Teoria General de La Reparacion de Da Os - Carlos Alberto Ghersi PDF

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GHERSI
CARLOS ALBERTO GHERSI
Teora general de la ZZ reparacin de daos

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"11 11
Anlisis sociolgico y econmico del dao individual y social Hecho humano, dao y relacin de causalidad. Autora Factores de atribucin subjetivos y objetivos Acciones de reparacin y cuantificacin del dao Apndice jurisprudencial
Colaboradores
MARIO E. ACKERMAN JUAY J. AVILA ROBERTO A. MUGUILLO `BIANA DIEZ MNICA HISE - GRACIELA LOVECE GUSTAVO LUPETTI ALDO PETRONE GABRIELA ROSSELLO AUGUSTO R. SOBRINO SILVIA TOSTI CELIA WEINGARTEN GRACIELA YANNADUONI
L726 28

9
) de ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL
ASTREA
CARLOS A. GHERSI
Teora general de la reparacin de daos

Anlisis sociolgico y econmico del dao individual y social Hecho humano, dao y relacin de causalidad. Autora Factores de atribucin subjetivos y objetivos Acciones de reparacin y cuantificacin del dao Apndice jurisprudencial
Colaboradores
MARIO
E. ACKERMAN JUAN J. VILA ROBERTO A.
MUGUILLO
FABIANA DIEZ MNICA HISE GRACIELA LOVECE GUSTAVO LUPETTI ALDO PETRONE GABRIELA ROSSELLO AUGUSTO
R. SOBRINO
SILVIA TOSTI CELIA WEINGARTEN GRACIELA YANNADUONI
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES
1997
A los aborgenes, que fueron los primeros damnificados en nombre de la civilizacin.

Bibliotea-UPNA
NUP-Libuntegiu
A las mujeres y los nios, damnificados durante siglos por la soberbia de los hombres. A los trabajadores, damnificados por los sistemas econmicos.
A dos seres humanos excepcionales que lucharon contra la discriminacin y la marginacin social, que es el mayor dao del final del siglo xx: Madre Teresa de Calcuta t y Padre Mujica t.
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-488-9 Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRESENTACIN
"No hay hombres, cualquiera sean sus cualidades, conocimientos, y saberes, que tengan por ese solo hecho la prerrogativa de conducir a otros contra su voluntad".
JEAN-YVES CALVEZ
La idea de presentar la teora general de la reparacin de daos es el desvelo de la ltima dcada de mi dedicacin al estudio del derecho; de all entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptar ms que nunca las crticas y emprender ya el camino del perfeccionamiento. Sin embargo, sistematizar una teora general ha sido, en s mismo, un esfuerzo metodolgico interesante y si a ello le incorporamos la intencin de hacerlo en funcin de la reparacin del dao, rompiendo el esquema tradicional y dogmtico de la responsabilidad civil, creemos haber intentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crtico en el centro mismo del derecho privado. De esta forma, intentamos mostrar al dao como un problema social, y elaborar con la ayuda de la sociologa, la poltica y la economa una respuesta desde lo ideolgico que se consustancia con el hombre, y no que meramente atienda como la responsabilidad civil las apetencias del sistema. No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta del liberal Vlez Srsfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente de pensamiento valorista, que plasm Borda con la reforma de 1968. Intentamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en paz con justicia social. En primer lugar, hemos tratado de situar al dao en la problemtica de convivencia y la contradiccin intrnseca del sistema. En este sentido, intentamos acercar los elementos para brindar una respuesta acorde a la corriente de preservacin; sin embargo, ante la me-
PRESENTACIN
xorabilidad del dao, no dudamos en sealar que el requisito bsico de admisin al circuito de la reparacin es el acceso a la justicia, y que la piedra angular de esto es la independencia de poderes en el Estado, pues estos condicionamientos ataen a la esencia y existencia misma del Estado de derecho.
CARLOS
A. GHERSI ADVERTENCIA METODOLGICA

El anlisis de la teora general lo estructuramos en tres fases; la primera, de elementos bsicos comunes: hecho humano, dao y relacin de causalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturas clsicas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad ms acorde con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categoras de daos econmicos, psquicos, espirituales. En la segunda fase investigamos la responsabilidad subjetiva y objetiva en sus actuales dimensiones, haciendo especial hincapi en la reformulacin conceptual de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad; as como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 del Cd. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurisprudenciales. Tambin desarrollamos las temticas ms particularizadas de la responsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales, el Estado y los funcionarios pblicos. Siguiendo nuestra lnea de defensa de valores trascendentes, abordamos, como factores autnomos de atribucin, la buena fe, el ejercicio abusivo del derecho y la violacin de los derechos personalsimos. Estudiamos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a la reparacin, lo civil y la nueva accin del Cdigo Procesal Penal. Finalmente, en un captulo especial tratamos lo relativo a las diferencias sistemticas de la teora general de la reparacin de daos en su aplicacin a los mbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo una tarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultar de suma utilidad al lector. Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores que trabaj, durante aos, con ahnco, sacrificio y tolerancia. La doctora Silvia Tosti incorpor, con su agudeza habitual, una especie autnoma de dao: el derecho de profesar una espiritualidad. Sin duda, gracias a su templanza y profundas convicciones religiosas ha sido posible elaborar una temtica tan difcil, especial y controvertida.
X ADVERTENCIA METODOLGICA
La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que trabajaron los distintos aspectos de la culpabilidad, asegura una calidad superlativa en temas que era necesario actualizar. No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el anlisis de la interrelacin de las acciones civiles y penales, y la va de acceso a la justicia para la reparacin del dao en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Celia Weingarten, con su particular criterio cientfico, trata el problema de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, conformando un acpite de alta calidad y vigencia pragmtica. Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estas obras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcionalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daos por y a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumi la ardua tarea de plasmar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autnomos de reparacin de daos. Estudios sin duda difciles, pero que aportan un material valioso para la reflexin medular de estos temas. Merece una mencin singular la participacin de los cuatro juristas amigos, que me han hecho el honor de acompaarme en esta obra. El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y luchador incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupendo para la reflexin comparativa. El doctor Juan J. vila, penalista de nota y profesor en nuestra Universidad de Buenos Aires, nos brind un herramental, desde la ptica penal, magnfico, digno de su jerarqua cientfica. El profesor Roberto A. Muguillo amigo entraable, comercialista y disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento de unificacin, pero tambin de planeamientos e interrogantes de distincin en los mbitos civil y comercial. El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derecho administrativo, quien ante la requisitoria asumi el desafo con extraordinaria profesionalidad. Por ltimo es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado a cabo por las jvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mnica Hise, a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendido un camino de notable calidad cientfica. En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teora general de la reparacin de daos, despus de casi diez arios de haber comenzado, y lo hicimos con entraables amigos y juristas importantes. CARLOS A. GHERSI
NDICE GENERAL
Presentacin Advertencia metodolgica
VII IX
CAPTULO PRIMERO RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA AL PROBLEMA DEL DAO A) TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
1. 2. 3. 4.
Introduccin Cuestionamiento del modelo ideolgico que sustent la responsabilidad subjetiva como respuesta sancionatoria al dao La reformulacin de 1968. Tendencias doctrinarias, legislativas y jurisprudenciales Qu es un sistema? Interconexin del sistema jurdico con el econmico a) El porqu de las premisas de convivencia en paz y respeto por el ser humano b) Los derechos individuales, sociales, personalsimos y ambientales como desarrollo evolutivo en la proteccin del ser humano c) El acceso equitativo a la riqueza y la proteccin del patrimonio d) La atribucin de bienes econmicos: propiedad pblica y propiedad privada
1 4
9 10 12 15 15
XII
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XIII
5. El dao: un supuesto fctico inevitable, que puede conformar la categora jurdica del dao resarcible a) Esquema reparativo-sancionatorio del Cdigo Civil b) La reforma de 1968 y la solucin "solidarista" del derecho de daos c) Consolidacin del sistema "solidarista" durante la dcada de 1980 d) El ajuste del sistema de economa capitalista e) Nuestra conclusin 6. Estructura y sistemtica de la teora general de la reparacin de daos a) Elementos comunes 1) Hecho humano 2) Dao 3) Relacin de causalidad b) Elementos estructurales especficos c) Situaciones que frustran la indemnizacin
B) EL ESTADO DEMOCRTICO, LA DIVISIN DE PODERES Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
16 18 19 20 22 23 24 26 26 27 27 28 28
CAPTULO II ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIN DE DAOS
14. Introduccin
A) HECHO HUMANO
41
15. Concepto
B) EL DAO REPARABLE
43
7. 8.
Introduccin 29 El rol del Estado democrtico y la divisin de poderes 29 a) El rol del Estado 30 b) La divisin de poderes como garanta 31 9. Conversin del dao individual en dao social 32 10. El nuevo espacio de discusin para la reparacin de daos 33 11. El aislamiento del hombre y el acceso a la justicia Qu es y cmo se materializa 35 35 12. Acceso real y acceso formal a la justicia a) Allanamiento por la ley de fondo al damnificado para el acceso a la reparacin de daos 36 b) Acceso formal desde lo procesal a la efectiva indemnizacin 36 13. La conformacin estructural de la teora general de la reparacin de daos en la etapa posmoderna 37
16. Introduccin 17. El dao como crisis de la gobernabilidad del sistema 18. Conformacin del dao como categora jurdica reparable a) Los derechos individuales y los daos al patrimonio b) Derechos sociales y proteccin de la familia c) Derechos personalsimos y daos a la persona en su humanidad ms profunda d) Los derechos ambientales y ecolgicos como preservacin del hbitat humano individual, familiar y social 19. Evolucin de la reparacin de los daos 20. Clasificacin del dao reparable: econmico y extraeconmico a) Dao econmico a la persona en su capacidad laborativa: dao emergente y lucro cesante 1) Capacidad de instruccin laborativa o profesional 2) Capacidad de generar riqueza como proceso de acumulacin b) Dao extraeconmico a la persona humana 1) Dao moral 2) Dao psquico 3) Dao biolgico
47 48 51 52 53 55 56 57 62 63 65 66 67 67 68 68
XIV
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XV
21.
4) Dao esttico 5) Dao espiritual a) Concepto b) Diferencias entre dao espiritual y dao moral c) Carcter autnomo del dao espiritual Dao al patrimonio como resultado de la acumulacin econmica C) LA RELACIN DE CAUSALIDAD
69 69 69 70 71 72
33. El derecho como condicin jurdica 91 a) Orden externo 91 b) Orden interno 92 34. La antijuridicidad como crisis de la juridicidad 96 35. Causas de justificacin de la conducta antijurdica 99 a) Enunciacin 99 b) Las causas de justificacin en el derecho penal 100 c) Adaptacin al derecho civil 100
2) IMPUTABILIDAD
22. Introduccin 23. Teoras que analizan las relaciones causa-efecto 24. La teora asumida por nuestro Cdigo Civil: la causalidad adecuada 25. La atribucin de consecuencias 26. Crtica al constructivismo jurdico 27. La incursin cientfica en el "segmento causal" 28. Concausas y causas excluyentes
CAPTULO III ELEMENTOS ESPECFICOS DE LAS DISTINTAS VAS DE ACCESO A LA REPARACIN DEL DAO
75 75 76 77 79 82 84
36. Introduccin 37. Materializacin o externalizacin sensitiva 38. Elementos internos que producen el proceso sistemtico del acto a) El discernimiento b) La intencin c) La libertad d) Nuestra reflexin en la conformacin de la imputabilidad
3) CULPABILIDAD
101 101 102 102 104 106 107
29. 30.
Introduccin Metodologa
A) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO DE ATRIBUCIN
87 88
31.
Caracterizacin
1) ANTLWRIDICIDAD
88
32.
Concepto
89
39. Introduccin 40. Concepto de culpa 41. Formulaciones pragmticas de la culpa: negligencia, imprudencia e impericia a) Negligencia b) Imprudencia c) Impericia 42. Clases de culpa: grave, leve y levsima 43. Normas jurdicas que aluden a la culpa a) Ley de seguros 17.418 b) Ley de concursos y quiebras 24.522 c) Ley de accidentes del trabajo 44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unicidad conceptual y diversidad de rgimen a) Prueba b) Extensin del resarcimiento
108 108 109 109 109 109 110 111 111 111 112 112 113 113
XVI I
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XVII
c) Prescripcin d) Dao moral e) Atenuacin de la responsabilidad 45. Culpa civil y culpa penal 46. Culpa precontractual y poscontractual a) Culpa precontractual ("in contrahendo") b) Culpa poscontractual 47. Criterios de apreciacin de la culpa a) Objetivo-abstracto b) Subjetivo-concreto 48. Culpa de la vctima a) "Culpa" de la vctima y "hecho" de la vctima b) Culpa exclusiva de la vctima c) Culpa concurrente de la vctima y el demandado d) Culpa de la vctima y riesgo creado e) Culpa de los dependientes 1) Fundamento a) Teora de la presuncin de culpa "in eligendo" e "in vigilando" b) Teora de la presuncin de culpa "iure et de iure" (que no admite prueba en contrario) c) Teora de la garanta 2) Requisitos a) Relacin de dependencia b) Ejercicio de la funcin f) Culpa de un tercero 49. Culpa y riesgo asumido por la vctima a) Compensacin de culpas b) Neutralizacin de responsabilidad (objetiva) e) Aceptacin de riesgos de la vctima d) Solidaridad en la culpa e) Accin de repeticin 50. Dispensa de la culpa a) Culpa grave b) Contratos de adhesin 51. Problemtica de la prueba de la culpa. Obligaciones de medios y de resultado. Teora de las cargas probatorias dinmicas
113 113 114 114 115 115 116 117 117 117 118 118 119 120 120 121 121 121 122 122 122 122 123 123 123 123 124 125 127 127 127 128 128 129
a) Obligaciones de medios y de resultado b) Teora de las cargas probatorias dinmicas 1) Antecedentes doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales 2) Jurisprudencia 52. Presuncin de culpa. Artculo 1113: darlo "con" la cosa
4) DOLO
130 131 131 132 133
53. Concepto a) Dolo como vicio de la voluntad b) Como elemento de los hechos ilcitos 1) Teora de la representacin 2) Teora del asentimiento c) En el incumplimiento de las obligaciones de origen contractual 54. Diferencias entre culpa grave y dolo 55. Clasificacin del dolo a) Directo y eventual b) Eventual y culpa consciente c) De los auxiliares 56. Dispensa del dolo a) Fundamentos de exclusin de clusulas con dispensa de dolo b) Consecuencias de la clusula de dispensa del dolo c) Dispensa del dolo de los auxiliares 57. Dolo y culpa concurrente 58. Dolo concurrente
B) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD
134 134 135 135 136 136 136 137 137 137 138 138 139 139 140 140 141
OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS

1) CONSIDERACIONES GENERALES
59. 60. 61. 62.
Introduccin Innecesariedad de la antijuridicidad La inimputabilidad La innecesariedad o sustitucin de la culpabilidad
141 141 142 143
II. Gheni, Teora.
XVIII
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XIX
2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO
4) DAOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS
63.
El riesgo como fundamento de la atribucin objetiva 143 64. Dao derivado de las cosas. Distintos supuestos que comprende el artculo 1113 del Cdigo Civil 145 a) Daos producidos "con" la cosa 146 b) Daos causados "por" las cosas: riesgo y vicio 147 c) Las actividades riesgosas 148 65. mbito de aplicacin: contractual o extracontractual 150 66. Los legitimados pasivos 150 a) Dueo 150 b) Guardin 151 c) Carcter concurrente de la responsabilidad del dueo y del guardin 152 67. Rgimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152 a) Caso fortuito (o externo) 153 b) Uso de la cosa contra la voluntad del dueo o del guardin 153 68. La ley 24.240 154 69. Concepto de producto elaborado. Producto defectuoso 155 a) Defectos de diseo 157 b) Defectos de fabricacin 157 c) Defectos de instruccin o de informacin 157 70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fabricante 157 71. Responsabilidad extracontractual del fabricante 159 72. Extensin del resarcimiento 160 73. Responsabilidad por productos elaborados 160
3) DAOS CAUSADOS POR ANIMALES
79. 80. 81.
Introduccin Regulacin del Cdigo Civil Atribucin de responsabilidad

5) DAOS A LA ECOLOGA Y MEDIO AMBIENTE EN EL HBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO
166 167 168
82. 83. 84. 85.
169 Caracterizacin El artculo 2618 del Cdigo Civil y la calidad de vida 173 173 Caracterizacin jurdica de las molestias 174 Funcin judicial de control y prevencin
6) DAOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS SIN IDENTIFICACIN DEL AUTOR O DAO POR ACTIVIDAD COLECTIVA
86. 87.
Introduccin Soluciones legales

7) DAOS CAUSADOS POR HECHOS INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES
176 177
74. 75. 76. 77. 78.
Introduccin Regulacin jurdica Clases de animales Factores de atribucin Sujetos responsables
163 163 164 165 166
88. Introduccin 89. Situaciones que afectan el discernimiento a) Estado judicial de demencia b) Prdida transitoria de la conciencia o inimputabilidad c) Los intervalos lcidos 90. Causas que obstan a la intencin a) El error o ignorancia de derecho b) El error de hecho 91. Causas que obstan el estado de libertad a) Violencia fsica irresistible b) Intimidacin moral y espiritual 92. La reparacin por equidad
178 178 178 180 181 182 182 184 186 186 188 189
XX
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XXI
8) DAOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIN

DE DERECHOS PERSONALSIMOS
104.
Representacin. rganos y administradores depen210 dientes

B) CARACTERIZACIN. EFECTOS
93. 94.
Introduccin El artculo 1071 "bis" del Cdigo Civil

9) DAOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO
ABUSIVO DE LOS DERECHOS
192 193
95. 96.
Introduccin 193 Conceptualizacin 195 a) Concepcin subjetivista 195 b) Concepcin objetivista 196 97. Abuso y antijuridicidad 198 98. El ejercicio abusivo del derecho como factor autnomo de la reparacin del dao causado 200 a) Gnesis 200 b) Configuracin 201 c) Innecesariedad de la causacin efectiva del dao 201
10) DAOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO
AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE
99. 100. 101. 102.
Introduccin Buena fe y antijuridicidad El quebrantamiento de la buena fe como factor atributivo autnomo de reparacin del dao causado La obligacin de indemnidad personal y patrimonial
CAPTULO IV
201 204 205 206
212 105. mbito contractual 215 106. mbito extracontractual a) Daos causados por quienes dirigen o adminis215 tran la persona jurdica b) Daos causados por los dependientes de una per216 sona jurdica c) Daos causados por la persona jurdica por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado 217 107. La accin de repeticin de la persona jurdica contra 217 administradores, representantes y dependientes 108. Responsabilidad de las personas jurdicas y conjuntos econmicos empresarios frente al consumidor 218 Las empresas y la produccin y comercializacin a) 219 de bienes y servicios 219 b) Ley de defensa del consumidor 24.240 e) La fragmentacin de la responsabilidad de los grupos empresariales y la cadena produccin/comercializacin 220 d) El veto a los artculos 13 y 40 de la ley del con222 sumidor 224 109. Conclusin
CAPTULO V
RESPONSABILIDAD EN EL MBITO PBLICO
RESPONSABILIDAD
DE LAS PERSONAS JURDICAS
A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
A) INTRODUCCIN
103. Personalidad y personas jurdicas de existencia ideal 209
110. Introduccin 111. Los funcionarios y los empleados 112. Funciones del Estado
227 228 229
XXII

fNDICE GENERAL
INDICE GENERAL
XXIII
113. 114. 115.
a) Legislativas b) Ejecutivas o administrativas c) Judiciales Daos causados por el accionar del Estado Reparacin de los daos provenientes de la actividad lcita del Estado Reparacin por actos ilcitos
229 230 230 231 231 233
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES
B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
116. Introduccin 117. El artculo 1112 del Cdigo Civil y la responsabilidad patrimonial. Presupuestos a) Hecho u omisin del funcionario b) Actuacin del agente en el ejercicio de la funcin pblica c) Cumplimiento irregular de las obligaciones legales 118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial del agente y la del Estado a) mbito legtimo del funcionario b) mbito ilegtimo del funcionario 119. Accin del damnificado contra el funcionario pblico a) Inmunidad constitucional para ciertos funcionarios pblicos b) Nuestra opinin 120. Accin de repeticin del Estado contra el funcionario pblico 121. Prescripcin de las acciones
CAPTULO VI APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
233 234 234 235 235 236 236 237 237 237 239 240 241
122.
Introduccin
243
123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teoras 243 a) De la culpa "in vigilando" 244 244 b) De la culpa en la educacin c) De la culpa en la vigilancia y en la educacin acumuladas 245 d) Del fundamento econmico 246 e) De la responsabilidad emanada de la autoridad de los padres: una tendencia a la objetivizacin de la responsabilidad con fundamento en la garanta 246 124. Requisitos 247 a) Minoridad 247 249 b) Ejercicio de la patria potestad c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex250 cepcin 251 d) Antijuridicidad en el acto del menor e) Factor de atribucin respecto del actuar del 251 menor 253 f) Dao a un tercero 125. Eximentes de responsabilidad 253 a) La presuncin "iuris tantum" de la culpa. Carga probatoria 253 b) Imposibilidad de impedir el dao. La vigilancia activa y la presencia del progenitor: su independencia. Casos de inexistencia de vigilancia 254 activa (artculo 1116) 256 c) Transmisin de la guarda 1) La transmisin de la guarda debe ser circuns256 tancial 257 2) Establecimiento de cualquier clase 257 3) Permanencia 4) Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 257 257 126. El resarcimiento a) Responsabilidad contractual o extracontractual 257 Extensin del resarcimiento 258 b) Concurrencia de culpa
XXIV
NDICE GENERAL
INDICE GENERAL
XXV
c) La accin de regreso d) Conclusin

B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
259 260
CAPTULO VII LA ACCIN CIVIL DE REPARACIN Y LA ACCIN PENAL DE PUNICIN
127. Preliminar 261 128. Concepto. Funcin 261 129. Clases 262 130. Fundamentos 262 131. Requisitos 263 a) La incapacidad como supuesto de inimputabilidad 263 b) Convivencia con el tutor o curador 264 c) Discernimiento de la tutela y la curatela 265 d) Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factor de atribucin del hecho del incapaz. Dao a un tercero. Remisin 265 132. Eximentes de responsabilidad 265 133. El resarcimiento 265
C) RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
139.
Introduccin
A) ACCIN CIVIL Y ACCIN CRIMINAL
269
140.
141. 142. 143.
144. 145. 146. 147.
Relacin a) Separacin o independencia b) Acumulacin o unidad c) Criterio legal Suspensin de la sentencia civil Excepciones para la aplicacin del art. 1101 Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre la accin civil a) Existencia del "hecho principal" b) Culpa del condenado Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la accin civil Influencia de la sentencia civil sobre la penal El proyecto de Reformas al Cdigo Civil Conclusiones
B) LA NUEVA ACCIN CIVIL DE REPARACIN DE DAOS EN EL PROCESO PENAL
270 270 270 270 271 272 273 274 275 276 278 279 280
134. Evolucin. Ley 24.830 135. Fundamento de la responsabilidad a) Teora de la culpa "in vigilando" b) Teora de la patria potestad delegada 136. Proyectos de reformas al Cdigo Civil 137. Requisitos a) Vctima del dao b) Relacin entre el dao y el hecho acaecido bajo el control de la autoridad educativa c) Dao al alumno d) El factor de atribucin es objetivo 138. Alumnos de universidades o establecimientos de enseanza terciaria. Institutos
265 266 266 267 267 267 267 267 268 268 268
148. Caracterizacin 149. El actor civil 150. Legitimacin pasiva 151. Forma de constituirse el damnificado 152. Demanda de reparacin del damnificado 153. El demandado civil en el proceso penal 154. Oportunidad, forma, nulidad y caducidad 155. Contestacin de la demanda 156. Conclusiones
281 283 283 284 285 286 287 287 288
XXVI
INDICE GENERAL
INDICE GENERAL
XXVII
CAPTULO VIII FORMULACIONES DE LA REPARACIN
CAPTULO IX MEDICIN DEL DAO EN TRMINOS DE VALOR
157.
Concepto
A) COMPOSICIN DEL DAO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE
289
158. 159.
Composicin como accin y efecto de componer Dao o perjuicio sufrido material o patrimonialmente 160. Formas de composicin a) En especie 1) Composicin de la misma cosa 2) Composicin por sustitucin h) La situacin sustitutiva dineraria 1) Categorizacin jurdica de la opcin 2) Lmites del derecho potestativo a) El principio de buena fe b) El orden pblico c) Ejercicio regular de los derechos 161. Conclusin
B) DESAGRAVIO O SATISFACCIN AL OFENDIDO
290 290 290 290 291 292 292 292 293 293 293 294 294
167. Introduccin. Extensin de la indemnizacin o cuantificacin de la reparacin del dao? 168. Forma de medir la extensin de la indemnizacin en el Cdigo Civil de Vlez Srsfield a) Consecuencias inmediatas b) Consecuencias mediatas c) Consecuencias casuales 169. La reforma del Cdigo Civil de 1968: un cambio ideolgico sin consecuencias pragmticas en la cuantificacin 170. Conexidad del derecho y la economa en la cuantificacin de daos a) Proteccin integral al ser humano b) El dao econmico a la persona humana en su capacidad de generar riquezas dentro del sistema econmico 171. Dao econmico al patrimonio como resultado de la acumulacin. La ley 24.283 a) Qu es una prestacin? b) Deudas de dinero c) Deudas de valor 172. La fijacin de la reparacin en dinerario de daos extraeconmicos
CAPTULO X
301 301 303 303 304 305 306 306 306 307 310 310 311 312
162. 163.
Caracterizacin Fundamentos
C) LA PREVENCIN DEL DAO
295 295
LA TEORA DE LA REPARACIN DEL DAO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL A) DERECHO ADMINISTRATIVO
164. 165. 166.
296 Introduccin 297 La prevencin por el "dao temido" La prevencin en funcin de las molestias e intere298 ses difusos
173. Introduccin 174. Falta personal y falta de servicio
315 317
XXVIII
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XXIX
175. 176. 177.
Las normas del Cdigo Civil Responsabilidad extracontractual por actividad ilcita y por actividad lcita o legtima del Estado. Plazos de prescripcin Sntesis
B) DERECHO LABORAL
319 321 325
190. 191. 192. 193. 194.
Sanciones Proteccin del crdito Entes de regulacin y supervisin Comit Consultivo Permanente Responsabilidad civil del empleador y de terceros
C) DERECHO COMERCIAL
338 339 339 340 341
178. 179. 180. 181. 182. 183.
184.
185. 186.
187. 188. 189.
El modelo argentino Evolucin normativa Rgimen de la ley 24.557. Objetivos Sistema mbito de aplicacin Promocin de la prevencin de los riesgos del trabajo. Plan de mejoramiento Contingencias a) Eximentes y exclusiones b) Eventos 1) Incapacidad laboral temporaria 2) Incapacidad laboral permanente 3) Gran invalidez Determinacin y revisin de la incapacidad. ,Comisiones mdicas Prestaciones a) Prestaciones dinerarias 1) Ingreso base 2) Incapacidad laboral temporaria 3) Incapacidad laboral permanente parcial a) Incapacidad igual o inferior al 20% b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66% c) Renta peridica d) Rgimen transitorio 4) Incapacidad permanente total 5) Gran invalidez 6) Muerte del trabajador b) Prestaciones en especie Gestin del sistema Financiamiento del sistema Prescripcin
327 328 328 328 329 330 330 331 331 331 331 332 332 333 333 333 333 333 333 334 334 335 335 336 336 336 336 337 338
195. Introduccin 341 196. Evolucin del derecho comercial y la responsabilidad 342 197. Existen diferencias entre las responsabilidades generadas en el orden civil y en el orden comercial? 344 198. Evolucin de la responsabilidad en derecho comercial 346 a) Tendencia natural y generalizada hacia la limitacin de la responsabilidad 346 b) Hacia una subjetivizacin de la responsabilidad 347 c) Hacia la limitacin con tarifamiento de las indemnizaciones 347 d) Ampliacin del campo cubierto por el principio de la responsabilidad 348 199. Perspectivas y proyecciones para el siglo xxi 350
D) DERECHO PENAL
200. 201. 202. 203. 204. 205.
206.
Diferentes necesidades sciales: distintos sistemas de responsabilidad La teora del delito La accin La tipicidad a) Tipo objetivo b) Tipo subjetivo La antijuridicidad a) Especificidad b) Las causas de justificacin La culpabilidad a) Importancia b) Evolucin c) El finalismo Conclusin
351 353 354 355 357 358 361 362 363 364 364 365 366 367
XXX
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
XXXI
APNDICE
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
369 1. La responsabilidad como sancin 370 2. Reforma de la ley 17.711 3. Dao reparable como presupuesto de la reparacin 372 373 a) Qu es el dao reparable? Requisitos 374 b) El dao como situacin social e individual 374 c) Los daos ambientales d) El dao econmico al patrimonio y a la persona 375 378 e) Dao a la capacidad laborativa 382 f) El dao extraeconmico 382 1) Dao moral 388 2) Dao psquico 390 3) Dao biolgico 391 4) Dao esttico 394 5) Dao emergente y lucro cesante 400 6) Derecho de chance 403 7) Dao directo o indirecto 4. La autora como resultado de hecho humano como ac404 cin u omisin y el dao 5. Relacin de causalidad como presupuesto de la repa404 racin 404 Requisitos y funcionamiento a) 405 b) Las concausas 6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio de 409 los derechos individuales 7. La divisin de poderes. Independencia del Poder Ju410 dicial como requisito del sistema democrtico 8. Reparacin de las consecuencias inmediatas; mediatas 411 previsibles y previstas; causales y remotas 9. Responsabilidad de personas jurdicas por actos ilci414 tos del rgano y de los dependientes 414 a) Requisitos b) Accin de repeticin de las personas jurdicas hacia terceros extraos; terceros relacionados; de416 pendientes y los administradores
10. Responsabilidad del Estado por actos lcitos del rgano y de los dependientes 417 a) Requisitos 417 b) Actos de funcionarios polticos, de funcionarios no polticos y de dependientes 419 c) Funcin policial; servicios de salud 421 d) Repeticin del Estado a funcionarios polticos, no polticos y dependientes 425 11. Responsabilidad de los padres 426 12. Reparacin de dao por equidad (artculo 907) 429 13. Responsabilidad de establecimientos escolares. Directores. Maestros 431 14. La responsabilidad subjetiva, contractual y extracontractual por culpa y dolo 433 15. Concepto de antijuridicidad 439 16. Concepto de imputabilidad 440 17. Responsabilidad objetiva por riesgo creado (artculo 1113) 444 18. Responsabilidad por hechos de animales 450 19. Responsabilidad por hechos de personas no identificadas 451 20. Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho 454 21. Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe 458 22. Reparacin por cosas arrojadas 459 23. Reparacin por incumplimiento de obligacin de seguridad 459 24. Relacin entre accin civil y penal 464 25. Reparacin de daos en especie o en dinero 467 26. Cesacin de las molestias (artculo 2618, Cdigo Civil) 468 27. Cesacin del dao al derecho personalsimo (artculo 1071 "bis", Cdigo Civil) 472
Bibliografa
477
CAPTULO PRIMERO
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA AL PROBLEMA DEL DAO A) TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
1. INTRODUCCIN. El esquema clsico de responsabilidad civil, que domin durante siglos, se consolid para el derecho hispanoamericano con la aparicin del Cdigo de Napolen, y Vlez Srsfield lo adapt a nuestra legislacin'. Sin embargo, ya desde principios del siglo xx este esquema fue cuestionado por las sofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexidad con el sistema econmico en cuanto a la forma de cuantificarse el dao. En nuestro pas sufre los primeros embates con la ley 9688 de accidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenmeno de la industrializacin masiva', especialmente desde mediados de 1940. Posteriormente se desarticula en forma definitiva entre los
1 De Gsperi - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli, Culpa civil y culpa penal, "Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, vol. 1, p. 28
y siguientes. 2 Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42; Polinsky, Introduccin al anlisis econmico del derecho, p. 112. 3 Mori, La revolucin industrial, p. 5; dice el autor: "El proceso de la industrializacin contempornea ha sido la palanca fundamental de mayor transformacin que ha experimentado la humanidad a lo largo de su historia. Ha contribuido a modificar profundamente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos de contemplar las relaciones de los mismos entre s y con el mundo exterior. Pero tambin, atarse de un fenmeno de cronologa e intensidad distintas segn regiones, pases y reas del globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y desequilibrios. Se trata del gran tema de la historia econmica y, aun, de la historia tout court".
I. Ghersi, Teora.
1711.,77.71771.1
TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA
aos 1960 ante los efectos del final de la modernidad4 y 1980, con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmodernidad5. La insuficiencia de sus soluciones para la alta daosidad que se registra en la sociedad desde mediados de este ltimo siglo de la modernidad6, salt a la vista y constituy un dato de la realidad, resultado de la transformacin del mundo y de nuestro pas, en donde el esquema clsico del libre albedro, base y fundamento de la responsabilidad subjetiva, espina dorsal del Cdigo de Vlez Srsfield, pas a ser objeto terico de conocimiento del derecho, slo por la obsecuencia ideolgica del establishment, que vea con temor a las corrientes progresistas que propugnaban la introduccin de factores objetivos' como enemigos acrrimos del sistema liberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalista occidental y cristiano. As como la destruccin de la Bastilla simboliz el fin del antiguo rgimen monrquico, o la demolicin del muro de Berln represent la cada del comunismo, la insuficiencia de la responsabilidad subjetiva para dar solucin a los miles de damnificados por las ms diversas causas, sin duda puede servir como paradigma de la alocada construccin de mquinas que marca el final de un mtodo, de una filosofa, de una historia.
4 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad; Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuracin capitalista; Rossanda y otros, El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crtica a la modernidad; Thurow, La guerra del
siglo xx.
5 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 38; all decimos: "La posmodernidad es una etapa que seguramente traer la excelencia a partir de la revolucin tecnolgica, pero sin duda operar con una mayor marginacin y mximo de traslado de riesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la modernidad". 6 ver Hawker, El peor accidente en el mundo, p. 11; Messina de Estrella Gutirrez, La responsabilidad civil en la era tecnolgica, p. 16. 7 Llambas, Tratado. Obligaciones, t. 1V-A, p. 623; dice: "La regulacin de la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa por cuyo vicio se ha originado dao a tercero, que ha formulado el decr. ley 17.711/68, es pasible a nuestro juicio de los siguientes reparos: a) Nos parece excesivo que el dueo de la cosa viciosa est ahora impedido de probar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que l no merezca reproche alguno por haberle sido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, si el dueo de un automvil lo alquila a una empresa de 'remite' y sta utiliza el vehculo con neumticos muy usados, uno de los cuales estalla lesionando a un tercero. Lo justo habra sido, en cambio, mantener el criterio de Vlez expresado en su art. 1133, hoy derogado, que le permita al dueo de la cosa viciosa eximirse de responsabilidad mediante la prueba de su ausencia de culpa".
Los nuevos fenmenos de la daosidad por mquinas', la contaminacin del hbitat familiar', la difamacin por la prensa', la falta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las polticas econmicas", etc., se burlaron de la teora perfecta de la culpa, y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales ante los embates del final de la poca moderna que termin por acorralarlos en aquel debate inservible y apocalptico. De all que, poco a poco, con el correr de la segunda parte del siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemtica que permitiera al derecho dar respuesta a los problemas del dao, pues ste, como categora jurdica, no slo se iba ampliando, sino que reciba las consecuencias de la puesta en marcha de los procesos de ajuste" del sistema de economa capitalista, en donde el hombre es depreciado, cosificado; donde prevalece el sistema, los beneficios econmicos, la acumulacin y la concentracin de riqueza. La reformulacin filosfica e ideolgica de 1968 recoge la primera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se pona en marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esos tiempos aun cuando debemos reconocer que el cuestionamiento por la tradicin jurdica no fue poco, pero la nueva estructura social de la Argentina termin por imponer al menos los supuestos ms importantes de responsabilidad objetiva. As ocurra con los accidentes de automotores y con los todava escasos fallos sobre dao y contaminacin industrial". Lo concreto es que el final del siglo xx y el advenimiento del prximo requieren otra respuesta, ms estructurada, con mayor coordinacin interdisciplinaria con la economa, la sociologa. Pensamos que ello debe ser a partir de ubicar el dao en uno de sus vrtices y, en el otro, la necesidad de no dejar supuesto sin solucin, sea desde el mbito individual
Ghersi y otros, Accidentes de trnsito, p. 47 y siguientes. Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 110. 10 Ghersi (coord.), Los nuevos daos, p. 83; Cifuentes, Derecho de rplica, de rectificacin o de respuesta, p. 83. ji Ghersi (coord.), Los nuevos daos, p. 139 y ss.; Bidart Campos, Responsabilidad del Estado y las devaluaciones monetarias, ED, 105-998; Morello, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar, ED, 102-887; Alterini, Lesin al crdito y responsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios, p. 35. 12 Ghersi, La posmodernidad jurdica, p. 110. 13 Ghersi, El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la sistemtica de la reparacin de daos, LL, 1994-D-412.
9
o el social, tal como lo venimos sosteniendo desde hace algn tiempo a travs de lo que denominamos la teora general de la
reparacin de daos".
A continuacin abordaremos los siguientes temas: a) realizaremos en forma breve el cuestionamiento retrospectivo sobre el modo de pensar y operar de la tradicin jurdica y de la responsabilidad subjetiva, como modelo de respuesta al problema del dao; b) seguidamente, nos abocaremos a la explicacin de la interconexin sistemtica que pretendemos debe operarse entre el derecho, la sociologa y la economa para la estructuracin de la teora general como proceso estructural y sistemtico, y c) por ltimo delinearemos la teora general de la reparacin de daos, que luego desarrollaremos a lo largo de la obra.
CUESTIONAMIENTO DEL MODELO IDEOLGICO QUE SUSTENT LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA COMO RESPUESTA SANCIONATORIA AL DAO. La concepcin de Vlez Srsfield en materia de repa-
2.
racin de daos responda a la doctrina que informaba a todo su Cdigo Civil: el individualismo filosfico y el liberalismo econmico". Para el individualismo, el hombre es dueo de su voluntad, lo que implica ser dueo de sus acciones y omisiones, y las nicas limitaciones concebibles son aquellas impuestas por el poder constituido a travs de la ley. No se piensa que puedan ser lmites a la libertad las carencias o necesidades humanas'6, las diferentes posibilidades de acceso a la cultura, etctera. En lo econmico, el liberalismo sostiene el libre juego de la oferta y la demanda en la formacin de los precios de mercado; por ende, el contrato es una herramienta para el goce de bienes y servicios en cuya formacin y ejecucin el Estado debe abstenerse. Frutos de esta corriente son el libre albedro y la autonoma de la voluntad" como apotegmas de la concepcin del derecho clsico (arts. 1137, 1197, etc., Cd. Civil).
14 Ver Ghersi, Reparacin por incumplimiento, p. 163; sta fue la primera oportunidad en que expusimos sus pautas. 18 Veyga, Estudios mdico-legales sobre el Cdigo Civil argentino, p. 24; Martnez Paz, Dalmacio Vlez Srsfield y el Cdigo Civil argentino, p. 131; Colmo, Tcnica legislativa en el Cdigo Civil argentino, p. 18. 16 Pepia Rodrguez, Teora de la realidad social, t. 1, p. 119 y siguientes. 17 Pichardo Estrada, La autonoma de la voluntad en el orden jurdico, p. 19; Boffi Boggero, La declaracin unilateral de voluntad, p. 199.
En el campo de la reparacin de daos causados por el hecho propio, de notable preponderancia cuantitativa en la poca preindustrial, el pensamiento penal de la estructura del delito se refleja en el mbito civil sancionando slo a aquel que causa un dao con su obrar antijurdico y culpable. El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el dao causado a otro cuando ha violado el deber general y fundamental de no daar (implcitamente establecido en los arts. 14 y 19, Const. nacional) o ha incumplido la obligacin contractual voluntariamente convenida (como norma especfica derivada de la potestad acordada a las partes por el ordenamiento jurdico). No debe extraar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva fundada en la voluntariedad de la conducta humana. Esta forma de razonar implica establecer el vrtice en el daador y en su conducta antijurdica y reprochable'', tanto en la rbita contractual como en la extracontractual. Los elementos estructurales bsicos de la responsabilidad civil subjetiva son la ilicitud y la culpabilidad"; obviamente, tambin requiere de un hecho humano el dao y que haya relacin de causalidad. La conducta voluntaria del daador es abstrada por la normativa legal, configurando una cierta forma de tipicidad, de tal manera que la calificacin de esa conducta como ilcita y culpable es determinante para hacer surgir la responsabilidad y marcar la extensin de la indemnizacin. El ilcito que da lugar a la reparacin es siempre el que provoca un quebrantamiento al orden jurdico; por eso, el art. 1066 del Cd. Civil estableCe: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes or18 Orgaz, La ilicitud, p. 18; dice: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedad del acto, positivo o negativo (accin u omisin), a las normas de un sistema dado de derecho; entraa `una idea de relacin: la relacin contradictoria entre el hecho del hombre y la ley'. Se aprecia, en consecuencia, por comparacin entre ese hecho y la prohibicin o el mandato legal". 18 Orgaz dice: "La culpabilidad, por tanto, investiga la relacin que existe entre el querer del agente y su acto; este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdea la previsin de stas o la adopcin de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima que medi uno u otra, el autor ser responsable del dao causado; en caso contrario, no. La culpabilidad puede as definirse, en trminos muy amplios, comprensivos de todas sus formas como `una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (La culpa, p. 61).
mente, a ninguna conducta lcita podr aplicarse pena o sancin si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. Insistimos en que la valorizacin del ilcito bajo la concepcin subjetiva parte necesariamente del libre albedro; para que exista verdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordenamiento legal con voluntariedad, tanto en la concepcin como en la ejecucin del acto, conjugndose los elementos internos (discernimiento, intencin y libertad) con el externo (manifestacin de la voluntad). La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurdica, y admite dos vertientes: la culpa propiamente dicha (definida por el art. 512 como la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y el dolo, con configuracin estructural-conceptual diferenciada para los mbitos contractual y extracontractual. La culpa propiamente dicha aparece como un concepto intermedio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor (art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre una omisin de diligencias), pero las consecuencias a reparar son diferentes segn se entre en la rbita contractual o en la extracontractual. El alcance de las consecuencias como parmetro de indemnizacin, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cd. Civil, va creciendo en uno y otro mbito en la medida en que haya mayor intensidad en la culpabilidad de la conducta del agente daador. Recurdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas, mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarse las remotas, que no se identificaran con las casuales). En el mbito contractual, el incumplimiento culposo producir la indemnizacin de las consecuencias inmediatas (comprensivas de las necesarias); en cambio, a medida que se acenta la intencionalidad (incumplimiento doloso), tambin las mediatas sern reparables. En la rbita extracontractual, el cuasidelito (hecho lcito culposo), tpico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace responsable a su autor de las consecuencias inmediatas y mediatas; pero el delito (hecho ilcito doloso) puede producir, en determinadas circunstancias, tambin la reparacin de las consecuencias casuales.
dinarias, municipales o reglamentos de polica". Consecuente-
De esta forma, el Cdigo Civil de Vlez Srsfield conformaba una estructura slida, fundada en la responsabilidad subjetiva; las excepciones o caminos alternativos eran sumamente limitados (p.ej., el primitivo art. 907 estableca una responsabilidad por actos involuntarios, pero slo en la medida del enriquecimiento del autor; el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor, etctera). 3. LA REFORMULACIN DE 1968. TENDENCIAS DOCTRINARIAS, LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES. La ley 17.711 de 1968
reformul este sistema, que podramos llamar estructuralista. Dej de lado la va nica para conformar una suerte de caminos alternativos, todos de igual envergadura jurdica; aparecen as perfectamente delineados nuevos factores de atribucin, como por ejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte r, prr. 2), la equidad (art. 907, prr. 2), la buena fe (art. 1198, prr. 1), el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071). El viraje que se produjo en torno de esta problemtica fue muy amplio; se comenz a estudiar el fenmeno desde la perspectiva del daado y el dao", y no exclusivamente a partir del daador; se advirti que tambin algunos daos en que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser reparados. Todo ello 'motiv que se ampliaran notoriamente las fronteras de la reparacin: hoy es moneda corriente hablar de la responsabilidad de los profesionales, de la obligacin tcita de seguridad en el orden contractual, de los intereses difusos, del riesgo empresario, y otras cuestiones relacionadas con su actuacin. Esta tendencia renovadora del derecho, con hondo contenido social, se acerca ms al hombre en s mismo y se aleja del patrimonio como meta central de proteccin. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, de 1987, recoge estas nuevas ideas desarrolladas en la doctrina nacional y extranjera2'. Siguiendo la legislacin comparada de avanzada, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes del ser humano frente a un mundo no slo industrializado, sino manejado por la nueva tecnologa; as, por ejemplo, en el art. 1113 inZannoni, El dao en la responsabildiad civil, p. 4; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, p. 19; Goldenberg, Indemnizacin por daos y perjuicios, p. 64 y ss.; Alterini - Lpez Cabana, Derecho de daos, p. 337. 21 Alterini - Lpez Cabana, Derecho de daos, p. 385.
corpora a la actividad riesgosa como factor de atribucin; en el art. 1119 prev la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625 reformula la responsabilidad de los profesionales, etctera. Este proyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24.032, pero fue vetado por el Poder Ejecutivo totalmente mediante el decr. 2719/91. Luego se presentaron dos nuevos proyectos de reformas, que continuaron con distintas caractersticas la lnea trazada en 1968 y en el ya mencionado Proyecto de Unificacin de 1987. La Comisin Federa122 elabor el proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial que, en cuanto al dao causado por riesgo de las cosas ha suprimido el vicio, mantiene la responsabilidad objetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa, aunque limitndolo a la naturaleza o circunstancia de su realizacin. Tambin se mantiene la responsabilidad colectiva para las cosas arrojadas o cadas cuando no se identifique al autor, as como la responsabilidad grupa!, cuando no se identifique al autor del dao. Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantiene fundamentalmente la lnea del Proyecto de 1987, con modificaciones que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, la responsabilidad profesional. El proyecto de Reformas al Cdigo Civil, presentado por la Comisin designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 468/92, posee una mejor tcnica legislativa, ya que conforma un captulo nico para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; aun cuando mantiene la denominacin tradicional, pensamos que es la lnea de avanzada del pensamiento jurdico argentino. Entre otras cosas, establece la equidad, la garanta y el riesgo como factores generales de atribucin, consolida la responsabilidad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados. Como vemos, ambos proyectos continan una lnea progresista, tratando de consolidar la reparacin de los daos acaecidos a los seres humanos en una sociedad conflictiva y que aumenta geomtricamente su grado de daosidad.
22 Ghersi, Los proyectos de reforma de los Cdigos Civil y Comercial y la sistemtica de la responsabilidad civil, LL, 1994-C-768. 23
Como marco final de esta corriente podemos sealar la promulgacin de la ley 24.240, de defensa de los derechos del consumidor24, que en su redaccin original (arts. 13 y 40, vetados) institua la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, tratando de alcanzar el ltimo escaln en el largo camino de la consolidacin de los derechos del hombre frente al sistema. Nos queda una ltima acotacin, que evaluamos importante: el rol del Estado como hacedor de la consolidacin del poder dominante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestin es importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abstencionista; por el contrario, pareciera darle la razn a Marx, Max Weber y Galbraith, cuando sealaban que el Estado no puede adoptar una posicin de prescindente: o bien se coloca del lado de los dbiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser humano) o consolida la supremaca de la clase dominante, esto es, el poder econmico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desde comienzos de los arios 90, y en materia de reparacin de daos no es poca cosa. Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materia de extensin de la reparacin del dao, la limitacin hasta el valor de la cosa para el dador del leasing. 4. Qu Es UN SISTEMA? INTERCONEXIN DEL SISTEMA JURDICO CON EL ECONMICO. En los tiempos de Platn y Aristteles
24 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 48; all decimos que el art. 1 de la ley 24.240 establece que el objeto de la presente ley es la defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo artculo define al consumidor como personas fsicas o jurdicas (aqu existe Ya un primer error, ya que todas las personas son jurdicas, pues de lo contrario el derecho no podra aludir a ellas como sujetos, sino como objetos) que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social y, por ltimo, alude al contenido de la regulacin jurdico contractual: adquisicin o locacin de cosas muebles; prestacin de servicios y adquisicin de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por oferta pblica. 23 Galbraith dice: "Hay, sin embargo, en un marco ms amplio, algunas lecciones que perduran. La constante ms inmediata es que las personas y comunidades favorecidas por su posicin econmica, social y poltica, atribuyen virtudes sociales y permanencia poltica a aquello de lo que disfrutan. Esa atribucin se reivindica incluso ante la abrumadora evidencia en sentido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al servicio de la causa de la satisfaccin continua y se acomodan de modo similar las ideas econmicas y polticas del momento. Existe un vido mercado poltico para lo que complace y tranquiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondiente en dinero y aplausos estn dcilmente disponibles" (La cultura de la satisfaccin, p. 13).
sional, LL,
Ghersi, La reforma de los Cdigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe1994-D-931.
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podemos encontrar las primeras manifestaciones de armonizacin entre derecho y economa y el inters por realizar tal simbiosis. En definitiva, la armonizacin en s misma fue el motor de la investigacin filosfica en el mundo, de sus revoluciones, de las rivalidades de los mximos pensadores y hasta de la guerra entre naciones. En el aspecto que aqu interesa, un sistema es la manera de dar respuesta a una serie de problemas bsicos de la sociedad, teniendo como premisas la convivencia en paz y el respeto por el ser humano". Sin embargo, hay un tercer elemento que hoy distorsiona esas premisas: la riqueza, lo econmico o, mejor dicho, la prevalencia de la economicidad. El proceso econmico ha perdido la capacidad de satisfacer necesidades bsicas de subsistencia para transformarse en una forma de desigualdad y en una causa de violencia social. La forma en que se d respuesta a esos problemas bsicos determinar el tipo de sistema axiolgicamente hablando que una sociedad adopta; para ello basta con echar una mirada a la historia y a la variedad de situaciones que se han presentado, algunas de las cuales perduran, otras se han reciclado, como dice Baudrillard, y otras son nuevas o parecen nuevas. Lo importante es medir cul de todos estos sistemas se han consustanciado con las premisas enunciadas; pronto descubriremos que desde lo abstracto todos lo han hecho y, sin embargo, en lo concreto ninguno lo ha logrado. a) EL PORQU DE LAS PREMISAS DE CONVIVENCIA EN PAZ Y RESPETO POR EL SER HUMANO. El derecho es ante todo armonizacin preventiva de conflictos", que estn instalados irremediablemente en la
26 Snavel, Teora de los sistemas econmicos, p. 17; este autor razona as: "El trmino sistema econmico denota la manera de resolver los problemas econmicos bsicos de una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I) qu productos se debern producir y qu cantidad de cada uno?; 2) qu tcnicas de produccin debern emplearse?; 3) quin debe hacer qu trabajo?; 4) cmo deber distribuirse la produccin total?, y 5) cmo debern determinarse las tasas de ahorro e inversin?". 27 Wieviorka, Estado, empresarios y consumidores, p. 8, dice: "Pero no nos apresuremos, por ejemplo, afirmando sin mayores precisiones que las relaciones de explotacin y de dominacin se amplan y se desplazan con la evolucin de la sociedad, o que hoy la dominacin no slo recubre la explotacin de la fuerza de trabajo (retencin de la plusvala), sino tambin, como dice Touraine, 'la manipulacin, el deterioro de las condiciones
sociedad a partir del juego de los intereses individuales que operan en funcin de la riqueza y el poder con los de la sociedad toda. En cuanto al orden como tal, ser justo o injusto en funcin de la ideologa que se detente; por lo que podemos concluir al menos apriorsticamente en que el problema ideolgico est presente en cada palabra de la discusin. Sin embargo, si anteponemos la otra premisa: el respeto por el ser humano, nos parece que la cuestin puede encarrilarse ms fcilmente. El camino correcto es ste, pues si el epicentro del problema al que hay que dar respuesta es el del respeto por el hombre, estamos asumiendo axiolgicamante la historia y el destino de la humanidad. El valor de la persona dice Legar es la raz de su dignidad y esta dignidad no admite discriminacin; su respeto es la condicin que nos diferencia de las bestias. Pero no basta con enunciarlo, es imprescindible asegurar y preservar la integridad moral y material del hombre, protegiendo sus derechos ms elementales, sus necesidades bsicas, lo que le asegurar el goce de una vida en plenitud. Estos enunciados no se cumplen en muchos casos en los cuales la regulacin jurdica especfica contrasta con la realidad cotidiana, pues observamos un sinnmero de situaciones a las que el derecho no brinda solucin, y otras en las cuales la solucin no est de acuerdo con la era en que vivimos, lo que ocurre por permanecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales intrascendentes. Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amenazas a la integridad fsica, a las facultades psquicas o al espritu, que el hombre debe soportar como mera posibilidad fctica de la convivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que sus causas prximas (fenmenos naturales o hechos del mismo hombre) no pueden ser evitadas por simple imperativo de la ley. Estas nociones nos hacen ver por qu debemos evitar que "el hombre dae al ser humano", sin dejar de lado la cuestin ms
de vida, el acaparamiento de los recursos y de la capacidad de decisin'. Tales afirmaciones, en su generalidad, no son discutibles. Menos an en cuanto se refieren a las exigencias de la produccin capitalista, garantizando de esta manera la articulacin entre las condiciones de existencia de los individuos y el desarrollo de las fuerzas productivas".
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MANO.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA 13
tcnica pero no menos importante de las "causas generadoras de los daos". El hombre es causa y meta del derecho, y tal vez de este enunciado surja la razn de ser del problema. Las ciencias han avanzado enormemente (en especial despus de la Segunda Guerra Mundial). Sin embargo, no todo avance ha sido positivo para el ser humano, aunque s tal vez para el hombre, en su progreso cognoscitivo y tecnolgico. No sera propio discutir y enumerar ahora cules ciencias han logrado un avance benfico y cules han perjudicado al ser humano. Pero s surge una cuestin indiscutible: pareciera que hoy es ms necesaria que en otros tiempos la proteccin del ser humano; lo aparentemente importante pasa por otras coordenadas (el poder, el imperio de lo econmico). El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el cumplimiento acelerado de etapas histricas por parte de los pueblos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos que golpean a este ser, que muchas veces es slo un triste espectador de ese devenir vertiginoso. Se ha tratado de remediar esas situaciones mediante los seguros, las obras sociales, la pensin por vejez o por invalidez y otros paliativos de la ms diversa ndole, pero esos sistemas no son materia propia de este trabajo. En el orden estrictamente individual nuestra premisa es que el ser humano debe ser concebido en forma integral, y todo dao debe repararse porque ello atae a su "esencia"28. En sntesis, el derecho debe estar al servicio del hombre, concedindole o reconocindole derechos, marcndole lmites y 'responsabilidades, posibilitndole su ejercicio y, fundamentalmente, preservando su integridad espiritual y material frente a los hechos o actos de otros hombres. Todo ello sin perjuicio de que el alcance de la reparacin est sometido por otras necesidades jurdicas a distintas reglas, segn la diversidad de causas. b) Los DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES, PERSONALISIMOS Y AMBIENTALES COMO DESARROLLO EVOLUTIVO EN LA PROTECCIN DEL SER HU-
Paine escriba en 1787: "El hombre no tiene dominio permanente sobre el hombre. Ninguna generacin tiene tampoco dominio sobre las generaciones que han de sucederle. La vanidad y la presuncin de gobernar ms all de la tumba es la ms ridcula e insolente de todas las tiranas"". Con esta magnfica cita slo queremos demarcar que el desarrollo posterior de la historia le ha dado la razn a este autor, pues fueron necesarios tres movimientos para consolidar en el final del siglo xx al ser humano, frente al atropello del poder del otro. A partir de las revoluciones atlnticas la norteamericana, la inglesa, la holandesa y la francesa" nacen y se consolidan las constituciones liberales, que principian por salvaguardar los derechos del hombre frente al Estado; son los denominados derechos individuales. Nuestra Constitucin es su ejemplo viviente: ver arts. 14, 15, 16, 18 y 19. Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), se gener un nuevo movimiento de consolidacin, pero esta vez orientado hacia los derechos sociales, que en nuestro pas tienen su concrecin en la reforma constitucional de 1957, al introducir el art. 14 bis. Luego aparecen los derechos personalsimos, que perfilan un diseo ms acabado de lo que debiera ser una proteccin integral
29 Paine, Los derechos del hombre, p. 7; expresa este autor: "Antes de la revolucin americana, la poltica como ciencia no exista; existan utpicas consideraciones sobre la sociedad filosfico-poltica dirigida a la reflexin, es decir, filosofa poltica por filsofos, pero no exista una ciencia poltica dirigida no slo a la reflexin de algunos hombres, sino a la formacin de conciencia de grandes masas de hombres para guiarlos en su actividad prctica". Soboul dice: "La igualdad de derechos, proclamada por el art. 14 de la Declaracin de 1789, constitua tericamente un factor importante de la unidad nacional y tambin el principio de la soberana nacional sostenido por el art. 30. La declaracin terica de la igualdad, la supresin de los privilegios de los individuos y de las corporaciones, sobre los cuales se fundaba la jerarqua social del antiguo rgimen, la concepcin individualista de las relaciones sociales que animaba la obra de la Asamblea Constituyente pudieron establecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de inaccin unificada. Pero poniendo entre los derechos naturales el de la propiedad, y haciendo de la libertad econmica el principio mismo de la nueva organizacin social, la burguesa constituyente meta en el alma de la nueva organizacin una contradiccin que no poda superar. Tambin era contradictorio en su obra poltica el principio de la soberana nacional y la organizacin censataria del sufragio. Sin duda alguna, el principio de la igualdad de derechos no fue estimulado por la burguesa en 1789 ms que para combatir en la brecha el privilegio aristocrtico. Con relacin al pueblo, no se trataba ms que de la igualdad terica con relacin a la ley. No constitua problema alguno la democracia social. La propia democracia poltica fue rechazada. La nacin legal qued limitadsima dentro del crculo de la burguesa censataria" (La Revolucin Francesa, p. 451).
28 Aglietta, Regulacin y crisis del capitalismo, p. 11; dice as: "Un sistema social constituye una morfologa, es decir, un espacio estructurado por relaciones sometidas a los principios de diferencia cualitativa e influencia desigual. Dichos sistemas se desarrollan en forma que reproducen en cada una de sus partes una invariante fundamental, es decir, una relacin determinante cuya presencia garantiza la integridad y cohesin del sistema".
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del ser humano. stos atienden los aspectos fsico (como el derecho a la salud y a la integridad corporal), psquico (derecho a la salud mental y al libre pensamiento) y moral (derecho a proteger el honor y los sentimientos). Abarcan desde el perodo de gestacin hasta la muerte del ser humano31. El reconocimiento explcito de estos derechos era necesario, pues el lmite del dao al ser humano por el sistema, cada da sufre un nuevo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estado y el consiguiente abandono de su funcin preventiva slo aparece como solucin la reparacin de daos, aun cuando no sera deseable que sta suplantara el rol de aqul. Actualmente se elaboran los derechos que denominamos de cuarta generacinn, como, entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hbitat del ser humano. Nuestra conclusin es simple: sin respeto por el ser humano no hay convivencia en paz. Esto no slo debe ser encarado desde la norma como herramienta de control y armonizacin social, sino desde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debemos destacar la trascendencia del proceso econmico y del sistema distributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respeto y esa convivencia.
31 Con respecto a la evolucin social de los derechos, ver Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-
En este sentido, el sistema econmico debe dar satisfaccin a las necesidades bsicas de todo ser humano (alimentacin, vestido, vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema el de economa capitalista, asegurar trabajos con niveles de salarios dignos, que permitan permutar en el mercado los bienes y servicios en un nivel que asegure la dignidad de la persona humana. yor bienestar para la sociedad en general. Es, pues, econmica y jurdicamente justificable su existencia y, en consecuencia, sta debe necesariamente regularse atendiendo a los principios que establece cada comunidad jurdicamente organizada. Esto nos obliga a deslindar el concepto econmico de patrimonio.
C) EL ACCESO EQUITATIVO A LA RIQUEZA Y LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO. Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-
toria, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional, multilineal y dialctico o intrnsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden 'a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociologa. Los socilogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos personalsimos, ver un estudio ms profundo en Ghersi, Derecho civil. Parte general, 122 a 131, y Cifuentes, Derechos personalsimos. 32 En general, se consideran tres generaciones de derechos (conf. Sags, Elementos de derecho constitucional, t. 1, p. 24). Nosotros sostenemos la posicin de que hay cuatro generaciones de derecho (ver Derecho civil. Parte general, p. 200) con base en historiadores y socilogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generacin surge del reconocimiento del Estado de los derechos individuales (p.ej., nuestra Constitucin nacional de 1853); la segunda generacin son los derechos sociales, que en el mundo aparecen como consecuencia de la Revolucin Industrial, y, en la Argentina, bsicamente en la Constitucin de 1949 y en el art. 14 bis de la reforma de 1957. La tercera est relacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial: el desarrollo de los derechos personalsimos como la dignidad, el honor, la intimidad, etctera. Por ltimo, desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, y debido a la utilizacin de armas atmicas, el desarrollo de la energa nuclear, y el uso indiscriminado de los recursos naturales, se consolid como derecho de cuarta generacin la preservacin del medio ambiente y el equilibrio econmico.
El portador de ese algo, que an no hemos definido, es positivamente un ente jurdico, es decir, una persona fsica o una de existencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de ser sujeto de relaciones jurdicas. El derecho, adems de reconocer a esa persona jurdica, le otorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concede un poder de disposicin. Al propio tiempo deposita sobre el resto de la comunidad la carga del respeto hacia esa situacin jurdica, carga que la persona en cuestin, como integrante de la comunidad, tambin comparte respecto de cada uno de sus miembros en particular. Podemos afirmar, entonces, que ese sujeto se desliza en el campo del derecho en virtud de lo que genricamente cabe denominar relaciones jurdicas. stas son los medios aptos con que cuenta para realizar sus fines econmicos; en definitiva, se trata de una regulacin de conducta por parte de los mismos sujetos o del ordenamiento jurdico, en armnica conjuncin. De esta forma la problemtica se ubica en su lugar jurdico, delimitndose perfectamente los conceptos: por una parte el derecho patrimonial y, por otra, el patrimonio. d) LA ATRIBUCIN DE BIENES ECONMICOS: PROPIEDAD PBLICA Y PROPIEDAD PRIVADA. Nuestra Constitucin nacional instaur la propiedad privada como vrtice del sistema, lo cual aparece expresamente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque establece su inviolabilidad.
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A su vez, el marco econmico contractual para el Cdigo de Vlez Srsfield era el sistema econmico capitalista, y dentro de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente los utilizados en Alemania y Francia (atrasados respecto del modelo anglosajn). La simbiosis que enunciamos del sistema jurdico con el econmico slo puede tener como vrtice la persona humana; a partir de ello se conseguir, como hemos dicho, la convivencia en paz", y entonces la riqueza producto del proceso econmico tendr sentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre el hombre y la riqueza slo servir para consolidar el poder, la desigualdad, la discriminacin y el hambre, y el conflicto tarde o temprano aparecer y ser cada vez ms necesaria la violencia para silenciarlo. La falta de respeto al ser humano engendra reacciones violentas en los que la padecen, quienes a su vez obtienen por respuesta ms violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir el quebrantamiento del orden jurdico y la muerte del derecho. A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevencin del dao, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de all que se impone explicar de qu forma el dao, como supuesto fctico, se puede convertir en dao resarcible, como categora jurdica.
nmeno primario bsico para que acaezca el dao es la prdida de gobernabilidad del sistema de prevencin; as el dao aparece en sus ms diversas formulaciones, invididuales y sociales'''. Cada dao es como una situacin de crisis en el sistema, distinta y particular para cada agente, y su solucin tiene un aspecto meramente individual, aunque puede generar, no obstante, una
33 Johnson, El comportamiento del consumidor, p. 35. Segn este autor, nuestra sociedad es tal que una de las principales metas sociales consiste en lograr un nivel ms alto. Este hecho, como un fin en s mismo reviste gran importancia para la teora del consumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia e induce a gastos de consumo ms altos con una intensidad que puede ser mayor que la que originan las necesidades que se supone han de satisfacerse por medio del gasto. 34 Consultar Santos Briz, Derecho de daos; Martnez Raye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia; Alterini - Lpez Cabana, Cuestiones modernas de res-
5. EL DAO: UN SUPUESTO FCTICO INEVITABLE QUE PUEDE CONFORMAR LA CATEGORA JURDICA DEL DAO RESARCIBLE. El fe-
ponsabilidad civil.
consecuencia social trascendente. Veamos un ejemplo: cuando un trabajador fallece por el hecho o en ocasin del trabajo (v.gr., en una pequea fbrica), su indemnizacin solucin individualmente justa puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afectando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando de generar recursos para la sociedad solucin socialmente injusta. La compatibilizacin entre la reparacin del dao individual y la incolumidad de empresa como bien social fue uno de los grandes problemas de la modernidad y lo ser seguramente en la posmodemidad. Cuanto ms numerosas son las situaciones de crisis, con mayor desesperacin se mira desde el Estado el problema, pues si la espiral contina se puede desintegrar la propia sociedad. El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecuada en lo individual y en lo social, para consolidar el respeto al ser humano, su propia preservacin y la convivencia en paz. La primera respuesta es que hay ciertos riesgos sociales que pueden conducir a determinados daos que necesariamente deben ser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Estos daos son no resarcibles, especialmente en un pas subdesarrollado como el nuestro, lo cual implica tener que afrontar determinada calidad de vida, lo que de ninguna manera significa dejar de luchar por obtener la igualdad que existe en los pases superdesarrollados. Existen adems situaciones en lo individual que tampoco constituyen situaciones de dao resarcible; as, por ejemplo, las demoras cotidianas para acceder a los medios de tranporte o las colas interminables para abonar las facturas de los servicios. Aunque algunas de estas situaciones, en algn momento, se convirtieron en resarcibles (tal es el caso del dao psquico), y otras lo harn, en la medida en que su significacin social le permita traspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asumido. La otra categora jurdica es la de dao resarcible, como juego de opuestos filosficos e ideolgicos, y depende de las polticas implementadas. Por ejemplo, la doctrina social de la Iglesia tiende a ampliar la proteccin a la persona humana; en cambio, el neoliberalismo tiende a restringir la categora de dao resarcible y ampliar el riesgo asumido. En este sentido en la Argentina podemos mencionar cuatro etapas diferenciadas:
2. Ghersi, Teora.
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a) ESQUEMA REPARATIVO-SANCIONATORIO DEL CDIGO CIVIL. La lgica de Vlez Srsfield fue extrada del pensamiento europeo, especialmente del Cdigo de Napolen, que se inspira en los principios de la Revolucin Francesa, de la cual ese ordenamiento constituye su culminacin". La idea central era la reparacin como castigo, ya que si a todos los hombres en la sociedad se los presentaba formalmente como libres e iguales, el dao apareca como una conducta desviada que deba ser reencausada por medio de la sancin al agente daador, y muy especialmente haciendo hincapi en el aspecto patrimonialista de la problemtica. Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 508, 511 y 1068, entre otros, de nuestro Cdigo Civil, para asentar la idea patrimonialista del dao. El dao moral aparece como algo excepcional en el viejo art. 1078 del Cd. Civil, y est ligado a la simultaneidad de acaecimiento de un delito penal. En esta lnea de pensamiento, el factor de atribucin no puede ser otro que la culpabilidad" responsabilidad subjetiva, donde se hace palpable el "reproche social"; es la conformacin de cierta tipicidad del dao resarcible, incluso la extensin de lo indemnizable no se mide en funcin del dao efectivamente sufrido, sino atendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalan en torno a l las consecuencias (conforme al modelo social de la culpa o negligencia y el dolo). Se mantiene este esquema hasta 1900, poca en que, como ya sealamos, se contempl el dao proveniente de un accidente laboral; esto inicia la aplicacin del llamado factor objetivo de atribucin; la indemnizacin aparece tarifada, como es propio de ese mbito y reflejando la legislacin de otros pases que sufrieron el choque de la Revolucin Industrial antes que la Argentina. Posteriormente, hacia fines de la dcada de 1930, con la industrializacin que se llev a cabo en el pas, vinculada con el pro35 Soboul, La Francia de Napolen, p. 15; segn este autor los redactores del Code tuvieron como preocupacin esencial organizar las relaciones privadas de tal forma que quedase asegurado el buen funcionamiento del sistema econmico instaurado por la burguesa. 36 Compagnucci de Caso, Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo, en "Derecho de daos", t. I, p. 50; ah dice: "Desde el punto del buen orden social, el principio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentes asegurndoles que mientras no sean culpables, no tendrn sancin que soportar".
ceso de sustitucin de importaciones, comienza a sentirse el desajuste", pues aparecen daos producidos con la intervencin de cosas que fueron desbordando el esquema y creando situaciones de injusticia. b) LA REFORMA DE 1968 Y LA SOLUCIN "SOLIDARISTA" DEL DERECHO DE DAOS. Los congresos y jornadas se sucedan aunque no con tanta asiduidad e intensidad como en dcadas posteriores y podramos decir que en el I Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) de alguna manera se oficializan ciertas premisas y propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimilar y plasmar en algunos fallos progresistas. La ley 17.711 de reforma del Cdigo Civil introduce toda esa corriente progresista, a instancias de la figura seera de Guillermo Borda. Veamos algunos ejemplos: I) el art. 954 es un modelo teleolgico de equidad econmica y fuente de la reparacin del dao patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las prestaciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los derechos, estableciendo como causa autnoma de reparacin de daos el ejercicio abusivo del derecho subjetivo; 3) el art. 1198 impide el dao producido por causas externas al contrato que afecten sus bases econmicas durante su ejecucin. El esquema del dao contractual sin que eso agote la problemtica se vio ampliado por la legislacin del dao moral a travs de una muy discutida redaccin del art. 522 del Cd. Civil, pero que sin duda representa un avance notable en la conformacin de la categora jurdica del dao resarcible.
37 Coriat, El taller y el cronmetro, p. 43; dice el autor: "finalmente, ah la terrible eficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los tiempos y los movimientos, va an ms lejos que el taylorismo y desde el punto de vista econmico, contribuye de manera propicia y especfica a acelerar las mutaciones en curso". 38 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 432; all queda expresado lo siguiente: "Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurdicos en la economa capitalista son por esencia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas deben guardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad econmica circundante, que le sirve de marco y esto opera como principio general. De all que toda situacin de desproporcin juzgada a la luz de una evaluacin econmico-patrimonial permite sealar que dicho contrato no cumple su funcin teleolgica o de razn social, para lo cual ha sido dispuesto por la comunidad; salvo una causacin real en el iter volitivo, como lo seala con todo acierto De Gsperi". 39 Cossio, La teora egolgica del derecho, p. 37.
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En el mbito extracontractual, entendemos que el avance fue mucho mayor"), pues con la sola mencin del art. 1113, en lo concerniente a 1a responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y toda la interpretacin deontolgica que realiz la doctrina y los numerosos fallos progresistas de nuestros tribunales, se fue conformando un verdadero escudo protector del hombre contra los daos producidos por las cosas (especialmente las mquinas), introducidas en la sociedad sin medir las consecuencias nocivas de esa hipertrofia tecnolgica. Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de equidad como nueva medida de la reparacin de daos". Tambin destacamos el art. 2499 an desaprovechado, que establece la posibilidad de medidas preventivas del dao, y el art. 2618, en cuanto admite a las molestias como nuevo aspecto en la causacin del dao. En suma, el valor de la reformulacin del sistema de 1968 est en que rompi con el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos, creando un sistema de vas paralelas tendiente a facilitar al damnificado la reparacin de sus daos, precisamente porque ste era el nuevo vrtice del esquema modificado, como sealamos, con una concepcin ms solidaria del derecho". C) CONSOLIDACIN DEL SISTEMA " SOLIDARISTA" DURANTE IA DCADA DE 1980. Las interpretaciones del derecho, sin duda, dependen de
40 Kemelmajer de Carlucci, Temas modernos de responsabilidad civil, p. 23; all dice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir slo una relacin de causalidad; si as fuera, sera cierta la crtica del maestro Llambas, cuando afirmaba que el derecho no es ni puede ser una de las acciones. Los factores objetivos de atribucin prescriben, adems de la relacin de causalidad, una relacin suficiente para que el responsable se haga cargo de las consecuencias del hecho daoso". 41 Ghersi, Reparacin de daos, p. 37. En este caso la situacin jurdica a reparar rene los mismos requisitos generales (hecho humano, dao y relacin de causalidad) y los especficos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia de requisitos y en la forma de reparacin. Esta situacin, en primer lugar, no requiere un enriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a la reparacin del dao patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otra parte debemos destacar que la cuanta de la reparacin presenta en el prescripto legal singulares caractersticas, ya que parece ligado a la condicin patrimonial del "autor material" y del "damnificado". 42 Ghersi, Responsabilidad por dao ecolgico, JA, 1993-111-375. Adems, recomendamos la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra Derecho de daos, pues all se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos demarcar
las ideologas y de las concepciones filosficas que se sustenten"; consideramos que la dcada de 1980 fue brillante para la doctrina nacional, en especial a partir de la reinstauracin de la democracia (1983). Nunca se haba registrado semejante cantidad de jornadas, conferencias, congresos y dems eventos cientficos, especialmente en el mbito civil; tampoco antes se haba producido tal cantidad de obras como las que se editaron, y esto a pesar de que en otras reas no se dio con esa intensidad es consecuencia de la democratizacin que experiment el derecho. En nuestro continente es trascendental la importancia otorgada al hecho de eliminar o aminorar, en la medida de lo posible, las consecuencias perturbadoras del dao psquico, del dao al proyecto de vida, de los daos biolgicos, etc.; ello va delineando una tendencia a la despatrimonializacin del dao, y su consiguiente humanizacin". Como sealamos en el 3, el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, entre otras cosas, mejoraba la redaccin del art. 1113 en materia de reparacin de daos producidos por las cosas, y lo extenda a la actividad riesgosa; el establecimiento de la solidaridad en la cadena de produccin, circulacin y comercializacin de los productos, etc., consolidaba un derecho de daos ms consustanciado con la realidad. Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos de ley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente termin sancionndose slo una mnima parte del esquema protectivo y reparativo para este sujeto poco menos que "minusvlido" en la sociedad moderna. Llegamos as al inicio de 1991, cuando aparece en escena un plan de ajuste que, si bien se vena perfilando y anunciando desde el plan Austral (luego Primavera), se pone en ejecucin con el ministro Cavallo, y sin duda esto es trascendental para nuestra problemtica de la reformulacin de la categora del dao resarcible; pero antes de abordar esta ltima cuestin, es necesario, al menos breve y elementalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquella situacin que cambi la vida de los argentinos.
43 COSSiO, La causa y la comprensin en el derecho, en "II Congreso Internacional de Filosofa del Derecho", vol. I, p. 69. 44 Lpez Cabana - Goldenberg, Dao a la persona, en Andorno - Cifuentes y otros, "Daos y proteccin a la persona humana", p. 173 y siguientes.
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d) EL AJUSTE DEL SISTEMA DE ECONOMA CAPITALISTA. Desde la puesta en marcha del ltimo plan de ajuste, la legislacin comienza a ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a travs de decretos y resoluciones de los ministerios especialmente los de Economa y Trabajo, con lo cual se va acompaando el proceso de traslacin de riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta. En materia laboral se insiste con bajar el "costo argentino" y se desregula, con lo cual se permite la introduccin de mano de obra barata de pases limtrofes (denominada en otros puntos del planeta africanizacin o mexicanizacin), en nuestro caso especialmente oriunda de Paraguay, Brasil y Bolivia. Desde las esferas del poder econmico y gubernamental se predican con llamativa insistencia los milagros de la flexibilidad laboral, algo que, sin embargo, cada da se presenta como ms denigrante para los trabajadores, hacindoles asumir las prestaciones sociales indirectas por va de eliminacin de aportes patronales y generndoles mayores obligaciones con salarios deteriorados o de mera subsistencia. La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para toda clase de productos, con excusa de "generar una mayor competitividad", lo que en realidad logr fue el cierre y la quiebra de numerosas empresas (pequeas y medianas), con el agravante de que se realizan limitados controles de calidad y seguridad. El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa del consumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabilidad solidaria de los que intervienen en la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin", alegando que ello tampoco est legislado en Brasil" ni en la Unin Europea lo cual es absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabilidad, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuanta, con procedimiento rpido y gratuito, invalida los fines para los que se dict el proyecto en el Congreso nacional. La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a la no solidaridad en materia laboral de empresas ligadas con contratos de colaboracin, implica otro hito importantsimo en la prdi45 A propsito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercializacin, seala el decr. 2086/93 que ello "redundar igualmente en un aumento de precio de los productos y en menor competencia, objetivos claramente reidos con el programa econmico del Gobierno nacional". 46 Ver Lima Mrquez, Contrato no Cdigo de Defensa do Consumidor, p. 122.
da de derechos laborales47. Pero, ms all de este tema accidental, lo grave es la cuestin de fondo, y que nuestra Corte Suprema de Justicia, sin ningn pudor, advierta que es necesario tener en cuenta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el modelo econmico en marcha (consid. 70 y siguientes). En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir del ajuste se contrapone a la idea "solidarista" del derecho y de la teora general de daos. e) NUESTRA CONCLUSIN. Realizamos este anlisis para demostrar que la categora jurdica de dao reparable formalmente consigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos de los hechos (realidad socioeconmica), esa categora va sufriendo los embates de normas desordenadas y jurisprudencia retrgrada que hacen pragmticamente vaciarla de contenido". La falta de una legislacin expresa sobre grupos econmicos, o de un anlisis econmico serio sobre el control de produccin, circulacin y comercializacin, puede dejar a los consumidores en el mayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daos. Para los hacedores de los planes de ajuste, el momento decisivo ha llegado: deben demostrar que en el sistema solidarista del Estado de bienestar la categora de dao resarcible haba adquirido una dimensin descomunal; pero tambin debern probar que estas "nuevas" corrientes econmicas harn factible la liberacin cultural del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente en la eleccin, el trabajo libre, digno y productivo, etctera. Frente a ello, la categora de dao jurdico resarcible permanece formalmente inalterable; sin embargo, las estrategias de descentralizacin, desregulacin, privatizacin, iniciativa privada, desempleo, promocin del sistema educativo pago, etc., van dejando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de contenido real al dao, colocndolo como "demanda ambiciosa de
47 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. 48 Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemnica de poder de coercin y de represin, no puede alcanzar la autonoma que se pretende", y constituye silenciosamente una herramienta de disociacin y apartamiento de valores sociales; nos coloca en el drama del posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, minimizando los problemas, revalorizando las fuerzas del mercado, colocndose de espaldas a los derechos de la clase media, vacindola de su contenido histrico y llevndola a la estructura de "procesos sin sujeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros, Los estudios sobre el Estado y la reestructuracin capitalista, p. 51).
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abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la economa posible de finales del siglo xx". La nueva realidad del capitalismo salvaje surgido de este ajuste en los pases subdesarrollados, slo ve en las relaciones de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, formas econmicas de acumulacin; de ninguna manera contempla a los procesos sociales de integracin humana conforme a un ideario de justicia, tica y equidad, en cuyo contexto quepa ubicar el dao. El corrimiento sufrido por el dao soportable necesario para la supervivencia del hombre se presenta como comn a la humanidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avanzando sobre el dao resarcible, de tal forma que ste se minimice y se coloque en situacin de control, y sea un dato ms, cualificable en la economicidad del sistema. Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un modo de articular el disciplinamiento social y legitimar la reformulacin de la categora jurdica del dao resarcible como proceso profundo de descomposicin y recomposicin de la sociedad mnima. 6. ESTRUCTURA Y SISTEMTICA DE LA TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS. La necesidad de adecuacin del pensa-
miento cientfico a una realidad pronta y cambiante es, una exigencia imperativa para evitar que la distorsin y la disgregacin produzcan situaciones y trastornos que lleven a la irritacin social. Como lo ha expresado el jurista alemn Hedemann49: "El derecho de indemnizacin no puede ponerse en duda, constituye verdaderamente un mdulo de las inclinaciones y del nivel cultural de un pueblo". Esta verdad de Perogrullo ha sido muchas veces esgrimida como tantas otras, pero olvidada cuando debi tenerse presente, ya que abarca los ms amplios espectros de la vida de una comunidad jurdicamente organizada. Por ello, los juristas debemos hacer un alto en la bizantina discusin acerca de la responsabilidad, inventariar la cuestin y hacer ese replanteo como funcin social del derecho. As lo expresa Kelsen cuando dice que la funcin de todo orden social y el derecho es un orden social es lograr cierta conducta recproca de los hombres, esto es, inducir a los hombres a
49 Hedemann, Tratado. Derecho de obligaciones,
abstenerse de ciertos actos que por una razn u otra son reputados como intiles a la sociedad. El estudio desarrollado durante varios aos (las inquietudes las gener Boffi Boggero", quien, aun cuando no comparta la idea que asumimos, sin embargo con una actitud propia de esos grandes hombres haca de interlocutor, alentndonos en la investigacin) nos llev a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todo pensamiento debe tener para su desarrollo, era que debamos cambiar la ptica; haba que desplazar el ncleo de estudio de la responsabilidad a la reparacin, y b) tener al dao como idea central. En cuanto a la primera conclusin (ya lo hemos explicado) tiene dos fundamentos: uno terminolgico y otro conceptual. Con respecto al fundamento terminolgico, el vocablo "reparacin" es de mayor claridad que el de "responsabilidad", y se asienta sobre dos ideas bsicas: la de compensar y la de satisfacer un dao o una ofensa. El fundamento conceptual radica en la necesidad de estructurar una teora general a la luz de este concepto (ms amplio y valioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los desencuentros y llegar a una casacin doctrinaria. Los elementos bsicos en toda reparacin son: el hecho humano, representado por la interferencia de conducta; el resultado daoso y la relacin de causalidad entre el supuesto de hecho y el dao. Por otra parte (aqu s nos expedimos acerca de la polmica responsabilidad subjetiva-objetiva), la idea de responsabilidad slo puede asentarse en la concepcin de reprochabilidad, que es la que observa el dao desde el agente productor para obligarlo a reparar su inconducta (la reprochabilidad de la conducta socialmente inadecuada), e incluso medir el alcance de la extensin por su grado de culpa-dolo. En este esquema es indudable que hay dos ideas madre para entender conceptualmente esta situacin: la antijuridicidad y la culpabilidad. Al analizar la responsabilidad objetiva, es difcil contemplar todos los supuestos existentes en el ordenamiento jurdico (civil, administrativo, etc.), pero, como idea comn, podemos decir que hay responsabilidad porque as lo dispone la ley, por diversas razones y fundamentos, llamados factores de atribucin.
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vol. III, p. I I I.
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 373 y siguientes.
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La segunda conclusin mencionada es el dao como realidad incuestionada, y tambin lo debe ser su reparacin. Todo esto nos permite extraer una lnea de pensamiento: la reparacin (no la responsabilidad) es una necesidad social que debe tener los elementos comunes enunciados. Ese corolario proviene de la envergadura de la obligacin incumplida, que nos ha llevado tantas veces a decir que tiene dos fundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, basada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldo en el patrimonio moral individual y comunitario, y b) la preservacin de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantes individuales. ste es el punto de partida: "todo dao debe ser reparado"; la base del sistema ser la reparacin y no la responsabilidad, pues ceirse a la premisa de la conducta reprochable o antijurdica, o quedarse atado al "factor de atribucin coyuntural", es detener la cuestin. Deber elaborarse una "teora general de reparacin" que, partiendo de elementos bsicos, indispensables, estructurales, genere el embrin, para luego analizar qu va o canal se recorrer en la bsqueda de la reparacin, cuando sta sea socialmente justa. sta es una de las facetas de nuestra pretendida teora; las otras dos son: el aspecto preventivo del dao y la forma y extensin de la reparacin. a) ELEMENTOS COMUNES. Existen dos tramos de igual importancia en el camino a la reparacin del dao. El primero de ellos, dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideran Imprescindibles, comunes a toda situacin daosa que tenga pretensiones de reparabilidad; de all, entonces, que este primer filtro elimine situaciones que, por carecer de ellos ab initio, no contienen el embrin de la reparabilidad. 1) HECHO HUMANO. Cuando planteamos la necesaria existencia de este elemento aludimos a la regulacin de conductas humanas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuencia de fenmenos naturales). Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad, vamos a destacar tres aspectos que resultan de inters. Sostuvimos que el centro de la cuestin es el hecho del hombre, en contraposicin (no excluyente) al fenmeno natural, y que el derecho slo puede acreditar su razn de ser y existencia a partir de ser un instrumento regulador de la conducta humana.
En el aspecto de la reparacin de daos, ello implica que la causa generadora de stos debe ser necesaria e imprescindiblemente el ser humano, en su constante interaccin y tambin en su relacin con las otras causas (como los fenmenos de la naturaleza). Sostener que el hecho humano sin adjetivaciones jurdicas es el elemento principal de la reparacin por daos es, sin duda, importante, pero creemos que lo es ms an sealar su principal caracterstica: ese hecho humano que concebimos como requisito es aquel que aparece desprovisto de toda calificacin jurdica. Insistimos en esto porque al calificarlo, lo vinculamos a cierta y determinada va especfica de la reparacin: a la conducta antijurdica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones en que siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurdico deber reparar el dao generado (p.ej., cuando se construye un horno con las previsiones legales estatuidas e ilegalmente se causa dao). Para profundizar, tomemos un supuesto concerniente a nuestro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestin parece fcil: el hecho autnomo de la cosa gener, de manera mediata, el dao (esto es correcto e inatacable), y la relacin de causalidad se establece entre la cosa y el dao. No obstante, sera absurdo pensar que esto es todo. Al contrario, hay otra relacin de causalidad que se da en foma mediata: la del hecho humano y la cosa. 2) DAO. Bastaran tres renglones para su desarrollo en el esquema tradicional de la temtica, y otros tres para sealar todos los desajustes que de ese esquema bsico han devenido. Ante esta disyuntiva, slo sealamos como importante que un dao tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del accionante y que de l resulte una lesin a un derecho subjetivo. En nuestro concepto de dao resarcible excluimos la nota de antijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propio de ciertas situaciones y no de todas. Obviamente, sin dao no hay reparacin, pero los aspectos de aqul se han diversificado tanto que es necesaria una atencin permanente de los juristas, jueces y legisladores. 3) RELACIN DE CAUSALIDAD. Mucho y bien se ha escrito en lo atinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cuestin, salvo para sealar que es imprescindible su presencia como elemento bsico.
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Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relacin de causalidad que ya sealamos al referirnos a otro de los elementos comunes: el hecho humano cuando el dao se realiza "por las cosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen animales, asimilados por la ley a stas. Por ltimo ya que no es de atinencia especfica queremos sealar un aspecto sobre el que cabe reflexionar: la fuerza mayor enunciada en el art. 513 del Cd. Civil y definida en la nota al art. 514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano, o fuerza de prncipe, como dicen los libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano, los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos"), no es una situacin de corte de la cadena causal? Aqu slo adelantamos que adherimos a la teora de la causalidad adecuada.
b) ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESPECFICOS. Constatados los elementos bsicos que deben reunir los supuestos de reparabilidad, avanzaremos a la segunda etapa, que hemos denominado vas especficas.
rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el supuesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causa personal de frustracin de la indemnizacin (como en los daos derivados de delitos contra la honestidad de la mujer por el subsiguiente matrimonio). En el orden civil, estas circunstancias se pueden agrupar en legales, como la citada en el prrafo anterior, o en naturales, como la del art. 888 del Cd. Civil.
B) EL ESTADO DEMOCRTICO, LA DIVISIN DE PODERES Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
7. INTRODUCCIN. A partir del ajuste estructural del sistema de la economa capitalista, el derecho es otro, especialmente en lo que concierne a la responsabilidad civil o reparacin de daos. Efectivamente, se empez a gestar un reciclaje del pasado51, un regreso a la prehistoria del derecho de daos, una suerte de retroceso en los derechos del damnificado. Esto aparece en varios terrenos; los ms trascendentes y que constituyen parte estructural de la teora general de la reparacin de daos en su aspecto poltico e institucional son: a) el rol del Estado y la divisin de poderes; b) la conversin del dao individual en dao social; c) el nuevo lugar y espacio de discusin para la reparacin de daos, y d) el aislamiento del hombre y el acceso a la justicia. Por supuesto, stas son slo algunas de las cuestiones; de ninguna manera pretendemos excluir otras, pero encierran un primer nivel de discusin. 8. EL ROL DEL ESTADO DEMOCRTICO Y LA DIVISIN DE PODERES. Ms de una vez nos hemos preguntado si esta temtica
Aqu es donde debemos analizar los elementos distintivos que van perfilando la caracterstica esencial del camino seleccionado, que, sin dudas, a corto plazo obligar a elaborar una nueva clasificacin y establecer otros subgrupos con caractersticas comunes. As, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elementos que caracterizan esta va son tres objetivaciones de la conducta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad. Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparacin por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113), con sus elementos propios, o el art. 907 para la reparacin de daos causados por inimputables, etctera. Es decir que el espectro abierto es amplio y cada va se va estructurando con sus elementos especficos en el sistema de la reparacin.
c) SITUACIONES QUE FRUSTRAN LA INDEMNIZACIN. Analizados los elementos comunes y los especficos en las distintas vas de la reparacin, nos referimos a las circunstancias que impiden la viabilidad de la pretensin indemnizatoria. Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en el mbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-
realmente puede relacionarse con la reparacin de daos, ya que la vinculacin, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primera vista; sin embargo, cada da aumenta nuestra conviccin de que hay una interinfiuencia entre el poder y la sistemtica de la reparacin de daos, y que en este punto la democracia y la separacin de poderes son cruciales.
31 Cfr.
Baudrillard, La ilusin del fin, p. 123.
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a) EL ROL DEL ESTADO. Podemos prescindir del rol del Estado, aun cuando ste sea simplemente omisivo, pues en esa situacin cumple una funcin trascendental: no equilibra las esferas de poder y ello naturalmente implica que los ms dbiles (consumidores, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el mercado y en la puja del poder en s misma. En nuestra opinin el rol del Estado debe necesariamente cubrir dos aspectos bien definidos: I) Mantener la gobernabilidad del sistema mediante imposicin de reglas claras a las empresas en sus ms diversos aspectos: condiciones laborales, higiene industrial, normas de seguridad en elaboracin, etc., y establecer un control sobre aqullas. 2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifestado el dao, establecer por un lado la legislacin de fondo y de forma para que el damnificado acceda a una indemnizacin equitativa y justa en su aspecto microeconmico, y por otro lado, que esa normativa mantenga el equilibrio macroeconmico y social. Sin duda hay en toda esta discusin un tema rondando por "debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejercicio. Comprender la esencia del poder es una tarea multidimensional, dialctica y, por ende, contradictoria, debido a dos factores esenciales: 1) el ideolgico, entendido como ese ars'enal de conceptos u opiniones ms o menos acrticos aprendidos en el contexto social, pero forjados conforme al inters de las instituciones de poder dominantes, que constituyen una suerte de "gua interior" para la conciencia de la comunidad (v.gr., ensalzar a un millonario por sus obras benficas, pero sin cuestionar cmo logr hacer e incrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura social en funcin del mayor o menor acercamiento de determinados sectores a las zonas de poder, esto es, la posicin o ubicacin de ciertos actores sociales, por ejemplo, los polticos, los sindicalistas, los profesionales, las empresas, y los consumidores. El Estado, como legtimo detentador del poder, debe tratar de hacer el sincretismo de ideologas y tendencias sociopolticas, para generar un equilibrio como fenmeno global en donde la gobernabilidad del sistema ex ante funciona con enorme marginacin individual y social. El modelo del Estado neoliberal est funcionando con demasiada marginacin y esto es grave, pues acenta la contradiccin
en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el daador y el daado, etctera. Las implicancias de esta crisis acentuando la contradicin ponen en peligro el sistema democrtico como modelo ideolgico de organizacin social. El Estado debe ser activo, rbitro, complementario de las debilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe actuar sobre la fase preventiva del dao, manteniendo la gobernabilidad del sistema en trminos de equidad y justicia. b) LA DIVISIN DE PODERES COMO GARANTA. Si la Constitucin nacional ha previsto un esquema bsico de divisin de poderes es precisamente para generar un equilibrio y compensar el poder. La democracia es un sistema que para funcionar requiere premisas bsicas: no intromisin, libertad, actividad poltica, etctera. Cmo est funcionando esto en la Argentina? Creemos que disfuncionalmente; de all la importancia que le adjudicamos a ciertos fenmenos en cuanto afecten a la problemtica de la reparacin de daos. El Poder Legislativo, por dos veces primero el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial y luego la ley de defensa del consumidor ha intentado imponer un criterio de responsabilidad objetiva solidaria en defensa de los consumidores y usuarios, y en las dos oportunidades el Poder Ejecutivo los ha vetado y no han funcionado los resortes previstos en la Constitucin para la consolidacin pues el veto se ha utilizado como situacin de colegislacin", al igual que los decretos de necesidad y urgencia, entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite a los poderes econmicos imponer un criterio, y que los consumidores no poseen una representacin suficiente en el poder como para mantener el equilibrio que debe reinar en el sistema. El Poder Judicial nos ha sorprendido con dos fallos de trascendencia. El primero ya citado se trata de un supuesto en que el actor, empleado formal de Compaa Embotelladora Argentina SA, que efectuaba esa funcin exclusivamente para Pepsi-Cola, demanda por despido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 de la ley de contrato de trabajo, por entender que era un caso de subcontratacin. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, utili52 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentacin del sistema de reparacin de daos, LL, 1994-B-841.
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zando argumentos cuestionables, rompe la solidaridad, pues la declara inaplicable para el modelo econmico puesto en marcha desde 1990'3. En el segundo fallo, el actor demanda por rotura de una parte del tren delantero de su automvil en una ruta, y los destrozos sufridos en su coche por ello; acciona contra la fbrica por vicios ocultos para obtener su reparacin. En el peritaje judicial se establece que la aleacin de los materiales no era la que se estipulaba en la frmula original; pero la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial seala, con voto del doctor Alberti, que el consumidor de un coche econmico debe absorber estos riesgos, cerrndose as el camino a la reparacin integral" y haciendo evidente su pertenencia al poder econmico. Como vemos, la famosa divisin de poderes ha quedado subsumida a una nica voluntad: la expresin de los grupos econmicos que sustentan el poder real". 9. CONVERSIN DEL DAO INDIVIDUAL EN DAO SOCIAL. El dao social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la confiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; por ejemplo, la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo publicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales, cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambios abruptos de polticas econmicas del ministro de turno; la vulnerabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circunstancias. Este dao social debe valorarse desde la misma Constitucin nacional, que permite operar a los agentes econmicos, ejercer industria lcita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglas claras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando
53 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. Cfr. Vergara, Coincidencia ideolgica entre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor, en
los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luego incumplen sus deberes. La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de dao", caracterstica fundamental a que va a estar sometida la posmodernidad. Se pretende trasladar este dao sin ms a las personas, consumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones de flexibilidad laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes para la economa de la posmodernidad y otras causas de desequilibrio. Lo grave de esta situacin es que produce una suerte de acostumbramiento y de sometimiento en las personas; un sentimiento de resignacin ante estos cambios abruptos y ante la prdida constante de derechos; es sin duda una metodologa de trabajo que tiende imperceptiblemente a socavar los derechos ms elementales del ser humano, o, como se ha dicho, a la desocializacin de los derechos". 10. EL NUEVO ESPACIO DE DISCUSIN PARA LA REPARACIN DE DAOS. Una de las cuestiones que nos ha enseado el estudio
de la economa es que siempre, antes de iniciar una investigacin, una discusin cientfica, etc., debe primero metodolgicamente situarse la temtica en un espacio y en un tiempo; de lo contrario se pierde riqueza en el desarrollo y la meditacin del tema. Primero tratemos de situar la discusin de la reparacin de daos en la modernidad. Durante la modernidad, en nuestro pas, la discusin se planteaba en trminos de factores de atribucin, pues haba que romper
57 Ver Wainfeld - Armada y otros, Los que quedaron afuera, p. 9, cuentan que el economista Schultz deca que el Plan Marshall haba tenido xito impactante entre otros motivos porque en Europa bsicamente haba que reconstruir activos fsicos; el capital humano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivacin, no fcilmente predecible, o un mgico Plan Marshall la situacin sera distinta, entre varios factores por uno especial: el capital humano. Los excluidos de hoy seguramente seguirn sindolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva poca. No podran hacerlo, por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van a la escuela o los que slo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no han sido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y mdulos de actividad. Todos esos discapacitados laborales son un virtual nuevo sujeto poltico, una deuda de nuestra sociedad, un problema acuciante que no resolver siquiera el crecimiento econmico (que ni genera empleo ni educa a los ineptos de hoy). 58 Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo, La modernizacin excluyente.
"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185. 54 CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331. Con excelente comentario de Stiglitz, Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos. 55 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad; Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuracin capitalista; Rossanda y otros, El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crtica a la modernidad, y Thurow, La guerra del
siglo xxi.
comercial", n 10, 1994.
56 Ghersi, La contradiccin entre la reformulacin de la categora jurdica del dao resarcible y el acceso al dao resarcible en el final del siglo xx, "Estudios de derecho
3. Ghersi, Teora.
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la columna vertebral del injusto Cdigo Civil de Vlez Srsfield, con su planteo de la responsabilidad subjetiva. All apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzos fructificaron a partir de los primeros congresos de la dcada siguiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la reformulacin filosfica e ideolgica del Cdigo Civil y en la reforma de la ley 17.711, en 1968. Esto signific la introduccin de factores objetivos, tales como los contemplados en los arts. 1071 (ejercicio abusivo del derecho), 1198 (la buena fe), 954 (la equidad contractual), 907 (la equidad econmico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lcito), etctera. Sin embargo, an la riqueza de dicha reforma no ha sido totalmente aprovechada, por atraso ideolgico de nuestros tribunales, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cambio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cd. Civil una cuestin de presuncin de culpa. sta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual la posmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese terreno. Cul es, entonces, el lugar y espacio de discusin de la posmodernidad? Veamos algn ejemplo: como no se puede retroceder en materia de accidentes laborales en el factor de atribucin, entonces se busca solucionar la cuestin atacando el dao resarcible: se segmenta la reparacin del dao entre distintos empleadores, pero no se dice que por la prescripcin se van perdiendo cada dos arios posibilidades del dao reparable; se pone un tope de $ 55.000 a la vida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos del trabajo (24.557). Conforme a esta concepcin, la misma ley implementa un seguro especial y obligatorio (art. 3). En el mbito econmico, todos sabemos que el peso argentino posee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisicin; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y luego la ley 24.283, le impiden convertir ese dao econmico en dao resarcible. Adems, se coloca al trabajador en un "aislamiento informtico", hacindolo trabajar en su domicilio, argumentando su comodidad, sin decirle que no estar ms en relacin de dependencia y que tendr que soportar su propio dao; entre otros ejemplos, el dao a la salud que durante la modernidad posea cobertura y re-
paracin, ahora ha dejado de pertenecer a la categora del dao resarcible; tambin se afecta el rgimen de vacaciones. En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la categora de dao resarcible: la cuestin est en generar una contratendencia en este lugar y espacio de discusin.
EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI 11. CIA. QU ES Y CMO SE MATERIALIZA. Lipovetslcy caracteriza as
a la sociedad posmoderna en curso: "El proceso de personalizacin remite a la fractura de la socializacin disciplinaria; corresponde a la sociedad flexible basada en la informacin y en las estimulaciones de las necesidades, el sexo, la asuncin de factores humanos, en el culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del humor. Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimidades sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, culto a la liberacin personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad, al psicologismo, a la expresin libre: es decir que prima una significacin de la autonoma dejando muy atrs el ideal que se fij de democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo: "El proceso de personalizacin es la estrategia global, mutacin general en el hacer y querer de nuestras sociedades". El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo del Estado son pilares para que se construya una traslacin de riesgos a las personas que cierran el crculo que venimos delineando y que vulneran el derecho de acceso a la reparacin del dao. Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovilizado o el consumidor individual es mucho mayor y ms simple de implementar.
ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA. Estos 12. largos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestiones que lgicamente aparecen como producto de la historiografa jurdica poco desarrollada en nuestro medio y especialmente en nuestras facultades y que traen enseanzas tiles para encarar esta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de interrogarse qu es un verdadero sistema de reparacin de daos, se concluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse de discutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para
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Lipovetsky, La era del vaco, p. 6.
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el acceso a la reparacin del dao y el acceso formal desde lo procesal para la efectiva indemnizacin. Explicaremos cada una de estas variables del sistema. ponsabilidad civil del Cdigo de Vlez Srsfield, implementado en base a la responsabilidad subjetiva, era precisamente delineado para sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el acceso a la reparacin. Qu es lo que ha pasado desde la implementacin del plan de ajuste? El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987 fue vetado porque, al momento de sancionarse, contradeca a la ley de convertibilidad recin sancionada; podra haberse solucionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 era un verdadero atentado contra el ejercicio profesional y el desarrollo del saber cientfico. Posteriormente se sancion la ley de defensa de los derechos del consumidor. Como ley ya tena una serie de recortes a los proyectos originales, que la hacan inidnea para su ejercicio, pero era mejor que nada60. Se vetan entre otros dos artculos de suma trascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la responsabilidad objetiva solidaria de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de los bienes y servicios), con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cobertura adecuada. Cules fueron las razones y fundamentos del veto? Que estos artculos no concordaban con el nuevo plan econmico puesto en marcha por el Gobierno; en otras palabras, no coincidan con la lnea ideolgica neoliberal de la posmodernidad que pretende un mayor traslado de riesgos al consumidor y a los recursos humanos. subrepticiamente el acceso formal a la justicia. En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro, inadecuado para la sociedad moderna del consumo; su resultado
60 Ghersi, La reforma de los Cdigos Civil y Comercial por la ley de defensa del consumidor, JA, 1994-1-870.
a) ALLANAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMNIFICADO PARA EL ACCESO A LA REPARACIN DE DAOS. Sabemos que el sistema de res-
est a la vista: procesos que duran arios, sentencias que se distorsionan por el paso del tiempo, etctera. Un procedimiento lento desde el mismo Cdigo Procesal Civil y Comercial, pero que en la realidad del expediente se hace ms lento an por falta de impulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismos abogados. En suma, el actual procedimiento no resisti la modernidad y es totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad. Sin embargo, esto es aprovechado por los que dominan en el sistema, pues ellos, por sus calidades o bien por sus influencias no necesitan de esta justicia. Por ejemplo, quien compra un producto costoso seguramente tendr de parte de la empresa una respuesta adecuada, de tal manera que no necesite llegar a la instancia judicial por un reclamo; y si llega, estar bien asesorado por sus abogados; no as quien siendo de la clase media, compr un auto econmico"; menos an, el villero que muri envenenado por tomar vino en damajuana, o comi pizza de mozzare//a en mal estado en una estacin de tren. Observemos que desde la sancin de ley de defensa del consumidor no fue prevista su aplicacin en tribunales de menor cuanta, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad requerida en estos casos, con lo cual se le quit su funcionalidad operativa; luego, por medio del veto, perdi su gratuidad. Saint-Exupry deca que lo esencial es invisible a los ojos; la elocuencia del discurso desde el poder tambin lo es: por un lado se habla de proteccin social y, en la realidad, se procede contrariamente. El doble discurso es otra caracterstica de la posmodemidad. 13. LA CONFORMACIN ESTRUCTURAL DE LA TEORA GENENada RAL DE LA REPARACIN DE DAOS EN LA ETAPA POSMODERNA.
b) ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZACIN. La segunda cuestin es ms simple: el intento de obstruir
mejor para empezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que para muchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudrillard: "Que salgamos de la historia para entrar en la simulacin no es ms que la consecuencia del hecho de que la propia historia no era en el fondo ms que un inmenso modelo de simulacin"62. La posmodernidad es una etapa que seguramente traer la excelencia a partir de la revolucin tecnolgica, pero sin duda ope61 62
Cfr. CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331, voto del doctor Alberti. Baudrillard, La ilusin del fin, p. 23.
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rar con una mayor marginacin y un mximo de traslado de riesgo hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la modernidad. La generacin de una respuesta o contratendencia a estas nuevas problemticas debe ser elaborada a partir de las siguientes pautas: a) La democracia con real funcionamiento, como marco, es una posibilidad para un futuro, aunque no inmediato, y en esto deber trabajarse en las universidades, especialmente en las facultades de derecho, a partir de una revalorizacin de los principios ticos y solidaristas, puntales en la sistemtica de la reparacin de daos. b) Deber cuantificarse la reparacin de los daos sobre datos de la realidad econmica de la tasa de beneficio en los pases subdesarrollados. Este llamado de conciencia no debe ser ignorado; por el contrario, debe considerarse como una estrategia realista, pues corresponde a la dialctica interna de la periferia. Con esta premisa la rigidez y cosificacin de la cuantificacin hay que cambiar el vrtice de inflexin para la posmodernidad, desde la reparacin hacia la prevencin, y en esto existir un contraste con la modernidad. Coincidentemente con este viraje, el Estado deber asumir un nuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controlador de que ellas sean cumplidas por todas las empresas privadas (especialmente las privatizadas). La globalizacin es un fenmeno contradictorio: opera con una idea comn de integracin a nivel internacional y de disgregacin y disociacin a nivel nacional; pero como el aislamiento genera servilismo y pone lmites a la solidaridad, es entonces momento de reafirmar a sta, pero a partir de la prevencin. ste es un nuevo concepto e idea-base. La rpida transformacin operada en la ltima dcada del siglo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la modernidad en cuanto a la categora de personas a proteger. La modernidad fue la historia de los consumidores. La posmodernidad es el compromiso con los subconsumidores y los usuarios. En los pargrafos precedentes hemos descripto cules son algunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapa de la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es la mayor marginacin, y esto implica la creacin de una nueva categora, la de los subconsumidores, originada como secuela del
mayor distanciamiento de estratos econmicos: ser una poblacin inerte frente al aparato de la comercializacin de bienes y servicios. De all surge la imperiosa necesidad de sancionar al dao social, como represin-prevencin, y de crear tribunales de menor cuanta, de tramitacin gratuita y celeridad en los procedimientos. La otra categora de sujetos ser la de usuarios, fundamentalmente la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la apertura de los tres escalones clsicos: media alta, media media y media baja), cautivos del sistema, que necesitarn un respaldo efectivo frente a las empresas de servicios domiciliarios, de tarjetas de crdito, de medicina prepaga, de educacin privada, etctera. El esfuerzo debe orientarse a demostrar que los estratos medios y la pequea burguesa sern el blanco de la dominacin de las empresas de servicios, pues sin duda la hegemona estar en estas ltimas. Entonces, la estrategia deber centrarse en las formulaciones precontractuales y contractuales como forma de prevencin del dao. Pensar la posmodernidad no quiere significar hacer su historia, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de mando de la economa capitalista, que posee objetivos claros y excluyentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, los subconsumidores y los usuarios depender de que el proceso de la disociacin, marginacin y aislamiento sea frenado a tiempo, recurriendo a nuevas formas de socializacin de la solidaridad. Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar, por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otro lado, la tarea central de reivindicar una humanizacin de la economa, de tal forma que exista capacidad de respuesta para mantener los niveles preventivos de seguridad y confiabilidad imprescindibles para toda persona, dentro de una sociedad pluralista y democrtica. La conclusin es, entonces, que una teora general de la reparacin de daos, como un subsistema en el que converjan el derecho, la economa y la sociologa, se estructura con elementos del derecho privado (elementos comunes, especficos y la manifestacin de la indemnizacin) y del derecho pblico, esto es, lo concerniente al rol del Estado democrtico, que ejerce un poder compensador de debilidades; distribucin, en la divisin de poderes y un acceso a la justicia de los individuos y las colectividades de intereses.
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Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta ideabase de la teora general de la reparacin est pensada como una estructura y es un subsistema de los sistemas jurdico y econmico, y est alcanzada por la sociologa y los valores axiolgicos de la equidad y la justicia redistributiva.
Prevencin y gobernabilidad del sistema econmico y jurdico
'Ir Crisis
CAPTULO II ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIN DE DAOS
Teora general de la reparacin de daos Subsistema

Derecho privado
Derecho pblico
1) Elementos comunes. 2) Elementos especficos de cada va de reparacin. 3) Elementos que no frustran la indemnizacin.
1) Rol del Estado democrtico como poder compensatorio. 2) Distribucin del poder en la divisin de poderes y funciones. 3) Real acceso a la justicia: a) legislacin de fondo; b) legislacin procesal. Reparacin
Aspecto microeconmico
Aspecto macroeconmico
Acceso equitativo y justo del damnificado a la reparacin
Regulacin del impacto de la reparacin individual en la comunidad econmico-social

Materializacin
Reparador
Individuos. 2) Empresas. 3) Estado.

