptations ,sàgissant des
mentions obligatoires, par exemple, ou drogations ,non-respect du dlai de carence notamment,. Dans
l`hypothese ou la prestation serait dùne dure suprieure a dix huit mois, le portage salarial doit se ondre dans le
moule du CDD a objet dini ,contrat de projet,, pru par làrticle 6 de la loi de modernisation du march du
traail ;art. 2.1.1.2). Pour conclure un CDD de projet, il aut un accord de branche tendu ou un accord
dèntreprise aec un contenu obligatoire. Or, làccord proessionnel du 24 juin 2010 nèst pas encore tendu ,
seul un ais pralable a t donn par làdministration le 1
er
octobre 2010.

CDI. Selon làccord, il peut tre justii de conclure un CDI pour rpondre a ta .itvatiov ae .atarie. porte. reati.avt
.ivvttavevevt et,ov .vcce..irevevt ptv.ievr. pre.tatiov. ae portage .atariat .vr vve tovgve perioae . Ln consacrant cette orme
de contrat, il est clair que les ngociateurs de branche nònt pas respect les prisions de lÀNI du 11 janier
2008 limitant la dure du contrat de portage a trois ans.
Plusieurs arguments peuent expliquer ce choix. On peut imaginer que certains ngociateurs aient oulu montrer
leur attachement au principe du CDI, principe qui aurait t mis a mal si làccord nàait pru que le CDD. On
peut imaginer aussi que ce choix a t ait dans le but de scuriser les pratiques actuelles des entreprises de
portage, qui utilisent largement le CDI.
Ce choix pose surtout question du point de ue de lòbligation aite a lèmployeur de ournir du traail au salari.
Làccord souligne ainsi te caractere ivperatif ae tàpport ae ta pre.tatiov par te .atarie porte en mettant a sa charge une
obtigatiov pro.pectire aèvptoi ;art. 2.1.2). 1out juste tempere-t-il cette obligation en exigeant de lèntreprise de
portage quèlle aide le salari a delopper ses prestations et quèlle lui erse une contrepartie inanciere sous la
orme dùne indemnit dàpport dàaires quialant a 5 de sa rmunration ;art.:.1).

Il ne audrait pas croire que la conclusion de cet accord marque la in des discussions sur le portage. La non-
conormit de làccord au droit commun tait trop orte pour que les ngociateurs ne subordonnent pas son
entre en igueur a làdoption des dispositions lgislaties et rglementaires ncessaires a son application ;art.1).
Sìl est paraitement alable comme accord de principe ,aucune opposition eicace n`tant possible,, làccord
conclu le 24 juin 2010 ne dote donc le portage, pour l`heure, que dùn rgime irtuel. Lt cèst bien ce besoin de
alidation par les pouoirs publics qui peut ournir a certains des motis dìnquitude et a dàutres des motis
dèspoir.

1out reste encore a crire. Pour l`heure, cèst la Cour de cassation qui donne le tempo : plus le lgislateur tarde et
plus sont grands les risques de condamnation.

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