I)
1) Reposicin al estado anterior al dao. 2) Reparacin de cosas o servicios. 3) Indemnizacin compensatoria del dao: a) suma nica; b) renta; c) otras formas.
14. INTRODUCCIN. Sealamos en el 6 que en la estructuracin sistemtica de la teora general de la reparacin de daos, metodolgicamente se podan distinguir tres etapas: la primera, con elementos comunes; la segunda, con elementos especficos de cada va, y la tercera, comn, al igual que la primera, con elementos constituidos por supuestos de posible frustracin de la indemnizacin. Esta primera fase comprende los elementos comunes a toda situacin fctica, que pretenda convertirse en una situacin jurdica de reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o tamiz de anlisis cientfico (sociolgico-axiolgico-econmico-jurdico), que se debe recorrer para poder acceder a la segunda fase. Estos elementos bsicos o comunes son: el hecho humano, el dao y la relacin de causalidad. El primer interrogante que se plantea es si resulta necesario establecer un orden, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, corresponde luego dilucidar cul. Consideramos que un anlisis cientfico siempre debe tener un orden, una metodologa, que puede o no seguir la secuencia fctica. Por otra parte, pensamos que al establecer un orden de pensamiento, estamos ideolgicamante mentando una prioridad, y esto, axiolgicamente, es posicionamiento o situacin que se adjudica a determinado valor. a) En este sentido, ubicamos primero al hombre y su accionar en el contexto social, y esto significa no slo establecer un orden, sino simultneamente una contencin. Ello debe ser as porque el ser humano tiene que ser el epicentro, pues todo lo dems debe
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ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIN DE DAOS
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ser estructurado en funcin de l; sin embargo, pretendemos algo ms desde lo ideolgico, imponer el primer lmite: el de la convivencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa en los captulos precedentes. b) El segundo elemento debe ser el dao, porque es la expresin de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla en la prevencin por parte del derecho. Si estableciramos el dao prioritariamente estaramos axiologizando a ste en la premisa, que es lo que pretenden los que habitualmente daan en el ejercicio de su actividad el que daa paga o una multa por contaminacin o una tarifa reducida por el dao al ser humano; en suma, el menor riesgo para el capital, priorizando a ste por sobre el hombre. Esto se relaciona con el mismo fin de la sociedad: priorizar la persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la convivencia en paz; priorizar el dao es cambiarle la funcin al derecho desde la prevencin a la sancin kelseniana; es cambiar la dimensin de lo social; sera algo as como priorizar la construccin de crceles en vez de escuelas. Ese dao comienza por ser una situacin fctica que debe recorrer un camino de condicionamientos para convertirse en categora jurdica reparable. En este camino, el anlisis cientfico de decantacin es interdisciplinario (ideolgico, sociolgico, axiolgico, etc.) para su conversin, lo cual veremos no es pacfico ni inmutable. e) Por ltimo, la sociedad como estructuracin organizativa jurdica necesita para su supervivencia, y en cierta medida para que la reparabilidad individual o social opere como una motivacin (para el que es reparado y para el reparador), en la mantencin del orden social: la investigacin relacional, para la deteccin prima facie de los autores del quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir, los autores de la crisis como situacin de dao individual y social. Es aqu donde debemos ubicar y estudiar el espinoso tema de la relacin causal, con todas sus dificultades y controversias. Justificaremos la existencia de la teora general y la necesidad del cambio respecto de la dogmtica tradicional de la responsabilidad civil, que consideramos agotada'.
1 La idea central de los actuales proyectos de reformas es unificar el sistema de responsabilidad. En el Proyecto de Cdigo nico Civil y Comercial, el mensaje de elevacin
Lo expresado en este pargrafo puede diagramarse de la siguiente manera:

Ponderacin axiolgica
1) El hombre: epicentro y razn de existencia del sistema.
Derecho Prevencin para la convivencia en paz

2) El dao:
consecuencia de la crisis de gobernabilidad del sistema de prevencin. necesidad del sistema de investigar la autora inmediata
3) Relacin de causalidad:
y mediata.
A)
HECHO HUMANO
15. CONCEPTO. El hecho es un producto, como dice Ortolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorizacin que puede ser causado por un ser o por un fenmeno de la naturaleza. Los fenmenos de la naturaleza no accionan el derecho por s mismos; no se los puede contener en una normativa jurdica y menos an establecerle consecuencias jurdicas (salvo cuando afectan relaciones jurdicas prestablecidas, como el caso fortuito regulado en los arts. 513 y 514, Cd. Civil). S lo hace, en cambio, el hecho humano como accin u omisin, y esto es as, sin consideraciones siquiera primarias de ningn tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabilidad, entre otras). Como deca Cossio3, "la conducta puede manifestarse bsicamente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones sociales o como coordinacin o conductas compartidas o de cooperacin". De esta ltima se ocupa la teora general del contrato.
deca: "En la responsabilidad por daos, se segua la opinin de la doctrina dominante, segn la cual el fenmeno resarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sistemtica) en el proyecto de Reformas al Cdigo Civil". Tambin el mensaje de elevacin seala el criterio unificador, diciendo que se haba reelaborado la materia relativa a la responsabilidad civil, unificndose como lo vena reclamando nuestra ms autorizada doctrina los regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual. 2 Ortolan, Compendio de derecho romano, p. 103. 3 COSSiO, Teora egolgica del derecho, p. 21.
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En la primera de las situaciones el hecho humano produce una interferencia en el mbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio) o de la sociedad misma, y cuando esa interferencia se exterioriza como un resultado daoso (la crisis de la gobernabilidad) es objeto de estudio por parte de la teora general de la reparacin. Entonces, podemos decir que no todo hecho humano resulta analizado a la luz de esta teora, sino slo aquel que en su interferencia produce un resultado daoso (tambin descartamos el dao a s mismo). Este hecho humano aparece claramente en las situaciones que podemos denominar apriorsticamante como puras, en donde el propio ser humano con su accin u omisin produce el dao (hecho propio). Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombre acta con cosas (objetos, herramientas, mquinas, etc.), ya que la relacin directa del resultado daoso aparece entablada con la cosa. En este sentido, el ser humano puede accionar la cosa por s mismo (el automotor, el bistur, el paraguas, etc.); o, ms confusamente an, cuando el dao acaece como resultado de la cosa, sin el accionar del hombre (p.ej., un automotor estacionado, que por falla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una persona), el dueo, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relacin social particularizada (ya que la fbrica lo introduce en la sociedad, porque quienes dominan deciden hacerlo), ser el autor mediato quien, en definitiva, a travs de una doble relacin de causalidad, produce el dao. El hecho humano primario' est en la compra, alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa lesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionanda& hace que al hecho humano primario se le atribuya la produccin del resultado (hecho humano secundario).
4 Sin perjuicio de que ya han sido sealadas algunas pautas del tema en nuestra obra anterior (Reparacin de daos) y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tampoco queremos dejar pasar la ocasin para sealar que nuestra postura ya haba sido estudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de la responsabilidad, en el anlisis de los arts. 1384 y 1385 del Cd. francs, donde dicen: "Mostraremos que existe verdaderamente accin de la cosa, cuando la cosa escapa al dominio material de su guardin. Ciertamente, si la accin de la cosa debiera consistir en una accin enteramente independiente de la accin humana, semejante hecho no podra concebirse. Pero el hecho de la cosa es la accin de la cosa que rebasa la accin del hombre... indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada... La accin de la cosa no es exclusiva accin de la cosa independiente de toda intervencin
En el mbito de la empresa (para el derecho comercial o el laboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) aparece una situacin similar. La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un director, un empleado, un tercero contratado, etc., estn en relacin directa con el acaecimiento del dao y existe as una autora primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado daoso le ser causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo que la teora del constructivismo denomina la autora secundaria. En suma, el hecho humano est siempre presente, en forma directa o indirecta (en los procesos de la empresa, el Estado y las cosas), interfiriendo en las relaciones sociales y causando un resultado daoso. Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen como objetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano; cuando el hecho del hombre interfiere y genera el resultado daoso, slo introduce una situacin fctica. La teora general de la reparacin comienza a analizar ese hecho humano, sin calificaciones de ningn tipo; lo mismo hace con el dao, que, como sealamos, es una situacin de crisis en el sistema de gobernabilidad, pero nada ms que eso, y su causante es slo su autor. La transformacin del dao como crisis en situacin de reparabilidad, y de la autora, como agente reparador, es precisamente el objeto de la teora general'.
del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar con independencia de una accin de la cosa independiente de toda intervencin del hombre... En otras hiptesis la intervencin de la cosa no resulta de... un acto de un hombre que ha conducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido ms all de su accin" (Tratado terico y prctico, cap. X, p. 245 y siguientes). En estos pocos prrafos se nota claramente la diferencia entre la participacin del hombre como requisito indispensable para cualquier clase de hecho o factum que derive en reparacin de un dao, aun en estos supuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "ms o menos lejana". 5 Schaffer - Ott, Manual de anlisis econmico del derecho civil, p. 21; dicen los autores: "Una materia central de la ciencia econmica consiste en saber cmo debe utilizar una sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posible de satisfaccin de las necesidades. Una economa es eficiente en la medida que lo consiga. En otro caso despilfarra recursos. Dado que evitar el despilfarro constituye un objetivo econmico conveniente e importante, una materia fundamental de la economa consiste en proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en la utilizacin de recursos".
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Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, que puede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemos como ejemplo, el acto policial de persecucin a un ladrn, durante el cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; el autor (polica) no se transforma en reparador, pues actu legitimado por la sociedad, para ser autor y no reparador (el hecho fctico es asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuencias, pero no alcanza para ser considerado como dao reparable por la teora general de la reparacin de daos); tambin cuando el dao va a ser cometido por una persona menor de diez arios (o sea, inimputable), ste ser el autor y puede llegar a convertirse en agente reparador, pero adems el derecho establece que sus padres o tutores sern los reparadores (sin ser autores), para brindar ms seguridad al sistema. En el caso del polica, ste es autor y no existe la reparacin como solucin social, es decir, el autor no se transforma en reparador y nadie lo hace en su lugar; en el segundo caso, existe una disociacin entre la autora y el agente reparador, por una decisin social.
Acontecimiento de la naturaleza Conducta humana (accin u omisin) Interferencia de conductas Resultado daoso
B) EL DAO REPARABLE
Hecho: proceso de exteriorizacin
Coordinacin de conductas Contrato Adquieren de las empresas. Las cosas son introducidas por medio humano
4,
16. INTRODUCCIN. -- Como dijimos, el dao es la expresin de la crisis en el sistema de gobernabilidad de la sociedad, y como tal es recogido por la teora general para determinar si, mediante condicionamientos que el mismo sistema trata de imponer, puede o no transformarse en categora jurdica de dao reparable. El problema y el objeto de estudio est precisamente en los condicionamientos que el sistema impone para la transformacin, pues estn ligados a una cuestin de poder en la sociedad, sobre la que volveremos. La doctrina tradicional impona e impone al dao los siguientes requisitos: a) certidumbre; b) que sea personal del accionante, y c) que de l resulte una lesin a un derecho subjetivo o inters legtimo. a) En cuanto a la certidumbre6, est relacionado con su existencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verdadero impacto en la persona o en el patrimonio, etc., de otro. b) Lo atinente a la personalizacin del dao es una tautologa, pues slo est legitimado el damnificado y esto es un problema de delimitacin legislativa (p.ej., el art. 1078, Cd. Civil, para acordar el dao moral a los herederos forzosos); por otra parte, no podra demandarse un dao inferido a otro, pues siempre tiene que consistir en un dao propio, que puede ser directo o indirecto. c) La idea de lesin al derecho subjetivo fue amplindose hacia un inters legtimo y hoy, incluso constitucionalmente, hacia los intereses difusos7 (art. 42, Const. nacional). Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de explicar las cosas; la idea de condicionar o establecer requisitos para
6 Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, p. 23, hace una interesante y breve resea respecto de la evolucin del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbre del dao, en suma, constituye siempre una constatacin del hecho actual que proyecta tambin al futuro una consecuencia necesaria". 7 Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservacin del medio ambiente y la responsabilidad por dao ecolgico, dijo este autor: "Es sabido que la defensa del ambiente se ha erigido en uno de los ms tpicos supuestos de los denominados intereses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un nmero no preciso de personas o de muy difcil determinacin"; estamos ante una nueva rama de las ciencias jurdicas: el derecho ambiental.
Hecho propio o dependiente
Hecho de las cosas
1 Relacin causal inmediata
Relacin causal inmediata

Autora
Relacin causal mediata
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transformar el dao fctico en uno con categora jurdica de dao reparable nos parece elemental y encubridora del verdadero debate, que merece una ms profunda explicitacin; en otras palabras, salir del sueo dogmtico. sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el control mutuo. La divisin de poderes y la eleccin de representantes son la garanta del sistema como tals. Esta estructura fundante tendra que asegurar una adecuada gobernabilidad; sin embargo, sta no depende enteramente de que formalmente ello sea as, ya que existen situaciones, hechos y hasta fenmenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en el sistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su repercusin en el mercado de capitales latinoamericano y los daos econmicos que ha causado; los descubrimientos cientficos que desequilibran el crecimiento de los pases y producen subdesarrollo, miseria, con daos a la salud, a los nios; la Revolucin Industrial, etctera. La gobernabilidad asume una funcin de prevencin que, en nuestro delimitado objeto, se representa simplemente en la premisa de no acaecimiento del dao9. Depende fundamentalmente de la cohesin que logre el poder instaurado en el Estado; es decir, proviene de una contradiccin entre poderes y del triunfo del poder instaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es ni ms ni menos que una tcnica para consolidar la paz social'. Significa que estamos planteando una lgica correlacin estructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental y finalmente axiolgica), que garantiza la realizacin de la gobernabilidad (Hegel ya lo planteaba as en su anlisis del Estado y la sociedad). Esto implica que los antagonismos internos se han consensuado o bien se ha producido la dominacin. En cualquiera de las dos situaciones hay gobernabilidad, pero en la primera el conflicto
Ghersi, La posmodernidad jurdica, p. 84. Dice el art. 2 de la Const. italiana de 1947: "La Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones sociales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogables deberes de solidaridad poltica econmica y social". 10 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 26.
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TEMA. La
17.
EL DAO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SIS-
interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su requisitorias, lo cual no quiere decir que no habr daos, sino que ellos se restringen al mnimo, y se prevn en el sistema las formas de su reparacin, como, por ejemplo, la ley de accidentes de trabajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el conflicto empresa-empleados, realizado slo a travs de la negociacin colectiva, etctera. En cambio, en el segundo de los supuestos, el conflicto interno persiste y pone siempre en peligro la gobernabilidad, pues puede producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, por ejemplo, una revolucin, con cuantiosos daos al sistema, individuales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrario puede producir situaciones aisladas de crisis (que podemos, frente a la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violencias sectoriales. Tambin pueden ocurrir casos masivos de contaminacin, como los daos producidos por emanaciones de gases txicos o la venta de mozzarella en mal estado, que suceden precisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidad del sistema. El conflicto social aparece as superando la previsin y la vigilancia sobre los mltiples factores y situaciones del sistema, lo que implica un abanico muy grande donde se pueden apreciar desde necesidades insatisfechas robo para comer hasta falta de vigilancia en las condiciones de seguridad accidentes viales o desequilibrios econmicos que generan cierres de bancos, quiebras, etc.; todas estas situaciones causan dao social e individual. En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis. Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institucionalizan el conflicto. Por lo tanto, el dao es una de las tantas formas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad del sistema de previsin. El dao aparece as como una situacin de conflicto irresuelto de poderes, como una contradiccin del sistema. En ltima instancia es la materializacin de una puja ideolgica entre: a) la mxima proteccin del ser humano, con todo lo que esto implica en su fase de prevencin que hace precisamente a la gobernabilidad del sistema, y b) las empresas, los agentes econmicos, que desean desarrollar su actividad con el mnimo de riesgos posibles y el mayor traslado de daos a la sociedad. En este conflicto el Estado debe arbitrar.
4. Ghersi, Teora.
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Esta es la lnea conceptual en que se desenvuelve el dao; tiene una causa nica, pero diversas manifestaciones. Es, pues, como deca Hegel, el resultado de una dialctica del proceso que est en la esencia misma del vivir social, de la bsqueda por el ser humano de equidad y justicia. En el marco de esa lucha de opuestos, lo que el empresario pretende desde su poder econmico y organizacional como dice Galbraith es que los riesgos sean trasladables a los consumidores, y que los daos que puedan acaecer en estas circunstancias no sean reparables. Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren los riesgos, requiriendo ms seguridad en los procesos productivos y de comercializacin, y tambin ms controles para que no se materialice el dao. Por un lado, vemos que las fbricas de automviles publicitan la velocidad como valor axiolgico de la modernidad y la comodidad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daos, y por otro, los peatones deben exigir semforos, controles, etc., para evitar aquellos riesgos y su progresin casi geomtrica desde que apareci el automvil.
Dao 0.
En la actualidad, el interrogante es cmo minimizamos entonces el dao inevitable mediante la prevencin y los controles, y cmo responde la sociedad en cuanto a su reparacin. La respuesta estar dada desde lo poltico, lo ideolgico, lo sociolgico, lo econmico y no slo lo jurdico, como pretende la dogmtica tradicional.
REPARABLE.
Expresin de crisis del sistema de prevencin

Derecho
Requisitos formales
Cierto. 2) Personal del accionante. 3) Lesin a un inters legtimo.

I)
Contradiccin de poderes
Empresas Estado Consumidores y trabajadores
(Poder econmico)
ir
(rbitro) Estado autoritario
Estado democrctico 1 Convenios colectivos. 2) Divisin de poderes. 3) Sistema federal. 4) Etctera.

I)
Dominacin
Discusin de traslado de riesgos
Conflicto social
Mayor seguridad. Prdida de la libertad
Sealamos precedentemente los extremos de la contradiccin: la humanizacin del derecho (concretamente, en nuestro objeto de estudio, la prevencin del dao) y la pretensin de las empresas y los dems agentes econmicos de trasladar sus riesgos al hombre, a travs del mercado. De ello surge de manera ineludible un interrogante que deber ser resuelto previamente a la realizacin de cualquier anlisis: cules son los riesgos y daos tolerables?; o dicho en otras palabras, cules son los que la sociedad considera imprescindible asumir para sostener la vida en comunidad? Esto es el producto de una negociacin con el arbitraje del Estado, lo que sucedi en el Estado de bienestar alemn, o de una imposicin con la connivencia del Estado, todo lo cual es precisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejemplo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, menos garantas para productos ms baratos y competitivos, etc., es decir, posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres humanos. Pero consideramos que esto debemos explicarlo, pues de lo contrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porque de esta manera se enfatiza y se afirma, aun cuando no se den las correspondientes explicaciones ni fundamentos o se pretenda que no existen alternativas posibles. Haremos una resea historiogrfica del problema como diran los norteamericanos, una situacin del mismo y le aadiremos un complemento interesante: el anlisis econmico y sociolgico del tema, lo que el establishment dogmtico ha descartado insistentemente y ha calificado como "contaminacin del derecho". Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos del hombre y la evolucin de la responsabilidad civil, a la reparacin de daos.
18.
CONFORMACIN DEL DAO COMO CATEGORA JURDICA
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Dao como supuesto fctico

Empresas desean trasladar el mximo de riesgos Estado
Consumidores desean obtener el mximo de seguridad
2) Poder Ejecutivo: asegura controles. 3) Poder Judicial: independencia poltica y econmica. Conflicto social e ideolgico Conformacin de las categoras de daos Dao universal no reparable
I) Poder Legislativo: ley de defensa del consumidor.
4,
Excedente del dao individual, grupal o colectivo reparable
a) Los DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAOS AL PATRIMONIO. En el prlogo a la edicin castellana de la obra fundamental de Thomas Paine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que ha tenido la revolucin norteamericana en el pensamiento democrtico y en la consolidacin de los derechos del hombre, especialmente a travs de la obra de Jefferson y Madison. Es precisamente el libro de Thomas Paine, escrito en 1791, el que nos impuls a redescubrir, desde la historiografa econmica, el sentido y alcance de los derechos individuales, que hoy podramos denominar, sin temor a equivocarnos, los derechos burgueses o de la burguesa, pues esta denominacin introduce la polmica tantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios. Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nacin o Estado-burgus y la institucionalizacin del capitalismo como sistema econmico". Tal vez la obra que ms nos impact en este sentido, sea la elaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berln en 1974 y luego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debate comparativo de la revolucin inglesa, el mito de la francesa, la americana y la holandesa, como un todo, o desde una perspectiva propia en cada una de ellas, como lo sostienen otros autores. La idea central, el espritu de la burguesa como clase econmica ascendente, est presente en todas esas revoluciones, y sus
Paine, Los derechos del hombre, p. 7. 12 COMO material de consulta, ver Galbraith, Historia de la economa. 13 Soboul, La revolucin francesa, p. 55.
derechos aparecen con una causacin muy lgica; su apetencia por lo econmico y la consolidacin de sus derechos ante el EstadoNacin, as como su oposicin al antiguo rgimen, pues en l el monarca era titular legtimo de la riqueza. Sin embargo, no negamos con ello las particularidades que, a partir de este hilo conductor, puede tener cada una de aquellas revoluciones. En nuestro caso, basta una mirada a la Constitucin nacional, hija de esos principios, al menos en el ideario americano de Alberdi" y en la americanizacin del pensamiento de Sarmiento, o en la europeizacin del de Mitre y tantos otros, para constatar lo hasta aqu expresado. El texto constitucional refleja claramente que, a partir de la apropiacin privada de bienes cuya inviolabilidad asegura el art. 17, se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algunos dudan de que sta haya existido como modelo real para esa poca". Lo concreto es que la Argentina al menos institucionalmente responde al modelo mundial instaurado: el Estado-burgus y la consolidacin de los derechos de los propietarios (la burguesa); aqul como categora distinta y diferenciada, imbuido del espritu de Adam Smith y la doctrina del laissez faire. stos son los denominados derechos de primera generacin, los derechos econmicos de los burgueses frente al Estado-Nacin, o tambin denominados derechos individuales por el establishment dogmtico. Queda claro entonces que la idea central es proteger los derechos patrimoniales frente a los abusos del Estado que se comenzaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendan acceder a un mnimo de supervivencia (los colonos, los gauchos, etctera). Nuestro Cdigo Civil representa la lnea descripta, y vemos que en l existe una tendencia a priorizar la reparacin del dao patrimonial sobre la proteccin de la persona humana. b) DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIN DE LA FAMILIA. Al analizar esta nueva categora de derechos, denominados de segunda gene14 13
Consultar la obra de Azcuy Ameghino, Economa y sociedad colonial en el mbito Consultar Mayorga Lorca, Naturaleza jurdica de los derechos econmicos, so-
rural bonaerense. ciales y culturales, p. 37.
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racin, recordamos esta frase de Jaurs: "Tambin los albailes, pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro meses, reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6. Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientos como la Primera Guerra Mundial, la revolucin bolchevique en Rusia, la crisis de 1930, y muchos otros ms, para que comenzaran a plantearse cuestiones como la dignidad del obrero y el derecho de la familia, aspectos que tanto el Estado como el capital haban descuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia, estructural, que deba concitar una atencin especial'2. En nuestro pas, a partir de 1900 comienzan algunos pronunciamientos del sindicalismo libre" (denominacin de Oddone) que culminan en 1908 con la sancin de la ley 9688 de accidentes de trabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que escinda del derecho civil la reparacin de los daos ocasionados por contingencias laborales. Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el que desnud las falencias del sistema legal; luego los socialistas Justo y Palacios fueron quienes delinearon el marco jurdico de avanzada, pero fue durante el primer gobierno de Pern que se concretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con la redistribucin de la riqueza. Posteriormente, con el art. 14 bis introducido por la reforma constitucional de 1957, se reinstauraron al menos institucionalmente los derechos del trabajador, la familia y las organizaciones sindicales. Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una slida defensa de los trabajadores; otros jams fueron cumplidos y quedaron como letra muerta (como el derecho a la participacin en las ganancias). Respecto de las asociaciones sindicales, stas perdieron el rumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en 1945 (y se encargaron ms de la preservacin del poder en los personeros sindicales que de modernizar el derecho de los trabajadores), hasta que el plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendi
Las causas de la revolucin francesa, p. 115. el informe de la OIT, Reajuste estructural en la Repblica Federal de Alemania y Japn, p. 137. 18 Oddone, Gremialismo proletario argentino, p. 67.
17 Ver 16 units,
tejiendo alianzas y sumidos en la corrupcin; basta compararlos con los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la diferencia'9. Con posterioridad, muchos organismos internacionales se ocuparon de esta problemtica, como la Asamblea General de las Naciones Unidas que aprob, en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, incorporado a la Constitucin nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). Lo concreto es que estos derechos sociales estn en crisis y los sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el tema con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Pases Bajos". Queda claro que al fallar el sistema de prevencin de los daos producidos por la industria al obrero y la familia, el ser humano puj frente al capital y el Estado por el reconocimiento de la reparacin de estos daos y logr su incorporacin constitucional.
DAD MS PROFUNDA.
Fue necesaria una Segunda Guerra Mundial y numerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con los derechos de primera y segunda generacin no bastaba; la agresin al ser humano estaba en las mismas entraas del sistema, que estimulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la destruccin de la familia, la vida fcil y licenciosa. Por otra parte, Fernndez Sessarego plantea que es necesario revisar la cuestin de los derechos del hombre como persona y no "restringir la tutela de la persona a la reparacin del dao una vez que ste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21, pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera generacin implica en cierta medida la cuestin tan importante y trascendente de hacer hincapi en la prevencin. Los derechos personalsimos as entendidos aseguran un mnimo de dignidad en el hombre ya no en sus fases de productorobrero o de mero consumidor, sino como ser humano, tales como el derecho a la vida y la integridad fsica, el derecho al propio cuerpo, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la intien el mercado laboral en los Pases Bajos, p. 93. 20 Mande!, Los derechos y las personas, p. 317. 21 Fernndez Sessarego, Derecho y persona, p. 25.
19 Ver
C) DERECHOS PERSONALSIMOS Y DAOS A LA PERSONA EN SU HUMANI-
lo expuesto por Neuborg en el informe de la OIT. Desempleo y flexibilidad
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midad, etc.; todos ellos van conformando una especie de halo protector e irreductible". Al respecto, el Pacto de San Jos de Costa Rica23 entraa un hito en la materia, y el art. 1071 bis del Cd. Civil incorporado por la ley 21.173, aunque solitario, implica una conquista importantsima, pues su "rgimen regulatorio" puede perfectamente aplicarse al resto de los derechos. Debemos destacar, adems, que esa fase de prevencin aludida por Fernndez Sessarego, aun con imperfecciones, est expresada en la normativa con la orden judicial de cesacin en la agresin, as como tambin la posibilidad de "publicacin de la sentencia", una forma de conocimiento social de la reivindicacin del agredido. En suma, la consolidacin de los derechos personalsimos, incluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerarquizacin de la dignidad del ser humano", no como esfera de imputacin, sino como respuesta tica de la sociedad. d) Los DERECHOS AMBIENTALES Y ECOLGICOS COMO PRESERVACIN DEL HBITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIAR Y SOCIAL. Esta tercera generacin de derechos del hombre, encuentra en la enciclca Populorum Pro gressio su mejor expresin: "El verdadero desarrollo es el paso para cada uno y para todos de condiciones de vida menos humanas, a condiciones ms humanas". Si a ello conjugamos la finalidad con que en 1986 fue creada la Comisin Nacional de Polticas Familiares y Poblacin", queda sobre la mesa la idea central de este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un hbitat sano, tal como lo han preconizado pensadores ilustres26. La ecologa se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de la incidencia de factores que el hombre introduce y que no slo perturban la relacin natural, sino que colocan a la vida sobre el planeta en serio riesgo de extinguirse.
Albanese, Promocin y proteccin internacional de los derechos humanos, p. 63. Atienza Rodrguez, Sobre la analoga en el derecho, p. 155. 24 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 45. 25 Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboracin y ejecucin de polticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento y mejora de su calidad de vida. 26 Russel, Tiene el hombre futuro?, p. 169.
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Los derechos ambientales son inalienables e irrenunciables y, por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar "bienestar econmico" para toda la sociedad. No es vano sealar que, por ello, la problemtica de los daos ambientales se torna cada vez ms compleja, sobre todo porque el crecimiento econmico impulsado a partir del ajuste del sistema capitalista neoliberal agrede la preservacin del medio ambiente familiar, y condena al mundo a un futuro incierto". Es indudable que el Estado, como elemento institucional diferenciado del rgimen poltico de turno, debe cumplir un rol trascendente en la sociedad, con total independencia de los grupos econmicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la humanidad toda, y que utilizan como nico argumento el progreso y bienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglos desde que fue esgrimido por primera vez este discurso ms precisamente desde los comienzos de la Revolucin Industrial y slo hemos conseguido eliminar miles de hectreas verdes, contaminar mares, ros y lagos y polucionar la atmsfera con los residuos txicos de los procesos industriales. No es posible que los nios del subdesarrollo estn condenados a padecer la contaminacin y la decadencia slo porque los pases desarrollados decidan colocar ahora los desechos contaminantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de un derecho ntegro a la vida. En este sentido, el art. 2618 del Cd. Civil, sustituido por la reforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente, pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razn debi ser complementado con la legislacin sobre residuos peligrosos (ley 24.051). Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio ltimo de los valores individuales y sociales, tiene un indelegable deber de prevenir las situaciones de contaminacin o degradacin del medio ambiente y hacia all debe orientar su accin ms importante. 19. EVOLUCIN DE LA REPARACIN DE LOS DAOS. La misma evolucin que presentamos para los derechos del hombre, pue
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Jacobo - Rouges, Rgimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051, p. 58.
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de sostenerse legtimamente para lo concerniente al "derecho de reparar el dao". As, podemos distinguir cuatro etapas: a) la primera, con el Cdigo Civil del siglo pasado; b) la segunda, con el aporte de la doctrina y la jurisprudencia desde 1930 en adelante, que se plasma en la reforma de 1968; c) la tercera, con los aportes para la ampliacin de la categora jurdica de dao resarcible, durante las dcadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnmero de congresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial (posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo) y los proyectos de cdigo o ley de defensa del consumidor, luego plasmados en la actual normativa, con todas sus incongruencias y deficiencias, y d) por ltimo, el actual intento de regresin, que dejaremos para un anlisis final. Conocemos la concepcin de Vlez Srsfield, a travs de su Cdigo en materia de responsabilidad civil, as como el cambio filosfico-ideolgico de la reforma inspirada por Borda en 1968, que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, ya inadecuada, ampliando la categora del dao reparable y simultneamante abriendo las vas de la reparacin; en suma, conformando un esquema moderno. La dcada de 1980 signific la consolidacin de la lnea trazada en aquella reforma de 1968 (ver 5, c). Un problema inicial es el relativo a la "expulsin" de trabajadores de las empresas, que si bien en los pases desarrollados se dio en alguna medida, primero se pali a travs de los seguros de desempleo"., y luego mediante la reclasificacin, que logra en gran medida un cierto reencauzamiento. En los pases subdesarrollados, como la Argentina, no se detectan soluciones parecidas y esto significa un grave dao a la posibilidad de generar riquezas del horno economicus, con lo cual se afecta el proyecto de vida; un dao que ha sido reconocido en la ltima dcada y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sin duda un empobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja). Como ya dijimos, este desplazamiento de miles de personas de la actividad laboral, que pasan al mundo de la subocupacin o
28 Qu es si no el salario por desempleo? No se trata de reparacin de un dao social por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos de trabajo.
directamente al desempleo, implica adems una cascada de daos que van desde el mismo hecho de la prdida de la estabilidad laboral (lo que psquicamente es un factor de desequilibrio de vida), el desamparo mdico-asistencial, la casi destruccin de la familia, con la consiguiente desatencin de los nios y jvenes que ven incierto su futuro o que son condenados a permanecer en el submundo de la pobreza, perdiendo la posibilidad del ascenso por movilidad social". Dentro del esquema del sistema laboral, la nueva legislacin en materia de accidentes de trabajo o enfermedades (ley 24.557), acta en dos sentidos: una mayor traslacin del riesgo al trabajador o absorcin del propio desgaste en su capacidad de generar riquezas (vender su fuerza de trabajo), y la colocacin de un precio "tope" a la vida de la persona en relacin de dependencia. En lo que hace a la traslacin de riesgo innecesario de los "ambientes contaminantes" de las fbricas, que especialmente se producen en los pases subdesarrollados, no es resarcido; entre los daos ms frecuentes producidos encontramos la polucin interna, el exceso de ruido y la falta de descontaminacin despus de la tarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos (plantas nucleares, aparatos de acelerador lineal, etctera). Acerca de los bienes de consumo masivo, especialmente los alimentarios, existe un vaco debido al retiro del Estado de su funcin de control, poltica sistemticamente convalidada por los responsables del ajuste y atribuida a la supuesta ineficiencia de aqul (no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la falta de asignacin de recursos o de tecnificacin adecuada). Esto permite a las empresas actuar libremente (baste recordar los casos de la mozzare//a contaminada, del propleos o los vinos adulterados con sustancias txicas); asimismo, la falta de higiene en los establecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simple multa. Lamentablemente, esto es propio de los pases subdesarrollados, donde la falta de legislacin adecuada permite an la fabricacin y el fraccionamiento de alimentos en condiciones totalmente insalubres. El dao que se genera slo puede llegar a repararse si se identifica a los responsables de la cadena de fabricacin, circulacin,
29 Beccaria - Quintar, Reconversin productiva y mercado de trabajo, "Desarrollo Econmico", n 139, p. 401.
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distribucin y comercializacin, lo cual, en las actuales condiciones legales, resulta casi imposible por falta de normas adecuadas. Por otra parte, los organismos estatales no asumen su responsabilidad por la omisin del control; as es como se han producido varios centenares de muertes y, ms an, miles de personas quedaron con secuelas (algunas jams se enterarn de las causas), adems del deterioro en el desarrollo de los nios. Basta sealar que en los hipercentros de consumo se venden alimentos con contenido vitamnico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo propone la publicidad inductiva o subliminar) quien decide qu vitamina debe drsele a los nios, en vez del mdico; bien sabemos que existen ciertas vitaminas que deben suministrarse adecuadamente, pues en caso contrario pueden traer problemas de diversa ndole, incluso cardacos. En suma, otro traslado de riesgo y otro dao que debe soportar la persona humana, desde lo ms elemental, de su propia subsistencia. En materia de frmacos, recordamos el "caso propleos" (que por causas an no determinadas produjo la muerte de varias personas) o el de las "aspirinetas"", que continan siendo de venta libre pese a que en los pases desarrollados se ha prohibido su circulacin. La falta de una adecuada y moderna legislacin en materia de identificacin de productos similares, que son rotulados con distinta denominacin para generar una falsa competencia, aun dentro de un mismo laboratorio, es una forma de daos al hombre. La problemtica de los daos ambientales, que cada da se torna ms compleja y que es dejada de lado por la excusa del crecimiento econmico y la promesa de un futuro de abundancia y progreso, deja como saldo que cada da se agreda ms el valor vida, la tranquilidad familiar y la preservacin de un hbitat saludable". Adems, recordemos el caso de "Industrias Copetro" y la severa polucin ocasionada, que ya ha costado la vida de nios y ha afectado a cientos de personas que viven en los alrededores de la instalacin fabril".
30 El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo de Espaa, Comunidad y drogas, 1986. 31 Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nacin" del 23/3/93. 32 Ghersi, Responsabilidad por dao ecolgico, JA, 1993-111-375. 33 Ver al respecto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", ao XVII, n 42.
Aqu se advierte una de las cuestiones ms interesantes de la dicotoma modernidad-posmodernidad: establecer cul es el lmite tolerable de polucin, ya que la contradiccin entre la sociedad y los grupos econmicos que pujan por el corrimiento constante del margen de tolerancia hace que el tema se torne complejo. Esto tiene mucho que ver con los procesos de ajuste, pues para algunos promover la afluencia de capitales implica aceptar una determinada cuota de contaminacin ambiental; otros pensamos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuen sus procesos productivos a las modernas tecnologas no contaminantes, ya que es un reaseguro para las generaciones actuales y las venideras. Pero, sin llegar a esos extremos, en los ltimos tiempos hemos padecido el dao provocado por las formas ms primitivas y burdas de contaminacin, como es el arrojar los desechos industriales o productos qumicos a las cloacas. Recordemos la instalacin de una planta de gases txicos en Avellaneda, a pocos kilmetros de la Capital Federal, donde la muerte asol nuevamente varios hogares. Hemos demostrado que la categora de dao reparable, es mucho ms que decir simplemente que el dao debe ser cierto, personal y lesionar a un inters legtimo. Que es, y as debe demostrrselo, el camino de los sucesos sociales histricos de la humanidad; que est ligado con lo tico, econmico, justo, sociolgico, etc., y en manera alguna es una mera abstraccin dogmtica del derecho, en donde el Estado desempea un rol trascendental.
Evaluacin del derecho Fecha Ampliacin del dao reparable
Derechos individuales Derechos sociales Derechos personalsimos Derechos ecolgicos o ambientales Derechos econmicos
1850/1860 1949/1957 1968 1970/1980 1990/2000
Proteccin del patrimonio y la persona del Estado Consolidacin por el Estado de los derechos del trabajador Ir Consolidacin de la humanizacin Consolidacin del hbitat 1 Proteccin del derecho al trabajo
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TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIN DE DAOS
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En sntesis, actualmente el dao reparable est sufriendo, como categora, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmente pareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el 5, e, a donde remitimos el lector). 20. CLASIFICACIN DEL DAO REPARABLE: ECONMICO Y EXTRAECONMICO. -- La clasificacin tradicional abarca dos grandes
rica merecen mayor atencin, proteccin del ordenamiento jurdico y del derecho todo. Entonces, debemos hablar de dos tipologas o subcategoras de daos: la econmica y la extraeconmica.
a) La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:
campos: el dao patrimonial y el extrapatrimonial, sin perjuicio de las posibles subdivisiones; sin embargo, pensamos que esta clasificacin ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base de la patrimonialidad en el Cdigo de Vlez Srsfield. Efectivamente, la idea central en el dao (la responsabilidad civil y la indemnizacin) estaba particularmente orientada a la defensa del patrimonio, clsico de la idea burguesa de un Cdigo que pretenda sustituir la propiedad del rey, por la consolidacin de ella en manos de la naciente burguesa. Hay dos razones que consideramos fundamentales para dejar de lado dicho esquema. La primera apunta al afianzamiento mundial del sistema de economa capitalista de acumulacin privada, es decir, estamos en una situacin histrica distinta de la que imperaba al sancionarse el Cdigo Civi134; tambin la dinmica de las relaciones econmicas es diferente, pues hoy tienen ms trascendencia otros derechos econmicos: la seguridad del capital como valor cuantificable, la rentabilidad esperada, los ttulos valores, la securitizacin, el derecho al trabajo, etctera. El segundo fundamento es que la persona humana ha sido desplazada del modelo de acumulacin de la modernidad (fordismo). Esto significa que el obrero industrial que generaba su riqueza en el trabajo de las fbricas hoy aparece desplazado por la robotizacin; igual situacin se plantea en las oficinas con los empleados, porque el uso de la informtica ha permitido reducir o suprimir tareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en s mismo ha pasado a ser un derecho econmico protegible, y por ende su dao minimiza la capacidad de generar riqueza. En suma, el inters de preservacin se ha trasladado del patrimonio hacia otros derechos econmicos que en esta etapa hist34 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes obras: Marx, Formaciones econmicas precapitalistas, comentada por Hobsbawm; Kriedte, Feudalismo tardo y capital mercantil; Hilton, La transicin del feudalismo al capitalismo, y Mori, La Revolucin Industrial.
Dao econmico
1) Capacidad laborativa. 2) Capacidad potencial por instruccin, educacin, etctera. 3) Otros supuestos. b) Las relaciones econmicas: v.gr., derechos emanados de contratos. c) Al patrimonio resultante de la acumulacin privada: v.gr., violacin del derecho real de dominio. d) Otros supuestos. a) La persona humana. I) Dao moral. 2) Dao psquico. 3) Dao biolgico. 4) Dao a los derechos personalsimos. 5) Dao esttico. 6) Dao a la religiosidad. 7) Otros supuestos. b) Al patrimonio. I) Destruccin de una carta recordatoria de un hecho afectivo. 2) Destruccin de una foto. 3) Otros supuestos.
Dao extraeconmico
No es nuestra intencin desarrollar in extenso cada uno de estos supuestos de dao reparable, sino simplemente los ms trascendentes:
DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE.
El trabajo humano es una de las cuestiones ms trascendentes de estudio desde mediados del siglo xtx, pues ello involucra una complejidad tal que adquiere para diversas disciplinas el valor de ncleo central (la economa, la sociologa, el derecho). El trabajo demanda esfuerzo para la obtencin de lo necesario para la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de la misma especie. Es decir que la primera funcin es la de satisfacer las necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej., comida, vestido, abrigo). A su vez el trabajo requiere la coordinacin de la mente y el cuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-
a) DAO ECONMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LABORATIVA:
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dominancia de una u otra funcin humana (barrendero, estibador, tcnico en computacin profesional, fsico, etctera). Esta conjuncin de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajo e implica una determinada calificacin en el trabajador (pen, oficial, tcnico, entre otros). Por ltimo, podemos decir que la materializacin de ese trabajo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economa monetaria se transforman en salario, remuneracin, honorarios. Esa monetizacin" a travs del dinero tiene una doble significacin: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se consume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y la otra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso de acumulacin. Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada capacidad laborativa, implica una contraprestacin (llmese salario, remuneracin, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede resultar de mltiples variables (tiempo de trabajo, calificacin profesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanza la categora de mercanca o recurso humano. El dao ocasionado reduce la capacidad laborativa en s misma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario para la supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obtener una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el proceso de acumulacin. En cuanto a la minusvala de esa capacidad laborativa, sta puede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoracin est dada en relacin diferencial entre lo que normal y ordinariamente produca (art. 901, Cd.Civil) y lo que puede producir en trminos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado
55 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 56; ah dicen estos autores: "Finalmente una definicin terica de la moneda slo es posible si el intercambio es concebido como un proceso de socializacin que no presupone una sustancia social. Walras se sita desde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ah, borra toda posibilidad de reconstruir tericamente el proceso que volvera legtimo este punto de vista. La relacin de intercambio se presenta como rigurosamente simtrica; nada puede distinguir a los que intercambian. La demanda de uno es la oferta del otro y recprocamente. Girard critica esto pues no aparecen los sujetos munidos de la concepcin objectal [esto significa una predisposicin orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues los intercambistas se sitan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es asimtrico. La violencia de los intercambios se sita as como una situacin de soberana y la moneda aparece como un mediador para la cohesin de la sociedad. Lo que no podemos evitar es reconocer que ese mediador tiene que ver con la soberana de un sujeto".
durante un mes o un mecangrafo que pierde una mano; esto, sin duda, depender del caso concreto. Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calculando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulacin hasta el promedio de vida estipulado. Sin embargo, para los trabajadores en relacin de dependencia, esta situacin comnmente se efectiviza por el empleador a travs de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de las aseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo o en ocasin del mismo. La ley 24.557 cuantifica en funcin de la empresa y el trabajador; en cambio, fuera de esta situacin apunta a la restitucin de la integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, independientemente de su situacin laboral concreta. Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputacin de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de accidentes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidad actual y futura del trabajador una minusvala en su capacidad laborativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable. 1) CAPACIDAD DE INSTRUCCIN LABORATIVA O PROFESIONAL. Teniendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjuncin de lo fsico y lo mental, en este ltimo sentido es vital el desarrollo de la inteligencia. Esa capacidad de trabajo requiere, como seala con precisin Perrin", un volumen necesario de informacin; se trata de un elemento subjetivo muy importante para la calificacin profesional, que sin duda representa una cuestin sustancial en la remuneracin, salario u honorarios, etctera. La informacin, o el "saber hacer", deviene de la posibilidad de instruccin de la persona humana, que obviamente depende de numerosas variables (estrato social, posibilidad gentica de desarrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye como condicin sine qua non su aptitud fsica y mental, ya que si existe alguna perturbacin en ellas, o si sufren algun dao, puede verse disminuida esa posibilidad cierta de instruccin, lo cual provocar seguramente la frustracin del crecimiento econmico (acumulacin).
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Perrin, Informatique, pauvoir et liberts, "Revista Econmica", p. 190.
5, Ghersi, Teora.
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La herramienta fundamental dentro del sistema implica esa capacidad de instruccin que, al quedar daada, debe ser reparada; se trata de una situacin similar a la del dao al capital, para el capitalista. Este valor es de suma importancia para la obtencin del excedente es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesidades bsicas para la supervivencia, y que se puede destinar a bienes de consumo durable, para una mejor calidad de vida (automotor, heladera) o a realizar un proceso de acumulacin (ahorro). 2) CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZA COMO PROCESO DE ACUMULACIN. Hemos empleado reiteradamente las expresiones acumulacin o proceso de acumulacin como resultado del trabajo de cualquier clasificacin o calificacin; trataremos ahora de explicitar un poco ms este tema, por su relevancia para la reparacin del dao econmico a la persona humana. Sealamos que el trabajo produce un excedente y como tal puede tener como destino el consumo duradero (automotor, heladera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que conserve valor intrnseco, oro, dlares, etc., o en bienes inmuebles). No discutiremos si en el consumo duradero existe o no acumulacin en s misma, ni si es necesario diferenciar el tipo de bien (disquisicin importante, aunque no es tema de esta obra). Lo principal es sealar que ambas situaciones el consumo duradero y la propia acumulacin implican para la persona humana, dentro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato econmico determinado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vida o nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una persona situada en la clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, un auto para l y otro para su esposa, una pequea casa de fin de semana o en las zonas veraniegas, adems de enviar a los hijos a buenas escuelas, etctera. Esto implica posicionarse en el contexto socioeconmico".
37 El fenmeno de la reparacin de daos es una situacin econmica que hay que plantear dentro del sistema de economa capitalista de acumulacin privada; es decir, es una situacin de estructuracin econmica sistemtica; de all entonces que todo dao econmico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes econmicos. En cuanto al dao extraeconmico (p.ej., dao moral o psquico), tendremos que empezar a pensar en otras formas de valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado altamente injusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar al deudor en situacin de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solucin antisistema. Entendemos que la cuestin es sumamente grave, de all que llamamos a reflexionar sobre
Ello es lo que normal y ordinariamente debe ocurrir con una persona durante su vida til como generadora de riquezas, y es el techo en esta materia, salvo situaciones que excedan a esta normalidad dentro del sistema (ganar la lotera, un cambio brusco en la economa). Mientras dura ese proceso econmico de generacin, existen etapas que son cuantificadas perfectamente por los institutos oficiales y privados, de tal forma que una persona que a los cuarenta arios no pudo obtener determinada acumulacin muy difcilmente pueda obtenerla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se supone que seguir el proceso hasta obtener su techo econmico de acumulacin. Dentro del sistema de economa capitalista esto es de suma trascendencia para la evaluacin de este rubro, ya que elimina la arbitrariedad en las indemnizaciones y resulta un parmetro objetivo para el magistrado. Si el damnificado pretende ms indemnizacin porque alega tener una mayor capacidad de generar excedente, deber probarlo fehacientemente. b) DAO EXTRAECONMICO A LA PERSONA HUMANA. Siguiendo la metodologa indicada para los daos econmicos, slo nos ocuparemos de aquellos rubros que a nuestro criterio resultan ms trascendentes: los daos moral, psquico, biolgico y esttico. 1) DAO MORAL. Se trata de una lesin a los sentimientos y que tiene eminentemente carcter reparatorio o de satisfaccin. En lo que hace a la accin, ella es de carcter contractual o extracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cd. Civil, que permite al juez condenar la reparacin del dao moral segn la ndole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en el mbito extracontractual, el art. 1078 limita la accin ejercida por
este fenmeno. En principio proponemos su sustitucin por reparaciones en especie en funcin del valor, en expresin de Mosset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la persona daada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej., un viaje a Europa) y de esta forma hacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el daador que se le imponga (v.gr., a raz de un accidente de automotor, poner los fines de semana el vehculo a disposicin del damnificado, etctera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso tema en nuestra misma lnea de pensamiento; "Es peligroso sobrevalorar el dao que se produce especialmente en los casos en que se compensan los daos inmateriales, y por otro lado queda una gran cantidad de daos patrimoniales e inmateriales sin indemnizacin"; luego lo relacionan con la satisfaccin individual y los objetivos de bienestar para el conjunto de la sociedad, como vemos el equilibrio es sumamente difcil (Manual de anlisis econmico del derecho civil, cap. IV).
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el marido a los herederos forzosos, salvo la accin de la esposa y los hijos a ttulo personal. No rige respecto de stos la prohibicin del art. 1107 del Cd. Civil, aun cuando medie la excepcin consagrada en dicho precepto: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente calificado y declarado por sentencia. Los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil rigen todos los hechos ilcitos que tienen por resultado la muerte de una persona, sean dolosos o culposos, puesto que la intencin del autor no cambia la sustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cd. Civil). En caso de fallecimiento de quien demanda la reparacin de un dao moral, la accin podr ser continuada por los herederos, como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convivencia probada. 2) DAO PSQUICO. Segn Milmaniene" este dao supone una modificacin o alteracin de la personalidad, que se expresa a travs de sntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones, etc., manifestaciones todas estas que nos permiten a su vez valorar el grado de injuria padecida. El dao psquico y su evaluacin se inscriben as en el plano psicopatolgico, debindose, por ende, descartar valoraciones de tipo moral o axiolgico. Aqu no se trata ni de "comprender", ni de identificarse emptica o moralmente con alguien; lo que se impone es arribar a un diagnstico clnico claro y preciso que nos otorgue la medida de la significacin simblica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Por lo tanto, deben tomarse en consideracin estrictamente los trastornos de la estructura psicolgica, las alteraciones sintomticas, las movilizaciones fantasmticas, las variaciones del humor, la disminucin de las funciones psquicas y vitales, etctera. El profesional busca objetivizar un diagnstico clnico que tenga entidad psicopatolgica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideolgico. 3) DAO BIOLGICO. Partiendo del principio del derecho a la integridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a esbozar el dao biolgico precisamente como dao a la integridad estructural-funcional fsica del ser humano. La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apunta sin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad
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de simple mercanca, que hasta ahora haba sido el punto de vista dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el inicio de la dcada de 1980. 39 4) DAO ESTTICO. La persona humana tiene derecho a resguardar su esttica (rostro, figura, etctera). De all que todo dao que la afecte genere su reparabilidad. Este dao en particular guarda relacin con la personalidad de cada ser humano, y especialmente con aquellas personas que hacen un culto de su esttica. 5) DAO ESPIRITUAL. ste es un nuevo tipo de dao claro que la novedad est circunscripta al campo estrictamente jurdico, porque la entidad del fenmeno social productor de este perjuicio es de antiqusima data que afecta al ncleo vivencial del ser humano, esto es, al s mismo de cada cual. El carcter resarcitorio de este dao queda librado a la apreciacin judicial. a) Concepto. La condicin de persona del ser humano se engrandece y va conformndose a lo largo de la vida, en tanto y en cuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cual fuere el nombre con que lo designe y el culto que profese. El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona de tal modo que mueve a una reflexin: si desde lo jurdico tanto se ha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan en derechos humanos4 (plasmados en constituciones, leyes y convenios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe, a la espiritualidad, el cual es ms amplio que aquel que garantiza "ejercer libremente un culto". La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos confiere; pero se debe luchar por robustecerla. Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejando de lado hipocresas, orgullo, vanagloria, consumo intil, bienes patrimoniales superfluos y, hasta con enormsimo esfuerzo, vence en mayor o menor medida su propia naturaleza logrando, incluso, amar al prjimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto, sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri39 Ghersi, Accidentes de trnsito, p. 139. Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: Fernndez Sessarego, Proteccin jurdica de la persona; Gonzlez Prez, La dignidad de la persona; Daz Muler, Amrica latina. Relaciones internacionales y derechos humanos; Bittar, Os direitos da personalidade; Malden, Los derechos y las personas.
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Milmaniene, Dao psquico en los nuevos daos, p. 70.
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tual de tanta diafanidad que trasciende en su propio rostro fsico y siente (a veces hasta ve), fenmenos msticos que valen mucho ms que toda una vida convencionalmente "bien vivida", aun cuando estos fenmenos duren una fraccin de segundo. Si algn hombre traba, o directamente impide a un semejante emprender su sendero de espiritualidad, daa lo ms esencial y profundo que hay en cada uno de nosotros; el ncleo vivencial entre el yo y lo absoluto, perjudica el derecho inalienable a crecer espiritualmente sintindose respetado, aunque la forma no sea la del otro en un clima de armona, paz y tolerancia. Lo antedicho no es bice, desde luego, a que sea la misma espiritualidad la que salve y restae las heridas; pero el dao por la intolerancia absurda se perpetr de todos modos. Hay, pues, responsabilidad y reparabilidad por la lesin al sentimiento ms puro y de mayor valor de toda persona: la espiritualidad y la religiosidad. b) Diferencias entre dao espiritual y dao moral. Jurdicamente, el dao moral equivale a un perjuicio sobre la parte humana inasequible a los sentidos; esto es, los sentimientos. Sin embargo, en esa zona intangible del ser humano coexisten varias "subregiones", como, por ejemplo: 1) Conocimiento sensible: percepcin, imaginacin y memoria. 2) Parte afectiva: instinto, inclinaciones, placer, dolor, emociones, sentimientos y pasiones. 3) Conocimiento intelectual: pensamientos, ideas, juicio, razonamiento. 4) Voluntad y libertad. De todas estas subzonas derivan otros fenmenos intangibles. Ensean los psiclogos que no es vlido identificar las emociones con los sentimientos ni ambos con las pasiones. Excedera el lmite de este trabajo transcribir las teoras que al respecto se presentan; empero, sera interesante apuntar que el fenmeno emotivo se produce en el hombre con la fuerza de un choque en el yo, mientras que el sentimiento parece ser ms equilibrado y duradero en el tiempo. En lo atingente a las pasiones, debemos, en primer lugar, diferenciarlas en inferiores o sensibles y superiores o racionales. Las primeras son desvaliosas y no susceptibles de control por el hombre, y las segundas, poseedoras de
valores de tal magnitud como para que las personas se esfuercen hasta el herosmo para cumplirlas. Desde luego que emociones, sentimientos y pasiones estn entraablemente unidos, siendo unos los que provocan los otros; y no cabe duda de que en el ser humano todos los fenmenos mencionados se conectan en la esfera espiritual. Pero hay algo particular en el sentido espiritual de la vida, aquel que nos hace tender hacia lo absoluto, el que nos marca a fuego de la cuna a la tumba, que se ubica en un centro que es nuestro yo, nuestra mismidad; y en la hiptesis de dao enderezado hacia este centro el perjuicio resultante es mucho mayor que el que se produce cuando se lesiona el sentimiento, pues es ms "perifrico". Si por intolerancia, mala fe, soberbia, nimo de lucro grosero, y hasta abuso en el comercio de artculos de doctrina y culto, se siembra la confusin y se frena el crecimiento espiritual de un semejante, se provoca un dolor tan profundo, una vacuidad tan estremecedora que podra asemejarse a una ceguera repentina o a la prdida del salvavidas al que un nufrago haba logrado asirse. El dao espiritual no es, por ende, ni gnero ni especie respecto del dao moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonoma propia, lo cual no excluye su carcter extraeconmico. c) Carcter autnomo del dao espiritual. El fenmeno religioso o, si se quiere, la religin, despliega sus efectos en una rbita axiolgica diferente de las dems, autofundada y autoprobada; esto ltimo implica, al decir de Hessen, que ella misma (la religin) prueba sus derechos; lleva la prueba de su verdad en s misma. Cuando lo espiritual penetra en el ser humano, el intelecto descansa; slo resta el agradecimiento en silencio. "Qutate los zapatos porque el suelo que pisas es sagrado" (xodo, III, 5). Ocurriendo el fenmeno descripto, el hombre tiene la cabal certeza de su unin con aquel que es gua y superior. El fundamento radica en que no existe para ese hombre nada por encima de ste, ni ms amplio, ni ms contundente. El fenmeno religioso se autofundamenta, poseyendo, adems, contornos y lmites propios de envergadura inconmensurable frente a cualquier fenmeno terrenal, por ms propio de la esfera psquica, racional o moral que sea.
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La filosofa de la religin ensea que "lo santo" puede vivenciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en s un elemento ntico; vale decir, la fuerza de la unin del espritu humano con lo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamente con el nombre de "magnitud ntica". Este ente magntico penetra en nuestra conciencia ponindola en funcionamiento y direccionndola hacia el absoluto que es fundamento y causa de s mismo. Por ello, si una persona desde su pequea realidad subjetiva se esfuerza por encontrar la direccin adecuada para unirse a la divinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvo procedente de la confusin que otro hombre pueda sembrar con sus acciones, infiere un dao sin parangn, sin moldes, sin preconceptos. Ese dao es autnomo respecto de los dems tipos de perjuicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debe drsele su lugar. 21. DAO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIN ECONMICA. Por ltimo, dentro del dao econmico, es til
y adaptable a la nueva situacin la divisin que apunta al dao emergente y el lucro cesante del art. 519 del Cd. Civil. El dao emergente se refiere a la prdida de valores econmicos acumulados es decir, de existencia patrimonial; eh cambio, el lucro cesante referencia una situacin de posibilidad econmica de ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado derecho de chance. Este ltimo implica probabilidad, es decir, ha perdido la certidumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acaecimiento potencial, pero simultneamente mensurable. La otra categora que podemos rescatar del esquema tradicional es la del dao al inters positivo y al negativo. La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte de los miembros de la comunidad es un hecho econmico necesario y en ciertas situaciones innecesario (inducido por la publicidad subliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamiento jurdico en su doble aspecto hasta la conformacin del negocio, y luego desde l hasta su ejecucin. En el contrato individual o paritario (se trata de aquella relacin jurdica negocial que realizan libremente dos sujetos de derecho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-
tivas previas que llevan primero a la formacin de la oferta y luego a que se perfeccione el contrato; en cambio, en la comercializacin masificada de bienes y servicios (se trata de aquella situacin en que uno de los sujetos no tiene el mismo poder de negociacin que el otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapa se ve reemplazada por la publicidad inductiva. Cuando sta toma estado pblico hace aparecer una suerte de "credibilidad en el consumidor" u "oferta de confianza" como la denomina la doctrina alemana, que genera razonablemente una expectativa de contrato; incluso, muchas veces la publicidad autoriza a realizar una serie de actos de ndole econmica, que no pueden desvanecerse por el retiro abrupto o la negativa infundada del empresario a acceder a la contratacin. Aparece as esta forma de responsabilidad in contrahendo y precontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa de la conformacin. Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denominados tratos preliminares, que en el campo de la contratacin masiva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad (donde an no estn delimitados los alcances reales del negocio); en la segunda, se establece la conformacin definitiva de la "oferta", con sus requisitos completos. La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precontractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado) implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claro ejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos (sin descuidar, por supuesto, las riqusimas nociones de culpa o dolo que son causales de atribucin). Tampoco debemos olvidar aquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurdico, base de la conformacin contractual, y abarcan desde el acto voluntario como tal, con sus tres elementos bsicos: discernimiento, intencin y libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y la causacin. La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art. 8: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"";
Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 357 a 378).
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En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver Ghersi,
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con lo cual se ha logrado una mayor proteccin a la esfera precontractual. Entonces, el dao al inters negativo abarca esa zona precontractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitud expectante realice una serie de actos econmico-jurdicos que guarden "relacin causal" con l (gastos en servicios, compras, negociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y precisamente por aquella "conexin negocial", se frustran, pero adems, su situacin patrimonial ya no es la misma que si hubieran arribado a buen trmino aquellas negociaciones. Seala Orgaz que "si no se protegiera ese derecho expectante, mediante la responsabilidad, la vida prctica de los negocios perdera la seriedad y la lealtad que en derecho debe asegurarse en el juego de la relaciones humanas". Llambas lo explica sealando grficamente que se trata de una situacin jurdica que "mira el pasado", y que se trata de restablecer el statu quo patrimonial del estado anterior, a la expectativa de conformacin negocial. La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamente los gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cual creemos que es injusto, y que stas deberan repararse, pues tienen siempre una relacin causal con aqullos. En cuanto al inters positivo, est representado pr la privacin de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el negocio jurdico, pero estaramos ya en el campo del incumplimiento obligacional, para lo cual debera existir previamente contrato vlido y eficaz. Por ltimo, una clasificacin importante es la de dao directo e indirecto. En la primera situacin el dao se produce en los derechos del propio damnificado (en su capacidad de generar riquezas, en algn derecho contractual en expectativa, en su patrimonio, etctera). En cambio, el dao indirecto resulta cuando ste se produce en alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del reclamante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el empleador debe indemnizarlo, pero si el dao resulta responsabilidad de un tercero accidente de colectivos puede repetir lo pagado contra ese tercero). A continuacin veremos un cuadro sinptico que sintetiza lo desarrollado en este pargrafo.
Dao emergente: prdida de valores acumulados Lucro cesante: posibilidad econmica de ganancias (presente y futuro) Prdida de chance: probabilidad mensurable Dao de intereses negativos: sufrido en el proceso de formacin contractual Dao al inters positivo: privacin de bienes y servicios por frustracin del contrato Dao directo: inters econmico del propio damnificado Dao indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus derechos econmicos
Clasificacin del dao econmico
C) LA RELACIN DE CAUSALIDAD
INTRODUCCIN. La idea central, como dijimos en el 22. 14, es la vinculacin que debe establecerse entre un antecedente (hecho humano) y su consecuente (dao), lo que se realiza por la investigacin "correlacional". En este sentido, sostenemos que la relacin de causalidad en cuanto a la determinacin de la autora se da bsicamante de dos formas: a) la tradicional o hecho propio (acto humano-dao), y b) la derivada del empleo predominante de las mquinas en la industria moderna (cosa-dao). Esta ltima exige considerar un presupuesto determinante: el factor humano acta en forma mediata, realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmente (pues en un sentido ms general lo coloca en la fbrica en la sociedad) la cosa en una situacin generadora de dao. Abordaremos esta temtica tratando las teoras que estudian la relacin de causalidad; la teora asumida por nuestro Cdigo Civil (causalidad adecuada); la crtica del constructivismo jurdico a la relacin de causalidad (al cual adherimos), y el desarrollo del denominado segmento causal, las concausas y las causas excluyentes.
Tal vez la primera de las teoras que se ocup de la cuestin fue la de la equivalencia de condiciones. Su idea central es que todas las condiciones que aparecen y conforman el antecedente tienen la misma calificacin de intensidad y valoracin para la produccin del consecuente42. La imposibilidad de deteccin o individualiza42 StUart Mill, System of
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TEORAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.
Logic, p. 332.
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cin de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teora fuera rpidamente abandonada, pues, por razones de existencia y justificacin, el derecho necesita la deteccin de la causa; en el supuesto de los hechos humanos, la del autor. Una segunda teora se gener en torno de la idea de tiempo de acaecimiento, y se denomin de la causa prxima, que en su funcin de contribucin al derecho pretenda sindicar como causa a la condicin ms prxima en el tiempo respecto del consecuente o resultado daoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de los acontecimientos esto no siempre ocurre as. Por ejemplo, en un choque sucesivo de automotores, segn esta teora, el automotor que atropell al peatn sera el autor, cuando en realidad lo es el primero que inici la cadena de desplazamientos. Podemos mencionar tambin el esfuerzo de los alemanes en la formulacin de la teora de la causa eficiente, en donde la causa surge del anlisis de las distintas condiciones, en cuanto a cul de estas ltimas cumple preponderantemente esa funcin en el antecedente (Keihler, Binding). Se trata tambin de una construccin jurdica, pero no de una verdadera ponderacin de condiciones. En sntesis, podemos decir que todas las teoras mencionadas intentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, ms correctamente: el sistema necesita un autor (en realidad lo que necesita es un culpable, es decir, mucho ms que un autor) para que persista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos de la crtica metodolgica en su momento. 24. TEORA ASUMIDA POR NUESTRO CDIGO CIVIL: CAUSALIDAD ADECUADA. Esta teora fue adoptada por nuestro Cdigo
Como vemos, estudia el fenmeno de la causalidad de manera inversa a las otras teoras; se lo analiza desde el consecuente hacia el antecedente. Por ejemplo, si se produce dao por lesiones en un hospital pblico, y el paciente fue atendido por un mdico de guardia, segn esta teora, se presume que el dao fue causado por la conducta del mdico. Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la prueba de la relacin de causalidad, lo que se ve facilitado porque puede valerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, etctera). 25. LA ATRIBUCIN DE CONSECUENCIAS. Las consecuencias son abordadas por el Cdigo Civil en los arts. 901 a 906 y se dividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas. a) En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que son aquellas que acostumbran a suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedra contra un vidrio normal, ordinariamente ste se romper, es decir, acaecer el dao derivado de esa conducta. b) Con respecto a las mediatas, establece el mismo artculo que son las que resultan solamente de la conexin de un hecho con otro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una persona deposita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete das, pues lo ha recibido para una operacin de compraventa con esa antelacin, y al querer retirarlo para pagar, se ve impedida porque una ley dictada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de ello incumple su contrato. La consecuencia es mediata porque est relacionada con ese otro hecho (ley). Esta tipologa de consecuencia mediata se ha dividido en dos subgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. Las primeras apuntan a una previsibilidad objetivada y tienen en cuenta al hombre promedio (el deudor se comporta como se comportara cualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntan a una situacin de subjetividad cultural y especfica, y tienen que relacionarse con los arts. 902 y 909 del Cd. Civil, es decir, a mayor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad (un mdico que encuentra una persona accidentada en la va pblica debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que no tiene ese ttulo y el caudal cientfico que ello significa). c) Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse (art. 901), en alusin a los conceptos vertidos precedentemente.
Civil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central es que todo dao le es atribuible a una conducta accin u omisin si normal y ordinariamente acaece as en las reglas de la experiencia; no se trata de una total abstraccin, sino que el juez debe juzgar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razonable previsibilidad con fuente en la experiencia, comprueba que los extremos del complejo fctico dao-hecho se relacionan habitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma deduccin (von Bar, von Kries). Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y en la necesidad de conexionar esta situacin objetiva con la de culpabilidad, eminentemente subjetiva, que desde hace tiempo viene siendo cuestionada, mxime hoy con la atribucin de factores objetivos.
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TEOlif A GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
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Se trata aqu de situaciones en las que se ha perdido el nexo de causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determinante para la produccin de estas consecuencias; como dice Orgaz, escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no se le atribuyen al autor del hecho. d) Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cd. Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas crticas y posiciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las casuales en que, si bien no son previsibles ni subjetiva ni objetivamente, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollan dentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa (recordemos que el art. 906 establece que no son imputables las consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario, admite que pueden existir las dos clases con conexidad y sin ella, pero por su poca incidencia son desechadas por decisin del derecho, como regla general. En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el castigo al agente daador, su atribucin ser de la siguiente forma: para el mbito de la responsabilidad contractual, si sta tiene como factor de atribucin la culpa, se responde por las consecuencias inmediatas (el art. 520 establece inmediatas y necesarias; consideramos a las segundas subsumidas en las primeras, por eso su distincin carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado con dolo (art. 521) deben adicionarse las consecuencias mediatas previsibles. En el campo extracontractual, si estamos ante un cuasidelito (art. 1109) se atribuyen las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles. Si se trata de un delito (art. 1072), deben adicionarse las mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienen incidencia demostrable y cuantificable. Aclaremos que este esquema puede verse modificado en supuestos especiales (p.ej., el antiguo art. 907), pero porque escapan a la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por ltimo, debemos sealar que, en los supuestos de responsabilidad objetiva introducidos en 1968, para los que no se previ un sistema de atribucin de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil aconsejaron la adopcin de la atribucin de consecuencias iguales a las de los cuasidelitos inmediatas y mediatas previsibles, lo que fue ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.
Esta atribucin de consecuencias es slo para el dao patrimonial en la estructuracin del Cdigo, pues para la reparacin del dao moral hay dos normativas especficas: una para el campo contractual (art. 522) y otra para el extracontractual (art. 1078), con algunas diferencias que luego explicitaremos en los captulos pertinentes.
Hecho humano Relacin de causalidad Dao
Autora: distribucin Inmediatas: incumplimiento contractual culposo (art.
520)
de consecuencias (arts. 901 a 906)
Mediatas
Previstas: delitos (art. 1072) Previsibles: incumplimiento contractual do-
loso (art. 521); cuasidelitos (art. 1109); responsabilidad objetiva (art. 1113)
Causales: no se atribuyen Remotas: se atribuyen excepcionalmente en los delitos
26. CRTICA AL CONSTRUCTIVISMO JURDICO. A partir de 1980, la doctrina del constructivismo jurdico ha sido motivo de serios cuestionamientos, especialmente desde los planos filosfico y sociolgico". Es parte del constructivismo jurdico la dogmtica tradicional en la Argentina, que considera al derecho desde la mera forma, y critica a quienes lo interdisciplinan con la economa, la sociologa, la psicologa, etc., pues de esta forma dicen el derecho se "ensucia" con teoras aberrantes o se introduce la poltica, impropia del derecho puro. Pero, qu es el constructivismo jurdico? Conforme a la definicin de Martnez Garca", la expresin "se refiere a la especulacin del jurista que abstrae a partir del material normativo, edificando teoras generales y sistemas". A su vez, desde la filosofa, Dworkin seala como objecin fundamental al constructivismo jurdico que "en la teora moral constructivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden dado de antemano, sino slo un procedimiento de construccin"". Partiendo del plano sociolgico, Bourdieu realiza la siguiente obAckerman, Del realismo al constructivismo jurdico, p. 10. Martnez Garca, La imaginacin jurdica, p. 32. as Dworkin, Los derechos en serio, p. 303.
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jecin: "Por una parte hay una gnesis social, con estructuras sociales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos de percepcin, de pensamiento para la construccin de una realidad aparente y distinta"46. En sntesis, para esta teora el derecho construye su realidad, es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigacin de la verdadera realidad social, axiolgica, o como dice Max Weber, "la realidad emprica se culturiza"47, a tal punto que no hay realidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda remitirse, una realidad que se encuentra extramuros; slo contamos con una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstrado de la filosofa, de la sociologa, de la economa, de la poltica, etc.; se ha desconsustanciado, se ha operado una clausura autorreferente. En materia de la relacin de causalidad, el constructivismo jurdico ha procedido de la misma manera, generando la ficcin de causalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos del obrar humano y su incidencia en los efectos. Deberamos empezar por el principio, pues la causalidad jurdica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Al respecto, coincidimos otra vez con Martnez Garca, quien dice: "El derecho se presenta como un constructor de libertad en tanto que traza alternativamente y hace posible elecciones. No reconoce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regula mediante una distribucin de derechos y deberes, sino que, invirtiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la libertad que se debe a sus limitaciones"48. En este primer aspecto, es preciso aclarar que la conducta humana, como hecho antecedente, no resulta en manera alguna libre, sino por el contrario est condicionada por un sinnmero de factores (sociolgicos, econmicos, psicolgicos, etc.) que tienen una relevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por su necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias. Veamos un ejemplo: si sucede un dao en la guardia del hospital pblico, porque se utiliz material inadecuado para realizar una incisin y ello produjo una infeccin, el constructivismo necesita hablar de la responsabilidad del mdico, a lo sumo del es46 BOUrdieU,
Espacio social y poder simblico, p. 81. 47 Weber, Sobre la teora de las ciencias sociales, p. 83. 48 Martnez Garca, La imaginacin jurdica, p. 43.
tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicina pblica ha sido virtualmente abandonado por el sistema poltico; que no se controlan los recursos para los hospitales pblicos; que ese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en sus necesidades y que por ello psicolgicamente no est bien predispuesto en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc., y podramos seguir con muchsimos ms condicionantes importantes y de incidencia en el consecuente. Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exige es algo que tiene su origen y existencia jurdicos... Conceptos como la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en el derecho sino esquemas abstractos y pseudofcticos que funcionan como mecanismos de relacin y reduccin de complejidades"49. El sistema necesita por existencia y supervivencia la individualizacin del autor y posteriormente el responsable; entonces la funcin sistmica de la relacin de causalidad tiene que imbricarse y consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las verdaderas causas correramos el riesgo de vulnerar el sistema, por ejemplo, determinada la autora o responsabilidad de funcionarios pblicos importantes, desvirtuando la necesidad del juicio poltico previo, como autoinmunidad, etctera. Quiere decir que para nosotros la bsqueda por la relacin de causalidad adecuada slo sirve para construir una ficcin til al sistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y responsables. Pongamos otro ejemplo: en nuestro pas los accidentes de trnsito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertes que comienzan a inquietar a los ciudadanos, pues est en juego su seguridad personal; rpidamente se establece una relacin de causalidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia y hasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de que trabajan ms horas de las soportables psicofsicamente; que sus problemas econmicos les obligan a aceptar condicionamientos de tiempos, velocidades, etc., cuestiones que nunca se publican, pero se saben; que el tamao de los micros no es el adecuado para nuestras calles; que el trnsito est totalmente descontrolado por el exceso de automotores y la ausencia de planificacin municipal, responsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay
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Wittgenstein, Investigaciones filosficas, p. 163.
6. Ghersi, Teora.
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funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidos para eso); es decir, se prescinde de connotaciones y condicionantes polticos, econmicos, sociolgicos, psicolgicos, etc., porque ponerlos sobre el tapete podra ser peligroso para el sistema. En suma, la construccin jurdica de la relacin de causalidad ya ha conseguido demasiadas vctimas y ha desparramado bastante impunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya es hora de que emprendamos su revisin cientfica. 27. LA INCURSIN CIENTFICA EN EL "SEGMENTO CAUSAL". La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensamiento de socilogos (entre ellos Baudrillard, Bourdieu, Hansen) y psiclogos (Milmaniene, Lipovetsky, Virilio, etc.) a quienes tratamos de acercar al derecho para una mejor comprensin del tema. El segmento causal se diferencia de la equivalencia de condiciones en que para esta ltima todos los condicionantes guardan una similitud de intensidad en la causacin del consecuente. En este sentido, si bien aceptamos esta conclusin cientficamente inobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aquellos relacionados con la autora o que estn a cargo del autor mediato, y aquellos que son externos a l pero que guardan relacin con el consecuente y deben ser mentados para balancear o relacionar su incidencia en la autora". Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente de trnsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el lmite de velocidad, lesiona a un peatn, sin que ste haya contribuido especialmente en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda la respuesta del constructivismo jurdico sindicar al conductor como responsable, subjetivamente u objetivamente como guardin de la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueo del vehculo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusin que ahora estamos planteando). Sin embargo, en esta nueva visin es necesario dividir la cuestin en dos partes. a) La primera est constituida por los condicionantes externos, entre los que podramos sealar: I) si es adecuado para esta
Abraham, Batallas ticas, p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste para nada a un proceso. l es absolutamente inexistente en la situacin antes del acontecimiento. Se dir que el proceso induce un sujeto".
ciudad el tipo de micro que las empresas incorporan al servicio de pasajeros o si responde ms bien a los intereses econmicos de ellos; 2) si el sistema est hecho de acuerdo al trazado de las calles y avenidas; 3) si la intendencia del gobierno local ha planificado correctamente el itinerario de estos micros o es el mismo de cuando eran pequeos colectivos; 4) si se ha verificado que la distancia de frenado de vehculos guarde relacin con su peso-potencia, y si debe rectificarse o no la velocidad de circulacin; 5) si la cantidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por la ciudad permiten el trnsito seguro de estos micros. Podramos seguir esta enumeracin hasta el infinito; lo importante es no perder de vista la meritacin de estos condicionantes en el segmento causal. b) En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a la causalidad, pues est relacionada ms directamente con la conducta humana, podramos plantearnos lo siguiente: 1) si el conductor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadas vueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuntas vueltas dan estos choferes; 3) si se ha estudiado cul es el tiempo debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes; 4) cuntas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etctera. Tambin aqu seran interminables los interrogantes, y sin duda igual su incidencia. Qu de todo esto asume la sociedad y qu debe considerarse como riesgo de vida para cada individuo en una ciudad como Buenos Aires? Qu responsabilidad asume la sociedad por poseer un sistema de transportes en estas condiciones? Qu riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usuario como el trabajador del transporte pblico en una ciudad como sta? Se establece peridicamente un control psicolgico para estos trabajadores? Cul es su situacin psquica en relacin con el salario y su rendimiento econmico? Finalmente, se podra decir con total soltura y constructivismo jurdico mediante que este colectivero es autor y responsable del accidente?51. Podramos afirmar lo mismo del mdico de un hospital pblico, de un polica que recorre zonas marginales, de un "ladrn por causas econmicas" derivadas de la marginacin, la falta de traba51 Abraham, Batallas ticas, p. 114, dice: "En realidad, toda situacin, en tanto que ella es, es un mltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno es a su vez un mltiple, considerados en su simple pertenencia a una situacin".
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jo y la desproteccin social, y hasta del mdico de una empresa importante, pero que le restringe material para obtener el mximo de beneficio, etctera. En definitiva, la teora del segmento causal puede servir para que, a travs de un anlisis cientfico serio con ayuda interdisciplinaria, la relacin de causalidad se adecue un poco ms al mundo real y se aleje de la construccin abstracta del derecho tal como actualmente se realiza; tal vez as se demuestre que los condicionantes operaron de tal forma que el colectivero no es ni autor ni responsable, sino simplemente un instrumento (como el mismo vehculo) de los grupos de inters econmicos (las empresas), que son los que por estas razones deben absorber la reparacin del dao. Es decir, descorramos el velo como dice De ngel Ygez" y lleguemos a la verdadera relacin de causalidad, por ms compleja y dolorosa que sea. 28. CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES. El estudio del segmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la causa humana, a la cual pretendemos atribuir el dao, existen otros condicionantes que tambin pueden tener la categora de causa o concausa, introducidas por un tercero, o por la propia vctima o por la naturaleza. Vemoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un dao como consecuencia de una intervencin quirrgica (conducta humana); podramos concluir que en el dao tambin pudo haber incidido, con carcter de concausa, la conducta del propio paciente, que demor la ingestin del remedio impuesto o dej de hacer reposo antes de lo indicado; podramos tambin suponer que un mdico de guardia (distinto del que efectu la operacin) recet equivocadamente un medicamento o su dosis, etctera. Este nuevo condicionante puede ser que adquiera la calidad de concausa en la formulacin del consecuente o dao, incluso con diferentes intensidades, que deben medirse. Es decir que en el fenmeno de la concausa existe la posibilidad de atribuir el dao a ms de una causa, de tal forma que el resultado es la convergencia de ambas, en la misma o distinta proporcin.
Si se trata de dos personas diferentes el mdico que oper y el de guardia habr coautora. En cambio, en la causa excluyente el estudio revelar que existe una situacin por la cual la incidencia del acto humano ha sido neutralizada por otra causa. As, por ejemplo, cuando el deceso se produce despus del acto quirrgico realizado como ltimo recurso en un paciente accidentado o terminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patologa) resultar excluyente en la consecuencia (muerte de la persona); o si durante la operacin se produjera un hecho imprevisto e inevitable (p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operacin, la imposibilite o la torne extremadamente dificultosa. Tambin queda neutralizado el acto humano cuando el damnificado por el dao intenta suicidarse. Como vemos la causa excluyente (en la vctima, un tercero o la propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la conducta humana en la conformacin de la autora. De esta forma, damos por concluida la primera fase de la reparacin de daos, la de los elementos comunes estructurales bsicos, sin cuya verificacin es imposible continuar en el acceso a la reparacin del dao.
Causalidad adecuada Autora
Hecho humano Dao
Segmento causal Condicionantes externos Autorfa Condicionantes internos
poltico. 2) Sistema econmico. 3) Sociologa.

I) Sistema
/) Lo ps'colgico. 2) Lo econmico. 3) Lo social. Concausas Causas excluyentes
p. 97.
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De ngel Ygez,
Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,
De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teora general de la reparacin de daos podemos efectuar el siguiente diagrama sinttico:
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Elementos comunes de la teora general de la reparacin de daos Primera etapa Causas de exclusin
1) Hecho humano 2) Dao 3) Relacin de causalidad Autora { Real Presunta Prosecucin a la segunda etapa
Caso fortuito (arts. 513 y 514) Dao no reparable (categora ideolgica) Situaciones que obstan a la relacin de causaliI> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o de tercero que no deba responder)
CAPTULO III
Impedimento de proseguir hacia la segunda etapa
ELEMENTOS ESPECFICOS DE LAS DISTINTAS VAS DE ACCESO A LA REPARACIN DEL DAO

29. INTRODUCCIN. La verificacin de la existencia de los elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho humano, dao y relacin de causalidad) nos habilita para iniciar esta segunda etapa o fase, en el camino a la reparacin del dao. Nos encontraremos en ella con las distintas vas de acceso para materializar la reparacin, consistente en la restitucin en especie o la indemnizacin sustitutiva o, en determinadas circunstancias, una combinacin de ambas. En esta nueva etapa, a los elementos comunes se adicionan los especficos en cada va, sin perjuicio de que algunos de ellos puedan ser comunes a dichas vas o caminos alternativos. Lo determinante de estos elementos es, en realidad, lo que se denomina el factor de atribucin, que es concretamente lo que en un momento histrico y en una sociedad determinada, el orden jurdico sindica como la circunstancia o situacin por la cual un sujeto de derecho debe asumir la reparacin del dao.
Esta decisin en la conformacin de los factores de atribucin, es decir, su restriccin o ampliacin, depende de una disputa ideolgica, producto de la contradiccin que venimos sealando en toda esta temtica: por un lado, las empresas, el poder econmico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas, los consumidores, amplindolos para una mayor proteccin de sus derechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno de los sectores en pugna (p.ej., cuando el Poder Ejecutivo vet los arts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponan la responsabilidad so-
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ELEMENTOS ESPECFICOS
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lidaria y objetiva de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios)'. Sealamos en el 5 que el Cdigo Civil de Vlez Srsfield respondi en este sentido a los principios de la Revolucin Francesa, expresados en el Cdigo de Napolen, estructurando el sistema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se fundamenta esencialmente en la idea de sancin econmica al agente daador; de esta forma hay una restriccin en los factores de atribucin, pues se legisla mirando al dao con la ptica social de penalizar al agente daador, es decir, al que transgrede el orden instaurado, y fundamentalmente con un sentido patrimonialista. La reforma de 1968 cambi ese vrtice, ampliando los factores de atribucin para colocar el acento en la facilitacin de la reparacin del dao, pues consideraba a ste y al daado como situaciones sociales crticas, a las que el sistema deba dar una respuesta ms solidaria, equitativa y justa.
30. METODOLOGA. Desarrollaremos algunas de las situaciones por las que hoy se accede a la reparacin del dao, pues a pesar del tiempo transcurrido desde la reforma no podramos hacer una lista taxativa de las nuevas vas de acceso a la reparacin, ya que los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doctrina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando nuevas posibilidades, conformando una tendencia progresista en la defensa y proteccin del hombre.
Los tres elementos configurativos de esta va subjetiva son: la la imputabilidad y la culpabilidad, que analizaremos seguidamente.
antijuridicidad,
1) ANTIJURIDICIDAD
A) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO DE ATRIBUCIN CARACTERIZACIN. Los elementos especficos de es 31. ta va de la reparacin del dao, si bien siguen siendo los mismos estructurados en el Cdigo de Vlez Srsfield, se han modificado o adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguo concepto de ilicitud hoy lo denominamos antijuridicidad, y no es slo un cambio terminolgico, sino tambin profundamente conceptual.
1 Ghersi, Conceptos de responsabilidad civil, p. 175.
32. CONCEPTO. Tal vez sea este elemento el que ms ha evolucionado y el ms difcil de analizar, pues es el que ms contradicciones ha tenido y ms embates ha recibido desde la realidad y desde otras disciplinas. Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el camino inverso, esto es, avanzar en la descripcin, delimitacin, conformacin de lo que es la juridicidad o, expresado en otras palabras, el derecho, y no porque ello resulte ms sencillo, sino porque metodolgicamante empezar por un mbito positivo de desarrollo de valores torna la tarea cientficamente ms adecuada, y ms reconfortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la temtica. En este sentido, como punto inicial, es valioso citar un prrafo de von Feuerbach: "La unin de la voluntad y de la energa de los individuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para garantizar a todos la libertad recproca. Un Estado es una sociedad civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a una voluntad comn, siendo su principal objetivo la creacin de la condicin jurdica, es decir, la existencia conjunta de los hombres conforme a las leyes del derecho"2. Podemos extraer las ideas base de este prrafo, que seguramante constituirn un eslabn importante en nuestro estudio: confluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del sistema; necesidad de la existencia del Estado y que ste y las personas se desenvuelvan conforme a la condicin jurdica, es decir, el Estado de derecho y con un objetivo axiolgicamente prioritario: garantizar la libertad del ser humano en convivencia. Est claro que el derecho es aquella condicin jurdica y que su finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad. Adems surge tambin lmpidamente que aquella condicin jurdica es el producto de la concurrencia de las voluntades (el contrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictado y la ejecucin de aquel derecho.
2 Von Feuerbach, Tratado de derecho penal comn vigente en Alemania, p. 97.
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Es decir que tambin es de suma importancia determinar quines conforman el Estado y cmo, pues como seala acertadamente el socilogo Miguens3, es all donde se dirimen los conflictos sociales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad y la antijuridicidad. El Estado implica la materializacin del poder, y es precisamente ste el hacedor del derecho como condicin jurdica. La importancia entonces estriba en disear que ese poder se distribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apoderamiento del mismo, prescindindose de la voluntad de los hombres que se asumen como nicos y excluyentes. De all la trascendencia de la divisin de poderes y la distribucin de funciones. Es decir que nuestra lnea de desarrollo debe abordar primero: cmo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cmo se hace la juridicidad y la antijuridicidad. Este es un primer aspecto, y dejamos momentneamente suspendida su respuesta para abordar una segunda cuestin tambin trascendente: la organizacin de los elementos econmicos en la sociedad. Esto ltimo es definido por el economista Snavel como sistema econmico, y denota simplemente cmo resolver los problemas econmicos bsicos en una sociedad'. En cambio, para algunos socilogos, todo se sintetiza en "cmo se gana la vida cada uno y qu es posible hacer con lo que se obtiene". En ambos casos el punto en comn es la imprescindibilidad de lo econmico en la vida individual y social, y las vinculaciones que tiene con la condicin jurdica y el poder. Nuestro sistema econmico es, sin duda, el asumido por la Constitucin nacional como norma bsica fundacional, y en este sentido est adherido al sistema de economa capitalista de acumulacin privada (sin que esto signifique desconocer matices y diMiguens, Poltica sin pueblo, p. 27. Snavel, Teora de los sistemas econmicos, p. 17. Dice este autor: "El trmino sistema econmico denota la manera de resolver los problemas econmicos bsicos de una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I) qu productos se debern producir y qu cantidad de cada uno?; 2) qu tcnicas de produccin debern emplearse?; 3) quin debe hacer qu trabajo?; 4) cmo deber distribuirse la produccin total?: 5) cmo debern determinarse las tasas de ahorro e inversin?". 3 Hicks, La estructura social, p. 22.
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ferencias de fases o entre Estados en distinto nivel de dasarrollo, etctera). Su rasgo dominante es la apropiacin privada de bienes, lo que posiciona al individuo de determinada manera en la sociedad y fija sus vinculaciones con el poder formal y real en esa comunidad como interaccin y con el Estado. Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen los dominantes: a travs de la condicin jurdica (el derecho) el Estado debe entonces tratar de asegurar la libertad en convivencia, el acceso a los bienes y servicios y su preservacin. Por consiguiente, la antijuridicidad apriorsticamente pasar por verificarse en algunas de las situaciones en que se transgrede la condicin jurdica que asegura y preserva a la persona en su libertad o en su propiedad. Expuesta en sntesis nuestra lnea de pensamiento, abordaremos ahora el tema del derecho como conformacin de la juridicidad, antijuridicidad y las causas de justificacin. 33. EL DERECHO COMO CONDICIN JURDICA. La primera advertencia que debemos formular es que para trazar mnimamente un esbozo del derecho hay que aludir a dos rdenes: el externo (la comunidad internacional, p.ej., el Pacto de San Jos de Costa Rica) y el interno.
a) ORDEN EXTERNO. La comunidad internacional est compuesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales (ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyen un determinado orden internaciona16. Este orden internacional est edificado sobre la base del reconocimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones que los Estados deben asumir entre s, con la intencin de mantener una convivencia pacfica. Existen en el contexto mundial diferencias sustanciales entre los Estados superdesarrollados (Japn, Estados Unidos de Amrica, Alemania), los desarrollados (Italia, Francia, Espaa, Austria), los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de mera subsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un poder de imposicin desigual.
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Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 9.
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Lo que queremos remarcar con esta ltima acotacin es la existencia de bloques hegemnicos, que por distintas vas (instrumentos econmicos, prstamos de organismos monetarios internacionales, ejrcitos con avanzada tecnologa, etc.) se arrogan el derecho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan a realizar incursiones en pases (caso de los Estados Unidos de Amrica en Panam, para destituir al presidente Noriega, so pretexto de combatir el narcotrfico internacional). En otras oportunidades se han empleado mtodos ms sutiles, protegiendo intereses de sus connacionales con presiones polticas, no otorgando crditos, o solicitando determinados ajustes econmicos. b) ORDEN INTERNO. En la estructuracin del orden jurdico interno de los pases miembros de la comunidad internacional podemos decir que interviene una norma fundamental (la constitucin o carta magna) que establece un reconocimiento explcito de derechos y garantas para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones. De ah derivan normas de segundo orden como, por ejemplo, los cdigos civil, comercial y dems leyes nacionales sancionadas por el Poder Legislativo, y en una tercera lnea los decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, dependiendo todo ello del sistema de gobierno existente en cada Estado. Tambin derivar del tipo de orden interno de cada pas el que se adopte en sus provincias o Estados e incluso en sus municipios. Se conforma as una estructura formal a la cual estn sometidos todos los habitantes de cada Estado o provincia. Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo interno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (econmico, cultural, tecnolgico) que presionan constantemente para que las leyes favorezcan sus intereses'. La primera conclusin que podemos extraer para ir delineando nuestro concepto de derecho, es que ste surge como una necesidad de preservacin de los seres humanos, pero es una consecuencia de la disputa de grupos de inters o de poder que representan sectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que asegure una favorable convivencia pacfica. En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normolgico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen: "El derecho es
Aspiazu - Basualdo - Khavise, aos 80, p. 123.
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solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinado procedimiento o modo particular de su existencia (validez) y referenciado a los seres humanos mediante un juicio de imputacin". En estas caractersticas est la razn de ser de cualquier sistema de derecho positivo: la validez, los destinatarios-portadores, o usuarios, y el juicio de imputacin. En cuanto a la validez, se trata de establecer la razn de ser, el origen o fundamento de las normas. Dos son las cuestiones bsicas: la relacin de contenido y forma (o procedimiento) con la norma fundamental y la competencia del rgano que legisla. Kelsen seala la derivacin y el encadenamiento de las normas, conocido como de formacin piramidal, donde el vrtice est representado por la norma fundante, es decir, aquella que est fuera del sistema, cuya razn de ser ltima puede ser de diverso origen, segn la ideologa que se profese, a partir de la cual se deriva la norma fundamental (constitucin) y las subsiguientes para cada sistema jurdico. De esta manera, cada norma dictada debe guardar una correlacin jerrquica de forma y de contenido con la anterior; con ello se asegura la constitucionalidad del sistema. En este orden de ideas, nuestra Constitucin nacional, en su art. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 declara su inviolabilidad; a su turno, el Cdigo Civil regula en el art. 2503 los distintos medios de acceso a ella (dominio, uso, habitacin, etc.), previendo tambin un sistema de reparacin de daos y perjuicios por la destruccin o deterioro de las cosas. Siguiendo este criterio se dict una ley especial de expropiacin (21.499), donde se prev la indemnizacin para los supuestos en que la comunidad considere de utilidad pblica privar de la propiedad a algn habitante. El Cdigo Penal contiene distintas tipologas delictivas (hurto, robo, estafa), respecto a la privacin o agresin al derecho de propiedad privada. Con menor rango, los edictos municipales tambin regulan el ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los derechos de vecindad.
8 Kelsen, Teora pura del derecho, p. 77; all sostiene lo siguiente: "Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin".
El nuevo poder econmico en la Argentina de los
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No cabe duda de que este encadenamiento normativo va encontrando su razn de ser, de forma y contenido en la norma inmediata superior. En lo atinente a la competencia del rgano que legisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su poder. Nuestra norma suprema, la Constitucin nacional, dispone la facultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de las distintas provincias (art. 31, Const. nacional, complementado por los arts. 75 y 126). Dentro de la organizacin provincial, a su vez, existe cierta delegacin hacia los municipios y "facultad de legislar" en los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento. En sntesis, el ordenamiento jurdico es el conjunto total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene la facultad de dictarlas. Claro est que adems de lo expuesto, queda como un captulo muy importante lo referido a la facultad delegada en las personas jurdicas (fsicas o ideales) para elaborar las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas (arts. 1137, 1197, 1648 y ss., Cd. Civil). En el siguiente cuadro veremos este proceso en un sistema jurdico como el nuestro.
Constitucin de la Nacin Argentina Contenido (propiedad privada) Procedimiento (Const. nacional, Cap. V) , Competencia del rgano Originaria: Poder Legislativo Derivada: direcciones generales (DGI)
Norma general Cdigo Civil Contenido Derechos disponibles Leyes de orden pblico , Procedimiento Autonoma de la voluntad (art. 1137) Norma especial (art. 1197) Contratos Compraventa Donacin Locacin Depsito
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Competencia del rgano Derivada: particulares
El otro plano de mayor trascendencia es el axiolgico. La expresin "derecho justo" proviene del filsofo Stammler en 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo realizado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar el esquema normolgico estrictamente formal de Kelsen, con una concepcin tica y moral que transforma el derecho, de un sistema de normas en un proceso social de justicia. La incorporacin de estos elementos axiolgicos y deontolgicos permiten convalidar, como deca Stammler, la legitimacin interna del sistema. En nuestro ordenamiento jurdico son una muestra de aquellos principios el art. 953 del Cd. Civil, que se refiere concretamente a la conciencia materializado en la frase "moral y buenas costumbres", o el art. 954 que al delinear la lesin subjetiva-objetiva, demanda una tica econmica. Estamos, pues, en presencia de una cuestin trascendental en la formulacin del derecho, pues implica introducir una idea finalista para el ordenamiento jurdico y transformar as el proceso de una concepcin lgica en una deontolgica. De esta forma, el derecho no vale por s, sino como herramienta generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz social; por ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercializacin privada de bienes y servicios no es en s mismo un fin, sino una forma de satisfacer esa necesidad en la comunidad. En este orden de ideas se justifica que ante una situacin de abusos se intervenga en el mercado o se dicten normas protectoras de los consumidores (p.ej., Cdigo del Consumidor brasileo). Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equidad en el derecho ingls. En los inicios, la peticin en justicia estaba sometida a normas muy estrictas, por lo cual ciertas situaciones de dao quedaban insatisfechas. Para solucionar el inconveniente se recurri al pedido de justicia ante el rey, quien no tena la obligacin de someterse a las reglas jurdicas, sino que poda fallar basndose en la equidad o simplemente en conciencia; paulatinamente fue ganando espacio esta forma de resolver todo tipo de cuestiones, y hoy la equidad ha teido todo el ordenamiento jurdico ingls, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein). Es cierto que se puede argumentar que existirn tantas ideas de tica y moral como individuos integren la comunidad; sin embargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que
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podramos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe califica como "determinados estndares sociales medios", que por supuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos del modo de comportamiento del hombre comn se constituyen en modelo para la sociedad toda (el consumidor, el empresario, etctera). Esta objetivacin de los conceptos axiolgicos y deontolgicos le es til al legislador y al magistrado, que van modulando el derecho como norma formal conforme a esta tendencia tica y moral, introduciendo as la justicia. Con justeza y claridad lo sostiene Jimnez de Asa: "Los kelsenianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo contenido es la poltica. El fin lo determinar sta o la sociologa, pero no las leyes. A nuestro entender, la dogmtica jurdica no puede quedar desnuda de finalidad, y nuestro derecho... tiene carcter finalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas, no puede menos de tener un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleolgicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigindolos al fin de la vida"9. En suma, el derecho es normologa en lo formal y axiologa en su contenido y, como dice Mayer, ambos son productos culturales, pues el mismo derecho lo es y es tambin ideologa, porque es el resultado de una contradiccin de intereses, donde el poder de los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favorezca o proteja. Si el Estado es un verdadero rbitro (con ditribucin de funciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es el resultado de una condicin jurdica justa; en cambio, si el Estado es connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pacfica, pues se logra por dominacin. 34. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD. El art. 1066 del Cd. Civil establece: "Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a nin9 Jimnez de Asa, La ley y el delito, p. 265. El antijurdico es una expresin desprobadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de poltica. El desprecio que tuvieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dogmtica punitiva haya quedado sin pulimiento en los pases que bebieron sabidura jurdica en fuentes italianas.
gn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto".
No cabe ninguna duda de que se trata de una norma compleja sobre la cual resulta imposible brindar una explicacin simplista. Tanto el primer concepto el de acto voluntario, sobre el cual ya hemos expuesto nuestra opinin y sobre el que tendremos que volver, como la delimitacin material del ordenamiento jurdico y todo lo referido a la sancin, son temas que requieren suma atencin. Los presupuestos necesarios para la antijuridicidadi estn constituidos por la existencia de una persona jurdica y de un ordenamiento, de tal forma que de la relacin entre ambos surja el concepto como juicio valorativo del observador. Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es la conclusin de siglos de estudios y disputas, muchas de las cuales an no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estudio de la antijuridicidad como concepto jurdico, determinar si es formal o material y, en segundo lugar, si el antijurdico necesita constituir una violacin a un derecho subjetivo. Respecto de la primera cuestin, ya hemos adelantado algo al sealar que el ordenamiento jurdico es un todo coherente. De tal forma, ser necesario determinar no slo si existe conflicto entre la conducta y el ordenamiento jurdico (o, en el vocabulario kelseniano, adecuacin al descripto por la ley), sino que, adems, no se adecue a alguna de las permisiones que admiten la posibilidad de incumplir la norma en cuestin. La tarea no es simple y nos lleva a determinar si estas normas permisivas que establecen causas de justificacin o son eximentes de la antijuridicidad, son producto de una elaboracin formal por el cuerpo legal, o si, materialmente, por una causa de justificacin, una determinada conducta no resulta antijurdica. El tema, por dems interesante, nos recuerda lo que Kant seala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto (ius strictum), va acompaado de la facultad de obligar". Y agrelo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-899; dice este autor: "Observamos tres gneros de cosas que han recibido la denominacin de derecho, a saber: I) cierta realidad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situacin o estado de cosas; II) ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas en I), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir la realizacin, la puesta en existencia de determinada situacin referida en l".
7. Ghersi, Teora.
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ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de defender mi vida.., no tratamos aqu del agresor injusto que atente a mi vida.., del que me defiendo matndole (ius inculpatce tutelce)... sino que se trata de la violencia lcita contra el que la ha usado conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro est que esta facultad no debe considerarse objetivamente, segn el mandato de una ley, sino slo en sentido subjetivo... En efecto: no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquel que, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perder la vida, lo rechaza apoderndose de la tabla, con cuyo auxilio hubiera podido salvarse... semejante ley penal no tendra fuerza alguna represiva: porque la amenaza de un mal todava inseguro (la muerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un mal seguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conservacin mediante violencia, no debe ser considerado como inocente (inculpable), es cierto, sino nicamente como incastigable (impunible)"". No cabe duda de que esta afirmacin es por dems explicativa. Ya expuesta tambin nuestra postura, podemos esbozar un concepto primario no acabado de la antijuridicidad: lo antijurdico se da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurdico no encuentra en l o en su contexto valorativo una causa de justificacin. Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordenamiento jurdico, as como la constante aplicacin que de este concepto hacen nuestros tribunales. Cabe, por ltimo, determinar si es condicin para la existencia de lo antijurdico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o, por el contrario, basta con que se viole "el inters tutelado por la ley" (derecho objetivo). Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se est haciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extorsivo). Pero tambin Orgaz ha sostenido la idea con la que coincidimos de que puede existir el antijurdico con la sola violacin del fin de la ley, sin que ello implique la violacin de un derecho de otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta. Podemos concluir nuestra exposicin con un concepto ms elaborado de lo antijurdico, definindolo como la conducta (actiIt
vidad: accin u omisin) de una persona jurdica (sustrato) que objetivamente contrara el inters tutelado por el ordenamiento jurdico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en unidad y con coherente aplicacin del juego de prohibiciones y permisiones. 35. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DE LA CONDUCTA ANTIJURDIpodramos concluir el concepto de antijuridicidad sin hacer alusin a las causas de justificacin o, como otros las denominan, las "eximentes". Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elementos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero ello apunta slo a la primera etapa de anlisis, que luego debe completarse con estas causas que revertiran la evaluacin del elemento negativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y el ordenamiento). Al quedar comprendida la conducta analizada en este doble juego por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro, su encuadre como "actitud justificada por razones de orden superior", valorativamente hablando, no adquiere el carcter de antijurdica. Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cuales brindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demandara gran extensin: uno de orden metodolgico-sistemtico que apunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificacin en concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurdico y linda con lo filosfico, versa sobre la posibilidad de extender estas causas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales".
CA. No
Fondements de la metaphysique des moeurs, p. 137.
a) ENUNCIACIN. No pretendemos desarrollar acabadamente cada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo expresado ms arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando un concepto global y sealando algunas inquietudes al respecto. Son tipos bsicos: los actos ejecutados en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho; la legtima defensa; el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisin de bienes o deberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas. Si bien todas ellas renen la caracterstica comn de justificar la conducta que en un primer anlisis es antijurdica, no todas tienen el mismo tratamiento a los efectos de la teora de la reparacin de daos. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-
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paracin por va de responsabilidad subjetiva, conducen a ese fin por otra va. Tal el caso del "estado de necesidad", en el cual se obtiene una reparacin por va de la equidad. Lo que particularmente nos interesa como elemento de anlisis para el art. 907 es que puede darse cualquiera de las dos situaciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), pues aqu se efecta una evaluacin objetiva. Slo analizaremos la situacin derivada de la conducta antijurdica. b) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN EN EL DERECHO PENAL. Se trata de un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puede resultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho penal por Mayer y Jimnez de Asa. El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa idea de la justificacin por imperio del fin reconocido por el Estado. Le sigui Mezger con las "causas de justificacin supralegales", y por ltimo, en esa evolucin, aparecen Mayer y Jimnez de Asa. Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de analizar la conducta no ya en el mbito positivo-normativo, sino a la luz de la "pauta de cultura" y con adecuacin a lo "justo" para ella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a derecho y no contra l. Jimnez de Asa" seala que a la luz de lo expuesto por Mayer, debe hacerse una "evaluacin estimativa de intereses", ya que la antijuridicidad es un "concepto valorativo", y de esta forma se interpreta de un "modo teleolgico y progresivo" el concepto de delito. C) ADAPTACIN AL DERECHO CIVIL. La antijuridicidad es un juicio normolgico de valor, y que debe ser analizado no slo a la luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuesto por el ordenamiento jurdico, sino tambin en consideracin al "valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como en "situacin de juridicidad" coincida con la idea de lo "socialmente justo" para ese lugar y para ese tiempo. Tal la redaccin de los arts. 2513 y 2514 del Cd. Civil, que privilegia un valor teleolgico del derecho de propiedad, que excede el marco del derecho privado.
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Producto histogeogrfico cultural
Crisis del sistema de prevencin Violacin del orden formal y axiolgico
Derechos disponibles por los particulares Jurid cidad Derechos reservados para s por la sociedad en el Estado Derechos supranacionales de la comunidad internacional Sindicalista de justificacin de eximicin
Antijuridicidad
2) IMPUTABILIDAD
36. INTRODUCCIN. El art. 897 del Cd. Civil establece que "los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-
una manifestacin exterior. Se infiere de estas normas que los elementos jurdicos internos son el discernimiento, la intencin y la libertad, y que el elemento externo es la manifestacin como resultado. La diferencia entre los tres primeros y el ltimo la manifestacin estriba en que ste es comn a los actos voluntarios e involuntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para establecer la diferencia jurdico-conceptual entre ambas hiptesis. A partir de la lectura de ambos artculos se advierte que el primero (art. 897) da lugar a ciertos problemas de interpretacin, mientras que la segunda norma slo tiene como objeto distinguir los "hechos reales" de los "irreales".
37. MATERIALIZACIN O EXTERNALIZACIN SENSITIVA. El art. 913 ha tenido su fuente en el art. 445 del Proyecto de Freitas, que deca: "Ningn hecho tendr el carcter de voluntario: /) sin un acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2) sin que los agentes hayan practicado con discernimiento, intencin y libertad". En la nota, el jurista brasileo seala que "sin el elemento material y aunque exista el moral [o elemento interno, en nuestra
chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad"; a lo que aade el art. 913 la necesidad de
Jimnez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.
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terminologa] hay puramente un hecho interior que nadie puede conocer, mientras no se traduzca en signos sensibles". Vlez Srsfield, a su vez, comenta en la nota a la Seccin II del Libro II, siguiendo a Ortolan, que "hecho', que por su etimologa supondra una accin del hombre [y no califica], se toma en el lenguaje jurdico en su sentido ms amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones,... de la misma manera que el derecho, por su poder de abstraccin crea personas... as a veces llega hasta crear hechos imaginarios que no tienen realidad ninguna". 38. ELEMENTOS INTERNOS QUE PRODUCEN EL PROCESO SISTEMTICO DEL ACTO. El hecho jurdico humano real es, como hemos
visto, susceptible de una subdivisin no relacionada con el elemento externo y que hace referencia a la "inexistencia del proceso interno" o a su "deficiente desarrollo", lo cual da lugar a una actividad "ingobernada o hecho o comportamiento". En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su totalidad o en la proporcin mnima indispensable para poder decir que se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al "acto o conducta". Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio, de, bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin de establecer conceptualmente las diferencias jurdicas entre ellos y resolver su integracin como proceso programtico. a) EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisin transcribiremos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendo por discernimiento de la facultad de conocer en general, la facultad que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones, y no en particular en relacin a un acto practicado por l... El discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general de nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento"13. Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos necesario realizar dos acotaciones: cuando Freitas seala que la facultad de
13 Ver Bunster, La voluntad del acto delictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.dic. de 1950, p. 149; dice este autor: "Pertenecen al agente los actos del enfermo mental y del nio o los realizados en estado crepuscular hipntico, como en general todos aquellos en que participa la conciencia.., de este modo se diferencian de los de ausencia del acto o sin conciencia".
conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, debemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humano desde el momento mismo de nacer, y como consecuencia de ello el derecho necesita establecer algn "momento temporal inicial" para reconocer su ejercicio, independientemente del caso particular de tal o cual sujeto'4. Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestra opinin con todo respeto por las existentes. Desde nuestro punto de vista, la facultad genrica se adquiere "por absorcin cultural" en el ms amplio sentido del vocablo. Por ello, variar no slo entre las distintas comunidades, sino tambin de uno a otro grupo de individuos dentro de una misma comunidad, y an, en algunos casos, de uno a otro individuo del mismo grupo. En lo atinente a la segunda cuestin eminentemente jurdica el legislador no tiene otro camino que establecer una presuncin iuris et de iure de esa facultad genrica de conocer, al igual que en otras muchas cuestiones del derecho. El hecho de adquirir discernimiento a partir de una edad determinada no da lugar a ningn tipo de investigacin destinada a establecer esa aptitud, caso en el cual se producira un caos jurdico. El art. 921 del Cd. Civil dice: "Los actos sern reputados
hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por menores de diez aos; como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, estn sin uso de razn".
Desde el punto de vista de la atribuibilidad jurdica'', la conducta humana accin u omisin puede ser calificada como realizada con discernimiento a partir de esa edad; ste ser el principio general.
14 Ver Jimnez de Asa, El criminalista, t. IV, p. 80; all dice: "La imputabilidad jurdica se apoya o se funda en lo psicolgico, pero sin identificarse con ste: un menor de diez aos, aunque se pruebe que psquicamente es imputable (por su desarrollo mental) jurdicamente es inimputable". 15 Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por s mismo los actos dentro de la relacin; lo de adquirir los derechos por actos propios, concepto ms restringido, requiere voluntad o capacidad volitiva" (La problemtica jurdica de los subnormales en Espaa, p. 71).
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Las excepciones sern situaciones que afecten el discernimiento (p.ej., la demencia declarada judicialmente), en cuyo caso se invierte el principio general y la situacin de excepcin sern los intervalos lcidos (aunque sigue siendo incapaz art. 469, Cd. Civil); la otra causa de obstaculizacin del discernimiento es la situacin fctica de perturbacin transitoria o accidental. b) LA INTENCIN. La caracterizacin de este elemento como complementario del discernimiento no ha sido suficientemente elaborada. Ms an, en algunos casos ha sido confundido con el discernimiento o subsumido en l, con menoscabo de su importancia en la estructura del gobierno del acto. Creemos, con Freitas, que el tema ha sido estudiado con mayor acierto por los especialistas en derecho penal; de all, entonces, que sea necesario recurrir a conceptos y teoras elaboradas en ese mbito16. El maestro brasileo, en la nota al art. 445 de su Proyecto de Cdigo Civil, formula enunciaciones y distinciones que merecen una especial atencin por su claridad conceptual. Freitas comienza sealando, en el primer prrafo, destinado a la intencin: "La distincin entre el conocimiento particular... y el discernimiento en general explica lo que yo entiendo por intencin. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado, como ya lo he dicho, lo que yo llamo intencin.., es la tendencia, direccin de la voluntad esclarecida por el discernimiento". No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coincidimos plenamente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta genrica", y otra la "aptitud concreta particular o especfica". Contina diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con intencin, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de intencin... pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades y el acto puede ser practicado sin intencin.., en sus resultados... la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de intencin... por cuya razn los criminalistas colocaron en una misma lnea los actos practicados por menores o locos y los practica 16 Jimnez de Asa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en el tratamiento para el mbito penal del actio libera in causa, es decir, la exigencia ineludible de que la imputabilidad exista en el momento del acto, siempre y cuando no exista una causacin dolosa o culposa del estado de inimputabilidad.
dos con ignorancia o error excusable" (las bastardillas son nuestras). Agrega luego: "Esta conjuncin del discernimiento con la intencin ha sido tan nociva a la claridad de las ideas, que en la lectura y combinacin de lo que se ha escrito slo se hallarn discordancias y contradicciones... confundir el discernimiento con la intencin es no hacer distincin entre la facultad de conocer y el hecho del conocimiento en una hiptesis determinada o ejercicio de aquella facultad". Creemos que bastan las pocas lneas transcriptas para conocer el pensamiento del autor. Segn vimos en captulos anteriores, el acto, como resultado del accionar del ser humano, es la consecuencia de una actividad compleja funcional. Nos referimos al acto (producto genrico del hombre) en el cual se integran la concepcin, la reflexin (o deliberacin) y la decisin (o resolucin). En cambio, cuando algunas de estas funciones se ven afectadas, el producto aunque no menos importante es el acto atpico. Conviene tener en cuenta que slo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de su estudio, estas etapas del proceso. Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la finalidad general, constante en el accionar del ser humano. La reflexin o la deliberacin, en cambio, est estrechamente ligada a los detalles particulares de la problemtica del acto'7. Es esta lnea de pensamiento la que el legislador, atento al desarrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar jurdicamente. Cuando Freitas establece la distincin jurdica entre el discernimiento como actitud genrica y la intencin como capacidad concreta, no hace ms que reflejar las funciones humanas, tal como eran conocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio histrico. Esto es de suma importancia, ya que la produccin del acto como consecuencia de una causa depende de "ambas funciones integradas necesariamente", a tal punto que sin concepcin o refle17 Ver Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decir que "se designa en este caso como discernimiento, la capacidad mental comn para conocer... Carece de capacidad delictiva quien en el momento de la accin se halle en estado de inconsciencia o trastorno patolgico".
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xin no hay "acto tpico", al igual que sin discernimiento o sin intencin no hay "acto voluntario". El art. 922 del Cd. Civil establece que "los actos sern reputados practicados sin intencin, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidacin".
Llama la atencin la confusin conceptual en que ha incurrido el codificador, al introducir como factor obstativo de la intencin a la fuerza o intimidacin cuando lo son del otro elemento: la libertad, y por el contrario aunque luego le dedica un captulo omiti el dolo. Creemos ms acertada la redaccin del art. 450 del Esboo de Freitas, en donde se hace una clara distincin de la temtica: "Sern involuntarios habiendo practicado el acto sin intencin: I) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero con ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero engaados por dolo de cualquier persona". c) LA LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquema para la configuracin del acto en cuanto a su calificacin como voluntario, es tan fundamental como los dos anteriores. Sealamos que el proceso mental destinado a elaborar un acto de los llamados "tpicos", requiere, en su ltima etapa, la posibilidad de optar entre distintas vas para la aplicacin del plan. Esa decisin debe ser tomada en la ms absoluta libertad, slo restringida por los condicionamientos generales que afectan a la comunidad o, a veces, a un sector de la misma. Seala con todo acierto el art. 897 que "los hechos se juzgan
voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad".
Este ttulo no ha sido menos cuestionado que el anterior, y creemos que resulta ms espinoso an. Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante, con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "es el imperio de s, o la libertad que expresa la posibilidad de la eleccin entre dos motivos, la determinacin propia, la independencia de la voluntad". Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso decisorio del acto est afectado de tal manera que ese acto no resulta producto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causa ajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el acto es involuntario y el sujeto inimputable. Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede sobreponerse, de tal forma que su conducta posterior le resulta impuesta, sin posibilidad de evitar las consecuencias. Al respecto, veamos el cuadro que sigue.
Acto humano
Concreto: imputabilidad
Abstracto: voluntariedad
a) Elementos internos: 1) discernimiento; 2) intencin, y 3) libertad b) Elemento externo: manifestacin sensitiva Causas que obstan los elementos internos o a la extemalizacin Inimputabilidad
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Involuntario
Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, descartando cualquier restriccin a la libertad que no surja de la ley (producto de los organismos estatales, en forma directa o por delegacin) o del ejercicio de la propia autonoma privada. Sin embargo, no es ste el aspecto que ahora nos interesa destacar, sino lo atinente a los hechos ilcitos, a los cuales se refiere en su ltima parte el art. 922 cuando menciona (aunque errneamente), como causas que vician la intencin, a los actos "que se
ejecutaren por fuerza o intimidacin".
d) NUESTRA REFLEXIN EN LA CONFORMACIN DE LA IMPUTABILIDAD. En apariencia, hemos estructurado el acto imputable; sin embargo, cuando abordemos la inimputabilidad veremos que nuestra codificacin se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psiquiatra, la sociologa, etc., pues aparecern las llamadas zonas grises que son de una existencia slo comparable con la realidad del mundo cierto del hombre y no la construccin formal del derecho decimonnico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresin, psicastenia, etctera). Desde otro ngulo debemos aclarar que la voluntariedad es un esquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurdico acaecido concreto consuma la imputabilidad.
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Ahora bien, esta situacin de imputablidad puede tener distintas fases, algunas del derecho civil, otras del derecho procesal y otras del derecho penal; as, por ejemplo, una persona puede cometer un acto voluntario lcito o ilcito que le ser imputable; luego antes de ser sometida al proceso puede devenir en inimputable y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede ser imputable o inimputable para soportar la sancin. Lo importante es que la estructura de anlisis es el mismo acto voluntario, que se va materializando en esas distintas fases del derecho. 3)
CULPABILIDAD
INTRODUCCIN. El reproche a la conducta del agente 39. daador puede producirse por culpa o dolo; de all que sea necesario un anlisis separado de cada uno de estos grados de cul-
pabilidad.
la culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la impericia19. a) NEGLIGENCIA. Esta "cara" de la culpa implica una conducta omisiva: la persona hace menos de lo que le correspondera hacer. De esta forma, habr negligencia cuando, por ejemplo, un abogado no estudi lo suficiente un expediente al contestar una demanda, o un profesor no prepar adecuadamente una clase. La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo (el peatn que cruza la calle en forma distrada, sin mirar para los costados); o tambin puede tratarse de un hecho negativo (la enfermera que no repone el suero a un paciente recin operado). sta es, quiz, la cara ms comn y representativa de la culpa. Tan es as, que cuando Vlez Srsfield define la culpa en el art. 512, hace especial referencia a la omisin de la conducta.
b) IMPRUDENCIA. Este aspecto de la culpa sera casi el inverso a la negligencia, dado que aqu existe un actuar positivo: la persona hace ms de lo que tendra que haber hecho. Como ejemplo de imprudencia, se puede sealar a los conductores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho trnsito. A la imprudencia tambin se la denomina culpa consciente. Segn Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuando el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede producir cierto resultado daoso (en el ejemplo dado en el prrafo anterior, puede embestir a otro auto o atropellar a un peatn), tiene sin embargo, la esperanza de que ese dao no se produzcam. En cambio, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia), el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado daoso (en el ejemplo del peatn distrado, no tuvo en cuenta la alternativa de ser atropellado).
41. FORMULACIONES PRAGMTICAS DE LA CULPA: NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA E IMPERICIA. Dentro de los distintos matices de
fine as: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligacin
40.
CONCEPTO DE CULPA. El
art. 512 del Cd. Civil la de-
consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar". As es que la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobre
la conducta de una persona, tenindose en cuenta la prudencia y la diligencia del actuar del sujeto. O, como ensean Ripert y Boulanger, incurrir en culpa consiste en no conducirse como se debiera hacerlo". Entendemos sumamente ilustrativa la nota al art. 512, donde Vlez Srsfield citando a Zachaiiw ensea que el concepto de culpa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligacin sino los cuidados razonables". En definitiva, como pauta bsica en general, y de este tema en particular, el fundamento de todo el derecho y de la "culpa", en especial se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al sujeto. p. 24.
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c) IMPERICIA. Son los casos en que no se acta con la capacidad tcnica suficiente para realizar determinadas actividades. Esta cara de la culpa, se encuentra ntimamente relacionada con la mala praxis profesional.
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Ripert Boulanger, Tratado de derecho civil segn el Tratado de Planiol, t. V,

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Ghersi, Responsabilidad por prestacin mdico-asistencial, p. 75 y 76. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.
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Como ejemplo tpico de mala praxis profesional, se puede citar el caso del abogado que contest una demanda fuera de trmino (siendo declarado rebelde), por haber contado mal los plazos procesales, o por desconocer las diferencias entre los cdigos procesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son improcedentes. En el mbito de la actividad mdica, se acta con impericia cuando se utilizan procedimientos de diagnstico, intervencin o curacin que la tcnica indica como improcedentes y no recomendables2'. Segn alerta Yzquierdo Tolsada, nos encontramos frente a la "fiebre" de la responsabilidad civil, producindose un "desborde de la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor espaol ensea que en Estados Unidos de Amrica, en 1975, haba cinco juicios por cada cien mdicos, mientras que en 1983 la cifra se triplic, dado que el nmero de demandas se elev a diecisis por cada cien profesionales22. Todo esto nos hace reflexionar sobre el llamado efecto pndulo, que se opera sobre la doctrina y la jurisprudencia. No hace mucho era verdaderamente difcil conseguir la condena de un mdico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento de causas, parecera que todos los profesionales son considerados culpables, hayan actuado o no errneamente. No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apunta Alchourrn, se deben rechazar las demandas si no hubo culpa del profesional, sancionando asimismo, en caso de corresponder, al abogado que con temeridad y malicia, y con conocimiento de su propia sinrazn, inicia una demanda totalmente improcedente". 42. CLASES DE CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVSIMA. Coincidimos con Orgaz en que la culpa grave se caracteriza por la negligencia grosera en el cumplimiento de una obligacin; es decir, no reparar en lo que era previsible aun para el hombre menos atento y cuidadoso24. La culpa leve es aquella en la que no habra incu
rrido un buen padre de familia, y la culpa levsima es la que corresponde al no haber tenido el cuidado de un diligentsimo padre de familia. La distincin entre culpa grave, leve y levsima fue duramente criticada por Vlez Srsfield. En la nota al art. 512, el codificador, citando a Barbeyrac, sostiene que "la divisin de las culpas es ms ingeniosa que til". O, transcribiendo a Zacharix, manifiesta que la distincin de clases de culpas "es una de las ms oscuras del derecho", y que "son ms bien un embarazo, que un socorro". No obstante, otras leyes s han admitido la clasificacin de la culpa. 43. NORMAS JURDICAS QUE ALUDEN A LA CULPA. Podemos citar las siguientes:
Sproviero, Mala praxis, p. 126. Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, p. 1 y 280. 23 Alchourrn, Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura aseguradora, "Revista Jurdica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n 5, p. 23. 24 Orgaz, La culpa, p. 125.
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a) LEY DE SEGUROS 17.418. El art. 70 determina que "el asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro dolosamente o por culpa grave". La jurisprudencia ha sealado que culpa grave "es la exteriorizacin de una conducta de inclinada intensidad de negligencia y despreocupacin"". Halperin se pregunta: "Qu se entiende por culpa grave en materia de seguro? En general puede decirse que existe culpa grave cuando se omite la diligencia elemental de las personas menos previsoras, y ms especialmente en el seguro, cuando se incurre en ella por estar asegurado"". b) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS 24.522. El art. 99 establece que "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticion con dolo o culpa grave es responsable por los daos y perjuicios causados al recurrente". Este artculo trata la responsabilidad de quien peticiona la quiebra de una empresa; luego el quebrado logra revocar la resolucin, y a su vez demuestra que hubo culpa grave de quien pidi que se decretara la quiebra. Con respecto a esta situacin, la doctrina seala que "habr actuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que pudo prever actuando con la diligencia que aplica el sentido comn de
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CNCom, Sala C, 20/12/74, ED, 62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros, p. 137. Halperin, Seguros, vol. II, p. 860 y 861.
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la generalidad de la gente, que su peticin no deba prosperar, porque no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27. C) LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO. Primeramente, la ley 9688 determinaba que se exima de responsabilidad al patrn, cuando hubiera culpa grave del trabajador (art. 4). Esta ley fue sustituida por la ley 24.028. En esta senda, la jurisprudencia laboral entendi por culpa grave la conducta del trabajador que en forma voluntaria y consciente, se expone al peligro, con una temeridad equivalente al dolo; o cuando acta de una forma inexplicable, incluso tratndose de un sujeto poco precavido". Es pertinente sealar que en la ley 24.028 (reemplazada por la ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpa grave como causa de eximicin de responsabilidad, sino nicamente cuando el dao hubiera sido causado intencionalmente por el trabajador (art. 7, inc. a)29. Es el criterio que mantienen las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecido por la ley 24.557 (ver 178 a 194). 44. CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL. UNICIDAD CONCEPTUAL Y DIVERSIDAD DE RGIMEN. En la doctrina
Es pertinente sealar que existen diferencias respecto a las consecuencias reparativas en los mbitos contractual y extracontractual. a) PRUEBA. Sobre la cuestin de la prueba nos remitimos a lo que desarrollamos sobre la problemtica de la prueba, las obligaciones de medios y de resultado y la teora de las cargas probatorias dinmicas en el 51.
b) EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. En las relaciones contractuales se debe responder por las consecuencias inmediatas y necesarias, de acuerdo a lo regulado por el art. 520 del Cd. Civil. En cuanto a las consecuencias mediatas, nicamente se deben reparar cuando el incumplimiento de la obligacin fuese malicioso (art. 520). En cambio, en el mbito extracontractual, el daador debe responder por las consecuencias inmediatas y tambin por las mediatas (art. 901). c) PRESCRIPCIN. En las obligaciones contractuales, segn el art. 4023 del Cd. Civil, el plazo de prescripcin se extiende a diez arios. En la faz extracontractual, la prescripcin es mucho ms breve, dado que nicamente alcanza a los dos arios (art. 4037). Es importante aclarar que estos trminos pueden prolongarse, como consecuencia de la interrupcin o suspensin de los plazos. As, la mera interposicin de la demanda, aunque fuera realizada ante un juez incompetente, acarreara la interrupcin de los plazos de prescripcin (art. 3986, Cd. Civil). Tambin se puede lograr la suspensin de los trminos (hasta un mximo de un ao), mediante la constitucin en mora realizada en forma autntica. De esta forma, si a un abogado le llega como cliente la vctima de un accidente de trnsito, muy pocos das antes de que venza el trmino de prescripcin, se puede utilizar el art. 3986 para salvaguardar los derechos del lesionado. Bastara con remitir inmediatamente una carta documento al causante del dao, para que se suspendan los plazos (as el abogado podra preparar la demanda con el tiempo necesario, sin el temor de que se produzca la prescripcin). d) DAO MORAL. En el mbito extracontractual, el art. 1078 establece que corresponde la reparacin por dao moral ocasionado a la vctima.
8. Ghersi, Teora.
tradicional se sola hacer la distincin entre la culpa. y la culpa extracontractual. Dicha distincin se realizaba porque la culpa contractual provena de una previa convencin entre las partes, y en cambio la culpa extracontractual era la violacin del deber genrico de no daar a otro. La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de culpa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana (o extracontractual). Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es una sola, y que para calificarla se debe mentar nicamente si existi una omisin de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo establecido en el art. 512 del Cd.
Florit Rossi, Comentario terico prctico a la ley de concursos, t. II, p. 219. meilij, Comentarios a la ley de accidentes del trabajo, p. 34 y 35. 29 lvarez Chvez, Nueva ley de accidentes de trabajo, p. 97. 30 Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.) Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 150.
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En cambio, en la relacin contractual, la situacin podra tornarse ms dificultosa, puesto que el art. 522 determina que el juez podr condenar al responsable a abonar la indemnizacion por dao moral. No existe ningn fundamento lgico ni jurdico para restringir la reparacin por dao moral en el mbito contractual; por ello, una correcta interpretacin de esta norma, debera ser que, para el caso que se demuestre la existencia del dao moral, el juez debera condenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es as, que Borda sostiene con relacin a esta cuestin que "si el dao moral est probado, sera inadmisible dejar librada al capricho del juez la decisin de si debe o no ser indemnizado". e) ATENUACIN DE LA RESPONSABILIDAD. Segn surge del art. 1069, "los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn
considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable".
Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puede llegar a requerir una mayor rigurosidad en el anlisis, ello no implica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos (culpa civil y culpa penal) la base de la cuestin es la misma: la omisin de las diligencias necesarias". 46. CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA POSCONTRACTUAL. Si bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresamente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual, entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso, pues se trata de distintos supuestos de culpa. a) CULPA PRECONTRACTUAL ("IN CONTRAHENDO"). El concepto de culpa in contrahendo fue desarrollado por primera vez por Ihering en el ario 1860, estableciendo entre otras las siguientes caractersticas: 1) Tiene que existir una oferta (y no meras tratativas). 2) La culpa es de naturaleza contractual. 3) La indemnizacin que corresponde otorgar por este tipo de culpa, incluye el inters positivo (o de cumplimiento: lo que la parte habra conseguido de efectivizarse el contrato) y el inters negativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza en la realizacin del contrato)". Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella, quien hace la distincin de dos perodos: el primero (culpa precontractual), que consiste en todas las tratativas que efectan las partes, hasta la emisin de la oferta; el segundo (culpa in contrahendo), que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''. Con relacin a la responsabilidad de esta etapa precontractual, "quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones previas, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de confianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitud causaba daos, deba repararlos"". Explica Goldenberg que son casos tpicos de lo que se viene analizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; ensea
p. 113. Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 417. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 III, p. 202 y siguientes. 35 Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 163.
32 Orga2, La culpa, 33 34
A raz de encontrarse el art. 1069 dentro del Ttulo "De los actos ilcitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultad morigeradora nicamente sera aplicable para los casos de responsabilidad extracontractual (y no para los casos del mbito contractual). Aqu tampoco encontramos una razn valedera para realizar esta tajante y arbitraria separacin; una interpretacin armoniosa y razonable debera determinar que esta facultad judicial de atenuacin de la responsabilidad tambin es aplicable en el campo contractual. 45. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. Tambin se distingue entre la culpa civil y la culpa penal. Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambas existe una diferencia de intensidad o magnitud, dado que en la culpa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en la culpa penal se exige una mayor gravedad, dado que el bien jurdico en juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello, se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y la culpa penal.
p. 104.
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Borda, Responsabilidad extracontractual, en "Derecho de daos. Primera parte",
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TEORfA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
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nuestra jurisprudencia que "en materia de proyectos de obras de arquitectura e ingeniera, si antes de la formacin de la oferta ocurre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas del comitente, surge la responsabilidad precontractual"". Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo a los honorarios de un abogado, a quien se le encarga la redaccin de un boleto de compraventa (cuya suscripcin se frustr por desistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundamento de la responsabilidad al ejercer la libertad de no contratar, est basado en el abuso del derecho (art. 1071, Cd. Civil)". Con referencia especfica a la etapa precontractual, en los contratos de adhesin, es pertinente citar lo expuesto por Stiglitz, respecto al deber de informacin. As se deben interpretar estos contratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predisponente cumpli o no con la obligacin de informar; y para el caso que no lo hubiera hecho, se debe mentar si el consumidor habra contratado o no, y de haberlo hecho, qu condiciones habra intentado cambiar o modificar". b) CULPA POSCONTRACTUAL. En este caso, se trata de la culpa de una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato. En principio, podra parecer que extinguido el contrato, ya no habra ningn tipo de vinculacin ni obligacin entrQ las partes; pero existen casos donde no obstante la finalizacin de dicho contrato, siguen vigentes ciertas obligaciones. Analicemos el caso de un contrato de franchising, donde el franquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger King), le revela al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cmo se hace para desarrollar y realizar ese tipo especfico de comercializacin". Luego de finalizada dicha relacin contractual, quien recibi la informacin debe mantener la confidencialidad de todo el know how del negocio franquiciado, puesto que si bien despus de terminado el contrato, cesara la relacin entre las partes, continan existiendo ciertas obligaciones, dado que justamente en virtud de dicha vinculacin, una de las partes (el franquiciado)
Goldenberg, Indemnizacin por daos y perjuicios, p. 168. 37 Spota, Responsabilidad precontractual. Esencia jurdica, LL, 1983-A-126. 38 Stiglitz, Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA, 199536 39
pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante, que no se deben revelar". 47. CRITERIOS DE APRECIACIN DE LA CULPA. Segn las pautas de apreciacin puede apuntarse la siguiente distincin: a) OBJETIVO-ABSTRACTO. Este criterio (utilizado por el Cdigo Civil alem4n) toma como pauta para apreciar la culpa, la conducta que tendra que haber adoptado un buen padre de familia o un buen hombre de negocios o un buen profesional. De esta forma, comparando este criterio abstracto con la conducta desarrollada por el sujeto, si ste no ha cumplido con las diligencias objetivas que hubieran correspondido, se considera que existi culpa. As es que Mazeaud y Tunc enserian que, en principio, la persona del demandado no debe ser tomada en consideracin. Su conducta debe ser comparada con la de un hombre en abstracto: el buen padre de familia. Si el buen padre de familia se hubiera comportado de manera distinta del demandado, eso basta: existe culpa". Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional de un abogado, para establecer si existi o no culpa, se comparara su conducta con la que idealmente tendra que haber desarrollado un buen abogado. b) SUBJETIVO-CONCRETO. En cambio, esta concepcin analiza la culpa, nicamente estudiando al sujeto mismo (sin compararlo con estndares genricos o abstractos), teniendo a la vista las circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar. En el ejemplo antes analizado, de la responsabilidad profesional de un abogado, segn este criterio, no se analizara comparndolo con un buen abogado, sino que se tendran en cuenta las caractersticas propias del individuo, en el caso concreto. El Cdigo Civil argentino sustenta, en principio, el criterio subjetivo-concreto; sera el seguido por el art. 512 que establece que existe culpa cuando se produce "la omision de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
Kleidermacher, Franchising. Aspectos econmicos y jurdicos, p. 184. Mazeaud - Tunc, Tratado terico y prctico, t. I, vol. 1, p. 74.
1 - 824.
Farina, Contratos comerciales modernos, p. 469.
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No obstante existir aparentes grandes diferencias (tericas) entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdibujan, puesto que necesariamente se deben tener a la vista cartabones o estndares abstractos. Todo ello llev a gran parte de nuestra doctrina a afirmar que estas supuestas diferencias (entre el criterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reducen a una mera cuestin semntica y que por tanto ambas concepciones no se contradicen, sino que se complementan'''. 48. CULPA DE LA VCTIMA. El tema merece la particularizada atencin de sus aspectos ms trascendentes: a) "CULPA" DE LA VCTIMA Y "HECHO" DE LA VCTIMA. El art. 1111 del Cd. Civil dice que "el hecho que no cause dao a la
persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna". La primera cuestin a analizar, es si se trata de culpa o hecho
de la vctima. No se trata de una mera cuestin terminolgica, sino que tiene concretas aplicaciones prcticas, dado que el hecho de la vctima abarca a los realizados por imputables y tambin por inimputables. En cambio, la culpa de la vctima, nicamente se refiere a actos voluntarios (realizados con discernimiento, intencin y libertad; art. 897). 1) Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Bustamante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la vctima exime de responsabilidad al daador". Como consecuencia de ello, de existir un hecho de la vctima (p.ej., un inimputable) no eximira de responsabilidad al daador, salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor". 2) Otra corriente doctrinaria ensea que tanto el hecho de la vctima como la culpa son causales de eximicin (total o parcial) de responsabilidad". El fundamento de esta posicin que entendemos correcta se basa en que si el hecho de la vctima (aunque sea un inimputable) tuvo una vinculacin causal con la produccin del dao, es evidenBustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, p. 336. Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, p. 299. 44 Orgaz, La culpa, p. 266. 45 mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, t. III, p. 62. Ver tambin Pizarro, Causalidad adecuada y factores extraos, en "Derecho de daos. Primera parte", p. 261.
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te que para el daador se trata de una causa ajena por la que no debe responder. En la doctrina extranjera, esta posicin es aceptada por Santos Briz, quien sostiene que el hecho de la vctima es un eximente que reduce la responsabilidad hasta donde alcance su coparticipacin en el dao". As, en un fallo se sostiene que en un accidente de trnsito entre un automvil y un peatn, es motivo de eximicin parcial de responsabilidad del demandado, el hecho producido por el menor de edad, al cruzar una calle en forma rpida e imprevista, habida cuenta que dicho hecho tiene una incidencia causal en el siniestro'''. b) CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA. Segn vimos anteriormente, el art. 1111 determina que en el caso de que el dao se produzca por un hecho de la vctima, el daador no sera responsable. Si el hecho o culpa de la vctima es exclusivamente suyo, la eximicin de responsabilidad podra llegar a ser total. Asimismo, para que la conducta culposa de la vctima libere de responsabilidad al daador, debe tener una trascendencia causal excluyente, puesto que dicha eximicin no se analiza tanto a la luz de la magnitud de la culpa, sino de la vinculacin causal con el dao. As, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduce un automvil, evidentemente se trata de una conducta culposa. Pero, si no obstante ello, esta persona se encuentra correctamente detenida en un semforo (esperando que se encienda la luz verde para avanzar) y en ese momento es embestida de atrs por otro vehculo, si bien existi culpa de la vctima (por conducir un vehculo sin saber manejar ni tener carn habilitante), ella no tiene ningn tipo de vinculacin causal con el accidente. Como consecuencia de ello (a pesar de existir culpa de la vctima), no habra una causal de exirnicin de responsabilidad para el que embiste. No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hecho de la vctima exima totalmente de responsabilidad al daador (especialmente, en el caso de los accidentes de trnsito). Recordamos el increble caso de un beb de once meses que fue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un mnibus,
46 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 114. 47 CCivCom Junn, 14/4/94, JA, 1995-1-228.
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cuando cruzaba solo gateando-- a las once de la noche, la ruta provincial n 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no se le podra endilgar responsabilidad alguna al conductor del mnibus, puesto que lo que caus el dao, fue el hecho del propio damnificado. En este caso en particular podra existir una eximicin total de responsabilidad, por el hecho de la vctima.
C) CULPA CONCURRENTE DE LA VCTIMA Y EL DEMANDADO. En muchos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino que hay culpa concurrente de la vctima y del demandado. Supongamos que un mdico cometi un olvido al no ordenar realizar algunos anlisis importantes; pero el paciente-vctima tambin actu con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de los anlisis requeridos por el mdico, concurri sin respetar el ayuno y la no ingestin de bebidas alcohlicas, como se le haba exigido. As, en el caso sub examine, si se produce un dao al enfermo se debern analizar la magnitud de la relacin causal de la conducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vinculacin causal de las respectivas conductas culposas del mdico y el paciente). ste sera un caso tpico de culpa concurrente de la vctima y del demandado, donde la eximicin de responsabilidad estar ntimamente relacionada con la vinculacin causal de las culpa en el dao.
d) CULPA DE LA VCTIMA Y RIESGO CREADO. En los casos en que el dao se produce por el riesgo o vicio de la cosa, segn determina el art. 1113, prr. 2, la cuestin debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva. Mas el hecho de que exista responsabilidad objetiva no implica que necesariamente el daador deba reparar la totalidad del dao, puesto que existen causas de eximicin de responsabilidad (totales y parciales). Entre ellas, mencionamos culpa de la vctima, culpa de un tercero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerza mayor. Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximicin en la responsabilidad objetiva.
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En el caso tpico en que un automvil atropella a un peatn, debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestin a analizar ahora es qu acontece cuando tambin hay culpa de la vctima. Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatn que distrado cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costados y que es embestido por un autmovil. En estos casos, el juez al sentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidad objetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de la vctima para establecer si existe una causal de eximicin (parcial o total). Se debe estudiar puntualmente cada caso en particular, puesto que no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal) cruzar por la mitad de la cuadra de una calle cntrica a plena luz del da, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a travs de una autopista poco iluminada. Si bien en ambos casos existe culpa de la vctima, la incidencia causal de las conductas es muchsimo ms grave en el segundo caso que en el primero. En este sentido se ha sostenido que si la vctima intent cruzar una avenida a una hora de intenso trnsito, cuando el semforo habilitaba el paso de los vehculos, incurri en grave imprudencia que fractur el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cd. Civil presume contra el propietario o guardin de la cosa riesgosa". e) CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte 1a, establece que "la obligacin del que ha causado un dao se extiende a
los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado". 1) FUNDAMENTO. Con relacin al fundamento de la responsabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se han esbozado distintas doctrinas. a) Teora de la presuncin de culpa "in eligendo" e "in vigilando". Esta posicin sostiene que existe culpa del principal al
elegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que sera slo una presuncin, por lo que el principal podra demostrar su falta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidad esta postura ha sido desechada, dado que arriba a resultados injus49 CNCiv, Sala F, 29/10/91, tes de trnsito, t. I, p. 182.
LL, 1991-E-756, citado por Rodrguez Saiach, Acciden-
Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.
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tos, puesto que la vctima podra llegar a quedar sin reparacin, porque el principal tendra la posibilidad de demostrar que de su parte no hubo culpa (a pesar de que el que produjo el dao fue una persona que se encontraba bajo su dependencia).
b) Teora de la presuncin de culpa "iure et de iure" (que no admite prueba en contrario). Para esta corriente doctrinaria, la base de la responsabilidad del principal sera una presuncin iure et de iure de culpa del principal.
b) Ejercicio de la funcin. Si bien es obvio que el principal no va a responder por absolutamente todos los actos de la vida de su dependiente, s es menester resaltar que va a ser responsable por todos los daos realizados con motivo o en ocasin de la funcin.
Esta posicin implica un notable avance con relacin a la anterior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la no culpa del principal, se est protegiendo mucho ms a las vctimas. Mas, en rigor de verdad, es menester resaltar que esta tesitura se fundamenta en una "ficcin" jurdica, puesto que sostener que se presume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, significa que la base de la responsabilidad realmente-- no es la culpa (puesto que de ser as, habra que admitir la prueba en contrario). c) Teora de la garanta. Modernamente se sostiene que la responsabilidad del principal por los actos de los dependientes se fundamenta en un deber de garanta hacia los terceros. As se trata de una responsabilidad objetiva del principal, que obviamente no admite la prueba de la no culpa del principal. 2) REQuisrms. Dado que excede el marco del presente trabajo, a continuacin slo haremos una breve mencin de ciertos requisitos para la aplicacin del art. 1113, parte la. a) Relacin de dependencia. No se trata nicamente de la relacin de dependencia laboral, sino que se refiere a una situacin ms amplia, es decir, la relacin de dependencia civil (que tiene una vinculacin de gnero a especie con la laboral), que es un concepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal de dar instrucciones u rdenes al dependiente". Incluso hay autores que van ms all, sosteniendo que existe relacin de dependencia (sin necesidad de que exista subordinacin) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de accin por medio de otras personas51.
Parellada, Responsabilidad y dependencia, en "Derecho de daos. Primera parte", p. 464. SI Kemelmajer de Carlucci, Daos causados por los dependientes, p. 66 y as.; all hace un anlisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la dependencia en el contrato de franchising.
f) CULPA DE UN TERCERO. Si el dao no es producido por el demandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder), nos encontramos frente a una causa ajena. As, se puede dar el caso donde en principio el demandado podra ser considerado responsable, pero que luego se demuestre que existi una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que como consecuencia de un accidente de trnsito, llega de urgencia una ambulancia a un hospital, pero no hay mdico de guardia, ni se dispone de los elementos mnimos para atender al paciente. Resulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si en el juicio se llegara a probar que en realidad cuando la ambulancia lleg al hospital, el paciente ya haba fallecido, aunque exista culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puede prosperar, porque la vctima muri por una causa ajena (v.gr., la culpa del tercero, causante del accidente de trnsito). 49. CULPA Y RIESGO ASUMIDO POR LA VCTIMA. En el pargrafo anterior, analizamos los casos en que se produca una eximicin de responsabilidad por haber existido culpa de la vctima (refirindonos, en general, a los peatones). Pero existen muchos otros casos de eximicin de responsabilidad del daador, como por ejemplo, cuando la vctima acta con culpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando en una colisin entre dos automotores (responsabilidad objetiva), el conductor del vehculo embestido actu con culpa. Aqu tambin, se produce una causal de eximicin de responsabilidad del daador por existir culpa de la vctima, aunque utilice otra cosa riesgosa.
a) COMPENSACIN DE CULPAS. Puede darse el caso de que ambas partes acten con culpa, y se produzcan daos en forma recproca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda eximida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte. As, si A y B chocan, producindose un dao de $ 100 para el primero y $ 80 para el segundo; y con un porcentaje de culpa de 30% para A, y 20% para B, el primero le debe abonar a la otra
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parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B le debe pagar a A $ 70 ($ 100 del dao, menos un 30% de la participacin causal de su culpa). b) NEUTRALIZACIN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA). No debemos confundir la compensacin de culpas con la neutralizacin de la responsabilidad, dado que son dos conceptos diferentes. En la compensacin de culpas se analiza una cuestin (a la luz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se disminuye o atena el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa (grado de incidencia causal) de la otra parte. En cambio, la neutralizacin de la responsabilidad (objetiva) es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para los casos en que se produce un dao por la intervencin de dos cosas riesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva porque se neutraliza y, por lo tanto, la cuestin se debera resolver a la luz de la responsabilidad subjetiva (art. 1109). Esta posicin doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurisprudencial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es la columna vertebral de nuestro Cdigo Civil, y que la responsabilidad objetiva es un rgimen de excepcin. Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostena que "las responsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pretenda indemnizacin deber probar la culpa del otro (art. 1109)"". En un primer momento, Bustamante Alsina adhiri a esta posicin, pero en 1993 rectifica su opinin y acepta que no corresponde aplicar la neutralizacin de la responsabilidad". Otros sostienen que cuando existe una colisin entre dos vehculos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que por tanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha recepcionado esta postura, enseando que cuando se produce una colisin de automotores, no existe ningn tipo de neutralizacin, y la cuestin debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendo cada parte reparar el dao de la otra".
Orgaz, La culpa, p. 239. 53 Bustamante Alsina, Teora general de la responsabilidad civil, p. 305. 54 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, p. 546. 55 CSIN, 22/12/87, in re "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de Buenos Aires" (indito).
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Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Cmara Civil ha dictado un fallo plenario donde se resolvi que en la colisin de automotores, no se produce la neutralizacin de responsabilidades56. Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habida cuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dictamina que debe existir neutralizacin. Por otro lado, esta posicin se compadece correctamente con la teora de la reparacin, dado que se intenta proteger a la vctima; tambin deja en claro que la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y fundamento de nuestro sistema, sino que es slo una ms de las distintas vas de reparacin (juntamente con la responsabilidad objetiva, la equidad, el abuso del derecho, etctera).
C) ACEPTACIN DE RIESGOS DE LA VCTIMA. En algunos supuestos la propia vctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esas circunstancias se produce un dao. La pregunta es: habiendo la vctima asumido un riesgo (aunque no haya culpa de su parte), se puede eximir (total o parcialmente) de responsabilidad a la parte daadora? Se ha analizado esta cuestin por medio de la doctrina, expresando que en aquellos casos en que existe una aceptacin del riesgo, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza un dao (a s mismo), debe haber una eximicin (parcial) de responsabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participacin de esa cosa". Un ejemplo de ello es la conduccin de motos. Refirindose particularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrio precario, no tienen proteccin para quienes las conducen, poseen gran aceleracin, etc.; en la medida en que esos factores tengan participacin causal en la produccin del dao, se debe eximir de responsabilidad, en forma parcial, al daador". Ntese que estamos hablando de elementos objetivos de anlisis (equilibrio, proteccin, aceleracin), sin que sea menester que 56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro", DJ, 1995-226. 57 Sobrino, Responsabilidad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pasivo de la cosa, JA, 1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos. 58 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, 32, p. 492.
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exista culpa de la vctima para que se produzca eximicin (parcial) de responsabilidad. En contra de esta posicin, Kemelmajer de Carlucci y Parellada sealan que "la asuncin del riesgo, no es una causal autnoma de eximicin de responsabilidad", dado que a veces se excluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamente culpa de la vctima". Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por un lado, los elementos objetivos (aceptacin del riesgo), y por otro lado los factores subjetivos (culpa). De esta forma, si (adems de los elementos objetivos por aceptacin del riesgo) llegase a existir culpa de la vctima (por exceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitar de noche sin luces), se aadira otra causal ms de eximicin parcial de responsabilidad (que se sumara a la anterior)". La tesis que proponemos de la aceptacin del riesgo de la vctima, no desplaza ni reemplaza el anlisis de la culpa del daado, sino que, por el contrario, lo complementa. En el caso de las motos, existe un riesgo pasivo de la cosa, es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa (moto) le produzca un dao a su propio dueo al producirse un consumo de seguridad frente a s mismo. En efecto, quien conduce una moto sabe que existe gran probabilidad de que en caso de colisin salga despedido de la moto, aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse importantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la gran aceleracin, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de estas mquinas, y la falta de medidas de proteccin para los motociclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayora de los accidentes de trnsito en los que participa una moto, esta cosa tiene una gran incidencia causal en el dao que sufre su propio conductor. Por ello, al existir una participacin causal de la propia vctima en la produccin del dao, es que, en la medida de dicha co59 Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 163. 60 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil y relacin de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil", n 5, p. 55 y 56. 61 Meilij, Accidentes de trnsito, p. 46.
participacin, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad a la parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte daada acept el riesgo de utilizar una cosa que le puede producir un dao a s misma (riesgo pasivo de la cosa)62.
d) SOLIDARIDAD EN LA CULPA. Con relacin a la legitimacin pasiva, es menester sealar que el art. 1109 establece que "todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil".
As, el art. 1109 realiza un reenvo al art. 1081, que determina que "la obligacin de reparar el dao causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal".
De esta forma, en los daos ocasionados por dos o ms personas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), deben responder todos los partcipes en forma solidaria. Como consecuencia de ello, la vctima le puede reclamar la totalidad de sus daos y perjuicios a cualquiera de los autores. e) ACCIN DE REPETICIN. Como una forma de proteger a la vctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todos los participantes en la causacin del dao. Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que "cuando por
efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro".
50. DISPENSA DE LA CULPA. Nuestro Cdigo Civil prohbe la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que "el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin"; pero no dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha llevado a analizar la validez de las clusulas que versan acerca de esta dispensa. En principio, dichas clusulas son vlidas, dado que en virtud de lo expresamente normado por el art. 1197 del Cd. Civil, las partes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa
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Gesualdi, Responsabilidad civil, p. 45.
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cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limitaciones: La gran mayora de la doctrina sostiene que no es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resultar una zona fronteriza con el dolo, sera una situacin que repugnara a la moral. Algunos autores pretendan hacer una distincin, en el sentido de si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parte que tena que cumplir una obligacin, o si se haca sobre los dependientes de aqul (aceptando la dispensa para este ltimo caso). Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrina tampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los dependientes. Para Salvat y Galli, "la validez de las clusulas exclusivas o limitativas de responsabilidad debe admitirse sin distincin alguna entre culpa grave y leve"".
a) CULPA GRAVE. b) CONTRATOS DE ADHESIN. En este caso, en general no se tolera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, por definicin, en estos contratos no existe libertad contractual por parte del consumidor. Hemos sostenido que "salvo la exoneracin o Jlimitacin por culpa leve, las clusulas limitativas o exonerativas de la responsabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas, porque afectan los principios bsicos del hombre como integrante de la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios imprescindibles para la supervivencia"66. La ley 24.240 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamos que respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores se venan haciendo. Tan raqutica, parcial e insuficiente result la mentada ley, que fue objeto de innumerables crticas67. A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podran traer algunos resultados satisfactorios.
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Para el caso de los contratos de adhesin (arts. 38 y 37), se sostiene que ellos se interpretarn en el sentido ms favorable para el consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de las obligaciones de los consumidores, se interpretar de la manera que sea menos gravosa. Como consecuencia, si en el contrato de adhesin se hubiera pactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la clusula podra ser tachada de invlida". Todo ello est ntimamente relacionado con lo que venimos alertando, en el sentido de que se est produciendo un traslado del riesgo al consumidor (ver 5), ya que las responsabilidades que tendran que ser propias de toda la cadena de comercializacin (v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. recordar el vetado art. 40 de la ley 24.240), tienen que ser soportadas por quien es justamente la parte ms dbil: el consumidor69.
Kemelmajer de Carlucci, Daos causados por los dependientes, p. 143. 64 Salvat - Galli, Tratado. Obligaciones en general, t. I, p. 144. Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, p. 53. 66 Ghersi - Messina de Estrella Gutirrez, Responsabilidad civil, p. 58. 67 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 45 y siguientes.
nor, sino que por el contrario tiene gran significacin, puesto que si por un tema de ndole procesal no se puede llegar a resolver una cuestin de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir la finalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia. Pinsese en el tpico caso de mala praxis mdica, en el cual el paciente fallece en medio de la operacin. Los herederos de la vctima van a tener que probar la culpa de los mdicos intervinientes, lo cual es muy difcil, dado que todos los testigos son las mismas personas que participaron en la operacin. Para tratar de superar esta situacin se pens que lo ideal era determinar, respecto de los profesionales, la presuncin de su culpa, y de esta forma invertir la carga de la prueba. Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiacin Legislativa Civil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art. 1625 estableca la presuncin de culpa de todos los profesionales. Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nos pareca adecuada", luego de un segundo anlisis nos dimos cuenta
Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 268 y siguientes. Ver tambin Mosset Iturraspe, La frustracin del contrato, p. 38. 78 Ghersi, Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 1, 28 a 41, en especial, p. 129 y 130.
68 69 9. Ghersi, Teora.
51. PROBLEMTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS. La prueba de la culpa no es una cuestin me
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de que esto era producto del efecto pndulo (y as pasbamos de un estado de casi indefensin de las vctimas a una caza de brujas de todos los profesionales, trocando una vctima el paciente, por otras vctimas todos los profesionales)71. En cambio, otra parte de la doctrina no coincide con esta postura, pues seala que el art. 1625 del Proyecto de Unificacin estableci la igualdad probatoria para ambas partes en la reconstruccin fctica, y a veces de ello se desprende la culpabilidad". a) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La distincin entre obligaciones de medios y de resultado fue pergeada por Demogue", quien estableci sobre quin pesa la carga de la prueba, segn se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunque es menester aclarar que esta distincin ha sido criticada por distintos autores)74. 1) En las obligaciones de medios la parte se compromete a realizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener un resultado. As, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, en principio, de medios, dado que nunca se puede garantizar el resultado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadas obligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contestacin de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no hacerlo en otro tribunal). De esta forma, como principio general, en las obligaciones de medios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega (v.gr., la vctima). 2) En las obligaciones de resultado la parte no se compromete nicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener el resultado prometido.
71 Ver Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 148. 72 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, JA, 1993-11-817. 73 Demogue, Tratado de obligaciones en general, t. V, p. 254, citado por Martnez Ruiz, Apostillas sobre el rgimen de la responsabilidad civil de los mdicos, "Lecciones y Ensayos", n 57, p. 57. Ver tambin Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 146. 74 Entre ellos Michelli, La carga de la prueba, p. 396, nota 31. 75 Ver Barbier - Bergara, Responsabilidad del abogado, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, 9 a 11.
Y, para el caso de que no pueda cumplir, no puede demostrar su no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un caso fortuito para poder eximir su responsabilidad. Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo se derrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demostrar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar un caso fortuito. b) TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS. Esta teora establece que no pesa nicamente en cabeza del actor la carga de probar, sino que tiene que probar aquel que se encuentre en mejor posicin para hacerlo76. Es decir que, dejando de lado aquel efecto pndulo (donde deba probar solamente el actor teora tradicional, o su opuesta, donde se presuma la culpa del profesional demandado), esta postura sostiene que ambas partes deben probar (ms all de su carcter de actor o demandado), incrementndose esta obligacin sobre aquella parte que se encuentra en mejor posicin para realizar la prueba. Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirfano, son ambas partes (mdicos y herederos) quienes deben aportar las pruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los mdicos la prueba de todo lo acontecido en el quirfano, pero los herederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situacin del enfermo antes del ingreso a la clnica, o afirmar y probar que los mdicos tendran que haber utilizado otros mtodos de intervencin)77. Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de esta postura doctrinaria. Peyrano explicaba que esta teora "naci para aliviar la mproba tarea de la vctima-paciente de un acto quirrgico, consistente en producir 'pruebas diablicas' tendientes a demostrar la culpa galnica en materia de responsabilidad civil mdica"". 1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. Es digno de resaltar que importantes encuentros cientficos, tambin han aprobado las cargas probatorias dinmicas, establemicas, DJ, 1994-22.
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De los Santos, Algo ms acerca de las doctrinas de las cargas probatorias din-
77 Lorenzetti, Responsabilidad civil del mdico y establecimientos asistenciales, en "Derecho de daos. Primera parte", p. 527. 78 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria, JA, 1993-111-738.
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ciendo que hace "recaer el onus probandi sobre la parte que est en mejores condiciones profesionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba respectiva". Tambin merece destacarse que la teora de la cargas probatorias dinmicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1993 (redactado por Kemelmajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, Videla Escalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvo disposicin legal en contrario, la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes; en especial, sobre aquella que se encuentra en situacin ms favorable para probarlos". Kemelmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema probatorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, aportando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para llegar a la verdad real. La mejor situacin puede estar fundada en razones tcnicas, econmicas, jurdicas, etctera. Advirtase que esta norma, a diferencia de lo que aconteca con el art. 1625 del Cd. nico de 1987, no rige slo para los profesionales liberales, sino que es un rgimen general de la prueba que desiguala a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitucionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema as explicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros sectores (p.ej., en la accin de simulacin), sin que nadie lo haya atacado por vulnerar la seguridad jurdica"". 2) JURISPRUDENCIA. Nuestros tribunales han recepcionado esta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el litigante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y producir los elementos probatorios"". En el mismo sentido se va abriendo camino la doctrina judicial de la provincia de Buenos Aires, al decir que "las cargas probatorias dinmicas son aquellas que ponen el peso de la prueba tambin en cabeza de la parte que est en mejores condiciones de
79 Ver las conclusiones del XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado en Ro Hondo, del 19 al 22 de mayo de 1993 (JA, 1993-111-931). Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI, JA, 1993-11-817. SI CNCom, Sala A, 29/12/94, Di, 1994-1221.
aportar elementos de conviccin, en virtud que su situacin, en principio, es de superioridad tcnica con respecto a la contraparte". Es necesario resaltar que, a pesar de las grandes ventajas que otorga, la teora de las cargas probatorias dinmicas todava no es aceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que, hasta el momento, en la mayora de los casos se siguen rigiendo por lo que establece el viejo principio quien alega debe probar. No obstante ello, esperamos que en un futuro prximo se generalice la aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para dotar de mayor justicia a los procesos judiciales.
LA COSA.
52. PRESUNCIN DE CULPA. ARTCULO 1113: DAO "CON" Atento a que en el 63 y ss. se analizar todo lo relativo a la aplicacin del art. 1113 del Cd. Civil, a continuacin haremos una muy breve referencia al respecto. Sabido es que en el art. 1113 estn previstas las responsabilidades objetiva (en los daos producidos "por el riesgo o vicio de la cosa") y subjetiva (cuando el perjuicio es producido con la cosa)". Al establecer el art. 1113 que "en los supuestos de daos cau
sados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa", podemos concluir que, cuando el dao se produjo con la cosa, existe una presuncin iuris tantum de culpa del demandado. Como
consecuencia, ser ste quien deber demostrar que actu con la diligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad". Entonces: el dao producido con la cosa se enmarca dentro de la responsabilidad subjetiva. En cambio, los daos producidos por el riesgo o vicio de la cosa se analizan a la luz de la responsabilidad objetiva; por tanto, en este ltimo caso, aunque el demandado probara su no culpa, ello no le traera ningn beneficio, puesto que no se le reprocha una conducta no diligente, sino que se lo hace responsable en forma objetiva, por ser el dueo o guardin de una cosa que acarrea un riesgo, es decir, que aumenta, multiplica o potencia la posibilidad de producir un dao.
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CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93, Di, 1994-617. Garrido - Andorno, El art. 1113 del Cdigo Civil, p. 233. 84 zavala de Gonzlez, Responsabilidad por riesgo, p. 28.
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4) DoLo 53. CONCEPTO. Podemos hablar de tres acepciones de dolo, ya que su concepto no es unvoco. Dos de ellas surgen del Cdigo Civil; la tercera responde a elaboraciones doctrinarias. Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro ordenamiento civil. a) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. El art. 931 del Cd. Civil dice que accin dolosa "es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin".
Aqu nos encontramos dentro de la rbita de los actos jurdicos y podemos observar que la accin dolosa consiste en una actividad engaosa, falsa, en que incurre un sujeto de derecho para conseguir la efectiva realizacin del acto. Pero en el art. 933 podemos encontrar una nocin distinta de la anterior: "La omisin dolosa causa los mismos efectos que la
accin dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultacin dolosa".
Veamos un ejemplo clarificador: una persona vende a otra un producto argumentando una serie de virtudes y propiedades curativas que l sabe fehacientemente que no son ciertas; no obstante induce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamente por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas: 1) que el vendedor sepa que esas cualidades no existen y, sin embargo, con argumentos falsos logra convencer al comprador para que adquiera el producto (dolo como accin), o 2) que el vendedor omita decir al futuro comprador una serie de contraindicaciones que posee el producto, pues si lo hace probablemente aqul no lo compre (dolo por omisin). b) COMO ELEMENTO DE LOS HECHOS ILCITOS. La segunda acepcin de dolo la podemos encontrar en el art. 1072 del Cd. Civil, que define al delito civil como "el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro".
Por ende, podemos afirmar que el dolo, como vicio de la voluntad, puede producirse por accin o por omisin., A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para saber en qu casos el dolo por accin u omisin puede ser un medio de nulidad de un acto jurdico: 1) que haya sido grave; 2) que haya sido la causa determinante de la accin; 3) que haya ocasionado un dao importante, y 4) que no haya habido dolo de ambas partes. Estos requisitos sern explicados en forma detallada en los prximos pargrafos. Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Kemelmajer de Carlucci y Parellada" sostienen que para ellos es preferible hablar de realizacin o celebracin del acto, en lugar de ejecucin, como surge del art. 931 del Cd. Civil, basndose en que la ejecucin se relaciona con cumplimiento".
88 Kemeimajer de Carlucci - Parchada, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 175. 86 Kemelmajer de Carlucci - Parchada, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 174. Para profundizar ver Ghersi, Derecho civil. Parte general.
Por un lado se encuentra la ejecucin a sabiendas, y por el otro la intencin de daar, o la malignidad, como la llamaba Pothier. Para determinar si ha habido o no intencin de daar, se han elaborado distintas teoras, pues esto determinar si se trata de un delito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obr con negligencia o impericia, nunca con intencin de daar a otro en su persona o en sus derechos. 1) TEORA DE LA REPRESENTACIN. Sostiene que el dolo aparece como el conocimiento de todas las circunstancias que acompaan el acto voluntario. Cabe preguntarse si, de acuerdo a ella, es necesario que el autor haya obrado con verdadera intencin de daar y causar el perjuicio, o es suficiente tan slo que sepa que de su accionar poda resultar un perjuicio. Esta ltima conclusin fue sustentada por von Liszt, quien deca que la intencin es la representacin del resultado que acompaa a la manifestacin de la voluntad; considera suficiente que el autor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no desee de ninguna manera que ste se produzca por su accionar. Tambin fue defendida esta teora en Inglaterra por Austin, quien lleg al extremo de decir que bastaba la creencia de la posible realizacin del resultado; una mera sospecha converta el hecho en delito. Lgal, por el contrario, sostiene que tener intencin de realizar un acto supone la voluntad dirigida hacia una finalidad.
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El derecho francs mantiene al respecto una idea coincidente con el derecho romano; habla de malignidad, intencin maliciosa, deseo de un sujeto de perjudicar a otro. 2) TEORA DEL ASENTIMIENTO. Aqu lo fundamental es la actitud del sujeto frente a la representacin del resultado. Pareciera que el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que el dolo en los hechos ilcitos es la intencin maliciosa, la intencin deliberada de perjudicar a otro en su persona o sus bienes. C) EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CONTRACTUAL. Esta tercera acepcin de dolo se refiere especficamente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Se han elaborado distintas teoras: S alvat, Mazeaud - Tunc" y De Gsperi", entre otros, sostienen que este dolo consiste en la intencin de daar a otro. En cambio, otros autores hablan de incumplimiento deliberado, se tenga o no intencin de daar". El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevante de la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo hacerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el incumplimiento de la obligacin. 54. DIFERENCIAS ENTRE CULPA GRAVE Y DOLO. En nuestra legislacin tenemos una sola nocin de culpa, y la 'doctrina tambin es propensa a no clasificarla, y menos a graduar al elemento de culpabilidad sin intencin de daar, es decir, el hecho culposo. Josserand deca que la culpa grave es una enormidad que revela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con sus obligaciones, a las que est sujeto con la visin contractual o extracontractual que le incumbe. De cualquier manera, si observamos los casos concretos sera inadmisible tender a graduar en la prctica dicho concepto, pues de hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, actitudes donde el sujeto acta con impericia, pero que su accin u omisin es tan grave que no podemos dejar de calificarlas como
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grave, pues lo contrario significara justificar una inadmisible e intolerable desaprensin. Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuanto a la responsabilidad contractual, en cambio en la extracontractual slo hay delito si hay dolo directo del art. 1072". Para concluir, debemos dejar en claro que la asimilacin de la culpa grave al dolo es una regla que se aplica en el terreno de la prueba; slo aqu tiene incidencia. 55. CLASIFICACIN DEL DOLO. Comentaremos a continuacin sus distintas especies: a) DIRECTO Y EVENTUAL. El concepto de dolo directo surge del art. 1072 del Cd. Civil, cuando se refiere a que el dao ocasionado fue realmente querido. El dolo indirecto, por el contrario, se dar cuando en realidad el sujeto no tiene voluntad de daar y no descarta la posibilidad de que pueda ocurrir un hecho daoso; sin embargo, sabiendo eso sigue adelante en su accionar. Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionado requiere tres elementos: el primero es la representacin del dao como posible; el segundo es el consentimiento ante esa posibilidad, y el tercer elemento sera la condicin de que si el agente hubiese estado convencido de la produccin de dicho resultado habra omitido el acto". b) EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet Iturraspe distingue al dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos (citando a Lacman): "El visitante de una feria de diversiones que apuesta a que es capaz de acertar disparando a la esfera de vidrio que tiene la partenaire del artista. Si el apostante tiene alguna experiencia y confa en su pulso, no obstante lo cual hiere a la mujer, en este caso habra culpa consciente; si simplemente confi en su suerte esperando no herirla, habr dolo eventual". Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o con representacin, el sujeto acta con la esperanza de que no va a acaecer ningn resultado daoso, confa en su experiencia, pericia
Alterini - Ameal - Lpez Cabana, Curso de obligaciones, p. 224. Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 178.
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Mazeaud - Tunc, Tratado terico prctico, t. I, vol. II, p. 27. De Gsperi - Morello, Tratado de derecho civil, vol. IV, p. 31 y siguientes.
Los principales sostenedores de esta opinin son Llambas, Salas, Busso y Borda, y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.
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o cualidades personales, pues en caso contrario, si se imaginara un dao o perjuicio, no lo llevara a cabo. En el dolo eventual, el sujeto confa en su suerte, pero aun imaginndose un resultado daoso, de cualquier manera acta. Como conclusin, slo habr delito civil de acuerdo al art. 1072 cuando haya dolo directo, esto es, intencin de daar. Los dems casos de dolo eventual y culpa consciente o con representacin son cuasidelitos. c) DE LOS AUXILIARES. Cuando se habla de culpa se dice que el principal responde por la culpa de su dependiente, tanto en el campo contractual como en el extracontractual. Ahora es el turno de abordar el tema de la accin dolosa del dependiente. Como regla general, el principal responde por el dolo de sus dependientes o auxiliares; sin embargo, esto nos lleva a plantearnos serios interrogantes: si el dependiente causa un dao a un tercero para perjudicar al principal, deber ste reparar el dolo de su auxiliar? Orgaz da el siguiente ejemplo: "cmo admitir que el patrn perseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responder del homicidio cometido por el dependiente contra otro durante la persecucin, as sea durante el tiempo y con las herramientas de trabaj o?"". Nuestros tribunales tienen resuelto que el responsable indirecto debe reparar tanto el dao material como el moral (ver Apndice). No responde por multas administrativas y penales. Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales de la misma manera excepcional en que lo hace el dependiente (autor), porque es la responsabilidad de ste extendida al principal. 56. DISPENSA DEL DOLO. El art. 507 dice: "El dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin". He
deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obligacin. A pesar de ello, lo que puede suceder es que aun habiendo actuado dolosamente el deudor, incumpliendo con su obligacin, el acreedor no recurra a los medios legales para obtener su reparacin, pero ello se producir con la voluntad del acreedor y no consintindole por anticipado una dispensa por dolo. fe (art. 1198, Cd. Civil), pues si nosotros tolerramos estas clusulas, el acuerdo as celebrado no tendra la suficiente seguridad jurdica para que se cumpla. Por otro lado, se desnaturaliza el vnculo obligacional y slo quedaran condiciones puramente potestativas. Pero, por sobre los anteriores fundamentos, en la actualidad el consumidor, el hombre comn, al contratar ya no tiene (si es que en algn momento las tuvo) las mismas posibilidades de negociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Con el auge de los contratos de adhesin no existe la igualdad en el plano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder a la misma informacin que posee la otra. Lo vemos en la forma de contratar; tambin observamos con preocupacin cmo se tienden a masificar los gustos y necesidades de una poblacin, inducindola al consumismo como un requisito bsico e indispensable para sobrevivir. Es por ello que el hombre comn no puede estar expuesto a este tipo de clusulas de exoneracin de responsabilidad en casos tan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de reproche pone su especial acento en que el sujeto tiene la intencin de no cumplir. De nada serviran todos los medios legales que tiene el acreedor a su alcance en el ordenamiento jurdico si no existiera la prohibicin del art. 507. b) CONSECUENCIAS DE LA CLUSULA DE DISPENSA DEL DOLO. La doctrina est muy dividida al respecto. Para algunos autores correspondera la nulidad del contrato; Mazeaud y Galli, entre otros, sostienen, por el contrario, que lo nulo sera la clusula de la dispensa, quedando subsistente la obligacin, pues de no ser as se estara indirectamente llegando al mismo resultado que al incluir la clusula, dispensando al deudor del cumplimiento de la obligacin. Por su parte, Llambas dice que si el deudor que introdujo
a) FUNDAMENTOS DE EXCLUSIN DE CLUSULAS CON DISPENSA DE DOLO. La primera razn la encontramos en el principio de buena
aqu una prohibicin clara al deudor: no puede incumplir dolosamente sin luego cargar con sus consecuencias jurdicas. El artculo mencionado abarca tanto el incumplimiento total como el parcial, y la dispensa con antelacin al efectivo cumplimiento de la obligacin. Es decir que lo que no puede hacer el
92 Orgaz,
La culpa, p. 232.
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esa clusula a su favor da comienzo de ejecucin del contrato, esa actitud hara suponer que renuncia a la posibilidad de utilizar dicha clusula de dispensa del dolo. Pensamos que la nulidad de la clusula es la solucin ms viable, si no seguiramos ayudando al ms fuerte, al ms poderoso y, por sobre todas las cosas, no estaramos respetando los vnculos jurdicos establecidos por las partes. c) DISPENSA DEL DOLO DE LOS AUXILIARES. El art. 507 habla slo del dolo del deudor; la duda con respecto a la dispensa del dolo de los auxiliares surge porque parecera ser que si nos atenemos a la letra del artculo, podra ser vlida la pretensin del deudor de liberarse del dolo de sus subordinados. Mazeaud dice que el dolo del representante equivale al dolo del representado, entonces no sera factible la dispensa del dolo de los auxiliares. Esto ha sido sostenido por unanimidad en las Jornadas de la Abogaca y la Responsabilidad Civil de Rosario, en 1986. Busso, por el contrario, sostiene que se puede dispensar aquel dolo en que incurri el representante en contra de las instrucciones del deudor, slo en esos casos. Esto nos parece insostenible, porque no tiene en cuenta los principios generales en materia del derecho de las obligaciones, en especial en cuanto al cumplimiento. En definitiva, lo importante para el acreedor es que se respete lo convenido y que se produzca el efectivo cumplimiento; no le interesa lo que le pueda suceder al deudor ms all de los eximentes otorgados expresamente por el ordenamiento jurdico. 57. DOLO Y CULPA CONCURRENTE. En principio debemos aclarar que el dolo absorbe la ctilpa, aunque concurra la culpa de la vctima. En el mbito extracontractual, el que incurri en una accin dolosa debe reparar la totalidad de los daos producidos. Por otro lado, la intencin dolosa de la vctima del dao absorbe la culpa del demandado si es, por ejemplo, un automovilista que da muerte a una persona cometiendo alguna imprudencia, pero con la caracterstica esencial de que la vctima se tir y tuvo la intencin deliberada de realizar ese hecho. En el plano contractual rigen los mismos principios generales. Mosset Iturraspe nos da un ejemplo muy claro: aunque el cliente
que haba solicitado un taxi, se hubiese quedado dormido, si el taxista que se haba comprometido a llevarlo al aeropuerto, deliberadamente incumpli, debe reparar la totalidad del dao".
DOLO CONCURRENTE. El art. 932, inc. 40, dice que el 58. dolo puede ser medio de nulidad de un acto siempre que no lo haya habido de ambas partes. En el campo extracontractual corresponde la misma conclusin si se trata de un hecho nico del que han resultado daos para ambas partes. Pero si los daos derivan de hechos distintos, cada uno responde por los daos que sufra el otro, y viceversa.
B) LA VA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS 1) CONSIDERACIONES GENERALES

INTRODUCCIN. En esta segunda va de acceso a la 59. reparacin encontraremos que la reforma de 1968 introdujo una serie de factores objetivos, aun cuando sea discutible si algunos de ellos responden a esta caracterstica o siguen integrando la anterior (responsabilidad subjetiva). La idea base de estos factores objetivos se funda en la incorporacin a la sociedad de mquinas, herramientas, automotores, calderas, computadoras, etc., lo que tom insatisfactoria la responsabilidad subjetiva para solucionar estos supuestos. La responsabilidad objetiva facilita al damnificado el acceso a la reparacin, como respuesta solidaria del derecho (la condicin jurdica justa).
60. INNECESARIEDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD. Los factores objetivos de atribucin para la reparacin de daos son, como sealamos, la respuesta adecuada a las nuevas situaciones de riesgo individual y social introducidas por las revoluciones industrial y tecnolgica. Situacin socialmente aceptada o impuesta, segn el cristal con que se mire, en pos de un desarrollo y una mejor calidad de vida.
93
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
p. 184.
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Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco del derecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funcionamiento de fbricas o leyes que regulan la circulacin de automotores), puede producir daos individuales (accidentes de trnsito) o colectivos (contaminacin ambiental) que merecen ser reparados, es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebrantamiento de la condicin jurdica: no hay antijuridicidad. Veamos ejemplos: la cada de un rbol en la va pblica sobre un automotor implicar la reparacin del dao por el Estado; la voladura de una caja de electricidad, que causa daos a los negocios linderos obligar a las compaas de electricidad a repararlos, entre otros casos que ocurren habitualmente. La conclusin es que en estos supuestos no hay antijuridicidad alguna, y, sin embargo, deben repararse los daos causados. En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero su efecto es slo fecundar el factor objetivo de atribucin (es inocua): el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y el dao que se le causa a un peatn (sin que ste introduzca causalidad determinante o culpabilidad exclusiva); aqu se aplica el art. 1113 del Cd. Civil, pues as se posiciona mejor el damnificado que s recurre a la va de la responsabilidad subjetiva por cuasidelito, sin que por ello obtenga una extensin en la reparacin. Sin embargo, esta situacin cede exclusivamante'cuando hay antijuridicidad en los supuestos de responsabilidad subjetiva por dolo (delito), pues se extienden los lmites de la reparacin. 61. LA INIMPUTABILIDAD. A la misma conclusin pode/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el responsable es el dueo, en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil, pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que el dueo de una fbrica que la recibe por herencia resulte inimpu,table, nada agrega ni quita a la cuestin, pues el centro de la atribucin est, no en la persona, sino en su condicionante jurdico de . titular del dominio. En cambio, en lo relativo a la calidad de guardin, se plantea un conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemos debe resolverse en el sentido de la aplicacin del segundo, pues es un principio general para los actos inimputables. Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardin jurdico o de facto se requiere la imputabilidad; si sta no existe, se
trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede adquirir la calidad de guardin, pues falta el condicionante jurdico.
INNECESARIEDAD O SUSTITUCIN DE LA CULPABILIDAD. 62. As como sealamos que puede existir antijuridicidad en ciertas conductas que sern atrapadas por los factores objetivos de atribucin, pero que en esos casos aqulla resultara inocua, sucede lo mismo con la culpabilidad, ya que sta puede estar presente en muchos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del 60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrn relevancia alguna, pues la reparacin al dao sufrido por el peatn ser encuadrada en el art. 1113 del Cd. Civil, por facilitacin de su postura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidad no extienden el alcance de la reparacin. En otros supuestos directamente puede existir la conducta contraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagador de la reparacin; por ejemplo, el patrn que actu con diligencia y cumpli con todas las reglamentaciones igualmente deber indemnizar el dao al obrero accidentado (va de la ley de accidentes de trabajo o del art. 1113 del Cd. Civil); es decir, se prescinde totalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazada por la idea de beneficio (econmico o de otra ndole). Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindencia de la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislacin de las ART.
2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO
63.
TIVA. El
EL RIESGO COMO FUNDAMENTO DE LA ATRIBUCIN OBJE-
aumento de las causas de daosidad producidas por el industrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de actividades, de utilizacin de cosas, de productos elaborados, etc.), que exponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado la insuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribucin subjetiva basado en la culpa del autor del dao. Progresivamente, el nuevo derecho de daos, con un criterio ms solidarista, se orienta hacia la objetivacin de la responsabilidad, que prescinde de la culpa como factor de atribucin y tiene
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cionales de Derecho Civil, LL,
Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Na1982 B 669.
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en cuenta otros criterios basados en valoraciones econmicas, sociales, etc., que impone que el dao sufrido no sea asumido exclusivamente por la vctima y pueda ser trasladado econmicamente a un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al autor de la conducta antijurdica, sino en la necesidad de que el dao sea reparado, esto es, resarcir a la vctima del dao sufrido, independientemente de la cuestin de su ilicitud. Por esta va, y al no exigirse la prueba diablica de la culpa, se facilita a la vctima el acceso a la reparacin. Por otra parte, se ampla considerablemente el nmero de legitimados pasivos, al poder accionar contra distintos sujetos aun cuando no sean los autores inmediatos del dao, resguardando al afectado de una posible insolvencia de quien ha causado el perjuicio directamente. La ley 17.711, acorde con esta nueva orientacin del derecho de daos, introdujo otros factores objetivos de atribucin, especialmente el riesgo creado. El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin prescindir de la culpa como otro factor atributivo ms de responsabilidad, otorgara mayor proteccin a quienes estn expuestos a un riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibilidad de produccin de daos. Ese riesgo puede ser creado no slo mediante una cosa, sino tambin a travs de una actividad riesgosa. De esta forma, si el accionar humano, ya se por s mismo o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responder por las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tratndose de actividades lcitas. Por ejemplo, la fabricacin y distribucin de bienes, si bien no es ilcita (siempre que no se transgreda una norma jurdica), es potencialmente productora de daos (de hecho, los causan muchas veces), que no tienen por qu ser soportados exclusivamente por las vctimas. Como lo seala Santos Briz", el fundamento de la responsabilidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coaccin social que impone la asuncin de peligros por los perjudicados es desplazada sobre aquel que, aunque en forma lcita y permitida, ha creado los riesgos. Se pone as el acento en el damnificado ms que en el autor del dao. La reparacin del dao es consecuencia entonces de la incorporacin de un elemento potencialmente daoso y del beneficio
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obtenido con su utilizacin, que impone correlativamente la obligacin de asumir la responsabilidad de reparar los daos causados. La doctrina del riesgo parte de la relacin riesgo-provecho que toda actividad econmica involucra. Bien dice Jordano Fraga que lo que est unido en la realidad (riesgo y provecho) no debe ser separado por el derecho; si esta relacin se rompiera, por tolerar la ley que el causante del riesgo y beneficiario de su explotacin lo transfiriese a otros, nos encontraramos con empresas que seran rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a la sociedad: empresas econmica y socialmente protegidas por un rgimen de responsabilidad que recorta su pasivo real a expensas de los sujetos daados". 64. DAO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOS QUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CDIGO CIVIL. En primer
trmino hay que delimitar qu tipo de supuestos quedan enmarcados en la responsabilidad por riesgo creado. Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regmenes diferentes: el de los daos que se producen con las cosas, y el de los causados por la intervencin relativamente autnoma y activa de las cosas. El primer supuesto queda emplazado en el mbito de la responsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cambio en la otra hiptesis daos producidos por las cosas son supuestos de responsabilidad objetiva. Debemos aclarar que en todo dao, aun cuando en apariencia se produzca por la accin independiente de la cosa, siempre la conducta humana est presente. Es el hombre quien fabrica cosas que presentan vicios, quien no las conserva adecuadamente, quien las sita en el lugar del dao, generando un riesgo, etctera. En consecuencia, toda situacin daosa es producida por el hombre; algunas veces en vinculacin causal directa con el hecho propio y otras indirectamente, a travs de la interferencia de las cosas. Situar adecuadamente cundo el dao es producido por el hecho propio o por la cosa resulta de singular importancia, habida cuenta de las distintas consecuencias que se siguen de ambos regmenes subjetivo u objetivo, fundamentalmente vinculadas con
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Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 67.
tual civil,
Ver tambin Borrel Maci, Responsabilidades derivadas de culpa extracontracp. 17.
10. Ghersi, Teora.
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las eximentes de responsabilidad y la carga probatoria. En el primer caso, el deudor se libera de reponsabilidad con la prueba del actuar diligente (no culpa), mientras que en el segundo supuesto se debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la vctima, caso fortuito o fuerza mayor). a) DAOS PRODUCIDOS "CON" LA COSA. Cuando las cosas son un simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cumpliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el dao, estamos en presencia de un hecho personal. En estos casos, el accionar humano tiene en s mismo aptitud suficiente para producir, de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas, el resultado daoso. Por ejemplo, el mdico que, al no emplear una tcnica adecuada, lesiona con un bistur otro rgano, causando un dao. Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de responsabilidad por el hecho propio, puesto que el dao que realiza el hombre, aun valindose de cosas, es tambin un hecho del hombre". No obstante, el tema no es pacfico, y es as que algunos autores diferencian los campos de aplicacin de ambas normas. Hay quienes sostienen que siempre que intervengan cosas resulta aplicable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos excepcionales como los clsicos ejemplos de injurias, golpes de puo, etctera. Otros, en cambio, entienden que el art. 1113 nicamente se aplica a los casos en que la cosa tiene una mayor participacin activa, pero que normalmente no encierra ningn peligro, creando as una tercera fuente de perjuicios. En nuestra opinin, ambas normas se refieren a los mismos supuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano como causa adecuada del dao. En realidad, lo importante es que en los dos casos es la culpa el factor de atribucin, y por ende su aplicacin conduce a un mismo resultado, especialmente teniendo en cuenta las nuevas tendencias en materia probatoria, que imponen al deudor la demostracin de que de su parte no hubo culpa, es decir, la de haber actuado con idoneidad y diligencia, y acorde a las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos remitimos a lo expuesto en los 30 a 52).
97 Alterini - Lpez Cabana, Derecho de daos, p. 343; dicen estos autores: "Si [el dao] es causado con la cosa, el guardin y el dueo no pueden responder en razn de su culpa. Pero hay una presuncin de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario (que de mi parte no hubo culpa)".
b) DAOS CAUSADOS "POR" LAS COSAS: RIESGO Y VICIO. Se trata de daos causados por la intervencin autnoma de las cosas, que desbordan la actividad del hombre y el control material que l mismo ejerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humana est presente, aqu el dao se encuentra en relacin de causalidad directa con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano y es absorbido por la presencia de la cosa. Sera el caso de un bistur elctrico que, por encontrarse en cortocircuito, provoca un arco voltaico y produce quemaduras al paciente. Una teora haba establecido una distincin entre cosas que normal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan ser guardadas ni controladas, y cosas que s son intrnsecamente peligrosas y capaces de provocar un dao o implicar un riesgo. Para este criterio slo las ltimas entraran en el supuesto del art. 1113, parte 2. A esta teora se le ha objetado que diferenciar una cosa peligrosa de otra que no lo es resulta a veces difcil, ya que la peligrosidad es un concepto variable que depende de una multiplicidad de factores y de distintas circunstancias particulares que deben ponderarse en cada caso concreto. As, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen de su condicin de cosa riesgosa o no". La contingencia del dao puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado, sea apta o idnea para llegar a ocasionar el perjuicio y pueda tener efectiva incidencia causal en su produccin. Se trata en verdad de un problema de relacin de causalidad. En sentido similar, seala Lorenzetti que cuando se opta por la casustica para dar una definicin del riesgo de la cosa, sta es necesariamente posterior al dao, lo que permite ir ampliando el catlogo progresivamente. De este modo se incluyen cosas que normalmente son riesgosas y otras que slo lo son en el caso concreto; cosas que activamente causan el dao y otras que lo producen juntamente con la accin humana (accin microtraumtica); cosas concretas y abstractas, como el medio ambiente.
98 Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuosos, LL, 1992-E-1064; Llambas, Tratado. Obligaciones, t. IV-B, p. 276; Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL, 1982-B-683.
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ELEMENTOS ESPECFICOS 149
En estos casos la norma establece una imputacin objetiva de responsabilidad, por lo cual la vctima no tiene necesidad de probar la culpa del dueo o guardin, facilitando de este modo el acceso a la reparacin". La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de la cosa, que, si bien conceptualmente responden a hiptesis distintas, tienen efectos jurdicamente similares. Siendo el vicio un defecto de la cosa que la torna impropia para su destino, la presencia de ese vicio implica de por s un riesgo. En ambos casos, hay una imputacin objetiva de responsabilidad, por lo cual carece de sentido su tratamiento en forma independiente. En la realidad jurisprudencial, la mayora de los supuestos de daos con las cosas se encuadra en el marco de la responsabilidad por las cosas. c) LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. Se trata de actividades que potencian la posibilidad de producir un dao, ya sea por su propia naturaleza o por el modo de su realizacin. El art. 1113 no las incluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paulatinamente les han ido asignando un sentido ms amplio. Como seala Cifuentes, la norma es un deber ser que valora comportamientos humanos y su sentido no puede ser develado por criterios puramente gramaticales, sino tambin por criterios axiolgicos. Los comportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia a valores, por lo que los trminos que se empleen en la norma adquieren un sentido o alcance que va ms all de lo meramente lingstico y lgico, y penetra en la conducta humana. De este modo, se da cabida a una gran cantidad de daos que se producen sin la intervencin de cosas en sentido estricto. As, se han calificado corno riegosas ciertas actividades que tienen un alto ndice de da'osidad, por ejemplo, el ambiente de trabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la deficiente organizacin de espectculos deportivos, la difusin perjudicial de informacin, etctera. La atribucin objetiva de responsabilidad tambin recibe una especial aplicacin en el mbito del derecho del consumo, ya sea por la prestacin de servicios o bien por la introduccin en el mer99 Lpez Cabana - Lloveras, La responsabilidad civil del industrial, ED, 64-549; Zannoni, Responsabilidad por productos elaborados, en "Seguros y responsabilidad civil", n 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza, Responsabilidad civil por daos causados por produetos defectuosos, JA, 1990-IV-886.
cado de productos potencialmente daosos que son utilizados por quienes no mantienen con el elaborador un vnculo contractual y, por lo tanto, dejan de ser dueos o guardianes de la cosa. Algunas normas especficas han incorporado la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley 23.184, para la actividad futbolstica, cuyo art. 33 pone en cabeza de las entidades o asociaciones organizadoras de un espectculo deportivo los daos sufridos por el pblico en los estadios durante el desarrollo de aqul. Tambin pueden mencionarse los daos derivados de residuos peligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 24.051), de significativa importancia para el derecho ambiental. Se considera peligroso todo residuo que pueda causar directa o indirectamente un dao a seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general; los generados por la actividad nuclear, de acuerdo a la Convencin de Viena de 1963, ratificada por ley 17.048, y la actividad aeronutica (ley 17.185). La actividad de grupos de personas que sea peligrosa para terceros (responsabilidad colectiva) es tambin considerada como una actividad riesgosa, que la doctrina fundamenta en el art. 1119 del Cd. Civil y en el art. 95 del Cd. Penal, y que los proyectos de reformas al Cdigo Civil incluyen. Tiene una especial importancia en los daos al medio ambiente causados por una persona indeterminada dentro de un grupo determinado, y la responsabilidad recae objetiva y solidariamente sobre todos sus integrantes. Como vemos, el criterio dominante es el de extender la aplicacin del art. 1113 a los daos que resultan de la actividad riesgosa realizada sin intervencin de cosas, tal como se ha postulado en los numerosos encuentros jurdicos que han tratado el temam. En este sentido, el vetado Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, haba modificado el art. 1113, estableciendo: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daos causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realizacin".
100 Parra Lucn, Daos por productos y proteccin del consumidor, p. 266; expresa esta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econmica y jurdica de su organizacin; constituye desde el punto de vista econmico la combinacin de factores materiales y humanos con vistas a la produccin de bienes para el mercado, lo que jurdicamente se traduce en la imputacin a su patrimonio de las actividades que realice".
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TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS ELEMENTOS ESPECFICOS
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Los posteriores proyectos de reformas al Cdigo Civil incorporan textos de similares caractersticas.
65. MBITO DE APLICACIN: CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. El art. 1113 resulta inaplicable a los supuestos de res
ponsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1107, Cd. Civil), salvo que el incumplimiento pudiese importar al mismo tiempo un delito de derecho criminal y se optase por la responsabilidad civil extracontractual. Dadas las diferencias entre ambas esferas en torno de ciertos institutos, tales como los relativos a la extensin de la responsabilidad, al plazo de prescripcin, al dao moral, etc., nuestro sistema legal coloca en mejor situacin a los terceros ajenos a la vinculacin contractual que al propio cocontratante. Autores como Mosset Iturraspe'' propician la aplicacin del art. 1113 a los casos de responsabilidad contractual, por resultar este rgimen injusto e inequitativo; no obstante, en forma mayoritaria, la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inaplicabilidad de este artculo a los casos de responsabilidad por incumplimiento contractual mediando el empleo de cosas. Sin embargo, y dado que en ese mbito no existe una norma similar al art. 1113, se acude al deber de seguridad, a fin de poder alcanzar los mismos resultados que se obtienen por la aplicacin de esa'norma para el mbito extracontractual. Sobre esta cuestin, y dada la unidad que presenta el tema del resarcimiento, la tendencia actual es la de unificar ambos regmenes de responsabilidad, tal como lo ha propuesto el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial y los posteriores proyectos de reforma al Cdigo Civil.
66. Los LEGITIMADOS PASIVOS. Comprende el tema la situacin jurdica del dueo y guardin.
En este punto debe establecerse una distincin segn se trate de cosas inmuebles o de cosas muebles, ya que ambas estn sometidas a regmenes diferentes. En el caso de los inmuebles, dueo es quien figura inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505, Cd. Civil y art. 2, ley 17.801). No reviste esa calidad quien tiene un boleto de compraventa, aunque en este caso la responsabilidad puede derivar de la calidad de guardin, si es poseedor de la cosa. Recordemos que la reforma de 1968, si bien no elimina la tradicin como constitutiva de derechos reales, exige que las adquisiciones, extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles se inscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble, como un medio de publicidad frente a terceros. De tratarse de cosas muebles, el rgimen vara segn sean o no registrables. Las cosas muebles registrables siguen el mismo rgimen que los inmuebles. Con respecto a las cosas muebles no registrables, recordemos que el art. 2412 del Cd. Civil establece una presuncin de propiedad a favor de quienes renan dos requisitos: posesin y buena fe. Adems, la cosa no debe ser ni robada ni perdida, ya que Vlez Srsfield slo considera aplicable la presuncin de propiedad cuando hubiera mediado un traspaso voluntario de la posesin. En cuanto a la prueba de la calidad de dueo incumbe a quien la alegam. b) GUARDIN. Reviste la condicin de tal quien tiene de hecho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa productora del dao'3. Fundamentalmente, lo que caracteriza la guarda no es tanto la tenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tiene sobre ella, con prescindencia del ttulo o derecho que se tenga. Lo esencial es el poder de mando o direccin intelectual; la posibilidad de ejercer un poder autnomo e independiente sobre la cosa y
Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 256. Moacyr Porto, Temas de responsabilidad civil, p. 105; dice lo siguiente: "A responsabilidade pelo 'fato da coisa', ou, mais precisamente, a responsabilidade pela guarda das coisas inanimadas, uma genial criago dos juizes franceses, que assumiu daigao de urna ordem autnoma de responsabilidade. Aparentemente, o supone legislativo da concepgo seja a 1 alnea do art. 1384, do Cdigo Civil francs, que reza: 'Cada um responsvel no s pelo prejuzo que causa pelo seu prprio ato, mas tambm pelo que causado pelas pessoas por quem deve responder ou das coisas de que tem a guarda'".
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a) DUEO. Es quien detenta un derecho real de dominio sobre una cosa, que expresa la idea de poder jurdico en virtud del cual esa cosa est sometida a la voluntad y a la accin de una persona, de acuerdo con la definicin contenida en el art. 2506 del Cd. Civil.
101 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, p. 127 y siguientes.
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de impartir rdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quien tiene la cosa bajo su poder, pero la emplea segn las instrucciones u rdenes de otro, no tiene la calidad de guardin, carcter que s tiene, en cambio, quien imparte esas instrucciones; as, por ejemplo, se ha dicho reiteradamente que el dependiente que usa la cosa para el principal no es su guardin. La idea de guardin est ligada tambin a la de aprovechamiento econmico, basada en la idea de que quien provoca un dao con la cosa, por la que adems obtiene un beneficio econmico o personal, debe afrontar la reparacin de los daos que cause con ella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usa la cosa lo hace en inters exclusivo de su comitente; ste es en definitiva el principal beneficiario de la utilizacin de la cosa, lo que le impone asumir tambin las consecuencias que puedan derivarse de ese uso. Entendemos que ste es el criterio con que debe interpretarse el art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tiene a su cuidado. En esta idea, guardin sera no slo quien tiene la direccin, control o facultad de mando de la cosa, sino tambin aquel que obtiene de ella un beneficio (econmico o no). Esta postura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamientos judiciales. c) CARCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO Y DEL GUARDIN. Cuando la guarda es transferida a un tercero, la responsabilidad del dueo y del guardin es concurrente y no alternativa. Ambos son responsables frente a la vctima, quien puede dirigir su accin indistintamente contra cualquiera de ellos o contra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las acciones de regreso entre el dueo y el guardin. Esta es la postura sostenida mayoritariamente y que conduce a soluciones ms beneficiosas para la vctima, ya que frente a sta el dueo no puede excusar su responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. En los sucesivos proyectos de reformas al Cdigo Civil, se establece la responsabilidad indistinta del dueo y del guardin. 67. RGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILIlos casos de daos ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa, por tratarse de un rgimen objetivo, se prescinde de toda calificacin de conducta, existiendo una presuncin de responsabilidad en contra del dueo o guardin de la cosa. La vctima del
DAD. En
hecho daoso slo debe probar el dao, la intervencin de la cosa y la relacin causal entre ella y el dao. Para liberarse de responsabilidad, el dueo o guardin debe acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la vctima, de un tercero por quien no debe responder. Tambin puede alegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y la jurisprudencia. a) CASO FORTUITO (O EXTERNO). Con respecto al caso fortuito, debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividadm. Debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno se encontrara dentro del riesgo propio o especfico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentido se ha resuelto que no revisten las caractersticas de caso fortuito las fallas de funcionamiento de un automvil, los baches u obstculos del camino, etctera. En cambio, en los supuestos causados con las cosas, por tratarse de un sistema subjetivo hay una presuncin de culpa contra el dueo o guardin, quien puede eximirse de responsabilidad acreditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado con la diligencia y prudencia exigidas para evitar el dao, de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts. 512 y 902, Cd. Civil). Aqu podra incluirse el caso fortuito interno.
DIN.
El art. 1113 establece que tanto el dueo como el guardin se liberan acreditando que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad expresa o presunta. En general, sern las circunstancias particulares de cada caso las que permitirn establecer la existencia o no de la voluntad presunta del dueo o guardin con respecto al uso de la cosa (p.ej., si hay parentesco, amistad, posibilidad de acceso a la cosa).
I" Goldenberg, La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, p. 190; dice este autor: "Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hay que agregar en esas hiptesis el de extraneidad o exterioridad, es decir, que el suceso se ha originado fuera de la cosa. Es la condicin sealada a fines del siglo pasado por Exner, jurista austraco, profesor de Viena, en su famosa obra De la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y en el actual, respecto de la caracterizacin del casus. De conformidad con su doctrina, extrada del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tiene que tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotacin, a las actividades, a las cosas de propiedad del deudor, notorio o pblico y de carcter extraordinario".
b)
USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEO O DEL GUAR-
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La simple falta de autorizacin o el uso de la cosa en ausencia del dueo o guardin no es suficiente para tener por configurada esta causal, sino que se requiere una oposicin expresa o tcita. Mientras algunos autores entienden que debe mediar una violencia irresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es suficiente con que la cosa sea utilizada para una finalidad distinta de la especfica para la que ha sido entregada. As, por ejemplo, Borda seala que hay uso contra la voluntad presunta del propietario o guardin si un tallerista o garajista aprovecha del automvil que le ha sido confiado para hacer un paseo. En cambio, como se ha fallado en un caso particular, "no habr exencin de responsabilidad si el dao se produce mientras el tallerista conduca el automvil para someterlo a una prueba necesaria o para devolverlo al domicilio de su dueo, como se le haba encargado o tena costumbre de hacerlo". Tambin se ha establecido que un vehculo fue usado contra la voluntad presunta del propietario o guardin, "si quien conduca el automvil era el hijo del empleado facultado para utilizarlo en sus tareas especficas y en el momento del accidente lo usaba en sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendido que no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosa haya sido utilizada sin autorizacin y contra la voluntad del dueo o guardin, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar que fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudencia sistematizada en Apndice, 17). El robo o hurto de la cosa configura una causal de exencin de responsabilidad, salvo que por culpa o negligencia del dueo o guardin se hubiese facilitado la sustraccin de la cosa, por ejemplo, haber dejado las llaves dentro del automotor. Con respecto a las cosas utilizadas por los dependientes, esta causal de liberacin no puede ser invocada por el principal, habida cuenta de que su responsabilidad se funda en una obligacin legal del garanta con respecto a los actos realizados por los dependientes, ya que de otra forma esa garanta se frustrara muy fcilmente'". 68. LA LEY 24.240. Tal como fue promulgada, la ley 24.240 de defensa del consumidor y del usuario, no atiende a la
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nueva realidad econmica y social planteada, ya que ha sido vetada en sus aspectos ms esenciales, tomndose una ley prcticamente ineficaz'". En esta materia, y siguiendo los lineamientos expuestos en el 3, la parte vetada estableca la responsabilidad objetiva del fabricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quien hubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera se otorgaba una mayor proteccin a la vctima, al quedar relevada de la difcil prueba de la culpa, y al mismo tiempo permita demandar en forma indistinta tanto al fabricante como a los dems integrantes de la cadena de comercializacin de los productos, sin perjuicio de las acciones de regreso entre los coobligadosn". Vetada esa parte de la ley, queda nuevamente sin resolver la compleja problemtica de los daos provocados por productos elaborados, lo cual constituye, adems, un grave retroceso en la evolucin que lentamente haba experimentado la doctrina en esta material". En consecuencia, la cuestin debe resolverse dentro del esquema de responsabilidad de nuestro Cdigo Civil, rescatando algunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Constitucin nacional nos proporcionan. No obstante, es conveniente efectuar algunas precisiones terminolgicas en cuanto a qu se debe entender por producto elaborado y qu significa defecto. Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define. En general, y tomando como referencia la jurisprudencia y doctrina extranjeras, se consideran productos elaborados aquellos bienes muebles que son objeto de una transformacin, entendindose por tal a cualquier tipo de proceso industrial que modifique las caractersticas del productora. En base a este criterio quedaran excepFECTUOSO.
69.
CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-
Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 89 y siguientes.
106 Weingarten, Responsabilidad por productos elaborados, en "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 127. 107 Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 322 y siguientes. 18 Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 330 y siguientes. 109 Mori, La Revolucin Industrial, p. 17; all este autor nos explica que la consolidacin del factory system (produccin de fbrica con mquinas), consecuencia directa de la aparicin y empleo racional de esas mquinas en la organizacin del proceso productivo, es decir, de la llamada Revolucin Industrial, habr de buscarse en alguna pgina poco conocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invencin genial que se qued en el papel; y as por qu nos remontamos al sublime Leonardo o incluso ms atrs en el
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tuadas las materias primas agrcolas (productos del suelo, de la ganadera y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primera transformacin (frutas convertidas en mermeladas, legumbres ya cocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los daos ocasionados por productos brutos agrcolas por significar tambin un riesgo, ya que, si bien no son sometidos a una transformacin industrial, suelen ser tratados por productos qumicos (insecticidas, fertilizantes, agentes de conservacin), o bien son almacenados o embalados inadecuadamente, lo que puede alterar las caractersticas naturales del producto. Tambin quedan incluidos los daos causados por la energa (electricidad, gas; art. 2311, Cd. Civil), y los productos mineros. Tampoco es necesario que los productos sean fabricados en serie, sino que puede tratarse de productos elaborados en forma artesanal. La legislacin de Estados Unidos de Amrica extiende notoriamente el campo de aplicacin incluyendo un sinnmero de supuestos generadores de daos, tales como los provocados por el mal funcionamiento de programas de computacin (p.ej., causando la colisin en el aire de dos aeronaves o un error de diseo en la fabricacin de un producto), encuadrndolos como bienes y no como servicios. Por ltimo, pueden ser bienes inmuebles, aun ctiando algunas legislaciones limitan esta categora a los bienes muebles cuando estn incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendemos que no hay razn alguna para excluirlos, teniendo presente lo dispuesto por el art. P, inc. c, de la ley 24.240, y la finalidad teleolgica de esta norma, que es la de proteger a los consumidores. Por ltimo, conviene insistir en lo atinente al producto defectuoso, que es el que no ofrece la seguridad que legtimamente puetiempo? Ms adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolucin Industrial, la aparicin de la mquina, del sistema de mquinas, del factory system, ciertamente ha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterrneo crecimiento de las tecnologas pero tambin como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistente y a veces convulso, de las relaciones sociales de produccin y no slo en general, sino en su forma especfica e indita que en la Inglaterra del siglo xvii y ya desde haca tiempo se podra definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la separacin, cada vez ms progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de produccin (tierra, instrumentos y ms tarde mquinas). Y asimismo, que la difusin de esas relaciones de produccin impuls el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas en Inglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la maquinizacin" (p. 198).
de esperarse. El carcter defectuoso de un producto no se identifica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto (vicio redhibitorio), sino ms bien con la seguridad que el consumidor puede esperar. Un producto puede cumplir adecuadamente su funcin y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede con ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuerdo con las especificaciones tcnicas, no informan la forma correcta de uso, los efectos colaterales, etc., lo cual puede generar un dao a quien lo ingiere. Entre las causas ms comunes que hacen que un producto sea defectuoso, pueden citarse: a) DEFECTOS DE DISEO. Son aquellos que afectan las caractersticas del producto como consecuencia de un error en su concepcin (eleccin de un material inadecuado). b) DEFECTOS DE FABRICACIN. Son fallas que se originan en la fase de produccin (desajustes mecnicos, errores humanos) que alteran el resultado final esperado por el fabricante. e) DEFECTOS DE INSTRUCCIN O DE INFORMACIN. Son los que se presentan cuando el fabricante no comunica al pblico en forma adecuada, veraz y suficiente las caractersticas esenciales de los productos. Es indudable que la informacin constituye una herramienta indispensable para el consumidor (art. 42, Const. nacional) y su ausencia coloca a ste en una situacin de riesgo susceptible de ser tutelada jurdicamente. De tal forma, la falta de informacin constituye por s misma un factor objetivo de atribucin de responsabilidad objetiva a quienes estn obligados a brindarla.
EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y LA RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE. El fabricante, al cual el sistema econmico le per-
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mite participar en el mercado, debe asegurar al consumidor que el producto utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones y advertencias no lo colocar en riesgo ni le causar dao alguno". Asume de este modo un deber de seguridad sobre la base de las reglas de la buena fe que consagra el art. 1198 del Cd. Civil, que
110 La directriz n 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos deben adoptar o mantener polticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar que los artculos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos se cumplan. Las mismas polticas deben regir la prestacin de servicios".
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obliga al contratante no slo a lo que est expresamente establecido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrando con cuidado y previsin. El fundamento de la obligacin de reparar reside en la violacin del deber de seguridad, segn el cual el fabricante asume una obligacin de resultado consistente en la provisin de una cosa inocua, es decir, no daina, y que sirva adecuadamente a su destino normal de uso o consumo. La responsabilidad es objetiva. Advertimos aqu las importantes diferencias que existen con respecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidad por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vicios ocultos que afecten la cosa en s misma, y por lo tanto no cubre los daos a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo), la obligacin de seguridad comprende todo tipo de vicio redhibitorio o no, tales como defecto de fabricacin, falta de informacin, etc., e incluye el dao extrnseco. La ley 24.240 incorpora este deber de seguridad en el art. 5: "Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios". La Constitucin nacional, reformada en 1994, ratifica en igual sentido ese derecho en el art. 42. El problema estriba en que el consumidor no 'se vincula directamente con el fabricante, sino a travs de otros intermediarios, lo que impide que esta obligacin de seguridad debida por el fabricante alcance a terceros no contratantes. Sin embargo, este obstculo puede en algunos casos ser sorteado mediante los arts. 7 y 8, relativos a la oferta y publicidad. En el nuevo texto legal, la publicidad cumple una funcin de oferta contractual, y como tal vincula a quien la formula en los mismos trminos manifestados en la publicidad". De manera que cuando el fabricante ofrece sus productos valindose de la publicidad queda directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de la confianza que ste deposita en los datos consignados pblicamente desde la oferta misma. A su vez, la doctrina contractualista entiende que la vctima tiene una accin contractual contra el fabricante, fundada bsicamente en que las nuevas modalidades de fabricacin y comercialiIII Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 126 y siguientes.
zacin conforman una estructura contractual plurilateral integrada por una sucesin de contratos con el objetivo de que los productos lleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen que la cadena de contratos de compraventa, que comienza en el fabricante y termina en el consumidor, por pretender la colocacin o salida de las mercaderas, tiene un fin unitario que priva de autonoma a los contratos intermedios, de modo que las consecuencias naturales del contrato que arranca del fabricante es lgico y legal que recaigan sobre ste, y que puedan hacer efectivas esas consecuencias no slo quienes le compren directamente a l, sino el ltimo comprador, o sea el consumidor"2. 71. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL FABRICANQuienes emplazan la cuestin en el mbito extracontractual se fundan en que el art. 1113 establece la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa. El fabricante es responsable de los daos que causan los productos defectuosos y que pone en circulacin en el mercado en tanto stos puedan ser generadores de riesgos "3, siendo ello suficiente para imputar responsabilidad objetiva a quien por un lado los crea y por otro los aprovecha o utiliza en su inters, obteniendo beneficios econmicos. Como lo hemos explicado, el fundamento no es ya la negligencia en la conducta, sino que el dao que jurdicamente se le imputa se produce en el rea, crculo o esfera que constituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la responsabilidad por riesgo y de ah su carcter objetivo implica una responsabilidad por esferas o reas y no por conductas. El escollo que presenta esta postura es que el art. 1113, prr. 2, solamente podra ser aplicado con relacin a las personas que menciona dicha norma, es decir, al dueo o guardin de la cosa; pero en el momento de producirse el dao, el fabricante ya ha dejado de serlo por haberse desprendido de ella. No obstante, constituye actualmente la postura mayoritaria.
TE.
112 Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros, en "Estudios de derecho civil en honor al profesor Castn Tobeas", p. 500. 113 Parra Lucn expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econmica y jurdica de su organizacin; constituye desde el punto de vista econmico la combinacin de factores materiales .y humanos con vistas a la produccin de bienes para el mercado, lo que jurdicamente se traduce en la imputacin a su patrimonio de las actividades que realice" (Daos por productos y proteccin del consumidor, p. 266).
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Por tratarse de un rgimen de responsabilidad objetiva, no es necesaria la prueba de la culpa; nicamente debe probarse el dao, el defecto y la relacin de causalidad entre ambos. Para liberarse de responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditar alguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo. Una postura minoritaria emplaza la cuestin en el mbito del art. 1109 del Cd. Civil, pero, dada la dificultad de la vctima en probar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga de la prueba. La ocurrencia del dao crea una presuncin de culpa del fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acreditar su falta de culpa.
EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. La extensin de la 72. responsabilidad en los daos producidos con la cosa o por su vicio o riesgo, a excepcin de los casos especficamente legislados en leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cuasidelitos (art. 1109, Cd. Civil). As se ha establecido en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, puesto que no existe razn alguna para establecer una limitacin cuantitativa en la responsabilidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. La reparacin comprende asimismo el dao moral. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. El 73. elevado grado de tecnificacin de los productos, su fabricacin y consumo masivo, las agresivas tcnicas publicitarias que inducen al consumo, la deficiente informacin acerca de las caractersticas y riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los daos por productos elaborados sean cada vez ms frecuentes. Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas por productos farmacuticos"4, comestibles, vinos adulterados, etc., situacin que se ve agravada por la apertura indiscriminada de la importacin, permitiendo que una gran cantidad de productos que no cumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sido retirados de sus propios pases, sean introducidos en los pases en desarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes.
114 Ver Ghersi, Responsabilidad del director tcnico de laboratorios, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 108 y nota 4. 115 Conf. Ghersi, Responsabilidad del farmacutico, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 83, especialmente nota 11.
Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fabricacin y comercializacin, que hace que los productos sean el resultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elaboracin, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocados en el mercado a travs de diversos canales (importador, distribuidor, etc.), que distorsionan cada vez ms la relacin productor-consumidor. Aparecen as en escena algunas empresas subordinadas y vinculadas entre s con la finalidad de defraudar o limitar su responsabilidad; que operan como pantalla protectora para evitar la relacin directa entre el fabricante y el tercero adquirente; que impiden hacer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente se encuentran detrs de los sujetos que se interponen. Se logra de esta manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta va son desplazados hacia el consumidor. Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todava en presupuestos individuales impuestos por el liberalismo econmico y jurdico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad para poder atender a esta problemtica. El esquema de nuestro Cdigo Civil, estructurado sobre la base de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, ha resultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnificado para probar la culpa del fabricante. Por otro lado, dadas las nuevas tcnicas de fabricacin y comercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad contractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fabricante, debido a la inexistencia del vnculo contractual, ya que difcilmente el consumidor contrate en forma directa con el fabricante, distribuidor o importador. Ello ha impulsado una nueva orientacin en materia de responsabilidad por productos elaborados, y la tendencia actual a nivel mundial es la adopcin de un rgimen objetivo de responsabilidad que prescinda de la culpa como factor de atribucin, y que atienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollo de ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por el mero hecho de haberlas introducido en la comunidad. El dao causado por un producto defectuoso debe recaer sobre la persona fsica o jurdica que ha creado el riesgo (fabricante), quien adems se encuentra en mejor situacin que el consumidor para controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo
11. Ghersi, Teora.
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leasing.
es creado mediante la puesta en el comercio del producto defectuoso; el consumidor no debe soportar los daos que por tales vicios, defectos de fabricacin o construccin, de informacin, etc., sufra en su persona o en sus bienes. La idea del riesgo empresario es invocada tambin para fundar la responsabilidad del fabricante, y se basa en que son riesgos previsibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtienen beneficios ecnomicos que, a su vez, imponen correlativamente la obligacin de asumir las consecuencias nocivas que esa actividad genera. Esta nueva orientacin ya se encuentra consolidada en la mayora de los ordenamientos jurdicos y adoptada en Europa por la directiva comunitaria del 25/7/85, en cuyos considerandos se establece que "nicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del productor permite resolver el problema, tan propio de una poca de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los riesgos inherentes a la produccin tcnica moderna"6. La promulgacin de la ley 24.441 de financiamiento y construccin de viviendas no es slo un instrumento econmico destinado a facilitar el acceso al crdito, sino tambin la continuacin de una lnea ideolgica en materia de responsabilidad civil que intenta consolidar un sistema de traslacin de riesgo y daos a la persona humana. En dos de sus normas (arts. 14 y 33), alude al art. 1113 del Cd. Civil, con las caractersticas de mantener la responsabilidad del tomador o del fiduciario. Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa: a) el lmite econmico a la reparacin del dao; b) el sentido de la frase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", y c) lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato de
En ambas disposiciones se seala que la responsabilidad objetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se trata de un evidente y elemental error de este legislador circunstancial. 3)
DAOS CAUSADOS POR ANIMALES
116 Font Galn, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap. VII, p. 27. Ver tambin Rojo, La responsabilidad civil del fabricante, p. 1253; dice este autor: "La determinacin de si una persona ostenta o no la condicin de destinatario final no debe realizarse atendiendo exclusivamente al crculo de personas que constituye el objetivo destinatario del producto en el momento de la adquisicin (consumo personal adquirente, consumo domstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso y consumo. No es el destino previsto, sino el destino efectivo del producto el que determina la atribucin de la condicin legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivo del uso o consumo o criterio determinante para la atribucin de la condicin de destinatario final. En esta condicin de destinatario final se incluyen no slo los destinatarios directos sino tambin los indirectos e incluso los eventuales".
74. INTRODUCCIN. La responsabilidad derivada de daos causados por animales registra una larga trayectoria dentro del derecho civil. En el derecho romano recibi el tratamiento de los cuasidelitos, y representa el antecedente ms remoto de la responsabilidad objetiva, al prever el dao que un animal causaba sin culpa de su dueo, ni de terceros, y sin embargo se conceda accin al damnificado contra el propietario. Conforme seala Santos Briz, en el derecho moderno no slo ha preocupado la clsica cuestin de los daos causados por animales ya sea domsticos, domesticados o salvajes y de las consecuencias de la infraccin de los deberes de vigilancia sobre ellos, es decir, de la proteccin contra los animales, sino que tambin preocupa la cuestin de la proteccin de los animales contra el hecho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dos tendencias: a) la proteccin altruista de los animales, generalmente asumida como inters colectivo de grupos ecologistas, alcanzando en algunos casos la forma de instituciones o programas gubernamentales, y b) la proteccin del animal por el inters que l reviste para el hombre, aspecto ste que se engloba dentro de la proteccin integral de las personas y que alcanza los sentimientos o afecciones que puedan tener como objeto un animal. Lo precedentemente sealado no implica que pueda tcnicamente hablarse de derechos de los animales, ni mucho menos elevar a stos a la categora de sujetos de derecho, ttulo que slo cabe a la persona fsica o ideal, sino que, manteniendo su carcter de cosa animada, objeto de trfico jurdico, se reconoce un legtimo inters humano en la preservacin y salvaguarda de toda especie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenmeno humano la existencia de vnculos afectivos entre las personas y sus animales, que merecen la tutela del ordenmiento jurdico. 75. REGULACIN JURDICA. En el tema especfico que nos convoca sealamos primeramente la regulacin legal del fenmeno receptada por el Cdigo Civil en el Ttulo IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", Captulo I,
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"De los daos causados por animales" (arts. 1124 a 1131). No obstante dicha regulacin (redaccin original de Vlez Srsfield), cabe destacar que no se observan en los repertorios de jurisprudencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad, circunstancia que cabe atribuir, segn Kemelmajer de Carlucci, no a la falta de tales eventos daosos, sino a la dificultad de encontrar al sujeto responsable, por la complicacin que representa identificar al dueo o al guardin del animal luego de verificado el hecho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulacin legal contempla tan slo la responsabilidad de aqullos, suponiendo en todos los casos la pertenencia, cuidado o dominio de alguien sobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que son
res nullius.
b) los feroces, que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-
terizan bsicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;
Por otra parte, el rgimen del Cdigo Civil en esta materia slo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causa del dao"7, como una manifestacin de su naturaleza inconsciente, quedando fuera los supuestos en que la actuacin del animal responda a las rdenes o manejos de una persona que dirija su accionar, hiptesis que corresponde a la regulacin de los daos por hechos humanos. As, el art. 1125 expresa que si el animal fuera excitado por un tercero, la responsabilidad ser de ste y no del dueo del animal. La exigencia se halla dada por una intervencin activa del animal en la causacin del dao, la que no resulta excluida por la conduccin humana, en tanto que el acto aparezca al menos parcialmente por fuera de dicho control, requirindose para descartar la responsabilidad del dueo o guardin el cumplimiento de un rol meramente pasivo del animal en la produccin del dao. Lgicamente que ante su presencia cabr presumir la intervencin activa, como en el caso de las cosas inanimadas y con mayor razn que en stos, quedando a cargo de quien pretenda eximir su responsabilidad la acreditacin de la situacin contraria, circunstancia que slo podr apreciarse en cada caso concreto, ya que no resultan asimilables los conceptos de intervencin activa y contacto material entre el animal y el sujeto u objeto daado. 76. CLASES DE ANIMALES. La doctrina distingue: a) los animales domsticos, que son los criados por el hombre y se carac117 Boffi
te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarse a algn tipo de domesticacin, y c) los domesticados, que son aquellos animales a los que el hombre ha adaptado para convivir con lm. La inclusin de un animal en uno u otro supuesto representa una cuestin de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vez que la variedad de costumbres de los pueblos hace que en las distintas zonas geogrficas existan diversas especies domsticas. El art. 1124 del Cd. Civil sienta el principio general al disponer que "el propietario de un animal domstico o feroz, es responsable del dao que causare", distinguiendo los artculos siguientes entre los distintos tipos de animales a los efectos de regular las causales de liberacin. As, en los casos de los animales domsticos se consagran como causales especficas de liberacin el extravo o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda (art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la vctima (art. 1128); mientras que en el caso de los animales feroces el art. 1129 establece que el dao "ser siempre imputable al que lo tenga, aunque
no le hubiese sido posible evitar el dao, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban". 77. FACTORES DE ATRIBUCIN. Con base en la distincin precedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art. 1127, la doctrina tradicional ha entendido que, tratndose de animales domsticos, la imputacin al dueo o guardin se realiza a ttulo subjetivo, sobre la base de una culpa in vigilando, toda vez que se permite la exoneracin ante la prueba de la ausencia de dicha culpa. No coincidimos con esta postura, ya que la eximente prevista en el art. 1127 no representa otra cosa que un supuesto de desmembramiento de la guarda, mientras que la receptada en el art. 1128 configura un tpico supuesto de inadecuacin causal, representando circunstancias que no gravitan sobre la culpabilidad del dueo o guardin, sino que afectan el nexo causal. En este sentido se destaca la recepcin jurisprudencial del criterio objetivo para estos casos, con base en la teora del riesgo creado.
118 Orgaz,
Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 7 y siguientes.
La responsabilidad por el hecho del animal, LL, 54 576.

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En el caso de los animales feroces resulta indudable que el Cdigo ha establecido una responsabilidad objetivan', basada en la mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tanto se considera que dicha tenencia implica de por s un riesgo que no tiene por qu ser soportado por la vctima.
78. SUJETOS RESPONSABLES. En primer lugar la norma coloca como responsable al propietario del animal, pudiendo acreditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de aplicacin el principio del art. 2412, salvo para el caso de los animales identificados con marca o seal, en que se considerar propietario al titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pedigr, ser titular quien figura en el correspondiente registro (conf. arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirse en el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmisiones del animal no afectan la atribucin de responsabilidad. En segundo lugar, el art. 1124 establece la responsabilidad de la "persona a la que se hubiere mandado el animal para servirse de l". Esta formulacin produjo no pocas controversias doctrinales, ya que quien rena la calidad prevista en la norma ha de ser considerado guardin del animal; pero dicha nocin resulta abarcativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej., quien recibe el animal en carcter de depositario o:transportador), plantendose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refiere la citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art. 1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad de guardin a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio ste que ha merecido la mayor adhesin jurisprudencial (ver Apndice jurisprudencial, 17 y 18).
vocando dao, supuestos stos que reconocen como antecedente la accin effusum et deiectum consagrada en el Digesto (9, 3, 1, 10), que poda ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habitacin en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causante del dao. Estos principios fueron recogidos en las Partidas y posteriormente por diversos proyectos y cdigos decimonnicos. As se observa que en el Proyecto de 1851 de Garca Goyena se estableca la responsabilidad mancomunada de todos los habitantes de la casa, en caso de ignorarse la habitacin de la cual provena el dao, mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de familia o inquilino de la casa" de los daos causados por las cosas arrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad, la extensin a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa... en proporcin a la parte que tuviere, siempre que no se pruebe que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente". 80. REGULACIN DEL CDIGO CIVIL. Siguiendo el modelo de Freitas, el ltimo prrafo del art. 1119 contempla la responsabilidad de "los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo
o en parte de ella, en cuanto al dao causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer", agregando seguidamente que "cuando dos o ms son los que habitan la casa, y se ignora la habitacin de donde procede, respondern todos del dao causado. Si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l slo ser responsable".
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DAOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS
79. INTRODUCCIN. Entre los obligados por un cuasidelito, las Institutas de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquel que ocupaba una habitacin (propietario, locatario, comodatario) desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perjudicando a alguien, y b) aquel que tena colocada o suspendida alguna cosa por debajo de la cual sola transitarse, si sta caa pro119 Ishimoto,
Comentando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspe que el artculo contempla dos situaciones diferentes: a) Una especie de dependencia de las personas que habitan el inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expresamente: los padres de familia y los inquilinos de toda o parte os responderan como principales en un supuesto de de la casa. st "responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daos causados por cualquiera que habite la casa, sin importar el ttulo que lo autorice (hiptesis de la casa habitada por un solo inquilino o padre de familia), a la que se atribuye un indudable carcter objetivo con fundamento en el riesgo creado.
120 Agoglia Boragina Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 37.
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Lectures on civil law, p. 88 y siguientes.
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b) Una situacin de dao colectivo, que aparece expuesta en la ltima parte del texto legal, al establecer la responsabilidad de todos los que habitan la casa, ante la imposibilidad de establecer cul fue la habitacin de la que procede la cosa cada o arrojada. De acuerdo con la tradicin, el artculo ordena la reparacin de los daos experimentados por quienes transiten, consagrando normativamente en nuestro medio la proteccin a la circulacin pblica por las calles, caminos y plazas pblicas, que inspirara al pretor al concebir la accin que nos ocupa. A su vez, legitima pasivamente a quien ejerce la autoridad domstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante la frmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" referencia esta ltima que, por supuesto, no excluye al dueo, usufructuario, poseedor por cualquier ttulo, comodatario, etc., ponindose el acento sobre la habitacin en el inmueble, ya sea sta total o parcial. Para el caso en el cual no pueda determinarse quin ejerce la aludida autoridad domstica, la situacin aparece regulada por el art. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancomunada cuando "fuesen dos o ms los padres de familia, o inquilinos de la casa", en tanto dispone que "cada uno de ellos responder en proporcin a la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso slo el culpado responder del dao".
de la participacin plural en una actividad riesgosa, que como tal alcanza a todos los integrantes del grupo. En dicho supuesto, la antijuridicidad no se extiende a los no autores, que responden como miembros del grupo, en el sentido de tener como contrario a derecho su obrar el mero convivir, pero s se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de reparar lo que uno de ellos ha hecho vulnerando el orden jurdico. Por tal razn la atribucin respecto del autor ser subjetiva, a ttulo de culpa o dolo, mientras que respecto de los miembros del grupo no autores, es objetiva, sea que se la atribuya a ttulo de riesgo creado o del factor garanta. En cuanto a la eximicin de responsabilidad, al descansar la atribucin de sta sobre un factor objetivo, slo podr operar mediante la afectacin del nexo causal (ya sea por la intervencin de un tercero ajeno al grupo, por la culpa de la propia vctima o por caso fortuito) o a travs de la demostracin de la falta de pertenencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acreditacin de la no autora (ausencia del lugar al momento del hecho por viajes, etc.), sino que resultar menester la individualizacin del autor, para hacer cesar la situacin de anonimato en la causacin del dao, ya que mientras sta perdure queda expedita la va contra cualquiera de los integrantes del grupo.
5) DAOS A LA ECOLOGA Y MEDIO AMBIENTE EN EL HBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO
Al contrario, para el supuesto de la existencia de diversas habitaciones en la casa y ante la imposibilidad de establecer de cul de ellas procede el elemento daante, el art. 1119 determina la responsabilidad solidaria de los habitantes (autoridad domstica) de todos los departamentos, utilizando la frmula "respondern todos del dao causado", en lugar de la mancomunacin emergente de la norma antes referida. 81. ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD. Siguiendo el criterio de Mosset Iturraspem, la causalidad como presupuesto de la responsabilidad civil funciona de modo alternativo, en el sentido de que, siendo un dao de origen individual, se establece entre el autor y la consecuencia perjudicial, mientras que ante el anonimato se origina una nueva causalidad que proviene no de la autora, sino
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82. CARACTERIZACIN. Max Weber alert sobre los cambios profundos en las estructuras de la vida social e individual que implicaba la Revolucin Industrial y la inevitable transformacin del mundo'". Un economista, Mori, resalt que ms que "la velocidad de transformacin tcnica, la Revolucin Industrial significaba una transformacin de las estructuras sociales"23. El problema era establecer cunto de ese cambio de riesgo debe absorber el ser humano en el contexto social e individual. Nuestra Constitucin nacional establece en el art. 14 bis, prr. ltimo: "El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social,
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Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daos, vol. 2, p. 19 y siguientes.
Weber, La tica protestante y el espritu del capitalismo, p. 25. Mori, La Revolucin Industrial, p. 18.
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inviolabilidad de los derechos y la compensacin resarcitoria por su privacin. En la otra punta del problema, el Prembulo donde se asienta la "idea comn" de la existencia de la sociedad demarca una actitud que deben asumir los gobernantes: "promover el bienestar general". La reforma de la Constitucin nacional de 1994 incorpor el siguiente art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un
que tendr el carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer... la proteccin integral de la familia.., y el acceso a una vivienda digna". A su vez, los arts. 17 y 19 declaran la
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer".
El crecimiento econmico y la cultura actan como factores de retroalimentacin, pues el primero permite un alto nivel cultural y actividades cientficas, que producen, a su vez, factores decisivos para los nuevos cambios tecnolgicos. La realidad, sin embargo, nos hace recordar el olvido que se produce en la meta del crecimiento econmico, esto es, del factor social, que como sealan con justeza y precisin Schiavo Campo y Singer, es el factor humano, y se puede resumir en la aseveracin de que "el problema fundamental del desarrollo ecomico no consiste en cmo crear riquezas, sino en cmo producir la capacidad para crearlas; la capacidad para crear riquezas reside esencialmente en los habitantes de una Nacin. Est hecha de capacidad intelectual y fuerza fsica... la insercin humana reclama gasto previo, es decir, sufragar mejores niveles de alimentacin, mejores viviendas"124. Es un problema difcil compatibilizar dos objetivos esenciales que se cimenten en bases slidas, sin pretender que uno de ellos asuma el rol de costo social, y como tal, remitido sin ms a la esfera del derecho de reparacin de daos, para ser reemplazado por una compensacin monetaria, aun cuando suene mezquino'25. En 1986, el Poder Ejecutivo dict el decr. 2376 con la finalidad de crear la Comisin Nacional de Polticas Familiares y de Poblacin, cuyo objetivo trascendente enunciado en la misma flor124 Schiavo 125
ma legal es el cumplimiento prioritario de la elaboracin y ejecucin de polticas nacionales referidas a la familia, a su desarrollo, fortalecimiento y mejora de su calidad de vida. Estas dos actitudes entre otras denotan la trascendencia del problema y su imbricacin en el moderno concepto de desarrollo, mxime cuando, como en la actualidad, se transitan tiempos difciles, donde los pases subdesarrollados poseen economas deterioradas, que demarcan insatisfaccin de necesidades elementales, especialmente en los hogares ms humildes. Ahora bien, en este contexto histrico, econmico y jurdico, qu significa hablar de un derecho familiar al hbitat tranquilo y sano? El hombre, como generador de riquezas para la familia, ha visto constantemente deteriorado su "poder de cambio" (capacidad de trabajo, bienes y servicios producidos), de all que sea necesaria una mayor dedicacin de horas de trabajo, e incluso la mujer ha tenido que emigrar del hogar para reforzar esa capacidad de generar riquezas en el mbito conyugal. Por otra parte, cada da sus viviendas son de menores dimensiones, con bajos niveles de terminacin y ms vulnerables a los efectos del clima, lo que sin duda condiciona la vida familiar de sus moradores. En los estudios contemporneos sobre las relaciones internacionales, el desequilibrio estructural que se advierte entre los Estados industrializados, los subdesarrollados y los de mera subsistencia, se ha resaltado la importancia del factor casa-habitacin, y se seala precisamente el menor rendimiento de los hijos para la preparacin cientfico-tecnolgica en las familias cuyos hogares soportan las inclemencias del tiempo y las incomodidades de espacio; ello se extiende incluso al entorno del lugar de residencia. Constituye as el hbitat un factor preponderante de progreso individual y colectivo'26, pues la energa humana, para el rendimiento laboral, educacional, etc., tiende a ser significativamente ms bajo que en los pases desarrollados, donde como norma general el problema habitacional ha sido superado, al menos en valores de coeficientes aceptables. Otro aspecto importante de este alejamiento de la sede del hogar es la menor proporcin del tiempo compartido en familia, que deteriora los afectos y vnculos.
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Campo - Singer, Perspectivas de desarrollo econmico, p. 95. Garrido Cordobera, Los daos colectivos, p. 63.
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 445 y siguientes.
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No tendra sentido seguir buscando ms razones del empobrecimiento material y espiritual que ha sufrido la familia en el tiempo presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual se puede operar sin costo, y que le pertenece como habitante del planeta, y es su hbitat. La ecologa humana, se encarga del estudio de las relaciones del hombre con su medio y entorno y el ecosistema del planeta, no slo la relacin enunciada, sino la incidencia de factores que el hombre introduce, que apriorsticamente no slo perturban la relacin natural sino que los enfrenta con factores de riesgo de vida. Indudablemente cuando la Constitucin nacional reclama la proteccin integral de la familia y el derecho de acceso a una vivienda digna, est reconociendo y garantizando, adems, el "entorno natural", pues de lo contrario el precepto constitucional no sera ms que una mera utopa. Esto debe contemplar desde un sentido trivial o paisajstico hasta lo esencial, como gozar de aire puro, aguas limpias, inadmisibilidad de olores desagradables, etctera. ste es un derecho inalienable e imperturbable y, por ende, no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedad toda, como se hace en la actualidad. Muchas clasificaciones se han hecho sobre los derechos del hombre, una mayor cantidad de fuentes para la prteccin, pero creemos que la ms aceptable es aquella que los ubica conforme a los procesos histricos. As tendremos los derechos individuales, sociales y de la personalidad, y entre estos ltimos aparece resurgiendo cada da con ms fuerza el derecho de la familia, como omnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia por la libertad de unirse, la del mbito familiar, un sustento habitacional, etc., confundindose como en una simbiosis con los derechos del ser humano por su calidad y esencia. Es por ello que todo derecho del ser humano como regla general, desde el plano del individuo y especialmente desde la familia, slo puede ser "expropiado" en inters comn o cuando es dao "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario sera perder las metas humanas en el contexto social. La vida y la salud de los seres humanos no puede estar sujeta a meros clculos econmicos de ganancias, prdidas y riesgos, pues de ser as estaramos cosificando los sentimientos y las espiritualidades, nicos baluartes de la dignidad humana.
art. 2618 del Cd. Civil ha producido una trascendente renovacin en 1968 en la categora de dao resarcible, pues introdujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades econmicas que gozan de autorizacin administrativa y que, dado su nivel de intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de la vecindad. Se trata de los llamados daos ambientales, que pueden afectar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan en el hbitat comunitario una situacin que en forma continuada y casi imperceptible va afectando la salud de las personas y de las generaciones venideras'27. La idea preliminar de esta situacin es que la autoridad administrativa nacional, provincial o municipal al conceder la autorizacin para su funcionamiento, ejerza desde el poder estatal una minuciosa investigacin del impacto ambiental porque de eso se trata de la actividad a desarrollar, regionalizacin, medicin de ruidos, olores, etctera. Una segunda funcin es la de controlar que una vez habilitada la actividad econmica, funcione no slo dentro de los mrgenes en que ella se efectiviz, sino que adems se adapte constantemente a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnologa en la manufacturacin en bienes y servicios. Fuera de este marco eminentemente administrativo aparece el art. 2618 del Cd. Civil como una nueva herramienta de control a cargo de los jueces. Est bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estado de derecho que los jueces ejerzan ese control. Nace as el control judicial de un nuevo dao categorizado jurdicamente como reparable: las molestias.
83. VIDA. El
EL ARTICULO 2618 DEL CDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE
En su caracterizacin aparecen tres institutos que el magistrado debe balancear. a) El primero de ellos es el emprendimiento econmico en la generacin de bienes y servicios, como motor de la economa capitalista de acumulacin privada, en el cual no slo se obtienen beneficios individuales, sino que se debe generar crecimiento eco 84. CARACTERIZACIN JURDICA DE LAS MOLESTIAS.
127 Mosset
Iturraspe, Responsabilidad por daos, p. 139 y siguientes.
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nmico y desarrollo con redistribucin social de riquezas, tal como lo pregonaban Adam Smith y David Ricardo. b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatal se realice acorde con las normativas administrativas, dictadas por el Estado en su funcin de permisibilidad, adjudicacin y contralor. Esto es trascendente, pues determina la calificacin de actividad lcita (requisito de aplicacin del art. 2618, Cd. Civil) ya que de lo contrario estaramos en otra rea del derecho de daos (cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 del Cd. Civil, etc.), incluso hasta la configuracin de un delito del derecho penal. e) La tercera herramienta es el instituto del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cd. Civil), pues supone que aun cumpliendo los dos requisitos descriptos anteriormente permisibilidad administrativa y utilidad social del emprendimiento puede crearse la situacin de un exceso, aunque no llegue a configurar la antijuridicidad, sino que en la meritacin judicial constituye un supuesto de intolerabilidad para la vida y la salud de determinada o determinadas personas, que no deben asumir este sacrificio extra respecto a los dems miembros de la sociedadm. Del juego armnico de estos tres instrumentos jurdicos surge entonces la idea de las molestias como jurdicamente relevantes para integrar la categora de dao resarcible. 85. FUNCIN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIN. El art. 2618 del Cd. Civil determina la posibilidad de la indemnizacin o la cesacin de tales molestias. Sin embargo, esta reaccin del ordenamiento jurdico requiere una actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, no slo debe detectar (a travs de las pruebas de las partes) la existencia de las molestias, sino que adems debe determinar si stas adquieren la categora jurdica resarcible, lo que simultneamente implica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futuras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en el desarrollo del derecho de daos y su conjuncin con la actividad econmica'29.
En cuanto a la determinacin de la tolerabilidad (por consiguiente, el soportamiento de las molestias como gnero comn y requisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condiciones existentes (o sea, hacer de las molestias un inters jurdico resarcible y establecer modificaciones en la continuacin de la actividad) debe contemporizar los intereses del sistema de economa capitalista (o como expresa el Cdigo, "exigencias de la produccin y respeto debido al uso regular de la propiedad") y las de los seres humanos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar) y de la sociedad toda. Es, sin duda, una de las decisiones ms difciles y trascendentes, tanto para el sistema como para el ser humano; de all el equilibrio que requieren las sentencias de esta ndole y la independencia, no slo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos que el Legislativo Congreso, concejos municipales, etc., es quien diagram la normativa administrativa de la permisibilidad de funcionamiento, y el Ejecutivo quien ejecuta y controla aqullas), sino tambin de los mezquinos intereses econmicos de los capitalistas, a quienes slo les interesa ampliar los mrgenes de utilidad, sin pensar en la herencia ecolgica para las futuras generaciones. En estos trminos tan duros e importantes consideramos que debe plantearse el tema y as lo han entendido varios camaristas. No slo abarca el resarcimiento individual del dao, sino fundamentalmente tambin lo relativo a su prevencin y continuidad. El primero (resarcimiento) implica determinar cuantitativamente la indemnizacin por las molestias sufridas, incorporadas a la categora de dao resarcible acaecido. La cuantificacin es un tema sumamente conflictivo y debe pensarse en trminos de resarcimiento econmico por el dao sufrido. La solucin adoptada ha sido en base a las atribuciones del art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, es decir, una medicin judicial en base a consideraciones, no de tcnica econmica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribunalicios'".
imposibilidad de construcciones de orden individual y general que puedan afectar a la propiedad, y que a falta de reglamento debern tomarse las precauciones que se juzguen necesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo dao a las heredades o edificios vecinos. 138 Morello, El derecho de daos en la actual dimensin social, en "Derecho de daos. Primera parte", p. 215.
128 Ver Cuestiones actuales de familia, informe de la Secretara de Desarrollo Humano y Familia, 1988. 129 Borell Maci, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, p. 299; dice este autor que el Cdigo Civil espaol contiene la norma del art. 590, que prev la
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Otro tema de trascendencia social es el de la cesacin de las molestias o disminucin, modificando las condiciones de explotacin en el emprendimiento econmico, lo cual es sin duda una de las facetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado. El problema terico no deja de ser apasionante, pues importa la facultad judicial de regulacin de las condiciones de la actividad econmica, conforme a los parmetros de inters social y el sistema de economa e inters individual y de los valores humanos socializados fundacionales. Ambas facultades (la de determinar la indemnizacin por el dao acaecido y la de cesar o amenguar las molestias) son distintas y diferenciadas; una apunta al dao dentro del sistema de reparacin de daos; otra, a la prevencin, y es tanto o ms importante que la anterior.
6) DAOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS
SIN IDENTIFICACIN DEL AUTOR O DAO POR ACTIVIDAD COLECTIVA
de caza cuando no se sabe cul fue el fusil que dispar; piedra arrojada por un grupo de boy scouts, etctera). Modernamente, los productos elaborados en masa han dado lugar a interesantes cuestiones vinculadas a la responsabilidad colectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado un medicamento aparentemente inofensivo para la salud; tiempo despus se demuestra que causa graves perjuicios a los hijos en gestacin de las mujeres que los tomaron durante el embarazo. 87. SOLUCIONES LEGALES. Nuestro Cdigo Civil regula un caso de responsabilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadas o expuestas a caer) y dispone que todos los titulares del inmueble deben responder cuando no se sabe de qu departamento fue arrojado; sin embargo, la solucin no es totalmente satisfactoria, pues se crea una obligacin meramente mancomunada con las consecuentes dificultades para las vctimas. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial haba solucionado muy adecuadamente el problema. Dice el art. 1119 proyectado: "El dao proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsables solidarios. Slo se libera quien demuestre que no particip en la causacin del dao". A su turno, el Cdigo Penal establece en el art. 95: "Cuando
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86. INTRODUCCIN. El acaecimiento de daos a personas o patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relacin de causalidad, ella no implica la determinacin de,un autor o responsable particular, sino slo la identificacin de un grupo de personas, es lo que la doctrina ha dado en llamar dao derivado de un actuar colectivo (p.ej., las barras bravas). La reparacin del dao por el obrar colectivo encuentra dificultades, pues las situaciones que hoy pueden presentarse (espectculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eran frecuentes por su masividad en la poca de la codificacin. Nace as la autora o responsabilidad o agente pagador grupal. Si miramos la cuestin desde la ptica tradicional de la reprochabilidad de la conducta, deberamos liberar a todos y dejar a la vctima sin indemnizacin, desde que el autor material no puede ser determinado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como se ha visto reparan todo dao injustamente sufrido, disponen lo contrario. As por ejemplo, el 830 del Cd. Civil alemn dice que si no se puede saber quin entre varios participantes ha causado el dao con su acto, cada uno es responsable del dao. La jurisprudencia francesa presenta muchos casos de daos causados por un miembro no individualizado de un grupo determinado (accidentes
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en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quines las causaron, se tendr por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis arios en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesin". La norma alude a esta
situacin calificando como partcipe a las personas que actan en estas circunstancias y penalizando su conducta, lo cual sin duda en el caso de lesiones o muerte a personas es un antecedente para la accin civil de trascendencia. Entendemos que en estas situaciones la reparacin del dao obliga solidariamente a todos los integrantes del grupo, salvo prueba contundente de alguno de ellos que pueda romper aquella relacin de causalidad. Respecto de esta situacin rige lo dispuesto en los arts. 1081 y 1082 del Cd. Civil, conexionados debidamente con los arts. 45 y 46 del Cd. Penal.
12. Ghersi, Teora.
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DAOS CAUSADOS POR HECHOS INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES
88. INTRODUCCIN. Al considerar el concepto de imputabilidad ( 38, d) establecimos que se trataba de instalar un modelo abstracto de la voluntariedad en un caso concreto; la situacin de inimputablidad resulta de la misma forma, es decir, de considerar el modelo abstracto de la involuntariedad. En este sentido, tenemos que establecer cules son las circunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: el discernimiento, la intencin y la libertad, en cuyo caso estaremos en el supuesto de involuntariedad o inimputabilidad. 89. SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO. Son dos: el estado judicial de demencia y la prdida transitoria de la conciencia. a) ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA. El art. 140 del Cd. Civil establece que ninguna persona ser habida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente'''. El art. 141 aade que "se declaran incapaces por demencia
las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes". Slo nos interesa aqu analizar el concepto general de enfermedad mental y el efecto que ello produce en el sujeto respecto
de la aptitud para dirigir su persona. El texto original de Vlez Srsfield haca referencia a un "estado habitual de mana, demencia o imbecilidad", concorde con el concepto mdico de la poca, conceptos que la reforma de 1968 ha superado con precisin y claridad, con una frmula que permite abarcar una amplia gama de la patologa mental que altere la especfica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la direccin de la persona o administracin de sus bienes.
131 Orgaz, La culpa, p. 45, nota 10; as se expresa este autor: "El trmino demencia se aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente el ser razonable del sujeto privndolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan slo el uso de los instrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) sino tambin la escala de valores lgicos y ticos. Su persona ha cesado o tiene que cesar de ser organizada, como un ser sometido a las leyes de la razn".
Se trata de un efecto particular de la enfermedad mental y que en nuestro caso tiene especial importancia, ya que la situacin repercute sobre la vida de interrelacin en la comunidad y puede afectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la comunidad. Este requisito, presente ya en el Cdigo de Vlez Srsfield, adopta en nuestra legislacin una forma ms terminante, aunque el juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por el dictamen de los mdicos forenses (art. 628, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). El otro aspecto del estado legal de demencia es la necesidad de la declaracin judicial. sta es una decisin sumamente importante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dictamen mdico como requisito para constituir el nuevo "estado jurdico". Con el trmino de enfermedad mental se designa el caso de aquellas personas que, a la fecha de la comisin del dao o hecho ilcito con consecuencia daosa, se encontraren afectadas en sus facultades mentales, pero an no hubiere recado sobre ellas una declaracin de demencia, como la que prev el orden normativo instaurado. Aqu la actuacin judicial es requerida no por enfermedad, sino como consecuencia del hecho daoso a que aludimos. En ese caso, el juez deber expedirse sobre el estado mental del sujeto y determinar las consecuencias jurdicas del mismo (arts. 142 y 470). Esto es de suma importancia, ya que si as no fuere, la va de la reparacin sera diferente. Es el caso del agente productor del dao que fallece sin que ste haya sido reparado. La cuestin es fundamental para el heredero, ya que el monto de la reparacin podra llegar a agotar el haber sucesorio. Estudiemos las siguientes hiptesis: /) Entablada la accin contra el autor, ste no alega la causal y fallece. 2) Entablada la accin, se alega, pero qued pendiente de prueba al momento del fallecimiento. 3) Igual que la anterior, pero se inicia la pericia mdica sin que se concluya a causa del fallecimiento. 4) La accin queda pendiente pero no est prescripta. La imposibilidad de efectuar la pericia mdica impedira a primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe
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una excepcin que, si bien est legislada para los actos lcitos en el art. 474 del Cd. Civil, puede ser de aplicacin para los del mbito ilcito (art. 16, Cd. Civil). El citado art. 474 habla de la causa de incapacidad que resulte de los mismos actos, y el art. 473, prr. 2, dice que los actos anteriores a la declaracin de demencia no pueden ser anulados salvo que la demencia fuera "notoria". Frente a la pretensin que los herederos podran alegar y probar podemos deducir: que la demencia era notoria (como es un hecho, admite cualquier medio de prueba y, claro est, quedar al arbitrio judicial), o que la demencia se puede deducir del mismo acto (igual circunstancia probatoria). La situacin podr ser otra si a la fecha del fallecimiento del agente la accin ya estaba entablada, pudiendo hallarse dicha accin alegada o no por el demandado. Pensamos que, al fallecimiento de ste, el o los herederos podran, si existiese sentencia de demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada, en cuyo caso el demandante slo podra alegar y probar el intervalo lcido. b) PRDIDA TRANSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD TRANSITORIA. Tres son las caractersticas esenciales de esta causal de incapacidad de hecho: 1) Que la perturbacin provenga de causa endgena inmediata (epilepsia, etctera). 2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable, como comnmente se dice (arts. 921 y 1070). Este requisito, sin duda, es determinante, ya que de lo contrario sera sumamente fcil eximir de responsabilidad la comisin de todo hecho ilcito en estado de perturbacin. 3) El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden o incluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitoriedad" del estadom. Esta caracterstica establece la diferencia respecto al estado de demencia, que representa una situacin permanente. Por ltimo, pensamos que no se le ha adjudicado jerarqua de requisito a
132 Dice Jimnez de Asa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidad de admitir una perturbacin transitoria del psiquismo, ligada a una accin de causa endgena inmediata como motivo de exencin, por contrario a la enajenacin que, a su vez, es un trastorno duradero y ligado a causas endgenas" (La ley y el delito, p. 347).
la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos que constituye un error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminar la naturaleza de su accionar. Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferencia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intencin, y los factores que determinan o impiden su existencia. c) Los INTERVALOS LCIDOS. El art. 921 del Cd. Civil seala, como excepcin a la causa que obsta a la capacidad de hecho, los actos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensamos que la terminologa es correctsima, segn la postura que venimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lcidos, aunque aqullos hubiesen sido declarados tales en juicio. Ya haba sealado Orgaz que ambas disposiciones comprenden a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", pero en estado habitual o permanente de enajenacin (aunque no el que sufre momentneamente de una crisis de insania mental, situacin que es abarcada por el art. 921 in fine), posicin que hace suya la . mayora de la doctrina'". Disentimos con esta postura. La sentencia judicial es condicin sine qua non para configurar el "estado jurdico de demencia", de tal forma que sin aqulla no hay demencia. Hemos sostenido que, de constatarse, el estado mental que sirve de causa a la demencia al juzgarse un hecho daoso debe ser declarado antes del juzgamiento de este ltimo; en consecuencia, los intervalos lcidos son situaciones que suponen necesariamente un estado jurdico de demencia; de no ser as, estaramos diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento) tiene intervalos lcidos, lo cual sera una incongruencia terminolgica y conceptual. Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado de demencia como previo al juzgamiento del hecho daoso y luego establecer que ste ha sido realizado en un intervalo lcido. Creemos que Aguiar nos da la razn, aunque indirectamente, cuando seala: "La nica distincin a hacer entre la demencia declarada judicialmente y la no declarada se refiere a la prueba del intervalo lcido... la sentencia de insania hace cosa juzgada en el juicio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad
133 Orgaz,
La culpa, p. 68.
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[cita en
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su apoyo a Machado en el comentario del art. 1070, Cd. Civil]; en el segundo, el perjudicado no necesita prueba alguna"34. No creemos que se trate de una mera cuestin didctica o terica; qu pasa, por ejemplo, cuando al entablarse la accin de reparacin ya ha fallecido el agente productor del dao? Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su estado de demencia, es claro que la reparacin quedara encuadrada dentro del art. 907 del Cd. Civil. En cambio, de no pesar sobre el fallecido dicha sentencia, la situacin puede ser muy distinta, ya que los derechohabientes podran alegar la enfermedad, aunque, segn lo prescripto en el art. 140 del Cd. Civil, sta sera imposible de verificar y no podra dictarse sentencia de demencia post mortem; como excepcin, solamente podra probarse que se trataba de un "estado momentneo" durante la comisin del hecho (porque al ser un "hecho" permitira cualquier otro medio de prueba). 90. CAUSAS QUE OBSTAN A LA INTENCIN. Podemos enunciar la ignorancia y el error, que si bien conceptualmente son distintos, se los ha asimilado en sus efectos. As lo manifiesta el codificador en la nota al art. 923; seala la distincin conceptual existente entre ambos trminos, cuando expresa: "La nocin exacta de una cosa puede faltarnos, dice Savigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo error. La apreciacin jurdica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, y desde entonces es absolutamente indiferente emplear una u otra expresin". a) EL ERROR O IGNORANCIA DE DERECHO. El art. 20 del Cd. Civil prev de manera clara y terminante que la "ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley"35.

Aguiar, Hechos y actos jurdicos, p. 99, citando a su vez a Machado. No compartimos el criterio de Orgaz, cuando agrupa esta causa de inimputabilidad entre las causas de inculpabilidad, pues esta liberacin hace suponer un agente que gobierna su acto, lo que creemos que es inaceptable por el concepto expuesto de "intencin". No nos mueve a crtica el maestro cordobs cuando conceptualiza el error de hecho como "un acto sin intencin (art. 922), tomada esta palabra en el sentido del discernimiento aplicado a un acto concreto" (La culpa, p. 77). Creemos que de igual crtica se hace pasible Jimnez de Asa (La ley y el delito, p. 392).
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El codificador, en la nota al art. 923, transcribiendo a Pochanet, destaca: "La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que son promulgados, y esta disposicin, base del orden social, no puede admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba la ley". Si definimos el ilcito como la conducta contraria al ordenamiento jurdico, entendiendo tal ordenamiento como un todo coherente, la presuncin establecida quita toda posibilidad de excusa. Sabemos que esta presuncin es utpica, ya que la desordenada maraa de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc., hace imposible la presuncin legal. De all, entonces, que esta premisa busque su justificacin en la razonabilidad del sistema. Existen en la misma legislacin otras disposiciones que refuerzan dicha presuncin fundamental, por ejemplo, el art. 902, que agrava la responsabilidad del que, en razn de su especialidad, debe tener mayor conocimiento; o el art. 909, que permite tener en cuenta la predisposicin intelectual en determinadas circunstancias'36. En el mbito de los ilcitos, el principio tambin resulta atenuado; en primer lugar, por una razn elemental: la existencia o no del dao, a los efectos de la reparacin. Si un ilcito no provoca daos, poco importar conocer o no la disposicin que se ha transgredido. Hemos aludido al art. 909, de cuya redaccin se desprende su aplicacin para el mbito de los negocios jurdicos. Pensamos, sin embargo, que tambin es interesante su aplicacin al campo de los ilcitos. He aqu las razones que nos mueven a realizar esta afirmacin. En primer lugar, somos partidarios de la postura que define al derecho como un "producto de la cultura", y es precisamente este aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracterizacin del error de derecho. Destaca con acierto Jimnez de Asa la funcin del "elemento cultural" en la transgresin normativa voluntaria, en "aquellos delitos que no responden a una normativa universal de cultura", siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error del derecho'".
136 Con respecto al intelectualismo de las grandes ciudades, ver Quesada, La sociologa relativa spengleriana, p. 43. 137 Jimnez de Asila, La ley y el delito, p. 397.
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Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los centros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recursos, hace totalmente imposible el conocimiento de miles de leyes, de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., incluso en cuestiones de complicada interpretacin (p.ej., el cobro de pensiones u otros trmites engorrosos). Esto coincide con el segundo argumento, que tambin proviene de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma est destinada a "motivar conducta", de lo cual deduce que slo es motivable quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la norma encierra una "funcin valorativa" consistente en determinar qu es lo contrario a derecho y en qu medida resulta desvalioso'". Respecto de esto ltimo, seala Malamud Goti que es necesario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe enmarcar dicha valoracin en el contexto social donde se desarrolla la accin'". Sin pretender agotar el tema, podemos concluir sealando que para que exista "acto voluntario ilcito" es necesario coordinar el precepto de la presuncin del conocimiento de las leyes, con el factor cultural, que deviene de la realidad social y est, incluso, muy vinculado a la esfera de los recursos econmicos y a las distancias de los centros de informacin o enseanza. No podemos medir con las mismas pautas culturales al ciudadano que' habita en los perdidos cerros jujeos, al de las villas del conurbano o al universitario de la Capital Federal. Esto no supone en manera alguna una contradiccin con la postura que asumimos al definir al ilcito como objetivo. Precisamente a esto apuntaba la distincin entre el acto ilcito (como voluntario) y el hecho ilcito (como involuntario). b) EL ERROR DE HECHO. El art. 930 del Cd. Civil, al referirse al error de hecho, seala que "slo excluir la responsabilidad de
los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto ilcito".
circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hay una exclusin de la imputabilidad por el rompimiento de la cadena causal respecto del acto o hecho concreto. Ello es as, toda vez que la intencin es caracterstica, como el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es la deliberacin que ocurre a nivel del raciocinio, deliberacin que acta corno gua por una causacin externa; en consecuencia, las derivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la funcin deliberativa. En segundo lugar, tampoco cabra excusa cuando el error proviene del actuar negligente, sea esto por aplicacin del art. 929
("cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable"), sea porque para algunos autores
El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesario insistir en el aspecto del error, provocacin o causacin en otro,
138 Citado 139 Malamud
por Eagisch, Introduccin al pensamiento jurdico, p. 35. Goti, La estructura penal de la culpa, p. 29.
resulta de aplicacin generalizada, o bien por lgica consecuencia del art. 1109. Dicho en otras palabras, aqu tambin hay una provocacin o causacin del error, slo que no proviene, como en el caso anterior, de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una "situacin creada por el propio autor" que invoca o pretende invocar el eximente, pero con la salvedad de que la causa que provoc el error est signada por una actitud culposa, que provoca ex profeso la causa (error) para evitar las futuras consecuencias del resultado (la imputacin). Otra cuestin radica en establecer el concepto de "hecho principal", en saber diferenciar el ncleo del acto mismo, de sus consecuencias. La condicin primordial para que se pueda invocar el error sobre el hecho principal es que los actos tengan relacin con el ncleo, con la esencia, con los elementos de hecho que configuran el ilcito. Por ejemplo, la posesin de una "cosa" como propia, cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un individuo que fsicamente es parecido a aquel sobre quien se ha querido cometer el ilcito, ya que no influye en la calificacin del mismo. En cuanto a la limitacin del art. 930, el vocablo "slo" es excluyente de cualquier otra hiptesis. Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad del error" radica, segn el precepto legal (art. 929: "cuando ha habido razn para errar"), en que, teniendo en cuenta el razonamiento del hombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda
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justificarse tal actitud'". En segundo lugar, creemos que tiene razn el maestro Orgaz cuando expresa que en el mbito de la responsabilidad civil tal excusabilidad no produce mayores trastornos, pues para su nacimiento es necesario el dao, pudindose alegar el art. 907 del Cd. Civil. 91. CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD. La libertad como posibilidad de opcin puede ser afectada por la violencia fsica o por la intimidacin. a) VIOLENCIA FSICA IRRESISTIBLE. El art. 936 del Cd. Civil dispone que "habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduce que el concepto exige aclaraciones. Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente empleado contra el agente un constreimiento corporal y ste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal constreimiento, ya sea por la intervencin de la autoridad pblica como por cualquier otro medio, a no ser el de resistencia. Este jurista define con claridad los vocablos. Ms an, luego acompaa otro artculo, con un desarrollo minucioso, muy importante y til para medir el alcance del concepto antes expuesto: "Tratndose de actos ilcitos, se considerar haber habido contra los agentes violencia por medio de la fuerza o intimidacin, observndose la circunstancia de cada uno de los casos con toda la extensin de lo dispuesto en el Cdigo Penal" (art. 500, Esbop). Hay aqu dos sabias reflexiones: 1) la sugerencia de que se estudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona, tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vista lo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expresado Freitas en numerosas notas, los penalistas "saben ms de esas cuestiones que los civilistas". Circunscribiendo la cuestin, la fuerza fsica o constreimiento corporal requiere como elementos constitutivos: 1) La utilizacin del cuerpo del agente como "sustancia" de la accin u omisin del constreimiento.
2) La accin del constreimiento por medio de su hecho propio, con o sin cosas. 3) La imposibilidad "razonable", por s o por otra va, de evitar o hacer cesar el constreimiento. 4) La irresistibilidad. 5) Evaluar las caractersticas del hecho y sus consecuencias, a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, as como tambin teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal. As definido, el acto tiene que constituir un medio para la comisin de un ilcito y adems a los efectos de la reparacin resultar un dao en un mismo sujeto o en un tercero (de por s, ya se est experimentando un dao como consecuencia de la violencia, pero nos referimos a otro dao derivado de ese hecho; p.ej., el hecho de la tortura entraa indudablemente ya un dao, pero es un medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual constituye otro dao). Nos interesa remarcar con un poco ms de detenimiento tres de los elementos sealados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y la relacin de ambos con las "circunstancias del hecho" 141. Apuntadas las salvedades, deberamos ahora referirnos a la relacin que estos hechos, as descriptos, guardan con los ilcitos. El agente debe estar presionado de tal forma que su libertad para optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente, no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr una finalidad, que es el ilcito o dao en contra del mismo agente o de un tercero. Aunque los casos parecen similares, no lo son; de all entonces, que sea necesario diferenciar las siguientes hiptesis: 1) El agente constreido es usado como causa eficiente para realizar una conducta ilcita. 2) El agente constreido es usado como causa eficiente para realizar una conducta lcita. 3) El agente constreido es usado como causa eficiente para realizar una conducta daosa (la licitud o ilicitud slo servir para encauzar la va de reparacin y el alcance de la misma, pero, a los efectos que estamos analizando, resulta indiferente).
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14 Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurdico, p. 60): "As cuando media error en la celebracin del acto jurdico, ste deviene involuntario a travs de la falta de intencin (arts. 900 y 922)".
Ghersi, Reparacin de daos, p. 139.
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Analicemos cada una de estas situaciones: 1) En cuanto a la primera hiptesis, supongamos que una persona es obligada a tener perros en un departamento de un edificio en el que se prohbe tener animales. El ilcito existe objetivamente, y slo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de los animales en su unidad de vivienda, y nada importa aqu la voluntariedad o involuntariedad del acto, que s tendr incidencia a otros efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicial para que el ilcito cese y de la causa surja la condena al pago de las costas, caso en el cual s podr eximirse el agente alegando la involuntariedad del acto. 2) Un ejemplo de la segunda hiptesis sera el constreir a un sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro cruce la calle con semforo en luz roja. Esta actitud no entraara consecuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad del medio empleado, que podra considerarse un ejercicio abusivo. 3) En cuanto a la tercera situacin, sea que el constreimiento tenga como consecuencia una conducta lcita (obligar a un agente a cavar en terreno ajeno en bsqueda de un tesoro) o ilcita (forzar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra la caja fuerte), lo importante es que existe un dao, que no se debe reparar por va de responsabilidad subjetiva, alegando precisamente que la relacin causal se da entre el agente coitstriente y el dao, y que el agente forzado es slo un mero instrumento, tal como lo sera una cosa. b) INTIMIDACIN MORAL Y ESPIRITUAL. El art. 937 del Cd. Civil seala las caractersticas ftindamentales de la amenaza: los hechos anunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben producir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el acto sugerido, el mal se aplicar con certeza (no como mera eventualidad). Freitas seala los mismos elementos, aunque con una exposicin conceptual ms extensa. Adems, relaciona la amenaza como lo hace con el caso de la fuerza con "las circunstancias de cada una de las cosas con toda la extensin de lo dispuesto en el Cdigo Penal" (art. 550). En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstancia de que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficiente terminologa est sealando que el fin perseguido por el amenazante debe ser antijurdico. En cuanto a la defensa de un derecho
propio, sera tambin un hecho antijurdico, no por el fin sino por el medio empleado. Estas afirmaciones son corroboradas por el art. 939 del Cd. Civil, que expresa: "No hay intimidacin por injustas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios", concurrente con el art. 1071 en su actual redaccin. En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos sealado, Freitas utiliza un lenguaje ms adecuado al hablar de la posibilidad verosmil, con lo que da una idea acabada de la proporcionalidad de la amenaza que causa intimidacin, as como de su sentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin posibilidad de reaccin. En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza que es el agente a quien se solicita el hecho sino del dao, puede ser el mismo agente u otra persona. Slo a ttulo de ejemplo, Freitas en su art. 490 seala a los parientes consanguneos y cnyuges. Por ltimo, la finalidad de crear en el amenazado el temor fundado, es el aspecto que est ms ligado, segn lo establecido por Freitas, a las circunstancias del caso, ya que deber medirse atendiendo a las caractersticas del hombre medio, a las circunstancias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carencias particulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron generar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante un acto determinado que se sabe ilcito o daoso. Esto queda corroborado por el art. 938 del Cd. Civil, cuando expresa que "la intimidacin no afectar la validez de los actos, sino cuando por la condicin de la persona, su carcter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresin". Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos, tanto del agente intimidado como del constriente, es de particular importancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un anlisis ms profundo que cuando tiene que contemplar situaciones tpicas o sujetas a la apreciacin del hombre medio. As, entonces, sern de gran ayuda las pericias psiquitricas, adems de las circunstancias externas, como edad, aspecto fsico, profesin, etctera. 92. LA REPARACIN POR EQUIDAD. - El art. 907 plantea una situacin muy particular de dao; el caso en el cual el autor material es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efectuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).
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Hemos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparacin del dao moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado su patrimonio moral, con total independencia de la calificacin que pueda merecer el agente productor del hecho. En consecuencia, tcnicamente, no encontramos inconvenientes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere el art. 907 del Cd. Civil sea independiente de la del dao moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo cuerpo legal nos faculta a tal interpretacin, sobre todo teniendo en cuenta que el fundamento de la reparacin de cualquier clase de dao es la necesidad social que surge de la solidaridad como valor de convivencia. Dos artculos se refieren a esta cuestin: a) El art. 907 del Cd. Civil prev en su primer prrafo una indemnizacin fundada en el enriquecimiento sin causa, y en el segundo prrafo, un resarcimiento basado en la equidad. b) El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contra las personas responsables del autor del hecho involuntario, norma complementada por el art. 1113 y siguientes. No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata de un caso de "responsabilidad por garanta", que no es el motivo de nuestro estudio. En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sus supuestos, que deben ser diferenciados con toda claridad. Se trata aqu del reconocimiento de una situacin en la que, a consecuencia de un hecho daoso involuntario y antijurdico, se ha producido un desplazamiento patrimonial a favor del autor'42. La norma pretende remediarla mediante esta indemnizacin, puesto que tal enriquecimiento debi comportar para el damnificado un empobrecimiento correlativo. Del prrafo anterior podemos deducir que se dan por supuestos los siguientes requisitos: a) la causa debe ser un hecho daoso, involuntario y antijurdico, lo que hemos analizado precedentemente en los captulos correspondientes, y b) debe haber existido un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas, por ejemplo: la adquisicin del dominio de bienes, la mera posibilidad de disponer de un bien o la posesin de un bien, especialmente muebles no registrables.
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No consideramos dentro de este requisito la necesidad de que dicho desplazamiento se haya producido "de otro damnificado", pues ello deriva de la esencia propia del dao reparable (ver Captulo II). Este segundo elemento es el que establece la diferencia respecto de lo indicado en el segundo prrafo del art. 907, pues en este caso la reparacin slo puede tener lugar cuando existe un "dao patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podra adecuarse a la reparabilidad del dao moral). Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un negocio, retira mercaderas sin efectuar el pago correspondiente, y luego las permuta o revende obteniendo precios muy superiores a los reales, con los que incrementa notoriamente su patrimonio, aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En esta situacin, el objeto de la pretensin ser rescatarlo, recuperar lo indebidamente obtenido ms el provecho, pero slo en la medida de lo existente. Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearse dos hiptesis interesantes: una de ellas, la de varios autores materiales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luego muere. Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple "mancomunacin", pues sera inaplicable el art. 1081, ya que, en nuestra opinin, un "consenso" slo es pensable cuando se trata de personas imputables' 43. En cuanto a la otra hiptesis, debemos atenernos a los principios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y siguientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes se pudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustrado), debemos atenernos a la forma de relacin jurdica del transmitente y el adquirente, ya que slo el damnificado podr acceder a reparacin cuando en el ltimo exista "mala fe o conveniencia" o cuando la transmisin haya sido a ttulo gratuito y an conste en su patrimonio. En este caso, la situacin jurdica a reparar rene los mismos requisitos generales (hecho humano, dao y relacin de causalidad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la forma de la reparacin.
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Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 794 y siguientes.
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Esta situacin, en primer lugar, no requiere un enriquecimiento como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede atender a la reparacin del dao patrimonial o material y a la del extrapatrimonial o moral. Por otra parte, debemos destacar que la cuanta de la reparacin presenta en el prescripto legal singulares caractersticas, ya que aparece ligado a la condicin patrimonial del autor material y del damnificado'44. Finalmente, coincidimos con la opinin de Trigo Represas'45 respecto de la coordinacin de los arts. 907 y 908 del Cd. Civil, entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opcin para el damnificadom. El plazo para la prescripcin deber comenzar a contarse, como en toda situacin daosa, desde el acaecimiento del hecho. En cuanto al plazo, corresponde el del art. 4037 del Cd. Civil: "Prescrbese por dos aos, la accin por responsabilidad civil extracontractual "a. 8)
DAOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIN DE DERECHOS PERSONALSIMOS
slo nos abocamos a la idea de la reparacin por la violacin de esos derechos"8.

EL ARTICULO 1071 "BIS" DEL CDIGO CIVIL. Esta 94. norma marca tres aspectos nuevos y diferentes: la posibilidad de cesar en la daosidad; la de pagar una indemnizacin, y por ltimo, la publicacin de la sentencia"9. Las particularidades son dos: la primera es que se pueden aplicar las tres medidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual es sumamente importante, pues reflejan los tres niveles necesarios de proteccin a estos derechos: la posibilidad de que el damnificado acuda a la justicia para evitar un dao mayor o continuidad (en cierta medida es una forma de prevencin); la de reparar mediante una indemnizacin el dao, y la de sancionar por medio de la publicacin de la sentencia. La segunda especificidad es que la indemnizacin atiende a un aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las conexidades economicistas de la era en que vivimos. Nuestra intencin es rescatar entonces esta forma de enfrentar el dao y expandir las modalidades de su prevencin-reparacinsancin, para la violacin de todos los derechos personalsimos y no slo para la intimidad que evoca el art. 1071 bis del Cd. Civil.
93. INTRODUCCIN. Los derechos personalsimos representan uno de los ltimos bastiones de la defensa 'del ser humano despus de la segunda posguerra, a los cuales se aferr y trat de encontrar soluciones preventivas y reparativas distintas, y en esta lnea de pensamiento se enrola el art. 1071 bis del Cd. Civil. Mostraremos solamente esta particular cuestin, pues en esta obra
144 Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas objetivos este supuesto no lo es, si bien podra pensarse en algo similar; el lmite, como bien lo seala Compagnucci de Caso, "no debe exceder nunca de los lmites trazados por la conexin causal", de all entonces que el precepto que comentamos deber interpretarse de acuerdo con este principio (Responsabilidad civil y relacin de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil", n 5, p. 192). 145 Trigo Represas, La responsabilidad extrapatrimonial en la reforma del Cdigo Civil, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n 21, p. 305. 146 En contra, para el derecho espaol, se expiden Prez Gonzlez y Alguer, en la traduccin de Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, al exigir "que el autor del hecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t. II, p. 1228). 147 Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t. II, p. 1228, se expide en contra: "Empieza a correr la prescripcin cuando el lesionado ha tenido conocimiento de la inimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmacin, pues coloca al damnificado en mejor situacin que si el autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.
9) DAOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO

ABUSIVO DE LOS DERECHOS INTRODUCCIN. La problemtica del acto abusivo, ati 95. nente a su propia existencia, conceptualizacin y efectos, ha merecido en los ltimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial, que surge como producto natural de la crisis que afecta al derecho civil en la etapa posmoderna. En efecto, las notas de racionalismo, liberalismo e individualismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija predilecta, la sociedad de mercado, requeran del ordenamiento jurdico la consagracin de marcos formales, dentro de los cuales los sujetos de derecho pudieran desarrollar sus actividades econmicas, otor148
general, p. 198 a 215.
Ver el desarrollo de los derechos personalsimos en Ghersi, Derecho civil. Parte
149 Zannoni - Bscaro, Responsabilidad de los medios de prensa, p. 205 y siguientes.
13. Ghersi, Teora.
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gando previsibilidad a los actos privados a travs de la adopcin de un concepto formal de antijuridicidad (como sinnimo de ilegalidad), que en nuestro Cdigo Civil aparece consagrado en el art. 1066. La incipiente actividad econmico empresarial de la modernidad capitalista necesitaba la constitucin de un orden social en cuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y servicios, dando preeminencia al desarrollo del inters individual (permitiendo y promoviendo la acumulacin de riqueza en manos de particulares) por sobre la consecucin de fines colectivos, razn por la cual los cdigos decimonnicos colocaron la tutela de la propiedad por sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto de derecho por sobre el de persona. Dentro de esta tnica se inscribe la aspiracin a formar un cuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solucin a las situaciones de conflicto que pudieren presentarse, mediante la frmula integradora emergente del principio de exclusin todo lo que no se encuentra expresamente prohibido est permitido y bajo el estandarte de la seguridad jurdica, que se eleva como principio rector del orden normativo, colocando la racionalidad lgico formal positivista por sobre el razonamiento teleolgico o finalista orientado a la realizacin de los objetivos sustantivos del sistemam. En el correr del siglo xx, el derecho civil que se constituy como motor jurdico para el desarrollo de la sociedad de mercado caracterstica del sistema de economa liberal capitalista, poniendo en el centro de la exgesis los conceptos de culpa, autonoma de la voluntad y el respeto absoluto a la propiedad privada recibe el embate del anlisis deconstructivista de las nuevas corrientes que se imponen sobre el final de la poca moderna, desnudando el origen liberal individualista, los fines econmicos y las relaciones de poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables. En esta evolucin el derecho moderno, haciendo uso de categoras o estndares generales, desarrolla construcciones que permiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentando la realizacin del ideal de justicia como medio de lograr la consecucin de la paz social que se erige como finalidad ltima de todo orden jurdico.
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96. CONCEPTUALIZACIN. Siguiendo en este punto las enseanzas de Fernndez Sessaregom, entendemos que si existe un instituto cuya caracterizacin ha dividido a la doctrina es justamente el que nos ocupa, ya que el origen del acto abusivo se encuentra en el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, en la actuacin de un inters expresamente reconocido por el ordenamiento en cabeza de su titular. Ello es as puesto que la propia nocin de derecho subjetivo es actualmente objeto de revisin, destacando la actual doctrina la intersubjetividad propia de las relaciones de derecho, lo que ha llevado a calificados autores a sustituir el concepto clsico por el de situacin jurdica subjetiva, que incorpora junto a aqul los deberes especficos o genricos que limitan su ejercicio, permitiendo la conceptualizacin del acto abusivo, no ya como un exceso en el cumplimiento de un acto lcito, sino como una especfica forma de ilicitud, conforme se desarrollar ms adelante. Todo derecho observa en su ejercicio lmites especficos que se hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actuacin de todo sujeto deber adecuarse al marco impuesto por los principios generales del derecho, lo cual conforme sostiene el maestro peruano, "supone la adecuacin de dicho ejercicio a la finalidad econmica o social para la cual el derecho subjetivo ha sido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurdico"52. Dicho esto, vemos que la problemtica del acto abusivo no se trata de una colisin de derechos, sino que surge ante una accin u omisin acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vulnera o agrede un inters existencial que no ha recibido especfica proteccin por una expresa norma jurdica. As, en 1964, el Tribunal Supremo Espaol declar que "el abuso implica la colisin de un derecho sin inters con un inters sin derecho". En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina para su conceptualizacin, podemos sealar la prevalecencia de dos posiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, respectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada como mixta o eclctica. a) CONCEPCIN SUBJETIVISTA. Finca la existencia del acto abusivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intencin de
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Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 452.
Fernndez Sessarego, Abuso del derecho, p. 123 a 135. Fernndez Sessarego, Proteccin jurdica de la persona, p. 188.
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perjudicar a otro sujeto o, en todo caso, sin que dicha actuacin origine un beneficio propio. Esta postura, al centrar la cuestin en un elemento psicolgico (la intencin de daar, la culpa en el ejercicio o la ausencia de inters del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad el predicamento alcanzado merced a la posicin adoptada por la jurisprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines del siglo pasado, no slo en razn de la dificultad probatoria derivada de la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino tambin y principalmente en atencin a la crisis que alcanza al propip concepto de culpa en todo el mbito de la responsabilidad civil. La adopcin del temperamento subjetivista, adems de resultar limitativo del mbito de aplicacin del instituto, implica su propia negacin ya que al circunscribirse en una actitud torpe del titular del derecho subjetivo, carecera de sentido la teora del abuso del derecho, subsumindose la situacin dentro de la ilicitud derivada de la actuacin culpable. No escapa a esta crtica la doctrina de raz subjetiva formulada por Saleilles, que califica de ilcito el ejercicio de derecho sin inters apreciable y legtimo por parte de su titular, en tanto obliga al juzgador a desentraar la real intencin del sujeto actuante, toda vez que siempre podr argirse un determinado inters para actuar. As tambin, el hecho de establecer que se obr sin inters significa tanto como verificar en el caso una actuacin maligna o al menos negligente. b) CONCEPCIN OBJETI VISTA. Para la doctrina que recepta esta concepcin, tambin llamada funcional o finalista, el acto abusivo se materializa frente a la gravitacin de un elemento objetivo resultante de una actuacin contraria a la funcin econmico social inherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando el derecho "se ejerce contrariando los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley que los contiene". Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenido que "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como medios indispensables para la consecucin de los fines humanos; por lo tanto, estn adscriptos al servicio de los mismos fines y pierden su sentido cuando el titular los ejerce desvindolos de la finalidad que justifica su existencia"53.
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Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no slo de una pura legitimidad jurdica formal o normativa sino tambin de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principios generales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige como clave de bveda para la aplicacin del instituto. Por ltimo, otra parte de la doctrina entiende que ambas posiciones no resultan antagnicas, sino que se complementan o combinan y la preponderante gravitacin de alguna de ellas depende del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando centran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abusivo en la desviacin del derecho de su funcin social, operando los restantes factores (intencin de daar, carencia de inters cierto para el titular), como notas adicionales o complementarias con valor interpretativo. Esta posicin mixta puede apreciarse claramente en la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa del 14 de febrero de 1944, citado por Dez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleolgico y social, e incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con dao para terceros y para la sociedad; tesis sta que ha sido patrocinada tambin por la doctrina cientfica patria que ha reconocido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerndolo integrado por los siguientes elementos: a) uso de derecho objetivamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica, y c) inmoralidad o antisociabilidad de ese dao, , manifestada en forma subjetiva cuando se acta con la intencin de perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legtimo o bajo forma objetiva cuando el dao proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho"54. La modificacin introducida por la ley 17.711 al art. 1071 establece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos", considerando tal "al que contrare los fines que aqulla tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se prescinde de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando
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CNCiv, Sala A. 25/2/75, ED, 65-209.
Dez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 142.
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como determinante para la regularidad en el ejercicio de un derecho un criterio finalista enmarcado dentro de los lmites objetivamente establecidos por los deberes emergentes de los principios generales del derecho. Cabe sealar por ltimo que la teora del abuso del derecho ha sido acogida de manera uniforme en la doctrina de nuestros tribunales, en cuyos fallos pueden apreciarse los ms diversos criterios para su configuracin, en tanto se califica como abusivos aquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negligencia; de manera extravagante, excesiva o irrazonable; carecindose de inters serio o legtimo; contrariando la moral, las buenas costumbres o la buena fe; desvindose de los fines de la institucin o para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivo a la solidaridad social; provocando un dao excesivo con relacin a las consecuencias normales del ejercicio, entre otros. 97. ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD. La problemtica esbozada en torno de la conceptualizacin del acto abusivo se reitera frente al anlisis del presente tpico, ya que la solucin a adoptarse al respecto implica necesariamente la determinacin de la naturaleza jurdica del instituto, aspecto ste que no resulta pacfico en la actual doctrina y jurisprudencia. Ello es as en razn de que la gnesis del acto abusivo se halla en el ejercicio de un derecho propio, es decir, en una conducta inicialmente lcita, pero que por actuarse de manera antifuncional, contrariando los fines o el espritu de la norma que lo consagra, o por exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, determina la obligacin de resarcir los daos
ocasionados.
nus (tercer gnero) que se erige entre los actos lcitos y los ilcitos,
La discusin alcanza a la propia denominacin del instituto, toda vez que la voz abuso de derecho parece circunscribir la cuestin al mbito de la licitud conforme fuera acuada en su origen, cuando se lo conceba como un mero exceso en el ejercicio de un derecho subjetivo, una extralimitacin en el desarrollo de una conducta que no slo se hallaba dentro del ordenamiento normativo, sino que adems era tutelada por ste. Entre la posicin tradicional que acabamos de esbozar y la actualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como una especie particular de los actos ilcitos y que desarrollaremos a continuacin, se alza una tercera postura formulada bsicamente por Giorgianni, quien coloca al abuso de derecho como un tertium ge-
al decir que "el acto abusivo es lcito en relacin a su aspecto formal e ilcito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55. Sin perjuicio de considerar apropiada dicha caracterizacin, forzoso es detacar que su admisin implicara aceptar la existencia de un tipo de conductas innominadas que se hallaran situadas en una zona residual ubicada entre las conductas permitidas y las prohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestin, nos inclina hacia su rechazo. La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge slo de la contradiccin entre un actuar humano y lo prescripto por una norma jurdica, sino que alcanza tambin a aquellos comportamientos que, aun encontrndose en consonancia formal y aparente con una determinada norma resultan contrarios a los principios generales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sistema jurdico. Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad como un presupuesto para la reparacin de los daos causados mediante el acto abusivo; muy por el contrario, la obligacin resarcitoria surgir como derivacin del acto abusivo considerado en s mismo, con independencia de la ilicitud que pueda predicarse a su respecto, ya que, conforme ensea Orgaz, la aplicacin de la pena o la obligacin de resarcir en el orden civil no son elementos de la ilicitud, sino de las eventuales consecuencias que el acto acarrea'". La ilicitud del acto abusivo resulta incontestable en sistemas jurdicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora como norma dentro del Cdigo Civil, mxime cuando, como en el caso del art. 1071, se circunscribe el mbito de lo lcito al ejercicio regular de los derechos, fuera de lo cual y una vez transgredido dicho lmite, el acto representar una violacin de una expresa prohibicin normativa, por lo que slo cabe reputarlo como ilcito. A mayor abundamiento cabe destacar que la regulacin del acto abusivo es receptada por nuestro Cdigo Civil en su Libro II, Seccin II, Ttulo VIII, denominado justamente "De los actos ilcitos". En efecto, el anlisis del acto abusivo tal como es receptado por la norma aludida no permite su caracterizacin como un mero
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Giorgianni, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, p. 91. Orgaz, La ilicitud, p. 64.
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lmite al ejercicio de un derecho subjetivo, sino el incumplimiento de una directiva legal que recepta un deber genrico a cargo del titular de todo derecho subjetivo emanada de los principios generales del derecho, que al decir de Fernndez Sessarego, no tiende a la salvaguarda de un derecho ajeno, sino al inters legtimo del otro a no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reporta el ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular. En definitiva, el acto abusivo es ilcito por transgredir la concreta norma jurdica que aloja el principio general que no ampara el abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carcter aun en ausencia de dicha especfica norma, por violar otro principio general del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenas costumbres, principios de raz moral de los que se nutre la conciencia jurdica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurdico recibe consagracin normativa en el art. 1198 del Cd. Civil. Ello es as por cuanto entendemos, recogiendo las enseanzas de Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual parte toda regulacin, es el respeto recproco, el reconocimiento de la dignidad personal del otro"t". Esta formulacin tan rica en cuanto a su contenido y efectos, determina que el lmite al ejercicio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sino en la calidad de persona de los sujetos intervinientes.
ordenamiento jurdico por los principios generales del derecho invocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente a una actuacin irregular, antifuncional o abusiva, contraria no slo a un mandato expreso contenido en una norma jurdica, sino tambin a un deber genrico emanado de los aludidos principios generales.
b) CONFIGURACIN. El acto abusivo implica una controversia entre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el ordenamiento jurdico, por un lado, y un inters ajeno no tutelado por una expresa norma jurdica positiva, por el otro. Esta carencia de tutela normativa no significa que el inters afectado no est cubierto por un deber genrico emergente de los principios generales del derecho. c) INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIN EFECTIVA DE DAO. El ejercicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resulta ilcito aun cuando no llegue a materializarse dao alguno al sujeto pasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesacin del acto abusivo como prevencin de los perjuicios que su continuacin pueda llegar a provocar (arg. art. 2618, Cd. Civil), conforme la visin actual del derecho de daos, que contempla no slo la reparacin de los daos ocasionados, sino la prevencin de los que pudieren llegar a causarse (art. 2499, Cd. Civil). Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos autores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de la teora de la responsabilidad civil, sino dentro de la teora general del derecho, en estrecha relacin con los principios generales.
98. EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO FACTOR AUTNOMO DE LA REPARACIN DEL DAO CAUSADO. Caracterizado el abuso del derecho entre los actos ilcitos, cabe destacar ahora el especial carcter que deriva de las notas particulares que presenta el instituto. a) GNESIS. El acto abusivo se presenta sobre la base formal de un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su origen en un actuar que aparece en principio como jurdicamente lcito. Es en el decurso de su actuacin u omisin que se produce, por una conducta calificada de antisocial, la transicin a la esfera de la ilicitud, mediante el pase a travs de una sutil, pero definitiva frontera que separa ambos campos jurdicos: el permitido del prohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal demarcada por los lmites objetivos que establecen la finalidad socioeconmica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el
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10) DAOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE
Derecho justo, p. 19.
99. INTRODUCCIN. Conforme sostiene Dez Picazo, la buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurdico coti una pluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pretender hacer una enumeracin exhaustiva de ellas, podemos destacar las siguientes: a) La buena fe como causa de exclusin de la culpabilidad en un acto formalmente ilcito y, por consiguiente, como causa de exoneracin de la sancin o por lo menos de su atenuacin. b) La buena fe como causa o fuente de creacin de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-
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turaleza de la relacin jurdica y con la finalidad perseguida por las partes a travs de ella, en tanto que los partcipes de un negocio jurdico no slo se deben a lo que han estipulado, o simplemente aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situacin impone la buena fe. e) La buena fe como lmite del ejercicio de los derechos subjetivos o de cualquier otro poder jurdico, sosteniendo el ilustre jurista espaol que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no slo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una funcin econmico-social distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurdico (abuso del derecho), sino tambin cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, segn la confianza depositada en el titular por la otra parte y segn la consideracin que sta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculacin especial existente entre ellas'". d) La buena fe como fundamento de la obligacin de seguridad que ha sido definida como aquella "obligacin expresa o tcita anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo de contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que, durante el desarrollo efectivo de la prestacin principal planificada, no le ser causado dao anormal en otros bienes, diferentes de aquel que ha sido especficamente concebido com6 objeto del negocio jurdico", ya que "la funcin jurgena de la buena fe, en cuanto principio medular apto para crear obligaciones diferentes a la principal tenida en mira expresamente por las partes, incluye la de incorporar al negocio un tipo especial de deber calificado, consistente en garantizar la proteccin de la persona y bienes del acreedor, en cuanto los mismos podran ser perjudicados durante el decurso de la prestacin tpica del negocio"59. Al abordar el presente tpico, gran parte de la doctrina diferencia entre la simple buena fe receptada por diversas normas del ordenamiento otorgando especiales efectos a la situaciones jurdicas de acuerdo a su presencia o ausencia, del principio general de la buena fe. Buena fe a secas es un concepto tcnico jurdico que se inserta en una multiplicidad de normas jurdicas para describir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena
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fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesin art. 2423). Otra cosa es el principio general de buena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurdica completa, que adems se eleva a la categora o al rango de un principio general del derecho: "Todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurdica deben comportarse de buena fe en sus recprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe". Tal distincin la vemos plasmada en nuestro sistema legal, ya que adems de las concretas aplicaciones del precepto que el ordenamiento consagra (p.ej., en cuanto a la posesin: arts. 2355 y ss.), nuestro Cdigo Civil recepta normativamente el principio general que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198, que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".
Picazo, E/ abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 37. - Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 62.
Lo expuesto no debe entenderse con un criterio limitativo en orden a la aplicacin del precepto, por cuanto el trmino contrato es incorporado en la norma en su sentido ms lato, resultando prcticamente uniforme en la actual doctrina y jurisprudencia la concepcin que entiende que la norma de conducta con arreglo a la buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual, sino que tiene aplicacin abierta y general, sin una necesaria limitacin. Asimismo, la aplicacin prctica del principio que nos ocupa se extiende por un terreno mucho ms vasto que el correspondiente a la interpretacin de los contratos, sin que ello implique menoscabar la importancia del precepto como regla de interpretacin, en tanto que implica optar por un mtodo objetivo que supera la consideracin puramente subjetiva de las voluntades de los contratantes, para analizar la declaracin con un criterio que hasta pueda diferir del que tuvieron en mira. En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la buena fe, se halla en la circunstancia de constituir el fundamento ltimo de otros principios e institutos que tienen como fin arribar a la solucin justa ante los conflictos de intereses, entendiendo la justicia con criterio finalista, como un valor en s mismo, con independencia de la formal adecuacin del acto lesivo a determinada norma legal o convencional.
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100. BUENA FE Y ANTIJURIDICIDAD. Conforme la caracterizacin efectuada por Dez Picazo, a quien seguimos en este tema, "el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Ms all de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurdico"60. Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustada a la regulacin normativa emergente de las leyes de fondo y legislacin complementaria, y de la que surge de los trminos estipulados contractualmente, cabr reputarla como ilcita en tanto y en cuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nos ocupa, habindose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia al sostener que: "La buena fe es un estndar jurdico, un patrn de conducta indicativo de la orientacin que el derecho pretende dar al individuo en sus relaciones individuales"61. Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dicho nuestros tribunales que "la nocin de buena fe es una de las ms difciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensin objetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento jurdico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, como en la celebracin, interpretacin y ejecucin de negocios jurdicos con rectitud y honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretenda fundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho que contradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud que lo venga a colocar en contradiccin con su anterior conducta"62. La fecunda aplicacin del precepto, con la dimensin y proyeccin alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los juristas y la interpretacin efectuada por nuestros tribunales, echan por tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Cdigo de Vlez Srsfield, para encarar el ms ambicioso proyecto de juzgar la conducta de las personas en sus mltiples y dinmicas interrelaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de principios rectores con carcter supranormativo, imbuidos de un profundo contenido teleolgico o finalista. En este orden de ideas, cabe citar a modo de sntesis la opinin de Dez Picazo, quien sostiene: "La conmocin que una diDez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39. CNCom, Sala A, 15/2/77, JA, 1977-IV-24, secc. ndice. 162 CNCiv, Sala C, 23/10/80, JA, 1981-111-303.
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nmica utilizacin del principio de buena fe produce en el derecho es muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace tambin el positivismo riguroso. El sueo jacobino de unos cdigos lacnicos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, como ideal burgus para empearse en el mundo de los negocios con buena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pensar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utilizacin dinmica del principio de buena fe es una respuesta a las situaciones creadas por la segunda revolucin industrial o por las grandes crisis econmicas, donde los mismos intereses que antes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certidumbre, demandan ahora soluciones ms factibles"63.
101. EL QUEBRANTAMIENTO DE L4 BUENA FE COMO FACTOR ATRIBUTIVO AUTNOMO DE REPARACIN DEL DAO CAUSADO. La especial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber de obrar de buena fe en todas las relaciones jurdicas intersubjetivas, lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su observancia es un deber jurdico nsito en el ejercicio de todo derecho, facultad o prerrogativa. Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legtimas expectativas despertadas, en el otro (tercero, cocontratante, etc.) a partir de la conducta desarrollada en el seno de una situacin jurdica, o en los trminos del art. 1198 del Cd. Civil, la frustracin de aquello que "verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin", determina el deber de reparar el dao causado, aun cuando la conducta aparezca formalmente ajustada a la ley. En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se impone el deber de reparar el dao causado por esa sola circunstancia, sin que deba requerirse la presencia de otro factor de atribucin, ya que la sola violacin del precepto constituye fundamento suficiente para el nacimiento de la obligacin resarcitoria, sin perjuicio de que medien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa). No se nos escapa el carcter residual de este factor de atribucin, en tanto que, de ordinario, la situacin caer dentro de otros supuestos pacficamente consagrados por la doctrina y jurisprudencia actuales, ya que al sobrepasarse los lmites de la buena fe, se
163 Dez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39 y siguientes.
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puede incurrir segn los casos, en el ejercicio abusivo de los derechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa ilcita, la contradiccin con los actos propios u otras figuras concretas y, en general, se puede caer en el ilcito civil. Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundamento a la autonoma que propiciamos, demuestra acabadamente su vigencia e importancia, al complementar el sistema de reparacin, integrndolo y otorgndole coherencia con los principios que rigen las relaciones jurdicas intersubjetivas.
NIAL.
102. LA OBLIGACIN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMOEn un interesante trabajo sobre el tema, Vzquez Ferreyra define a la obligacin de seguridad como "aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato [nosotros diramos ambas partes] se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su persona o en sus bienes sano y salvo a la expiracin del contrato" 164. A esto debemos adicionarle (como bien lo seala Stiglitz) la misma situacin en el campo extracontractual, respecto del consumidor de productos elaborados, por parte de todos los integrantes de la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin"s. La idea central es la inocuidad de la relacin jurdica contractual (la relacin laboral, el transporte de pasajeros o de mercaderas) o de consumo (productos medicinales) respecto de las personas y sus patrimonios. Es decir, lo ms gravoso que puede esperar una persona en la relacin contractual es que el deudor le incumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, pero lo que excede de esta situacin de previsibilidad es atrapado por la obligacin de indemnidad; por ejemplo, el accidente de colectivos que produce la lesin al pasajero sin ningn tipo de culpabilidad del conductor o algn ingrediente nocivo para determinados tipos de alergia contenidos en un frmaco y no debidamente advertido en el prospecto, etctera. Hemos dicho que la obligacin de seguridad encuentra fundamento normativo en el art. 1198 del Cd. Civil, al consagrar el principio de la buena fe en los contratos, que no slo obliga al cumplimiento de lo prometido, sino tambin a las consecuencias impl
citas o virtuales'66. Tambin para un sector de la doctrina, el deber de seguridad es un principio jurdico superior de igual jerarqua que el deber general de no daar; por lo tanto su aplicacin no queda limitada a la materia contractual, pues se sita entre los principios generales que gobiernan todas las relaciones jurdicas y obliga a un comportamiento de colaboracin en preservacin de la seguridad en general, sean o no contratantes. De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenido aplicacin en un sinnmero de contratos, tales como el contrato de trabajo, enseanza, prestaciones mdicas, etctera. La obligacin del empresario de proporcionar seguridad encuentra tambin apoyo en la teora del riesgo y del aprovechamiento econmico, dada la potencialidad generadora de daos que la organizacin de su actividad productiva o de comercializacin implica, siendo equitativo que quien con sus actividades crea riesgos, asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, mxime si se beneficia econmicamente con tales actividades.
Teora general de la reparacin de daos
Primera etapa (elementos comunes) I) Hecho humano 2) Dao reparable 3) Relacin de causalidad Segunda etapa (elementos especficos)
Autora
{ Real Presunta
Caminos alternativos con igual situacin como categoras jurdicas Responsabilidad subjetiva (arts. 508, 512 y 1109) Reparacin por actividad lcita (art. 2618; dao ambiental) Contrarios a la buena fe (art. 1198) Contrarios al ejercicio regular del derecho (art. 1071)
Reparacin por riesgo o vicio de la cosa (arts. 1113)
Reparacin por actos Reparacin de daos involuntarios o causados a los dereinimputables chos personalsimos (art. 907) (art. 1071 bis)
Daos derivados por grupo de individuos sin identificar. Daos causados por terceros con responsabilidad del principal. etctera.
Tercera etapa (elemento comn)
Situaciones que obstan a la efectiva reparacin del dao (v.gr., compensacin).
Vzquez Ferreyra, Responsabilidad por daos, p. 202. Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados, LL, 1985-D-18.
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vos, LL,
Ghersi - Weingarten, Responsabilidad por organizacin de espectculos deporti1994-D-11.
CAPTULO IV RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS

A) INTRODUCCIN
103. PERSONALIDAD Y PERSONAS JURDICAS O DE EXISTENEl derecho debe regular no slo el supuesto en que el dao es causado por el ser humano individualmente considerado, sino tambin cuando ste acta al amparo de ciertos entes o esferas de imputacin distintos del hombre mismo. El art. 39 del Cd. Civil dispone que las corporaciones, asociaciones, etc., son consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros; los bienes que pertenecen a la asociacin no pertenecen a ninguno de sus miembros, y ninguno de sus miembros ni todos ellos estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunados con ella (advirtase que este art. 39 debe complementarse con el art. 56 de la ley de sociedades comerciales 19.550)'. Estos sujetos reciben distintas denominaciones y conceptualizaciones: personas jurdicas (a secas), de existencia ideal, empreCIA IDEAL.
pblico o privado... Tienen carcter privado: ... 2) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar". Re-
1 Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 393; dicen estos autores: "Respecto de la personalidad de las sociedades, nosotros debemos admitir que fue tema clsico de debate doctrinario entre nuestros autores, pero tambin que, como dice Borda recepcionando la postura de los autores y de la jurisprudencia, la ley 17.711, al modificar el art. 33 del Cd. Civil expresamente le reconoci a las sociedades su personera jurdica". Dice el actual art. 33 despus de la reforma: "Las personas jurdicas pueden ser de carcter
cordemos simplemente que la separacin entre la entidad y los socios no resulta tan ntida y clara en las sociedades civiles ya que, conforme a las disposiciones del Cdigo, las deudas de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin a la sociedad (arts. 1758 y 1760).
14. Ghersi., Teora.
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RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
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sas, sociedades, etctera. Lo concreto es que estas organizaciones de seres humanos tienen reconocimiento en el mundo del derecho (art. 31, Cd. Civil). En virtud de esta personalidad pueden adquirir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cd. Civil dice:
"Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". Tambin
se regula su nacimiento (arts. 45 a 47) y su fin (arts. 48 a 50)2. Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado (art. 33, Cd. Civil). Tienen carcter pblico: el Estado nacional, provincial y municipal; las entidades autrquicas y la Iglesia Catlica. Tienen carcter privado: las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar; las sociedades civiles y comerciales y entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar. El art. 34 tambin reconoce como personas jurdicas a los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros y que existieren en ellos en iguales condiciones que los del artculo anterior. La responsabilidad del Estado tiene especiales caractersticas, que analizaremos en el captulo siguiente ( 110 a 115).
PENDIENTES.
El mundo de las vinculaciones negociales es cada vez ms complejo; la actividad econmica se manifiesta en las ms diversas formas econmico-jurdicas (p.ej., franchising, concesiones, agrupamientos empresariales, entre otras modalidades)3, y se presentan a los consumidores en hipermercados, centros de compra, etctera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvinculadas de lo mercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas (artsticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorgine de la sociedad de consumo.
104.
REPRESENTACIN. RGANOS Y ADMINISTRADORES DE-
La persona jurdica de existencia ideal interacta (con la misma o mayor intensidad que los seres humanos individualmente considerados) a travs de sus representantes (ver art. 35 ya transcripto), u rganos'', con la particularidad de que los actos que celebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus estatutos y en las leyes especiales de la materia (art. 40, Cd. Civil); as, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotacin agropecuaria no puede ocuparse de la intermediacin en la compraventa de automviles, pues su representante legal estara realizando actos que estn fuera del objeto social. Por lo dems, la ley normalmente establece quines son los que representan o administran en cada uno de los diferentes tipos de personas jurdicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que el poder de administrar una sociedad civil corresponde a todos los socios y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que para tales efectos, los socios hubiesen nombrado uno o ms mandatarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada uno de los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley 19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio comanditado (art. 136, ley 19.550); en las de responsabilidad limitada, la representacin corresponde a uno o ms gerentes (art. 157, ley 19.550); en las annimas, lo hace su directorio (art. 255, ley 19.550), etctera. Aclaramos que el trmino representacin es usado para las relaciones externas, es decir, las vinculaciones de la persona jurdica con los terceros; la palabra administracin, en cambio, es de uso ms frecuente tratndose de relaciones internas. La implementacin de actividades necesita de la existencia de dependientes, que no representan a la persona jurdica, pero que actan bajo rdenes dadas por los administradores, ejecutando las tareas encomendadas, en los horarios prefijados, etctera. Como dice el art. 521 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Co4 Mascheroni - Muguillo, Manual de sociedades civiles y comerciales, p. 169; estos autores sostienen que "a diferencia de nuestro Cdigo Civil y de las derogadas disposiciones del Cdigo de Comercio en que est nsita la idea del 'mandato' en la actuacin del administrador o de los rganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptando la teora organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurdica societaria a travs de los rganos sociales. Como exponen casi unnimemente la doctrina y la jurisprudencia, los rganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto de derecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuicio de que las personas que la integren deban eventualmente responder ante la sociedad por la inejecucin o mal desempeo de sus funciones".
2 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 81 y siguientes. 3 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 769.
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mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecucin de la obligacin"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la persona jurdica bajo los recaudos legales (por actividad se entiende la entrega de mercaderas, la firma de remitos, etc.; tambin cabe incluir la eventual lesin que accidentalmente ocasionen a terceros). Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas por la persona jurdica tendrn como protagonistas principales a los representantes o administradores (quienes la dirigen o administran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por otros y bajo sus rdenes). En la cuestin de la autora, la doctrina est dividida; algunos sostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona jurdica acta a travs de sus rganos o representantes, pues los actos que stos realizan le son imputados a esa persona jurdica por ser ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando los dependientes ejecutan actividades en relacin de subordinacin. Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la responsabilidad de la persona jurdica es siempre indirecta o refleja porque en cualquier supuesto se vale de la persona fsica para actuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque si es posible que las personas jurdicas respondan por los daos y perjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno, o sea por el de las personas fsicas que realizan los fines de la entidad; porque sta no puede, partiendo de la distincin entre la persona jurdica y sus miembros, resolver ni ejecutar por s misma acto alguno. Existe entonces una disociacin entre la autora (del representante o dependiente) y la responsabilidad (de la persona jurdica). La actividad de dependientes y representantes puede desarrollarse tanto en la rbita contractual como en la extracontractual, mereciendo cada uno de estos supuestos un anlisis particularizado.
B) CARACTERIZACIN. EFECTOS
105. MBITO CONTRACTUAL. Como se ha visto en el 103, la persona jurdica puede ser titular de derechos y obligaciones'.
Martn, Responsabilidad de directivos, rganos y representantes de una persona jurdica, p. 26 y siguientes.

5 Garca
Respecto de los terceros, el art. 41 del Cd. Civil dice que los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas "gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales". A partir de esta premisa surge que los llamados entes ideales pueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones contractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras personas que les causen dao. La legitimacin activa de la persona jurdica (como titular del derecho a reclamar daos y perjuicios) no ofrece especiales particularidades respecto del dao material. Contrariamente, la cuestin del dao moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario y jurisprudencial, en general no aceptndose su resarcimiento para el mbito de las personas jurdicas de existencia social. La problemtica de la legitimacin pasiva, en cambio, presenta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos dicho que la aptitud de las personas jurdicas para adquirir derechos y contraer obligaciones est limitada por el objeto para el cual han sido creadas. A ello se suma que algunos artculos del Cdigo Civil parecen remitirse de manera genrica a las reglas del mandato. En efecto, el art. 36 del Cd. Civil dispone: "Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios". Por su parte, el art. 37 dice que "si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los actos ser regida por las reglas del mandato". Advirtase que un acto puede estar dentro del objeto social pero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuar en este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automviles puede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita, pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representante no contenga la facultad de disposicin de este tipo de bienes. Responde la persona jurdica por el incumplimiento contractual del sujeto fsico que, en representacin de la persona jurdica, lo vendi? La estrechez de las reglas del mandato llevara muchas
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veces a una respuesta negativa. Sin embargo, no es sa la solucin que corresponde. La mayora de la doctrina nacional considera que son de aplicacin las pautas del art. 58 de la ley 19.550, coincidentes con las del art. 1719 del Cd. Civil, que garantizan con mayor eficacia el derecho de los terceros contratantes de buena fe y, consecuentemente, la seguridad dinmica en el trfico negocia16. El ordenamiento otorga efectos jurdicos a la apariencia, y hace responsable a la persona jurdica por todos aquellos actos que deben serle imputados en conexin con su objeto. En tal sentido dispone el art. 58 de la ley 19.550: "El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. Este rgimen se aplica aun en infraccin de la organizacin plural, si se tratare de obligaciones contradas mediante ttulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesin o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infraccin de la representacin plural. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la responsabilidad por su infraccin". En consecuencia, aun fuera de los lmites del mandato, si el acto no es notoriamente extrao al objeto, la persona jurdica responde frente al tercero de buena fe que contrat desconociendo que el rgano exceda los lmites del mandato conferido. En cambio, en las relaciones internas (las que rigen entre el representante o administrador y la sociedad), las convenciones tienen plena validez, y por ello, quien las viole deber responder por los perjuicios causados a la sociedad. En tal sentido dice el art. 59 de la ley 19.550: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsa6 Dice Venini: "La despersonalizacin del cumplimiento contractual, conforma una de las particularidades ms destacables de la praxis negocial de estos momentos. Al usuario que contrata bienes o servicios le interesa, s, el buen nombre, el grado de responsabilidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivizacin de la prestacin va a quedar en la mayora de los casos en manos de dependientes o auxiliares de aqulla, de modo que acepta la superposicin fctica de estos ltimos, que quedan insertados as, en la trama de ejecucin del contrato, de tal modo que sus conductismos pueden llegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestacin" (Responsabilidad por dao contractual y extracontractual, vol. I, p. 169).
bles, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin"7. 106. MBITO EXTRACONTRACTUAL La ley 17.711 trajo claridad sobre un tema muy discutido antes de su sancin. El viejo art. 43 del Cd. Civil fue motivo de tremendas disputas, que slo pudieron ser superadas gracias a un gran pragmatismo de la jurisprudencia nacional. Dedicaremos nuestro anlisis al texto vigente. Para su mejor comprensin es conveniente advertir que la ley parece marcar una lnea divisoria entre los daos producidos por quienes dirigen o administran el ente y los causados por los dependientes. Para una parte de la doctrina, esta separacin implica que la responsabilidad de la persona jurdica es mucho ms extensa tratndose de actos de quienes la dirigen o administran, pues alcanzara incluso el dao producido en ocasin de las funciones. La obligacin de reparar los actos de los dependientes, en cambio, sera ms limitada, llegando slo al dao producido en ejercicio de la funcin, aun abusivo o aparente. Para otra opinin, por el contrario, no deben efectuarse estas distinciones y la redaccin legal slo obedecera a una razn meramente metodlogica: es obvio que la persona jurdica debe responder, como cualquier persona fsica, por los hechos de los dependientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principios generales; en cambio, tradicionalmente, se discuti en qu medida el ente ideal responde por los actos de sus administradores, por lo que el art. 43 afronta esta problemtica. Participamos de esta ltima opinin, aunque es conveniente analizar el tema separadamente. a) DAOS CAUSADOS POR QUIENES DIRIGEN O ADMINISTRAN LA PERSONA JURDICA. Dice el art. 43 que "las personas jurdicas responden
por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones". La amplia mayora de los autores nacionales ensea que, en
razn de la teora del rgano, deben ser atribuidos o imputados a la persona jurdica todos los actos que realizan quienes la administran y representan. En esta formulacin quedan comprendidos
7 Al respecto, ver lo expuesto por Rosello, Responsabilidad del sndico societario, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 101.
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los daos producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de atribucin de tipo objetivo'. Sin embargo, la terminologa utilizada por el legislador ha movido a ms de una crtica. Se sostiene que es excesivo atribuir a la persona jurdica todos los daos producidos en ocasin de las funciones, pues esta expresin comprende aquellos supuestos en que no existe una verdadera relacin de causalidad adecuada entre el dao y la funcin. Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela ms adecuadamente a las vctimas, exigiendo slo una razonable vinculacin entre el dao y la funcin. La responsabilidad de la persona jurdica no excluye la de las personas fsicas que han actuado por ella (art. 59, ley 19.550). Pero, adems, es bueno advertir que de acuerdo a cada tipo de persona jurdica, la responsabilidad podr ser tambin extendida a sus miembros. Por ejemplo, en una sociedad irregular, los socios responden solidaria e ilimitadamente de los daos producidos a terceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de manera subsidiaria; en cambio, en una sociedad annima o en una de responsabilidad limitada, el socio no comprometer su patrimonio individual. Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos para limitar la responsabilidad patrimonial por daos causados tanto en la rbita contractual como extracontractual. De este modo, el riesgo empresarial asumido queda limitado slo a determinados bienes; as, las nuevas figuras de los patrimonios de afectacin, las uniones transitorias de empresas, entre otras. b) DAOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURDICA. La segunda parte del art. 43 del Cd. Civil establece: "Responden tambin por los daos que causen sus dependientes... en las condiciones establecidas en el Ttulo: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos', en obvia remi-
C) DAOS CAUSADOS POR LA PERSONA JURDICA POR LAS COSAS DE QUE SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO. Tambin rigen los principios gene-
rales; nos remitimos a lo expuesto en los 64 a 67.
art. 1123 del Cd. Civil establece la posibilidad de repetir contra los autores materiales de los daos ocasionados: "El que paga el
dao causado por sus dependientes o domsticos, puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o del domstico, que lo caus por su culpa o negligencia".
107. LA ACCIN DE REPETICIN DE LA PERSONA JURDICA CONTRA ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES. El
sin al art. 1113, prr. 1, del Cd. Civil. En cuanto a los requisitos y extensin de esta responsabilidad nos remitimos a lo explicado en el captulo correspondiente.. Dicho en otros trminos, la persona, fsica o jurdica, responde por el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos y extensin.
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p. 430.
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
La norma es genrica y no hay razones para sostener que no comprenda la accin de repeticin contra quien dirige o administra una persona jurdica. A esta solucin se llega no slo por aplicacin analgica del art. 1123, sino por una serie de disposiciones complementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como consecuencia de este ltimo, tambin son aplicables los arts. 1904, 1907 y 1922. El art. 54 de la ley 19.550 dispone que el dao ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no sindolo la controlan, constituye a sus autores en la obligacin solidaria de indemnizar sin que pueda alegarse compensacin con el lucro que su actuacin haya proporcionado en otros negocios; el art. 58 in fine de la misma ley hace responsable al administrador o representante por la realizacin de los actos notoriamente extraos al objeto social; el art. 59 tambin los responsabiliza solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin hacia la sociedad, etctera. Vemos entonces que de este conjunto de disposiciones surge que la persona jurdica puede repetir, contra quienes las dirijan o administran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificados por los actos de los cuales aqullos son autores, siempre que puedan probar que los sujetos fsicos que las administraban o representaban actuaron con culpa o dolo. Expliqumonos mejor: la persona jurdica pudo haber respondido a los damnificados en razn de diversos factores de atribucin (entre otros, por ser propietaria o guardiana de las cosas usadas, por el riesgo o vicio de esas cosas, por la culpa o dolo de los hechos personales de los dpendientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pag, debe acreditarse que la persona fsica a la que se demanda actu con
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culpa o dolo. Dicho en otros trminos, en la accin de repeticin no rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de responsabilidades subjetivas. Tambin debern tenerse especialmente en cuenta las disposiciones especiales, legales y reglamentarias o estatutarias que puedan regir para cada tipo de persona jurdica en particular, tanto en lo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensin de la reparacin reclamada. La accin de repeticin deducida contra un dependiente de la persona jurdica con quien se est unido por vnculos laborales tiene ciertas particularidades9. En efecto, dice el art. 87 de la ley de contrato de trabajo 20.744: "El trabajador es responsable ante el empleador de los daos que cause a los intereses de ste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta norma fue pensada para los daos que el subordinado causa directamente a los bienes de su patrn, es tambin aplicable a todos los perjuicios que directa o indirectamente determinen una disminucin en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuando la accin de regreso o recursoria es intentada por la persona jurdica-empleador hay que acreditar que el dependiente actu, como mnimo, con culpa grave; en otros trminos, la simple culpa del dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un riesgo empresarial absorbido por la persona jurdica. 108. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS Y CONJUNTOS ECONMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CONSUMIDOR. El
En este proceso de dominacin, los actores sociales (las empresas y los consumidores) poseen distinto poder en la localizacin estructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva, generando una contradiccin especfica de intereses'. Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas: la forma de produccin de bienes, la estructura de comercializacin de stos y la manera en que influye la publicidad en la generacin del consumo.
onsumo es una estructura entendida sta como la ubicacin de cada actor o agente social en relacin con los recursos y las restricciones socioeconmicas y jurdicas propia del sistema de economa capitalista e imprescindible para su existencia y reproduccin, que ejerce sobre el individuo y su vida una presin que lo convierten a l y a la comunidad, en un organismo muy particular, que ha dado en llamarse sociedad de consumo. As objetivado, el consumo es el resultado de la generacin de un sistema de produccin de bienes que las empresas no pueden dejar de elaborar, creando con ello condicionamientos sociales que se presentan como una situacin de dominacin que debe ser regulada cuidadosamente por el derecho.
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a producir bienes que son vendidos a los consumidores para la satisfaccin de necesidades reales o inducidas; as se crea la sociedad de consumo, a partir de los consumidores. Esto es lo que de alguna forma va generando el sistema econmico, en este caso, el capitalista de acumulacin privada. Para cerrar elementalmente el esquema agregamos que, en general, la gran mayora de las personas que trabajan son simultneamente consumidores; de all lo de la masividad. Por ello, es de especial trascendencia la organizacin de las estructuras de produccin y consumo. b) LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 24.240. Una de las caractersticas fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada por el Poder Legislativo, era el mantenimiento de la responsabilidad solidaria en la cadena de produccin, circulacin, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, as como la legitimacin pasiva de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mnimamente al consumidor y usuario un respaldo jurdico, del que goza en los pases desarrollados y hasta en los subdesarrollados de avanzada (Brasil). La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia haban ya avanzado en este problema a travs de una prolija reelaboracin (esto implica, como deca Boffi Boggero, hacerle decir a la norma lo que el autor hubiese querido que dijera en un nuevo contexto his10 Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; dice este autor: "Comprender la modernidad como nuestra historia, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional, multilineal y dialctico o intrnsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociologa. Los socilogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".
a) LAS EMPRESAS Y L4 PRODUCCIN Y COMERCIALIZACIN DE BIENES SERVICIOS. La empresa es en esencia una organizacin destinada
Pavese - Gianibelli, Enfermedades profesionales, p. 339.
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trico) del art. 1113 del Cd. Civil, que luego fue plasmado en el art. 2176 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, posteriormente vetado. La idea central es la continuidad de la filosofa de la reforma de 1968, es decir, cambiar el vrtice desde la responsabilidad civil, que se ocupa del agente daador como ocurra en el Cdigo Civil de Vlez Srsfield, a la reparacin de daos donde la importancia pasa por el dao y el damnificado. sta es una actitud ms solidarista, de un sistema legal ms consustanciado con el ser humano, y que tutele sus derechos de damnificado. La conexin tambin la debemos buscar con la evolucin del derecho procesal y toda la sistemtica de la prueba, ya que este avance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque no del todo) las dificultades tcnicas que surgan cuando se trataba de investigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores. Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde con este problema: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienes produzcan, distribuyan o comercialicen bienes o servicios, sin perjuicio de que estos ltimos diriman posteriormente sus culpas y causalidades finales en las acciones de repeticin. c) FRAGMENTACIN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES Y LA CADENA PRODUCCIN/COMERCIALIZACIN. El grado de solidaridad alcanzado no slo en el mbito de la respofisabilidad civil, sino en otros mbitos del derecho (como el laboral, mediante los contratos colectivos), o el corrimiento del velo de la personalidad jurdica de las sociedades cuando conforman grupos econmicos", comenzaron a molestar al "mal capitalista", a los que siempre pretenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr jams aquel famoso riesgo empresario, que qued enterrado en la noche de la historia del derecho comercial. Esta fragmentacin que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivos muy claros: la destruccin de cualquier forma de contenido jurdico que atente contra su objetivo final y la sobreacumulacin y el vaciamiento real de las estructuras jurdicas que impiden su libre e impune accionar'2.
II De ngel Ygez, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica en la reciente jurisprudencia, p. 27. 12 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentacin del sistema de reparacin de daos, LL, 1994-B-841; all decimos: "Las cuestiones ms debatidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-
La destruccin ya se ha encargado de las organizaciones sindicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora de corrupcin y de inutilidad, que las ha dejado inertes frente a cualquier reaccin o para ejercer la ms mnima defensa de los derechos de los trabajadores (p.ej., la eliminacin del pago en especie de la medicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidos polticos. Vemos entonces cmo las formas jurdicas de la democracia participativa estn en vas de extincin; slo cuenta el poder hegemnico y el supuesto individualismo superador. El vaciamiento de la estructura de la reparacin de daos, ya ha empezado"; y aqu formulamos una advertencia: cuando hablamos de la estructura, no slo hacemos alusin a lo meramente civil del dao individual, sino precisamente a toda la estructura. Trataremos de ser ms explcitos. Hablar de la estructura de la reparacin de daos significa establecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, cdigos) para que, ante el dao social e individual al ser humano y la comunidad, prevean soluciones adecuadas en punto a generar un acto reparativo. Esto no significa de ninguna manera olvidar la prevencin del dao; ponemos nfasis en ambas situaciones, como parte de los derechos humanos. Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones precisas que demuestren el marco terico que queremos sealar: la individualizacin de derechos sociales (educacin, salud), los convierte en objeto del mercado, causando as un dao irreparable al cuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos estratos econmicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer. En lo atinente a la reparacin de daos individuales, al quitarle a sta el elemento solidaridad, se la convierte en derechos meramente individualizados frente a un contratante formal, aislando al individuo, colocndolo en inferioridad de condiciones. La fragmentacin destruye as los espacios de socializacin de la reparacin de daos, creados a partir de la reforma de 1968,
laboracin empresaria; flexibilidad laboral; desregulacin del Estado; privatizaciones; minimizacin de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la `disocializacin' de la educacin, la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la polica o seguridad privada, etc., que sin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo est sometiendo al ser humano: la fragmentacin jurdica en los derechos humanos, como sociales, y convirtindolos en derechos individuales, para asegurarse as, la menor resistencia y oposicin posible a sus programas de ajuste".
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Ghersi, La posmodernidad jurdica, p. 73.
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especialmente partiendo de la responsabilidad objetiva; de esta forma, la seguridad jurdica del acceso a la reparacin se convierte en una situacin litigiosa privada, insegura e incierta. d) El VETO A LOS ARTCULOS 13 Y 40 DE LA LEY DEL CONSUMIDOR. El tema es sumamente espinoso y conviene historiarlo para evitar que el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretende hacer desde el poder, cuando, como ltimo recurso, se recurre a la legitimidad formal: est de acuerdo a la ley?, si es as, es legal; no est condenado por la sentencia judicial?, entonces es inocente. Pero lo que no se dice es que existe una inadecuada e ilegtima esto ltimo en trminos de causalidad material legislacin por decreto o designacin de jueces federales, etctera'4. Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en marcha, sobre las cenizas bien logradas provocadas por el partido opositor en ese entonces y el poder econmico del primer gobierno democrtico. De forma tal que haba que manipular a la sociedad y convencerla por todos los medios de que haba que realizar el ajuste, y que el neoliberalismo solucionara todos los problemas, para colocar definitivamente al Estado en su "funcin". Esto involucra necesariamente una nueva legislacin, tendiente a destruir la socializacin que se haba producido, pues segn dicen, atenta contra la inversin, el mercado y la competencia, pilares del nuevo modelo. En el terreno jurdico se inicia el gran embate: la legislacin laboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del trabajo, hasta la de medicina social, todo con un nico objetivo: romper la socializacin alcanzada y fragmentar el movimiento trabajador. Las privatizaciones de los ex servicios domiciliarios pblicos, hoy sorpresivamente dan enormes ganancias y manejan las tarifas y derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los principios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) que deberan regir este mbito de la contratacin. La desregulacin del mercado de capitales permite hoy a las empresas privadas a travs de las obligaciones negociables, asumir deudas externas cuantiosas, sin o con escaso control gubernamen14 Vergara, Coincidencia ideolgica entre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en "Derechos y responsabi-
lidades de las empresas consumidoras", p. 185.
tal, y en la Argentina se pagan intereses superiores a los del mundo superdesarrollado, con lo cual se est produciendo a mediano y largo plazo una evasin de recursos econmicos, cuyas consecuencias sufriremos. La desregulacin unilateral aun cuando ya en algunos productos se ha empezado a dar marcha atrs, sometindolos a alguna proteccin en la regin (Mercosur), que implica invasin de bienes del Brasil sin control de seguridad e higiene sanitaria, poniendo en peligro la salud de los argentinos y operndose de igual forma en lo transnacional, sobre todo estamos recurdese la poca de Martnez de Hoz recibiendo las baratijas de los tigres asiticos, etctera. En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial se dijo que estaba en contra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable vetando slo aquellas disposiciones que la afectaban, despus salieron las "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, pero en realidad esto tambin se poda haber solucionado con un veto parcial, y as podramos enumerar muchas otras situaciones. Sin embargo, si asumimos un compromiso serio de investigacin, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113, 2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el ncleo del modelo, pues imponan una responsabilidad objetiva y solidaria de los grupos econmicos empresariales, nacionales y transnacionales que impeda la fragmentacin social que se estaba delineando en general y en especial para la reparacin de daos, pues atentaba contra la supuesta libre concurrencia al mercado, la competencia y la eleccin del consumidor. Posteriormente lleg la ley de defensa del consumidor 24.240, que ya sali del Poder Legislativo a "destiempo histrico", pues hoy los movimientos sociales de los pases superdesarrollados estn en la lucha por los derechos de los usuarios, y recortada respecto a los proyectos anteriores ms progresistas (como el de Stiglitz, Alterini y Lpez Cabana); entonces el poder econmico y la elite gobernante anexa advirti el riesgo. Nace as con toda coherencia, la historia del veto del Poder Ejecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensa del consumidor: romper la solidaridad de la cadena de produccin, circulacin y comercializacin; desestimar la gratuidad del acceso a la justicia y, como lgica consecuencia, no creacin de los tribunales de menor cuanta.
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TEORf A GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
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Todo ha quedado derivado a lo que los decimonnicos llamaran con orgullo relaciones contractuales personalizadas, aislando a los individuos, fragmentando la estructura del sistema de reparacin de daos, destruyendo los espacios de socializacin del derecho de daos y convirtindolo en presa fcil de las desmedidas ambiciones empresarias. La barbarie equitativa de Mosset Iturraspe y Borda y la justicia tica de Jimnez de Asa han sido al fin vencidas, por contrariar al pensamiento del modelo posmoderno. El objetivo fue y es claro: precarizar el sistema de reparacin en todas sus formas (prevencin, reparacin, acceso a la justicia). 109. CONCLUSIN. El horizonte es confuso y dificultoso debido a que el aparato de la manipulacin ha socavado contundentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado al futuro sin aludir al presente; ha contrapuesto experiencias (la hiperinflacin) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y consecuencias; ha colocado la resonancia de sus palabras en los lugares justos (los enormes honorarios de abogados); ha entregado la estabilidad, sin explicar por qu el poder real de compra decrece; en fin, muchas seran y sern las crticas, que pueden o no ser contestadas con mejores o peores argumentos, pero el problema no transita por all. Creemos que el vrtice de inflexin fue cuando no se someti a discusin el modelo y se lo aplic autoritariamente; hoy estamos inmersos en l y por ahora slo podemos tratar de suavizar sus resultados y en lo posible si tenemos la visin necesaria y adecuada evitar las consecuencias ms desagradables para el mediano y largo plazo. En lo que respecta al derecho de daos y la contratacin, esgrimir lo poco que ha quedado de la ley de defensa del consumidor, como reformulacin del Cdigo Civil, para tratar de apuntalar lo mximo posible los derechos del contratante adherente, y en cuanto a la reparacin de daos, imbricar la ley 24.240 en la tendencia valorista del art. 1113 del Cd. Civil como supliendo la responsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la Corte Suprema niegan al consumidor. Desenmascarar la propuesta del poder, mantener las conquistas jurdicas, tratar de trascender la fragmentacin y resocializar la sistemtica de la reparacin de daos, lo cual no implica demandas desatinadas econmicamente, sino ponderar el dao dentro de un capitalismo tico y equitativo, colocando a la empresa en su lu
gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumulacin, sin concesiones de unas, en desmedro de los otros, ms dbiles ab initio".
II Baudrillard, La ilusin del fin, p. 47; all dice este pensador: "Lo fantstico es que nada de lo que se crea superado por la historia ha desaparecido realmente, todo est ah, dispuesto a resurgir, todas las formas arcaicas, anacrnicas, intactas e intemporales, como los virus en lo ms hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diramos que tambin el derecho] slo se ha desprendido del tiempo cclico para caer en el orden de lo reciclable".
15. Ghersi, Teora.
CAPTULO V

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
110. INTRODUCCIN. El Estado es un sujeto con personalidad poltica y jurdica; en el primer sentido, es el destinatario de la soberana popular y crea el ordenamiento jurdico y estructura los rganos del Estado; en el segundo, su reconocimiento comienza en la propia Constitucin, que legitima al Estado nacional y conjuga sus funciones y poderes con los de las provincias y municipios, y termina en el Cdigo Civil, que los enumera como personas jurdicas de carcter pblico'. Debemos diferenciar los dos planos o campos de su actuacin: a) la actuacin poltica o soberana del Estado, cuyo control queda en manos de sus organismos o resortes polticos (al gobernante que asume polticas equivocadas no se lo vota en la prxima eleccin; se lo somete a juicio poltico), y b) la actuacin respecto de terceros, que podra llamarse administrativa (utilizando esta expresin en un sentido amplsimo), regida por el llamado derecho comn dentro del cual incluimos ordenamientos de distinto carcter (civil, administrativo, de la seguridad social, etctera). Aludiremos a este ltimo aspecto de su accionar teniendo fundamentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 42 del Cd. Civil (las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecucin de sus bienes), y en especial los daos que el Estado (nacional, provincial o municipal) causa a los particulares.
Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 72 y 89.
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Las posibilidades de que el Estado cause daos son innumerables teniendo en cuenta sus mltiples funciones (expide certificados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta los espectculos pblicos, legaliza planos, hace diques, regula la actividad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etctera). En otras palabras, la actividad que realiza es tan variada que los riesgos que asume pueden alcanzar los tipos ms diversos. Estos daos, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrina francesa de su poca, pueden producirse por tres razones: a) porque el servicio estatal no funciona; b) porque funciona mal, o c) porque en el caso funcion tardamente. Cualquiera de estas tres situaciones pueden producirse porque alguien que depende o pertenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospital que no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aun sin culpa (no funciona el servicio de justicia o funciona mal o tardamente porque el Estado no tiene recursos). El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fcil. Otrora se sostena que el soberano no se equivocaba y, en consecuencia, mal poda haber responsabilidad all donde exista soberana. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la soberana implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberana puede ser sinnimo de impunidad". El Estado de derecho presupone una autolimitacin de sus propios poderes por parte del Estado que permite, frente a l, un ensanchamiento que incluye la responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurdicamente imputables2.
111. Los FUNCIONARIOS Y LOS EMPLEADOS. La persona jurdica slo puede actuar a travs de la persona fsica. Sin embargo, no todos los sujetos que actan para el Estado tienen la misma jerarqua. La doctrina tradicional de los administrativistas distingua dos especies entre los denominados genricamente agentes: los funcionarios y los empleados.
a) Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que dirigen o administran a las personas jurdicas. Se caracterizan porque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivas y, adems, porque pueden impartir rdenes a otras personas que se encuentran jerrquicamente en situacin inferior. En sentido amplio, funcionario es todo aquel que realiza actividades esenciales y especficas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente). b) Los empleados (o agentes strictu sensu), en cambio, son dependientes en el sentido antes analizado; es decir, son aquellas personas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascensorista, telefonista, chofer)3. Para algunos autores, mientras la responsabilidad del Estado por los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos de sus empleados es siempre indirecta o refleja. Ya hemos analizado los alcances de esta distincin cuando, al referirnos a las personas jurdicas en general, distinguimos entre los dependientes y las personas que dirigen o administran a la cual nos remitimos. 112. FUNCIONES DEL ESTADO. Si bien el Estado ejerce infinidad de funciones, para sintetizar la cuestin podemos clasificarlas en legislativas, ejecutivas y judiciales. a) LEGISLATIVAS. Estn primordialmente a cargo del Poder Legislativo. Los legisladores son funcionarios pblicos de carcter poltico; su estado jurdico proviene de una designacin nacida de la votacin popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformada en 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad estatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de que procede la reparacin de los daos y perjuicios producidos a los habitantes por su aplicacin. Pero aun las leyes constitucionales 'pueden ocasionar daos reparables. Esta responsabilidad surge de la propia Constitucin nacional, cuyo art. 15, despus de declarar que "en la Nacin Argentina no hay esclavos y los pocos que hoy existen quedan libres", dice que una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Puede ocurrir que sea la propia ley la que dispone la indemnizacin (p.ej., las leyes de expropiacin); pero aun cuando nada
2 Dicho en palabras del defensor oficial, Sarrabayrouse Bargall, "es competente la justicia federal para conocer acerca de la posible comisin del delito previsto en el art. 248 del Cd. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que haban destruido parcialmente los elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lo penal econmico, ya que se trata de un ilcito realizado por empleados de la Nacin en el ejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art. 48, sin que corresponda desplazar la competencia federal que ella surte por aplicacin del art. 10 de la ley 14.180, porque dichos empleados no limitan sus servicios al mbito local de la Capital Federal".
3 Trigo Represas, Responsabilidad de las personas jurdicas, en Morello - Portas (coords.), "Examen y crtica de la reforma del Cdigo Civil", t. I, p. 43. 4 Ver comentario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artculos en Zarini, Constitucin Argentina, p. 220 a 231 y 237 a 240.
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diga o expresamente disponga la no indemnizabilidad, los jueces pueden condenar a la reparacin si se dan los presupuestos de la responsabilidad por actos lcitos, como se ver luego. b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS. Estn normalmente a cargo del Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayora de los servicios a la comunidad (registros mobiliarios o inmobiliarios, hospitales). sta fue la primera rbita donde se reconoci la responsabilidad del Estado, y desde el punto de vista cuantitativo es la ms importante; por ejemplo, daos producidos por informes errneos de algn registro; por prestacin defectuosa del servicio de salud en los hospitales pblicos; daos sufridos por alumnos en establecimientos educativos por falta de control de las autoridades o por riesgo o vicio de las cosas que se utilizan; por cambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de establecimientos en ejercicio irregular de la polica local, entre otros. c) JUDICIALES. Responden a una necesidad bsica de la sociedad, y su ejercicio requiere el ttulo habilitante de los funcionarios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se ha dicho que el Poder Judicial es el nico poder profesionalizado del Estado. ste fue el ltimo campo en que se reconoci la responsabilidad estatal; los factores de atribucin son diversos; a veces el servicio est mal organizado (p.ej., el Estado nq cubre, dentro de plazos razonables, una vacante producida en un juzgado unipersonal y el sistema de subrogancias es tan defectuoso que la causa queda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpa grave o el dolo del juez que resuelve una cuestin con notoria impericia o con el propsito de beneficiar a la parte a la que el derecho no asiste (p.ej., funda todo su razonamiento en una ley que fue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras, se trata simplemente de la consagracin del principio de la igualdad de las cargas pblicas (p.ej., si una persona fue condenada, sufri pena de prisin y luego se reabre el proceso y se prueba la inocencia). Muchas constituciones (extranjeras y provinciales), leyes especiales y convenciones internacionales regulan especficamente el ltimo caso. El art. 10 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), incorporado a la Constitucin nacional (art. 75, inc. 22) por la reforma de 1994, dice: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a
la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".
Una de las grandes dificultades con las que se encuentra el daado por una resolucin judicial errnea es la existencia de una decisin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carcter de verdad legal que ostenta la resolucin impide que, en tanto se mantenga, se juzgue que hay error; si as no fuese, se subvertira el orden social, atentando francamente contra la seguridad jurdica, pues el juicio por daos sera un recurso contra la sentencia no previsto ni admitido por la ley. Hoy, la mayora de la doctrina que acepta la responsabilidad del Estado por errores judiciales exige que si los daos han sido producidos por una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, primero sta sea revisada (p.ej., mediante los recursos de revisin previstos en los ordenamientos procesales) y luego se inicie la accin por daos contra el Estado. Consideramos que esto debe cambiar y repararse ntidamente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del dao causado por la resolucin judicial.
DAOS CAUSADOS POR EL ACCIONAR DEL ESTADO. Tal 113. cual lo expresado en pargrafos precedentes, la teleologa en el accionar del Estado es el bien social e individual de la comunidad; en la persecucin de esa finalidad pueden realizarse actos que lesionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar disturbios durante una manifestacin); en otras ocasiones, los agentes estatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen daos que por diversas razones de garanta, seguridad o riesgo asumido, el Estado debe reparar (p.ej., el accidente que ocasiona un patrullero policial que circula a contramano sin causa justificada). En suma, la causacin de daos puede provenir de actos lcitos o ilcitos de los agentes, tal como seguidamente analizaremos.
la actividad lcita del Estado constituye uno de los captulos ms debatidos en la doctrina6. Sin embargo, la Corte Suprema de Jus-
REPARACIN DE LOS DAOS PROVENIENTES DE LA ACTI 114. VIDAD LCITA DEL ESTADO. La reparacin de los daos causados por
Ver Zarini, Constitucin Argentina, p. 416 y 417.
6 En contra, Zannoni, quien sostiene que "desde una perspectiva objetiva el dao se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio"; pero, agrega que el dao, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-
232 TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
RESPONSABILIDAD EN EL MBITO PBLICO 233
ticia de la Nacin ha reconocido su procedencia desde hace muchos aos. Se entrecruzan aqu dos valores trascendentes: la funcin lcita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el dao sufrido por un particular, que tambin merece tutela del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, para realizar un embalse que producir un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Estado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiar a las economas regionales se prohbe la elaboracin de un determinado producto con el consiguiente dao al empresario que lo lanzaba con anterioridad en el mercado; en proteccin de la comunidad se detiene preventivamente a un presunto delincuente que finalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pblica se revocan todas las autorizaciones para funcionar de estaciones de servicios que venden combustibles en determinado radio de la ciudad; entre otros casos. Algunos autores italianos, seguidos en nuestro pas por prestigiosa doctrina, prefieren reservar el trmino indemnizacin para referirse a este deber de reparar derivado de actos lcitos, diferencindolo de la responsabilidad que emerge de la actividad ilcita. Se han formulado muy diferentes teoras sobre los fundamentos de la reparacin: de la expropiacin, del sacrificio especial, de la igualdad ante las cargas pblicas, del enriquecimiento sin causa, de los derechos adquiridos, del seguro contra el riesgo social, del cumplimiento de los fines del Estado, de la propensin al bien comn, de la solidaridad humana que impone la justicia distributiva, etctera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento no es otro que el Estado de derecho y sus postulados. El conjunto de estos principios tiende a lograr seguridad jurdica y el respeto del derecho de los administrados. Entre estos principios pueden mencionarse: el respeto de los derechos adquiridos, las normas relativas a la expropiacin, la igualdad ante las cargas pblicas (que impide que uno deba soportar el perjuicio mientras los dems tienen el beneficio), el afianzamiento de la justicia, etctera. En cuanto a la extensin de este deber de reparar, tampoco hay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene que son aplicables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto
cido en razn de un acto antijurdico pues "puede haber daos no antijurdicos que, por ello, no generan la obligacin de resarcir a cargo de quien los provoc: tpicamente en los supuestos de daos justificados (v.gr., estado de necesidad, legtima defensa)" (El dao en la responsabilidad civil, p. 1 a 3).
el dao emergente como el lucro cesante, el dao moral y el material (posicin mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil). En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallos suscriptos por Bossert, entendemos que deben aplicarse los principios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implica que slo se repara el dao emergente, pero no el lucro cesante. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la materia es muy vacilante. Tradicionalmente neg la reparacin del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984, los fallos no presentan una lnea demarcatoria firme, pues en algunos casos, se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de dao moral la cuestin es terminante: no se acuerda.
115. REPARACIN POR ACTOS ILCITOS. En muchas circunstancias, el funcionario o agente causa daos actuando antijurdicamente. En este caso, para el tercero damnificado, los hechos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquier persona jurdica. Estos casos generan, normalmente, una obligacin concurrente del Estado y del funcionario (art. 1112, Cd. Civil). La realidad presenta varios casos que es menester diferenciar, pero para ello hay que abordar, previamente, el problema de la responsabilidad de los funcionarios pblicos.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

116. INTRODUCCIN. La relacin de funcin (o la de empleo pblico), nace como consecuencia de una "designacin"; posee determinada duracin y se agota por remocin, renuncia o simplemente por cumplimiento del cometido circunstancial. No constituye caracterstica determinante la retribucin, pues la realidad muestra una serie de supuestos en que se ejercen funciones pblicas sin remuneracin (el presidente de una mesa electoral, los meritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origen democrtico de la designacin, por eso incluimos dentro del tema a los funcionarios de facto. Ejercen funcin o empleo pblico los integrantes de los tres poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya hemos visto en el 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o no diferenciarse entre funcionarios y agentes pblicos.
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A los efectos de la interpretacin y aplicacin del art. 1112 del Cd. Civil, entendemos que no debe efectuarse tal distincin, incluyndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido que estn comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aunque sean profesionales (mdicos de hospitales pblicos), oficiales y suboficiales del ejrcito, legisladores, jueces, otros auxiliares del Poder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los registros de la propiedad, etctera. Sin embargo, es necesario realizar algunas precisiones: ciertos funcionarios como los legisladores, no responden por los daos que pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en el desempeo de su mandato. Esta inmunidad de opinin acarrea la responsabilidad personal del legislador en este campo. Cuando se trata de imputar responsabilidad a los funcionarios que integran rganos colegiados (tribunales de cuenta, cuerpos legislativos, etc.), el demandado debe haber concurrido a la reunin y haber votado a favor de la decisin que caus el dao. En otros casos, se discute si se trata o no de funcionarios pblicos (p.ej., el escribano pblico). Tambin queremos sealar que en el derecho administrativo (nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basada en el principio republicano de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno y amplio de su responsabilidad, por lo que concede accin directa al damnificado contra el agente pblico. Otra, en cambio, considera que la vctima slo tiene accin contra el Estado y luego ste repite lo que a causa de l pag; esta tendencia se funda en que quien trabaja para el Estado no puede hacerlo eficazmente con la espada de Damocles que significan los permanentes juicios de los particulares contra l. Nosotros participamos de la primera posicin; como deca Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dogma del gobierno libre". 117. EL ARTCULO 1112 DEL CDIGO CIVIL Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS. Dice el art. 1112: "Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo".
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En otros trminos, el artculo requiere que el funcionario haya actuado u omitido actuar; por eso no responde si las rdenes que produjeron el dao no emanaron de l sino del que ocup anteriormente esa funcin. Esta norma debe completarse con los principios que emanan del art. 218 del Cd. Penal, del art. 1074 del Cd. Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y tambin de su Prembulo; de todos ellos surge que el funcionario pblico no slo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumbencia estn comprendidos la convivencia y el bienestar general, sino tambin impedir que quien est directamente bajo sus rdenes en la escala jerrquica comprometa negativamente esos mismos fines o valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cd. Penal sanciona a quien deja de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisin de algn delito cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesin o empleo. Si el agente no acta en ejercicio de su funcin, su responsabilidad surge directamente de los arts. 1109 1072 del Cd. Civil. En los apartados siguientes explicaremos de qu modo este recaudo incide en la responsabilidad del Estado. c) CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS OBLIGACIONES LEGALES. Respecto a la extensin que corresponde dar a la voz obligaciones legales, existen dos criterios: 1) El que se apega al formalismo y exige la llamada antijuridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe contrariar las disposiciones que emergen expresamente de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etctera; no requiere la tipicidad penal pero s la contrariedad clara con el ordenamiento jurdico (ubicamos en esta tendencia a Llambas, Acua Anzorena, S alvat, Bielsa). 2) El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al que adherimos, concepta la antijuridicidad teniendo en cuenta el valor resguardado por el ordenamiento jurdico; por eso, la nocin de violacin de las obligaciones legales no puede aislarse de la perspectiva constitucional. En el ejercicio de la funcin pblica hay algo ms profundo que escapa a tal o cual normativa, y que est dado por el contexto social en el cual la funcin se cumple y en la finalidad esencial de promover el bienestar general (valor supralegal expresado con claridad en el Prembulo de la Constitucin nacional).
b) ACTUACIN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA.
a) HECHO U OMISIN DEL FUNCIONARIO. La norma pone en un pie de igualdad a la accin (entendida como manifestacin de voluntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisin.
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La actuacin o la omisin debe haber sido irregular'. Por eso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por la ordenanza, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley, teniendo las miras puestas en ese bienestar general, no le cabe responsabilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criterio mayoritariamente aceptado, que la responsabilidad del funcionario exige un factor subjetivo de atribucin (es decir, culpa o dolo)8. De modo que si el dao se ha producido por fallas devenidas de la organizacin del Estado (el servicio no funcion, funcion mal o tardamente), pero no se puede imputar al agente culpa o dolo, habr responsabilidad estatal pero no de la persona fsica (p.ej., un enfermo que muere en un hospital pblico que carece de los medicamentos mnimos para emergencias cotidianas, no obstante las extremadas diligencias dispensadas por los funcionarios y agentes pblicos que all trabajan). Otro tanto ocurrir en aquellos supuestos de responsabilidad del Estado por la actividad lcita; no existiendo cumplimiento irregular no cabr la responsabilidad del autor material sino slo del Estado (p.ej., si se decide proteger la industria regional y se sanciona una ley constitucional que implica revocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridad por ese funcionario a determinados empresarios). El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funcionario, producir la obligacin concurrente de ambos (un paciente que fallece en un hospital pblico por falta de asepsia derivada de una limpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operacin de urgencia debido a que el director del hospital caprichosamente se neg a abrir el quirfano). 118. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE Y LA DEL ESTADO. Hemos visto que en muchas oca-
caso slo responde el Estado (funcionario de aduanas que decomisa mercaderas en virtud de una disposicin legal que tiempo despus, en un proceso judicial, se declara inconstitucional). b) MBITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Podemos diferenciar dos situaciones: I) un funcionario acta con dolo o culpa fuera del ejercicio objetivo de su funcin, no existiendo razonable vinculacin entre sta y el dao; la funcin ha sido una mera circunstancia incidental. En este caso, slo responde el funcionario (si en un programa de televisin un ministro, que oficia tambin de periodista, injuria a otro); 2) un funcionario acta irregularmente, con dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas (es la significacin que hemos dado al art. 43 del Cd. Civil, en su actual redaccin)9. Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetos obligados a la reparacin, quienes responden en forma concurrente o indistinta (un juez dispone errneamente, sin consultar el expediente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provocando con su conducta que el deudor burle al acreedor embargante enajenando la cosa a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso). 119. ACCIN DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIO explicado que segn una corriente del derecho administrativo esta accin no es procedente. No participamos de ese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones directas de las vctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entre las causas de esta realidad podemos mencionar la falta de informacin del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertos funcionarios, etctera. Nos interesa fundamentalmente esta ltima, que en los hechos opera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbitrario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa constitucional de la vida argentina. a) INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PBLICOS. En la Segunda Parte, Seccin Primera, de la Constitucin nacional, dedicada al Gobierno federal, entre las atribuciones de la Cmara de Diputados, dispone el art. 53: "Slo ella ejerce el dePBLICO. Hemos
siones la responsabilidad del Estado y de la persona fsica que ejerce la funcin o empleo son concurrentes. No obstante, es imprescindible distinguir varios supuestos. a) MBITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Un funcionario causa daos cumpliendo regularmente sus obligaciones legales; en este
7 As, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cualquier delito de comisin puede ser perpetrado mediante una omisin, resultando ineludible la necesaria fundamentacin del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuacin que no se produce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/81, ED, 94-704). Alterini, Responsabilidad civil, p. 309.
recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al

9 Spota, La responsabilidad del Estado por acto ilcito del agente administrativo ejecutado con motivo o en ocasin de la incumbencia, LL, 43-891.
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jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes". En el Captulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60 completan el tema: "Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes" (art. 59). "Su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios" (art. 60). Un sector muy importante de la doctrina nacional entiende que ninguno de los funcionarios sometidos a juicio poltico o a tribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen estos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanados por daos y perjuicios si previamente no han sido desafectados de su funcin por ese proceso especial'''. La cuestin se plante en la Convencin Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873. All se defendieron dos posiciones: Bartolom Mitre sostuvo la exigencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil". Vicente Fidel Lpez, en cambio, afirm la necesidad de establecer la garanta de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limitaciones, conforme a las prcticas inglesas y norteamericanas; cit varios precedentes de esos dos pases que demuestran que ni en los Estados Unidos de Amrica ni en Inglaterra se requera el juicio poltico previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladstone, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenados judicialmente a pagar daos y perjuicios)".
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III, p. 406, 407 y 450. " Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 501. 12 Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502.
Paschal seala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; explica el autor que el juicio poltico est destinado a la remocin del funcionario pero en s mismo no implica ni sancin penal ni reparacin civil de daos". El antecedente jurisprudencial ms lejano en nuestro pas parece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que sent la siguiente doctrina judicial: "1) Los jueces no pueden, por actos realizados en ejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales ordinarios sin previa declaracin de culpabilidad por el tribunal que tiene jurisdiccin para juzgarlos; 2) para que existan hechos generadores de la accin de daos y perjuicios contra los jueces, es necesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"". Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y lo curioso es que el voto del doctor Pereyra Mguez cita como antecedente la opinin de Hamilton y la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, no obstante las enseanzas de Vicente Fidel Lpez ya reseadas. Ms recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia reiter esta posicin: "La demanda por reparacin del perjuicio causado en el desempeo irregular de la judicatura requiere el previo desafuero del magistrado, mediante respectivo juicio poltico"5. b) NUESTRA OPININ. Esta doctrina judicial debe revisarse porque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personas que trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningn poder decisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, los que poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunales e individuales, estn protegidos por este escudo. Por lo dems, en los hechos ha provocado que las vctimas demanden al Estado, que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemnizaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios inclumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel Lpez, de quien transcribimos un prrafo por dems elocuente: "Aqu estamos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de un gobernante honorable, de un hombre honrado que merece el respeto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no
13 Cfr. 14
Paschal, La Constitucin de los Estados Unidos explicada y anotada. SCBA, AS, VII-339. 13 CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED, 100-529.
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se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene derecho de continuar an en el uso de sus funciones; aqu se trata de obligaciones de este funcionario, que daa a un tercero usando de una autoridad que no tiene o interpretando mal una ley o apoyndose en una ley que no existe, comete un acto y est sujeto a la ley civil para que se repare el dao que ha hecho. sta es una cuestin en que se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado de ser mal gobernador"6. La solucin que propiciamos es la que consagraba la Constitucin alemana de Weimar'7 y, en el derecho pblico provincial, varias constituciones y leyes de precedimientos locales (p.ej., art. 2 del Cd. Proc. Civil de Mendoza). Las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de 1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez la previa sustanciacin de su juicio poltico". 120. ACCIN DE REPETICIN DEL ESTADO CONTRA EL FUNCIONARIO PBLICO. Se ha visto en qu supuestos la persona jur
sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinar si medi falta personal de los mismos por las que deben responder hacia aqul". Por supuesto que la oponibilidad de esta declaracin depende de que el agente pblico haya sido odo; lo contrario, vulnerara la defensa en juicio de los derechos. Para algunos, la redaccin impresa es insuficiente, aunque ayuda a la mayor eficacia de las acciones de repeticin; estos autores directamente propician la obligatoriedad de traer a juicio al agente pblico cada vez que el Estado es demandado. Otra posicin, en cambio, entiende que no es conveniente que la ley determine reglas fijas, pues dificultades de tipo fcticos para demandar al funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de los damnificados, que veran demorados y complicados los litigios contra el Estado. Es ste quien debe incentivar las acciones de repeticin. 121. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES. En la rbita de la responsabilidad extracontractual, la accin directa del damnificado contra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios (art. 4037, Cd. Civil). Un plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y tambin la Corte Suprema, han resuelto que el plazo bianual tambin rige en las acciones contra el Estado por su actividad lcita. La accin de repeticin del Estado contra el funcionario presenta graves dificultades. Para un sector de la doctrina se trata de una accin de naturaleza contractual, pues Estado y agente estn ligados por la relacin de empleo pblico; en consecuencia, rige el plazo de diez aos. Para otros, en cambio, el Estado se subroga en la misma accin que tena el damnificado y, por ende, tiene dos aos para demandar, contados a partir del momento del pago, que es el presupuesto ineludible de su accin de repeticin. En aquellos casos en que los funcionarios estn sometidos al desafuero, los autores que entienden que este procedimiento de naturaleza poltica es requisito previo, tambin sostienen que tanto el damnificado en su accin directa, como el Estado en la de repeticin, pueden invocar en su favor el art. 3880 del Cd. Civil, pues el trmite preliminar ha impedido iniciar la accin.
dica tiene accin de repeticin contra sus adminitradores y empleados. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahora algunas particularidades. Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en que el funcionario tambin ha sido demandado, es decir, ha sido parte con oportunidad de defenderse, la accin de repeticin no presentar mayores dificultades. En cambio, cuando el funcionario no ha intervenido en el juicio civil, debe instruirse previamente el sumario administrativo de responsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se trata de funcionarios sometidos a juicio poltico, este sumario slo es viable cuando han sido desaforados. La problemtica es similar a la que plantebamos en el pargrafo anterior y, en consecuencia, sostenemos que no deben colocarse impedimentos a este tipo de acciones. El Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial agrega al art. 1112 del Cd. Civil el siguiente prrafo: "A los fines de las acciones subrogativas o de regreso en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos y omisiones imputables a
16 Debates de la Convencin Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502 y siguientes. 17 Enneccerus - Kipp - Wolf, Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.
16. Ghersi, Teor(a.
CAPTULO VI
APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
122. INTRODUCCIN. En materia de reparacin de daos, el principio general es que se responde por el hecho propio. Sin embargo, en algunos casos el hecho de otro puede ser el presupuesto de la responsabilidad de una persona, es decir, se le imputarn las consecuencias jurdicas de un hecho del cual otra es autora. El art. 1113, parte la, del Cd. Civil contiene la situacin ms comn de la responsabilidad por el hecho ajeno: la responsabilidad del patrono por el hecho del dependiente. A partir de esta norma, derivan otras que son, segn dice Vlez Srsfield en la nota al art. 1114, "una consecuencia del principio general establecido en el artculo anterior". As, los arts. 1114 a 1116 del Cd. Civil regulan la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores; el art. 1117 y concs. la de los directores de colegio por los hechos de sus alumnos y la de los tutores y curadores. En el presente captulo estudiaremos el sentido de las normas que contemplan las distintas responsabilidades mencionadas.
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES
RAS. La
123. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: DISTINTAS TEOmayor parte de la doctrina coincide en asentar esta responsabilidad sobre bases subjetivas, en tanto una minora lo hace sobre bases econmicas. Una tendencia ms actual es la que pre-
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RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
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gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de la garanta legal, esto es, sobre bases objetivas.
a) DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Defensores de esta teora son, entre otros, Salvat y Acua Anzorena, quienes sostienen que si bien la patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus hijos, tambin lo hace respecto de terceros: mediante una correcta vigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aqullos. Cuando el dao se produce, se presume que los padres no han cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presuncin de culpa en la vigilancia, que slo puede ser desarticulada por prueba en contrario (presuncin iuris tantum). Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor, el bonus pater familias, respecto del cual se compara la conducta concreta del sujeto sindicado como responsable. Sintticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis a un anlisis crtico': I) Hablar de responsabilidad en la culpa implicara que el padre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114 del Cd. Civil sera la de presumir la culpa y la relacin causal entre la omisin de los cuidados y el resultado daoso. Este nexo en muchos casos no existe y en otros es de difcil demostracin, ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedente necesario del dao. La autora seala, como claro ejemplo, que la circunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llaves del autmovil (hecho humano), no es la causa adecuada del dao producido por el menor a un tercero con el vehculo, sino que esa falta acta como mera condicin que no produce por s misma el resultado, toda vez que no es comn que los hijos extraigan las llaves sin autorizacin. 2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobre bases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstancias hacen que los jvenes se desenvuelvan en forma autnoma; que la figura del pater familias tienda a quedar relegada en el pasado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, que los padres vigilen permanentemente a sus hijos. b) DE LA CULPA EN LA EDUCACIN. Esta tesis fundamenta la responsabilidad de los padres en la presuncin iuris tantum de que el
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dao causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte de aqullos, de la obligacin de "educarlos conforme a su condicin y fortuna" (art. 265, Cd. Civil); a la omisin de la facultad que les confiere el art. 278 del Cd. Civil, cual es la de "corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores", para evitar que se perjudiquen a s mismos y a terceros. En este sentido, la Cmara Nacional Civil dijo que "no puede sostenerse que medi una adecuada educacin respecto del hijo, con su incidencia en la formacin del carcter y la adopcin de actitudes ante terceros, cuando dicho menor actu agrediendo a otra persona y ultimndola mediante la aplicacin de ocho pualadas"2. Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teora el fundamento ms adecuado al art. 1114 del Cd. Civil, para otros es susceptible de crticas'. As, consideran que la adhesin a esta tesis supone admitir una presuncin legal de mala educacin, de la que el progenitor podr eximirse probando que imparti al hijo una buena educacin. Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teora puede justificarse cuando los daos son causados por menores que han alcanzado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerse una vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menores de escasa edad, los daos generalmente son producto de la falta de
C) DE LA CULPA EN LA VIGILANCIA Y EN LA EDUCACIN ACUMULADAS.
Esta teora fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). All se expres por despacho unnime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa en la educacin. En realidad, existe entre estos deberes una relacin inversamente proporcional: a medida que la educacin se va cumpliendo, la vigilancia puede disminuir. Sin embargo, y como lo afirma Tobas, "en numerosas ocasiones, la educacin ms eficiente y la vigilancia ms atenta, son insuficientes para evitar la causacin de daos por menores; constiCNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309. Vera Ocampo, Responsabilidad de los padres o tutor, ED, 121-948. 4 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587.
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Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.
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tuye un atentado al realismo suponer que un menor bien educado y vigilado no podr causar daos".
d) DEL FUNDAMENTO ECONMICO. Quienes sean perjudicados por el actuar ilcito de un menor deben ser reparados por un responsable solvente. Como los menores carecen de bienes con los cuales puedan afrontar el perjuicio causado, lo deben hacer sus progenitores. Sin embargo, estas razones econmicas no son lo suficientemente convincentes para imputar responsabilidad a los padres por el actuar de sus hijos. e) DE LA RESPONSABILIDAD EMANADA DE LA AUTORIDAD DE LOS PADRES: UNA TENDENCIA A LA OBJETIVIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD CON FUNDAMENTO EN LA GARANTA. La patria potestad es una institucin
del derecho de familia, definida en el art. 264 del Cd. Civil como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos... desde la concepcin... y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Estas atribuciones de orden pblico, son: la guarda, que incluye la obligacin de vigilancia del menor, impidiendo que se perjudique a s mismo y a terceros; la convivencia de los progenitores e hijos en un mismo hogar; la asistencia y la educacin. Boffi Boggero6 seala que el fundamento de la responsabilidad de los padres, reside en la propia patria potestad; en el incumplimiento de una obligacin legal y no en los deberes de vigilancia y educacin, ya que todos los derechos y deberes no derivan, sino que integran esa patria potestad; son parte de su contenido. Una postura similar es la adoptada por nosotros, y por Kemelmajer de Carlucci, quien agrega que ello explica que las causales de eximicin de los arts. 1115 y 1116 del Cd. Civil, se apliquen restrictivamente, y que los progenitores se liberen cuando ya han perdido la patria potestad por hechos que no les son imputables, o si prueban haber cumplido con las obligaciones emanadas del ejercicio de la patria potestad'. Por su parte, Lloveras afirma que el fundamento reposa en el derecho de familia, sin perjuicio de la regulacin especfica que
Tobas, Accidentes de trnsito y peatones inimputables, LL, 1994-C-470. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 132. 7 Ver Challiol - Ghersi, Responsabilidad y relacin de causalidad, LL, I988-A-19; Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 588.
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sobre el tema en estudio emana del art. 1114 y concs. del Cd. Civil'. Indudablemente que en nuestro ordenamiento jurdico la responsabilidad de los padres se funda sobre una base subjetiva, ello es, en la culpa presumida por la ley. Pero, al mismo tiempo, no es menos cierto que en la sociedad actual se han experimentado profundos cambios a los que no puede ser ajeno el derecho: los menores tienen un acceso casi cotidiano al empleo de cosas riesgosas (automvil); realizan tareas o practican deportes peligrosos, situaciones todas stas que pueden llegar a ocasionar daos a terceros. Es utpico pensar que los padres puedan ejercer una constante vigilancia sobre sus hijos o eximirse de responsabilidad, alegando que pese a haberla llevado a cabo, les fue imposible impedir que los menores daen a otros. Sin embargo, y como lo afirma Lloveras, "nadie que tiene a una persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el dao que el sujeto a la autoridad cause". Distintos estudiosos del derecho han propuesto que el criterio legal de imputacin sea objetivo, basado en el deber de garanta: los padres deben garantizar a terceros que el hijo no causar daos, y que si los causare, sern resarcidos. 124. REQUISITOS. Los padres responden por el actuar ilcito de sus hijos menores siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 1114 del Cd. Civil, que dice: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor". a) MINORIDAD. Mientras que los hijos menores no hayan alcanzado la mayora de edad, los padres deben responder por las consecuencias que el actuar ilcito de aqullos pudiere ocasionar a terce8 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 127. 9 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 135.
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RESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN()
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ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipado o que trabaja, ejerce profesin o actividad comercial. Sabido es que la emancipacin puede producirse por matrimonio o por habilitacin de edad (art. 131). En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabilidad de los padres cesa, hayan dado o no autorizacin para contraer matrimonio. Distinto es el caso de la emancipacin dativa: la mayor parte de la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los padres, pues deben responder por la imprudencia de haber emancipado a quien no deban. I Hecho humano voluntario
Elementos Internos (art. 897, Cd. Civil) Discernimiento Libertad Intencin Sujeto Menor de 10 aos Art. 921 del Cd. Civil: Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos ilcitos practicados por menores de diez aos Externos (art. 913, Cd. Civil) 1 Manifestacin de la voluntad
Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor que trabaja, ejerce profesin o actividad mercantil (art. 10, Cd. de Comercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa slo respecto de los actos ilcitos que guarden relacin con la actividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el menor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transporte de ganado y para ello conduca el camin de su propiedad que ocasion el dao, no puede funcionar el principio de la responsabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijo en su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del padre, se torna prcticamente imposible el ejercicio de una 'vigilancia activa de ste sobre aqul""). La responsabilidad del progenitor variar segn se trate de menores o mayores de diez aos, circunstancia que se tomar en cuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios actos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248. b) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Como pauta general, el responsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular del ejercicio de la patria potestad, atribucin que la ley confiere (art. 264, Cd. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circunstancias. En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de los elementos a tener en consideracin. Si los padres conviven y ejercen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabilidad por el hecho del hijo menor ser solidaria; si, por el contrario, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que ejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues, que la excepcin al rgimen de la solidaridad tiene por presupuesto que no convivan los padres. Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia, con las siguientes excepciones: 1) Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que conviven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido concedido a uno solo (art. 264 ter). 2) Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o privado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en razn de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse de responsabilidad.
lo C2CivCom Crdoba, 16/5/75, LL, 1975-D-443, n 1561.
Mayor de 10 aos
A contrario sensu, los actos sern reputados

hechos con discernimiento, si fueren actos ilcitos practicados por mayores de diez aos
no existiendo circunstancia que suprima alguno de los restantes elementos Sujeto inimputable Responsabilidad por acto ilcito Padres responden en forma exclusiva, personal y directa (arts. 264 y 1114, Cd. Civil), salvo la indemnizacin de equidad prevista en el art. 907, si no existe algn elemento que frustre la indemnizabilidad (Bustamante Alsina habla, en cambio, de una responsabilidad indirecta, personal de los padres) Sujeto imputable Responsabilidad por acto ilcito Menor Padres responde por el hecho propio (art. 1114, Cd. Civil)
responden en forma indirecta o refleja, por el hecho ajeno (hijo) con fundamento en la patria potestad (art. 1114, Cd. Civil)
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3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si el evento daoso se produce cuando el hijo est bajo su cuidado (art. 1114 in fine).
C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSABLE. EXCEPCIN.
El art. 1114 comienza diciendo: "El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos".
En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada obstara a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad, acreditara que su hijo no habita la casa paterna. Sin embargo, la doctrina mayoritaria est conteste en sealar que debe drsele a esta norma una interpretacin amplia y flexible, a fin de salvaguardar la funcin de garanta y de prevencin del dispositivo legal. En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigencia de habitacin conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La locucin no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podra presumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten". En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veinte arios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valindose por s en los menesteres domsticos, no hace que esa diferente habitacin sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendido en sukleber de educacin y vigilancia, en aquellos aspectos en que el ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en orden a la madurez del menor. Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardar similitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una evaluacin jurdica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Si bien sealamos que la exigencia de la habitacin conjunta del padre e hijo no es literal, sta puede adquirir mayor trascendencia cuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padre es en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto enCNCiv, Sala C, 29/9/89, LL, 1990-8-100.
tre padre e hijo, y con mayor razn cuando el hijo no vive con su madre, sino con un to que era el propietario del vehculo con el cual aqul cometi el delito". As, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho de su hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias especficas del caso. En consecuencia, no existir responsabilidad si el hijo menor no estaba habitando con los progenitores, por una razn jurdica que elimine la guarda de los padres, o por un motivo legtimo, por ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado a un tercero por razones educativas (escuela), hechos que impiden ejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cd. Civil.
d) ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR. La conducta del menor debe ser antijurdica, es decir objetivamente contraria al inters tutelado por el ordenamiento jurdico. Esta colisin de la conducta con la norma ser valorada prescindiendo de la existencia o no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juzga objetivamente. Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del progenitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidos por los hijos. e) FACTOR DE ATRIBUCIN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR. El actuar ilcito del menor provoca fcticamente la lesin a un sujeto que no debe soportar las consecuencias econmicas de un dao injustamente sufrido. Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor o progenitor), la obligacin de responder; as, la razn suficiente por la cual se justifica que el dao que ha padecido un sujeto se traslade econmicamente a otro, es lo que se denomina factor de atribucin (subjetivo u objetivo). Es a partir de esta idea bsica que debemos distinguir la razn por la cual responde el menor (factor de atribucin respecto de ste), del motivo por el cual responde el progenitor. La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo del menor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilcitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre.
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CNEspCiv y Com, Sala I, 1/12/80, RepLL, XLI-940, sum. 418.
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La nocin de culpabilidad, que denota el reproche de la conducta antijurdica en sentido genrico, incluye las formas de dolo (art. 1072) y culpa (arts. 1109 y 512); estos factores de atribucin subjetivos definen al delito (acto ilcito con dolo) y al cuasidelito (acto ilcito con culpa). Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor es un presupuesto de la responsabilidad del padre? En otros trminos, cuando el menor ejecuta el acto ilcito a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro (art. 1072), responder el padre? De la conformacin del Ttulo IX, "De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delito" (Seccin II, Libro II), dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que los padres responderan slo cuando el acto ilcito del menor configurase un cuasidelito. En cambio, en opinin de algunos autores, lo esencial es la comisin de un acto ilcito, sea delito o cuasidelito. Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor no deber responder de las consecuencias de carcter sancionatorio, como multas administrativas y penales, que se pudieren imponer al menor. La intervencin en el evento daoso de cosas de propiedad del menor, merece una mencin especial. En estos trminos, puede configurarse el siguiente cuadro:
Daos causados con las cosas (la cosa acta como mero instrumento o prolongacin de conducta del menor) Responsabilidad del menor en virtud de factores subjetivos Presuncin de culpa (art. 1113, prr. 2, parte Eximentes El menor deber probar que asumi todas las diligencias requeridas por la naturaleza de la obligacin y que corresponden a las circunstancias de persona, tiempo y lugar
la)
Daos derivados del riesgo o vicio de la cosa Responsabilidad del menor en virtud de factores objetivos Presuncin de responsabilidad (art. 1113, prr. 2, parte 21) Eximentes Rompimiento del nexo causal Culpa de la vctima Caso fortuito ajeno a la cosa Tercero por quien no debe responder
En lneas ya esbozadas en este captulo, puntualizamos que este sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su conducta no podr ser sometida a un juicio de reproche (culpabilidad). En consecuencia, los nicos responsables sern sus progenitores (responsabilidad directa). As, en un fallo se sostuvo que "la vctima tena un ario y seis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz de discernir (art. 921, Cd. Civil). El infans no puede incurrir en culpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurdicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmente los infans, generan la responsabilidad de sus padres o guardianes". En cambio, algunos autores sostienen que, en este caso, para que exista responsabilidad slo ser requisito la antijuridicidad del acto del menor, y que la nica culpa requerida (la del padre) est presumida por la ley. f) DAO A UN TERCERO. Uno de los requisitos que debe cumplirse para la aplicacin del art. 1114, es que el menor haya perjudicado a un tercero, resultando improcedente este encuadre normativo si el dao se lo produce a s mismo. En este ltimo caso, la responsabilidad de los padres surgir de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guarda del art. 265), ya que presupone una desatencin o falta de cuidado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes de vigilancia y educacin. 125. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Comentaremos seguidamente algunas de las posibles situaciones: a) LA PRESUNCIN "IURIS TANTUM" DE LA CULPA. CARGA PROBATORIA. Analizaremos aqu el fundamento de la responsabilidad de los padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nuestra reflexin final sobre el particular. Como acertadamente seala Lloveras, "en la ley argentina, la responsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida por el ordenamiento jurdico""; en otros trminos. el obrar daoso del
Analicemos el caso en que el dao sea ocasionado por un menor que no ha alcanzado la edad legal (menor de diez arios).
JuzgCiv y Com La Plata n 5, 29/5/87, firme, LL, 1988-A-20. Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 130.
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hijo menor, se atribuye a que el padre transgredi el deber de vigilancia, de educacin o de ambos. ste es el fundamento emergente del art. 1114 del Cd. Civil. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sealado que esta presunta culpa del padre tiene carcter iuris tantum y admite prueba en contrario. De all que los progenitores, para desvirtuar la culpa que se les imputa, podrn acreditar que no son responsables de los daos demandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando la asuncin de todas las diligencias debidas". Podrn operar como causales de eximicin la transmisin de la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el dao (art. 1116), supuestos que analizaremos seguidamente, pero no sin antes puntualizar que estas circunstancias en que los padres pretenden ampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas por el juzgador con criterio estricto; as fue entendido en reiterados pronunciamientos judiciales. b) IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAO. LA VIGILANCIA ACTIVA Y LA PRESENCIA DEL PROGENITOR: SU INDEPENDENCIA. CASOS DE INEXISTENCIA
DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO
1116). Un anlisis exhaustivo nos merece la causal de exoneracin de la responsabilidad de los padres, contemplada en el art. 1116 del Cd. Civil, precepto normativo del que surge la eximicin de tal responsabilidad si los progenitores prueban que les ha sido imposible impedir el dao causado por sus hijos; esta imposibilidad "no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".
A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia fsica del progenitor en el momento del hecho protagonizado por el menor, implica ejercer una vigilancia activa? Es relevante para que opere la causal de exoneracin? La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilancia activa se relaciona no con la presencia fsica del padre en el momento del hecho, sino con la formacin a travs de la educacin, elemento ste que se considera como uno de los determinantes de
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atribucin de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con la educacin formativa, del carcter y hbitos del menor, el control normal de sus actos y actividades. El juzgador deber apreciar una serie de pautas para arribar a la conclusin de que fue imposible impedir el dao, pese a haber existido una vigilancia activa sobre el hijo; tendr que considerar el medio social y familiar (hbitos, costumbres, edad, estado fsico tanto del menor como del progenitor), evaluar el estado general de las cosas facilitadas al hijo, etctera. Slo en ese contexto el deber de vigilancia de los padres no ser utilizado como "muletilla jurdica" para sancionar la "incultura y marginacin social" de los sujetos". La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilancia permanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "democratizacin" de la autoridad paterna". En un mismo sentido se ha dicho que esta obligacin de los padres "no puede transformarse en una obsesiva y persistente atencin... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casa o por una vereda". Bastar citar algn pronunciamiento judicial, para advertir en qu casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilancia activa; por ejemplo, se resolvi que "un padre ejemplar, que ha dado un trato afectuoso a sus hijos y una educacin acorde a su posicin social no es suficiente para que se lo exima de responsabilidad puesto que en la emergencia omiti ejercer sobre el menor 'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cd. Civil, tendiente a controlar o verificar los elementos que portaba este ltimo en ocasin de acompaarlo al colegio, mxime si se tiene en cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no poda pasar desapercibida fcilmente. Adems esa responsabilidad resulta tanto ms evidente dado que en su carcter de propietario o guardin de la cosa, cuya peligrosidad es obvia, tena la obligacin de emplear los medios adecuados para impedir su apoderamiento, o en todo caso conservarla sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funcionaSala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309. Daos. Reparacin individual. La obligacin funcional de prevencin social, LL, l989-C- 116. 18 Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582. 19 CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92, LL, 1993-B-414.
17 Ghersi, 16 CNCiv,
Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.
605.
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miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna podan ser omitidas"". Tambin se dijo que "no puede sostenerse que medi una adecuada educacin respecto del hijo, con su incidencia en la formacin del carcter y la adopcin de actitudes ante terceros, cuando dicho menor actu agrediendo a otra persona y ultimndola mediante la aplicacin de ocho pualadas"21. En sntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximente previsto en el art. 1116, no le bastar con probar que el hecho ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es necesario demostrar que ejerca una atencin razonable en cuanto a su gua y educacin, habiendo hecho todo lo posible para evitar concretamente el dao producido.
C) TRANSMISIN DE LA GUARDA. El art. 1115 del Cd. Civil dispone que "la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona". El hecho de que los padres, por razones de educacin, profesin o cualquier otro motivo legtimo y razonable, transfirieran la guarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables por stos, constituye una causal de exoneracin de responsabilidad de los progenitores. La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos: 1) LA TRANSMISIN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL. Partiendo de la idea bsica de que la patria potestad es indelegable, el progenitor slo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes y obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sus hijos, para un cometido especfico y encuadrado en circunstancias de tiempo y lugar. As, nuestros tribunales han sostenido que "parece de toda evidencia que al momento del accidente esto es mientras el joven Rauch transitaba en su automvil por la ruta, bien que al parecer hacia el cuartel no se encontraba en el desempeo del 'cometido CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus, 1978-15-349. 21 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.
especfico' para el cual su guarda podra estimarse delegada al Ejrcito, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del padre subsista en ese momento"22.
2) ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE. La doctrina coincide en que debe drsele a esta expresin, un sentido amplio: colegiointernado, establecimiento militar, etctera. 3) PERMANENCIA. Este trmino denota continuidad, constancia, estabilidad, duracin firme. Con total acierto, seala Kemelmajer de Carlucci que el progenitor no se libera invocando el art. 1115 por los daos causados por el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algn pariente o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada domstica23.
4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO. Esta situacin implica que se ha transferido la tutela fctica; de all, entonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, desde una posicin de autoridad. 126. EL RESARCIMIENTO. En nuestro derecho, se prevn normas especficas que contemplan el resarcimiento por los daos causados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimiento de las obligaciones contractuales o por la comisin de actos ilcitos. a) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO. En la rbita extracontractual, es la ley la que atribuye a ciertos sujetos, el carcter de garante por la actividad daosa de otros. En este sentido, la legislacin vigente impone a los progenitores el resarcimiento de los daos causados por sus hijos menores, por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad. Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de analizar un tema de transcendental importancia: su extensin. Para ello, y con criterio metodolgico, nos remitimos al siguiente cuadro:
CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87, LL, 1988-B-282. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, p. 618.
22 23 17. Ghersi, Teora.
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Se responde por las consecuencias daosas que tengan nexo causal con el hecho A) Acto ilcito cometido por un menor de diez arios Extensin del resarcimiento I Responsables
Menor
imputacin de tipo objetivo equidad

Progenitor
4,
"indemnizacin correspondiente si con el dao se enriqueci el autor del hecho" (art. 907, prr. 2)
imputacin de tipo subjetivo culpa en la vigilancia, en la educacin o en ambas
4,
consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 520 y 901, parte 2a)
B) Acto ilcito cometido por un mayor de diez arios Extensin del resarcimiento Responsables
4,
Menor
r Hecho ilcito culposo --> Hecho ilcito doloso

Progenitor
consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 521 y 901, prr. 2) consecuencias inmediatas, mediatas y casuales (arts. 95, 906 y 1072)
responde por el hecho de su hijo
b) CONCURRENCIA DE CULPA. Con esta expresin se alude al caso en que el dao causado sea imputable tanto al autor como a la vctima. Como se seala en un interesante y crtico fallo24, nuestra jurisprudencia y doctrina han sostenido que el reparto del perjuicio que se sigue de la existencia de culpas concurrentes, debe determinarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque en definitiva, lo importante es establecer la repercusin de cada conducta en el plano casual. Analicemos un caso concreto: si un menor de diecisis aos es atropellado por un automvil cuando cruza distrado por la zona
nal (Ejrcito Argentino)", LL, 26/5/89, p. 2.
24 CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Gimnez, Domingo y otra c/Estado nacio-
no permitida, la indemnizacin fijada no cubrir la totalidad de los daos, sino que el juez valorar la conducta de ambos y adoptar un criterio de distribucin de la culpa. Seala Santos Briz que, para determinar la participacin de las conductas, se "deber apreciar las circunstancias especficas en que se originaron"". Este anlisis, en trminos tericos, hara suponer una simple aplicacin prctica. Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado una aplicacin abstracta o, por qu no decirlo, a veces matemtica, de los conceptos jurdicos; el juzgador en su decisorio deja de tomar en cuenta una serie de elementos que determinan la ubicacin del hecho en una realidad concreta, siendo que hay que evaluar tambin pautas socioeconmicas, culturales y hasta filosficas. Concretamente, puede hablarse de culpa concurrente de la vctima (menor, a veces de escasa edad), quien, viviendo en zonas carenciadas y no teniendo nocin del peligro, encuentra la muerte al zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excavaciones efectuadas por empresas pblicas o privadas? O en una laguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial, sin cercos perimetrales? Cunta prudencia puede exigirse a estos menores, sociocultural y econmicamente marginados, ante la evidente imprudencia de grandes empresas generadoras de progreso? Cunta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que, en busca de lo necesario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidado de Dios?". Sin duda alguna, sta es la realidad que el juzgador deber apreciar a la hora de emitir un pronunciamiento. c) LA ACCIN DE REGRESO. En trminos generales, la accin de repeticin o regreso es aquella por la cual quien pag la totalidad de lo reclamado por la vctima de un dao pretende repetir lo que hubiere pagado, del autor directo del hecho. Salvo que el menor no haya alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilcitos, en los dems casos la vctima podr, a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material del dao (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo25 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 121. 26 GherSi, Daos. Reparacin individual. La obligacin funcional de prevencin
social, LL, 1989-C-116.
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yatura en el art. 1114 del Cd. Civil (que establece en su parte pertinente: "El padre y la madre son solidariamente responsables
de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos") y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cd. Civil
stos sern reparados. Slo as su responsabilidad se tornar inexcusable, y la vctima podr resarcirse de lo que en derecho le corresponde por el dao sufrido.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
127. PRELIMINAR. Como ya sealamos en el 122, el propsito de este trabajo es analizar la responsabilidad por el hecho de otro y, dentro de este contexto, especficamente la que les corresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus representados. Enmarcaremos el estudio de esta responsabilidad, desarrollando sus puntos ms sobresalientes, y con respecto a aquellos que guarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos remitiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas lneas.
128. CONCEPTO. FUNCIN. Resultara arduo y dificultoso comprender esta responsabilidad, sin tener presente una definicin clara de tutor y curador. Ninguna norma especfica de nuestro Cdigo Civil, conceptualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinmico de los preceptos normativos (arts. 377 y 380) permite definirlo como el representante legtimo de la persona y bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad en todos los actos de la vida civil. Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da proteccin y cuidados a la persona del menor, teniendo por ende, facultades de direccin, correccin, similares a las de los padres (arts. 412, 416 y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y es su representante legtimo en los actos de la vida civil (arts. 380, 411 y concordantes)". El curador es el representante legal que se da a los mayores de edad (art. 468) que son incapaces por demencia (art. 141), por ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 153), o por ser condenados a pena privativa de la libertad por ms de tres aos; tambin lo son respecto de las personas por nacer en caso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.
respecto a los comitentes, precepto normativo que la doctrina sostiene como aplicable a los dems responsables indirectos. Es decir que cualquiera de estos sujetos estarn legitimados pasivamente para ser demandados. As, si el progenitor pag la totalidad de lo reclamado, podr repetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez aos. Esta regla que parecera genrica, est sujeta a condiciones y excepciones. La accin de regreso es procedente si el dao fue cometido culposamente (cuasidelito); por el contrario, si fue cometido con dolo (delito), la prohibicin de esta accin surge de la letra del art. 1082, que dice: "Indemnizando uno de ellos todo el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les correspondieren".
En el mismo sentido, la accin no ser procedente si los padres fueron cmplices, coautores o consejeros del ilcito cometido por el menor. d) CONCLUSIN. Con este trabajo intentamos desmostrar que el fundamento de la responsabilidad de los padres es un tema que debe ser replanteado en su totalidad. En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeconmicos y culturales, a los que no puede ser ajeno el derecho; esta realidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materias de esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de la responsabilidad civil. El ingreso de menores a actividades productivas, al manejo de cosas riesgosas (pensemos tan slo que un menor de diecisiete arios ya puede conducir un automvil), imponen revestir la responsabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo seala L'oyeras", el criterio legal de imputacin objetivo que debera imponerse es el deber de garanta: el padre asegura a los integrantes de la sociedad que el hijo no va a causar daos, y que si los causare
27 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsabilidad por daos", t. I, p. 135.
28
Bossert - Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 452.
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En trminos generales, su funcin es la de "procurar que el interdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistencia adecuada"" y evitar tambin que su patrimonio sea perjudicado por terceros. Podemos afirmar que las obligaciones del curador son similares a las del tutor, especialmente en lo relativo al cuidado y proteccin (art. 481)3. En cuanto a los bienes, la relacin con la patria potestad y la tutela significa que son de aplicacin idnticas reglas que las que regulan los actos de administracin y disposicin (art. 488).
CLASES. Se distinguen: la tutela testamentaria (art. 129. 383); la legal (art. 389); la dativa (art. 372) y la especial (art. 397). Kemelmajer de Carlucci seala que el ordenamiento jurdico establece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes del curado, y otra exclusivamente sobre los bienes31. Algunos autores hablan de curatela legtima (art. 476), testamentaria y dativa. FUNDAMENTOS. Sobre el particular, seala Busta 130. mante Alsina que el fundamento de la responsabilidad reside en la culpa in vigilando". Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejores fundamentos: la situacin de los tutores no es exactamente igual a la de los padres. stos tienen sobre sus hijos un ascendiente moral sobre el que reposa la eficacia de la vigilancia y la educacin, autoridad sta de la que por lo general carecen los tutores. Adems, los padres adquieren el carcter de tales por actos voluntarios; la tutela es en nuestro derecho una carga social no renunciable a falta de justa causa (art. 379, Cd. Civil). Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de esta responsabilidad en la culpa en la educacin, postura sta objetable por cuanto cabe destacarse que mientras la posibilidad de los padres de educar a sus hijos comienza en el momento mismo del nacimiento, los tutores pueden encontrarse frente a nios con una educacin ya deficiente dada por su padres.
131. REQUISITOS. El art. 1117 del Cd. Civil seala en su primera parte que "lo establecido sobre los padres rige respecto
de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo". Asimismo, el art. 475 de este ordenamiento fija que "las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces".
GNciv, Sala C, 16/12/83, "Prez de Mugica", JA, 1984-11-51, secc. ndice. Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 130. 31 mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, P. 361. 32 Bustamante Alsinit, Teora general de la responsabilidad civil, p. 318.
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De all que podamos afirmar que, en general, los requisitos que deben cumplirse para responsabilizar al tutor o en su caso al curador, por el actuar de sus representados, sern similares a los tratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos menores. a) LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD. Analizaremos este elemento como requisito de la responsabilidad de los tutores, pero no sin antes aclarar que el trmino incapacidad lo asimilaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la responsabilidad de los padres. Sobre el tema se han planteado, prima facie, idnticas discusiones a las ya comentadas anteriormente. La doctrina sostuvo que existira una aparente contradiccin entre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y el art. 433 (que requiere que se trate de daos causados por pupilos menores de diez aos). Sin embargo, la jurisprudencia se pronunci en el sentido de que si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos ilcitos (diez arios), el tutor responder directa y exclusivamente frente a la vctima; si, en cambio, es mayor de diez arios, el tutor tendr una responsabilidad indirecta, pudiendo la vctima ejercer accin indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contra ambos. El tema de la incapacidad como requisito de la responsabilidad de los curadores por el hecho de sus representados, se plantea desde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemos sealado que el curador representa al mayor de edad incapaz), sino con la posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz. En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador ser responsable de los daos causados por los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la persona y bienes del curado), mas no lo ser cuando la curatela sea exclusivamente sobre los bienes (condenado a pena de prisin superior a tres arios, etctera).
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Sabido es que un acto ser reputado voluntario, si concurren tres elementos fundamentales: discernimiento, intencin y libertad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y al sujeto, inimputable. El art. 921 del Cd. Civil seala al respecto que sern reputados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos. Consideramos que para configurar el "estado jurdico de demencia", es condicin sine qua non la sentencia judicial". En otros trminos, el art. 921 seala como excepcin a la causa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos sin discernimiento), los actos practicados por los dementes en intervalos lcidos, aunque aqullos hubiesen sido declarados tales en juicio. Probndose entonces que el acto fue realizado en intervalo lcido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia, el demente responder directamente por los daos que causare, y el curador lo har indirectamente. No prosperando esta prueba, el deber de reparar del incapaz podra ser establecido por el juez, con fundamento en el art. 907 del Cd. Civil. Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, el art. 54 del Cd. Civil establece que es un incapaz absoluto; en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el mbito de los actos ilcitos, los daos por l causados puedan ser reparados por va de las indemnizaciones de equidad prevista por el art. 907 del Cd. Civil. Un estudio especial merece la responsabilidad del curador, emergente de los daos producidos por los inhabilitados (art. 152 bis, incs. 1 y 2, relativo a ebrios habituales, toxicmanos, disminuidos, etctera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre los mencionados por el art. 1117, por entender que el curador slo tiene la funcin de asistir al inhabilitado con relacin a los actos jurdicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a su cargo". b) CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR. Segn el art. 1117, los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de los padres, rigen para la de los tutores y curadores (ver 124, c).
33
El representado deber residir en el mismo lugar que el tutor o curador (aplicacin analgica del art. 1114); no existir en consecuencia responsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban habitando con stos por un motivo legtimo, por ejemplo, vivir el menor en un establecimiento educacional, o estar el demente internado en algn instituto especializado u hospital neuropsiquitrico, etc. (art. 1115). c) DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA. Una postura mayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupuesto el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto una minora entiende que basta que el incapaz est de hecho a cargo del tutor o curador.
d) ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBUCIN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAO A UN TERCERO. REMISIN. Por
razones de sntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto de cada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los padres (ver 124, d, e y f).
EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Las causales de 132. eximicin de responsabilidad, en principio, son las mismas que puede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por el hecho ilcito de su hijo menor. Decimos "en principio" porque su valoracin debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos, como fue sealado, que un tutor a veces se enfrenta con menores de conductas inmanejables, que pueden ser difciles de cambiar. Una de las causas de esa imposibilidad radicara en que, directa o indirectamente, fue causada por la familia de origen.
EL RESARCIMIENTO. Para el anlisis del particular 133. y por razones de analoga, remitimos a lo tratado acerca de la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos ( 123 a 126), mxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igualdad de tutores y curadores con respecto a los padres.
C) RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
134. EVOLUCIN. LA LEY 24.830. El Cdigo Civil se refiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufri modificacin alguna desde su redaccin primitiva hasta 1997, esta
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reforma ha innovado sobre cuestiones que veremos en los pargrafos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo establecido sobre los padres rige "respecto de los directores de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores de diez arios, y sern exentos de toda responsabilidad si probaren que no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les confera, y con el cuidado que era de su deber poner". Pero, como dijimos, este texto fue sustituido por la ley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera: "Los propietarios de establecimientos educativos privados o estatales sern responsables por los daos causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos debern contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrn las medidas para el cumplimiento de la obligacin precedente. La presente norma no se aplicar a los establecimientos de nivel terciario o universitario".
En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho no puede ser ajeno a la realidad; por ello parecera un sinsentido pensar que el director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre la actuacin de la gran cantidad de alumnos que transitan por los establecimientos de enseanza pblicos o privados, sin excepcin. En el Cdigo Civil argentino, tal responsabilidad se funda en esta teora. b) TEORA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA. Como argumento de la responsabilidad, esta posicin sostiene que los directores de colegios ejercen sobre los menores una cierta autoridad, una especie de patria potestad sustituta o delegada. La teora ha sido acertadamente criticada por importantes juristas, quienes sostienen que el derecho-deber que implica la patria potestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancial y condicionada que tienen los directores de un colegio sobre sus alumnos.
PROYECTOS DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL. El tema 136. de la responsabilidad de los directores es materia de estudio de proyectos de modificaciones al Cdigo Civil, tanto los presentados por el Poder Legislativo como el enviado por el Ejecutivo. Particularmente, el proyecto de Reformas al Cdigo Civil establece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los propietarios de centros docentes de enseanza primaria y secundaria por los daos causados por los alumnos menores de dieciocho arios, durante el perodo en que se encuentren bajo el control o vigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, extraescolares o complementarias".
La norma innova en dos temas: excluye de la accin de resarcimiento a directores y maestros salvo en el caso de dolo y en cuanto a la accin de repeticin, y establece la responsabilidad directa y objetiva del establecimiento, que a su vez tendr la obligacin de asegurarse. Este artculo se aplica slo a establecimientos primarios y secundarios. Respecto de los terciarios rigen los principios generales. 135. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. Existen principalmente dos teoras al respecto, que haban sido elaboradas para sostener la responsabilidad de directores y maestros. a) TEORA DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Es la sustentada por la doctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegio est fundada en una culpa presunta, la culpa in vigilando, cuya ausencia es la causante del hecho ilcito que ocasion el alumno. Se presume que ste no fue debidamente controlado y cuidado, permitindose, como seala Compagnucci de Caso, una especie de relajacin de la disciplina'''.
34 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil de los directores de colegios, en "Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.
la nueva redaccin del art. 1117 se pueden resumir en los siguientes: a) VCTIMA DEL DAO. La norma contempla a todos los alumnos menores que cursen en establecimientos primarios y secundarios, dejndose de lado la vieja distincin entre menor y mayor de diez arios.
137.
b) RELACIN ENTRE EL DAO Y EL HECHO ACAECIDO BAJO EL CONTROL DE LA AUTORIDAD EDUCATIVA. El perjuicio debe haberse producido Cfr. Reformas al Cdigo Civil, p. 382.
REQUISITOS. Conforme
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cuando el alumno est bajo la vigilancia del funcionario escolar, del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa. En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableci que "para responsabilizar al director del colegio por los daos causados por un alumno, ste debe estar dentro del establecimiento en horas de clase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una deficiente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director no ser responsable si el dao fue causado durante la prctica de un deporte no obligatorio, que haba sido organizado por el instituto en un da feriado. Es ste un requisito obvio, pero remarcable: el dao debe haberlo sufrido un alumno, causado por un tercero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal del establecimiento o por un acto accidental.
c) DAO AL ALUMNO.
CAPTULO VII
LA ACCIN CIVIL DE REPARACIN Y LA ACCIN PENAL DE PUNICIN

139. INTRODUCCIN. Trataremos en este captulo de establecer cules son las vinculaciones entre la reparacin de daos y la accin y la responsabilidad penal. Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidades estuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por el hombre comn, o sea, el destinatario de ese derecho; no haba un deslinde entre la sancin punitiva, tpica del derecho penal, y el deber de resarcir o reparar el dao ocasionado, propio del derecho civil. Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueron evolucionando paulatinamente, fue dejndose de lado el primitivo "ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendencias dentro de las polticas criminolgicas, en las cuales lo que se tiene en mira es el individuo. Se busca entonces su proteccin y resocializacin; se intenta la desincriminacin de delitos considerados menores y, simultneamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famosos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en su conjunto un dao mucho mayor que los denominados delitos comunes. Dentro de la responsabilidad civil esta evolucin se ha visto reflejada a partir de 1968, con la reforma al Cdigo Civil, que pone como centro de atencin al daado mediante la inclusin de los factores objetivos de atribucin, y no como ocurra antes de la ley 17.711, con la aplicacin de la responsabilidad subjetiva nicamente, en la cual el eje es el agente daador.
La conducta del alumno debe ser daosa para s o respecto de otro alumno, es decir, objetivamente contraria al inters tutelado por el ordenamiento jurdico, que es la integridad psicofsica de los alumnos.
d) EL FACTOR DE ATRIBUCIN ES OBJETIVO.
138. ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DE ENSEANZA TERCIARIA. INSTITUTOS. Respecto de si los rectores de las universidades (privadas o pblicas) o los decanos de las facultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unnime en su posicin: no lo son, ya que resultara arduo y dificultoso ejercer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayores de edad, concurren a clases con completa independencia personal, impartidas en lugares abiertos, etctera. La reforma de la ley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doctrinaria y jurisprudencial. Respecto a los directores de institutos que no tienen por finalidad inmediata la educacin, como las colonias de vacaciones, sanatorios, etc., tampoco estn incluidos en el precepto normativo que estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios generales.
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CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92, JA, 1993-111-584.
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A)
ACCIN CIVIL Y ACCIN CRIMINAL
140. RELACIN. Puede ocurrir que un hecho ilcito producido con dolo o con culpa genere responsabilidad civil por contar con todos los requisitos necesarios para que exista una sancin reparadora, que tambin configure un tipo, penal', y por lo tanto sea pasible de una sancin punitiva proveniente de la legislacin criminal. Tal situacin provoca la existencia de dos tipos de acciones: la penal, que tiende al resguardo social y que proviene del derecho pblico, y la accin reparadora proveniente del derecho privado que apunta a la proteccin o resguardo del patrimonio del damnificado. Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas acciones, se han planteado estos dos criterios que analizaremos a continuacin.
a) SEPARACIN O INDEPENDENCIA. Considera que la accin civil debe plantearse en el fuero civil y la accin penal en el fuero penal. b) ACUMULACIN o UNIDAD. Postula que en el fuero penal, pueda plantearse la accin civil (no en forma inversa, porque rige el principio de especificidad penal). Esto, en razn d que los hechos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades y por lo tanto, se producira una aceleracin y una mayor economa en el proceso'. c) CRITERIO LEGAL. Nuestro derecho positivo plantea el principio de independencia de las acciones en el art. 1096 del Cd. Civil, en cuanto dispone: "La indemnizacin del dao causado por delito, slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin criminal". En tanto que el art. 1097 estipula que "la accin civil no se juzgar renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la accin criminal o por haber desistido de ella, ni se entender que renunciaron a la accin criminal por haber intentado la accin civil o por haber desistido".
Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 47. Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), p. 507 y siguientes.
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No obstante lo dicho, en nuestro sistema rige el principio de acumulacin de acciones de acuerdo con lo establecido por el art. 29 del Cd. Penal'. Segn Trigo Represas, en la accin proveniente de un delito o de un cuasidelito de carcter puramente civil, la nica jurisdiccin competente para entender sobre la accin de indemnizacin de daos y perjuicios es la civil. Y cuando el ilcito es tambin un delito penal, slo es competente la jurisdiccin criminal para el ejercicio de la accin penal; y lo ser tambin para la accin resarcitoria civil por opcin del damnificado, conforme a la jurisprudencia4. 141. SUSPENSIN DE LA SENTENCIA CIVIL. Cuando el mismo hecho origina la tramitacin de ambos procesos (civil y penal), lo que puede llegar a ocurrir con frecuencia, no sera lgico que las sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se ignorasen enteramente. Adems, en ciertos supuestos la sentencia penal hace cosa juzgada con respecto a la accin civil, razn por la cual, resulta necesario suspender el pronunciamiento civil hasta tanto sea dictada la sentencia penal. Esto es lo planteado por el Cdigo Civil. El art. 1101 del Cd. Civil establece la prioridad de la sentencia penal sobre la civil, en tanto y en cuanto no se hubiere producido la situacin planteada por el art. 1106, segn el cual la sentencia civil pasada en cosa juzgada, dada en fuero civil anterior a la accin criminal, conservar todos sus efectos'. Para que sea efectivamente suspendido el dictado de la sentencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos: a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemente de que se haya iniciado antes o despus de la accin civil. b) Que ambos procesos se hayan originado en el mismo hecho6.
Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371. CNFedCrimCorr, Sala I, 24/5/89, LL, 1990-A-374. 3 En su comentario al art. 1106, Kemelmajer de Carlucci explica que "el artculo consagra el principio del mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil si con posterioridad al dictado de la sentencia se ventila penalmente un juicio en el que se discute el mismo hecho" [en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, p. 324]. 6 CNCrimCorr, Sala IV, 3115190, LL, 1991-C-260.
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Responsabilidad civil,
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TEORIA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
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En cambio, es indiferente que en ambos procesos los intervinientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que la accin penal no haya sido ejercida por la vctima sino por el fiscal, o que la accin civil sea promovida por un damnificado indirecto que no puede ser parte en la accin penal, o bien contra un civilmente responsable que no es pasible de ser acusado penalmente. En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad de procesos, es menester suspender la accin civil hasta tanto sea dictada la sentencia penar. Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a los efectos que tendra esta suspensin con respecto al procedimiento civil. Algunos autores postulan que, frente a una dualidad de procesos, el procedimiento civil debera ser suspendido hasta tanto sea dictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razn de evitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, por el contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarrollndose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momento en el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal. El art. 1101 establece una regla legal de orden pblico; por lo tanto el juez civil no podr sentenciar en infraccin a dicha norma y deber aplicarla de oficio desde el momento en que tome conocimiento de la existencia de un proceso penal nacido del mismo hecho. La sentencia civil dictada mientras se encuentre pendiente o no ejecutoriada la penal, es nula como emanada de magistrado carente de jurisdiccin'. 142. EXCEPCIONES EN LA APLICACIN DEL ARTCULO 1101. El mismo precepto legal plantea dos excepciones para su cumplimiento: a) Dice el inc. 1: "Si hubiere fallecido el acusado antes de
ser juzgada la accin criminal, en cuyo caso la accin civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos".
entonces su jurisdiccin para considerar la accin resarcitoria contra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de cuanto l deba. b) A su turno, el inc. 2 expresa: "En caso de ausencia del
acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o continuada".
En caso de ausencia del imputado la accin penal no podr ser continuada, ya que de ser as, se vera violada la garanta constitucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional). Este principio no es aplicable al derecho civil, razn por la cual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamente puede continuar el proceso en rebelda y llegar al dictado de la sentencia (art. 59, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). 143. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA SOBRE LA ACCIN CIVIL. Vlez Srsfield consagr en su obra nor
mas expresas que relacionan y determinan la influencia que tiene la sentencia penal sobre la accin civil; ellas se encuentran en los arts. 1102 (que resuelve sobre la sentencia penal condenatoria), y 1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penal absolutoria). En la nota a estos artculos, Vlez Srsfield hace referencia a las posturas opuestas que sobre este tema mantuvieron los juristas franceses Merlin y Toullier. Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codificador para la redaccin de los arts. 1102 y 1103, pues adopt un criterio eclctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837 del Esboo de Freitas, y la fuente mediata se halla en las obras de Marcad, Aubry y Rau y Bonnier9. El art. 1102 dispone: "Despus de la condenacin del acusado
en el juicio criminal, no se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado".
En este supuesto rige el principio de personalidad de la pena planteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputado hace que se extinga la accin respectiva. El juez civil recupera
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A pesar de la aparente claridad del texto legal, ste ha suscitado innumerables controversias, ya que pueden plantearse diferentes cuestiones. De acuerdo con la redaccin del artculo, quedaran fuera de la norma aquellas resoluciones emanadas del juez penal que se li9 Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 128.
Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371 y siguientes. Alterini - Ameal- Lpez Cabana, Curso de obligaciones, t. I, p. 62.
18. Ghersi, Teora.
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mitan a resolver cuestiones incidentales, en las cuales el juez civil mantiene su libertad de apreciacin; slo le seran impuestas al juez civil las resoluciones sobre el fondo de la cuestin'". La definicin del art. 1102 con relacin a la regulacin de la "cosa juzgada", segn Llambas es materia de orden pblico, por lo tanto los jueces civiles estn autorizados a aplicarla de oficio, aunque no haya sido peticionada por la parte interesada". De acuerdo con el transcripto art. 1102, dos son los presupuestos de la sentencia penal condenatoria que arrojan sus efectos sobre la sentencia civil: a) la existencia del hecho principal que constituya el delito, y b) la culpa del condenado. Cuestiones relacionadas con el hecho han provocado algunas dudas y controversias, tales como la existencia del dao, la vinculacin causal, la culpa concurrente de un tercero y de la propia vctima. a) EXISTENCIA DEL "HECHO PRINCIPAL". Este es el elemento que ejerce mayor influencia entre ambas resoluciones judiciales, ya se trate de una sentencia penal condenatoria (art. 1102) o de una sentencia penal absolutoria (art. 1103), y no ha sido fcil determinar el alcance que le ha querido otorgar el legislador a la expresin "existencia del hecho principal que constituya el delito", contenida en el art. 1102. Siguiendo la opinin de destacados autores, la sentencia comprendera lo que los penalistas llaman imputacin objetiva, nocin sta que incluye al hecho propiamente dicho, es decir, su materialidad, la autora, la tipicidad y la antijuridicidad. Soler define el delito como una accin tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas de sta. Nosotros tambin afirmamos que consta de cuatro elementos: accin, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad'2. Otros autores sostienen que la expresin hecho principal alude a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el delito que se imputaba. Seala Compagnucci de Caso que cuando Vlez Srsfield se refiere a la existencia del hecho principal, hace mencin a todos
lo Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 482. I Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 437, donde desarrollamos las ideas de Llambas y otros autores. 12 Ghersi, Reparacin de daos, p. 170.
los aspectos materiales que conciernen al delito en s mismo, excluyendo aquellas cuestiones que, si bien pueden tener vinculacin con el hecho principal, carecen de incidencia en la tipificacin penal13. Cuando se habla de sentencias condenatorias, se hace referencia a las sentencias recadas sobre los delitos llamados materiales, es decir, aquellos que requieren la produccin de un resultado daoso para que se vean configurados. stos son los que, segn Soler, muestran la efectiva violacin de un derecho concreto. En los delitos llamados formales, no se requiere la produccin de ningn evento extrao o externo a la accin del mismo sujeto. Son los tambin denominados delitos de peligro abstracto o de dao potencial. En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penal condenatoria, al no ser exigida la configuracin del dao por el tipo penal, el juez civil puede perfectamente rechazar la demanda en caso de que no se hayan comprobado daos a la vctima en sede civil. b) CULPA DEL CONDENADO. Para la mayora de la doctrina la expresin culpa del condenado queda comprendida en la que alude a la existencia del hecho principal; se incluyen as la atribucin del hecho al agente (autora), la antijuridicidad y la culpabilidad del imputado. Debemos tomar en cuenta que si se ha encontrado culpable al responsable penal del delito, esto no podr ser controvertido en el proceso civil; no ser posible alegar en la otra jurisdiccin que el demandado obr "sin culpa". Otra cuestin a ser considerada ser la determinacin del hecho en la sentencia penal sobre la clasificacin del delito como doloso o culposo; esta determinacin obligar al juez civil. Dicha clasificacin adquiere relevancia en sede civil, en virtud de, por ejemplo, determinar cul ser la extensin del resarcimiento segn se trate de un delito o de un cuasidelito (arts. 903 a 905, Cd. Civil), o si ser factible o no, el ejercicio de una accin de regreso (arts. 1089 y 1109, Cd. Civil). Por ltimo, debemos recordar que el comportamiento culposo de la vctima no tiene trascendencia en relacin a la condena del de13 Ghersi,
Reparacin de daos, p. 170 y siguientes.
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mandado en sede penal, si bien podr ser considerada a otros efectos (p.ej., cuantificacin de la pena). Sin embargo, la existencia de culpa concurrente de la vctima adquiere importancia en sede civil, por cuanto ser considerada para establecer su incidencia causal en el dao; asimismo, tendr influencia sobre la indemnizacin del dao a cargo del condenado, que ser disminuida proporcionalmente' 4. La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceros civilmente responsables, que "el principal que no intervino en el proceso penal, aunque no puede discutir la existencia del hecho ni la culpa del dependiente condenado en dicho proceso, puede en el juicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la improcedencia, extincin o limitacin de la responsabilidad indirecta que se le atribuye"". 144. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA SOBRE LA ACCIN CIVIL. El art. 1103 del Cd. Civil establece una situacin similar pero que contrasta con lo dispuesto por el art. 1102 del mismo cuerpo legal; dicho artculo dispone: "Despus de
la absolucin del acusado, no se podr tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recado la absolucin".
o plenario; o bien si debe ser interpretado en sentido amplio segn los siguientes trminos: "Absolucin significa tanto el sobreseimiento del imputado dictado en la etapa de instruccin o sumario como en la sentencia absolutoria"". El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juez competente; no obstante lo cual, Clari Olmedo afirma que la legislacin procesal ms avanzada le acuerda una significacin distinta, asemejndola con la sentencia en atencin a su verdadero contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vez firme, tendr idnticos efectos que los de la cosa juzgada frente a la cuestin penal y los mismos alcances del principio non bis
in idem.
En tanto el mencionado art. 1102 establece la influencia que habr de tener la sentencia penal condenatoria sobre la accin civil resarcitoria, el art. 1103 determina que la sentencia penal absolutoria tendr igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e impide que pueda ser declarada la responsabilidad del demandado". El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas en sede penal, hacen cosa juzgada en sede civil: la existencia del hecho principal y la culpa del demandado; mientras que el art. 1103 determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual recay la absolucin har cosa juzgada en sede civil'''. Se ha planteado doctrinalmente si el trmino absolucin utilizado por el art. 1103 debe ser tomado en forma estricta, es decir, haciendo referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio
D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 30. 15 D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 33. 16 D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 110. 17 D'Albora, Cdigo Procesal Penal, p. 110.
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El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma definitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado; es por ello que cuando contiene algn pronunciamiento de fondo no presenta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues los efectos en uno u otro pronunciamiento son idnticos". Para Creus, sobreseimiento y absolucin resuelven sobre la misma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en su caso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo hacen con los mismos efectos. Si el sobreseimiento se asemeja a la sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos puntos y tiene los mismos efectos, no sera lgico entonces negarle el poder de influir sobre la sentencia civil en la misma forma en que lo hace la sentencia penal absolutoria". Siguiendo entonces los lineamientos trazados por diferentes autores, la influencia de la absolucin dictada en sede penal no depende de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario o sobreseimiento en la etapa instructoria), sino que depende exclusivamente de su contenido o sustancia. Es por esta razn que el sobreseimiento no har cosa juzgada si se funda en los siguientes supuestos: a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es el reproche que se le hace al autor de un acto tpico y antijurdico basado
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Creus, La accin resarcitoria en el proceso penal, p. 124. Chiara Daz, La actuacin de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988
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20 Chiara Daz, La actuacin de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988 1 755 y siguientes.
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comprensin de la criminalidad del acto. La culpabilidad puede no configurarse por diferentes motivos (inimputabilidad por razones de salud mental, minoridad, etctera). b) En la prescripcin de la accin. c) En la extincin de la accin penal por muerte del imputado o por anmista, o bien porque el hecho no encuadre en un tipo penal: "El sobreseimiento definitivo decretado por no constituir el hecho delito criminal, a semejanza de lo que ocurre en caso igual de absolucin del acusado, nunca impide la accin de daos y perjuicios cuando media un delito o cuasidelito civil"21. d) En la existencia de excusas absolutorias. e) En el principio de in dubio pro reo; la decisin en este caso no se pronuncia sobre el hecho principal, razn por la cual no es vinculante en los trminos del art. 1103 del Cd. Civil. En las sentencias penales en muchas oportunidades se habla de insuficiencia probatoria, lo cual significa que existe una duda razonable que beneficia al imputado. No consideramos que sea completa esta lista de situaciones, y seguramente se le podrn adosar otras alternativas. El sobreseimiento ser vinculante para el juez civil cuando se funde en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no se cometi o no fue cometido por el imputado. La influencia del sobreseimiento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tiene idnticas limitaciones. En cuanto al sobreseimiento provisional, hay coincidencia entre los autores en que no puede jams asimilarse a la absolucin con respecto a la produccin de efectos de cosa juzgada en los trminos del art. 1103, en virtud de que tal decisorio no provoca el cierre de la causa. 145. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA PENAL. El art. 1104 del Cd. Civil establece que si la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin competiese exclusivamente al juez civil, no podr existir condena criminal hasta tanto la sentencia civil haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales establecidas en el Cdigo Civil las encontramos en el mismo art. 1104 in fine, y son solamente las
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que versan sobre: a) la validez o nulidad de los matrimonios, y b) la calificacin de las quiebras de los comerciantes. La sentencia civil sobre el hecho no influir en el juicio criminal, y tampoco impedir una accin criminal posterior que verse sobre el mismo hecho, u otro relacionado con l, segn lo establecido por el art. 1105 del Cd. Civil. En este supuesto la sentencia civil no condiciona en lo ms mnimo el decisorio penal; por lo tanto nada impedira la absolucin penal frente a una condena civil. Este principio de no influencia de la sentencia civil sobre la penal no es absoluto, de acuerdo con lo establecido por el art. 1104, que mencionamos con anterioridad. 146. EL PROYECTO DE REFORMAS AL CDIGO CIVIL. En el proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la comisin designada por el decr. 468/92 se han introducido ciertas variantes en materia de la relacin accin civil-accin penaln. Su art. 1602 dispone: "La accin civil es en lo sustancial, independiente de la accin penal. Cuando el acto daoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la accin civil podr interponerse ante los jueces penales conforme a lo que prevn los cdigos procesales o las leyes especiales". Dicha norma se inclina decididamente por seguir la opinin de la llamada escuela cordobesa, segn la cual la accin civil y la accin penal son sustancialmente diferentes. Sin embargo, esta diferencia de naturaleza no impide que ambas acciones sean interpuestas ante el juez penal, si tal situacin se halla legislada en los cdigos de procedimiento locales. Los arts. 1603 y 1604 no introducen cambios trascendentes al sistema vigente; stos disponen: "Las excusas absolutorias penales no extinguen la accin civil, salvo disposicin expresa en contrario. Impiden la reparacin del dao causado: a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso. b) El matrimonio de la vctima de los delitos contra la honestidad con el autor del dao. c) Haber sido autor o cmplice, o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo en los delitos contra la vida".
Creus, Accin reparatoria en el proceso penal, LL, 1990-C-929.
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Ver Reformas al Cdigo Civil, p. 387 y 388.
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El art. 1605, que sustituira al actual 1101, dispone: "Si la accin criminal hubiese precedido a la accin civil o fuere intentada pendiente sta, no habr condenacin en el juicio civil, antes de la condenacin del acusado en juicio criminal, con excepcin de los siguientes casos: 1) Si median causas de extincin de la accin penal. 2) Si la dilacin del proceso penal provoca en los hechos, una frustracin efectiva del derecho a ser indemnizado. 3) Si la accin civil est fundada en factores objetivos de responsabilidad". El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previsto en el art. 1101, pero en su redaccin abarca, adems del fallecimiento del acusado, otras causales de extincin de la accin penal, como podra ser la prescripcin. El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en la prctica: si la accin civil fuese fundada exclusivamente en factores objetivos de atribucin, resulta absurdo esperar el resultado de la accin penal, por cuanto sta se basa en factores subjetivos de atribucin que no habrn de ejercer influencia en la decisin del juez civil. Por ltimo, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civil se fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s e ntencia criminal, la revisin de sta dejar sin efecto tal pronunciamiento, salvo que la revisin fuese motivada en un cambio de legislacin. En tal supuesto, habr lugar a la repeticin del pago realizado en virtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripcin operada con anterioridad a la revisin. Lo dispuesto en este artculo se aplicar en el caso del art. 1602, inc. 2, si quien fue juzgado responsable en la accin civil en razn de culpa, dolo o malicia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que fund la condena civil o por no ser su autor". Este supuesto permite realizar una revisin de la sentencia civil. Idntica solucin se aplica cuando la autoridad de la cosa juzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los cdigos de procedimiento. 147. CONCLUSIONES. Cuando a fines del siglo xix Vlez Srsfield redact el Cdigo Civil e insert los arts. 1101 a 1103, la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractual se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razn por la
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cual la declaracin de inocencia en un campo y de culpabilidad en el otro hubiesen provocado un escndalo jurdico; esto motiv que, tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese la prevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil. El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el paulatino y constante aumento de la consideracin del presupuesto de la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las simetras tomadas por Vlez Srsfield al redactar el Cdigo Civil hayan ido desapareciendo. No slo ha variado en materia civil el eje de la responsabilidad, sino que tambin ha cambiado el concepto de antijuridicidad; ste ya no depende del carcter prohibido de la accin, sino de la insoportabilidad del dao por parte del damnificado, aun cuando ste haya sido provocado por un hecho perfectamente lcito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en el ordenamiento jurdico ha perdido trascendencia. Segn Creus, es muy poco lo que ha quedado en comn entre la responsabilidad reparatoria y la penal, slo que la accin del autor tuvo que ver con el dao, y no mucho ms, ya que considera que ni siquiera corre paralelamente el anlisis de las causalidades, "adecuada" en el mbito civil, que se ha ido alejando de la que se tiene en cuenta en materia penal (causalidad tpica, dominio del hecho); es as que lo que es condicin reconocida como causa en lo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que el quiebre de la simetra entre ambas responsabilidades termin de consumarse cuando se produjo la consagracin legislativa de la reparacin por equidad (art. 907, Cd. Civil). En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptuales que han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que la influencia que la decisin penal pueda tener sobre la decisin civil para evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve menguada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la accin reparatoria tenga basamento en la accin penal, es decir, cuando la una sea consecuencia directa de la otra.
B) LA NUEVA ACCIN CIVIL DE REPARACIN DE DAOS EN EL PROCESO PENAL
148. CARACTERIZACIN. El art. 1 del Cd. Proc. Penal establece que "nadie podr ser juzgado por otros jueces que los
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designados de acuerdo con la Constitucin y competentes segn sus leyes reglamentarias". Para los estudiosos del derecho penal, como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el derecho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sostener esta postura es precisamente la relacin directa que existe, hasta en los trminos, entre este art. P del Cd. Proc. Penal y el art. 18 de la Const. nacional. Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas excepciones: la planteada por el Cdigo Penal en su art. 29 con relacin al resarcimiento de los daos y perjuicios nacidos de un delito del derecho criminal, y la regulacin hecha por el Cdigo Procesal Penal de la accin civil dentro de dicho proceso, es un claro ejemplo de ellas. El Cdigo Penal instaura la competencia concurrente de los jueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sustanciales enderezadas a la indemnizacin de los perjuicios, deparndole una opcin al damnificado; hacerla valer en sede penal o ante el fuero civil. De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cd. Proc. Penal, la accin civil para la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito podr ser ejercida slo por el titular de aqulla o por sus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la accin penal. Si el legitimado activo optase por ejercer la accin en el fuero civil, no podr ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisin en el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosa juzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cd. Civil). En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el Estado nacional, la accin civil ha de ser ejercida por el cuerpo de abogados del Estado (art. 15, Cd. Proc. Penal). De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la accin civil dentro del proceso penal slo podr ser ejercida mientras est pendiente la accin penal. La absolucin del procesado no impedir al tribunal penal pronunciarse sobre la accin civil en la sentencia. Si el proceso lleg al estado de sentencia, aunque corresponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre la accin civil. No podra, en cambio, decidirse en la instruccin aunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cd. Proc. Penal), salvo si correspondiese la restitucin de la cosa (art. 338, Cd. Proc. Penal).
En aquellos casos en que la accin penal no pueda proseguir en virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la accin civil podr ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cd. Proc. Penal, y art. 1101, Cd. Civil).
EL ACTOR CIVIL. Mientras que la accin penal pro 149. cura con la pena la readaptacin del delicuente y la digna subsistencia de la sociedad (al decir de Llambas), la accin civil se sustenta en la pretensin de ejercer el resguardo del inters particular o privado que se ha visto lesionado. El art. 87 del Cd. Proc. Penal dispone: "Para ejercer la accin civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deber constituirse en actor civil. Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio no podrn actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles". El primer parrfo de este artculo se refiere a quien ha de ser el legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legitimacin, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus herederos legtimos en relacin a sus cuotas hereditarias. A falta de capacidad legal para el ejercicio de la accin, se determina que deber ser ejercida por sus representantes legales. Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derecho sustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos, mientras que los otros supuestos son de representacin legal o convencional, pues no asumen el carcter de partes en el proceso. Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio de la accin; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes: a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cd. Civil), que dispone que, adems de los representantes legales, stos sern promiscuamente representados por el ministerio de menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial; b) las personas jurdicas, que estarn representadas por quienes se encuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y c) los condenados a ms de tres arios de reclusin o prisin, pues en tanto dure la privacin de la libertad debern ser representados por un curador, de acuerdo al art. 12 del Cd. Penal. LEGITIMACIN PASIVA. Segn lo establecido por el 150. art. 88 del Cd. Proc. Penal, proceder la constitucin del actor
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civil aun cuando no estuviere individualizado el imputado. Si en el proceso hubiere ms de un imputado civilmente demandados la accin civil podr ser ejercida contra uno o ms de ellos. Contina diciendo este artculo que si la accin fuere dirigida contra los civilmente demandados deber adems ser dirigida obligatoriamente contra los penalmente imputados. Este ltimo supuesto parecera tener todas las caractersticas de un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud de no presentarse como inescindible un nico pronunciamiento judicial. La diferencia radica en que el demandado vencido puede intentar una accin de regreso contra aquel cuyo accionar dio origen a la responsabilidad de ste (p.ej., responsabilidad del principal por el dependiente). Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar conjuntamente al penalmente imputado y al civilmente responsable, el juez no podr dar curso a dicha presentacin. En aquellos supuestos en los cuales existen varios imputados y el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, el Cdigo Procesal Penal dispone que se entender que la accin est dirigida contra todos. Dentro del proceso penal, la accin civil podr deducirse no slo contra el imputado por el hecho, sino tambin ontra la persona fsica o jurdica que resulte civilmente responsable por aplicacin del principio genrico establecido por el art. 1113 del Cd. Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales correspondientes. 151. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO. La constitucin en parte civil dentro del proceso penal podr ser hecha en forma personal o por mandatario. No ser admisible el escrito que no contenga las condiciones personales y el domicilio legal del accionante; la referencia exacta de a cul proceso se refiere y los fundamentos de su pretensin (art. 89, Cd. Proc. Penal). Esto es as en virtud de que no cualquier pretensin civil es admitida en el proceso. Dicha constitucin en actor civil podr ser ejercida en cualquier momento del proceso, hasta la clausura de la instruccin. Pasada tal oportunidad, la peticin de ser constituido en actor civil ser rechazada sin ms trmite, sin perjuicio de conservar el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicacin del art. 90 del Cd. Proc. Penal y el art. 1096 del Cd. Civil.
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En el proceso, el actor civil podr proponer medidas probatorias que tengan por fin acreditar la existencia del hecho delictivo y los daos y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendo asimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, reparaciones y las indemnizaciones correspondientes. Estar habilitado tambin para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar la sentencia civil condenatoria. La constitucin en actor civil deber ser notificada al imputado y al civilmente demandado, y producir efectos a partir de la ltima notificacin. Como vemos, el plazo para que surta efectos tal notificacin es comn. Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuviese individualizado, la notificacin se har efectiva a partir del momento en que se lo individualice. 152. DEMANDA DE REPARACIN DEL DAMNIFICADO. El art. 93 del Cd. Proc. Penal estipula que el actor civil deber deducir su demanda dentro de los tres das de notificado de la resolucin prevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensin civil deber concretarse hasta el momento de correr vista a los demandantes que procede a la clausura de la instruccin. La demanda deber ser formulada por escrito y con idnticas formalidades a las exigidas por el art. 330 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. Cuando el civilmente demandado resulte ser una persona distinta del penalmente imputado, la notificacin deber ser hecha para ambos. El actor civil podr desistir de la accin en cualquier momento del proceso. Tal desistimiento importa la renuncia a la accin civil, sin perjuicio de correr con las costas que su intervencin en el proceso hubiesen ocasionado. Se considerar por desistida la accin de acuerdo a lo establecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentro de los tres das de notificado (desistimiento tcito); cuando no se comparezca al debate (desistimiento implcito); o bien cuando se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desistimiento presumido). En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria, el actor civil por disposicin legal carecer de recursos; en tal situacin deber verificarse si la absolucin civil y la penal reposan sobre las mismas motivaciones; el damnificado igualmente conserva su derecho a accionar en sede civil.
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Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidad de actor civil, no quedar eximido de declarar como testigo en la causa penal (art. 96, Cd. Proc. Penal). 153. EL DEMANDADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL. El art. 97 del Cd. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principios que son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad y el de economa en la administracin de justicia; ambos sientan las bases de una implementacin ms justa del derecho. Esa norma capta las situaciones comprendidas por el art. 1113 y eones. del Cd. Civil, que establecen la responsabilidad civil por el hecho ajeno (tambin llamada responsabilidad refleja), al disponer: "Las personas que segn la ley civil respondan por el imputado del dao que cause el delito podrn ser citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la accin resarcitoria quien, en su escrito, expresar el nombre y el domicilio del demandado y los motivos en que funda su accin".
La citacin en garanta de la compaa aseguradora en el proceso penal no la convierte en demandada, sino que conserva el carcter de tercero interviniente, por lo que no podr ser condenada en la sentencia penal.
OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD. La 154. citacin del civilmente demandado podr hacerse hasta la clausura de la instruccin, y deber contener todos los datos 'que identifiquen al accionante, al citado, la indicacin del proceso y establecer el plazo en que se deba comparecer (que no podr ser inferior a cinco das). De la resolucin ser notificado el imputado (art. 98, Cd. Proc. Penal). La citacin ser nula cuando adolezca de omisiones o errores que perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringindole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carcter absoluto; no influir en la marcha del proceso y no impedir el ejercicio de una accin civil posterior en la sede correspondiente (art. 98). La intervencin del civilmente demandado caducar frente al desistimiento de la accin por parte del actor civil. Al ser disponible la accin resarcitoria, el actor civil podr desistir de ella sin necesidad de conformidad del civilmente demandado; el juez dar por terminado el juicio y el pronunciamiento tendr alcances de cosa juzgada material (art. 305, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). 155. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. La contestacin de la demanda deber ser realizada por el civilmente demandado dentro de los seis das de la notificacin; dentro de igual plazo podr oponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y reconvenir. Si bien las formas que deben seguirse dentro de este proceso son las mismas que en sede civil, los plazos que aqu se toman en cuenta no son idnticos, ya que de acuerdo al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en los procesos sumarios el plazo para la contestacin de demanda es de diez das y en los procesos sumarsimos, es de cinco das (art. 486); esto hace que sea incomprensible el trmino arbitrario de seis das para la contestacin de demanda y oposicin de excepciones establecido por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Segn Creus, se trata de un tercero extrao al reproche penal, aunque su vinculacin se asienta en su propia reponsabilidad civil por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alrededor del hecho atribuido a aqul. Interviene tambin como sujeto accesorio y eventual. La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tiene como nica fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad emana de otra fuente como, por ejemplo, un contrato, aunque en l se reconozca la obligacin de reparar, la demanda deber plantearse en sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizar el objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias al hecho. Para Chiara Daz, y siguiendo su propio esquema, el asegurador, al no ser un afectado por el ilcito y por no encontrarse entre quienes segn las leyes civiles deban responder por el imputado, no podr ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni como tercero civilmente demandado, salvo disposicin expresa en contrario. Aun cuando se acepte la citacin en garanta de la aseguradora por parte del damnificado actor civil, del imputado o del civilmente demandado, en funcin de lo previsto por la ley 17.418, sta seguir siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porque la citacin no equivale a una demanda en sentido tcnico-formal.
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Los trmites de las excepciones y reconvenciones se regirn por lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tres das, lo que perjudica notoriamente al demandado civil en sede penal con relacin al demandado en sede civil, quien, por aplicacin de los plazos establecidos en los arts. 346, 355 y concs. del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, gozar de un tiempo mayor para poder delinear su estrategia de defensa. Las partes civiles debern ofrecer la prueba, bajo pena de caducidad, aun cuando se hallasen pendientes de resolucin las excepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cd. Proc. Penal de la Nacin). 156. CONCLUSIONES. Seguimos aqu la postura establecida por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venido paulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y la penal, y la distancia que media entre sus presupuestos a partir de la introduccin de los factores objetivos de atribucin en materia civil. Tomamos en consideracin la reduccin de las garantas que a las partes civiles les reconoce el rgimen procesal civil en el mbito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observar el uno, se desdibuje el otro, y que obliga al imputado a una doble defensa que puede resultar contradictoria. Es necesario, no slo establecer una regulacin ms adecuada, mediante la cual algunos de los problemas prcticos podran ser solucionados, sino que es primordial asimismo definir un redimensionamiento en las relaciones establecidas entre la accin penal y la accin civil. Pensamos tambin, siguiendo a distintos autores del derecho civil, que no resulta factible saber hasta qu punto es conveniente la unificacin de la accin en manos del juez penal, ya que el principio de economa procesal que se invoca para arribar a tal solucin, choca contra el principio de garanta de defensa en juicio, y con el requerimiento que se le hace al juez penal de ejercitar un doble juzgamiento en presupuestos de responsabilidad tan dismiles que pueden llegar a provocar contradicciones.
CAPTULO
VIII
FORMULACIONES DE LA REPARACIN
157. CONCEPTO. Por haberse utilizado tantos vocablos como sinnimos de reparar (indemnizar, resarcir, etc.), cuando en realidad no lo son, se ha creado alguna confusin en esta problemtica'. El trmino "indemnizar" significa: "resarcir de un dao o perjuicio o agravio"; en cambio, "reparar" quiere decir "componer o enmendar el dao que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfacer al ofendido", o bien "remediar o evitar un dao o perjuicio"2. Los trminos tienen una aparente sinonimia, pero si profundizamos la cuestin advertiremos que reparacin entraa una concepcin ms compleja, tal como si ella fuera el gnero y los otros sus especies. Por lo expuesto, podemos decir que la reparacin tiene tres aspectos: a) Componer el dao o perjuicio que ha sufrido en lo material o patrimonial. b) Desagraviar o satisfacer al ofendido. c) Evitar un dao o perjuicio. Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estrictamente a la temtica del art. 1083; en cuanto al ltimo, slo enunciaremos nuestra idea'.
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 239; dice este autor: "a) el valor objetivo del bien; b) los daos que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiacin... Nada ms... No se tomaron en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ni ganancias hipotticas". 2 El significado de estas palabras se ha extrado de la Enciclopedia Salvat. 3 Ampliar en Ghersi, Reparacin por incumplimiento, p. 165.
19. Ghersi, Teora.
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A) COMPOSICIN DEL DAO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE

158. COMPOSICIN COMO ACCIN Y EFECTO DE COMPONER.
Reparar lo desordenado, descompuesto o roto, restaurar: es sta la significacin ms pura de "componer"; existe una tendencia a reinsertar la idea del restablecimiento a situaciones pasadas, histricamente hablando, o dicho en trminos ms cientficos, el regreso al status anterior al hecho.
DAO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL 159. MENTE. En realidad, lo que se quiere significar en el empleo
de la expresin material o patrimonialmente, es simplemente lo opuesto a "personal", ya que la alteracin causada por el dao, en este ltimo supuesto, hace imposible a nuestro entender reponer el status anterior, y por ello hablamos de "desagravio o satisfaccin"4. En este mbito, los trminos "material o patrimonialmente", deberan ampliarse en su significacin, siguiendo el nuevo lineamiento de los arts. 2311 y 2312 del Cd. Civil y, tal vez, la concepcin ms moderna que propugnamos en captulos anteriores (dao econmico). 160. FORMAS DE COMPOSICIN. Hechas estas acotaciones, nos abocaremos sumariamente al estudio de las posibles formas o modos de esta primera variable, que tiene dos supuestos: a) la posibilidad de composicin en especie, y b) la composicin pecuniaria. a) EN ESPECIE. Antes de entrar en el anlisis de la solucin normativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos tiles para la comprensin del tema: 1) aunque parezca una obviedad, no existe un verdadero restablecimiento al estado anterior al hecho o acto en forma ntegra o absoluta; 2) esta forma de reparacin lo es en tanto y en cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesionado permita una recomposicin in natura aproximada.
4 As lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisin que aborda el tema de dao moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984.
Es imprescindible que el bien jurdicamente daado sea de tal caracterstica que permita, por su esencia y funcin, componerse in natura. Sin embargo, es necesario pensar si, despus de lesionado el bien, existe en el acreedor inters en ese tipo de reparacin. La obligacin incumplida aqu sera la de i'no daar el patrimonio de otro", y no cabra hacer ninguna distincin en cuanto a si ello acaece lcita o ilcitamente', o bien contractual o extracontractualmente a los efectos de los arts. 520, 521, 907 y 1109 a 1113 del Cd. Civil'. Tampoco en este anlisis tiene sentido distinguir si el incumplimiento corresponde a una prestacin de hacer o de no hacer'. Acaecido el resultado daoso, debemos mirar el bien lesionado y atender a lo expuesto precedentemente, de tal forma que excluiremos todo aquello que no tenga un contenido de esencia econmica, as como aquellos supuestos en que este tipo de reparacin carezca de relevancia para el acreedor de la prestacin, sea por su recomposicin en s o por sustitucin en especie. Ello admite una subclasificacin interna, ya que podra hablarse de dos posibilidades fcticas: 1) composicin por va de la misma cosa, y 2) composicin por va de sustitucin. Lo graficaremos de esta forma:
Obligacin de no daar el patrimonio de otro Falta de inters a la compo} dinerario sicin de la cosa : a) Composicin de la mis--> Existe inters en la compoma cosa sicin de la cosa b) Composicin por sustitucin
1) COMPOSICIN DE LA MISMA COSA. Este supuesto admite que el deterioro ocasionado por la conducta, adems del inters del damnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos sus elementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estas condiciones, se podr aplicar naturalmente a las cosas inmuebles y a las muebles'.
Orgaz, La ilicitud, p. 2, nota 2. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 393. 7 Alberti, Delitos de comisin por omisin, p. 11 y 31. Ghersi, Fraude en la compraventa de automotores, p. 37 y siguientes.
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2) COMPOSICIN POR SUSTITUCIN. Es decir, por otra cosa similar: la idea de la reparacin por sustitucin guarda evidente relacin con la misma esencia y funcin de las cosas. Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estas situaciones a tres principios rectores: el de la autonoma de la voluntad, el de la buena fe y el del ejercicio regular de los derechos, que analizaremos en los siguientes apartados. b) LA SITUACIN SUSTITUTIVA DINERARIA. El art. 1083 del Cd. Civil dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". La norma es clara: establece como principio aunque aparez-
ca casi al final de la redaccin la facultad de "opcin" del damnificado entre: I) composicin in natura, y 2) composicin pecuniaria. El primer problema que se nos presenta es el de establecer el alcance de tal facultad de opcin, y su coordinacin con otros principios no menos importantes del Cdigo Civil como: la buena fe, el orden pblico y el ejercicio regular de los derechos, pues para nosotros el ordenamiento jurdico es un todo dinmico que debe coordinarse y que se halla en continua evolucin juyisprudencial. 1) CATEGORIZACIN JURDICA DE LA OPCIN. Calificamos a la facultad de opcin como derecho potestativo. Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra la idea de la potestad; la denominacin y sus primeros estudios corresponden a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle. Se trata del "poder jurdico" que se confiere al titular de un derecho, para que mediante su sola voluntad afecte la esfera jurdica del otro'. Esto debe aclararse an ms: lo fundamental radica en que esa potestad jurdica se acuerda slo cuando existe una "situacin jurdica anterior", por lo cual el sujeto ya es titular de un derecho; ante ello, la ley le confiere as la potestad de afectacin en cuanto a la "forma de canalizarse el derecho". En segundo lugar, cules son las caractersticas que tiene ese poder de afectacin? o, expresado de otra manera, esa potestad
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se encuentra acotada por las normas de "orden general" que existen en el ordenamiento jurdico o, por el contrario, es irrestricta? A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos que s, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma parte del "cuadro general de los derechos subjetivos"; por ende, su ejercicio deber ser acorde con el resto del ordenamiento social de conductas, y de ah entonces que nos permitimos la licencia de explicar los lmites de la potestad de opcin en este marco acotado de la reparacin. 2) LMITES DEL DERECHO POTESTATIVO. Slo consideraremos aquellos principios generales que, entendemos, son especialmente de aplicacin al derecho de opcin en el marco del derecho reparativo. a) El principio de buena fe. Normativamente el art. 1198 se halla situado en la regulacin de las relaciones jurdicas que tienen su origen en la decisin privada lcita. Sin embargo, el principio de la buena fe cubre todo el ordenamiento jurdico y as lo hemos expresado reiteradamente. Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derecho subjetivo" y en mayor medida cuando estn en juego intereses econmicos; es la necesidad de comportamiento incluso a veces no formulado expresamente de una conducta social leal, no defraudando en este caso la consideracin de confianza que el deudor o el acreedor pudieron razonablemente pretender. Tratar de elaborar un concepto general de buena fe es imposible, ya que ms bien se trata de una serie de criterios de orientacin, que requieren en cada caso de una precisin distinta. Contiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia o postura, que el ordenamiento jurdico "objetiviza". El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regir las relaciones jurdicas, sea cual fuere su fuente, ceido a las especiales circunstancias del caso y buscando un justo equilibrio de los intereses de ambas partes. b) El orden pblico. Sin pretender profundizar sobre el tema, slo nos interesa remarcar que es la delimitacin de la libertad genrica del titular del derecho subjetivo, ocasionado por la presin de factores histricos, econmicos y sociales'''.
lo Orgaz, El dao resarcible, p. 68.
Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 293 y siguientes.
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El bien afectado es el derecho de conservacin del patrimonio o la integridad espiritual del ser humano, as como sus derechos bsicos. Sin embargo, el cambio de concepciones sociales ha abierto paso a la intromisin del orden pblico en razn de principios que han desplazado al orden privado. La cuestin se plantea como conflicto de poderes jurdicamente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional del poder privado en inters comunitario. c) Ejercicio regular de los derechos. Juntamente con los dos principios anteriores, la base fundamental para el lmite del goce de los derechos subjetivos es la funcionalidad teleolgica con que el mismo est reconocido. Ms que de una teora, se trata de un principio que tie tambin todo el ordenamiento jurdico y genera una nueva concepcin que nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tienen un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concedido y tienen una misin que cumplir, contra lo cual no pueden rebelarse. No se bastan a s mismos, no elevan en s mismos su finalidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican"". 161. CONCLUSIN. Un anlisis ms detenido del art. 1083 nos demuestra que el "irrestricto poder" no es tal, sino que como todo derecho subjetivo, debe conjugarse con los principios generales del derecho; es por ello que no aceptamos la postura de Llambas, quien seala que en la norma existe una obligacin alternatival2. Este jurista calific a la misma como "irregular" por tener en cuenta que quien realiza la eleccin es el acreedor; sealando, adems, que se ha omitido contemplar expresamente el supuesto de reparacin in natura cuando ste agrava innecesariamente la situacin del deudor, aunque reconoce que podra quedar incurso en la nueva situacin contemplada por la segunda parte del art. 1071, y tambin excluye de esta posibilidad a la reparacin del dao moral. De igual manera se expresa Zannoni" quien resalta que la modificacin al art. 1083 faculta al damnificado para ejercer a su arII Citado en Ghersi, Reparacin por incumplimiento, t. 1, p. 22. 12 Llambas, Tratado. Obligaciones, t. IV-A, n 2319. 13 Za11110111, El dao en la responsabilidad civil, p. 239.
bitrio la opcin de reclamar la indemnizacin dineraria; e insiste en ello para evitar caer en la creencia de que si la reposicin en especie es posible, en principio ella es la que corresponde, segn lo sostiene Orgaz". Creemos que la cuestin no es as. Se puede calificar de "facultad jurdica" la del art. 1083, y en manera alguna esta ltima es arbitraria e irrestricta; tampoco coincidimos con las salvedades que realiza Llambas para evitar esta consecuencia, ya que en nuestra opinin ha elegido el camino ms largo y sinuoso para justificar los lmites, cuando ello no es necesario, puesto que en s, son propios de todo derecho subjetivo, como lo ensea Larenz". La calificacin de obligaciones alternativas irregulares es inaplicable; pensamos que no es dable tal asimilacin porque la naturaleza de las cuestiones es totalmente distinta. En las reglas de las obligaciones alternativas, el ejercicio de la facultad (aun en la eleccin del acreedor) es "irrestricta", porque la garanta de la inviolabilidad de los elementales derechos de las partes ya fue asegurada; en cambio, en nuestro supuesto an est pendiente; recin se verificar en el ejercicio del poder jurdico concedido por la ley. Es por ello que la norma es coherente cuando slo excluye la imposibilidad material de recomposicin o sustitucin, porque los dems lmites surgen de la aplicacin de los principios ms generales, sealados en el pargrafo anterior.
B) DESAGRAVIO O SATISFACCIN AL OFENDIDO
CARACTERIZACIN. Las personas poseen algo ms 162. importante que su patrimonio o su ser econmico, que es su rectitud, su condescendencia hacia el otro, su respeto por la indigencia, su fuerza espiritual, etc., es decir, un conjunto de aspectos para s y para con los dems, que configuran el ser moral y espiritual.
FUNDAMENTOS. En las II Jornadas Sanjuaninas de 163. Derecho Civil nos hemos manifestado en el sentido de que la re
14 Orgaz, El dao resarcible, p. 115, citado por Zannoni, El dao en la responsabilidad civil, p. 239. 15 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 296.
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paracin obedece esencialmente a una razn de convivencia social y a la idea de solidaridad. A su vez, el art. 1078, prr. 1, del Cd. Civil, seala: "La
obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima"; esto es apli-
165. LA PREVENCIN POR EL "DAO TEMIDO". Dice el art. 2499: "Habr turbacin de posesin, cuando por una obra nueva
que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". El ltimo prrafo fue
cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna duda. En el art. 907 del Cd. Civil, debemos reconocer que se plantea una situacin muy particular de dao, ya que el autor material es inimputable; de all que su juzgamiento no pueda efectuarse a la luz de la responsabilidad subjetiva. Hemos venido sosteniendo que el vrtice de la reparacin del dao moral est precisamente en el damnificado con total independencia de las calificaciones que puedan realizarse al agente productor del hecho a ttulo de culpa o dolo'6. En consecuencia, tcnicamente no encontramos inconveniente para que en la reparabilidad de los hechos del art. 907 sea incluido el dao moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Cdigo nos faculta a tal interpretacin, mxime que para nosotros insistimos el fundamento de la reparacin de cualquier clase de dao es la necesidad social, con asiento en la solidaridad, como valor de convivencia".
C) PREVENCIN DEL DAO
164. INTRODUCCIN. Este tema, sin ninguna duda, escapa a la mera regulacin civil, ya que su importancia se ver con ms intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penal o contravencional, por lo cual excede nuestro marco de estudio. Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevencin del dao social, el derecho civil puede hacer un aporte de singular trascendencia, por ejemplo, la aplicacin ms asidua de los arts. 2499 y 2618 del Cd. Civil".
16 Fichter, Sociologa, p. 5, define as las adjetivaciones: "Son procesos mentales, para hacer mejor la comprensin de las calidades de la conducta". 17 Santos Briz, Responsabilidad civil, p. H. 18 Stiglitz, La responsabildiad civil, p. 28 y 45.
agregado por la ley 17.711. La introduccin en nuestro esquema de normas como la transcripta, que no requieren el dao efectivo para accionar por reparabilidad, significa, sin ninguna duda, un elemento importante en el captulo de la prevencin. Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debemos resaltar en el prrafo introducido por la ley 17.711: a) Al hablar genricamente de cosa como bien tutelado, nos obliga a referenciarlo al art. 2311, por lo cual la "extensin de la norma" es considerable. b) La amplitud de medidas que el juez puede aplicar en prevencin del dao; baste al respecto cotejarlas con las del Cdigo Procesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, intervencin y administracin judiciales, inhibicin general de bienes y anotacin de litis, prohibicin de innovar, etctera). Por ltimo, tal vez lo que consideramos de suma importancia y que no hemos, hasta ahora, visto reflejado en comentarios sobre este espinoso y til artculo: si bien es cierto que su posicin especial en el Cdigo Civil est en el Libro III, Ttulo III, "De las acciones posesorias", creemos que esta accin, ms all de la posibilidad de ser promovida por los particulares, tambin puede (deberamos decir "debe") ser ejercida por ciertos ministerios pblicos, fiscalas o funcionarios entre cuyos deberes figura la preservacin del medio ambiente, posible a la luz de la nueva Constitucin. Esto no nos parece infundado, ya que sintticamente podramos avalarlo con dos razones: I) que el inicio del prrafo dice "a quien tema", expresin sumamente amplia, incluso comparada con los artculos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregado alude a la "denuncia de ese hecho", lo que nos parece que debe ser entendido analgicamente a la "denuncia penal" que slo impone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-
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cin (ver art. 623 bis, Cd. Proc. Penal), y no como una verdadera demanda, en los trminos procesales civiles, que nos parece que tiene otras finalidades.
166. LA PREVENCIN EN FUNCIN DE LAS MOLESTIAS E INTERESES DIFUSOS. El art. 2618 del Cd. Civil dice: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin del tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente". Es indudable que la concepcin rgida del dao como requisito indispensable para la reparacin, aparece aqu con la terminologa moderna de molestias, ms flexible y acorde con el nuevo concepto de dao social. No queremos dejar de expresar que si bien la norma alude a casos de fbricas o industrias incluso podramos decir comercios es indudable que, ms all de esa "causa generadora de la norma", su aplicacin a la luz del art. 16 del mismo Cdigo puede tener una considerable ampliacin; es ms, el Ttulo VI se denomina "De las restricciones y lmites del dominio", por lo cual no slo podra ser motivo de accin por parte de titulares privados, sino tam-
bin de quienes tienen a su cargo la defensa del dominio pblico desde el punto de vista ecolgico" (p.ej., en nuestro pas, la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano, u organismos similares en cada provincia, etctera).
19 Umaa y otros, Nuevo rgimen jurdico del medio ambiente, p. 42. Refirindose al carcter de las normas ambientales, y en especial a la ley de impacto ambiental colombiana, dice: "En el art. 107 se consagra que las normas ambientales son de orden pblico, por lo que no pueden ser objeto de renuncia o transaccin en su aplicacin por los particulares, ni por las autoridades. Es natural que esto sea as, por los intereses jurdicamente tutelados por tal reglamentacin: la salud, la vida, la integridad psicolgica, la estabilidad del planeta. Adems de trabajar por la aplicacin estricta de estas leyes se debe buscar, a travs de la educacin no formal y formal, y de la convivencia cotidiana, construir una cultura a favor de la vida, solidaria, tolerante y creativa, basada en una tica sencilla y profunda: permitir que la vida subsista. Por ello en la formulacn de la poltica criminal, agrcola e industrial se debe dar mayor relevancia a la proteccin de los intereses colectivos jurdicamente tutelados, frente a los particulares".
20 Benjamn, Dano ambiental preven9do, reparapao e refresdo, p. 10, dice: "Nas ultimas decadas, principalmente nos anos 70 e 80, a preocupagclo com o meio-ambiente ultrapassou a fronteira das ciencias naturais e se integrou ao dia-a-dia de polticos, de economistas, de socilogos e, como ndo poderia deixar de ser, de profissionais do direito. Nilo se pense que h no zelo ambiental -mesmo no radical, jocosamente chamado de ecosismo- mais um modismo, mais um movimento passageiro da sociedade de consumo. Ndo, o ambientalismo tem laos firmes com e na realidade humana que o produz e alimenta, estando hoje decididamente apoado cm informagoes e dados cientficos".
CAPTULO IX
MEDICIN DEL DAO EN TRMINOS DE VALOR

167. INTRODUCCIN. EXTENSIN DE LA INDEMNIZACIN O CUANTIFICACIN DE LA REPARACIN DEL DAO? Una de las cues-
tiones ms controvertidas y difciles es la atinente a cmo medir el dao en trminos de valor, cuantificarlo en moneda o dinero y realizar la transferencia de recursos al damnificado. En estos aspectos, una de las mayores distorsiones de la sistemtica de la reparacin de daos est centrada precisamente en esta fase y por supuesto en la siguiente: el anlisis de los impactos de la transferencia de recursos en el agente pagador, en el damnificado y en el sistema macroeconmico de la sociedad. Es nuestra intencin desarrollar este captulo en dos partes: en primer lugar describiremos el esquema de Vlez Srsfield; luego, presentaremos nuestra propuesta, de la que mencionaremos slo sus lineamientos generales (marco terico), pues lo atinente a cuantificacin ser motivo de una investigacin especfica.
168. FORMA DE MEDIR LA EXTENSIN DE LA INDEMNIZACIN EN EL CDIGO CIVIL DE VLEZ SRSFIELD. Con base en la respon-
sabilidad subjetiva, superando la de reparacin en especie en sus dos posibilidades (arreglando el mismo bien o sustituyndolo, si es fungible), debemos afrontar la indemnizacin sustitutiva dineraria. En este sentido el Cdigo Civil establece la medicin en funcin del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejor expresado, la intensidad con que sta ha operado en la calificacin de la responsabilidad subjetiva. En captulos anteriores hemos sealado que especficamente dicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cd. Civil) y del dolo (arts. 521 y 1072, Cd. Civil). Sin embargo, esto
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no es tan sencillo, pues dicha medicin tambin est relacionada adems de la funcin de aquella intensidad con el mbito de actuacin de la conducta daadora, con base en una obligacin precisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos disponibles (p.ej., un contrato de compraventa de inmueble) o, por el contrario, de la situacin genrica del derecho de no daar a otro'. De esta forma se combinan dos elementos: el mbito de actuacin de la conducta (llamado vulgarmente contractual y extracontractual) y la intensidad del obrar culpable. En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el dao se divide en patrimonial o extrapatrimonial (segn la primera concepcin)2, y en econmico y extraeconmico (en la nuestra) y el Cdigo Civil slo prev la medicin de las consecuencias patrimoniales o econmicas (esto es aceptado por la doctrina unnimemente), no hacindose mencin en el citado cuerpo legal de pauta alguna para fijar la extensin de la indemnizacin del dao moral; este supuesto est contemplado en su origen slo para el campo extracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cd. Civil). Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho dao en el campo contractual (art. 522), pero, sin embargo, nada se dijo al respecto. En sntesis, podramos diagramar lo expuesto hasta aqu de la siguiente manera:
Campo de los derechos Campo de la obligacin genrico privados disponibles de no daar a otro Daos: Extraeconmicos y econmicos Econmicos y extraeconmicos
Medicin por intensidad de la culpabilidad
Con este esquema simple podemos advertir una primera cuestin esencial: no se mide el dao por s o por su impacto en el damnificado, sino por la intensidad del obrar del agente daador, con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador. La segunda consecuencia es que es un esquema de medicin subjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Esto puede entenderse en dos sentidos: uno, vinculado con el sujeto en s mismo, pues se trata de una situacin donde se mide la intensi2 Brebbia, El dao moral, p. 171 y siguientes.
dad con que actu en relacin con la causacin del dao; el otro, el nivel de reprochabilidad con que la sociedad mide esa conducta subjetiva en cuanto a la misma relacin. Pensamos que en Vlez Srsfield se conjugaron ambas. Por ltimo, podemos adicionar a lo expuesto que, en nuestra opinin, el precedente del Cdigo Civil de Vlez Srsfield cierra perfectamente su lgica, pues se trata de un sistema sancionatorio que tiene como objetivo fundamental la defensa del patrimonio de los burgueses, concepcin que se arraiga en la Revolucin Francesa y se plasma en el Cdigo de Napolen, y que simultneamente tiende al disciplinamiento social propio del positivismo jurdico'. Con estas caractersticas Vlez Srsfield disea la extensin de la indemnizacin midindola por sus consecuencias, que define, clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cd. Civil. a) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Conceptuarlas no ofrece mayor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a suceder segn el curso normal y ordinario de los acontecimientos (p.ej., la herida o muerte producida por un disparo de arma de fuego). b) CONSECUENCIAS MEDIATAS. Son las que surgen de la conexidad con otro hecho o acontecimiento (p.ej., el agravamiento producido por la impericia de quien cuida a un enfermo). Dentro de estas ltimas debemos diferenciar dos subtipos: 1) Las mediatas previsibles, que son aquellas que se miden o conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situacin general en que se encuentra cualquier persona colocada en lugar del agente daador (p.ej., el deudor de una obligacin). 2) Las mediatas previstas, que son aquellas ms ligadas a un criterio subjetivo; se trata no de una situacin de generalidad sino precisamente lo contrario: de especificidad; as, por ejemplo, si nos encontramos con un accidentado en la va pblica, un lego puede, por tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesin; en cambio, si la misma situacin le ocurre a un mdico, que por su conocimiento debe saber que no es conveniente moverlo, la agravacin del dao se tratara de una consecuencia mediata prevista.
3 Soboul, La Francia de Napolen, p. 14; dice este autor: "El objetivo del Cdigo Civil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juego de la sociedad burguesa. En este juego, el Cdigo Civil enuncia los trminos y fija las prendas, es decir, las reglas que permiten asegurar la continuidad de la partida".
1 Venini, Responsabilidad por dao contractual y extracontractual, t. I, p. 57.
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c) CONSECUENCIAS CASUALES. Por ltimo, en el esquema de Vlez Srsfield nos encontramos con las consecuencias casuales, que son las que guardan una conexidad muy liviana o lejana o conceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir, que escapaba a la previsibilidad del agente daador o a su intencionalidad conciente y solo se atribuirn muy excepcionalmente (p.ej., si alguien es herido por otro y muere por chocar la ambulancia que lo llevaba al hospital). Veamos una sinopsis de lo hasta aqu expresado:
Dao econmico o patrimonial Agente daador I Culpa Obrar --> Dolo consecuencias inmediatas y mediatas previsibles Campo contractual consecuencias inmediatas Campo extracontractual 1 consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y previstas consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y previstas. Excepcionalmente las casuales dao moral: slo cuando simultneamente entrae un dela() penal (art. 1078, Cd. Civil)
Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar el dao desde el punto de vista del damnificado, tienen un lmite en la medicin de las consecuencias que ya sealamos, con lo cual esta subclasificacin se torna inservible o ineficiente desde la ptica del que sufri el dao, sin perjuicio de que la doctrina y la jurisprudencia progresistas hayan mejorado su interpretacin. Cerramos as esta primera etapa no sin sealar que el sistema propuesto por el codificador slo estableca conceptualmente las consecuencias, pero en ningn momento brindaba reglas de medicin de valor o de cuantificacin, y menos an la transferencia de valor a dinerario o cmo se deba efectuar el traspaso de recursos, etctera. Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su lgica de pensamiento liberal y positivista slo tena por fin la sancin patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indemnidad patrimonial de la burguesa. 169. LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIO IDEOLGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMTICAS EN LA CUANTIFICACIN. Sealamos a lo largo de la obra que en 1968 se produjo un
Existira un esbozo de medicin del dao patrimonial o econmico en el art. 519 del Cdigo cuando alude a la clasificacin de los daos en: 1) dao emergente, esto es, el dao efectivamente sufrido (gastos de internacin en caso de lesiones por accidente), y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dej de percibir o ganar como resultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta razn el damnificado no pudo realizar); luego la doctrina ha hecho de ella una extensin conocida como derecho de chance4.
4 En la indemnizacin por prdida de "chance laboral", derivada de la incapacidad fsica provocada a la vctima del accidente, el perjuicio que se trata de resarcir se encuentra referido a la disminucin de las posibilidades laborales de que dispona la vctima con anterioridad al suceso daoso, con independencia de la concreta acreditacin de su desempeo en actividad rentada alguna al momento de produccin del siniestro. Ello evidencia la diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", el que, en tanto intenta resarcir las prdidas de ganancias concretas provocadas por el hecho de que se trata, exige la acabada demostracin del desarrollo de la actividad alegada (CN EspCivCom, Sala V, 21/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).
cambio fundamental en la visin de la problemtica de la causacin del dao, y lo hemos aplaudido'. Adems, hemos dicho que la reforma fue tan profunda que an hoy no se ha investigado a fondo dicha transformacin, o por lo menos en todas sus facetas. Sin embargo, en lo que hace a la medicin o cuantificacin, nada se avanz; es ms, en cierto sentido se retrocedi. Efectivamente, como sostuvimos, el vrtice del problema vir desde la responsabilidad hacia la reparacin; se dej de lado el problema de la sancin al agente daador, para ocuparse del damnificado. En estos trminos, resulta obvio que debi transformarse la sistemtica de la medicin o cuantificacin del dao; pero nada se proyect al respecto. Es ms, advertimos que se equivoc el camino, ya que para los supuestos de responsabilidad objetiva que sin duda en 1978 eran ya numerosos, en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se determin que la extensin de la reparacin, al no haber sido establecida en la reforma, se considerara como la de los cuasidelitos, mezclndose as un sistema sancionador con uno reparador.
Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 49.
20. Ghersi, Teora.
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Pensamos que el problema est en que no se advirti (y en gran parte de la doctrina an no se advierte) que esto debe conexionarse con el sistema econmico; est claro que aludimos a la cuantificacin del dao, no al sistema de atribucin que puede obviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso del tiempo y la celeridad de los cambios, pero que debe ser bsicamente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleologa. La conexidad a que nos referimos se eludi constantemente y para todo el derecho civil por parte de la dogmtica del derecho, para evitar como hemos sealado en innumerables oportunidades, la "contaminacin" del derecho por la economa y la sociologa6. A continuacin expondremos nuestro punto de vista al respecto. 170. CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMA EN LA CUANTIFICACIN DE DAOS. Se manifiesta en las siguientes consideraciones esenciales:
a) PROTECCIN INTEGRAL AL SER HUMANO. Con la sola enunciacin del ttulo estamos poniendo el acento en la importancia que implica, como bien jurdicamente protegido, la integridad espiritual, corporal, mental y econmica del ser humano; de all que, por consiguiente, la reparacin del dao deber ser suficientemente amplia, tanto en los aspectos extraeconmicos (entre otros, dao biolgico, moral, psquico), como en el aspecto ecofmico (capacidad de generar riqueza). b) EL DAO ECONMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONMICO. Respecto de las
implicancias del trabajo humano en la generacin de recursos de consumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a lo expuesto en el 20, b. Para los trabajadores en relacin de dependencia esta situacin comnmente se efectiviza por el empleador mediante la ley de riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo. Surge as una primera solucin para el trabajador; sin embargo esta reparacin es efectuada por alguien distinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario puntualizar dos cuestiones de importancia.
Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz, Derecho de daos; Martnez Raye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, y Alterini - Lpez Cabana,
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El empleador tiene la accin de regreso contra el responsable del accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atropell al peatn sin que en ste mediara culpa o causalidad determinante). Si bien la persona recibe la indemnizacin por va de la ley y la ART, puede ejercer la accin de repeticin contra el responsable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aqulla, en cuanto al dao a su capacidad laborativa. Esto es fcilmente explicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en funcin de la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a la restitucin de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser humano, independiente de su situacin laboral concreta'. Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputacin de un dedo para la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, que se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en cambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del trabajador una minusvala en su capacidad laborativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente. Tambin existe la opcin de reclamar todo al responsable del accidente; esto es as toda vez que acaezca en circunstancias que no son amparadas por la ley 24.557. Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que el trabajador deja de percibir que de ser abonadas por el empleador, ste tiene derecho a las acciones de regreso y a las que en el futuro fuere a percibir (p.ej., tena suscripto un contrato para conducir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante el mes siguiente, etctera). Esa capacidad de trabajo requiere, como seala con precisin Perrin, un volumen necesario de informacin; se trata de un elemento subjetivo muy importante para la calificacin profesional que sin duda implica una cuestin sustancial en la remuneracin, salario u honorarios, etctera. 171. DAO ECONMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULACIN. LA LEY 24.283. Se trata de la reparacin del dao acaecido a algn bien ya incorporado al patrimonio por
7 En el informe del Banco Mundial para Amrica Latina y el Caribe se sostiene que las desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; as, por ejemplo, en 1989 el 20% ms rico de la poblacin recibi el 50% de presupuesto para la enseanza, mientras que el 20% ms pobre recibi slo el 5% del presupuesto ("Pgina 12", 2/10/93).
Cuestiones modernas de responsabilidad civil.
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TEORIA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
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medio de la acumulacin; de all entonces que estamos frente a la que podramos denominar, siguiendo la teora que predicamos, una sustitucin de valor, lo que se efecta por medio de una indemnizacin dineraria. El problema central es que por la depreciacin del dinero, a veces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposicin del bien y se genera un desplazamiento patrimonial sin causa. Al decir la ley 24.283 "cuando deba actualizarse el valor de", se est refiriendo a las situaciones en las que se ha producido un proceso de minusvala en lo debido y en esos casos (liquidaciones judiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen mecanismos de actualizacin para restablecer ese valor. En verdad, el valor de lo debido disminuye por la intermediacin del dinero, que es el que en realidad pierde valor de reserva o valor de poder de compra, por causa de la inflacin (depreciacin o desvalorizacin) o por los mecanismos de propalacin. El valor debido, al convertirse en dinero sufre una desactualizacin, de tal forma que el acreedor no puede mantener el proceso de acumulacin, base del sistema de economa capitalista'. Se produce lo que O'Connor denomina crisis de acumulacin9. Queda claro entonces que el proceso de actualizacin est destinado a revalorizar la cuanta del dinero, de manera tal que su cualificacin permita establecer una reposicin a la moneda de pago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con la cantidad de moneda recibida, a precios de mercado, al momento del efectivo pago. Por qu el lmite al valor actual?
8 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 300; dicen estos autores: "La hiperinflacin entrega una imagen sorprendente de la indiferenciacin monetaria y de los riesgos que hace correr al orden econmico. Su anlisis presenta un gran inters en la medida en que la degradacin de las estratificaciones financieras se reencuentra en todas las situaciones inflacionistas. Porque la centralizacin engendra una fuerte plasticidad del sistema monetario, lo vuelve cada vez ms difcil de administrar. Conduce a una globalizacin de las constricciones que impide una selectividad de las normas de financiamiento. Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis del rgimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismo hacer surgir restricciones locales que modificarn al margen ciertas condiciones de valoracin". 9 O'Connor, Crisis de acumulacin, p. 72; dice este autor: "La crisis econmica est siempre en el seno del modo de produccin capitalista y, por ende, de toda formacin social capitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarqua del mercado amenaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unos y otros como por ejemplo, entre capital-dinero".
Se pretende que mediante la actualizacin, el acreedor mantenga su proceso de acumulacin inclume ante el efectivo pago de lo debido por el deudor. Lo primordial es devolverle al desfasaje temporal su grado de inocuidad o neutralidad. No obstante, si mediante el proceso de actualizacin permitiramos que el acreedor obtuviese una sobreacumulacin, estaramos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulacin individual, quebrando as la ley del valor, y por otro lado incorporando al sistema un mecanismo de propalacin, que afectara a todo el sistema de economa capitalista y particularmente al plan de estabilizacin. En Alemania el principio general era la restitutio in integrum, para la cuantificacin del dao ( 249, BGB), pero si la suma a entregarse en el momento estipulado en juicio era mayor, por factores monetarios, es decir, cuando lo afectado era la medicin del valor durante las crisis monetarias, se produca lo que en el derecho alemn se denomin transvalorizacin (Umwertung), que significaba un factor de empobrecimiento para una parte; de all que se produca una reduccin a valores reales de adquisicinm. En Austria, donde la revalorizacin no se conceda en general ni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin embargo de que los daos deban valuarse al momento del fallo, de modo que podan estar sujetos a la transvalorizacin". Como vemos, nada nuevo hay bajo el sol; estos fenmenos son cclicos en el sistema de economa capitalista'2, y los instrumentos legales parecen esfumarse, pero, como dice Baudrillard, el reciclaje es constante". Volviendo a nuestro derecho, la ley 24.283 habla del "valor de una cosa o bien o cualquier otra prestacin".
19 Arriando, El programa antiinflacionario de 1973, p. 132. En cuanto a la jurisprudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal, 12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal Mixto Rumano Alemn, VII 738, se convirtieron despus de 1948: Suprema Corte para zona Britnica, 21/7/48, NJW 1947-1948, 688. II Suprema Corte, 25/10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Juristiche Bladtler 1976-315. 12 Iguales situaciones se suscitaron en Bgica (Dalcq, Trait de responsabilic civil, t. II, n 4041-4137); Francia; Estados Unidos de Amrica (Williston, Lctw of contracts, que cita el caso de Rodrguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v. Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885) e Inglaterra (en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976). 13 Baudrillard, La ilusin del fin, p. 183.
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Consideramos que para un mejor anlisis es necesario subdividir la cuestin a fin de aclarar estos tres aspectos: qu es una prestacin; qu son las deudas de dinero, y qu las deudas de valor.
a) QU ES UNA PRESTACIN? Las obligaciones tienen por objeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento e incumplimiento de la prestacin, que, en realidad, es el programa futuro de conducta previsto en su formacin gentica, que luego debe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento". La prestacin entonces es un programa futuro de conducta de hacer o no hacer. En cuanto a la primera situacin (de hacer), puede consistir como dice el Cdigo Civil uruguayo, con ms propiedad que el de Vlez Srsfield en simplemente un hacer o consolidarse en un dar. Entre las de hacer tendremos a las prestaciones de servicios, tanto contempladas por los cdigos Civil y de Comercio, como por la ley de contrato de trabajo; entre las de dar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determinadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respectivas subclasificaciones. En consecuencia, hablar de prestacin es referirse al universo posible y totalizador, con lo cual se demuestra ya el poco criterio utilizado en la legislacin; de all que haya que empezar con las pertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concreto es que nunca debi mencionarse genricamente las prestaciones.
Resulta obvio para cualquier estudiante que dentro de las prestaciones estn las deudas dinerarias, tales .corno el mutuo o prstamo de dinero. Ahora la pregunta es: se puede aplicar la ley 24.283 a las deudas dinerarias? Definitivamente, no. La razn es sta: la ley de convertibilidad 23.928 ha dispuesto su prohibicin, ya que ha recuperado el nominalismo para el papel moneda y estableci el mecanismo de los intereses como tasa de beneficio. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, concordantemente con la ley de convertibilidad y el plan de estabilizacin, ha fijado la tasa pasiva como modo de medicin para los crditos en mora,
b) DEUDAS DE DINERO.
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y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activas para especificar situaciones". Es decir que el dao resarcible se fija por la tasa de inters, independientemente de que coincida o no con el dao econmico. Nos guste o no ste es el esquema que est en vigencia. c) DEUDAS DE VALOR. Por contraposicin, son todas aquellas en las que lo debido genticamente no es dinero, tanto en el campo contractual como en el extracontractual. La ley habla de cosa o bien; pensamos que si simplemente se hubiesen ledo los arts. 2311 y 2312, se habra colocado slo el trmino bien, que es contenedor de las cosas. En realidad, el problema no pasa por la terminologa, sino porque los dbitos de valor sufren aun en la estabilizacin un proceso de desvalorizacin, pues el sistema de economa capitalista, al globalizarse, se ha tornado ms inestable desde el punto de vista de los precios, con lo cual el precio del valor al momento de la gnesis de la prestacin puede no ser el mismo al efectivizarse el pago, pues hay muchos factores y variables que intervienen, desde los financieros hasta los tecnolgicos. La cuestin es que cuando llegue la ocasin de hacer el pago, se reponga el valor al precio del mercado en ese momento. Esta es la pretensin de la ley. Esto suceder en todas las prestaciones de dar, salvo las de dinero, en las cuales, repetimos, hay dao econmico pues existe un desfasaje porcentual desde que comenz a regir la ley de convertibilidad, pero respecto del dlar, no de los precios internos, porque se han deflacionado algunos (aunque otros no), pero la ley no permite cuantificarlo como dao resarcible. En las de hacer, las prestaciones de servicios, honorarios profesionales, trabajadores, comisionistas, etc., tampoco, pues la remuneracin est estructurada en base al dinero. La clave est en las remuneraciones salariales, pues si las consideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibilidad perder el dao econmico no resarcible del que hicimos mencin con anterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces tendramos que aplicarle la ley 24.283 y habra un tope en las actuales
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Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 72 y siguientes.
CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes", LL, 1992-B-216.
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("valor superior al real y actual"), con lo cual en las dos situaciones hay prdida de valor para el trabajador. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que debe aplicarse la ley 24.283 a las deudas salariales, con lo cual prevaleci el plan de ajuste por sobre el derecho de los trabajadores'6. Seala la disposicin legal que el lmite de la actualizacin "no podr establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago". Pensamos que la cuestin es clara (a pesar de los gruesos errores); se trata de evitar que los mecanismos de propalacin de la inflacin quiebren el plan de estabilizacin y fundamentalmente, que el traspaso de recursos econmicos en la sociedad se realice en trminos de valores de mercado y no dinerarios; algo as como volver al trueque para evitar las distorsiones del dinero. Queda excluido de este mbito lo relativo a la valoracin de la privacin de uso de la prestacin de dar, durante el plazo que transcurre el incumplimiento, pues se trata de un rubro distinto. Como hemos sealado constantemente: el sistema de economa capitalista entr en crisis desde el inicio de los arios setenta, precisamente por su crisis de acumulacin, y todos estos planes de ajuste y estabilizacin tienen un solo objetivo, que e,s tratar de recuperar para el sistema el nivel de acumulacin perdido. En este juego est la contradiccin del final del siglo veinte: malfico y feroz, como dice el genial Discpolo. 172. LA FIJACIN DE LA REPARACIN EN DINERARIO DE DAOS EXTRAECONMICOS. No existen dentro del mbito jurdico o
Adems, insistimos en que un rol importante en lo concerniente a la reparacin de daos extraeconmicos, y ciertos supuestos, es la publicacin de la sentencia en medios masivos de comunicacin; por su doble efecto: colocar al daador en pblico e inducir a conductas ticas en la comunidad.
Conexidad del derecho y la economa Dao a valores econmicos Trabajo humano Satisfacer necesidades de supervivencia Ahorro para proceso de acumulacin _I, Vida til de generacin de riquezas (14 a 65 aos) Dao a valores extraeconmicos No hay sistema de cuantificacin
Calificacin profesional para crecimiento econmico Estrato econmico clase 4 social, decil de ubicacin
Lmites del sistema socio-econmico-jurdico de la reparacin Sistema de accidentes de trabajo Sistema general del derecho privado Regmenes especiales de derecho pblico y privado ir En general tarifacin Deudas de dinero Aplicacin ley de convertibilidad: intereses Impactos econmicos de la reparacin dineraria Agente daador (microeconoma empresaria) Daado Sistema econmico (macroeconoma social) Deudas de valor Aplicacin de sustitucin de valor de mercado
Tarifacin
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del sistema econmico, elementos o variables objetivos que permitan una mediacin dineraria del valor daado; esto parece terminante como objeto cientfico en el actual estadio de la ciencia, del derecho y la economa. No dejamos de valorar los intentos que se puedan hacer en este sentido, pero slo pasan por el subjetivismo judicial de la equidad del art. 1069 del Cd. Civil o, doctrinariamente, por la bsqueda de la reivindicacin del ser humano y la justicia social; as propugnamos que debe ser.
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CSJN, 16/5/92, "Bolado, M. c/Benito Roggio e hijos".
CAPTULO X LA TEORA DE LA REPARACIN DEL DAO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL A) DERECHO ADMINISTRATIVO
173. INTRODUCCIN. El Estado, en el cumplimiento de sus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), puede lesionar derechos patrimoniales o no de los administrados'. La responsabilidad en el derecho pblico tiene una gran importancia, ya que representa la posibilidad para el particular administrado de obtener reparacin de los daos imputables al Estado. Pero la actuacin del Estado no se da siempre en el campo del derecho pblico. Puede suceder que acte en el campo del derecho privado, por ejemplo, en la gestin de bienes del dominio privado, o en la locacin de un inmueble para oficinas de la Administracin o de un juzgado, supuestos en los que las situaciones sern reguladas por el derecho civi12. El estudio de la responsabilidad en el derecho pblico debe partir de la consideracin de un principio elemental de la justicia distributiva por el cual corresponde evitar la produccin de cualquier dao injustificado y no repartido equitativamente entre toda la poblacin'. La justicia distributiva que caracteriza al derecho pblico hace que la teora de la responsabilidad en este campo est
I Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690. 2 cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 270; Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690. 3 Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 18.
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TEORf A GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL
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establecida por un rgimen jurdico especfico y propio, distinto al del derecho privado4. Lo dicho no implica que no se recurra para la responsabilidad del Estado en el campo del derecho pblico, a la aplicacin de normas del Cdigo Civil, puesto que nada veda el recurso a la analoga como mtodo vlido de interpretacin, por el cual stas pueden ser aplicadas con sujecin o adaptacin a los principios y disposiciones propias del derecho pblico'. La aplicacin de normas del Cdigo Civil en el derecho administrativo rama del derecho pblico interno tiene recepcin jurisprudencial desde el recordado caso "Los Lagos"6. La responsabilidad del Estado en el derecho pblico, al igual que en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esenciales: contractual y extracontractual, conforme al vnculo jurdico que lo liga al damnificado, segn que ella obedezca o no al incumplimiento de obligaciones previamente convenidas'. En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el derecho pblico, ella es objeto de estudio dentro de la teora general del contrato administrativo, que reviste caractersticas propias del denominado "rgimen exorbitante del derecho privado" (como ser la facultad de la Administracin de tener a su cargo la direccin del contrato, de aplicar sanciones por s y ante s, o el ius variandi por el que puede dentro de ciertos lmites imponer urlilateralmente modificaciones al contrato). Las especiales caractersticas del contrato administrativo, y las dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado por responsabilidad extracontractual, hicieron que en el derecho pblico a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidad o de la dualidad de los regmenes de la responsabilidad contractual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios la doctrina fuera pacfica en cuanto el derecho de la responsabilidad contractual difiere del derecho de la responsabilidad extracontractual8.
4 Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 861; Maiorano, La ocupacin tempornea como fundamento jurdico de la responsabilidad estatal por un obrar legtimo, LL, 1980 C 469. 5 Marienhoff, Tratado, t. I, p. 267; Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 162. 6 CSJN, Fallos, 190:142. 7 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690; Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX 5. Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 20.
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Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho pblico, no fue siempre reconocida; la idea de soberana y el precepto the king can do no wrong (el rey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsabilidad estatal, fueron superadas recin en el siglo xtx9. La evolucin de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado estuvo ntimamente vinculada al reconocimiento de su personalidad jurdica y a su demandabilidad. Con el Estado de derecho se ha superado pues el criterio del Estado omnmodo e infalible, y se han ido ampliando los supuestos de la responsabilidad estatal, a la actividad ilegtima y aun legtima del Estado, a la funcin legislativa', y cada vez en mayor medida a la actividad judicial". En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundado la responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha sistematizado en teoras constitucionalistas: de la expropiacin, del sacrificio especial, de la igualdad ante las cargas pblicas, del enriquecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parte teora de derecho natural: de los derechos adquiridos, del riesgo y el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. A nuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un administrado, altera el principio de igualdad ante las cargas pblicas, de recepcin constitucional en el art. 16, y por ello se encuentra obligado a resarcir al damnificado. 174. FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO. Hemos visto que es posible aplicar normas del derecho privado en el campo del derecho pblico, es ms, nuestro Cdigo Civil proporcion con sus principios soluciones jurdicas para rechazar la teora de la irresponsabilidad a la que hicimos referencia en el pargrafo ante
9 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 271; Tawil, La responsabilidad extracontractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana en el derecho norteamericano, LL, 1988 C 651. 10 Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL, 19838 911; De Estrada, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales, ED, 102 839. i I Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, p. 62. 12 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y siguientes. 13 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 286; Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 864; Liendo (h.), La responsabilidad del Estado nacional en el derecho positivo, LL, I 983 B 956.
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rior", pero esta aplicacin de normas civiles requiere una adecuacin a los principios propios de la responsabilidad de derecho pblico. Pues bien, la distincin de dos conceptos: falta de servicio y falta personal, que tuviera origen en fallos del Tribunal de Conflictos francs del ao 1873, en los famosos casos "Blanco" y "Pelletier", constituye el centro de la concepcin publicstica sobre la responsabilidad estatal. Sobre la idea de faute de service, caracterizada por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrolla la teora de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, apartada de la nocin de culpa. Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatal con la nocin de servicio pblico (concepto que dentro de la concepcin francesa comprende toda la actividad de la funcin administrativa), en tanto se refiere a su annima prestacin, la falta personal est referida a los actos del agente ajenos al servicio, y que son llevados a cabo por sus debilidades, pasiones e imprudencias. Los actos sern imputados a una persona jurdica pblica estatal, en tanto se vinculen a la finalidad del actuar administrativo que corresponda al ente u rgano, y siempre que sean dictados en ejercicio de la competencia atribuida por una norma positiva concreta, conforme la denominada "teora del rgano"". En este orden de ideas, la falta de servicio es cmetida por el funcionario en tanto que el mismo es un "rgano-persona" de la Administracin, mientras que la falta personal tendr lugar "cuando el funcionario en su obrar ha sido inspirado por un deseo distinto al del administrador", entendido esto ltimo como la objetiva finalidad que orienta la actuacin estatal. Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad de tipo objetivo, que queda evidenciada con el funcionamiento anormal del servicio, prestacin, actividad o funcin a cargo de algn rgano estatal, que tiene consecuencias daosas, la falta personal requiere del dolo o culpa del agente pblico, es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva. En determinados supuestos puede hablarse de una coexistencia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculacin
14 Vzquez,
de la primera con la accin estatal ejercida". Esta circunstancia, evidentemente, compromete la responsabilidad de la Administracin, contra quien podr iniciarse la accin de indemnizacin pertinente, pudiendo repetir sta luego contra el funcionario, autor de la accin daosa'''. Sin embargo, la falta personal puede presentarse sin ninguna relacin con la funcin pblica a cargo del agente; en estos casos la responsabilizacin directa de aqul resulta no slo la solucin justa, sino tambin un ejemplo tendiente a impedir que se produzcan conductas similares por parte de otros funcionarios". Para la doctrina nacional, con alguna recepcin jurisprudencial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art. 1112 del Cd. Civil (con lo cual entendemos se tratara de una norma de aplicacin directa, y no por analoga, al derecho administrativo, tal como sucede con las normas referidas al dominio pblico), pero esta posicin dista de ser mayoritaria. A efectos de analizar qu normas del Cdigo Civil resultan de aplicacin para la responsabilidad en el campo del derecho pblico, corresponde pasar rpida revista a la evolucin de nuestra jurisprudencia. 175. LAS NORMAS DEL CDIGO CIVIL. El art. 43 del Cd. Civil, en su redaccin anterior a la reforma de 1968, estableca: "No se puede ejercer contra las personas jurdicas, acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artculo, junto con el 36, eran el mayor obstculo para el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especial que hiciera procedente la indemnizacin. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ao 1933 en el recordado caso "Toms Devoto", con una construcReiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y 111. Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin pblica, ED, 116-405; Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p..72. 15 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; Vzquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291. 19 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 298; La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215; Barra, Cometidos administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED, 117-927. Ver CSJN, 18/2/84, ED, 114-215; id., 4/6/85, LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, LL, 1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, LL, 1989-B-369.
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15 Marienhoff,
Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291. Tratado, t. 1, p. 491; Linares, Fundamentos del derecho adminis-
trativo, p. 28.
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cin verdaderamente pretoriana, fall haciendo lugar a la responsabilidad indirecta del Estado, a raz de los daos causados por el incendio producido por culpa o imprudencia de sus agentes, mientras stos ejecutaban la reparacin de una lnea telegrfica nacional, fundndose el decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Cd. Civil y omitiendo pronunciarse sobre el art. 432. Este fallo mereci en su momento la crtica de Bielsa, quien observ la falta de una ley especial necesaria para consagrar en derecho pblico la responsabilidad del Estado21. En el ario 1938 la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse en otro importante caso en la materia que se trataba de un falso certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Aqu el ms alto tribunal fund la responsabilidad del Estado en los arts. 1113 y 1112 del Cd. Civil, rechazando en forma expresa la aplicacin del art. 43 por tratarse de la actuacin estatal en el campo del derecho pblico, mediante la prestacin de un servicio pblico monoplico22. Si bien se ha admitido la existencia de principios especficos para la responsabilidad en el derecho pblico, la jurisprudencia recurri en mayor o menor medida al instituto civilista de la responsabilidad indirecta (art. 1113) para hacer responsable al Estado, situacin superada, segn destacados autores, a partir del caso "Vadell". Conforme la actual redaccin de los arts. 43 y 1113 del Cd. Civil, la persona jurdica (el Estado nacional, las provincias, los municipios y las entidades autrquicas, son personas jurdicas pblicas segn la enunciacin no taxativa del art. 33) es responsable por los hechos de sus administradores o directores, como tambin por los hechos de sus dependientes. Sin embargo, en el derecho administrativo, en virtud de la llamada "teora del rgano", la actuacin del funcionario o empleado (aun cuando sea discutible calificar como rgano estatal a todo empleado pblico) se imputa directamente (no indirectamente) al Estado. Es sta una diferencia sustancial con el derecho privado,
20 cSJN, Fallos, 169:111. Bielsa, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, 43 416. 22 cSJN, Fallos, 182:5. 23 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114 215.
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toda vez que no ser indispensable, por ejemplo, individualizar al agente para hacer responsable al Estado ante el dao ocasionado por el irregular funcionamiento de cualquiera de sus prestaciones o funciones en el campo del derecho pblico ("falta de servicio"). En cuanto al art. 36 del Cd. Civil, de acuerdo con el cual "se
reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efectos respecto de los mandatarios", su aplicacin en el derecho administrativo debe armoni-
zarse con principios propios de la materia, como la presuncin de legitimidad de la que goza el acto administrativo (art. 12, ley nacional de procedimientos administrativos 19.549), o el reconocimiento de validez a los actos de los funcionarios cuyo nombramiento fuera nulo (art. 9, rgimen jurdico bsico de la funcin pblica, ley 22.140). De lo contrario, debera sostenerse que slo son actos administrativos los vlidos, lo que en nuestro ordenamiento de derecho pblico resulta un absurdo (el art. 17 de la ley 19.549 se refiere al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, el que se considera "irregular"), y los restantes actos seran de los funcionarios (circunstancia que slo se da en los actos personales llevados a cabo por un agente pero no en su condicin de tal sino en su vida privada); por otra parte no tendra sentido todo el rgimen de la demandabilidad del Estado por nulidad de actos administrativos; por ltimo, tambin carecera de efecto en cierta medida la denominada "teora del funcionario de hecho"24. 176. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR ACTIVIDAD ILCITA Y POR ACTIVIDAD LCITA O LEGTIMA DEL ESTADO. PLAZOS DE PRESCRIPCIN.
En el campo del derecho pblico, al igual que en el derecho privado, el Estado es responsable por su actuacin ilcita. En lo que se refiere a hechos ilcitos, la accin por responsabilidad no est sujeta al breve plazo de caducidad del art. 25 de la ley 19.549, y puede presentarse la demanda directamente en la va judicial de conformidad con el art. 32, inc. d, de la citada ley (por excepcin, no se exige la presentacin de un reclamo administrativo previo). Con respecto a los actos ilcitos, se presenta aqu una peculiaridad propia del derecho pblico por la que los actos adminis24
Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX 20.

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21. Ghersi, Teora.
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trativos se presumen vlidos o legtimos (art. 12, ley 19.549), circunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la va recursiva (interponiendo recursos cuyos plazos son breves: no superan los quince das desde la notificacin del acto) y aun a recurrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando no haya podido obtener la impugnacin del acto ante la propia Administracin (la interposicin de esta demanda se halla sujeta a un plazo de caducidad de noventa das hbiles judiciales, conforme el art. 25, ley 19.549). Por su parte, el plazo de prescripcin empezar a correr desde la declaracin de nulidad del acto". Pero tambin se reconoce la responsabilidad estatal por obrar legtimo, supuesto de aceptacin slo excepcional en el campo del derecho privado (p.ej., los arts. 2553, 2618 y 3077, Cd. Civil). Cuando los hechos y actos lcitos de la Administracin pblica generen a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, el Estado estar obligado a reparar tal situacin por imperativo de la justicia distributiva, a la que hiciramos referencia al comienzo. La actuacin administrativa debe estar orientada a la satisfaccin del bien comn, general o pblico. Si el Estado en su actuacin legtima conforme a la ley en sentido material y a principios de justicia ocasiona daos a un particular o grupo determinado de administrados, ellos no estn obligados a soportar por s solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a cabo en beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la responsabilizacin del Estado, en estos casos, se restituye el principio de igualdad ante las cargas pblicas, dado que: a) la indemnizacin que se abona a los damnificados es una erogacin efectuada con fondos pblicos provenientes de la recaudacin fiscal, y b) los impuestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en distinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidad contributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de la sociedad (por lo que de manera indirecta quien en principio resultaba perjudicado, tambin participa en la reparacin). Pinsese en el clsico ejemplo de la expropiacin para una obra pblica, instituto con regulacin constitucional y legal, por el cual una persona que es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido declarado de utilidad pblica, debe ser indemnizada a efectos de que
Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-861.
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repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino tambin el costo de la obra. Entre las variadas formas de actividad lcita lesiva del Estado cabe citar los casos de: a) expropiacin; b) requisicin; c) ocupacin tempornea (anormal y normal); d) servidumbres administrativas; e) revocaciones o rescisiones administrativas de contratos de obra pblica; f) revocaciones por oportunidad, mrito o conveniencia; g) el rescate de servicios pblicos concedidos a particulares; h) reglamentos y leyes que establecen monopolios estatales para actividades que eran antes explotadas por la iniciativa privada o que prohben ciertas explotaciones o la elaboracin y el expendio de determinados productos; i) las negativas de revlida de permisos de cambio o de importacin de mercaderas para equilibrar la balanza de pagos o defender industrias locales; j) distintos modos de ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas de las facultades para regular el desarrollo urbano (p.ej., erradicaciones), y k) realizacin o remodelacin de obras pblicas que perjudican y disminuyen el valor de los inmuebles particulares prximos a ellas. La enumeracin de supuestos que antecede resulta meramente ejemplificativa26. La actual discusin doctrinaria y las diferencias jurisprudenciales en torno a la responsabilidad por actuacin estatal legtima, se centran, sobre todo, en el quantum o alcance de la indemnizacin. Mientras que para un sector minoritario sta se extiende al "lucro cesante", otros rechazan la admisin del mismo. Entre los casos en que legalmente est determinada la exclusin de la indemnizacin del lucro cesante, pueden citarse: el art. 10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5 de la ley 12.910 sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos con motivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064 de obra pblica para casos de rescisin por decisin del contratista; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos blicos y tambin el decr. 5720/72 (reglamentario del captulo VI del decr. 23.354/56, de contabilidad de la Nacin). La doctrina y jurisprudencia que se pronuncian por la exclusin del lucro cesante como rubro integrante de la indemnizacin en los casos de actuacin lcita, lo hacen fundamentalmente por aplicacin analgica (de las normas de derecho pblico que se aca26
Guastavino, Indemnizaciones por la actividad lcita lesiva del Estado, ED, 118-190.
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ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los dems supuestos que no tienen regulacin especfica al respecto, en tanto, segn se sostiene, frente a la actividad legtima del Estado, ceden todos los principios y normas del derecho privado". Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnizacin del lucro cesante" se ha sostenido que si bien es cierto que en las expropiaciones y en los dems casos de sacrificios por actividades estaduales lcitas el fundamento de la indemnizacin es el mismo inviolabilidad del patrimonio, no cabe extender la norma legal que excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, a los otros supuestos, por cuanto la expropiacin presupone una privacin constitucional del derecho de propiedad mediante leyes del Congreso valorativas de la utilidad pblica del objeto de desapropio, que implica la intervencin del Poder Legislativo en ejercicio de atribuciones constitucionales. En lo que respecta a la prescripcin para accionar por daos y perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual del Estado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir los supuestos de responsabilidad por actuacin legtima, de los de actuacin ilcita, correspondiendo en todos los casos la prescripcin bianual del art. 4037 del Cd. Civil; en igual sentido se pronunci la Corte Suprema". Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurisprudencia han sostenido que el art. 4037 del Cd. Civil no puede ser de aplicacin al campo del derecho pblico, donde la responsabilidad extracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimidad objetiva, o aun puede originarse en la actuacin lcita, principios que si bien no son extraos al derecho privado, no merecen su primordial atencin. En su lugar se propone la aplicacin del art. 4023 del Cd. Civil, es decir, la prescripcin de diez aos".
27 Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo, ED, 100-987; Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado, ED, 114-949; Revocacin del acto administrativo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, LL, 1980-B-817. 28 Bianchi, Nuevos alcances en la extensin de la responsabilidad contractual del Estado, ED, 111-550; Tawil, tina nueva aplicacin de la doctrina "Cantn", ED, 13/ 2/89; Morello, Compensacin del Estado por daos originados en su accionar lcito, ED,
En una tercera posicin doctrinaria, que procura tambin distinguir la prescripcin para la responsabilidad extracontractual del derecho privado de la del derecho pblico, se ha sostenido que para los casos de hechos ilcitos del Estado corresponde, al igual que en el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cd. Civil, mientras que para los actos ilcitos (por las especiales caractersticas del acto administrativo, fundamentalmente la presuncin de legitimidad que posee hasta la declaracin de su invalidez) y para la responsabilidad extracontractual por actos lcitos, la prescripcin sera la establecida en el art. 4023, comenzado el cmputo del plazo de diez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto, y en el segundo caso, desde producido el dao". Por ltimo, alguna jurisprudencia tambin hizo distincin entre la prescripcin de la responsabilidad extracontractual del derecho privado con la del derecho pblico, aplicando para este ltimo, por analoga, los plazos establecidos en el rgimen expropiatorio (cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principio propio del campo iuspublicista". 177. SNTESIS. El equilibrio entre la autoridad ejercida en consecucin del bien comn y el respeto y garanta de los derechos individuales, que caracteriza el derecho pblico interno, hace que sea imposible en el Estado de derecho sostener la irresponsabilidad estatal, de la misma forma que exige especial cuidado en no convertir al Estado en el "eterno asegurador de todas las vicisitudes humanas"". Resumiendo, la responsabilidad del Estado por los hechos y actos de sus agentes ser siempre directa'''. La falta de servicio (entendido ste en sentido amplio, no en el sentido estricto prestacional, sino como el cumplimiento de los cometidos de la Administracin pblica en general) ser indemnizable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificio individualizado, con prescindencia de la culpa o dolo del agente estatal, bastando la constatacin del defecto en la actuacin (res31 Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin unilateral de sus actos y contratos, ED, 122-859. 32 cSJN, Fallos, 301:143 y 304:721, entre otros. 33 Macarel, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la doctrina del caso "Snchez Granel", LL, 1989-D-26. 34 Entre otros, ver Dromi, Responsabilidad del Estado, JA, doctrina 1970-54.
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29 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 81; CSJINT, Fallos, 300:143. 30 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 306 y 314; CS.IN, Fallos, 195:66.
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ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, segn los casos, de la individualizacin del agente". Es necesario coordinar adecuadamente la responsabilidad del Estado con la del agente pblico falta personal. Mientras una persona jurdica privada que incumple sus obligaciones y entra en estado de cesacin de pagos puede resultar concursada o fallida, segn los casos, la persona jurdica pblica estatal jams puede ser sometida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtual cesacin de pagos se acuda al dictado de leyes de emergencia, prrrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables suspensiones de juicios, pagos de deudas con ttulos pblicos creados al efecto con rescate a mediano o largo plazo; todo lo cual se traduce en una especie no contemplada de concurso en el campo del derecho pblico), circunstancia por la que entendernos debe ser mucho ms exigente la responsabilidad del funcionario pblico que la del funcionario, administrador o director de una persona jurdica privada. Ante la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilcitos, dada la presuncin de legitimidad de la que goza el acto administrativo, el particular damnificado deber previamente obtener la impugnacin administrativa o la anulacin judicial del acto (aun cuando se inicie una nica accin por anulacin y daos y perjuicios). La aplicacin de normas del Cdigo Civil debe realizarse con especial atencin a los principios propios del derecho pblico, en donde no reviste carcter excepcional como sucedera en el derecho privado-- la responsabilidad por actuacin lcita. Por ltimo, no puede dejar de destacarse que ni la doctrina ni la jurisprudencia presentan una posicin uniforme en cuestiones trascendentes en esta materia, como ser las relativas a la prescripcin o al alcance de la indemnizacin en materia de responsabilidad por actuacin legtima del Estado. La evolucin denunciada ratifica el carcter dinmico del derecho administrativo, al que no slo las construcciones jurdicas sino tambin los avatares econmicos se encuentran ntimamente ligadas.
35 En este sentido, ver Barra, Responsabilidad del Estado por revocacin de sus actos y contratos, ED, 122-859; ver tambin Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 97 y 98, y Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administracin pblica, ED, 116-405.
B) DERECHO LABORAL
178. EL MODELO ARGENTINO. Frente a la grave contingencia que supone para el trabajador y su familia un siniestro laboral, esto es, la incapacitacin o la muerte como consecuencia del trabajo prestado en relacin de dependencia, se han desarrollado en el mundo dos grandes grupos de respuestas: cobertura mediante instrumentos propios de la seguridad social o responsabilidad individual del empleador. En la Argentina, desde 1915, y sin solucin de continuidad, la estructura fundamental del sistema se apoya en la responsabi
En una primera gran aproximacin, se puede definir y describir el rgimen adoptado en nuestro pas como un sistema especial de responsabilidad que se aparta del clsico y general del Cdigo Civil en tres aspectos principales: la reduccin de los presupuestos de responsabilidad relevantes, la consecuente reduccin de las causas eximentes y la limitacin y tarifacin de la reparacin. Como complemento de estos tres elementos estructurales, tradicionalmente se dio un tratamiento especial al rgimen del seguro, se dise un mecanismo especial de tutela del crdito del trabajador mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creacin de un fondo de garanta para cubrir los supuestos de insuficiencia patrimonial del empleador y, aunque esto constituy una excepcin a la regla de irrenunciabilidad, se abri al trabajador la posibilidad de dejar de lado el sistema especial para optar por el rgimen general de responsabilidad del Cdigo Civil. Tanto los aspectos principales como los complementarios son objeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgos del trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunque los cambios ms significativos son los introducidos en los aspectos complementarios, ya que: a) se incorpora como regla general la obligatoriedad del seguro, con las excepciones que la propia ley prev; b) se atena la proteccin del crdito del trabajador, aunque se reitera la creacin de un fondo de garanta al que se agrega un fondo de reserva, y c) se elimina el derecho a la opcin por el sistema de responsabilidad civil y, simultneamente, se limitan severamente los supuestos que dan derecho a reclamar una reparacin integral con fundamento en aqul.
lidad individual de cada empleador.
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bajo y enfermedades profesionales fue aprobado en 1915 por la ley 9688, que fue reglamentada al ao siguiente por el decr. del 14 de enero de 1916. Luego de las modificaciones parciales introducidas en el curso de ms de setenta arios, la ley 24.028 derog la 9688 y aprob un nuevo rgimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr. 1792/92. En 1995, el Poder Legislativo sancion la ley 24.557 (LRT) reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95, a partir de cuya vigencia qued derogada la ley 24.028.
180. RGIMEN DE LA LEY 24.557. OBJETIVOS. La ley 24.557 se define como una ley sobre riesgos del trabajo (LRT), y se presenta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdo con lo que prev su art. P, inc. 2, son: a) Reducir la siniestralidad laboral a travs de la prevencin de los riesgos derivados del trabajo. b) Reparar los daos originados en accidentes de trabajo y en enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitacin del trabajador damnificado. c) Promover la recalificacin y la recolocacin de los trabajadores damnificados. d) Promover la negociacin colectiva para la mejora de las medidas de prevencin y de las prestaciones reparadoras.
en el pargrafo anterior, el primer rgimen de accidentes del tra-
EVOLUCIN NORMATIVA.
Con el esquema expuesto
181. SISTEMA. El sistema diseado por la LRT no se aparta explcitamente del modelo de responsabilidad individual del empleador, y slo incorpora como nota claramente diferenciadora del rgimen de la ley 24.028 la imposicin a aqullos del deber de contratar obligatoriamente un seguro en una aseguradora de riesgos del trabajo (ART) o en una compaa de seguros que opere en la rama accidentes de trabajo. Como excepcin a esta obligacin general, se admite el autoseguro en los supuestos en que se acredite solvencia econmicofinanciera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y se garantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30, inc. 2).
Sin necesidad de demostrar estos extremos, se faculta tambin a autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las municipalidades. Cada empleador puede elegir libremente la aseguradora en la que pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonar con una cuota o cotizacin mensual, y la aseguradora no podr oponerse a tal contratacin, excepto en el supuesto de que aqul se encontrara fuera del mbito de actuacin de sta (art. 27). La ley denomina a esta contratacin como afiliacin. Si el empleador omitiera contratar el seguro, responder directamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidas en la LRT (art. 28, inc. 1). Una situacin similar se produce en el supuesto del empleador que, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajadores, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingencias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situacin se configura cuando el empleador omite declarar su obligacin de pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denuncia la contratacin del trabajador. Frente a estos supuestos de omisin, la aseguradora otorgar las prestaciones, pero podr repetir su costo del empleador (art. 28, inc. 2). En ambos casos el empleador queda igualmente obligado a abonar el monto de las cuotas omitidas, las que debern ser depositadas en la cuenta del Fondo de Garanta que se crea por la misma LRT (art. 28, inc. 3). Si el empleador omitiera total o parcialmente el pago de las cotizaciones a su cargo, la aseguradora otorgar igualmente las prestaciones y podr ejecutar contra el empleador las cuotas omitidas (art. 28, inc. 4). 182. MBITO DE APLICACIN. La LRT se aplica obligatoriamente en todas las relaciones de trabajo privadas y pblicas, con excepcin del servicio domstico y, al igual que la ley 24.028, sus beneficios alcanzan tambin a las personas obligadas a prestar un servicio de carga pblica. La ley admite, tambin, que el Poder Ejecutivo nacional incluya en su mbito a los trabajadores domsticos, a los trabajadores autnomos, a los trabajadores vinculados por relaciones no laborales y a los bomberos voluntarios.
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183. PROMOCIN DE LA PREVENCIN DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO. PLAN DE MEJORAMIENTO. - En el contexto de la integra-
lidad pretendida por la LRT, sta dedica un captulo especial (el II) a la prevencin de los riesgos del trabajo. Si bien no se modifica el marco normativo general referido a higiene y seguridad en el trabajo y, bsicamente, se reitera la obligacin de cumplir con sus reglas (art. 4, inc. 1), una de las novedades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato de seguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorpore un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, en el que se indicarn las medidas y modificaciones que aqul deber adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (art. 4, inc. 2). Para el cumplimiento de este plan se fija un plazo mximo de veinticuatro meses, perodo durante el cual el empleador no podr ser sancionado por incumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. La ejecucin del plan de mejoramiento es controlada por la aseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
CONTINGENCIAS. - Tambin reitera la LRT el criterio de la ley 24.028 al vincular la contingencia con un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, aunque la relacin causal 184.
Para la identificacin de las enfermedades profesionales se ha optado por el sistema de lista cerrada de triple columna. As, segn prev el art. 6, inc. 2, "se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elaborar y revisar el Poder Ejecutivo anualmente", previo dictamen del Comit Consultivo Permanente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listado deber identificar agente de riesgo, cuadros clnicos y actividad, en capacidad de determinar por s la enfermedad profesional. a) EXIMENTES Y EXCLUSIONES. No darn derecho a la cobertura de la LRT: 1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraa al trabajo. 2) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciacin de la relacin laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado segn las pautas establecidas por la autoridad de aplicacin. b) EVENTOS. Las contingencias que dan derecho a las prestaciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria o permanente, sea sta parcial o total, y muerte del trabajador. Se han introducido, sin embargo, cambios en las denominaciones, una definicin de cada una de las categoras y algunos matices en la configuracin de cada uno de los supuestos, lo que reclama ciertas precisiones. 1) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. La situacin de "incapacidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el dao sufrido por el trabajador le impida temporariamente la realizacin de sus tareas habituales (art. 7, inc. 1). Esta situacin cesa por alta mdica, por declaracin de incapacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la primera manifestacin invalidante o muerte del trabajador. 2) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE. Existe situacin de "incapacidad laboral permanente" (ILP) cuando el dao sufrido por el trabajador le ocasione una disminucin permanente de su capacidad laborativa (art. 8, inc. 1). Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerar parcial, y cuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerar total.
entre stos y aqulla no se define. La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptuales, ya que, diferencindose de su antecesora, la nueva norma aporta una definicin del primero y se remite a un listado para identificar a la segunda. De acuerdo con el art. 6, inc. 1, de la LRT, "se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento sbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado un procedimiento formal para que el trabajador notifique a su empleador y ste al asegurador la modificacin del trayecto, cuando sta se deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atencin de familiar directo enfermo y no conviviente. En tal caso, el trabajador deber presentar a su empleador la certificacin correspondiente dentro de los tres das hbiles de requerida.
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La LRT hace una nueva discriminacin de las situaciones de ILP en funcin del tipo de prestacin dineraria a la que ellas den derecho. As, cuando la ILP d derecho al trabajador a la percepcin de una indemnizacin de pago nico, aqulla tendr carcter definitivo desde el cese del perodo de ILT. En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago mensual, ella tendr carcter provisorio durante los primeros treinta y seis meses (art. 90), plazo ste que podr ser extendido por las comisiones mdicas por un plazo mximo de veinticuatro meses cuando no exista certeza acerca del carcter definitivo de la disminucin de la capacidad laborativa. El primer perodo (de treinta y seis meses) podra ser tambin disminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certeza acerca del carcter definitivo de sta. 3) GRAN INVALIDEZ. Existe "situacin de gran invalidez" cuando el trabajador en situacin de ILP total necesite la asistencia permanente de otra persona para realizar los actos elementales de su vida (art. 10). 185. DETERMINACIN Y REVISIN DE LA INCAPACIDAD. COMISIONES MDICAS. El grado de ILP es determinado por las comi-
Tanto las decisiones del juez federal como las de la Comisin Mdica Central son recurribles ante la Cmara Federal de la Seguridad Social. 186. PRESTACIONES. La LRT prev el pago de prestaciones dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie. a) PRESTACIONES DINERARIAS. Se apoya en los siguientes parmetros: 1) INGRESO BASE. La base de referencia para la determinacin del monto de todas las prestaciones dinerarias es el ingreso base. Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir la totalidad de las remuneraciones sujetas a cotizacin de acuerdo con lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP), segn el art. 9 de la ley 24.241 correspondientes a los doce meses anteriores a la primera manifestacin invalidante, o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un ao, por el nmero de das corridos comprendidos en el perodo considerado. El valor mensual del ingreso base surge de multiplicar la cantidad obtenida de acuerdo con el mtodo descripto en el prrafo anterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557. 2) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. Durante el perodo de ILT el trabajador deber percibir una prestacin de pago mensual equivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13, inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2). El pago de los diez primeros das corresponde al empleador y a partir del undcimo da, la obligada es la aseguradora. Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad previstas para el pago de las remuneraciones en la legislacin laboral, y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribuciones con destino al sistema de seguridad social. La prestacin por ILT se actualizar o ajustar en funcin de la variacin del mdulo previsional (MOPRE), definido en el art. 21 de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97. 3) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE PARCIAL Distintas son las soluciones segn el grado: a) Incapacidad igual o inferior al 20%. Si la ILP fuere igual o inferior al 20%, el trabajador percibir una indemnizacin de pago nico cuyo monto surgir del siguiente clculo:
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siones mdicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base de una tabla de evaluacin de incapacidades laborales que ser confeccionada por el Poder Ejecutivo nacional, previa consulta al Comit Consultivo Permanente de la LRT (art. 40). Estas comisiones, cuya integracin fue ampliada por el art. 50 de la LRT, deben intervenir adems, segn el art. 21, para determinar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional; b) carcter (temporario o permanente) de la incapacidad, y e) el contenido y alcances de las prestaciones en especie. Adems, estn facultadas para revisar el tipo, carcter y grado de la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias de su competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la aseguradora y el damnificado o sus derechohabientes. Las resoluciones de las comisiones mdicas son recurribles, a opcin del damnificado, ante el juez federal con competencia en la provincia en la que la comisin mdica tenga asiento o ante la comisin mdica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.
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VMIB x 43 x CE x %I En esta frmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base; CE es el coeficiente de edad, que surge de dividir el nmero 65 por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestacin invalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad. Reiterando la regla del art. 8 de la ley 24.028, la suma resultante en ningn caso puede ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad. b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%. Si la ILP fuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indemnizaciones de pago nico, sino prestaciones de pago mensual, de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9), durante una primera etapa, la ILP se considera provisoria y a su vencimiento ella deviene definitiva. Durante la situacin de provisionalidad, el damnificado percibir una prestacin de pago por mes cuyo modo ser igual al 70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el porcentaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que sobre estas prestaciones se efecten contribuciones ni retenciones con destino al sistema de seguridad social. Esta prestacin se ajustar en funcin de la variacin del MOPRE definido en el art. 21 de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97. Declarado el carcter definitivo de la ILP, el trabajador percibir mensualmente una renta peridica, cuyo monto ser igual al 70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad.
c) Renta peridica. Es una prestacin dineraria de pago mensual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgos del trabajo" (ART) o una compaa de seguros de retiro, a eleccin de aqul (art. 19). El derecho a la percepcin de la renta peridica comienza en la fecha de la declaracin del carcter definitivo de la ILP y se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que l se encuentre en condiciones de acceder a la jubilacin por cualquier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta peridica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema previsional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prev, empero, el pago de contribuciones patronales.
d) Rgimen transitorio. La disposicin final segunda (art. 49) de la LRT establece que durante una primera etapa de vigencia de la ley, que no debera extenderse por ms de tres arios, el rgimen de prestaciones dinerarias por ILP tendr las siguientes modificaciones: /) Se abonar indemnizacin de pago nico, con el sistema previsto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%. 2) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferior al 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestacin de pago mensual tomar como referencia el 55% del valor mensual del ingreso base (en lugar del 70%). 3) La renta peridica, que se abonar tambin en el supuesto de que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, tomar tambin como referencia el 55% del ingreso base, y su valor actual esperado no podr ser superior a $ 55.000. En esta segunda etapa, este ltimo valor mximo se elevar a $ 110.000. El paso de una etapa a la siguiente estar condicionado a que la cotizacin promedio a cargo de los empleadores permanezca por debajo del 3% de la masa salarial.
4) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Tambin en este supuesto corresponde distinguir el perodo de provisionalidad del definitivo (art. 15, LRT). Durante la primera etapa el damnificado percibir una prestacin dineraria de pago mensual cuyo monto ser igual al 70% del valor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. Sobre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes con destino al sistema de seguridad social. Declarado el carcter definitivo de la IPT, adems de las prestaciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador percibir una prestacin de pago mensual complementaria de aqullas. El monto de esta prestacin complementaria surgir de la inversin de una suma cuyo monto se determinar multiplicando 43 veces el valor mensual del ingreso base por el coeficiente de edad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestacin invalidante). La suma a invertir no podr ser superior a $ 55.000. Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se har cargo del capital de recomposicin definido en el art. 94 de
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la ley 24.241 o, si el trabajador no estuviera incluido en el rgimen de capitalizacin, abonar una suma equivalente al rgimen previsional al que estuviese afiliado el trabajador. 5) GRAN INVALIDEZ. En el supuesto de gran invalidez, adems de las prestaciones por IPT, el damnificado percibir una prestacin de pago mensual equivalente a tres veces el valor del MOPRE (art. 21, ley 24.241, texto segn decr. 833/97). Esta prestacin se extinguir con la muerte del damnificado (art. 17, LRT). 6) MUERTE DEL TRABAJADOR. Los derechohabientes del trabajador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, adems de los beneficios del sistema previsional, percibirn una prestacin complementaria igual a la prevista para el caso de IPT definitiva. Se consideran derechohabientes a los efectos de la LRT a las personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes concurrirn en el orden de prelacin y condiciones previstos en esa norma. b) PRESTACIONES EN ESPECIE. El art. 20 de la LRT enuncia como prestaciones en especie a las que tendrn derecho los damnificados: 1) asistencia mdica y farmacutica; 2) prtesis y ortopedia; 3) rehabilitacin; 4) recalificacin profesional, y 5) servicio funerario. Las tres primeras sern otorgadas hasta la curacin completa del damnificado o mientras subsistan los sntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentacin (art. 20, inc. 3). Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir las prestaciones por asistencia mdica y farmacutica, rehabilitacin y recalificacin profesional, segn valoracin que hagan las comisiones mdicas, se podr disponer la suspensin de las prestaciones dinerarias (art. 20, inc. 2). 187. GESTIN DEL SISTEMA. Fuera de los supuestos de autoseguro, la gestin del sistema de la LRT est a cargo de compa
adems de los requisitos comunes establecidos en el rgimen general del seguro (ley 20.091), se exige: 1) Un capital mnimo de $ 3.000.000 que deber ser integrado al momento de la constitucin (art. 26, inc. 5). 2) La imposibilidad de afectar los bienes destinados a respaldar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT, ni an en caso de liquidacin de la entidad (art. 26, inc. 6). 3) La necesidad de disponer con carcter de servicio propio o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecuadamente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26, inc. 7). b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgacin de la LRT se encuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art. 49, disposicin adicional cuarta). Para stas, no se exige objeto nico ni capital mnimo, pero s una separacin de las reservas que respalden la operatoria derivada de la LRT. La afiliacin del empleador a la aseguradora se formalizar con la celebracin de un contrato, cuya forma, contenido y plazo de vigencia ser determinado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovacin de este contrato es automtica y su rescisin est supeditada a la firma de un nuevo contrato con otra aseguradora o a la incorporacin del empleador al rgimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6). 188. FINANCIACIN DEL SISTEMA. Las prestaciones a cargo de las aseguradoras se financian con una cotizacin mensual a cargo del empleador (art. 23). La cotizacin consistir en un porcentaje de la remuneracin del trabajador, tomando como base imponible la misma que la del rgimen de la ley 24.241. Si bien la fiscalizacin, verificacin y ejecucin de la cuota estar a cargo de la aseguradora, ella debe ser declarada y abonada junto con los aportes y contribuciones que integran la Caja nica de Seguridad Social (art. 23). Cada aseguradora fijar su rgimen de alcuotas en funcin del cual ser determinable, para cada establecimiento, el valor de la cuota mensual. Este rgimen de alcuotas deber tener en cuenta los indicadores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na
as aseguradoras.
La LRT admite dos tipos de sujetos aseguradores. a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son compaas aseguradoras cuyo objeto exclusivo es la gestin de las prestaciones y dems acciones previstas en la LRT y para las que,
22. Ghersi, Teora.
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cin y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejarn la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanencia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1). El rgimen de alcuotas de cada aseguradora debe ser aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nacin.
189. PRESCRIPCIN. La LRT slo tiene dos reglas sobre prescripcin: una destinada a los crditos de los damnificados y la otra, a los de los entes de gestin y de regulacin y supervisin de la ley. Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arios contados desde la fecha en que la prestacin debi ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos aos desde el cese de la relacin laboral (art. 44, inc. 1). Las acciones de los entes gestores y de los de regulacin y supervisin de la ley para reclamar el pago de sus acreencias prescriben a los diez arios a contar desde la fecha en que debi efectuarse el pago (art. 44, inc. 2). SANCIONES. El art. 32 de la LRT establece las si 190. guientes sanciones: a) La omisin del empleador autoasegurado o de las aseguradoras de otorgar las prestaciones de asistencia mdica y farmacutica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cd. Penal). b) El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias o de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona con prisin de dos a seis aos. c) Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoasegurados, de las aseguradoras o de las compaas de seguros de retiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no resultare un delito ms severamente penado. d) La omisin del empleador de abonar o declarar la obligacin de pago de la cotizacin se sanciona con pena de prisin de seis meses a cuatro arios. El art. 5, adems, bajo el ttulo de "recargo de incumplimiento", prev la imposicin al empleador del pago de una suma de dinero cuya cuanta se graduar en funcin de la gravedad del incumplimiento. Su tope mximo ser de $ 30.000 para los supuestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-
sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por el empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo. 191. PROTECCIN DEL CRDITO. La LRT contempla dos grupos de instrumentos para la proteccin de los crditos de los damnificados. a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadas a limitar la disponibilidad de las prestaciones dinerarias por sus beneficiarios y su preservacin frente a los crditos de terceros; estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesin y enajenacin, y en el reconocimiento de las franquicias y privilegios de los crditos por alimentos (art. 11, inc. 1). b) El segundo grupo est integrado por la creacin de dos fondos: el Fondo de garanta de la LRT (art. 33) y el Fondo de reserva de la LRT (art. 34). El Fondo de garanta est destinado a abonar las prestaciones del sistema en los supuestos en los que se declare la insuficiencia patrimonial del empledor autoasegurado o no asegurado, obligado a otorgarlas. Este Fondo ser administrado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multas y recargos establecidos en la misma LRT, de una contribucin de los empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Superintendencia recupere de los empleadores en situacin de insuficiencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos recursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y de donaciones y legados. El Fondo de reserva ser administrado por la Superintendencia de Seguros de la Nacin; se formar fundamentalmente con un aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijar anualmente el Poder Ejecutivo nacional, y sus recursos estarn destinados a abonar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que stas dejaren de abonar como consecuencia de su liquidacin (art. 34). 192. ENTES DE REGULACIN Y SUPERVISIN. Para la regulacin y supervisin general de la LRT se crea la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autrquica en jurisdiccin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin que, adems de las funciones que hasta la creacin de aqulla tenga asignadas la Direccin Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-
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bajo, tendr las de supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART, imponer las sanciones previstas en la LRT, gestionar el Fondo de garanta, mantener un Registro Nacional de Incapacidades Laborativas y supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas. Junto a esta nueva Superintendencia actuar tambin la Superintendencia de Seguros de la Nacin, que, en las materias de su competencia, ejercer las funciones que le asigna la ley 20.091 y sus normas reglamentarias. 193. COMIT CONSULTIVO PERMANENTE. Con el carcter de rgano tripartito. de participacin se crea tambin el Comit Consultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro representantes del Gobierno nacional, cuatro de la CGT y cuatro de las organizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobre las siguientes materias (art. 40): a) Reglamentacin de la LRT. b) Listado de enfermedades profesionales. c) Tablas de evaluacin de incapacidades laborales. d) Determinacin del alcance de las prestaciones en especie. e) Acciones de prevencin de los riesgos del trabajo. f) Indicadores determinantes de la solvencia econmica de las empresas que pretendan autoasegurarse. g) Definicin del cronograma de etapas de las prestaciones dinerarias. h) Determinacin de las pautas y contenidos del plan de mejoramiento. En estas materias el Comit deber ser consultado por la autoridad de aplicacin con carcter previo a la adopcin de la medida que pretenda disponer. Cuando las materias consultadas se refieran al listado de enfermedades profesionales, a la tabla de evaluacin de incapacidades, a las prestaciones en especie y a la solvencia de las empresas que pretendan autoasegurarse, los dictmenes del Comit tendrn carcter vinculante. En caso de que no existiera unanimidad en la materia consultada, la cuestin ser resuelta por arbitraje del presidente del Comit, que es el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin.
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El Comit, adems, podr proponer modificaciones a la normativa sobre riesgos del trabajo y sobre higiene y seguridad.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR Y DE TERCE 194. ROS. - A diferencia de la ley 24.028 y del antecedente inmediato
y directo de sta, la ley 9688, la LRT no contempla un mecanismo de opcin con renuncia. Esto es, el damnificado no tiene la posibilidad de optar por reclamar una reparacin al amparo de las normas del Cdigo Civil, renunciando a las prestaciones del sistema. El art. 39 de la LRT, sin embargo, luego de explicitar que las prestaciones previstas en ella eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y los derechohabientes de stos, pone como nica excepcin el supuesto en el que el dao haya sido causado dolosamente, configurndose la situacin prevista en el art. 1072 del Cd. Civil. En tal caso, y sin necesidad de renunciar a las prestaciones de la LRT, el damnificado podr reclamar al responsable del dao su reparacin integral (art. 39, inc. 3, LRT). Tambin podr reclamarse la reparacin integral del dao cuando ste haya sido causado por un tercero. En ambos casos, el asegurador o el empleador autoasegurado podrn repetir del responsable del dao el valor de las prestaciones que hayan abonado, otorgado o contratado (art. 39, inc. 5, ley 24.557).
C) DERECHO COMERCIAL
Hasta este momento hemos tenido oportunidad de apreciar que la conducta de todo individuo produce en el campo del derecho actos unilaterales, bilaterales o plurilaterales que generan indefectiblemente una modificacin apreciable en el propio mundo jurdico. Esta alteracin de las circunstancias puede encontrar un camino acorde a lo que es la regulacin normativa, favorable al inters del individuo y de cada partcipe del acto, en cuyo caso se cumple el ciclo normal de la actividad regulada de la persona. Pero en muchas circunstancias ese actuar genera consecuencias desvaliosas, y ante tal situacin corresponde al derecho exigir
195. INTRODUCCIN.
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una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generndose lo que se llama jurdicamente una responsabilidad, que se suele advertir de distinta manera segn nos hallemos ante situaciones comprendidas en el campo propio de la materia civil o en el de la comercial. Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre as. 196. EVOLUCIN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSAHacia mediados del siglo xix, en nuestro pas no exista un rgimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o regimentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Cdigo de Comercio, que fuera tal desde aos atrs para la provincia de Buenos Aires, en su Seccin III del Ttulo I, Libro II, trataba en pocas normas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual, estableciendo que los daos y perjuicios se deben slo cuando el deudor ha cado en mora y que la demanda de perjuicios supone la resolucin del contrato (conf. art. 218), daos y perjuicios que se debern siempre que no justifique que la falta de cumplimiento proviene de causa extraa que no le es imputable (art. 219) o cuando lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220). La responsabilidad no contractual fuera de estas normas nacionales segua rigindose por las Leyes de Partidas, de Indias, Ordenanzas de Bilbao, etctera. Quiz podemos decir que en este perodo y hasta la sancin del Cdigo Civil existi upa legislacin cuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues este Cdigo era el nico cuerpo integral de normas aplicables a estos supuestos, no as a aquellos que podramos incluir como del campo "extrae ontractual". A partir del 1 de enero de 1871 comienza a regir el Cdigo Civil que, adems de normar la responsabilidad contractual, regula la extracontractual en cuarenta y un artculos del Ttulo VIII, Seccin II, Libro II, y treinta artculos del Ttulo IX. La esencia regulatoria plasmada en ambos cuerpos normativos se fundaba especialmente en el principio de autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pauta que la igualdad jurdico-formal era suficiente garanta para cargar a cada parte con el cuidado de su propio inters. Se separan las aguas en punto a regulacin de obligaciones y contratos, generndose una duplicidad regulatoria en muchos aspectos (compraventa, mutuo, depsito, fianza, prescripcin, etctera). Se distingue el ordenamiento privado propio del comerciante de la regulacin de esa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera
BILIDAD.
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que la disciplina regular toda la actividad econmica del comerciante, de ellos entre s y con los individuos no comerciantes. Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de los acontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particular luego de ambas guerras mundiales, la produccin en masa que exigi una comercializacin tambin en masa, con instrumentos jurdicos adecuados a esa celeridad, la incorporacin de mayores riesgos en la comercializacin y negociacin, aceleraron un movimiento evolutivo en la interpretacin de las normas jurdicas primero y luego en su texto a travs de su actualizacin en el ario 1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticada por muchos, pero que cambi la fisonoma de nuestro derecho civil logrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial (p.ej., modificaciones del art. 216, Cd. de Comercio, siguiendo la lnea del art. 1204, Cd. Civil, desarrollo del criterio de la onerosidad sobreviniente, abuso de derecho, etctera). La constante evolucin industrial, tcnica, cientfica y negocial contina impulsando la propia evolucin en el desarrollo privado y en esta evolucin es principalmente el derecho comercial el que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desarrollo a punto tal que actividades claramente econmicas como las agropecuarias se ven invadidas por cuadros comerciales, la proteccin de usuarios debe necesariamente volcarse a enfrentar el desarrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que el comercio impone para no detener esa evolucin ni entorpecerla, y frente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercializacin del derecho civil" claramente advertido en la unificacin peruana. Pero, atento a que la produccin se ha diversificado, globalizado y a la vez atomizado para producir con menor costo y en mayor cantidad, advertimos que las relaciones jurdicas tradicionales ya no cubren todos los esquemas negociales, ni los daos causados por la produccin pueden adecuadamente individualizarse en un causante particularizado. Esto lleva a que necesariamente deba ampliarse la ptica regulatoria de la responsabilidad que cabe sobre el empresario, sobre la empresa y ms an sobre la actividad comercial, y no slo sobre el comerciante o el acto de comercio. Los usuarios y consumidores, a partir de aquellos principios enunciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus derechos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo del anlisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Consejo de la Comunidad Econmica Europea en 1985 ya contempla
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normativamente esa responsabilidad sobre bases objetivas, tarifando la indemnizacin correspondiente. Llegamos as a nuestros das, en donde leyes como las 22.262, 22.802 y 24.240 nos permiten advertir un derecho mercantil an encarrilado en vas diferentes al civil, desarrollado en muchos cuerpos con cierta autonoma (sociedades, concursos y quiebras, compraventa internacional, leasing, etc.) con un conjunto de reglas destinadas especficamente a empresarios y la empresa, regulando su interrelacin directa o indirectamente, aunque ahora dentro del marco especfico de preservar los derechos de usuarios y consumidores, pero que a nuestro entender no deja de mantener una base comn en el derecho civil. 197. EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADES GENERADAS EN EL ORDEN CIVIL YEN EL ORDEN COMERCIAL? Habamos expresado que en muchas circunstancias el responder ante
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consecuencias desvaliosas del actuar humano se entenda de distinta forma segn se obrase dentro del campo civil o del campo comercial. Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos campos de responsabilidad absolutamente diferenciados o irreconciliables, sino ante dos modos de ver y aplicar el mismo derecho a circunstancias concretas que corresponden a distintas realidades, pero con una base de anlisis comn. En efecto, en las relaciones jurdicas de carcter civil generalmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales (de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, las relaciones de contratacin patrimonial que slo alcanzan a los particulares entre s y que por lo general se circunscriben geogrficamente a mbitos muy pequeos y limitados. Por el contrario, en las relaciones jurdicas de carcter comercial generalmente se ven afectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuar mercantil siempre tiene mayor proyeccin para bien o mal sobre la sociedad en general y no siempre se circunscribe geogrficamente, sino que trasciende las fronteras de una Nacin en su interrelacin e interinfluencia. En el campo comercial, se compra para la reventa o para producir en masa; se busca colocar el producto masivo para satisfacer un consumo de iguales caractersticas. En el campo civil, cuando los particulares en su interrelacin dirimen intereses privados e individuales, slo estn ocasional e indirectamente afectando a la so-
ciedad. Esto nos permite advertir que en las relaciones jurdicas de corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el inters social por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercial masivo, circunstancia que el derecho debe necesariamente atender con mayor particularidad. Ms all de advertir como importante una regulacin general bsica de obligaciones o contratos civiles y comerciales (y consecuentemente sobre el tema de la responsabilidad), lo cierto es que necesariamente deberemos concluir que el pragmatismo, la celeridad y evolucin del comercio y la ductilidad que ste requiere en su operatoria y exhibe en los hechos, hace que en trminos de responsabilidad debamos concebir (a partir de esa base y principios comunes) distintos parmetros para su anlisis y regulacin normativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones. La influencia continuada del derecho comercial sobre el civil no puede desconocerse, como tampoco las diferencias existentes en algunas consecuencias que nos genera el terreno de la prctica empresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principios generales comunes y que muchos autores resaltan con acierto. En efecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vez con mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y buena fe tan caros al derecho civil (conf. art. 7, Convencin Internacional de Compraventa de Mercaderas de Viena, de 1980), desarrollndose en su consecuencia ya dentro de la praxis del derecho comercial conceptos como el de incumplimiento esencial para determinar la resolucin de un contrato, la regla de resistencia para viabilizar el ejercicio de los derechos de minoras societarias, hasta llegar en algn caso a admitir la procedencia de la indemnizacin del dao moral o al prestigio sufrido por la empresa en el campo contractual. Debemos reconocer, y resaltar tambin, que la falta de coincidencia entre el criterio jurdico y el criterio econmico sobre el comercio y la negociacin mercantil que permita explicar al mismo tiempo y concordantemente el precepto jurdico y la ley econmica, no slo generan el problema del contenido del derecho comercial, sino que nos dan la pauta de que la evolucin del sistema jurdico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (acto de comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario, empresa), sino a la forma y consecuencia de los negocios (actividad mercantil) para que no incidan en su entorpecimiento. Todo esto nos lleva a su vez a advertir cmo debe generarse el nuevo
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modo de regulacin ms gil, ms amplia, menos circunstanciado; teniendo en miras la "actividad mercantil" a travs de una regulacin gil y abierta. Ello insistimos no nos puede hacer olvidar como dice S atanowsky que el derecho comercial no tiene una existencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy), sino que es un elemento de la totalidad normativa, parte de un solo organismo jurdico y que bien merece un comienzo de unificacin en el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo, tambin el campo de la responsabilidad. 198. EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO COSi bien todo lo que atae a la responsabilidad ha sido histricamente generado en el derecho civil como una base comn, en el derecho comercial vamos a encontrar alteraciones generadas por la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser diferenciadas segn los sectores o relaciones jurdicas particulares de incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguiente manera:
MERCIAL.
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a travs de la creacin de los tipos societarios con limitacin de responsabilidad, como los de la sociedad comandita simple primero, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clsicamente la SA) o la de responsabilidad limitada. Pero, ms all de esta limitacin de responsabilidad estructural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de los socios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos administradores, conforme se puede advertir en el curso del iter constitutivo, proceso de formacin y constitucin societaria que como se advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto segn ley 22.903), que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurdica el administrador podr realizar actos comprendidos en el objeto social sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante los terceros cocontrafantes, absorbiendo esa responsabilidad la sociedad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma. Esto puede advertirse no slo en la bsqueda de tipos regulares a travs de facilitar el proceso regularizatorio societario que evitar la disolucin y responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en la limitacin de la aplicacin del principio del art. 59 cuando se tras-
a) TENDENCIA NATURAL Y GENERALIZADA HACIA LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD. Esta tendencia se puede advertir en primer lugar
ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursos y quiebras) la calificacin de conducta de los administradores y consecuentemente reducir su campo de responsabilidad slo a los supuestos de actuacin dolosa. En materia de contratos asociativos, tambin se advierte otra pauta de limitacin de la responsabilidad en aquellos involucrados en uniones transitorias de empresas, conforme surge del propio art. 381 de la ley 19.550, que elimina (no as frente a los acuerdos o contratos de colaboracin) el principio de solidaridad de los partcipes frente a los terceros. Esta limitacin de la responsabilidad se advierte tambin en otros dos campos bien definidos, como son los del derecho aeronutico y de transporte. Finalmente, en la ley de concursos y quiebras 24.522 se puede apreciar una tendencia a la limitacin de la responsabilidad, eliminando como ya dijimos las calificaciones de conducta, acortando trminos de prescripcin, etctera. b) HACIA UNA SUBJETIVIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD. Tambin el campo del derecho societario nos advierte de una tendencia a eliminar pautas objetivas de responsabilidad o reducir su incidencia como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley de sociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redaccin del art. 274 permite a los directores de sociedades annimas, atendiendo a la real y efectiva actuacin de cada uno de ellos, reducir y aun eliminar su responsabilidad personal por los actos del directorio que pudieren haber afectado el inters o el patrimonio de la sociedad. Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa o negligencia de administradores para remitirse y acotarla slo a una responsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidos funcionarios. En el derecho aeronutico y en materia de transporte podemos advertir esta limitacin como clsica, pues en casi todos los regmenes contemporneos se tiende a una limitacin tarifada de las indemnizaciones, y en donde se ve que el principio de proteccin y conservacin de la empresa como unidad productiva til a la sociedad se eleva por sobre el particular caso de la carga indemnizatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestacin del servicio para limitar el monto resarcitorio.
c) HACIA LA LIMITACIN CON TARIFAMIENTO DE LAS INDEMNIZACIONES.
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Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de resaltarse. El tarifamiento de la indemnizacin responde como contrapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la aplicacin del principio de la responsabilidad objetiva en estos dos campos que analizamos. Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de la cosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas en una suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de financiamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular el contrato de leasing en una suerte de giro subjetivo limitativo de la responsabilidad, excluye al "dador" del leasing mobiliario por cualquier tipo de responsabilidad derivado de la aplicacin del art. 1113 del Cd. Civil, acotndola (tarifamiento relativo) al valor de la cosa dada en leasing. notar ya hace algunos aos en el desarrollo de las doctrinas de Ihering, y de Fagella y Brebbia en nuestro pas, y la advertimos en lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partes involucradas en una negociacin contractual, aun cuando no exista propiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de la responsabilidad in contrahendo, a la responsabilidad en la faz precontractual. Esta forma de responsabilidad se genera por la va de la frustracin del iter contractual, mediante, por ejemplo, la violacin de secretos obtenidos en la negociacin preliminar, o la obligacin precontractual de informar debidamente, fundada en la aplicacin del principio de buena fe sobre la etapa previa a la celebracin del contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta norma proyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrina y una clara aplicacin de la evolucionada jurisprudencia de nuestros tribunales, que tiene por efecto una ampliacin del campo cubierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativas preliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelante las partes (pour parlers). Aqu, podemos decir que se ha llegado a superar el lmite de atencin sobre la parte negociadora propiamente dicha y, atendiendo a que en el comercio no podemos ya centrar nuestra regulacin normativa en el acto de comercio exclusivamente, sino en la actid) AMPLIACIN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. La ampliacin del campo de la responsabilidad se hace
vidad comercial generadora del dao, advertimos que la ley 24.240
y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidad precontractual a quienes como los usuarios y consumidores no son siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efectos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone que sern considerados consumidores o usuarios quienes en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relacin de distribucin del producto se efecta con el profesional o la entidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, stos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de seguridad. En el campo societario tambin el principio de buena fe y de lealtad ha permitido una apertura y ampliacin del campo de la responsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y societario. En tal base se ha desarrollado el concepto de insider trading, condenndose como tal a quienes en disponibilidad de informacin reservada de la sociedad la aprovecharan para beneficio propio o de terceros; sern sujetos a la responsabilidad por daos que corresponda, quedando comprendidos en este campo no slo el director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colocacin) que utilizando tal informacin lo hiciera desvaliosamente o contrariamente a los intereses sociales36. Respecto de la faz contractual, la ampliacin de la responsabilidad se hace notar indirectamente a travs de las normas protectoras que afirman la nulidad de las clusulas de limitacin de responsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). Tambin en este campo se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellos que contando con una posicin econmica fuerte abusan de su posicin en perjuicio del ms dbil. En particular ha cobrado desarrollo la teora de la responsabilidad de la entidad financiera o bancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativa abusiva del crdito. En un caso, por generar una creencia de solvencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afect la buena fe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieron crdito en base a tal posicin de la entidad financiera. Por el otro lado puede generarse responsabilidad del banco o la entidad financiera por la denegacin abusiva de crdito, esto es, cuando acor36
Cfr. Mascheroni - Muguillo, Rgimen jurdico del socio, p. 62 y 63.
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dado un crdito en descubierto el mismo es cancelado (con o sin aviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similar situacin de responsabilidad puede darse a nivel individual en los supuestos de cancelacin de tarjetas de crdito por la entidad emisora, sin que haya existido razn suficiente ni vencimiento de su perodo de vigencia". Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr una limitacin de los riesgos y consecuentemente de la responsabilidad en el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta que la doctrina y jurisprudencia y hasta muchas veces la propia ley han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando muchos 'casos de ampliacin de responsabilidad, como los que hemos" tenido oportunidad de sealar y donde se advierte cun pragmticas son la teora y la jurisprudencia en el campo comercial. 199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XXI. -En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabe ahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales entendemos puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabilidad en derecho comercial. En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unificacin va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente encarado va a ser fructfero. Quizs encarar la unificacin progresivamente sera el mtodo indicado. La unificacin sobre el aspecto de las obligaciones y contratos con aquellas cuestiones que hagan a la unificacin de privilegios y prescripcin conforman el posible camino de futuro. La tendencia de estructurar un rgimen de responsabilidad objetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompae de un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones. Atender a pautas subjetivas de limitacin de la responsabilidad principalmente en el campo del derecho comercial ser una constante que importar, sin evadirse de ese campo comn regulatorio, mantener una estructuracin particularizada del rgimen de responsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil. Sobre estas bases puede ejercitar el lector su visin del futuro desarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las siguientes preguntas:
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a) Cules otras pautas generales en el campo de la responsabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los prximos arios? b) Cules sern aquellos campos o institutos jurdicos que, objetos de una futura reforma integral o no, afectarn el campo de la responsabilidad en el mbito comercial? c) Cules sern aquellos institutos jurdicos en donde se notar la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabilidad por razones subjetivas? d) Cul ser la incidencia de la normativa de usuarios y consumidores?
D) DERECHO PENAL
DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD. Las divergencias entre los sistemas de
200.
Conf. Muguillo, Tarjeta de crdito, p. 117 y siguientes.
responsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintas necesidades sociales que una y otra estn destinadas a satisfacer. Por ello es que se han ido modelando de manera diferente. En efecto, la teora de la responsabilidad civil cumple su funcin social legitimando pretensiones resarcitorias de ndole patrimonial, tendientes a la compensacin econmica privada por la lesin de bienes jurdicos. En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que se le atribuye entre los mecanismos de control social, tiene asignadas funciones de proteccin preventiva de bienes jurdicos mediante la sancin pblica de carcter retributivo. Consecuentemente, la teora de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia de esa proteccin, pero en un marco de respeto irrestricto por las garantas individuales que las exigencias del secular discurso sobre los derechos humanos han ido imponiendo a travs de salvaguardas que la normativa constitucional ha recogido. La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal al autor de modo consciente y querido, constituye la respuesta institucional ms severa de que dispone un Estado de derecho. Su justificacin ha generado discusiones intenssimas que, no obstante su ms que milenaria data, an subsisten. La justificacin del derecho privado resarcitorio, en tanto, no parece que haya despertado idntico cuestionamiento filosfico.
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Esta asimetra nace de la necesidad de justificar el modo en que el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales que tiene asignadas; y ello ha generado su ntima relacin con la filosofa, relacin que se proyecta a la totalidad del sistema influyendo en la conformacin de cada uno de los elementos que articulan la responsabilidad penal. Para prevenir excesos derivados de esa funcin de proteccin, y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaracin de responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas salvaguardas y garantas de jerarqua constitucional, que limitan y enmarcan la totalidad del sistema. En el mbito del derecho privado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen slo fundamentarlo normativamente de modo genrico. Lo dicho hasta aqu sirve de escueta presentacin a la diversa problemtica que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas de responsabilidad. Tambin permite comprender el compromiso que tiene el derecho penal, y el sistema de responsabilidad que ste prohje, con la preservacin y vigencia de los derechos humanos bsicos. De ah que el sistema de garantas constitucionales (en especial los arts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenutica en la que confluyen la historia, la tica, la ciencia poltica y la filosofa, impregne cada uno de los elementos que componen la estructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyo ncleo bsico es la teora jurdica del delito. Cada uno de aquellos elementos recibe tambin el aporte de otras disciplinas, como la antropologa, la biologa, la sociologa, la psicologa, la medicina y psiquiatra forenses, etc., que componen lo que tradicionalmente se han llamado las ciencias auxiliares. La criminologa, a veces entendida como disciplina autnoma, y otras como mera aplicacin de otros campos del conocimiento al fenmeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensin de los problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidades de su solucin. En los ltimos arios ha cobrado particular significacin en el discurso jurdico penal la apelacin a la poltica criminal. sta es presentada, unas veces, como un conjunto de hiptesis; otras, como intuiciones valorativas respecto de ciertos tpicos o soluciones ms o menos compartidas o puestas a prueba. De una manera o de la otra se la utiliza en la doctrina penal contempornea, tanto
para justificar cuestionamientos como para sustentar propuestas de solucin a problemas de diversa ndole, incluso dogmticos. De este modo, los vasos comunicantes del derecho penal con consideraciones fcticas y valorativas que antes aparecan encubiertas bajo el severo manto de una forma aparentemente asptica de hacer dogmtica se han hecho explcitas, ampliando y legalizando el bagaje terico que informa todo el sistema de responsabilidad penal. 201. LA TEORA DEL DELITO. Es sabido que la parte fundamental del sistema de responsabilidad penal est constituida por la teora del delito. sta se ha ido modelando como un conjunto de conceptos, de algn modo derivados de la ley penal, que definen otros tantos elementos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debe verificarse para poder declararla: de ah su caracterizacin como modelo conceptual-analtico. Su pretensin es facilitar el anlisis jurdico de un hecho acaecido, a travs de la exigencia de esa verificacin en pasos sucesivos, cada uno de los cuales presupone el anterior y permite acceder al siguiente. La constatacin de que han ocurrido efectivamente los hechos que satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento, conforme a la teora, permite pensar y juzgar con mayor claridad y precisin la realidad que se reproduce durante la tramitacin del proceso, ganndose en seguridad jurdica. Cada uno de estos elementos suministra, a su vez, las razones de su descalificacin y eliminacin, en un juego de constataciones que debe permitir arribar a una conclusin ajustada a los requerimientos constitucionales de garanta y a la letra de la ley penal; que satisfaga exigencias de una tica crtica o ideal, y los aportes de la poltica criminal. En este trabajo slo se presentarn los rasgos esenciales del modelo terico conceptual de delito, tal como es mayoritariamente aceptado en nuestra comunidad jurdica. Por consiguiente, no se entrar en el desarrollo de los distintos elementos ms all de sus trazos ms gruesos, y se obviar toda consideracin a polmicas que no hayan marcado hitos importantes en la evolucin global del modelo. Desde luego, tampoco se expondrn los infinitos problemas que la teora ha ido descubriendo y resolviendo, y los que an siguen pendientes. Por ello, refleja de modo parcial y sesgado la riqusima problemtica penal.
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23. Ghersi, Teora.
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Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas por el autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objeto principal de este trabajo: presentar los lineamientos generales del modelo terico de delito en la versin que consideramos ms comnmente aceptada, para que se facilite su comparacin con otros sistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil, presentado en el cuerpo de este libro. 202. LA ACCIN. El primer elemento de la teora del delito, aceptado como tal por la amplia mayora de la doctrina, es la accin. Su determinacin conceptual ha generado una riqusima polmica, ya que lo que en definitiva juzga el derecho penal es lo que un hombre ha hecho en algn momento de su vida. Pareciera entonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamente a determinar el objeto comn a todas las formas de aparicin de lo punible, ms all de sus diferencias especficas. Pero, a los fines de este trabajo, la accin adquiere una relevancia adicional porque es el elemento que en el modelo penal de responsabilidad permite, excluir de su consideracin a todo acto antijurdico que no sea reconducible de modo inmediato a un obrar humano externo y controlable como su generador. Estas exigencias de "mismidad" y control de los movimientos corporales del autor-responsable que ha de ser objeto de juzgaminto, contrasta con lo que ocurre en la responsabilidad civil, que no slo admite sino que prohja resarcimientos por hechos de otros; causados por cosas o animales o por la mera creacin de riesgos, en los que suele resultar muy remota la remisin a actos humanos voluntarios, o que stos emanen de la misma persona fsica que produjo el acto antijurdico. El concepto de accin adquiri su moderno perfil como elemento primero de la teora, de la mano del positivismo filosfico naturalista que la defini como mero actuar humano causalmente voluntario, externo, que culmina en una infraccin a la ley; y fue modificada, hacindose crecientemente ms compleja, al incorporar datos descriptivos de ndole subjetiva, fundamentalmente para poder satisfacer exigencias de la tipificacin. Precisamente, la necesidad de integrar coherentemente esas exigencias la hizo centro de la famosa polmica, que dur hasta hace unos arios. Como resultado de esa polmica se termin elaborando y aceptando un concepto de accin de indudable complejidad (que
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incluye datos intencionales necesarios para la tipicidad subjetiva postulada por la teora finalista de la accin). Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflej en una ampliacin correlativa del catlogo de causas de exclusin, que continu siendo ms o menos el mismo (fuerza fsica irresistible; inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones resultantes de la absoluta falta de control por el sistema nervioso central del agente en el momento del hecho). Esto constituira una demostracin de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendo era ms un problema de tipicidad-antijuridicidad que de accin. Por otra parte, la manera en que termin concibiendo la teora a este primer elemento sent las bases para la elaboracin de una teora de la responsabilidad penal con ribetes fuertemente eticistas, pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en definitiva, una voluntad mala el desvalor de accin, aunque objetivada en el resultado. De todos modos se han impuesto en la doctrina buena parte de las soluciones propuestas por la teora de la accin finalista, partiendo de la consideracin de la subjetividad en el plano de la accin tpica, aunque se discuten y rechazan los fundamentos filosficos desde los que parti, en especial, su pretendido sustento ontolgico. 203. LA TIPICIDAD. El segundo de los elementos del modelo, la tipicidad, ha sido diseado para satisfacer dos necesidades: una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como "principio de legalidad", que consagra el apotegma nullun crimen nulla pena sine lege. Ella corresponde a lo que los tericos denominan tipo garanta, y slo se satisface con la exhaustiva, perfecta y completa adecuacin del hecho (en rigor, de su descripcin consistentemente realizada por el juez), a la abstracta descripcin efectuada por el legislador constitucionalmente habilitado, en su formulacin legal. La segunda caracterstica de la tipicidad tiende a satisfacer necesidades concretas del modelo terico de delito y se vincula con la necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juicio de antijuridicidad, al ser recreado por el juez en el proceso se pueda describir consistentemente con la clase de palabras que utiliza el legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuenta que la descripcin de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-
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terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridicidad, se corresponda con su recreacin de lo que iba ocurriendo en el momento del hecho, en el plano subjetivo. Para facilitar el anlisis y constatacin de esa correspondencia se elabor doctrinalmente la nocin de tipo sistemtico, que permite pensar con mayor claridad los problemas de falta de congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la reconstruccin interpretativa de los tipos para solucionar problemas de diversa ndole (desde tipificacin a concursos). El ms relevante de esos problemas, que se analiza en este mbito, es el del llamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente crey ejecutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecut, satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descripcin legal, pero no su correspondencia subjetiva. La sistemtica actualmente ms aceptada aun en nuestro medio, que ha terminado incorporando la terminologa del derecho alemn, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestro Cdigo Penal, divide las formas de comisin de delitos, en el nivel de la tipicidad y en funcin de su referencia subjetiva, en dos grandes grupos, segn que se haya obrado con dolo o con culpa. Se generan as las problemticas especficas de los llamados tipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo. stos, a su vez, en funcin de la clase de norma violada prohibitiva o imperativa y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes para el tipo, suscitan las cuestiones de la comisin y la omisin. A los efectos de su mejor anlisis, la tipicidad (y en especial la dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vez dividida en dos partes que se corresponden con la ndole objetiva o subjetiva de las exigencias que trae la descripcin tpica. De este modo surgen los momentos analticos de la tipicidad objetiva y subjetiva. En este tramo, se trata de determinar de modo general y abstracto (es decir, no en relacin con un tipo penal determinado), los precisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subjetiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una caracterizacin gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado, las circunstancias fcticas y normativas que deben ocurrir en el mundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acompaan a aqullas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo (tipo subjetivo).
a) TIPO OBJETIVO. En el plano objetivo se procura detectar, definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunes a todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un orden para su mejor exposicin y anlisis doctrinal: los sujetos activo y pasivo; la concreta accin; la relacin causal (de la que nos ocupamos especialmente); los objetos de la accin y de proteccin (este ltimo identificado con el bien jurdico protegido especfico); las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referencias normativas y valorativa; etctera. La determinacin de los precisos lmites conceptuales de cada tipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justificar esos lmites, se utilizan instrumentos hermenuticos que comprenden desde el anlisis del uso del lenguaje ordinario, hasta sofisticadas argumentaciones valorativas. Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete al juez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstruido en el proceso, se puede describir utilizando consistentemente la misma clase de palabras que emple el legislador constitucional. La teora penal se ocupa de la problemtica que se conoce tradicionalmente bajo la denominacin de relacin de causalidad como un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene destacarlo, ya que el enclave analtico de ella en el modelo de responsabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todos los casos. En la teora penal, la relacin causal adquiere relevancia slo en aquellos tipos en los que las acciones con que se describe la prohibicin exigen la produccin de un cierto resultado externo conceptualmente separable de la accin que lo caus. Esto ocurre cuando el resultado es definitorio de la accin tpica (p.ej., "matar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo tal que la accin slo adquiere significacin penal si produce o puede producir un resultado diverso de aqulla, que el tipo ha relevado expresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque un peligro comn para los bienes). Para ambos casos es preciso verificar que el resultado haya tenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra, en los delitos llamados de peligro concreto), y que sea consecuencia de lo ejecutado. Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los llamados delitos de pura actividad, en los que la sola ejecucin de
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la accin tpica los consuma, sin requerir la produccin de ningn resultado ulterior idealmente separable de la accin. Por eso se deca que no constituye un elemento general sino limitado a algunas clases de delitos, y que carece de la autonoma que le adjudica el modelo de resarcimiento civil. La existencia de relacin causal ha servido para afirmar la adecuacin tpica objetiva en los delitos de resultado, esto es, para justificar que una determinada accin puede ser consistentemente definida slo desde el punto de vista causal externo con las palabras de clase utilizadas por el legislador para describir las conductas al tipificarlas. Bajo el dominio de la teora causal de la accin, la verificacin de la causalidad mediante la teora de la equivalencia de las condiciones --considerada afn con las ciencias naturales con sus mltiples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultaba virtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teora, en su versin primigenia, slo admita como datos a verificar en el plano del injusto tpico, los de ndole estrictamente objetiva, pues lo que tuviera contenido subjetivo se remita para su anlisis al plano de la culpabilidad. El progresivo enriquecimiento del concepto de accin producido por la incorporacin de datos subjetivos y normativos atendiendo a necesidades de la adecuacin tpica, dio lugar a ra aparicin de otros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalencia de las condiciones, como el anlisis valorativo del lenguaje ordinario legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de la teora de la imputacin objetiva, actualmente en boga. Esta ltima teora, que se admite como una teora normativa complementaria de la causalidad fctica, la que se establecera sobre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan en las ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sistematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad objetiva. Ella considera que se adecua a la descripcin tpica y puede consecuentemente describirse con las palabras de clase que usa la ley para la tipificacin: toda accin ejecutada intencional o culposamente que incremente de un modo prohibido por el derecho el riesgo de que se produzca un resultado, siempre que ste sea consecuencia de ese incremento del riesgo. b) TIPO SUBJETIVO. Como ya se dijo, se acepta casi sin objeciones que el anlisis de los elementos externos de la accin tpica
(tipo objetivo) debe acompaarse con la actitud subjetiva del agente hacia su acto. El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es, obviamente, el dolo. ste se puede definir como la voluntad de concretar los hechos conceptualmente describibles con las palabras de clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechos objetivos que ha considerado tpicamente relevantes. Esa definicin comprende sus dos elementos: 1) el volitivo, en la voluntad de concretar, y 2) el intelectual, presupuesto en el conocimiento de cules son esos hechos que se quieren ejecutar. Segn cul sea la actitud del agente respecto de la efectiva produccin del resultado, el dolo se divide en: 1) directo, cuando se representa y se quiere ese resultado; 2) indirecto, cuando sabe que constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obstante no quererlo, y 3) eventual, cuando se representa como posible la produccin del hecho tpicamente antijurdico y no obstante se ejecuta. En los casos en que el autor yerra de manera esencial y no imputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo al ejecutar su acto, abre la problemtica del llamado error de tipo. De producirse, podr excluir la tipicidad dolosa (a causa del error no se podr describir consistentemente lo realizado con las palabras de clase que utiliz el legislador en la formulacin del tipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un remanente de esa ndole y el Cdigo admite la correspondiente figura culposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque la incongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se satisface ninguna descripcin legal. Restara sealar que la tipicidad subjetiva dolosa se complementa, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivas diversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse elementos especiales de autora. Esta denominacin comprende a una serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (nimo, finalidades ulteriores, designios, etctera). Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho reconstruido en el proceso no se adecua por alguna razn a la exacta descripcin legal, tal como ha sido conceptualmente definida por la doctrina y la jurisprudencia, se est ante un caso de atipicidad. El modelo terico de responsabilidad penal actualmente ms aceptado, comienza con el anlisis de la conducta culposa en el
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plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes, que recin lo hacan al analizar la culpabilidad, de la que en el modelo causal-naturalstico constitua una de sus especies o, en el modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas. La principal ventaja de la sistemtica actual sobre las precedentes es que, el comenzar el anlisis de los elementos de la culpa en el plano de la accin tpica, oblig a la doctrina a plantearse la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como problemas especficos; y al juez, a constatarlos separadamente al formular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se enriqueci la teora, ganndose en seguridad y justicia. Aun as, ha sido en la tipicidad donde ha recado el peso de la problemtica del delito culposo, pues en ella se discuten sus alcances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prueba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analtico en el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no a esos perfiles conceptuales. Sabido es que nuestro Cdigo Penal trae tipos culposos especficos para ciertos delitos y no una genrica figura culposa, como ocurra en Espaa antes de la reforma de 1983. Esos tipos especficos recurren a una frmula casi uniforme para caracterizar la tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo" causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, incendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etctera). Como puede advertirse, esa frmula slo consigna resultados desvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo), los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividades ordinariamente lcitas, siendo la forma de su ejecucin (imprudente, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la que da la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de esta caracterstica (derivada de una cierta imposibilidad, propia de la relacin entre el lenguaje y el mundo para formular ms especficamente las acciones prohibidas) se los conoce como tipos abiertos. En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado se produjo como consecuencia de una accin cuya ilicitud deriva de la forma en que se la ejecut y no de una caracterstica inequvoca y a priori de su descripcin (como envenenar, acuchillar, disparar, ahorcar, asfixiar, etctera).
El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar si el modo de ejecucin concreto puede ser calificado de imprudente, negligente, etc., ha sido compendiada en una frmula que proviene del derecho civil alemn. Segn ella, el tipo de injusto de los delitos culposos est constituido por la "infraccin al deber de cuidado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas tcnicas y de arte, etc., que se deben cumplir en la ejecucin de cualquier acto a fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo de produccin de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aquello que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas o por debajo de sus estndares, calificar como tpicamente culposa a la accin que produzca el resultado prohibido. La relacin entre la infraccin al deber de cuidado y la produccin del resultado enfrenta nuevamente a la teora con el problema de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina ms moderna acepta casi sin disidencias a la antes mencionada teora de la imputacin objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene en esta clase de delitos su campo de aplicacin ms apropiado. En consecuencia, aquella accin comn ejecutada infringiendo el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de producir el resultado), y que produce el resultado, es una accin tpicamente culposa que generar responsabilidad si no hay alguna causa que la justifique o la exculpe. Antes de concluir creemos necesario sealar dos cuestiones que, aunque obvias, se deben aclarar. 1) La primera es que no hay un continuo entre los tipos dolosos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (son dos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos de ilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se pueda imputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por el tipo culposo. 2) La segunda es que aquellos resultados que no se produzcan como consecuencia de una infraccin al deber de cuidado, debern ser considerados atpicos, situacin jurdica que se confunde con el caso fortuito. 204. LA ANTIJURIDICIDAD. Los actos que generan responsabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo que expresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contrariedad al derecho.
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a) ESPECIFICIDAD. Mucho se ha discutido acerca de si es correcto hablar de una antijuridicidad especfica para cada rama del ordenamiento jurdico o si ella es comn a todos. Dejando de lado las cuestiones verbales involucradas en esta polmica, parece razonable sostener que como exigencia lgica es comn a todo el derecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama permiten considerar un injusto especfico para cada una de ellas (e incluso que en algunas pueda sostenerse la asignacin de responsabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creacin del riesgo). La especificidad en materia penal resulta de la exigencia de tipicidad en los trminos tratados en el pargrafo anterior. As, slo esta clase de acciones podrn ser penalmente antijurdicas y generar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarlo en otros. Excedera los lmites de este trabajo relatar las polmicas que se han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de este elemento, y en especial su contenido formal o material; o la admisibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injusto tpico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son los habitantes en general, si slo los imputables o si el juez). Abordar estos tpicos que afloran recurrentemente en la dogmtica implicara asumir posicin ms all de lo propuesto en este trabajo, que es slo presentar los rasgos ms gruesos del 'sistema de responsabilidad penal. Pero s debemos referirnos brevemente al problema de la eleccin y justificacin de la funcin que se asigne a la norma que deriva de los tipos penales, cuestin que se vincula con concepciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con la culpabilidad, requisitos para la justificacin y, en ltima instancia, con las exigencias mismas de un derecho penal liberal. ste es el problema que, siguiendo la terminologa impuesta por el neokantismo, se plante como la alternativa a sostener que se trata de una norma de valoracin, porque en el plano del injusto tpico slo se determinan las condiciones objetivas de la vida social, debiendo ser su violacin, segn esas pautas, el nico objeto del juicio de antijuridicidad; o si son de determinacin, porque se les asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que la norma que subyace al tipo genera deberes positivos de proteccin de bienes jurdicos cuya violacin es la constitutiva de la antijuridicidad.
Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sosteniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qu es lo que se juzga en la antijuridicidad: si una accin tpica que viol el orden jurdico objetivo de una comunidad (lo que no significa que para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad haya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tipo subjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud anmica del autor frente a un orden jurdico que le impone deberes que contrara con su accin. Quiz lo ms espectacular, aunque no lo ms importante de esta ltima concepcin, sea que el resultado termine perdiendo toda significacin para el juicio de ilicitud, pues su objeto es slo el desvalor de accin, esto es "el acto final contrario al deber y slo l". Pero, ms all de esto, lo que en el fondo se propicia con las tesis subjetivistas es la justificacin de posiciones perfeccionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostiene que antijurdica es la actitud anmica del sujeto de contrariar el deber, y no lo que ste produjo efectivamente en el medio social. De este modo se legitima, por ejemplo, la punicin de la tentativa inidnea (problemtica que nuestra doctrina encuentra en el art. 44 del Cd. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de accin ya que no hay riesgo para el bien jurdico; y en las justificantes se computa como dato relevante, la intencin o no de contrariar la norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido result beneficioso para el bien jurdico. b) Las CAUSAS DE JUSTIFICACIN. Una somera mencin de las causas de justificacin generalmente aceptadas debe incluir el cumplimiento del deber; el legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo; el estado de necesidad; la legtima defensa y, en ciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien es jurdicamente disponible por l). Se discute en doctrina la funcin de la adecuacin social, concebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o acaecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario para la vida social), y otras como justificante (sin consideracin al margen de tolerancia, las conductas se juzgan tpicas pero permitidas, precisamente por su adecuacin a pautas sociales y aun culturales aceptadas). Pero, dejando de lado esta cuestin especfica, la doctrina moderna considera que estas causas operan como permisos que otorga
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el ordenamiento jurdico (y no slo en el Cdigo Penal) para realizar el acto tpico, tal que, si ocurren, ste queda justificado. Se ha tratado de encontrar una frmula conceptual que englobe a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique". Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofa jurdica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cuales ha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la bsqueda contina. Es probable que la superacin del positivismo ideolgico en filosofa jurdica, y del relativismo y del escepticismo en materia tica, abran rumbos ms satisfactorios en esta investigacin. 205. LA CULPABILIDAD. Las exigencias que impone el respeto a este cuarto elemento del modelo terico conceptual de delito, tal vez hayan sido las que ms diferencien al sistema de responsabilidad penal del civil. En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de desterrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola produccin del dao (llamada objetiva), en el mbito del derecho privado adquira una creciente importancia este tipo de responsabilidad, incluso por la mera creacin del riesgo. Es decir, en tanto el derecho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llam "formas aberrantes de imputacin", porque no exigan como verificaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor en el momento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia formas ms despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, relegando la exigencia de aquellas verificaciones a casos cada vez ms circunscriptos y aislados.
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de su culpabilidad; 4) que ste es el mejor modo para la represin de modalidades de comportamiento socialmente daosas, no evitables de modo menos gravoso. El principio de culpabilidad permiti efectuar una graduacin ms racional de la pena, y fundamentar su exclusin, para quien actu con error invencible de prohibicin. De ese modo se rompi la milenaria tradicin del error iuris non nocet. No obstante, a pesar de este catlogo impresionante de razones positivas, doctrinas ms modernas procuran fundamentarlo de otro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus aportes, a la vez que superando las dos crticas que ms frecuentemente se le hacen a su formulacin corriente: la imposibilidad de probar que el autor poda efectivamente comportarse de otra manera y la necesaria asignacin de calidad moral al reproche, porque ello abre camino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto est ms ligado con el carcter moral del agente que a la relacin con el dao ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo; slo nos interesa dar cuenta de la preocupacin. b) EVOLUCIN. Parece importante mostrar desde este elemento cmo ha ido evolucionando la teora del delito, en un movimiento de transferencia de contenidos conceptuales desde la culpabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, como ya se dijo, con el sustrato de la superada polmica en torno al concepto de accin. Para la teora causal de la accin (en su versin positivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descripcin y constatacin de la relacin psiclogica entre el autor y el hecho, que asuma las especies del dolo y la culpa. La imputabilidad, que como capacidad de ser culpable se deba verificar previamente, como un presupuesto de aqulla, abre camino de las llamadas "medidas de seguridad" (sistema de doble va). Esta teora (llamada psicolgica) de la culpabilidad no pudo resolver satisfactoriamente la contradiccin conceptual y valorativa que se planteaba en la coaccin en la que se verificaba relacin psicolgica, pero no resultaba justo condenar y lo que ocurra en la culpa inconsciente, en la que no se poda constatar relacin psicolgica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante pareca justo condenar. Bajo la inspiracin del neokantismo se produjo la evolucin del concepto de accin ya visto, que no slo influy en la reformulacin de la tipicidad y la antijuridicidad, sino que permiti resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En
a) IMPORTANCIA. La trascendencia atribuida a la exigencia de culpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con jerarqua similar al "principio de legalidad" que la Constitucin consagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantista con "derecho penal de culpabilidad". Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunas ideas bsicas que decantan una larga tradicin histrico-cultural: /) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse de otro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las bases del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad; 3) que esa reprochabilidad del hecho antijurdico otorga al Estado la legitimacin para retribuirlo con el mal de la pena en la medida
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efecto, la culpabilidad dej de estar constituida por la relacin psicolgica, para pasar a ser la valoracin de esa relacin psicolgica de acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de las circunstancias en el momento de actuar, la posibilidad de actuar de otra manera, etctera. La descripcin y constatacin de la relacin psicolgica siguieron formando parte de la culpabilidad, pero como formas de sta, no ya como las especies de un gnero que la abarcaba; y la imputabilidad dej de ser una mera circunstancia a constatar, para integrar tambin el universo de datos que deba valorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fctica del elemento continu conservando su complejidad, pues integraba datos subjetivos con el diagnstico de salud mental del agente, pero ahora se agregaba la valoracin normativa propia de su reformulacin, que culminaba en el juicio de reproche. Como contrapartida, el nuevo concepto gan en fuerza explicatoria, ya que pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenan fcil cabida en la teora psicolgica, y otras que desde entonces quedaron consagradas: los estados de necesidad por colisin de bienes de igual valor; las colisiones de deberes entre normas de igual jerarqua valorativa; algunas hiptesis de obediencia debida y la causa general de exclusin (defendida por algunos con mayor fuerza y alcance que otros), de la no exigibilidad de otra conducta. c) EL FINALISMO. Como se expuso, la doctrina finalista llev al tipo de injusto el anlisis y constatacin de la existencia del dolo (natural) y la culpa, dej en la culpabilidad el juicio de reproche, del que slo podan ser destinatarios los imputables. Impuso la idea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio para ese reproche, la constatacin de que el sujeto imputable, habiendo al menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho, no lo haya hecho. La repercusin de la tesis finalista en el sistema fue mltiple, como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue jurisprudencialmente aceptada en Alemania a partir de 1952. Se consagr la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, admitiendo que operan en diferentes planos y que generan distintas consecuencias. Del error de tipo ya nos ocupamos en el 203, b. Nos referiremos aqu al error de prohibicin. Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, para el juicio de culpabilidad, a la posibilidad de que el agente conoz-
ca el derecho; corolario de ello era que, obviamente, se deba excusar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contar con ese conocimiento. La exigencia de conocimiento de la antijuridicidad como hecho efectivo, no como posibilidad, haba formado parte de las constataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, en este caso de dolus malus, porque stas se integraban no slo con el conocimiento de los hechos sino tambin del derecho (teora del dolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del derecho no es algo que se le reprocha al autor (as resultaba en la compleja base fctica de la tesis precedente), sino la razn por la que se reprocha, fractur el concepto de dolo, enviando el anlisis y la constatacin del conocimiento de las circunstancias fcticas y normativas del tipo al plano del injusto tpico (dolo natural). En cuanto al conocimiento de la prohibicin (o del mandato), al desvincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser potencial y no efectiva. As pas a la culpabilidad (teora de la culpabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criterios justificatorios del juicio de reproche. Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su esfuerzo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porque ignorara la existencia misma de la prohibicin o del mandato, sea porque errara sobre la concurrencia de algn dato fctico o normativo que incidiera en la valoracin de la accin tpicamente antijurdica, se le elimina su reproche o se le atena la pena, segn el grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teora estricta de la culpabilidad, por oposicin a la limitada mayoritaria, que trata al error sobre circunstancias de hecho que justificaran como error de tipo excluyente del dolo). 206. CONCLUSIN. Los cuatro elementos expuestos: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad conforman el ncleo central de la teora jurdica del delito. En general, cuando ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consistentemente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal puede declararse y aplicarse la pena. En la exposicin realizada se ha tenido en cuenta, fundamentalmente, una de las cuatro formas de aparicin del hecho punible, quiz la ms frecuente y clsica: la que corresponde al delito doloso de comisin. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina ha elaborado adaptaciones de este modelo a las otras formas posibles
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de aparicin de hechos punibles que son el delito doloso de omisin y los delitos culposos de comisin y de omisin, sobre los que no nos hemos ocupado en el presente trabajo. No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayan comprobado estos cuatro elementos. Razones que generalmente se sealan como pertenecientes a la poltica criminal determinan que actos tpicos, antijurdicos y culpables no sean penados porque juega a su favor alguna causa de exencin; se incluyen en esta categora, que se encuentra en constante revisin, las llamadas excusas absolutorias concomitantes (la calidad de pariente prximo para ciertos delitos) y posteriores, como el casamiento con la vctima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimiento en la tentativa.
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1. LA RESPONSABILIDAD COMO SANCIN
1. La responsabilidad del mdico surgira si la falta cometida derivara de la inobservancia de las reglas de prudencia y atencin o fuere producto de un grueso error cientfico. Es decir que la sancin slo podr aplicarse cuando medie una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandono de los ms elementales deberes profesionales.
C2CivCom La Plata, Sala I, 21/11/79, "Prez, Mara P. c/Sanatorio San Gabriel de Psiquiatra y Neurologa", RepDJ, 1979-3-25, sum. 48, y DJBA, 1989-97.
2. Demostrada la relacin causal material, corresponde al derecho establecer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, en trminos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribucin de una consecuencia jurdica a travs de la sancin est dada por la idea de la previsibilidad, que es un principio comn al derecho de tipo continental y al common law. Esta regla de la previsibilidad est graduada en los diferentes ordenamientos positivos en funcin de la intensidad del reproche que en justicia merece el hecho causante del dao. CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL, 1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota. 3. El deber general neminem Icedere es genrico; se aplica a las relaciones de los sujetos de derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas de su conducta recproca; es fundamento del orden jurdico y su violacin genera responsabilidad como sancin. CApelCivCom Morn, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cermica Martn SA y otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz. 4. La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado. CNCiv, Sala B, 14/6/84, "Sola, Andrs c/Dulce, Carlos", ED, 109-548.
24. Ghersi, Teora.
370 2. REFORMA DE LA LEY 17.711
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1. Con anterioridad a la sancin de la ley 17.711, el Cdigo Civil, salvo la imprecisa frmula del art. 1198, no contena reglas directas para la interpretacin de los negocios jurdicos; sin embargo, la jurisprudencia de modo constante haba declarado, con especial referencia a los contratos, que el principio de la buena fe constitua la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actualidad, al disponer el nuevo art. 1198, en su primera parte, que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", ha quedado incorporado de modo expreso y con el mximo de amplitud, el principio de la buena fe como norma fundamental de interpretacin del contrato.
CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de Ordoez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susana", LL, 1981-C-345.
de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia ms modernas se inclinan por desdoblar este ltimo en dos: por un lado, la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamiento de tal situacin por el beneficiario del acto. CNCiv, Sala E, 17/4/84, "Acin, Julio N. c/Fenindez, Evaristo s/suc.", ED, 110-162,
y JA, 1984-111-728.
2. El dolo o la culpa establecidos como condicionantes del ejercicio de la accin civil, han perdido virtualidad en razn de la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1113. En la poca en que la ley de accidentes fue dictada (ao 1915) el Cdigo Civil, en el art. 1109, consagraba nicamente un tipo de responsabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado este aspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, aferrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicara admitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desde que este ltimo contara inobjetablemente con los beneficios que la reforma trajo aparejada.
CFed Crdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Vctor O. c/Ime SA", JA, 198311-234.
6. Cuando el art. 1198 del Cd. Civil, texto segn la ley 17.711, legitima al beneficiado por la alteracin sobrevenida de las circunstancias, a impedir el progreso de la resolucin pretendida por la parte perjudicada ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegacin sea formulada en la etapa de constitucin del proceso. No lo establece esa norma en forma expresa como lo hace el art. 954 del Cd. Civil, reformado en materia de lesin, pero esa conclusin se extrae sin dificultades del juego de principios generales. CNCiv, Sala G, 18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA", LL, 1986-C-546, 37.322-S,
y JA, 1985-11-38.
7. En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentra expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. La misma se encuentra en el art. 1113, prr. 2, ap. 2, del Cd. Civil, en los casos de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa. SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsin Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros",
ac. 33.953, LL, 1986-A-648; DMA, 128-297, y JA, 1985-IV-451.
3. Antes de la sancin de la ley 17.711, debido a que el Cdigo Civil, salvo la imprecisa frmula del art. 1198, no contena reglas directas en la materia, la jurisprudencia de modo constante ha declarado, con esencial referencia a los contratos, que el principio de la buena fe constitua la base fundamental para interpretarlos.
CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, Jos", LL, 1983-C-272, con nota de Juan C. Rezznico.
4. La norma del art. 1198 del Cd. Civil, que ha incorporado en forma expresa la teora de la imprevisin, nsita, con anterioridad a la sancin de la ley 17.711, en la entraa misma del derecho, representa una construccin jurdica basada en la justicia, cuyo afianzamiento exige el Prembulo de la Constitucin nacional. Y nada obsta a que su aplicacin se extienda al derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina. CSJN, 29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energa Elctrica", LL, 1983-A-166; Fallos,
304:919, y ED, 101-548.
8. Despus de la reforma de la ley 17.711 tenemos tres supuestos distintos de responsabilidad: a) por el dao causado sin las cosas (art. 1109, Cd. Civil), que requiere la prueba de la culpa; b) dao causado con la cosa, pero por el hecho del hombre, en el que existe una presuncin de culpa contra el dueo o guardin, que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y c) dao causado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho de la cosa inanimada, en el cual la presuncin de culpa contra el dueo o guardin slo se puede obviar probando la culpa de la propia vctima o la de un tercero extrao, por quien el dueo no deba responder; y tambin, aunque el texto no lo diga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa. CNCiv, Sala F, 25/3/86, "Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorcio
de Propietarios Rivera Indarte 453", LL, 1986-C-522, y DJ, 1986-11-644.
5. Con la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711, se incorpor a nuestra legislacin el vicio de lesin como causal de nulidad de los actos jurdicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo, que radica en la notable desproporcin entre las prestaciones de ambas partes, y el subjetivo, que consiste en la explotacin de la situacin de inferioridad de uno
9. Frente al dao, la responsabilidad es una respuesta que puede resultar diferente, segn las circunstancias: a) convertirlo en reparacin y ponerlo a cargo de quien lo caus; b) dejar las cosas como estn, que significa que el autor del dao no responde, y c) repartir el dao entre los sujetos. Ello nos demuestra que la responsabilidad no es una sancin, sino una distribucin de daos. CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, "Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Ministerio de Justicia", LL, 1987-A-225. 10. La ley 17.711 introdujo en la legislacin positiva la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, prr. 2, ap. 2, Cd. Civil). Coexisten dos fuentes
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de responsabilidad: la primera y anterior, que se remite a la culpa, mientras que la segunda encuentra fundamento en el riesgo o vicio de la cosa. SCBA, 27/5/86, "Montesino, Atilio c/Ailn, Hctor A. y otros", ac. 35.822, LL, 1987C-423, 37.629-S, y DJBA, 131-49. 3.
DAO REPARABLE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIN
a)
QU ES EL DAO REPARABLE? REQUISITOS
1. El dao es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es irrelevante la existencia material del perjuicio si no se lo comprueba apropiadamente, pues un dao no probado no existe para el derecho, comprendiendo la prueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la de su cuanta, y tanto es as que faltando la indispensable acreditacin del dao, no puede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimacin judicial.
CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra", LL, 1992-A-314, con nota de Silvia Y. Tanzi.
1. El dao que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el dao eventual, hipottico o conjetural cuya existencia no es cierta y que se opone al dao futuro, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolongacin inevitable del dao actual. C8'CivCom Crdoba, 14/4/87, "Tutino, Nicols c/Congelatur SA", LLC, 1988-226 (273-R). 2. El dao, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y derivado del incumplimiento del demandado en relacin de causalidad adecuada, y la carga de la prueba de estos extremos pesa sobre el accionante. CCivCom Ro Cuarto, 11/4/88, "Mist, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 1988-1026. 3. El dao indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramente supuesto e hipottico, y ciertamente que si recurrimos a la frmula propuesta por el demandante, se estara indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cual es la de considerar los ingresos del padre de la vctima que no constituyen un antecedente vlido para los fines perseguidos. El mtodo adoptado por el sentenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mnimo, vital y mvil es ms lgico, cuando como en el sub examine no existen ingresos por parte del damnificado.
2. Al no haberse inspeccionado el vehculo luego de su reparacin, pronunciarse acerca de una hipottica depreciacin de su valor de venta no pasa de ser una mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si los supuestos daos no se evidencian despus de una eficiente reparacin, el damnificado eventual que fuera indemnizado en esas condiciones habra obtenido un enriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimiento en base a estas pautas quebranta el principio de certeza que caracteriza el dao resarcible. 2-826.
CNCiv, Sala A, 22/3/91, "Sulcic, Fedor c/Kuc, Sergio", LL, 1991-D-487, y DI, 199 1-
C7'CivCom Crdoba, 16/6/88, "Gonzlez, Ricardo A. c/Provincia de Crdoba", LLC, 1989-636 (322-R).
3. La naturaleza de la funcin del juez no es reparar el dao, si puede evitarlo, porque lo contrario reduce la funcin de los jueces y puede llegar a transformarlos en espectadores privilegiados de la consumacin del perjuicio injusto, mxime en la esfera de los derechos personalsimos, donde se ha hecho carne la evidencia de que la reparacin pecuniaria es siempre insuficiente y donde est en juego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el ms amplio de los derechos y el derecho ms valioso para los hombres civilizados. CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubra, Mara R.", LL, 1992-D-112. 4. Si la reparacin consiste en una prestacin nica y actual, para su determinacin no cabe desatender la renta que producir ese capital durante el perodo en cuestin y su razonable relacin con los gastos que paulatinamente debern afrontarse. La determinacin del dao por el tribunal (art. 165, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin) no requiere el estricto seguimiento de criterios matemticos, ni la aplicacin de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo. Si la reparacin consiste en una prestacin nica y actual, no corresponde sumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapso de vida que le resta al damnificado deber hacer en concepto de medicamentos y tratamiento. CSJN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.
4. La prueba del dao es capital; un dao no demostrado carece de existencia. El dao, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los daos hipotticos y los daos eventuales no son resarcibles.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J. C.", DJ, 1989-1-882.
5. El dao, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso y goce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automvil) implica un bien que resulta susceptible de apreciacin econmica. Ello as, la privacin debe ser objeto de reparacin, toda vez que se parte de una prueba in
re ipsa.
CNCom, Sala B, 7/10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del guila SRL y otra", u., 1992-E-576, 38.237-S.
6. El dao, a los efectos de la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado acabadamente, porque los que son hipotticos o eventuales no son resarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del dao es esencial, puesto que no demostrado carece de existencia.
LL, 1992-D-53; d., 6/10/92, "Damelino de Constantini, Celia c/Asociacin de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo", LL, 1992-E-530.
SCBA, 14/4/92, "Zelaya Ramrez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",
7. Para que el dao sea resarcible, ha de ser cierto y no eventual o hipottico, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia,
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en el caso de dao actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cd. Civil), de que el mismo llegue a producirse como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio en alguna medida ya existente, en el supuesto de dao futuro.
CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central", LL, 1995-B-318.
b) EL DAO COMO SITUACIN SOCIAL E INDIVIDUAL
la presente, en que las napas freticas estn muy altas, haciendo ms dificultoso el escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone el art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires, el juzgador debe fijar prudencialmente el monto de los daos.
CApel Junn, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B. Alberdi", DJBA, 121-41.
1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judiciales deben ejercitar dinmicamente todos los resortes que las leyes les confieran. A la par, ser menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del dao resarcible, abrindole paso a una tendencia nueva, pblica (colectiva) de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparacin personal del lesionado, sino la paralizacin de los efectos daosos.
CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Gimnez, Domingo y otra c/Estado nacional Ejrcito Argentino", LL, 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; DJ, 1989-2-610, y ED, 131-137.
c) Los DAOS AMBIENTALES
3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hbitat constituye un derecho subjetivo. En efecto, la destruccin, modificacin o alteracin de un ecosistema interesa a cada individuo; defender su hbitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan as y soporten los perjuicios sin intentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar especies martimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental). Estn habilitados para interponer la accin de amparo quienes lo hacen en nombre propio o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera, y que actan defendiendo verdaderos derechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.
JuzgFedContAdmCap, n 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno nacional - Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.
1. Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un marcado poder txico, capaz de descompensar ecolgicamente un rea determinada de terreno, siendo un derivado de sustancias qumicas destinadas originariamente a la guerra qumica y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por la peligrosidad que importa, tratndose de un producto de reciente utilizacin en nuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada informacin respecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en el folleto con la sola referencia a los antdotos aplicables respecto de los animales objeto de su aplicacin. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por los daos causados muerte de los bovinos, en forma concurrente con la culpa de la propia actora que, como empresa dedicada a la explotacin agropecuaria, debi aplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posteriormente a la aplicacin de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamiento de las enfermedades que pueden sufrir. CNCiv, Sala A, 17/4/70, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA", LL, 1979C-616.
d) EL DAO ECONMICO AL PATRIMONIO YA LA PERSONA 1. La indemnizacin contemplada por el art. 1084 del Cd. Civil queda librada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el dao pecuniario actual, traducido en el tiempo que la desaparicin de la vctima causar en la familia.
CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84, "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marn, Antonio y otro", LL, 1984-D-227, y Di, 1984-7-220.
2. Es viable el reclamo por los daos producidos en el perodo en que la obra estuvo suspendida unilateralmente; esa suspensin no debe lesionar el patrimonio del contratista, y corresponde restablecerlo por va de indemnizacin a su estado de equilibrio.
2. Resulta muy difcil medir exactamente la magnitud del dao causado por un torrente de uso industrial de cuatrocientos mil litros diarios de agua, que contiene quinientos gramos de hidrxido de sodio y un detergente formado por mil doscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato de sodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores durante casi veinte meses. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el dao ecolgico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita demostracin, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hidrxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unrsele la disminucin de la superficie de tierra aprovechable. Mxime en una poca como
SCMendoza, 4/9/84, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junn", LL, 1985-B554, 36.780-S.
3. El concepto de dao que da el art. 1068 del Cd. Civil es exclusivamente patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la posesin del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en este ltimo caso, se lo llama indirecto, porque la integridad de la persona no es "patrimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del dao reside en que en la mutacin fsica hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una prdida patrimonial indirecta para sta, por no poder trabajar (lucro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-
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raciones, placas radiogrficas y honorarios mdicos y de internacin, etc. (dao emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay dao.
LL,
CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e/Consorcio de Propietarios Austria 2247", 1985-B-554, 36.785-S; JA, 985-11-641, y ED, 112-233.
9. La vida humana no tiene un valor econmico en s misma, sino en relacin con el perjuicio o dao pecuniario que la muerte produce en el patrimonio de los afectados.
LL, 1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.
CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrin R. y otros",
4. En materia de reparacin del dao material provocado por la muerte de la vctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos, pues tal concepcin materialista debe ceder frente a una comprensin integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en forma inescindible en la vida humana y a cuya reparacin debe tender la justicia. A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la vctima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, etctera. R. y otro", LL, 1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.
CrCivCom La Plata, Sala II, 2215/85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, Oscar
10. Para fijar la indemnizacin, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la vctima (art. 1068, Cd. Civil); o sea, en cuanto impliquen minusvala que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relacin en general, y, de ese modo, frustren posibilidades econmicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconmicas y culturales de aqulla. CNCiv, Sala I, 28/12/90, "Deich, Simn c/Leguizamn, Lino F.", LL, 1992 B 202.
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5. El dao material que menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores econmicos, y que, por lo tanto, es susceptible de apreciacin pecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como dao emergente, o sea como prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, es decir como empobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustracin de ventajas econmicas esperadas, lo que implica la prdida del enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 519 y 1069, Cd. Civil).
CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus, 79-120.
11. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo est dado por la friistracin de la esperanza de que en el futuro la vctima pudiera ayudar a sus padres, tanto como por la ayuda actual si as lo haca. Tratndose de un hogar modesto este dao debe ser considerado como la prdida de una probabilidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipottico.
LL, 1991-D-35, y Di, 1991 2 526.
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CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gmez, Mximo R. y otros c/Clerici, Anbal A. y otro",
6. El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relacin con las circunstancias de cada caso, edad de la vctima, ayuda que prestaba o podra prestar en el futuro, grado de parentesco y dao pecuniario actual y traducido en el tiempo, que la desaparicin de aqulla causar en el seno de la familia de la que formaba parte.
CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA", LL, 1985-E-237.
12. Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son econmicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el dao material, sino exclusivamente el dao moral, pues este dato fctico ha destruido la presuncin de dao emanada de la ley. En cambio, la muerte de un hijo adolescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un dao material en sus progenitores. Pero por ser la presuncin iuris tantum, no se fijar ningn monto si puede deducirse fcilmente que la ayuda no era ni sera necesaria.
CFedMendoza, Sala B, 13/5/91, "Tomassetti de Bonicelli, Mara y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1991-E-441.
7. Es caracterstica del dao patrimonial, aun del ms grave, su resarcibilidad por va de equivalente (indemnizacin pecuniaria sustitutiva que recompone el patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en el caso la concurrencia de intereses cuya afectacin puede generar otra consecuencia que daos de ndole econmica, ligados a una explotacin de ndole productiva (en el caso, local con juegos y mquinas electrnicas). CrCivCom Crdoba, 29/9/86, "Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Crdoba", LLC, 1987-514. 8. Como en autos se est frente a un tpico caso de lesin patrimonial disminucin del valor de la propiedad inmueble, motivada por la realizacin de una obra pblica, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habr de admitirse en la medida en que se acreditaron los perjuicios sufridos. CNCiv, Sala A, 12/11/86, "Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital", LL, 1987-B-111, y Di, 1987 2 407.
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13. La indemnizacin por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento padecido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes econmicos que la vctima produca, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causa de la muerte de su familiar.
CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro", LL, 1992-B-8.
14. Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales tengan un valor econmico, en consideracin precisamente a lo que producen o pueden producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muy distinta, es afirmar que la vida humana constituye de por s un valor econmico, ya que no tiene valor alguno por s misma, sino por su aptitud o posibilidad de producir beneficios econmicos. No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por s un valor econmico, pues nada tiene ese valor por s mismo, sino solamente por sus posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios econmicos. SCBA, 21/5/91, "Codequir de Sturba, Alicia M. c/Martnez, Rolando A. y otros", LL, 1991-D-18, y Di, 1991-2-718.
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15. La indemnizacin por "valor vida" es la reparacin del perjuicio que la muerte de la vctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para sus familiares, en funcin de la asistencia econmica que les podra brindar.
CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en concepto de dao moral.
CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajn, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor General de la Armada", LL, 1990-A-489.
16. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente econmicos. Tal concepcin materialista debe ceder frente a una comprensin integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparacin debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en trminos monetarios la exclusiva capacidad econmica de las vctimas, lo que vendra a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones segn el capital de aqullas o segn su capacidad de producir bienes econmicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significacin de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espritu insusceptibles de medida econmica integran tambin aquel valor vital de los hombres.
CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/Lpez Gramajo, Roberto y otro", LL, 1992-D-292, con nota de Susana Albanese.
3. A fin de establecer la indemnizacin por incapacidad fsica, no debe adoptarse un criterio puramente matemtico, no siendo tampoco de decisiva importancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyeccin que aqulla puede tener en el futuro de la vctima. A este efecto ha de valorarse su edad, estado de salud, actividad habitual, condicin social, familiar y econmica anterior al hecho, para luego determinar cul es la gravitacin en todos los aspectos de su vida.
CFedSan Martn, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Lujn SA", LL, 1992C-570.
17. Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen. CNCiv, en pleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL, 1995-C-642. 18. Los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil imponen a los responsables la obligacin de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos menores de la vctima respecto de los cuales rige una presuncin iuris tantum del dao. CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995-11-193. e)
DAO A LA CAPACIDAD LABORATIVA
4. Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada por un porcentaje), en realidad hay un acercamiento al itinerario juzgador que establece el art. 165, ltima parte, del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. Y ello resulta as porque la incapacidad no produce, por s misma, un preciso traslado a guarismos econmicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, actividad, grupo familiar) que resultan orientadoras. CNCiv, Sala H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.",
LL, 1992-C-443.
1. Si bien la aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminucin constituye de por s detrimento susceptible de apreciacin econmica, aun cuando no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingresos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada independientemente del dao material o moral ocasionado a quien la padece, pues su indemnizacin slo podr canalizarse a ttulo de uno, otro, o ambos tipos de perjuicios.
TSCrdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O.", LLC, 1985-605.
5. Al determinar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente corresponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesin u oficio, grado de incapacidad sobreviniente, aptitud para desempearse en otras tareas, situacin econmica y social, etc.), sin sujetarse a clculos matemticos y sin que resulten de aplicacin estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de trabajo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritos mdicos posee un valor relativo y de ningn modo vinculante. La indemnizacin por lucro cesante est destinada a satisfacer las prdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la vctima, que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupacin, mientras que la que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o determinada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedente acumular ambos resarcimientos cuando la vctima no se reintegra a su anterior actividad lucrativa.
CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Hermanos SA y otros", LL, 1992-E-522.
2. Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente importa establecer de qu manera incide sta en la frustracin de obtener beneficios econmicos o actividades laborales, tal encuadre no resulta excluyente, pues tambin cabe valorar lo que la lesin gravita en los dems aspectos de la personalidad de la vctima domsticos, culturales, sociales, etc. y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean
6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo computando el riesgo actual de la minusvala econmica en que la vctima queda frente a la vida. As, por tal concepto, el resarcimiento debe establecerse mentando no slo el aspecto laborativo, sino en relacin con todas las actividades posibles del sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidad integral, siempre que de ella se deriven o puedan derivarse consecuencias patrimoniales perjudiciales.
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Al determinar la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, es pertinente atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damnificado, sin sujetarse a clculos matemticos y sin que resulten de aplicacin estricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los expertos tiene valor relativo y no vinculante.
CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio del Interior - Polica Federal Argentina", LL, 1992-C-332.
11. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente de la vctima de un accidente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad determinados en funcin de tablas genricas, sino que se debe ponderar la concreta incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la vctima, segn su naturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma. CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995 C 453, con nota
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de Antonio Vazquez Vialard.
7. Para la fijacin de la indemnizacin por incapacidad para el trabajo, el juzgador debe considerar, en general, la prdida que la disminucin de posibilidades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molde rgido de entradas, intereses y usufructos. 1991-E-633.
CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Lnea 26 y otro", LL,
8. La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas las erogaciones futuras, atendiendo a la ndole de la actividad impedida, sea o no productiva, puesto que la reparacin comprende no slo el aspecto laborativo, sino tambin todas las consecuencias que afectan la personalidad. CNCiv, Sala A, 2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 1991 E27, y Di, 1991-2-975.
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12. La finalidad de la indemnizacin de la incapacidad sobreviniente es permitirle al damnificado permanecer en la misma situacin econmica que tena antes del accidente, para lograr de tal forma una compensacin ntegra que repare, sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genricas. Para la valoracin de la indemnizacin de la incapacidad sobreviniente no existen pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debe considerarse la proyeccin que en la actividad del damnificado tiene la secuela sin ceirse a pautas matemticas, considerando la persona en su integralidad para reparar econmicamente todas sus facultades propias. CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995C-677.
9. Para la determinacin de la incapacidad sobreviniente corresponde establecer de qu manera incide sta en la frustracin de obtener beneficios econmicos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabe valorar adems la forma en que la lesin gravita en los otros aspectos de la personalidad de la vctima domsticos, deportivos, culturales, estticos, sociales, etc. que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la vctima, son susceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnizacin que se otorgue en concepto de dao moral. Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la vctima de un ilcito no deben reposar en criterios rgidos o esquemas matemticos, sino que debe adoptarse un criterio que en cada caso pondere todas las especficas circunstancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma excluyente, especialmente las referidas a la edad de la vctima, su preparacin intelectual o capacitacin para el trabajo, el grado de disfuncin fsica y psquica y la incidencia que sta posee para todo el goce pleno de la vida en forma normal, adems de las actividades que desarrollaba, como tambin el nivel socioeconmico en que se desenvolva.
LL, 1991 D 236, y Di, 1991-2-606.
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13. A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor, no es vlido el clculo basado en el salario mnimo vital y mvil y en la expectativa de vida til. Dada la complejidad que representa el establecer la indemnizacin por incapacidad sobreviniente de un menor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgador y la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez, en factores tales como la edad, sexo de la vctima, condicin socio-econmica, nivel cultural, su rol en la familia, etctera. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995 C-677.
14. La indemnizacin en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daos que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamente en la laboral o productiva, sino tambin en lo social, cultural, deportivo y aun en lo individual.
CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domnguez, Gabriel A. c/Cassni, Ricardo M.", LL, 1994C-579.
CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mnica M. c/Bogado, Hugo A. y otros",
10. Los porcentuales de incapacidad estimados por los mdicos constituyen slo pautas de orientacin prudencial, de valor relativo, desde que no otra naturaleza puede tener la cuantificacin matemtica de una dolencia.
CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolneas Argentinas", LL, 1992E-231.
15. A fin de establecer la indemnizacin por incapacidad sobreviniente, las consecuencias de la lesin no slo se miden por la ineptitud laboral, sino tambin por la incidencia de la misma en la vida de relacin de la vctima y en su actividad productiva. CNCiv, Sala D, 28112/93, "Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro", LL,
1994-C-579.
16. La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en funcin de pautas razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir, no slo con relacin a la tarea especfica que desarrolla al momento del accidente,
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aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutacin del lugar, la modificacin del itinerario de acceso, la transformacin del desplazamiento. Debe tenerse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad.
CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernndez, Oscar M.", LL, 1995C-677.
17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipottica suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse en funcin de las circunstancias del caso debidamente analizadas por el sentenciante.
CNCiv, Sala G, 10/3/94, "Garca, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros", LL, 1995C-677.
3. El derecho a la reparacin del dao moral no es un derecho sucesorio que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derecho propio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carcter de "pariente" ntimo del difunto, con esa calidad de parentesco que entraa potencialmente la herencia forzosa. Est legitimado para accionar por indemnizacin de dao moral cualquier heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la sucesin por otro heredero. CCivCom San Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambertino, Carmine y otra c/Cerquetti, Osvaldo", Di, 1991-2-848.
18. La indemnizacin de los daos y perjuicios, para cumplir con los fines que la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento. por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse nicamente la incapacidad laborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida de relacin del individuo, es decir, su incapacidad genrica.
CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-B-310, y JA, 1994-IV-510.
4. Carecen de legitimacin respecto al reclamo de indemnizacin por dao moral los progenitores de la vctima si al momento de su muerte el nico heredero era su hijo menor. El art. 1078 del Cd. Civil, a travs de la reforma introducida por la ley 17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensin por indemnizacin de dao moral en caso de muerte de la vctima del acto ilcito, la que adecuadamente debe establecerse al momento del hecho.
SCBA, 18/6/91, "Monzn, Carlos", LL, 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.
19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores en s mismos indemnizables, con independencia de su concreta incidencia en determinada actividad, pues la vctima ve comprometida su aptitud, que desplegar en una u otra labor segn las cambiantes circunstancias de la vida.
CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.", LL, 1994-C-578.
t) EL DAO EXTRAECONMICO
1)
DAO MORAL
5. El dao moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemticos, ni es necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, incluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por aplicacin de tales principios, la estimacin del monto no se encuentre sujeta a parmetros fijos, y s, en cambio, a la libre apreciacin judicial basada en las circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatrimoniales comprometidos, no significa que por esas vas se logren beneficios o enriquecimientos desmedidos e injustos.
CNFedContAdm, Sala I, 25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Polica Federal y otro", LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Mller.
1. El art. 1078 del Cd. Civil, modificado por ley 17.711, limita la accin por indemnizacin del dao moral al damnificado directo y, solamente si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, a los herederos forzosos. El inters jurdico que pretende proteger la limitacin prescripta no es otro que "si el propio interesado no se siente daado o no cree digno ponerle precio a su dolo nadie puede intentar la accin en su lugar".
C5TivCom Crdoba, 13/2/91, "Brizuela, Flix A. dCaserta, Marcelo A.", LLC, 1991-707.
6. Probada la convivencia estable entre la vctima de un accidente de trnsito y su concubino, con quien procre tres hijos, tambin el progenitor tiene derecho a que se le resarza el dao moral por la frustracin de la paternidad.
CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limea, Vctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992A-126. 7. Es arbitraria la sentencia que ha establecido valores irrisorios en trminos constantes para la reparacin de la lesin invalidante y definitiva del actor y por el dao moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fcticos relevantes que pudieron conducir en trminos razonables al establecimiento de una indemnizacin que satisficiera el principio de integralidad en funcin .de la gravedad de la secuela invalidante, la reduccin de los ingresos del actor como consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabilitacin para conducir, as como la repercusin moral, social y espiritual del menoscabo. CSJN, 30/7/91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro", LL, 1991-E-432.
2. El derecho no resarce cualquier dolo, humillacin, afliccin o padecimiento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatrimoniales, como la salud, la integridad fsica, la intimidad, el honor, la privacidad, etc., afectados como consecuencia inmediata y necesaria de ese incumplimiento, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial. CNCom, Sala A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Crculo de Inversores SA
de Ahorro para Fines Determinados", LL, 1992-D-270.
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8. La reparacin por "dao moral" no procede en caso de consecuencias exclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o aflicciones a las partes. CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.", LL, 1991 E 421.
)
9. No es necesario probar el dolor por la muerte del hijo, ni puede considerarse atemperado, para disminuir el dao moral, el hecho de la existencia de otros hijos. CNCiv, Sala F, 218/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991 E-339.
14. En el mbito de la responsabilidad contractual, la determinacin del dao moral es siempre facultativa de los jueces, y, por ende, su admisin se encuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad contractual. En materia contractual, la reparacin del agravio moral puede o no ser concedida por el juez, quien est facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deudor de la reparacin de dicho agravio.
CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vicente A. c/Schenker Argentina SA", LL, 1994-E-446.
10. El dao moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hieren las afecciones legtimas de quienes lo sufren; la comisin de un acto antijurdico permite por s sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surge inmediatamente de los hechos mismos. La valuacin del dao moral no est sujeta a cnones estrictos; corresponde a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en cuenta su funcin resarcitoria, el principio de reparacin integral, la gravedad de la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que quepa establecer ninguna relacin forzosa entre el perjuicio material y el moral. CFedSan Martn, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Lujn SA", LL, 1992 C-570.
11. El hecho de que se asigne a la indemnizacin del dao moral carcter principalmente resarcitorio, no significa que deba aqulla ser proporcionada a la magnitud del dao econmico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre presupuestos completamente distintos. CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolneas Argentinas", LL, 1992E.231. 12. La existencia de dao moral de origen contractual por parte de quien lo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos que provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, establecindose de esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regmenes.
CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL s/ordinario", ED, 161 494.
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15. El Cdigo Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casos que alude al dao moral predica su carcter indemnizatorio: I) el art. 1078 habla de "reparacin del agravio moral" en su primer prrafo; en el segundo es ms explcito: "indemnizacin del dao moral" slo competer al "damnificado directo". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemnizacin como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, tambin el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art. 1083 se predica en qu consiste el resarcimiento de daos: la reposicin de las cosas "a su estado anterior". Es decir, todo lo contrario a punir, a penar... la idea madre es reponer, reparar; 4) por ltimo, en la nota al art. 1121 se ve claramente en este aspecto cul ha sido el criterio del codificador: "los autores de un hecho que daa a otro no estn obligados sino a reparar el perjuicio que han causado, no a ttulo de pena, sino meramente de indemnizacin". Y con esto se diluye cualquier argumentacin que afirme que en el Cdigo Civil, tal cual se encuentra redactado actualmente, el dao moral es una pena impuesta a una manera de obrar, en lugar de ser simplemente una especie del dao a indemnizar o reparar. CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Conferas SA y otro", LL, 1983 A-435. 16. El dao moral no tiene relacin con la indemnizacin del dao material, ya que tiene presupuestos propios y concurren a su determinacin razones diferentes. El dao moral supone la privacin o la disminucin de bienes que tienen un valor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espritu, la libertad individual, los ms sagrados afectos, etctera. Su monto, de difcil determinacin, est sujeto a la prudente ponderacin del juzgador acerca de las afecciones ntimas lesionadas, padecimientos soportados, etctera.
13. La apreciacin del dao en el incumplimiento contractual debe juzgarse con marcado rigor y en trminos estrictos, ya que la lesin a los sentimientos personales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por el incumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no corresponde la indemnizacin por dao moral si el actor no acredit el menoscabo padecido en sus afecciones legtimas y en su tranquilidad anmica como consecuencia del incumplimiento contractual, tanto si ste no se debi a un obrar doloso o a una negligencia particularmente calificada, sino a una interpretacin a la postre equivocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento respecto de los alcances del convenio.
CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, Mara del Lujn c/Asociacin Mutual de Psiclogos y otra s/sumario", ED, 161 494.
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CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995-C-677.
17. El dao moral es la lesin cierta producida al razonable equilibrio espiritual que la ley presume existira de no haberse producido el hecho reparable. Para probar la existencia y entidad del dao moral no es necesario aportar prueba directa, pues ella resulta imposible dada la ndole del dao. CNCiv, Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro", LL, 1995 C-677.
25. Ghersi, Teora.
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18. La indemnizacin por dao moral no es una sancin sino un resarcimiento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los damnificados.
CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira Gonzlez Patrocinio c/Frigorfico Saga SA", LL, 1995-C-677.
Determinar si el deterioro de un inmueble puede configurar dao moral supone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo slo por excepcin habr dao moral. Por el contrario, si el inmueble est destinado a la vivienda, el damnificado que all vive puede invocar dao moral por el menoscabo del mismo.
CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, Jos c/Transporte Automotor Bernardino Rivadavia SA y otros", LL, 1994 - C - 577.
19. Cuando de plagio de una obra musical se trata, el dao moral se configura por la afectacin del derecho de paternidad artstica, de respeto e integridad de la obra, agravndose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de retracto. Tales circunstancias justifican el carcter indemnizatorio de la reparacin, aunque en determinados casos adquiere especial relevancia su carcter sancionatorio para desalentar el aprovechamiento econmico de la obra ajena. CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 - C558, con nota de Carlos A. Villalba. 20. Los perjuicios que provoca el dao esttico son directa o indirectamente daos patrimoniales, sin que ello importe desconocer las repercusiones que adems ste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legtimas, configurando un dao moral que debe ser indemnizado. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995 C-677. 21. El dao moral, si bien pertenece al mundo subjetivo de los damnificados, para su reparacin econmica debe traducirse en suma de dinero. Se acude a dicha suma como respuesta ante el dao producido. Ello constituye el carcter sustitutivo de la solucin jurdica, aun cuando en la esfera del damnificado persista la conmocin efectiva. CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernndez, Oscar M.", U, 1995 C-677. 22. El dao moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hecho generador del dao. Lo daado son bienes de goce, afeccin y percepcin emocional y fsica, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero s considerables para la satisfaccin por medio de sucedneos de goce, afeccin y mitigacin al sufrimiento emocional y fsico. El dao moral tiene naturaleza resarcitoria. CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros",
LL, 1994-C-576.
25. La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del accidente de trnsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cd. Civil, ante la funcin esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo de reparacin. CNCiv, Sala C, 30/12/93, "Jaroslavski, Eduardo E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro", LL, 1994-C-577. 26. La nocin del dao moral est ntimamente relacionada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesin en los sentimientos personales, en las afecciones legtimas o en la tranquilidad anmica, que no son equiparables a las simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden llegar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes o contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo contrario, cualquier incumplimiento sera viable para producir un dao moral resarcible. Resulta necesario probar en forma concreta la existencia del dao moral de origen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramente justificado en razn de que los incumplimientos que provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, establecindose de esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regmenes. Ante un contrato de locacin de obra para construir una vivienda de caractersticas modestas, el incumplimiento contractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad del actor que careca de medios econmicos de recurrir a un tercero para la terminacin de aqulla, cabe considerar que produjo a aqul perturbaciones asimilables a una lesin en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir el dao moral reclamado. En el terreno de la apreciacin de la prueba, en especial la testifical, puede el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado por el art. 386 de la ley ritual. CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL", ED, 161-494. 27. Para la determinacin del dao moral ha de jugar de manera fundamental la situacin de los hijos menores, privados en forma prematura, como consecuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material a una edad en la que ese sostn asume particular significacin. CS.IN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995 - 11 - 193.
23. El dao moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria. CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domnguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.", LL, 1994 C-577. 24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es donde despliega su cotidiana existencia personal y familiar; a l se ligan, en consecuencia, legtimas afecciones de sus moradores, afecciones que son ms intensas si se es dueo de ese mbito fsico. Por ello, hay dao moral cuando el menoscabo tiene trascendencia subjetiva en el actor, alterando de algn modo significativo la normalidad y plenitud de sus das.
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28. La destruccin de una creacin del espritu ocasiona, cuando se est en presencia de artistas de algn renombre y actuacin, un gravamen espiritual susceptible de reparacin pecuniaria.
CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94, "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministerio de Cultura y Educacin", LL, 1995-D-228.
29. La prdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede significar una mortificacin anmica susceptible de configurar un dao moral resarcible (art. 522, Cd. Civil), situacin que debe ser evaluada de conformidad a lo que normalmente acontece en supuestos similares y atendiendo a la prueba rendida.
CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Lneas Areas Soviticas", LL, 1995-C-133, y DJ, 1995-2-61.
Todo dao inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteracin y afectacin no slo del cuerpo fsico sino tambin del mbito psquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe tambin ste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral, computndose tambin la incidencia o repercusin que todo ello en alguna medida puede aparejar sobre la vida de relacin del damnificado.
CNEspCivCom, Sala V, 8/7/88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro", LL, 1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
30. Corresponde la indemnizacin del dao moral provocado por la omisin de reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo prueba para justificar su omisin, ni argument nada que permita dejar de lado el desmedro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con el apellido paterno y que, en el mbito de las relaciones humanas, no fue considerado como hijo de su progenitor. El dao moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificacin de la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisin antijurdica del demandado. Para determinar la procedencia de la indemnizacin del dao moral, la falta de malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es eminentemente resarcitoria y no punitiva. CNCiv, Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.", LL, 1995-E-12, con nota de Eduardo Gregorini Clusellas.
3. La simple manifestacin del actor, en el momento de la revisacin mdica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de ser prueba suficiente de un dao de ndole psquica que afecta su capacidad laborativa. La indemnizacin por supuestas afecciones de ndole psquica debe ser concretamente reclamada, sin que pueda considerrsela comprendida en la alusin a "la incapacidad sobreviniente" derivada de ciertas afecciones a los sentidos que determinan una prdida de la estabilidad.
CNCiv, Sala F, 27/12/88, "Colque, Juan C. c/Argibay, Jos y otro", LL, 1989-E-37.
4. Corresponde conceder indemnizacin por tratamiento psiquitrico si es aconsejado por el perito en la materia. CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrin R. y otros",
LL, 1990-C-527.
5. Los arts. 1 109 y 1113 del Cd. Civil no distinguen entre dao fsico y dao psquico. Se refieren simplemente a "dao" e inequvocamente incluyen tanto a uno como a otro. SCBA, 14/3/89, "Vzquez, ngel E. c/Ganadera Penta", DJBA, 136-2801.
31. El dao moral no tiene que guardar necesaria relacin con el material y es de naturaleza resarcitoria. CS.IN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17. 2)
DAO PSQUICO
6. Las consecuencias de un accidente de trnsito deben ser reparadas ntegramente, debiendo comprenderse en la indemnizacin el tratamiento psicolgico de los integrantes de la familia.
CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L. c/Rojas, Alberto R.", LL, 1990-A-445. 7. Los estados depresivos forman parte del dao moral, el cual comprende no slo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino tambin el dao psquico transitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomticas se incorporan al dao inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cd. Civil. CNCiv, Sala C, 7/9/89, "Podlete Cceres, Jos E. c/Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-A-155.
1. El dao psquico o psicolgico ha de considerarse comprendido en el art. 1086 del Cd. Civil, particularmente si se est persiguiendo el resarcimiento del costo mdico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteracin de la personalidad, la perturbacin del equilibrio emocional que entraa una descompensacin significativa que perturba su integracin en el medio social. El dao moral no puede considerarse identificable con el dao psquico o psicolgico. Como dao inferido a la persona, ha de apreciarse en lo que representa como alteracin y afectacin de la salud, no limitada al aspecto fsico.
LL, 1989-B-624.
8. El monto a indemnizar por el dao psicolgico debe integrar el dao moral.

CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Ral H. y otros",
2. El dao psquico debe ser indemnizado como diferenciado del esttico y del moral, si de la pericia surge la existencia de una alteracin emocional como consecuencia del accidente padecido.
9. El dao psicolgico no est comprendido dentro del dao moral, pues en el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente, mientras que el dao moral est referido a todos los padecimientos, las angustias y los dolores. CNCiv, Sala F, 22/12/89, "Etchechoury, Nlida c/Spada, Graciela B., y Rodrguez,
Vctor M. c/Spada, Graciela B.", LL, 1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.
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10. La indemnizacin por incapacidad de ndole psquica y por dao moral tienen distintos objetos. CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M. y otro", LL, 1991E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina. 11. La incapacidad sobreviniente, la lesin esttica y el dao psicolgico constituyen tems autnomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de usar muletas configuran una alteracin del aspecto habitual que presentaba la vctima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabilidad del dao psquico. Las lesiones a la psiquis no constituyen una categora autnoma, puesto que tales lesiones pueden conculcar intereses de ndole patrimonial o moral. Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado en el dao psquico y ste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible slo se configura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalizacin de la terapia. CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramn E.", LL, 1992-E-24, voto
del doctor Daray.
Independientemente de cul es la naturaleza jurdica del concepto de dao biolgico, es decir, si se repara como dao material, como dao moral, o como un tercer gnero autnomo, existe consenso en que el ataque o dao a la integridad fsica es indemnizable (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala B, 11/2/93, "Garca, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Gongalves, Mara A. s/sumario", ED, 152-491.
4)
DAO ESTTICO
1. La lesin esttica no constituye un tercer gnero del dao entre el moral y el patrimonial, el padecimiento de una lesin de este tipo puede incidir en forma indistinta y aun simultnea tanto en el dao moral como en el dao emergente (incapacidad sobreviniente). CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, Jos H. e/Magaa de Cppola,
Hebe y otro", LL, 1985-E-57.
12. El dao psquico no constituye tem autnomo, ya que tal lesin a la psiquis puede producir minoraciones (daos) a intereses patrimoniales o espirituales. CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Daz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85. 13. El dao psicolgico no es concepto autnomo con relacin a la clasificacin de los daos en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afectacin de la integridad fsica importa, de ordinario, dao moral y si produce un desmrito en el patrimonio configura, adems, un dao patrimonial indirecto. CNCiv, Sala G, 20/4/94, "Lastra, Sandra G. c/Viera Ruiz, Jos L.", LL, 1995-C-677. 3)
DAO BIOLGICO
2. La lesin esttica puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de la vctima, en cuyo caso se deber indemnizar como dao material y consecuencias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo comn con la reparacin por incapacidad sobreviniente. La lesin esttica puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de la vctima, en cuyo caso se deber indemnizar como dao material, y consecuencias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo comn con la reparacin por incapacidad sobreviniente. La lesin esttica es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exterior, menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfeccin o belleza. CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.", LL, 1991-E-617, con nota de
Mara D. Pereiro.
1. Debe considerarse dao a todo lo que altera la integridad fsica, y por ms que la curacin y readaptacin sea ms o menos completa, no podr devolverse al organismo alterado la situacin de incolumidad anterior al accidente, lo que constituye el perjuicio reparable. Se entiende por dao biolgico al que parte de la base de una integridad corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales (del fallo de primera instancia). El dao biolgico es autnomamente resarcible, cualesquiera fueran las consecuencias patrimoniales (lucro cesante y dao emergente) o no patrimoniales (sufrimientos) de la lesin sufrida (del fallo de primera instancia). El concepto de dao biolgico, comprensivo de cada disminucin de la integridad psicofsica de la persona, considerada en s por s, en cuanto incide sobre el "valor hombre", en toda su concreta dimensin, no se agota en la actitud de producir riqueza, sino que rene la suma de las funciones naturales referidas al sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no slo econmica sino tambin biolgica, cultural, social y esttica.
3. El dao esttico, siempre que guarde un nexo causal con el ilcito y perturbe a la vctima, puede ser indemnizado con independencia del dao moral y de la incapacidad fsica, si es que en la forma de proponer la demanda no estuviera contenido en aquellos otros reclamos. El dao esttico se configura mediante una alteracin que puede ser (o no) psicolgica, pero que produce una perturbacin de la personalidad. El dao esttico constituye una alteracin que se traduce en una mengua o deterioro de esa armona corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de los dems.
4. El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos produce padecimientos fsicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente permanente de agravio de sentimientos legtimos de autoestima y de la propia imagen ante la estimativa ajena, tanto en la esfera ntima cuanto en un nivel social donde las zonas afectadas originasen, por su exhibicin natural y posible, una afliccin
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y molestia comprensible y justificable en la vctima, que ha de ser reparada con una suma en concepto de dao moral.
CNTrab, Sala V, 31/5/89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia", DT, 1989-B-1428.
y tribulaciones. La lesin esttica provoca intrnsecamente daos a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal.
E-16. CNTrab, Sala VII, 16/4/90, "Zalazar, Eugenio J. c/Qumica Estrella SA", LL, 1990-
5. El dao esttico, para ser computable, debe tener alguna entidad. CNCiv, Sala A, 29/5/89, "Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.", LL, 1990 E 306.
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6. Dao esttico es la lesin que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior, menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfeccin o belleza. CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Toms R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989 D 484. 7. Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su relacin de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por el juzgador para valorar la indemnizacin a otorgar, aunque se haya omitido en la demanda, en tanto se trata de cuestiones mdicas cuya descripcin pudo escaparse al letrado que la redact. CNCiv, Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de Montenegro, Mara D. y otro", LL, 1989-D-348.
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8. No resulta procedente el reclamo por lesin esttica, aunque quedaran restos del accidente cicatriz extendida, si no se aprecia que la figura externa y visible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo mal aspecto soportado como algo que incide sobre el dao moral. CNCiv, Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. y otros", LL, 1991-B-317, y DJ, 1991-2-24. 9. El rubro "dao esttico" est cubierto, en general, con el dao moral, por los disgustos que la vctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo. CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramrez, Anbal", LL, 1991 B 49, y DJ, 1991-1-889.
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10. La lesin esttica no constituye una categora autnoma, pues el atentado a la esttica puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurdicos de esencia patrimonial, o bien de carcter extrapatrimonial. CNCiv, Sala D, 12/6/90, "Rodolico de Gaizo, Mara del Carmen c/Ren, Martn", LL, 1991-A-214. 11. Aun cuando no se constate prdida de capacidad laborativa, el dao esttico configura un dao en la persona, sus derechos o facultades, a los que hace mencin el art. 1068 del Cd. Civil. Este perjuicio sufrido por la vctima, en la medida en que resulte susceptible de apreciacin pecuniaria, es el que debe ser indemnizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083, Cd. Civil). El dao esttico es indemnizable y puede traducirse en dao material o en dao moral. Constituye dao material en caso de que incida sobre las futuras posibilidades econmicas de la vctima y sobre su vida de relacin, ello con independencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del deterioro fsico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. El dao esttico se traduce en dao moral, en cambio, por los sufrimientos de ese orden que puede engendrar, ya que aquel dao comprende padecimientos, dolores
12. Si la lesin esttica no incide mayormente en el desempeo de la actividad remunerada a que se dedica la vctima, la indemnizacin debe abarcar exclusivamente aquellos aspectos que hacen al inters no patrimonial que encierra la lesin esttica, en cuanto vulnera afecciones legtimas de orden espiritual como la propia imagen y su menoscabo. La lesin esttica slo puede configurar el dao patrimonial cuando repercute en las posibilidades econmicas del lesionado o sobre la capacidad futura de continuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al margen del costo de la intervencin quirrgica reparadora cuando fuera posible. CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Hayde N. c/Nodar, Juan J ." , LL, 199I E 763, 38.191-S. 13. El perjuicio habitualmente enunciado como "lesin esttica" constituye slo excepcionalmente rubro autnomo que reparar, siendo regla que quede subsumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia fsica aparezca relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indiferente a la actividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relacin, el defecto altera el espritu, las afecciones o sentimientos de la vctima. CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernndez, Carlos A. y otro", LL, 1992B 251, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra. 14. Si la cantidad destinada a la ciruga plstica soluciona el detrimento, corrigiendo la deformacin, aquella porcentualidad estimada como incapacidad sobreviniente quedara reducida en cuanto influyera la lesin esttica en el total. CNCiv, Sala B, 16/8/91, "Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA", LL, 1992 E 318, con nota de Sandra M. Wierzba. 15. Corresponde establecer indemnizacin por lesin esttica aun cuando no haya sido reclamada como tem distinto, pues cabe considerarla incluida en el concepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente. CNCiv, Sala C, 25/6/92, "Cisneros, Mara M. c/Rodrguez, Fabian A.", LL, 1992 E 21. 16. La incapacidad sobreviniente, la lesin esttica y el dao psicolgico constituyen tems autnomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de usar muletas configuran una alteracin del aspecto habitual que presentaba la vctima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabilidad del dao psquico. CNCiv, Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramn E.", LL, 1992 E 24, voto
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del doctor Daray.
17. La lesin esttica constituye un rubro especfico, y el valor del mismo debe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumir el tratamiento ulterior de rehabilitacin. CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995 C 677, disidencia del doctor Polak.
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18. Para que proceda la reparacin pecuniaria por lesin esttica no resulta necesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente que se encuentre daada su armona fsica, la que no se identifica con aqulla, pues sta es subjetiva y depende de quien la evala. CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M. c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Transportes Automotores Riachuelo SA"; "T., V. H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros", LL, 1995-B-132.
table al vendedor, quien afirm ser el titular del dominio cuando ste recaa en cabeza de un tercero.
CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Hctor A. y otros", LL, 1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espans.
19. En virtud de que la lesin esttica deriva siempre en la faz espiritual o bien en la patrimonial, en aquellos supuestos en los cuales la armona fsica constituye un factor determinante para la obtencin de ganancias o representa gastos de ciruga esttica, corresponde otorgar una compensacin autnoma por tal concepto.
CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perflio J.", LL, 1995-D-340.
5. La indemnizacin, caracterizada como lucro cesante, consiste en el desmedro econmico que se produce al paralizar un elemento de la empresa -en el caso de un colectivo-, porque el servicio de algn modo se resiente y se recarga en otras unidades, con el consiguiente desgaste. CNCiv, Sala C, 5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automotores Lujn SA", LL, 1990-B-208. 6. Si el vehculo daado es un automvil taxmetro, y se ha demostrado que la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta procedente la indemnizacin por lucro cesante, aunque por la actividad a que estaba destinado el bien, el monto del perjuicio slo puede determinarse en forma estimativa. CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio R. c/Navas, Ricardo V. y otro", LL, 1990B-535. 7. El lucro cesante es la privacin de la ganancia esperada en razn de la ocurrencia de un hecho ilcito; para poder ser indemnizable se requiere una prueba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustracin como para poder hacer aplicacin de lo dispuesto en el art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Prez, Daniel O.", LL, 1991-C-286. 8. Cuando se trata de establecer el monto de la reparacin por lucro cesante, corresponde disminuir el monto de los gastos lgicos y previsibles inherentes al mantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combustibles, lubricantes, neumticos, etc.), aun cuando existen otros que continan devengndose (impuestos, patente, seguro, etctera). El lucro cesante no puede presumirse y debe ser objeto de la correspondiente prueba, requirindose la demostracin cierta del perjuicio, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto e hipottico. CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Hctor c/Bergs, Rafael y/u otros", LL, 1992A-140. 9. Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en su menor cuantificacin, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razones de naturales prdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgnicas. En el dao moral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta. CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramrez, Anbal", LL, 1991-B-49, y DI, 1991-1-889. 10. Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional y estimarse el lucro cesante en los trminos del art. 166 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real produccin del lucro cesante.
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DAO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
1. El hecho de que el mnibus daado integre una unidad dentro de una flota de vehculos afectados al servicio pblico de transporte de pasajeros, y que como consecuencia del accidente pueda su paralizacin ser suplida por otra unidad, en nada incide para que el causante del dao no est obligado al pago del lucro cesante, que no es sino uno de los rubros del dao econmico o patrimonial. Y ello es as, puesto que la circunstancia de que la empresa est obligada reglamentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba dar de baja a otra por ms de veinticuatro horas, es una disposicin destinada a regir y reglamentar el buen desempeo del servicio, pero de ninguna manera destinada a cubrir daos que un tercero le ocasione a la prestataria de aqul. 1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.
C4'CivCom Crdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra", LLC,
2. El "lucro cesante" -jurdicamente considerado- es la "ganancia, utilidad o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto" es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desembolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal tcnico y profesional, conservacin del obrador, vestuarios, depsitos, honorarios de personal tcnico y profesional, mantenimiento, etctera.
CNFedContAdm, Sala IV, 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argentinos", LL, 1989-D-392, y DI, 1989-2-936.
3. El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la vctima durante el perodo de duracin de su internacin y convalescencia y supone que, con posterioridad a dicho perodo, la misma haya retornado a la anterior tarea; es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante el perodo temporario y accidental de internacin y asistencia del accidentado. CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Toms R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484. 4. Debe ser indemnizada la ganancia dejada de percibir -lucro cesante- por la falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxmetro impu-
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El lucro cesante no puede concebirse como hipottico o eventual. Es por su naturaleza un dao cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acredita por prueba directa sobre su existencia y su cuanta. CNCiv, Sala C, 21/12/90, "Bettendorf, Jos A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz, Fernando M. c/Gerola, Hctor", LL, 1991 E 764, 38.I92 S. 11. Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante para la aplicacin de la preceptiva contenida en el art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, no puede admitirse composicin ninguna. CNCiv, Sala B, 3/4/91, "Valdz, Antonio c/Ferrero, Fabin", LL, 1991 D 556.
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17. El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener una ganancia, requirindose una objetiva probabilidad derivada de los hechos conducentes de la causa, que exhiba de manera puntual que la presunta ganancia esperada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo. CNCiv, Sala B, 13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.", LL, 1991E-474. 18. Los intereses contemplados en el art. 622 del Cd. Civil representan el dao moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una concepcin que responda al concepto de dao emergente y otra al de lucro cesante. Existira dao emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante el pago de inters por el prstamo; desde luego, este inters que el acreedor abona a un tercero significa para l un dao emergente, una prdida sufrida. En cambio, existir lucro cesante para el acreedor si ste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicacin a la produccin de rentas.
LL, 1992-B-216.
12. No corresponde indemnizacin por lucro cesante si no se ha probado el transporte de mercaderas que el actor dijo realizar con el vehculo siniestrado. CNCiv, Sala F, 27/5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros", LL, 1991-C-446, y DJ, 991 2 493. 13. La indemnizacin por lucro cesante est destinada a reparar prdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la vctima, que vuelve luego a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupacin. Se configura el lucro cesante como la prdida de un enriquecimiento patrimonial previsto, o la frustracin de ganancias que la vctima poda razonablemente esperar segn las circunstancias generales o especiales del caso si no hubiera sucedido el acto ilcito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que se hayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, prueba que est a cargo del peticionante. Caso contrario, demostrado cuando menos el perjuicio y no as su quantum preciso, puede ser prudencialmente estimado (art. 165, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin) por el juzgador.
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CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",
CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martnez, Mara Y. c/Empresa Micromnibus Senz Pea SRL Lnea 92 y otros", LL, 199I-D-442, y DJ, 1991-2-945.
14. El camin es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades, aspecto que juega en favor del damnificado, en orden a evaluar los daos lucro cesante que genera la privacin de su uso. CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubn F. c/Cernadas de Pintelos, Mara E.", LL,
1991-E-423.
19. En lo que hace al alcance de la indemnizacin que podr reclamar el usuario que sufri el dao, ella ser plena, sin retaceos, dentro de los lmites propios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarcirn las consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendindose el dao emergente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una accin de cumplimiento de contrato (inters positivo o de cumplimiento) que persigue el perfeccionamiento o saneamiento de la relacin jurdica incumplida y no su rescisin (en el caso se trata de determinar la indemnizacin de quienes resultaron daados en su vida y salud por la ingestin de comida intoxicada).
CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz c/Boccabella, Jos y otro", LL, 1985 D 28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.
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15. El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privacin o frustracin de ganancias que verosmilmente el acreedor hubiera podido obtener y es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de ventajas econmicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso. La privacin del uso del vehculo no constituye un lucro cesante, sino un verdadero dao emergente. CNCom, Sala 8,2/8/91, "Fernndez Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL", LL, 1992-A-463. 16. La indemnizacin por lucro cesante procede cuando se acredita por medio de testigos, que el reclamante dej de realizar sus actividades habituales luego del hecho. CNCiv, Sala M, 8/8/91, "Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U,
1992-A-96.
20. Los intereses correspondientes a la indemnizacin por dao emergente (comprensivo del dao al buque y de la prdida de la arena transportada), deben arrancar desde el da del hecho, cada vez que concurre una hiptesis de responsabilidad por acto ilcito.
CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compaa Argentina de Planeamiento y otra", LL, 1986 C 290.
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21. Para que proceda la reparacin del dao emergente el demandante debe acreditar haber efectuado gastos que deban ser resarcidos por esta va. 1985-B-1046.
CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda Videla, Mximo L. c/Citron Argentina SA", DT,
22. La prdida del miembro inferior derecho significa para la vctima un dao emergente que le significar la frustracin de una chance, esto es, la posibilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva un dao aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese dao, porque
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lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, Jos J. c/Magaa de Cppola, Hebe y otro", LL, 1985-E-57.
se 'trata de consecuencias del acto ilcito que aparecen desde ya como la prolongacin inevitable o previsible del dao actual y ya sucedido.
CNEspCivCom, Sala!, 30/4/79, "Barrera Valverde, Alfonso c/Basilio, Hctor E.", LL, 1979-D-231.
23. La reparacin por perjuicios causados por el accionar legtimo de la Administracin (prohibicin de expender combustible en las estaciones de servicios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones anlogas (art. 16, Cd. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiacin es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el mbito en que se desenvuelve, la garanta que protege y la finalidad que persigue. De ah que sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo procedentes las propias del derecho comn relativas a la personalidad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el dao emergente para restaurar el equilibrio patrimonial con exclusin de las ganancias que podra haber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499). En el mbito de la actuacin estatal legtima, la reparacin debe limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daos que sean consecuencia directa e inmediata del acto, con exclusin del lucro cesante, de las circunstancias personales y de las ganancias hipotticas, ya que no es justo que la comunidad deba soportar estos rubros en razn del acto dispuesto por utilidad pblica, ya que si bien el inters pblico no debe ser objeto de ventaja para los particulares, la indemnizacin acordada debe limitarse al dao emergente (el doctor Bossert slo estima procedente el dao emergente, mientras que la doctora Conde hace lugar a otros rubros de los daos y perjuicios).
CNCiv, Sala F, 15/8/85, "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986A-306, y JA, 986-1-631.
27. El dao emergente exige determinacin precisa; el lucro cesante, la prueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades econmicas factibles y una mencin imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar.
CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporacin Inversora Los Pinos SA y otros", ED, 91-767, y JL, 1981-21-742.
28. El carcter de usuario del automotor es suficiente para concederle derecho a reclamar por dao emergente, prdida del valor venal y privacin de uso, pues su relacin con el responsable de los daos deriva del cuasidelito y es independiente de la que lo vincula en su caso con el presunto propietario.
BCNECyC, n 697, sum. 10.415.
CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, Mara C. c/Zoppi, Hctor",
29. Aun tratndose de dao emergente o lucro cesante, y sea que se accione por responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea resarcible, debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que lo reclama, y debe hacerlo fehacientemente, aportando a la causa la informacin necesaria para su determinacin por el juzgador, sin que sea bastante la posibilidad de la existencia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas. CApelCivCom San Martn, Sala II, 26/5/83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M.
del V. c/Lpez, Juan y otra", ED, 106-193.
24. Tratndose de prdida de la vida humana, no cabe la denominacin de "lucro cesante" sino de "dao emergente", toda vez que por "lucro cesante" se entiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilcito (art. 1069, Cd. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un presupuesto de cesacin de ganancias que hubiera entrado en el patrimonio de sus deudos, en caso de no haber ocurrido el lamentable hecho.
127. C4'CivCom Crdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/Lpez, Adn C. y otro", BJC, XXIII-
30. El dao emergente, como parte de la reparacin integral por un accidente del trabajo, no slo se circunscribe a la compensacin de gastos, sino que cuando la incapacidad es parcial, la vctima es acreedora por la disminucin de su capacidad laboral, no debiendo descartarse tampoco el factor psicolgico, porque un trabajador en esas condiciones debe sobrellevar una mayor sensacin de inseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar un desempleo en inferioridad de condiciones.
COTrab Crdoba, 3/10/83, "Gonzlez, Manuel R. c/Metalrgica San Martn", LLC, 1984-626.
25. En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civil nos indica qu es lo que debe resarcirse; por un lado el dao emergente configurado por la prdida de la propia obligacin incumplida, y por otro, el lucro cesante, es decir, la utilidad que el acreedor ha dejado de percibir por la inejecucin en trmino de la obligacin; en tanto, el art. 520 del Cd. Civil dispone hasta qu lmites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuencias inmediatas y necesarias del mismo.
CCivComLaboral y de Minera Santa Rosa, 19/3/79, "Mattio, Ral H. y otro c/Yasin Al SCA", BJLP, 981-28-49.
31. En el contenido del art. 1069 del Cd. Civil debe incluirse lo que se conoce con el nombre tradicional de dao emergente y lucro cesante, clasificacin del dao que implica una descripcin y no una delimitacin, en cuanto refleja lo que el dao es y no cmo sucede.
CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro", ED, 111-616.
26. Cuando se trata de un dao emergente en parte futura, el requisito de la certidumbre existe, con respecto a este dao emergente en parte futura, cuando
32. El dao material que menoscaba el patrimonio de una persona, como conjunto de valores econmicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciacin pecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como dao emergente, o sea como prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, es decir, como empobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustracin de ven-
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tajas econmicas esperadas, lo que implica la prdida del enriquecimiento patrimonial previsto (arts. 519 y 1069, Cd. Civil). CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus, 79-120. 33. El reclamo por "dao emergente futuro" no persigue la indemnizacin de un dao efectivamente sufrido. El dao puede ser cierto y no meramente eventual, hipottico o conjetural. C6'CivCom Crdoba, 8/6/87, "Rivas, Nstor S. clLa Voz del Interior SA", LLC,
1988 118.
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34. La vida humana no tiene un valor econmico por s misma, sino en consideracin a lo que podra o puede producir; por ello, la indemnizacin por la prdida de la vida humana no se debe a ttulo de lucro cesante, sino de reparacin de dao emergente, que el hecho produce a los damnificados al privarles de la compaa del sostn familiar y atencin a las necesidades morales y materiales de la vida en comn.
CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacional (Armada Argentina)", LL, 1991 A 229.
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apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido. En el terreno de las chances, queda patentizado que para ser dao jurdico no es necesaria la vulneracin de un derecho subjetivo, sino la mera esperanza probable de un beneficio o lucro, esperanza que de por s no significa un derecho a reclamar algo a alguien, puesto que an no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan slo la frustracin de la posibilidad de lograr consolidar la adquisicin de un bien jurdicamente protegido. La "chance" configura un dao actual no hipottico, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio econmico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en s misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrnseco valor econmico de probabilidad. CNCom. Sala B, 7/2/89, "Murar, Heriberto c/Eudeba SEM", LL, 1989-D-288, con
nota de Jorge Bustamante Alsina.
35. Para la procedencia de la indemnizacin por el lucro cesante debe acreditarse no slo que durante el lapso en que debi permanecer en reposo el damnificado no pudo trabajar, sino tambin que al momento del accidente tena trabajo estable y que efectivamente se vio privado de ganancias. CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Mndez, Marcelo F. c/La Independencia SA y otro", LL, 1995-C-678. 36. La falta de acreditacin concreta de las ganancias dejadas de percibir no es obstculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se encuentra acreditada la imposibilidad fsica de realizar tareas, debiendo hacer el juez una estimacin prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. La indemnizacin por lucro cesante slo abarca las ganancias dejadas de percibir por la vctima durante el perodo de curacin de las lesiones. A partir del alta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecutaba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente.
CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro", LL, 1995C-678.
2. El resarcimiento acordado para compensar el dao material sufrido a raz de la muerte de un hijo, debe ponderar la frustracin de la chance consistente en esperar legtimamente su ayuda en el futuro. sta implica un dao resarcible. CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chvez, Carlos", LL, 1990 E 550, 38.159-S.
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3. A los fines de la fijacin de la indemnizacin, si no se ha acreditado que la vctima aportara ayuda econmica al padre, ni las necesidades actuales de ste, slo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulterior, sobre todo en la vejez. CNCiv, Sala C, 30/3/90, "Nasta, Hugo E. c/Navarro, Luis R. y otro", LL, 1990 E 7.
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4. Para valorar el detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado la muerte de un hijo menor debe apreciarse con suma prudencia a cunto hubiere ascendido la razonable posibilidad de ayuda que ste podra haber prodigado a aqullos, lo cual configura inequvocamente un dao futuro, o sea, la valoracin de una "chance", cuya definicin exige de desconocidas variables que no hacen atinado un clculo matemtico exacto.
CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah, Israel y otro", LL, 1991-E-418.
6)
DERECHO DE CHANCE
1. Por dao debe entenderse el menoscabo a todo inters y no slo a un inters legtimo o derecho subjetivo que integra la esfera del actuar lcito de una persona, a consecuencia del cual ella sufre la privacin de un bien procurado a travs de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un beneficio probable futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva dao, aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese dao. La indemnizacin por prdida de "chance" no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser
5. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, est dado por la frustracin de la esperanza de que en el futuro la vctima pudiera ayudar a sus padres, tanto como por la ayuda actual si as lo haca. Tratndose de un hogar modesto este dao debe ser considerado como la prdida de una probabilidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipottico.
LL, 1991-D-35, y Di, 1991-2-526.
CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gmez, Mximo R. y otros c/Clerici, Anbal A. y otro",
6. Cuando se reclama indemnizacin por el fallecimiento de un menor de diecisiete arios, nico hijo, que haba cursado estudios y que contribua al sostenimiento del hogar, se pretende resarcir la prdida de una chance u oportunidad, que si bien implica un juicio sobre el futuro, no constituye una mera conjetura, ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al
26. Ghersi, Teora.
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juez que suele suceder, brindando ms adelante, probablemente, a sus progenitores no slo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades que trae aparejada la ancianidad.
CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Hctor y otra c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1992-D-524.
7)
DAO DIRECTO O INDIRECTO
7. Para determinar la indemnizacin por prdida de chance, es sabido que el juez no debe guiarse por pautas rgidas, pues la indemnizacin no puede identificarse con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance, la que ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta.
CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LL, 1992 D 581.
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1. Si cuando se trata de apreciar el dao directo que alguien experimenta es muy lgico contemplar la prdida de ingresos que esa persona sufre como consecuencia de la lesin padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se trata del dao indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como el dao al padre como consecuencia de la muerte del hijo alimentante.
C4*CivCom Crdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/Lpez, Adn C. y otros", BJC, XXIII-127.
8. Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor que an no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un clculo matemtico ponderando variables mnimas de ingresos no es una decisin acertada, pues se est ms bien ante una prdida de chance que no se identifica con la utilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente segn el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficio perdido.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodrguez, Rubn D. y otro", LL, 1995C-678.
2. Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el dao moral puede ser directo si ellas tenan valor de afeccin, ms all de su valor econmico o indirecto, si la destruccin de tales cosas sin valor de afeccin ha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteracin ponderables en el orden extrapatrimonial.
CNCiv, Sala C, 26/4/83, "Bloomfield, J. A. c/Autopistas Urbanas SA y otros", ED, 104-746.
7. Para resarcir la prdida de chances de venta no es imprescindible la demostracin de las ganancias contenidas en el perodo anterior, propio de un reclamo de lucro cesante; basta con la demostracin de la probabilidad objetiva, que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido xito que tena el centro comercial en los primeros tiempos y la frustracin de la continuidad en la actividad comercial derivada de la rescisin anticipada. Claro est que no acreditada en forma fehaciente una cuanta, de difcil determinacin por la naturaleza del perjuicio, deber aqulla ser prudentemente fijada en los trminos del art. 165 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, considerando que el cese de la actividad tambin supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones propias del funcionamiento del local ocupado por la demandada.
CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobro de sumas de dinero", ED, 163-208. En el caso se trataba de la rescisin de un contrato de locacin de un local de un shopping, administrado por la locadora, declarada responsable de la cada de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en la prestacin de los servicios asumidos contractualmente, promocin comercial, seguridad a los usuarios, etctera.
3. El concepto de dao que da el art. 1068 del Cd. Civil es exclusivamente patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la posesin del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese ltimo caso; se lo llama indirecto porque la integridad de la persona no es "patrimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del dao reside en que en la mutacin fsica hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una prdida patrimonial indirecta para sta, por no poder trabajar (lucro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas radiogrficas y honorarios mdicos y de internacin, etc. (dao emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay dao. CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 2247",
LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 1985-11-641, y ED, 112-233.
4. Cualquier tercero que justifique la prdida de un derecho patrimonial por la muerte de quien ha sido vctima de un ilcito civil, est habilitado para pretender que se lo indemnice del dao indirecto inferido, aunque no tuviese relacin jurdica con el muerto.
CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitelli, Nelba C. c/Colombini, Mario s/suc.", LL, 1989B-622.
5. La lesin a la aptitud productiva es resarcible a ttulo de dao econmico indirecto, aunque no se pruebe alguna dedicacin actual; en el peor de los casos, se est ante un dao futuro, pero innegable.
Cl*CivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y otros", LLC, 1991-611.
C-579.
8. Corresponde admitir el resarcimiento por el dao material consistente en la prdida de chance de la asistencia econmica que la vctima le brindara a sus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustracin de la ayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitacin en familias de escasos recursos, siendo que cuando se trata de estas familias la situacin econmica exige de los hijos una ayuda ms prematura. CNCiv, Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gmez, Jos L.", LL, 1994-
6. Para determinar como extrapatrimonial el perjuicio invocado corresponde considerar si la lesin no puede comprenderse en dao patrimonial, descartndose la expectativa de ganancia o las posibilidades que a raz de la rescisin anticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituye un dao patrimonial indirecto y no un dao moral.
CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atltico Boca Juniors", Dl', 199 1B-2015.
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4. LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANO

COMO ACCIN U OMISIN, Y EL DAO
1. El dao es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil, y tambin lo es la relacin de causalidad entre l y el hecho que lo ocasiona, pues si no se considera este ltimo presupuesto, no puede sostenerse que la obligacin de reparar se impone al verdadero responsable.
CFed Crdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, Csar y otro c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 1985-770.
3. En tanto se desconocen las causas que originaron la cada del causante a las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relacin de causalidad entre el dao y la cosa, ya que de desconocerse qu motivos originaron aquella cada, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil.
CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B2307.
2. Habiendo los derechohabientes de la vctima demandado a uno de los copartcipes de un cuasidelito, ste les debe el resarcimiento de todo el dao causado, sin perjuicio de la accin recursatoria. Tal conclusin deriva del segundo prrafo del art. 1109 del Cd. Civil, y tiende a favorecer a la vctima, o a sus derechohabientes, quienes no estn obligados a investigar la mecnica del hecho daoso; para determinar cul fue el causante del mismo les basta con dirigir su accin contra todos o algunos de ellos y por el total de la deuda.
LLC, 1991-872.
4. Si la vctima intent cruzar una avenida a una hora de intenso trnsito, cuando el semforo habilitaba el paso de los vehculos, incurri en grave imprudencia que fractur el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cd. Civil presume contra el propietario o guardin de la cosa riesgosa. CNCiv, Sala F, 28/10/91, "Amestica Martnez, Juan c/De Vicente, Nstor A.", LL,
1991-E-756.
TS Crdoba, Sala CivCom, 28/8/90, "Mitran, Pablo U. c/Margara, Salvador y otro",
3. La relacin de causalidad debe encontrarse directamente entre la accin u omisin del responsable y el dao, pero tal nexo no se configura cuando comportamientos de este tipo resultan indiferentes para la produccin del dao. CNCiv, Sala G, 27/5/92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.", LL, 1992-E-324. 5. a)
5. Como regla, la carga de la prueba de la relacin de causalidad pesa sobre el accionante. En el campo de la responsabilidad civil la relacin de causalidad cumple una doble funcin: por un lado, permite determinar con rigor cientfico a quin debe atribuirse un resultado daoso; por el otro, brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias. La relacin de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la accin por la cual se reclaman daos y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.
SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Ro Colorado", LL, 1992-C-115.
RELACIN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIN
REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO
b) LAS CONCAUSAS 1. La concausa no puede actuar como factor de eliminacin de la responsabilidad del culpable del accidente que produjo la muerte a la vctima. La expresin "concausa" resulta confusa. Es sa una expresin acuada por la doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de circunstancias preexistentes, simultneas o sobrevinientes, que guardan una relacin directa con el resultado del delito, no excluyen la relacin de causalidad entre ste y el resultado si excluyen esa relacin, cuando se trata de causas extraas que determinan el resultado por s mismas.
CApelCivCom Ro Cuarto, 3/7/78, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, Jos y otros",
CJ, XXVIII-J-187.
1. Para acreditar el nexo causal son vlidos todos los medios, incluyendo las presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que la causalidad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero ello no implica aceptar que la causalidad en s misma pueda ser presumida. Comprobada la causalidad fsica entre el hecho y el dao y no probado por el demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberar de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, mxime que ha quedado probado que el accidente fue la causa adecuada del dao.
CrCivCom Baha Blanca, Sala II, 11/9/90, "Seplveda de Saavedra, Mara L. c/Ruppel, Marcelo", U, 1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.
2. La responsabilidad proveniente del vicio de las cosas tiene como presupuesto a la conexin causal entre el dao y esa falencia. No puede entonces atribuirse la calidad de causa a un pasivo elemento por el que se difundi la humedad, como es la pared medianera. CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo
2. De los dos prrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cd. Civil surge con claridad que la culpa de la vctima o de un tercero, exime totalmente al propietario de la cosa siempre que se pruebe que esa culpa fue la causa exclusiva del hecho daoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una concausa, habr solamente exoneracin parcial. CApelCivCom Paran, Sala II, 17/4/78, "Lpez, Rosa c/Pioli, Domingo F.", Zeus,
1978-15-184.
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3. La limitacin de la responsabilidad comunal por las consecuencias mediatas del acto ilcito podran surgir de la interferencia de una concausa que desviase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazndolos, con resultados propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho de que los autores, al optar por la reparacin exclusivamente pecuniaria en sustitucin de la accin de nulidad (art. 1083, Cd. Civil), hubiesen actuado con abuso del derecho en perjuicio de la deudora, expresamente vedado por el art. 1071 del Cd. Civil. SCBA, 24/11/81, "Losada, Juan C. y otro c/Municipalidad de General Pueyrredn",
DJBA, 122-134.
la colisin, porque hay culpa compartida cuando los automotores circulaban de modo de no poder evitar la contingencia creada por el cruce del otro.
CApelCivCom MdelPlata, Sala II, 30/3/88, "Parraga de Caramello, Delia c/Echarte, Jos M.", U, 1989 C 635.
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4. El desarrollo de los efectos de una causa puede ser desviado o directamente suprimido por otra causa distinta y coexistente (concausa). Con ello se relaciona la cuestin conocida doctrinariamente como "asuncin de riesgos por el damnificado". La obligacin resarcitoria a cargo del agente del dao puede ser modificada o desplazada cuando ha obrado como concausa de aqul una culpa de la vctima que lo ha llevado a exponerse a un riesgo anormal o extraordinario. CNCiv, Sala E, 23/2/81, "Facya SA c/Moray, Alfonso y otros", LL, 1981 C 313.
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9. Para que se pueda hablar de culpa concurrente o bien en concurrencia de un factor objetivo de atribucin con culpa de la vctima, el comportamiento del damnificado debe tener relacin causal relevante con el hecho productor del dao. CNCiv, Sala G, 25/2/88, "Moreno, E. c/Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1989 B-628.
5. En cuanto a la relacin de causalidad entre la conducta del insano y la muerte de otro anciano internado, ninguna duda cabe, cualquiera fuese el estado de salud fsica y mental del ltimo, que si la aludida agresin desencaden en poco tiempo el deceso de la vctima debe considerarse como causa eficiente o adecuada del resultado. Y la omisin en que incurriera el mdico en el diagnstico, quien pudiendo interrumpir aquella relacin de causalidad no lo hizo faltando a su obligacin impuesta por la ley (art. 1074, Cd. Civil), adquiere la jerarqua de concausa. CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Prez, Laura S. c/Clinica Geritrica Amenbar y otros", LL, 1984-B-I45, JA, 1984-11-48, y ED, 107-434. 6. En el caso de existir culpas concurrentes, el reparto del perjuicio debe determinarse con arreglo a la gravedad de cada culpa. CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Gimnez, Domingo y otra c/Estado nacional Ejrcito Argentino", LL, 1989 C 117, con nota de Carlos A. Ghersi; Di, 1989 2 610, y ED, 131-137.
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10. Establecer la concurrencia de culpas en un accidente armoniza con el rgimen de la responsabilidad por el riesgo creado, ya que al tiempo de computarse una eventual exclusin de aqulla por demostrarse siquiera parcialmente la culpa de la vctima, no puede dejarse de valorar el cuadro total de la conducta de todos los protagonistas para determinar si, y en qu medida, la vctima autoriza aquella exclusin. Hay culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la vctima reconoce como causa fuente, adems de la conducta del victimario, su propio quehacer, o sea, cuando la negligencia o descuido de aqulla contribuyen a la produccin del accidente. CApelCivCom San Isidro, Sala I, 23/2/88, "Z., M. T. c/P., J. M.", Di, 1988 2 903.
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11. Si del anlisis de la incidencia causal y de la responsabilidad de cada una de las partes en la produccin del evento daoso, no surge una mayor o excluyente de la otra, sta debe ser distribuida por mitades. CNTrab, Sala VII, 31/7/89, "Mansilla, Juan C. c/Jorge Lisbel SA", DT, 1989 B 1866.
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12. Faltando prueba decisiva que permita establecer fehacientemente la culpa exclusiva de uno de los protagonistas del evento, y no existiendo posibilidad de establecer la proporcin de las culpas, en caso de duda o falta de prueba, corresponde sean distribuidas por partes iguales. CApelCivCom San Isidro, Sala II, 30/5/89, "Vergara, Carlos D. y otra c/Prez Zerda, Jorge", DJ, 1989 2 866.
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7. Al margen de las respectivas imputaciones que puedan formularse las partes, si de las constancias de autos resulta que media causa concurrente entre la responsabilidad del demandado y el obrar de la vctima, el juez debe as declararlo aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, pues la cuestin hace al derecho de fondo y no al de forma. CSJN, 16/6/88, "Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1988-E-431.
13. Cuando la conducta de la vctima ha concurrido con la actuacin de las cosas riesgosas en la produccin de su propio dao como concausa, desplaza proporcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aqullas. SCBA, 18/4/89, "Castro, ngel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136 3699.
8. Cabe presumir la existencia de culpa concurrente, de los conductores de ambos vehculos ante la falta de prueba decisiva que autorice establecer que la culpa slo existi de parte de uno u otro protagonista del hecho, ya que es forzoso concluir que ninguno de ellos extrem las medidas de cuidado y vigilancia requeridas en atencin a las personas y al lugar, pues de haberse mantenido los conductores dueos del control de sus respectivos vehculos habran podido evitar
14. En un accidente de trnsito, la cuestin de la velocidad debe adecuarse a las circunstancias del caso, lo cual no impide advertir la imprudencia de quien cruza una bocacalle sin semforos con su vehculo a cincuenta kilmetros por hora, estando en conocimiento de que el otro vehculo tambin avanzaba a velocidad. Ello configura culpa concurrente.
CNCiv, Sala F, 6/12/90, "Cutler de Jurozdieki. Patricia y otro c/D'Accurzio, Daniel O.", LL, 1991-A-457.
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15. La que libera de responsabilidad es la culpa del tercero, y no el simple hecho de ste si no est en claro que fue negligente o imprudente; slo opera en caso de que la culpa del tercero haya sido causa nica o exclusiva del dao, pues de existir una concausa entre el hecho del tercero y el de la cosa o la conducta de quien conduce la cosa, la responsabilidad del dueo o guardin ser total, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponderle.
CPCivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y otros", LLC, 1991-611.
21. Uno de los principios liminares del derecho en materia de daos y perjuicios, es que para que el resarcimiento proceda debe existir entre el perjuicio, cuya reparacin se pretende, y el obrar antijurdico del demandado una relacin de "causalidad adecuada", de modo que pueda sostenerse que el hecho daoso es una consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo del responsable.
CNCom, Sala B, 12/8/91, "Ser, Andrs c/Banco de Crdito Argentino", LL, 1992C-447.
16. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un dao, el responsable es el dueo o guardin, quien puede eximirse si la relacin de causalidad entre la cosa y el dao se hubiera fracturado por algn hecho de la vctima o de un tercero. La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total, y en el primer supuesto fractura parcial existira una co-causacin del dao, debiendo entonces dilucidarse en qu proporcin el hecho u omisin de la vctima o de un tercero contribuy a su produccin.
CNCiv, Sala D, 17/5/90, "Garca, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328, con nota de Silvia Y. Tanzi.
22. Como regla, la carga de la prueba de la relacin de causalidad pesa sobre el accionante. En el campo de la responsabilidad civil, la relacin de causalidad cumple una doble funcin: por un lado, permite determinar con rigor cientfico a quin debe atribuirse un resultado daoso; por el otro, brinda los parmetros objetivos indispensables para calibrar la extensin del resarcimiento, mediante un rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias. La relacin de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la accin por la cual se reclaman daos y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.
SC Mendoza, Sala 1, 26/3/92, "Sud, Oscar c/Compaa de Perforaciones Ro Colorado", U, 1992-C-115.
17. Para que se pueda hablar de culpas concurrentes, o bien de concurrencia de un factor objetivo de atribucin con la culpa de la vctima, el comportamiento del damnificado debe tener relacin causal relevante con el hecho productor del dao. La teora de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 del C6d. Civil, distingue entre "causa", que es el antecedente, que, segn el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901), es idneo para producir el resultado, y "condicin", que son los dems antecedentes o factores de ese resultado.
CNCiv, Sala A, 30/8/91, "Castao, Juan C. y otra c/Folta, Jorge D.", LL, 1992-B-353.
6.
EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES
18. Cabe establecer un cincuenta por ciento de culpa a cada una de las partes, si ambas han conducido con negligencia sus vehculos, y no puede deslindarse con precisin a travs de las constancias de autos en qu medida concurrieron los protagonistas a la produccin del accidente.
LLC, 1991-894, voto del doctor Goirn.
CCivComContAdm San Francisco, 25/4/91, "Gimnez, Edelmiro c/Bongiovanni, Luis",
1. Uno de los requisitos de una sociedad democrtica es el acceso a la justicia sin distincin de situaciones econmicas, ya que una justicia solamente para los ricos es la negacin de la igualdad ante la ley. Es por ello que las leyes procesales confieren a quienes carecen de recursos el derecho de acudir ante los jueces sin gastos de ninguna especie y aun con defensor oficial, pero ese derecho sera ilusorio si la contraparte puede aniquilarlo mediante el sencillo expediente de bloquear la declaracin de su existencia hasta que haya caducado la instancia si se trata de un juicio ya iniciado o hasta que se haya operado la prescripcin de la accin en caso contrario.
SC Mendoza, Sala 1, 13/10/82, "Chirino, Oscar", ED, 104-309.
19. En caso de responsabilidad objetiva, deben indemnizarse todos los daos que tengan una relacin causal adecuada con el evento daoso, entendindose por "causa adecuada" la que, segn el curso ordinario de la vida y segn la experiencia, puede ocasionar el dao.
CFed Crdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, Csar y otro c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LLC, 1985-770.
2. El derecho a la jurisdiccin es de orden pblico, y por ende es irrenunciable el derecho a ocurrir ante los tribunales, ya que de lo contrario se afectara la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional). CNCiv, Sala A, 17/10/84, "Sebasti, Francisco J. c/Sociedad Rural Argentina", U, 1985-A-272; DJ, 1985-34-104, y ED, 112-329. 3. Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar del Estado de derecho, resulta claro que toda hermenutica que conspire contra la adecuacin de la administracin a la ley ha de ser forzosamente desvaliosa. Por ello, si se limitara el acceso a la jurisdiccin bajo el pretexto de inexistencia de los derechos subjetivos, mediante la invocacin de precedentes jurisprudenciales sin duda muy respetables, resultara que diversas ilegalidades administrativas
20. Causa es nicamente la que segn el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, Cd. Civil) es de por s idnea para producir ese resultado, o que debe normal o regularmente producirlo; mientras que seran meras condiciones los dems antecedentes o factores, en s irrelevantes, de esa consecuencia.
CCivCom Junn, 27/2/91, "Muiz, Loreto L. c/Arrieta, Anbal E.", LL, 1991-E-335.
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Brown", LL, 1986-A-35, con nota de Manuel Sarmiento Gemes; DJBA, 128-371, y ED, 113 634, disidencia de los doctores Negri, Rodrguez Villar, Cavagna Martnez, Ghione.
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podran quedar sin sancin, pese al perjuicio particularizado que originan al administrado. SCBA, 7/12/84, "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de Almirante
4. En caso de duda, cabe el criterio pro actione a efecto de habilitacin de esta va jurisdiccional, coincidente con el principio de no impedir, menoscabar, minorar ni obstaculizar injustamente el acceso a la justicia, que consagra nuestro sistema institucional desde el Prembulo de la Constitucin de la provincia. CrContAdm, 26/7/88, "Jalil, Omar A. c/Provincia de Crdoba", LLC, 1989 320.
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2. El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los pilares bsicos de nuestra organizacin institucional. Su fin ltimo es lograr una administracin de justicia imparcial, fin que no se realizara si los jueces carecieran de plena libertad de deliberacin y de decisin en los casos sometidos a su conocimiento y precisamente por ello, en resguardo de esa libertad de deliberacin y decisin, es que la ley 21.918 ha conferido a la Corte Suprema la facultad del art. 22, para que aqulla no resulte afectada por denuncias insustanciales, arbitrarias o inadmisibles, con perjuicio del respeto debido a los jueces de la Nacin y entorpecimiento de su labor jurisdiccional. CSJN, 5/7/79, "Lona, Ricardo", LL, 1979 C 466.
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5. Conforme al art. 67, incs. 16 y 28 de la Const. nacional, el problema que apareja la extincin de una especie hace al inters nacional. No caben aqu discusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdiccin provincial porque la cuestin se transforma en un problema nacional.
JuzgFedContAdm Cap n 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno nacional Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano. En el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar especies martimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental.
3. La divisin de los poderes del Estado y el recproco respeto en su funcionamiento son la base de la forma republicana de gobierno; de all que la independencia de los rganos constitucionales no permita someter a algn control jurisdiccional sus actos polticos internos (en el caso, actos del Poder Ejecutivo derivados de sus facultades durante el estado de sitio). Tal posibilidad de control slo sera admisible para aquellos actos especficamente administrativos, aunque puedan tener alguna finalidad poltica. CNFedCrimCorr, Sala I, 18/3/81, "Navarro, Nstor S. y otros", LL, 1981 B 488 con nota de Miguel . Ekmekdjian, y JL, 1981 21 758.
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6. Siendo notorio que la industria del ladrillo, realizada en las condiciones tradicionales, constituye una actividad que entraa peligros y molestias y trae aparejados problemas urbansticos, estticos y ecolgicos, la ordenanza municipal que dispone la erradicacin de los hornos de ladrillos de todo el mbito de su partido no se muestra como una medida arbitraria, sino como el ejercicio del poder de polica que asiste a la comuna en proteccin de la conveniencia colectiva, sobre cuyo acierto u oportunidad no cabe a los jueces resolver. SCBA, 10/4/84, "Martins Oliveira, Jernimo y otros 11129", ED, 110 411, y DJBA,
126-265.
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4. El principio de separacin de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitucin nacional, no consiente a los jueces, por amplias que sean sus facultades, en orden a la aplicacin e interpretacin del derecho, el poder prescindir de la ley respecto al caso, so color de su posible desacierto. CNTrab, Sala VI, 30/12/81, "Siemens SA", JA, 1983 1 7.
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5. En una democracia organizada como Estado de derecho, sobre la base de la divisin de poderes, la facultad de juzgar e imponer penas privativas de la libertad debe quedar bajo la responsabilidad de rganos del Poder Judicial y ser vedada a los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo. ST Entre Ros, Sala Penal, 4/5/92, "Ferroud, Susana R.", LL, 1992-E-344, con nota
de Alejandro D. Carri.
7.
LA DIVISIN DE PODERES. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL COMO REQUISITO DEL SISTEMA DEMOCRTICO
1. No es admisible el reparo constitucional que formula la accionante, en el sentido de que por la ley 21.258 queda abolido el principio de la separacin de los poderes y se otorga la suma del poder pblico a un solo ente estatal. Para desechar tales objeciones debe advertirse que en el acta que fija el propsito y los objetivos bsicos para el Proceso de Reorganizacin Nacional se presupone el nuevo accionar de las instituciones constitucionales y la vigencia plena del orden jurdico y social, con la consecuencia de que el Poder Judicial reorganizado a travs de la ley 21.258 mantiene todas las funciones y facultades que le trazan los arts. 94 y ss. de la Const. nacional, con las garantas de independencia e inamovilidad que all se consagran. A-532.
CNFedContAdm, Sala I, 9/11/78, "Arias, Csar c/Gobierno nacional", LL, 1979
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8. REPARACIN DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS

PREVISIBLES Y PREVISTAS: CASUALES Y REMOTAS
1. Segn el art. 901 del Cd. Civil las consecuencias inmediatas de un hecho son las que acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas; siendo las mediatas las que resultan solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. En el rgimen de la responsabilidad contractual slo se indemnizan las consecuencias inmediatas y necesarias, extendindose la indemnizacin a las consecuencias mediatas cuando media incumplimiento malicioso. SCBA, 4/6/85, "Alimentos Tcnicos Altese c/Dukcevic, Juan", LL, 1986 A 653, y DJBA, 129-926.
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2. La idea predominante en nuestra doctrina ensea que en la responsabilidad objetiva se comprende a las consecuencias inmediatas y a las mediatas (arts. 903 y 904, Cd. Civil), excluidas las causales y menos las remotas, carentes de todo nexo adecuado de causalidad.
CNCiv, Sala D, 3/12/79, "Haro de Domnguez, Francisca y otros c/Osvaldo Rigamonti SA", LL, 1980-D-77, con nota de Jorge J. Llambas.
3. De las consecuencias inmediatas se responde siempre; de las mediatas se responde cuando se hubieran previsto o debido preverse. De las casuales se responde slo por excepcin y de las remotas no se responde nunca (art. 906, Cd. Civil). Las consecuencias inmediatas del siniestro son las que suceden de ordinario ante la concurrencia del hecho, las consecuencias mediatas resultan de la conexin de ese hecho originario con otro acontecimiento distinto y disociado del primero. Las consecuencias casuales son idnticas a las anteriores, pero consideradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo. Fuera de ellas se encuentran las consecuencias remotas.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 8/9/81, "Verdn, Hctor D. c/Martnez, Domingo V.", DJBA, 122-159.
satisfaccin de la deuda produjo en el patrimonio del acreedor, entre las que pueden alegarse las dificultades para obtener crdito que sustituya a la prestacin debida. De ah que, al margen de esa mayor intensidad en la imputabilidad de responsable o de las excepciones expresamente contempladas en la ley (arts. 1722 y 2030, Cd. Civil), no es factible aceptar otros perjuicios frente al incumplimiento de la obligacin dineraria, que no son los intereses o el plus que resarza al acreedor por la prdida del valor adquisitivo de la cantidad de moneda debida. CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Huber de Spirito, Emilia suc. y otro c/Municipalidad de la
Capital", LL, 1987-A-455, con nota de Ana M. Carrasco, y DJ, 1987-1-743.
7. Son consecuencias remotas las que se hallan de ta modo alejadas del hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse en lo absoluto; no son en realidad un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasin y no una ocasin del resultado.
CNTrab, Sala II, 21/4/87, "Oliveira, Elsa c/Matya, SA", DT, 1987-B-1112.
4. El art. 906 del Cd. Civil establece que "en ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". Es que no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro
8. Los daos causados por el vicio de la cosa estn regidos por idnticas pautas que los cuasidelitos (art. 1109, Cd. Civil): debe responderse de las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y del dao moral. CNCiv, Sala G, 14/12/87, "Sosa Gonzlez, Dora N. c/Consorcio Propietarios Avda.
Santa Fe 1638", LL, 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebbia.
para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por s, virtualidad de producir semejante resultado.
CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1984-B-453.
5. Para determinar la relacin de causalidad jurdica, la cuestin a resolver consiste en determinar si la ocurrencia del dao era de esperar en el curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible clculo. Para encontrar la genuina relacin de causalidad adecuada es menester identificar el pronstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo anlisis. De acuerdo con las reglas de nuestro derecho positivo comn esa relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao est dada por la previsibilidad de las consecuencias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inmediatas que se derivan directamente del hecho generador segn el curso ordinario y natural de las cosas (art. 901, parte r, Cd. Civil). Tambin responde en relacin de segundo grado de los perjuicios que se constituyen en consecuencias mediatas, vinculadas con el hecho generador a travs de su conexin con un acontecimiento distinto (art. 901, parte 2a), siempre que el agente haya podido prever el dao al obrar, empleando la debida atencin y conocimiento de las cosas (art. 904). CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,
1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.
9. Las consecuencias del hecho culposo se distinguen, en el derecho comn, segn sean en la rbita contractual, donde se computan solamente las consecuencias mediatas y necesarias (art. 920, Cd. Civil) o en el mbito extracontractual, donde las consecuencias se extienden, adems, a las mediatas previsibles (art. 904, Cd. Civil) y a las puramente causales si se tuvieron en cuenta al ejecutar el acto (art. 905, Cd. Civil).
CNTrab, Sala VIII, 28/11/88, "Aguirre, Eduardo c/Banco Ro de La Plata SA", DT, 1989-A-1052, y Di, 1989-2-572.
10. En la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilcito se responde no nicamente de las consecuencias inmediatas, sino tambin de las mediatas, dado que esa responsabilidad deriva de la comisin de un hecho ilcito que lo es porque transgrede el deber de no daar y que guarda con el dao producido nexo de causalidad.
CApelCivCom Junn, 18/10/89, "Fitipaldi, Griselda R. c/Nicolini, Ral D.", Di, 19892-1047. 11. La intencionalidad a que alude el art. 905 del Cd. Civil para imputar las consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en s mismo (agresin), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron que estar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cd. Civil y su doctrina). SCBA, 30/5/89, "Semera, Reynaldo A. c/Chantada, Wilfredo N. y otros", DJBA, 1364669.
6. Frente a la inejecucin dolosa, es decir, cuando el deudor de una obligacin dineraria maliciosamente deja de cumplir a pesar de tener la posibilidad de hacerlo, el deudor deber afrontar las consecuencias mediatas que la falta de
12. La determinacin de la naturaleza de la responsabilidad en cada caso particular, slo tiene inters desde los aspectos relativos a la extensin de la responsabilidad, pues en lo convencional se responde nicamente por las consecuen-
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cias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligacin, mientras que en la extracontractual, la responsabilidad se extiende tambin a las consecuencias mediatas. Igualmente cabe diferenciar lo relativo a la extensin de la prescripcin, que quedar encuadrada segn la fuente de la obligacin en la comn del art. 4023 del Cd. Civil o en la del art. 4037 del mismo cuerpo legal, segn el caso.
LL,
CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Hctor M. R. c/Estado nacional y otros", 1992-A-162.
5. La primitiva redaccin del art. 43 del Cd. Civil consagraba la irresponsabilidad de las personas jurdicas, tanto en materia civil como criminal. La ley 17.711 modific esta situacin, por lo cual las personas jurdicas han quedado en la misma situacin que las personas naturales en lo que atae a la responsabilidad por hechos ilcitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud. Se exige, s, una relacin de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y que entre el hecho y el dao exista una relacin de causalidad es una cuestin fctica que los jueces deben resolver.
CNFedCivCom, Sala I, 27/3/84, "Bergallo, Fernando O. c/Gobierno nacional", LL, 1984-D-65, y Di, 1984-3-76.
9.
RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURDICAS POR ACTOS ILCITOS DEL RGANO Y DE LOS DEPENDIENTES
a)
REQUISITOS
1. El art. 43 del Cd. Civil, ms an luego de la reforma introducida por la ley 17.711, impone a las personas jurdicas la responsabilidad por los daos que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilcitos por el ejercicio o en ocasin de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta los delitos de tipo criminal.
C2'CivCom y Minera San Juan, 31/10/80, "Sand, Bernardo y otros c/Farmacia Sindical ATSA", JA, 981-111-25.
2. Si los miembros de un rgano de una entidad hacen que sta adopte una decisin antijurdica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el juego de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual, en virtud de los cuales todo el que ocasiona a otro un dao incurriendo en dolo o culpa y violando la ley, debe repararlo.
CApel Junn, 2/4/80, "Rodrigo, Osvaldo c/Mango, Orlando", DJBA, 121 177.
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3. La responsabilidad de las personas jurdicas es, de acuerdo al art. 41 del Cd. Civil, equiparable en principio, en sus relaciones con los terceros, a las personas de existencia visible. En el mbito de la responsabilidad contractual receptado por el art. 42 del Cd. Civil, resultan tambin asimiladas en cuanto a su responsabilidad, a las personas fsicas, hallndose sometidas pasivamente al efecto anormal o subsidiario de las obligaciones contradas por sus representantes legales. El dolo o la culpa de sus rganos en el cumplimiento de las convenciones incide sobre ellas.
Cl'CivCom Baha Blanca, Sala II, 9/4/81, "Crugeiro, Oscar R. y otro c/Hospital Regional Espaol", DJBA, 121-210, y ED, 94-278.
6. La diferenciacin de la responsabilidad de las personas jurdicas por los ilcitos cometidos por quienes las dirigen o administren, ya sea "en ejercicio" o "en ocasin", y la responsabilidad de los dependientes slo cuando lo es en "ejercicio", est en la ley de lo contrario no se entendera el reenvo del art. 1113 del Cd. Civil, y no es dado al intrprete prescindir de ella por entender que carece de justificacin, porque ello implicara sustituir la valoracin del legislador por la del juez (del voto en disidencia del doctor Greco). No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurdica por los actos de gestin de los integrantes del rgano y la "indirecta" que emerge del actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aqulla ha de responder por los hechos cometidos por stos "en ejercicio" o "con ocasin" de las funciones, ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, la persona jurdica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las consecuencias de los actos realizados por estos ltimos en el crculo de las funciones que se les asignara. La regulacin de la responsabilidad extracontractual de las persona jurdicas diferencia in terminis los supuestos actos ilcitos cometidos por quienes las dirijan o administren (art. 43, parte. la, Cd. Civil, y remisin que a esa norma efecta el art. 1720) y el de actos ilcitos cometidos por dependientes o subordinados (remisin del art. 43, parte ltima, al art. 1113, Cd. Civil). En la primera hiptesis, el dao obrado "con ocasin" es factor atributivo; no as la segunda, en la que requiere lo haya sido "en ejercicio", por ms que se lo aprehenda en forma amplia, comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo (del voto en disidencia del doctor Greco).
CNCiv, Sala G, 10/4/86, "Prieto, Adela y otros c/Trinidad, Jos P. y otros", LL, 1987A-310, y ED, 121-297.
4. Con independencia de la responsabilidad de personas jurdicas que estatuye el art. 43, parte la, del Cd. Civil, respecto de los daos que causen quienes las dirijan o administren, existe la responsabilidad por los perjuicios que causen sus dependientes (arts. 43, parte r, y 1113, Cd. Civil). De ello se sigue que tanto da que la retraccin provenga del representante legal de la editorial del peridico, o de un subordinado hacedor de la informacin incriminada.
CNCiv, Sala C, 6/4/82, "N., J. N. c/Editorial Sarmiento SA", ED, 100-277.
7. Corresponde responsabilizar a las personas jurdicas por el delito de contrabando, en consecuencia de su voluntad y accionar independiente, aunque no se haya aplicado pena a una persona fsica, si se demuestra la existencia del ilcito y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurdica. Respecto a la responsabilidad de las personas jurdicas en relacin al delito de contrabando, la ley ha tomado en cuenta la realidad econmica de la actividad de las sociedades frente a la cual el Estado sera impotente y cuya responsabilidad quedara a salvo con la existencia de un hombre de paja en su direccin. La nica forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sera que el resto de los rganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilcito que pretendieron cometer o cometieron sus directores.
CNPenal Econmico, Sala I, 31/10/89, "Wakin, Miguel A. y otros", LL, 1990-D-406.
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8. Son responsables los dependientes de la empresa que transport productos lcteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de aqullos en un establecimiento asistencial al serle suministrado el producto, pues se incurri en una conducta negligente al no advertir la contaminacin del producto que resultaba notoria. Tambin es responsable la provincia en donde el nosocomio pblico estaba ubicado, ya que sus autoridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias como el secuestro del producto de los lugares de expendio y no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los nios, ponan en evidencia el origen de la contaminacin adoptando una medida que culminara en los efectos daosos. CSJN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otro", a, 1991 A 52, con nota
de Roberto H. Brebbia.
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4. Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado por la Administracin pblica) al o los agentes o funcionarios presuntamente involucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente o funcionario, cuanto a la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente que deba condenarse (sin analizar la distincin entre falta y culpa de servicio y la falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administracin y a tales agentes, cuando no media falta o culpa personal y se da claramente slo una falta o culpa de servicio.
LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 2 380.
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CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Daz, Daniel H. c/Fernndez, Julio C. y otros",
10. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
ACTOS LCITOS
9. El criterio de la ley, al obligar a la sociedad por los actos que no sean "notoriamente extraos al objeto social", es necesariamente amplio porque deben protegerse de eventuales sorpresas a los terceros que entran en relacin con aqulla. Esos terceros generalmente contratan con ella guindose por la apariencia que se les ofrece, y se veran defraudados si pudieran oponrseles hipotticas limitaciones estatutarias a la representacin de quien firma por la persona jurdica. CNCiv, Sala C, 15/5/85, "Calabi, Mario C.", LL, 1985-D-80, y Di, 1985-51-654. b) ACCIN DE REPETICIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
HACIA TERCEROS EXTRAOS; TERCEROS RELACIONADOS; DEPENDIENTES Y ADMINISTRADORES
DEL RGANO Y DE LOS DEPENDIENTES
a) REQUISITOS
1. La responsabilidad de las personas de existencia ideal no excluye la que incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas.
CApelCivCom Morn, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cermica Martn SA y otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.
1. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la actividad de sus rganos, genera un dao independiente de la antecedente relacin entre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el dao indemnizable lo constituye, en la especie, la frustracin de la garanta dispuesta en un embargo preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de efectuarse la venta sobre la base del informe errneo, atento a que por ese importe habra respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubiera librado con constancia del embargo subsistente, con ms su correspondiente actualizacin, toda vez que esa circunstancia import la materializacin del dao. CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 A 186.
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2. No es posible ampararse en el cargo representativo que se detenta para eludir las consecuencias de los propios actos que ultrapasan el contenido de la autorizacin, es decir, que van ms all de los lmites del mandato o de los que la ley pone. Cuando se acta por una persona jurdica, violando la ley, se incurre en responsabilidad personal, que es solidaria con la del ente.
CCivCom y Minera Gral. Roca, 17/10/90, "Operaciones Especiales Argentinas SA c/Sindicato Petrolero Neuqun y otro", LL, 1991 B 409, con nota de Juan Poclava Lafuente, y Di, 1991-2-349.
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3. En orden a las consecuencias emanadas de una omisin o indebido cumplimiento de sus funciones, resultan a cargo del funcionario: la obligacin de responder al Estado empleador por la responsabilidad contractual que deriva del contrato administrativo que lo vincula con el mismo, y la obligacin de responder frente a los terceros por su responsabilidad civil extracontractual.
JuzgCivCom Crdoba, n 6, 9/2/90, "Comuna Villa Santa Cruz del Lago c/Jordn, Carlos M.", LLC, 1991 53.
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2. Respecto de los daos provocados a los bienes de terceros por la accin lcita del Estado (frente a su obligacin de proporcionar seguridad), la doctrina ha fundado el deber de reparar el perjuicio, bien en los principios constitucionales y normas legales que rigen la expropiacin forzosa, bien en el principio de igualdad ante las cargas pblicas, bien en la regla primaria del alterum non Itedere, que el Estado de derecho no puede eludir. Si en el desarrollo de su actividad legtima de derecho pblico, el Estado causa a alguien un dao fsico, la vctima tiene derecho al resarcimiento. El conjunto social que se beneficia con la prestacin estatal debe soportar equitativamente el perjuicio que resulta de aqulla, aunque no haya habido ilicitud o culpabilidad en el accionar de su agente. Si esto es as, con relacin a perjuicios estrictamente patrimoniales, con mucha mayor razn debe aceptarse cuando lo que est en juego es la salud, la vida o la integridad fsica de una persona, por tratarse de bienes de superior jerarqua. Si bien la Administracin pblica, por ministerio de su agente o funcionario, es decir, su rgano, ejerci una obligacin-potestad administrativa de seguridad con la cual se beneficia la comunidad toda, y que por su naturaleza pertenece al mbito del derecho pblico, ello no obliga al particular damnificado afectado en
27. Ghersi, Teora.
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su persona o bienes a aceptar el dao que deriva del ejercicio de aquella actividad, por ms que se haya desarrollado lcitamente en lo tocante a su agente, es decir, sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal. CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Daz, Daniel H. c/Fernndez, Julio C. y otros", LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 2 380.
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3. El Estado no siempre responde con motivo de su conducta vlida; ello slo ocurrir cuando la conducta estatal tiende a satisfacer necesidades pblicas en beneficio de la comunidad, pues no sera justo, en esas circunstancias, que los perjuicios derivados de ella deban ser soportados exclusivamente por los afectados.
CNFedContAdm, Sala IV, 29/5/90, "Lejtman, Jorge S. c/Administracin Nacional de Aduanas", LL, 1991-E-471, con nota de Delia M. Ferreira Rubio, y ED, 140 392.
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9. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando existe relacin causal entre su obrar legtimo y el hecho generador de los daos. Elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado a paliar las consecuencias daosas de su obrar lcito producidas en la integridad fsica o la vida del damnificado. CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. c/Polica Federal Argentina - Estado nacional - Ministerio del Interior s/daos y perjuicios", disidencia de los doctores Fayt y Levene, indito.
4. La indemnizacin por responsabilidad objetiva del Estado por los perjuicios causados por el accionar legtimo de la Administracin, deber someterse, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones anlogas.
CFedSan Martn, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Instituto Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y Di, 1991-2-663.
10. El fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de derecho es la justicia y la seguridad jurdica y la obligacin de indemnizar resulta un lgico corolario de la inviolabilidad de ldpropiedad, consagrada por los arts. 14 y 17 de la Const. nacional. CSJN, 15/8/95, "Revestek SA c/Banco Central de la Repblica Argentina y otro s/ordinario", a, 1996 E 677, disidencia de los doctores Molin O'Connor y Lpez.
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b) ACTOS DE FUNCIONARIOS POLTICOS, DE FUNCIONARIOS

NO POLTICOS Y DE DEPENDIENTES
5. El principio de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos no tiene carcter absoluto; su aplicacin depende de la existencia en el ordenamiento jurdico de normas aplicables, directamente o por analoga, al caso de que se trata.
CNFedContAdm, Sala III, 29/10/91, "Tecnobeton SA c/Estado nacional - ANA", LL, 1992-B-599, 38.202-S.
6. La circunstancia de que una autopista sea del dominio pblico del Estado, no importa que la Municipalidad deba responder por los daos que sufran los terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aqulla. Ello as, pues la transferencia de la guarda jurdica de la autopista a una unin de sociedades empresarias responsables de su conservacin y mantenimiento, libera a la Municipalidad de toda obligacin en ese sentido. CNCiv, Sala F, 15/5/92, "Abba, Miguel A. y otra c/Huarte SA y otros", LL, 1992-D195, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
1. Si bien el lapso durante el cual el accionado guard silencio sobre su gestin, parece excesivo frente a la necesaria delicadeza y diligencia con que un funcionario pblico debe manejar fondos que no le pertenecen, lo cierto es que esa supuesta negligencia, en parte justificada, no constituye un irregular cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al subordinado susceptible de originar la responsabilidad prevista por el art. 1112 del Cd. Civil, ya que en este aspecto cabe recordar que dicha responsabilidad slo existe en el caso de hechos y omisiones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones impuestas a los funcionarios, siendo necesario que existan hechos contrarios a las leyes y reglamentos que determinen las funciones, extremo que en el caso no ha quedado configurado. 1982- C-465.
CNCiv, Sala B, 26/2/82, "Municipalidad de la Capital c/Hernndez, Alfredo", LL,
7. Fuera de los supuestos previstos especficamente por el legislador, la responsabilidad por actividad lcita del Estado debe ser interpretada restrictivamente, es decir, en favor de la obligacin del afectado de soportar las cargas derivadas de la vida social. CSJN, 16/6/93, "Prada, Ivn Roberto c/Buenos Aires, provincia de s/daos y perjuicios", y "Prada, Ivn Roberto y otro c/Buenos Aires, provincia de s/daos y perjuicios", disidencia del doctor Barra, indito.
2. La irresponsabilidad del Estado cuando acta iure imperi slo ha sido admitida en forma excepcional por la Corte Suprema cuando el respeto de los derechos individuales puede detener la actividad gubernativa, como en los supuestos del ejercicio del poder tributario o en sus poderes de guerra. El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el "Estado de derecho" y sus postulados. Y estos principios o postulados resultan de la Constitucin nacional, as como de su Prembulo y de ciertos principios capitales del derecho, que integran nuestro ordenamiento jurdico, como el de todo pas civilizado.
LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.
8. La doctrina de la responsabilidad del Estado por actos lcitos significa una distribucin entre los miembros de la sociedad poltica, mediante la reparacin que materializan sus rganos conductores, de los daos que los actos de gobierno legtimos pueden inferir a los particulares. CSJN, 13/10/94, "Romn SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia s/cobro de pesos", LL, 1995 B 440, voto de los doctores Boggiano y Lpez.
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3. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la actividad de sus rganos, genera un dao independiente de la antecedente relacin entre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el dao indemnizable lo constituye, en la especie, la frustracin de la garanta dispuesta en un embargo
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preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de efectuarse la venta sobre la base del informe errneo, atento a que por ese importe habra respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubiera librado con constancia del embargo subsistente, con ms su correspondiente actualizacin, toda vez que esa circunstancia import la materializacin del dao. CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 A 186.
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cimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debidamente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (del voto del doctor Vzquez).
CNFedCivCom, Sala III, 13/5(92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas, Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.
4. El Estado slo responde por un acto lesivo ajeno cuando est obligado a impedir el dao. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o dolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.
CNFedContAdm, Sala I, 30/5/90, "Menndez SA c/Banco Central de la Repblica Argentina", LL, 1990-D-413.
9. Si la provincia no acredit la incompetencia de los funcionarios interviMentes, debe rechazarse la alegada eximicin de responsabilidad. CSIN, 22/12/93, "Federacin de Crculos Catlicos de Obreros c/Santa Cruz, provincia de s/cobro de australes", RepJA, 1995 362, sum. 40.
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de Roberto H. Brebbia.
5. Son responsables los dependientes de la empresa que transport productos lcteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que culminaron con la muerte de aqullos en un establecimiento asistencial al serle suministrado el producto, pues se incurri en una conducta negligente al no advertir la contaminacin del producto que resultaba notoria. Tambin es responsable la provincia en donde el nosocomio pblico estaba ubicado, ya que sus autoridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias como el secuestro del producto de los lugares de expendio y no consideraron con la objetividad que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los nios, ponan en evidencia el origen de la contaminacin adoptando una medida que culminara en los efectos daosos. CSIN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otros", LL, 199I-A-52, con nota
10. El principal responde no slo por los hechos de los dependientes en el desempeo de las tareas a su cargo, sino tambin por aquellos actos practicados con abuso de la funcin, sea que el subordinado haya contrariado expresas instrucciones, sea que haya asumido tareas que podran considerarse no comprendidas en el encargo o que haya violado disposiciones reglamentarias. Si no se discute el hecho de que el vehculo que ocasion el accidente estaba afectado al servicio de la polica de la provincia demandada y que quien lo conduca se encontraba de guardia y a cargo de la dotacin respectiva, la falta de autorizacin para conducir la autobomba no obsta a la responsabilidad del Estado provincial en los trminos del art. 1113, parte la, del Cd. Civil. CSJN, 1/3/94, "Estado nacional - Fuerza Area Argentina c/Ro Negro, provincia de s/cobro de pesos", LL, 1994 C 309.
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6. La prescripcin de la accin de responsabilidad civil extracontractual del Estado se rige por el art. 4037 del Cd. Civil, que le aplica el plazo bienal. CSJN, 19/12/91, "Astuena, Norman J. c/Estado nacional Poder Ejecutivo", LL, 1992 D-375.
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A-20l, con nota de Jorge Bustamante Alsina, voto del doctor Barra.
7. La obligacin de responder establecida en el art. 1113 del Cd. Civil alcanza tambin a las omisiones culposas, que, en el caso de responsabilidad de la Administracin pblica, se encuentra tambin expresamente prevista en el art. 1112 del mismo cuerpo legal. CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c/Direccin Nacional de Vialidad", LL, 1992-
11. A la indemnizacin establecida para el caso en que se frustr la garanta por una omisin atribuible al Registro de la Propiedad, deben agregarse los importes abonados en la ejecucin hipotecaria en concepto de tasa de justicia. El monto de la indemnizacin en el caso en que se frustr la garanta por una omisin del Registro de la Propiedad debe limitarse al valor del bien embargado, que debe resultar suficiente para responder al crdito. CSJN, 24/5/94, "Vara, Norma lida c/Buenos Aires, provincia de s/ordinario", indito. 12. La circunstancia de que la vctima fuera, tambin, dependiente de la institucin policial, no obsta al reconocimiento de la responsabilidad de la provincia por los daos derivados del accionar de un agente policial, pues pueden ser titulares de la accin de reparacin tanto los terceros extraos a la relacin de empleo como cualquier otro agente pblico que resulte afectado por el comportamiento del funcionario que actu irregularmente en el ejercicio de sus funciones. CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995 11 193.
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8. No se puede considerar a todos los casos de responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, en forma genricamente idntica, porque cada situacin tiene su propia individualidad y debe ser encuadrada en la norma o figura jurdica que le corresponda. Tan es as que no es posible considerar que la responsabilidad de la Administracin pblica sea siempre objetiva y directa. Puede ser directa o indirecta; individual o mancomunada (a su vez esta ltima, simple o solidaria) o subsidiaria, o aun de simple garanta, segn los casos (del voto del doctor Vzquez). El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de su dependencia que en el desempeo de sus funciones causa el dao cuyo resar-
e)
FUNCIN POLICIAL; SERVICIOS DE SALUD
1. Si la disposicin legal que responsabiliza a la administracin de Correos por prdida, extravo, detencin, etc., de los envos postales, contempla un lmite de la indemnizacin cuando el hecho daoso ha sido intencional, no es razonable excluir una solucin anloga cuando el extravo se ha debido a una falta del servicio o a la actitud negligente de quienes deban prestarlo. CNFedCivCom, Sala I, 30/6/77, "Compaa Lanera Argentina SA c/Empresa de Correos y Telecomunicaciones", JA, 1979-1-771.
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APNDICE
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2. La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima, menciona entre los distintos supuestos posibles, la realizacin de obras pblicas que impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles linderos de los particulares, ya sea que provengan o no de una obra autorizada por ley. En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total prescindencia de la nocin de culpa, pero tambin sin vinculacin con la idea de falta de servicio, y se fundamenta en el principio de la justicia legal o general no siendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnizacin. La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuacin legtima, como lo proveniente de la realizacin de obras pblicas que impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles linderos de los particulares, ya sea provengan o no de una obra autorizada por la ley, es objetiva, con total prescindencia de la de la nocin de culpa, pero tambin sin vinculacin con la idea de falta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legtimo del Estado. El fundamento de ella es, C01110 en los dems casos, el principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad ante las cargas pblicas, con base en nuestro ordenamiento constitucional (art. 16, Const. nacional) que ha reconocido este trascendente principio de derecho natural, no siendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnizacin. CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Toms A. y otros c/Municipalidad de la
Capital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.
terminada, por el no cumplimiento de una manera regular de los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del Estado por la Constitucin, la ley o el reglamento, como as tambin por el irregular funcionamiento del servicio. Corresponde que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo realice en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin. Ello as, la responsabilidad del Estado por su falta de servicio tiene su sustento jurdico en el art. 1112 del Cd. Civil.
CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, "Pardini, Juan C. c/Servicio Penitenciario Federal y otro", LL, 1989-B-369.
3. La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil, que establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, lo cual pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico, la cual no precisa, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. CSJN, 4/6/85, "Hotelera Ro de la Plata SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1986B-108, con nota de Roberto Garca Martnez, y DJ, 1986 11 325. 4. Para que se configure la falta de servicio, la Administracin debe haber funcionado mal, o haberlo hecho tardamente, principio que no es aplicable solamente a la actividad de la Administracin pblica, sino tambin a la materialmente administrativa de los otros poderes del Estado por ser sustancialmente anloga. La responsabilidad del Estado por la "falta de servicio" est plasmada normativamente en el art. 1112 del Cd. Civil: responsabilidad extracontractual y regida por el derecho pblico. La responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus rganos (falta de servicio) en ejercicio de una actividad materialmente administrativa, es extracontractual y regida por el derecho pblico, plasmada en el art. 1112 del Cd. Civil.
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6. Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de servicio, debe haber un error judicial producido por una concatenacin de circunstancias que se traducen en una condena errnea, sin que sea posible ni necesario sealar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual constituye un supuesto de responsabilidad objetiva. La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye un supuesto de excepcin, ya que en toda comunidad jurdicamente organizada sus integrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daos ocasionados por un fallo desfavorable. La revocacin de un fallo por cuestiones de derecho, no constituye un supuesto de responsabilidad del Estado, pues, caso contrario, ste se convertira en un asegurador de cuanta demanda judicial contenga una sentencia que sea revocada en instancias superiores.
CNFedContAdm, Sala IV, 28/6/90, "Cassou, Luis A. c/Administracin Nacional de Aduanas", LL, 1990-E-465.
7. La regla que slo responsabiliza al Estado por daos derivados de error jurisdiccional, si la decisin errnea ha sido invalidada por las vas procesales previstas a tal fin, no es aplicable si la decisin era inimpugnable en el curso del procedimiento y tampoco pudo cuestionrsela al apelar la resolucin definitiva por haber sido sta favorable. En tal caso, es dable impugnar la decisin jurisdiccional lesiva al demandar por resarcimiento.
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CNFedContAdm, Sala III, 8/3/90, "Lena, Ral O. c/Banco Central", LL, 1990 C 209.
8. Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin, principio que encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil.
TColegRespExtracontractual Rosario, n 1, 28/8/89, "Primavera de Fernndez, Dora A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.
CNFedContAdm, Sala IV, 10/9/87, "Ricca, Ramn R. c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia", LL, 1988-A-326, y Di, 1988-1-617.
5. El concepto de "falta de servicio" prescinde de la nocin de culpa, siendo procedente que el Estado responda toda vez que exista una falta de servicio de-
9. Corresponde hacer lugar a la demanda por el dao emergente derivado de la destruccin del edificio, la prdida del terreno y mejoras y enseres existentes deducida por el propietario de un lote de terreno con vivienda ubicado en la localidad de Epecun, donde tena su hogar, que debi abandonar ante la inunda-
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APNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
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cios", indito.
cin que arras la ciudad, si ello tuvo su causa en la actividad desarrollada por las dependencias de la provincia de Buenos Aires. CSJN, 2/7/93, "Bernardo Ciddio, Juan c/Buenos Aires, provincia de s/daos y perjui-
10. Es responsable la provincia, si del cumplimiento defectuoso de la funcin de conservacin y vigilancia de los objetos secuestrados a los fines probatorios, a cargo de la autoridad policial, deriv un perjuicio para la actora. Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin con que ha sido establecido, y es responsable de los daos causados por su incumplimiento o su ejecucin irregular; esta idea objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil. CSJN, 28/9/93, "Espaa y Ro de la Plata Ca. Argentina de Seguros SA c/Provincia
de Buenos Aires s/daos y perjuicios", indito.
que sus condiciones mentales eran normales, no poda atribuirse negligencia a la Prefectura Naval Argentina por la eleccin de sus agentes, ya que si sta hubiese cumplido adecuadamente con el deber de observar los rasgos de carcter y conducta del agente, ello habra determinado que no se le entregase a ste el arma por el alto riesgo que en sus manos creaba a los terceros, lo que habra evitado el drama esencialmente irreparable que caus su conducta. CSJN, 23/2/95, "Castellano, Carlos R. y otra c/Nieva, Jorge Luis y otra", disidencia
de los doctores Belluscio, Petracchi, Molin O'Connor y Bossert, indito.
s/daos y perjuicios", indito.
11. Aunque no se haya usado el arma reglamentaria para perpetrar el homicidio, es responsable la provincia cuando concurren otros elementos que evidencian la vinculacin existente entre la actuacin subordinada y el dao provocado a la vctima. CSJN, 9/12/93, "Frida A. Gmez Orne de Gaete y otra c/Buenos Aires, provincia de
12. Si los agentes policiales estn obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la comisin de delitos que pongan en peligro la seguridad de la poblacin, y en su consecuencia a portar armas, resulta lgico admitir que los perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y no slo por los damnificados; si la proteccin pblica genera riesgos, es lgico que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella. CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cceres, Hctor O. y otro", JA, 1995-11-193,
indito.
16. Las propias manifestaciones de la provincia acerca del obrar imprudente y negligente de su dependiente son las que determinan su responsabilidad con fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, que proviene del cumplimiento irregular del ejercicio del poder de polica de seguridad. El poder de polica de seguridad exige de sus agentes la preparacin tcnica y psquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos los miembros de la sociedad y de sus bienes (arts. 512 y 902, Cd. Civil). Ningn deber es ms primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y la seguridad de los gobernados; si para llenar estas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, las consecuencias de la mala eleccin, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pblica que la ha realizado. CSJN, 12/9/95, "Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, provincia de y otro s/daos
y perjuicios", indito.
d) REPETICIN DEL ESTADO A FUNCIONARIOS POLTICOS,

NO POLTICOS Y DEPENDIENTES
s/cobro de pesos", LL, 1995-8-440.
13. Para dar lugar a la indemnizacin por falta del servicio no basta con hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin calificar singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la produccin de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad. La indemnizacin por falta del servicio exige describir de manera objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo. CSJN, 13/10/94, "Romn SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educacin y Justicia
y perjuicios", indito.
14. El incumplimiento por parte del Estado provincial de prestar la asistencia mdica debida al paciente guarda un nexo etiolgico material con el resultado daoso que, por la naturaleza de la obligacin de seguridad a su cargo, presupone la adecuacin de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los hechos prevenida por el art. 901 del Cdigo Civil. CSJN, 22/12/94, "Brescia, Noem Lujn c/Buenos Aires, provincia de y otros s/daos
1. Corresponde el rechazo de todas aquellas pretensiones en que no se plantee un innegable dao injusto debido a un comportamiento o acto emitido por un juez con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. Para que se d la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus funciones debe tratarse de una grave violacin legal determinada por negligencia inexcusable, excluyndose necesariamente de este mbito toda actividad de interpretacin de las normas de derecho y las referidas a la valoracin de los hechos y de las pruebas. Los jueces pueden llegar a ser responsables por sus yerros que originen perjuicios y, conforme a la Constitucin local, pueden ser juzgados sin el requisito de la previa separacin del cargo. Los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin necesidad de su destitucin por juicio poltico o jury de enjuiciamiento. CS Santa Fe, 4/7/90, "Gonzlez Echenique, J. A. M. c/C., B. G.", DJ, 1991 2 583.
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15. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consider que, dado que el suboficial haba sido debidamente preparado para el manejo de la pistola y
2. Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas personales. De las primeras es responsable la administracin; las segundas, en cambio, son imputables, nicamente, a las personas que las cometen y son ellas, en consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes.
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APNDICE
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Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado por la Administracin pblica) al o los agentes o funcionarios presuntamente involucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente o funcionario, cuanto la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente que deba condenarse (sin analizar la distincin entre falta y culpa de servicio y la falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administracin y a tales agentes, cuando no media falta o culpa personal y se da claramente slo una falta o culpa de servicio. Si bien la Administracin pblica por ministerio de su agente o funcionario, es decir, su rgano, ejerci una obligacin-potestad administrativa de seguridad con la cual se beneficia la comunidad toda y que por su naturaleza pertenece al mbito del derecho pblico, ello no obliga al particular damnificado afectado en su persona o bienes a aceptar el dao que deriva del ejercicio de aquella actividad, por ms que se haya desarrollado lcitamente en lo tocante a su agente, es decir, sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.
LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.
a sus hijos menores, y por supuesto que esta culpa presumida como en los diversos supuestos de los arts. 1113 y 1109 del Cd. Civil, tiene carcter de iuris tantum y admite prueba en contrario. La supuesta hiptesis de responsabilidad del padre implica necesariamente que ste debe cumplir con la conducta, cuya omisin determinar el nacimiento de su obligacin de reparar el dao causado; y, naturalmente si los menores no habitan con sus padres, stos no pueden ejercer la vigilancia que es la base de la responsabilidad, pero tampoco el desamparo o el abandono de los hijos por los padres ser determinante para liberar a stos de los daos causados por aqullos.
CNEspCivCom, Sala I, 3/12/80, "La Unin Gremial, Ca. de Seguros c/Mdico, Adolfo", BCNECyC, n 702, sum. 10.536.
3. El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de su dependencia que, en el desempeo de sus funciones, causa el dao cuyo resarcimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debidamente identificado el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio.
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas, Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vzquez.
11.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
1. Cualquiera que sea su edad, el padre responde siempre frente a terceros por los daos ocasionados por sus hijos menores; pero el nico responsable es el padre si el menor no hubiera cumplido todava diez aos; en tanto que frente 'al tercero habr dos responsables si el menor hubiera cumplido los diez aos, el padre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho ilcito. El damnificado por un hecho ilcito cometido por un menor de ms de diez aos, a su arbitrio, puede dirigir su accin indistintamente contra aqul, o contra el padre, o contra ambos.
CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 10/11/78, "Bentez, R. E. c/Favre, C. y otro", Zeus, 1981-22-189.
2. Si bien la exigencia de la habitacin conjunta de padre e hijo no es literal, sino en orden a la posibilidad de educar y vigilar, lo que resulta ilusorio ante la falta de convivencia, ella adquiere en el supuesto de autos mayor trascendencia, en razn de que el domicilio del padre es en lejana provincia y no se ha invocado, ni hay posibilidad de mayor contacto entre ellos, y con mayor razn cuando el hijo no convive con su madre, sino con un to que era el propietario del vehculo con el cual aqul cometi el delito. La responsabilidad paterna se basa en una presunta culpa del padre traducida en la infraccin a sus deberes de buena educacin y vigilancia activa con respecto
3. Se impone distinguir entre "deber de vigilancia" y "deber de educacin", ambas son cargas impuestas a los padres, que si bien se complican no se excluyen entre s. El deber de vigilancia se acenta cuando se trata de menores de corta edad, pues no cabe duda de que un chico de diez u once aos debe estar directamente controlado por el padre (del voto del doctor Wayar). El fundamento de la responsabilidad de los padres, que consagra el art. 1114 del Cd. Civil, no es objetivo, por el riesgo creado y mucho menos por la necesidad de encontrar un responsable solvente frente a la vctima del dao, sino que se basa en una presunta culpa del padre, traducida en la infraccin a sus deberes de buena educacin y vigilancia activa respecto del hijo menor. Por ello es que esa presuncin legal iuris tantum puede ser desvirtuada por los padres, en el supuesto del art. 1116 del mismo Cdigo, acreditando su ausencia de culpa. De ese modo, no se altera el rgimen ordinario de la responsabilidad, que en mi concepto, debe apoyarse en la culpa de quien ha causado un dao. Simplemente y como est dispuesto en las normas citadas, en este caso de responsabilidad refleja, se invierte la prueba de la culpa (del voto del doctor Noceti). Por regla general, los padres son responsables por los hechos daosos que causen sus hijos menores bajo patria potestad (art. 1114, Cd. Civil). La ley presume que son culpables por no haber proporcionado correcta educacin o porque omitieron una vigilancia activa. Esta responsabilidad cesa, entre otras razones, si los padres prueban que les ha sido imposible impedir el hecho daoso (art. 1116, parte la) (del voto del doctor Wayar). Es responsable el padre del menor por las lesiones causadas por ste a otro menor, al jugar con un arco y flecha provocndole la prdida de un ojo (del voto del doctor Wayar). El fundamento de la responsabilidad paterna por los daos ocasionados por los hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atribucin; tal factor objetivo estara dado, ya por el riesgo creado, ya por la necesidad econmica de encontrar un responsable solvente frente a la vctima del dao (del voto del doctor Wayar).
ST Jujuy, Sala I, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, Jos H.", ED, 108670.
4. La "vigilancia activa" que deban tener los progenitores de la pequea vctima (art. 1116, Cd. Civil) no debe entenderse con una severidad tal que ex-
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cluya toda responsabilidad concurrente del conductor del mnibus que atropell a aqulla. CrCivCom Tucumn, 6/10/81, "Daz, Aurelio L. c/Empresa El Galgo SRL", JA, 1982IV 233, voto del doctor Vzquez Carranza.
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una eventual situacin excluyente estrictamente al control del establecimiento educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aqu el control paterno es determinante. CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas,
Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vzquez.
otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.
5. Una criatura que no alcanz an la edad de dos arios no puede salir del radio de vigilancia de sus padres o de las personas a cuyo cuidado haya sido dejada, sin que dicha circunstancia deje de obedecer a una inexcusable omisin en la guarda, reprochable a ttulo de grave negligencia. Dicha culpa se pone an ms en evidencia en el caso habida cuenta del contorno del lugar de alojamiento de la nia, que dio como resultado su cada en la zanja anegada y posterior deceso. CNCiv, Sala E, 3/5/82, "Daz, de los Santos c/Alegre Pavimentos SA", ED, 100-555. 6. Como los padres responden por los daos causados por sus hijos menores (art. 1114, Cd. Civil), con fundamento en su falta de vigilancia, tambin deben cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque. Las omisiones y acciones ilegtimas deben ser consideradas culpables si se advierte la pasividad generadora de desproteccin ante el riesgo introducido. La culpa in vigilando de los padres debe ser ponderada con el contexto socioeconmico al que pertenecen (del fallo de primera instancia). CApelCivCom Morn, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cermica Martn SA y
12.
REPARACIN DE DAO POR EQUIDAD (ARTICULO
907)
1. A efectos de reflejar la real hermenutica del art. 907 del Cd. Civil (prrafo agregado por la ley 17.711) en cuanto a su sentido y alcance, debe tenerse en cuenta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsabilidad que se establece por daos ocasionados por actos involuntarios lo es slo para actos que sean objetivamente ilcitos o contrarios al ordenamiento jurdico: es decir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violacin de una norma jurdica.
C4'CivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 29/11/78, "Fernndez, M. c/First National City Bank", Sup1LL, 1979-579. 2. No slo el art. 1113 del Cd. Civil brinda apoyo legal a los desamparados padres del conscripto fallecido impedidos de trabajar y que no gozan de pensin o retiro alguno, en base a que slo era posible la muerte de aqul por ser el Estado el propietario de una "cosa" en el caso un edificio que tiene la riesgosa dimensin de dos pisos, y no haber logrado probar la culpa de la vctima al caer desde tal altura. Subsidiariamente, el art. 907 del Cdigo citado, aun en el hipottico caso de que el demandado no fuera objetivamente responsable, manda reparar "teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y /a situacin personal de la vctima".
con nota de Alberto Gowland.
7. En el caso de los padres que responden por quien tienen bajo su sujecin (su hijo) cuando cometen un hecho ilcito, no se habla de representacin, pues la responsabilidad es directa y surge por la mera comisin de un hecho material, mientras que en la representacin legal el representante hace saber a los terceros que acta en nombre del representado (art. 1114 y concs., Cd. Civil). CNCiv, Sala J, 14/4/89, "Zainn, ngel M. y otra c/Jurez, Arturo", LL, 1991 C 110,
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CNCiv, Sala B, 24/4/79, "Cceres Brito, Segundo F. c/Gobiemo nacional", LL, 1979 C 580, y Di, 1979-13-19, sum. 2.
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8. En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres slo se exoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra bajo la vigilancia y autoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslacin de la tenencia. La exigencia de habitacin conjunta de padre e hijo que contempla la ley, no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La locucin no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que podra presumirse entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque ste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.
CNCiv, Sala C, 29/9/89, "Lara, Ramn F. y otros c/Rodrguez, Carlos", LL, 1990B-99.
3. Los jueces no pueden despreocuparse de la justicia de sus decisiones, sobre todo cuando la solucin desvaliosa encuentra remedio en otros preceptos legales que ponen el acento en los principios de moral y equidad, con ejemplos en los arts. 656, 907, 953, 1069, 1316 bis, y 1638 del Cd. Civil. CNCiv, Sala G, 8/7/80, "Feder, Aria c/Mizraji, Alberto", LL, 1980-D-161, voto del
doctor Fernndez del Casal.
4. El ltimo prrafo del art. 907, y los arts. 1069 in fine, 1316 bis y 1638 del Cd. Civil son algunas de las normas que la legislacin de fondo provee a los jueces para morigerar el rigor legal, por razones de moral y equidad; no es posible, pues, que el comprador negligente, aun cuando no hubiera sido constituido en mora, se beneficie con los efectos de su propia negligencia.
CrCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 4/8/80, "Russo, Blas c/Baravalle de Larraya, Esther Z.", Sup1LL, 1980 581.
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9. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cd. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la falta de vigilancia o de educacin, cuando se trata de situaciones donde prima
5. El hecho de que la explotacin del Hipdromo Argentino estuviese a cargo de la demandada, que lucraba con esta explotacin, y que los jockeys, por lo dems, son obviamente parte indispensable del espectculo, torna equitativo que
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quien se benefici con la explotacin del juego de las carreras de caballos contribuya si no a ttulo de responsabilidad, al menos al de reparacin de equidad a paliar el accidente del jockey que fue parte importante en el espectculo que generaba las ganancias.
CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Trrago, Domingo P. c/Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos", JA, 1981-11-142.
6. La idea de la "revisin de los contratos" por parte de los jueces es un avance sobre el legislador y contra las normas que rigen, y coloca a los jueces en funciones que no les competen, pues ha quedado intocado por la ley 17.711 el art. 1197 del Cd. Civil, y rigen las condiciones en las diferentes normas que se dictaron para permitir los reajustes, condiciones que deben producirse para que ellos sean posibles (arts. 1198, 954, 1069, 907, 1306, etctera). No se podra compartir en nuestro sistema constitucional una jurisprudencia que olvidara que la funcin de los jueces es el ius dicere y no el ius condere; rige el principio republicano de separacin de los poderes del Estado, el que no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto.
CNCiv, Sala C, 21/4181, "San Juan, Yolanda P. c/Dragusi, Alberto y otra", LL, 1981D-79.
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima. El causante de un dao aun en forma involuntaria o sin ilicitud poda ser llamado por el a quo para contribuir equitativamente a paliar el infortunio, apelando los magistrados a institutos jurdicos diferentes, pero arribando a soluciones cargadas de buen sentido. En la actualidad ese proceder tiene apoyo legal (tan caro a la formacin iuspositivista que ha mutilado la ptica del derecho) en el art. 907 del Cd. Civil. Y reclama, como lo hacen los puntos bsicos de la reforma de 1968, la colaboracin del iurisprudente en la comn tarea de legisladores y jueces de plasmar soluciones justas para que imperen en la realidad concreta el orden, la seguridad y la paz social.
CPCivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabin M. cllockey Club - Hipdromo de San Isidro", LL, 1986-D-259, y DJ, 1986-2-817.
7. El quehacer del hombre se concreta a travs de hechos o acontecimientos (art. 896, Cd. Civil), que adquieren trascendencia jurdica cuando se realicen voluntariamente (arts. 897 y 900, Cd. Civil) con consecuencias inmediatas, mediatas y casuales (arts. 901, Cd. Civil), siendo siempre imputables las primeras de acuerdo con lo establecido por el art. 903 del mismo Cdigo. Tambin en medida distinta las segundas (art. 904, Cd. Civil). Menos las casuales (art. 905, Cd. Civil), nunca las remotas (art. 906, Cd. Civil) y excepcionalmente las provenientes de hechos involuntarios (art. 907, Cd. Civil).
CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1984-B-453.
11. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable art. 900, Cd. Civil, y por ende la reparacin del perjuicio no resultara procedente. No obstante, en el art. 907 del mencionado cuerpo legal, se establecen dos excepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas est referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente la restitucin a cargo del agente involuntario, cuya obligacin no deriva de una responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable se enriquezca con el producido del ilcito dejando al inocente damnificado soportando toda la prdida sufrida (del fallo de primera instancia). Habindose acreditado que los bienes objeto del proceso fueron adquiridos por el demandado incapaz con el producido de un ilcito, en atencin a lo dispuesto en el art. 907 del Cd. Civil corresponde proceder a la realizacin de tales bienes, a efectos de recomponer con su producido al accionante el patrimonio afectado, estando la medida del resarcimiento dada por el valor del enriquecimiento experimentado por el agente causante del hecho (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, I992 E 242.
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8. El art. 907 del Cd. Civil se halla vinculado al art. 900 del mismo Cdigo y se refiere a los hechos humanos involuntarios, por lo que no puede ser invocado por el dueo o guardin de una cosa daosa que resulta responsable en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil.
D7', 1984-B-1343.
CNTrab, Sala III, 7/6/84, "Ponte de Montivero, Aurora M. c/Cuello, Juan C. y otro",
9. La equidad no es una norma general que vierte impulsos judiciales, con total marginacin de los recaudos y principios que gobiernan legalmente las distintas instituciones particularmente tratadas en el orden jurdico (arts. 907, 954, 1069, 1071, 1198, 1306, etc., Cd. Civil).
CNCiv, Sala C, 14/11/84, "Celdani, Mabel M. c/Balmoral SRL y otros", LL, 1985-A38, y DJ, 1985-40-295.
12. La ubicacin sistemtica del nuevo prrafo del art. 907 del Cd. Civil y su misma redaccin no permiten una conclusin que no sea la que limita su aplicabilidad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de los actos voluntarios, el hecho cae en la categora opuesta, lo que significa que, salvo casos excepcionalsimos de ausencia de intencin o libertad en el obrar, la norma slo ser aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de discernimiento.
SC Mendoza, Sala I, 12/5/82, "Gonzlez, Jos c/Provincia de Mendoza", JA, 198311-495.
13. RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTOS ESCOLARES.

DIRECTORES. MAESTROS
10. La reforma de 1968, poniendo el acento en los principios de moral y equidad, adopta el nuevo art. 907 del Cd. Civil al establecer que los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao (cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes),
1. Al mediar culpa probada de la maestra (previsibilidad concreta-abstracta) hay responsabilidad directa de sta y responsabilidad refleja o propagada de la
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deudora (duea-directora). Lo expuesto es sin defecto de que, apriorsticamente, qued patentizado que la "accin" de la maestra (auditora) fue causa adecuada de la muerte (previsibilidad abstracta o "pronstico objetivo").
CNCiv, Sala D, 29/8/83, "Israel, Carlos R. y otra c/Denaro, Graciela B. y otra", LL, 1984-B-75, con nota de Jorge Bustamante Alsina; JA, 1983-IV-343, y ED, 106-683, disidencia del doctor Bueres.
14. LA
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL POR CULPA Y DOLO
2. Si los padres buscan para sus hijos todas las ventajas que proporciona la forma masiva en que se imparte la enseanza, deben tambin soportar su parte de los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el accidente, a ellos corresponder la demostracin de la culpa de la contraparte, es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al cumplimiento de una obligacin de seguridad expresa o implcitamente estipulada en el contrato. CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,
Israel y otro", LL, 1991-E-418.
1. La nocin de culpa es genrica en nuestro Cdigo Civil, y parte de las lneas trazadas por el art. 512 de este cuerpo legal, que, tanto en el terreno contractual como en el cuasidelictual, expone los extremos que la configuran: omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que se correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. SCBA, 20/11/79, "Kochanosky, Vitoldo c/Zccaro, Nstor O. y otra", ac. 27.700,
DJBA, 118-21.
3. La eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cd. Civil, como excepcin al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente.
CNCiv, Sala F, 26/8/91, "Gonzlez de Guarasci, Hilda y otro c/Carto, Fabin A. y otros", LL, 1992 E 396.
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4. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cd. Civil y que encuentra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la falta de vigilancia o de educacin, cuando se trata de situaciones donde prima una eventual situacin excluyente estrictamente al control del establecimiento educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aqu el control paterno es determinante (del voto del doctor Vzquez). La mencin en el art. 1117 del Cd. Civil de los "directores de colegio" slo comprende, en la presuncin legal de responsabilidad, a la autoridad que rige el instituto y no a los maestros o profesores. Respecto de stos se aplica el principio general de prueba de su culpabilidad. La expresin "maestros artesanos" se refiere a otros supuestos (del voto del doctor Amadeo, al que adhiri el doctor Bulygin). Siendo que el alumno estaba fuera de la custodia y vigilancia del instituto, la responsabilidad que al menos pueda corresponderle respecto del menor, como as tambin la que surja de los daos producidos con elementos o bienes muebles de su propiedad privada, no puede serle imputada a quienes tienen una responsabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas condiciones para que esa responsabilidad, basada sustancialmente en la obligacin de vigilancia, funcione; esas condiciones son: que el alumno est dentro del establecimiento y en horas de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa in vigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y posterior salida del estudiante. Con la sola excepcin de que se probara que abandon la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia) (del voto del doctor Vzquez).
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martnez, Rosa Z. c/Fras Salinas, Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.
2. El art. 512 participa del sistema de apreciacin de la culpa "en concreto", o sea, sobre la base de las circunstancias relativas a las personas, tiempo y lugar del caso. Es decir, que el juez debe apreciar en cada supuesto particular si el agente u obligado previ o pudo prever las consecuencias que derivaron de su acto o de su omisin (del fallo de primera instancia). La culpa segn la norma del art. 512 consiste en la omisin de aquellas diligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, y su gravedad est siempre en razn de su imputabilidad, es decir, en razn de tales circunstancias (del fallo de primera instancia). La nica diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual es que la primera supone la violacin de una obligacin convencional, mientras que en la segunda, la obligacin es de tipo legal, atento la amplitud de aplicacin del art. 512 que armoniza con los arts. 902 a 909 (del fallo de primera instancia). CNCiv, Sala A, 20/2/80, "Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oeste", LL, 1981-B-286;
JA, 1981-1-634, y ED, 90-302.
3. La nocin de culpa y los extremos que la configuran (art. 512, C6d. Civil) hacen referencia a la omisin de las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que se correspondieren a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.
DJBA, 120-23.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Lomen SC c/Buteri, Oscar L. y otro",
4. El sistema de determinacin de culpas que establece el Cd. Civil en los arts. 512 y 902, adopta el rgimen de la culpa en concreto, en razn de lo cual la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de una comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacen a la direccin de un objeto potencialmente productor de riesgo. Es por ello que resulta inadecuado exigir a un conductor algo que va ms all de lo lgico y normal, y de aquello que acostumbra a suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, no pudiendo pretender que prevea lo imprevisible.
n 702, sum. 10.531.
CNEspCivCom, Sala 1, 26/2/80, "Rodrguez, H. R. c/Mangiorotti, D. J.", BCNECyC,
5. El art. 512 del Cd. Civil, al referirse a la culpa, supone una conducta omisiva aunque no maliciosa por parte del agente, que ante un caso concreto no
28. Ghersi, Teora.
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adopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requera; consiste en no comportarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situacin particular exiga a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circunstancias se hubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubiera sobrevenido. CNTrab, Sala VIII, 14/4/81, "Borovski de Barreto, Eugenia c/Casanto SA", BCIVTrab, 1981-38-3. 6. El dolo mencionado por el art. 506 del Cd. Civil no puede ser distinto que la inejecucin maliciosa a que alude el nuevo art. 521, pues de otro modo resultara la incorporacin de una categora nueva sin motivo ni justificacin alguno y se desconectara la norma de imputacin de daos.
CApelJunn, 30/4/81, "Recalt, Juan P. c/Baldasarri, Hctor R.", DJBA, 121 262.
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520, Cd. Civil), a diferencia de la inejecucin dolosa que comprende tambin las mediatas (art. 521, Cd. citado).
CNCiv, Sala C, 23/9/82, "Abril, Elsa N. c/Battaglia, Antonio, LL, 1983-A-281, con nota de Guillermo A. Borda.
12. En nuestra legislacin civil la culpa est caracterizada en general en el art. 512, y de su texto se desprende que concurren en ella elementos objetivos y una medida subjetiva que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador para apreciar la conducta de una persona. Se aplica un criterio de apreciacin in concreto de la diligencia que cualquier persona debe poner en la realizacin de sus actos; esa diligencia ha de medirse por las posibilidades de previsin del sujeto (aspecto subjetivo), y la naturaleza del acto efectuado. CrCivComCrdoba, 27/5/83, "Carraza, Juan c/Epec", LLC, 1983 151.
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7. El sistema de determinacin de la culpa que establece el Cdigo Civil en los arts. 512 y 902, adopta el rgimen de la culpa en concreto, en razn de lo cual la imputacin de una conducta reprochable deber ser el resultado de una comparacin entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habra debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligacin, las circunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacan a su condicin de vehculo o cosa productora o fuente de riesgos. CNEspCivCom, Sala I, 30/4/86, "Maugeri, Patricia L. c/Molteni, Juan J.", LL, 1986 D-477. 8. El locatario incurso en incumplimiento "a designio" de su obligacin de restituir el inmueble al trmino del contrato (conducta configurada por el dolo obligacional o contractual) (art. 521, Cd. Civil, y su doctrina, mas no por el dolo delictual) responde de las "consecuencias mediatas" que de ese obrar se deriven para el locador (art. 901, prr. 2, Cd. Civil), pero no de las "consecuencias casuales" que son aquellas mismas cuando no es posible preverlas (art. 901 in fine), ni del "caso fortuito" (art. 514, Cd. Civil).
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13. En las obligaciones de medios, el deudor est obligado a prestar una conducta que razonablemente conducir al resultado esperado por el acreedor; la omisin de esa consulta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligacin, con lo que la culpa se constituye en presupuesto de la responsabilidad civil. Por ello, el deudor podr eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito, la culpa de la vctima o de un tercero extrao; b) la falta de culpa, que consiste en la demostracin de que actu con la diligencia, prudencia, cuidado, pericia, etc., que requera la naturaleza del hecho, atendiendo a las directivas del art. 512 del Cd. Civil.
CNCom, Sala D, 2/4/84, "lvarez, Manuel y otros c/Guezeui, Julio y otros", LL, 1985-A-317, y Di, 1985-14-435, voto del doctor Rivera.
121-423.
CApelCivCom Dolores, 8/7/81, "Tescari, Juan c/Pecesnik de Nicoli, Teresa", DJBA,
9. La atribucin legal de la responsabilidad, en el sistema subjetivo de imputabilidad por culpa, implica la existencia de culpa examinada a la luz de lo normado, por el art. 512 del Cd. Civil (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala E, 3/11/81, "Geromel, Diego O. c/Municipalidad de la Capital", ED, 99-197.
10. La culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habra cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, y de acuerdo con nuestra ley positiva es la omisin de las diligencias que exigiese la naturaleza de la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cd. Civil).
CNCiv, Sala G, 21/12/81, "Almonacid, Miguel H. c/Debora SRL, Centro Mdico y/u otra", LL, 1982-D-477.
14. El dolo obligacional, que ha de distinguirse del dolo como vicio de la voluntad (art. 931, Cd. Civil), y del delictual (art. 1072, Cd. citado), se configura por la inejecucin deliberada de la prestacin. El art. 521 del Cd. Civil en su actual redaccin, superando las dificultades que suscitaba la norma en su forma original, se limita a sealar que si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses comprendern las consecuencias mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra dolo, que qued sustituida por inejecucin maliciosa, esta ltima expresin ha de entenderse como equivalente al dolo obligacional, tal como lo acepta una generalizada doctrina. La malicia a que alude el art. 521 del Cd. Civil debe entenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudindolo hacer, sin que interese que la inejecucin persiga el perjuicio del acreedor. Exigir la intencin de perjudicar implica un recaudo pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta entonces que haya incumplimiento deliberado. Y es evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si asiste justificacin ya no se estar en presencia de un incumplimiento imputable.
CNCiv, Sala E, 29/7/85, "Prez Roldn, Ral H. c/Cano, Horacio P.", LL, 1986-A-504, y DJ, 1986-2-56.
11. En el incumplimiento culposo de la obligacin contractual, la ley limita la traslacin de responsabilidad a las consecuencias inmediatas y necesarias (art.
15. El dolo obligacional que ha de distinguirse del dolo como vicio de voluntad (art. 931, Cd. Civil) y del delictual (art. 1072, Cd. Civil), se configura por la inejecucin deliberada de la prestacin, conforme lo ha entendido gran
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parte de nuestra doctrina. De all que la malicia a que alude el art. 521 debe entenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir pudindolo hacer, sin que interese que la inejecucin persiga el perjuicio del acreedor. Exigir la intencin de perjudicar implica un recaudo no pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento deliberado. Y es evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si existe justificacin se estar en presencia de un incumplimiento no imputable.
CNCiv, Sala E, 7/2/86, "Cabrera, Enrique A. c/Pinto !Cramer, Martn", LL, 1986-E206, y DJ, 1986-2-602.
y DI, 1987-2-168.
16. Los arts. 512 y 513 del Cd. Civil, debidamente interpretados en concordancia con los arts. 901, 902 y 904, llevan a apreciar que la culpa consiste en la omisin de las diligencias o la comisin de las imprudencias previsibles y evitables, que conducen al dao. Mientras que, por exclusin, el caso fortuito y la fuerza mayor son acontecimientos imprevisibles o previsibles, pero inevitables (sin culpa), que producen igual efecto. Quiere ello decir que si el deudor o el agente pueden o deben probar el hecho obstativo del cumplimiento y no realizan las diligencias para evitarlo, incurren en negligencia o imprudencia. Es decir, son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo, o si habindolo previsto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo. CNCiv, Sala C, 12/2/87, "Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros", LL, 1987-B-131,
tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empricos, el juez ha de deducir la culpa galnica no probada de modo directo. Es decir, el sentenciante tendr por probada la culpa cuando el dao, en su ocurrencia, segn la experiencia comn, no pueda explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisin de tal culpa. CNCiv, Sala D, 9/8/89, "F., M. M. c/Hospital Jos A. Ramos Meja", LL, 1990-E-416. 20. En virtud de su carcter excepcional, y de su gravedad, no cabe la presuncin de dolo, sino que debe ser probado por quien lo alega. Cualquiera sea el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimiento de las obligaciones la simple inejecucin deliberada, o la intencin de causar un dao, o la previsin necesaria de la existencia de una relacin causal entre el incumplimiento y la produccin de un dao, es menester que exista la voluntad consciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad. CNCiv, Sala D, 23/10/89, "Soeme c/Servent, Roberto S. J. SRL", LL, 1990-D-320. 21. El favor probationis o la "teora de las cargas probatorias dinmicas" se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que est en mejores condiciones de hacerlo, mxime si la historia clnica es harto deficiente y los demandados integran un grupo mdico. CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubn y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",
LL, 1991-D-469, con nota de Rubn H. Compagnucci de Caso.
17. Cuando se acciona pretendindose una condena de resarcimiento, por imputarse al demandado la comisin de algn hecho que genere responsabilidad directa personal, que cae bajo la norma genrica del art. 1109 del Cd. Civil, se requiere, de quien ello pretende, la acabada demostracin de la culpa del demandado. CNCom, Sala A, 12/5/89, "Freund, Jorge E. c/Rachovsky Roberti, Francisco", u.,
1991-C-298.
22. Cuando la alegada culpa de tercero no ha sido exclusiva, no queda integralmente anulada la idoneidad causal del riesgo de la cosa del demandado, y debe reputarse que ambos factores han coadyuvado de manera adecuada a la produccin del lesivo resultado final.
CPCivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y otros", LLC, 1991-611.
18. Tratndose de un dao ocasionado con la cosa, a la vctima le es suficiente probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mismo, pues ser el demandado, como dueo o guardin de la cosa, quien para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume que l es el nico culpable. CNCiv, Sala A, 20/6/89, "Martnez de Flores, Leonor del Carmen c/Stubrin, Daro
F.", LL, 199I-C-65.
19. En los casos de responsabilidad subjetiva incumbe al paciente probar la culpa del profesional, que "sin embargo, en ciertos casos, aunque la culpa no se pruebe de forma directa, dicho elemento podr surgir de una presuncin judicial (prcesumptio hominis)". Ello ocurrir cuando el juez considere, a travs de un dato o de unos datos empricos (indicios) que debe demostrar el actor, que el hecho daoso no hubiere tenido lugar de no mediar esa culpa profesional. La situacin de superioridad procesal que poseen los profesionales en razn de sus conocimientos tcnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervencin quirrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales prtesumptio hominis tal vez en dimensin mayor que en otras materias. De
23. La culpa grave y el dolo no son nociones idnticas, ya que el dolo supone siempre una intencin, sea de no cumplir la obligacin, sea de daar la persona o derechos de otros, en tanto la culpa por ms que se le adicione el calificativo "grave" consiste en negligencia (omisin de diligencia, hacer menos de lo que corresponda segn las circunstancias) o imprudencia (hacer ms de lo que corresponda segn las circunstancias), pero est ausente esa intencin de obrar deliberadamente contra derecho. La equiparacin se circunscribe a los efectos que la ley atribuye en forma idntica tanto a la culpa grave como al dolo. Incurre en culpa genrica quien no obra en la emergencia como lo hubiera hecho una persona prudente y diligente, ubicada en idnticas circunstancias externas de personas, tiempo y lugar. CNCiv, Sala G, 28/6/91, "Ceruti, Roberto M. c/Morixe, Guillermo", LL, 1992-A-91. 24. Quien est presumido en culpa, no est obligado a la prueba de la falta de causalidad: le basta la prueba de la falta de culpa y, en ese mbito, la causa desconocida es tambin eximente de responsabilidad, siempre que la responsabilidad se funde verdaderamente en una culpa.
CCivCom San Isidro, Sala I, 22/8/90, "Murad de Garca, Yolanda B. c/Lpez Martn, Mara y otro", Di, 1991-1-39.
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25. En materia de responsabilidad por daos causados por los animales, coexisten dos concepciones: a) concepcin subjetiva, doctrinalmente conocida como culpa en la guarda, y b) la corriente ms actual, que prescinde lisa y llanamente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputacin (en el caso, cualquiera de estas tesis conducira a idntica solucin desde que, probado el hecho fuente, el demandado dueo del animal invoca como eximente la culpa de la vctima art. 1128, Cd. Civil, extremo del que asume la carga probatoria). CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, Jos G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992-C-243,
con nota de Juan J. Casiello.
31. Si bien el derecho positivo no ha receptado an la opinin mayoritaria en la doctrina nacional de lege ferenda, que entiende que la sola presencia de la infraccin daosa genera una presuncin "relativa" de culpa que desplaza la carga de la prueba hacia el demandado, a efectos de que ste se encuentre en la necesidad de probar su no culpa o el caso fortuito, ello sin embargo no constituye un obstculo para que, en funcin del marco normativo que nos ofrece el Cdigo Procesal, se pueda exigir al profesional mdico una amplia colaboracin en la dilucidacin de los hechos que hacen a la controversia.
de Jorge Bustamante Alsina.
CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LE., 1992-D-581, con nota
26. La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesin, pero que se regula por los principios generales de la culpa. As, no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un mdico; por el contrario, el concepto de culpa que resulta del art. 512 del Cd. Civil debe ser interpretado teniendo en cuenta el art. 912 del mismo Cdigo. CNCiv, Sala I, 25/10/90, "Favilla, Humberto c/Pefteyro, Jos y otro", LL, 1991 D 117,
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32. Cuando la culpa queda revelada de forma indirecta por presunciones judiciales, incumbe a los interesados en eximirse de responsabilidad hacer patente la falta de culpa o la existencia de una causa ajena provocadora del dao.
CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Daz, Cilo c/SEAM", LL, 1992 E 85.
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con nota de Susana Albanese, y DJ, 1991 2 565.

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27. El primero de los supuestos que contempla el art. 1113 del Cd. Civil alude a la hiptesis de la cosa no peligrosa (primer prrafo), pesando sobre el dueo o guardin la responsabilidad de la reparacin de los daos causados por ella, eximindose en el caso de demostrar que de su parte no hubo culpa. Tal como se desprende del art. 512 del Cd. Civil las "diligencias" corresponden a "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", lo cual debe correlacionarse con lo dispuesto en el art. 902 del Cd. Civil, que extiende los mrgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas". CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991 A 899, y Di, 1991-2-103.
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33. El dolo o mala fe puede serle imputado al plagiario por el conocimiento de la obra plagiada. Cuando resulta clara la usurpacin o apropiacin indebida no hacen falta excesivas indagaciones para determinar los propsitos de aqul, pues el dolo es inherente al acto realizado. En consecuencia, basta la impresin ilcita que crea contra el plagiario la presuncin de mala fe que resulta del conocimiento del derecho que usurpa. CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 C 558, con nota de Carlos A. Villalba.
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15.
CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
28. En el mbito de la responsabilidad contractual, la culpa del deudor en el incumplimiento se presume y no ha menester prueba, desde que ella va implcita en el incumplimiento mismo.
CNFedCivCom, Sala II, 11/6/91, "Fluvialco Navegacin SA c/Transportes Fluviales Argenro SA", LL, 1991-E-185, y DJ, 1991 2 1022.
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29. Tratndose de un dao ocasionado "con la cosa", a la vctima le es suficiente probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mismo, pues ser el emplazado como dueo o guardin de la cosa, quien, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume que l es el nico culpable. CNCiv, Sala A, 28/6/91, "Silva, Olga E. c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 199 1E 27, y Di, 1991-2-975.
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30. La conducta culposa consiste en no "prever lo previsible", y aun cuando haya mediado fuerza mayor sobre el encargado del establecimiento, sta no libera por s al garajista.
CNCom, Sala A, 5/7/91, "Cukan, Mnica M. y otros c/Nuestra Seora del Rosario SRL", LL, 1992-A-87.
1. No constituye eximente de responsabilidad en los daos causados en un accidente de trnsito el desprendimiento del flexible del freno, a raz del cual embisti a otro; y menos todava que existi estado de necesidad, pues para ello es necesario que la situacin de peligro que se quiso evitar, no sea imputable a quien cre o dio nacimiento al riesgo. CNCiv, Sala F, 7/5/79, "La Primera, Ca. de Seguros c/Expreso Echeverra, Lnea 306 y/u otro", JA, 1980-111-316. 2. La legtima defensa, precisada y declarada en la causa criminal, impide en absoluto que se impute por el mismo hecho a quien repeli la agresin, un delito o un cuasidelito civil, a los efectos de la reparacin del dao. Existe sobre el particular una evidente incompatibilidad. El derecho usado por quien hiri en legtima defensa de su vida, no puede transformarse en culpa civil, por levsima que sea. As lo resuelve terminantemente el principio contenido en el art. 1071 del Cd. Civil. La legtima defensa es una causa de justificacin que priva al acto de su ilicitud civil. CNCiv, Sala F, 21/4/81, "Vidal, Roberto M. c/Maglietta, Francisco", ED, 94 434, y JL, 1989-20-668. 3. El estado de necesidad debe caracterizarse por estar el contratante impedido de cualquier otra va para dar solucin a circunstancias que comprometen la
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persona misma del lesionado. El hambre, las exigencias alimentarias familiares, el peligro que se cierne sobre la vida, la salud o las afecciones ms caras, son estados fsicos y espirituales que daran basamento a un estado de esa clase.
CNCiv, Sala C, 21/12/82, "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel W.", ED, 104 581.
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trata de consecuencias inmediatas que acostumbran suceder segn ese curso natural y ordinario de las cosas, la ley presume de manera irrefragable que su autor las previ o pudo preverlas.
CrCivCom Crdoba, 11/8/78, "Astec SRL c/Simes, Carlos J.", BJC, XXII 766.
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4. Respecto de la legtima defensa, la valoracin de la racionalidad del medio empleado debe ser efectuada en el caso concreto por el juzgador, tomando en consideracin las distintas circunstancias que la realidad de la vida impone, con sus variables de tiempo, lugar, modalidad, tipos de personas, sexo, contextura fsica, edad, alcoholizacin, medio social, etc., lo que impide la formacin de cnones estrictos o enumeracin de elementos a priori. A los efectos de la configuracin de la legtima defensa, la conducta suficientemente provocadora es una conducta jurdicamente desvalorada por mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.
CCivComCrimCorr y Trab Cruz del Eje, 15/3/83, "Rian, Hctor R.", LLC, 1984 362.
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2. El art. 1113 del Cd. Civil, reformado por la ley 17.711, introdujo en nuestro derecho positivo la responsabilidad por riesgo, pero tan slo en el mbito de la responsabilidad por el hecho de las cosas, atribuyndosela al dueo o guardin de ellas. Aunque desaparece el factor de imputabilidad subjetiva, subsisten en cambio los restantes presupuestos de la responsabilidad y, entre ellos, la relacin causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el dao causado.
CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Trrago, Domingo P. c/Lotera de Beneficencia Nacional y Casinos", LL, 1980-B-708, 35.418-S, y ED, 88-810.
5. La legtima defensa es una causa de justificacin que hace en nuestro sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad; de ah la diferencia con la doctrina francesa, que admite la diversidad de tratamiento en sede penal o en mbito civil. En nuestro derecho, no cabe sino admitir la unicidad del fenmeno antijurdico, y por tanto en el mbito civil la legtima defensa borra la antijuridicidad de la conducta productora del dao.
CApelCivCom San Martn, Sala I, 24/4/86, "Salomn de Noi, Mara E. c/Gagliotti, Antonia y otros", Di, 1987-1-116.
3. La responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Cd. Civil no implica la introduccin de un mero automatismo que opere ciegamente. Dicha responsabilidad objetiva implica una mutacin en la actitud considerativa del intrprete. ste, en lugar de partir de la "tbula rasa" en materia de imputabilidad responsable del dao, supone como punto de partida, salvo que se demuestre lo contrario que quien ha sido autor material del hecho, responde por el resultado; en esos casos, se trata de analizar la totalidad de la prueba y determinar, en cada especie, si en concreto puede mantenerse, modificarse o alterarse la consideracin inicial de responsabilidad objetiva.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Palomeque, Martina c/Prez Novoa, Carlos A. y otra", Sup1LL, 1981-142, y DJBA, 120-102.
6. La procedencia o no de una accin de daos y perjuicios motivada en que durante el ao 1981 una gran crecida arras la defensa aluvional construida por la provincia de Mendoza, destruyendo plantos y otros bienes del actor deducida contra el Estado provincial, depende sustancialmente de la existencia o no de una omisin antijurdica, dado que en la rbita extracontractual la antijuridicidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.
SC Mendoza, 4/4/89, "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza", LL, 1989-C-514, con nota de Juan Carlos Cassagne.
7. La reparacin de cualquier dao, incluso del dao moral es una cuestin de responsabilidad civil. Para que alguien deba responder por el dao que sufra otro, deben concurrir necesariamente varios elementos: antijuridicidad, dao, relacin causal entre la actuacin antijurdica y el dao, y factores de imputabilidad por culpa o dolo o atribucin legal de responsabilidad. SCBA, 13/6/89, "Mguez, Rubn R. y otros c/Comarca SA y otro", DJBA, 137-5321,
voto en minora del doctor Mercader.
4. Antes de poner en movimiento la accin de daos y perjuicios, es preciso saber cmo y desde cundo nace la obligacin de indemnizar y esta obligacin emerge de la existencia del acto ilcito, en este caso culposo, es decir, desde que se configura el ilcito civil. De donde, para que la accin civil sea viable y procedente es preciso e indispensable: 1) que la obligacin de resarcir y el derecho a reclamar la reparacin hayan surgido por haberse perfeccionado el cuasidelito; 2) que no exista ninguna causa de imputabilidad; 3) que la va civil se encuentre expedita por no depender de instancia penal previa, y 4) que la accin no est extinguida.
C3'CivCom Crdoba, 31/10/80, "Rigotti, Jos L. c/Banco Social de Crdoba", LL, 1981-A-353.
16. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD
1. La medida prctica de la responsabilidad no la fijar exclusivamente el dao sufrido por el lesionado, sino tambin la de su imputabilidad graduada por lo que el autor del hecho, en lo ntimo de su personalidad, previ o pudo prever, respecto de las consecuencias del acto por l concebido, por lo que cuando se
5. En las obligaciones de medios el acreedor es quien debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en que el primero slo est compelido a probar la falta de obtencin del objetivo perseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" de la prestacin, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestin, se "descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presuncin" de la imputabilidad que no se comparte) (del fallo de primera instancia). CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggie, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",
LL, 1981-D-136, con nota de Flix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.
6. Si el sentenciante no hizo mrito de las decisiones testimoniales a fin de formar plena prueba de esa categora sino como productores de referencia que,
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por su concordancia y relacin con aspectos que considera esenciales en ese sentido, favoreceran la conviccin de que el procesado no ha sido sincero al invocar antecedentes o circunstancias que, eventualmente, incidiran en la elaboracin del juicio de reproche, excluyendo o aun atemperando la imputabilidad legal (sic), resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia como violadas las normas legales que regulan especficamente la prueba testimonial.
SCBA, 9/6/81, "Puig, Guillermo A.", DJBA, 121 237.
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7. Slo es admisible la liberacin de la responsabilidad por la transferencia de la guarda de la cosa que causara el dao en el caso del dao causado con las cosas, pero no es razonable extenderla al supuesto de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, pues sta se funda en una imputabilidad objetiva, por el riesgo creado, de la que slo es posible eximirse tal como lo permite la norma citada probando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no se debe responder. CNCiv, Sala G, 19/5/82, "Laviaguerre, Raquel c/Jutarde, Enrique y otra", ED,
100-179.
Para que quede configurada la responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos: a) obligacin preexistente; b) falta mdica (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) dao ocasionado; d) determinismo causal entre el acto mdico y el dao ocasionado, y e) imputabilidad, esto es, que el mdico sea tenido por culpable del dao (del fallo de primera instancia). La responsabilidad del mdico significa la obligacin de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios dentro de ciertos lmites, y cometidos en el ejercicio de su profesin. En otras palabras: el mdico que, en el curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, un perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en los principios generales de la responsabilidad, segn los cuales todo hecho o acto realizado con discernimiento, intencin y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que provoque un dao a otra persona (del fallo de primera instancia). CNCiv, Sala D, 16/2/84, "Roitbarg, Marcelo R. c/Instituto de Servicios Sociales Bancarios", LL, 1984-C-586; Di, 1984-2-50, y JA, 1984-111-695.
8. En el dispositivo del art. 1113 del Cd. Civil la eximicin de responsabilidad del dueo de la cosa slo puede prosperar si se acredita la culpa de la vctima o de terceros. Pero para que ello pueda ser as sigue siendo necesario, como en toda la doctrina de la culpa, que el resultado ilcito mantenga con la accin del imputado una relacin de causalidad adecuada y suficiente, porque de lo contrario no habr imputabilidad material (del voto en disidencia del doctor Sanguinetti). Si en la especie, la vctima era ciertamente inimputable (art. 921, Cd. Civil), el conductor no est probado que actuara con negligencia o impericia, y la omisin que se atribuye a los padres no configura, para el hecho daoso que aqu se juzga, nexo causal suficiente; con lo que resulta que all no existi desde el punto de vista jurdico culpa de nadie, o al menos imputabilidad culpable para nadie. Por ello, es responsable el dueo del camin que materialmente provoc la muerte (art. 1113, Cd. Civil) (del voto en disidencia del doctor Sanguinetti). ST Chubut, 27/4/83, "Yez, Juan J. y otros c/Compaa Gaseosa del Sur SRL", ED, 107-193. 9. La omisin de las funciones propias de todo mdico de guardia importa haber actuado al menos con impericia, que es uno de los ingredientes de la culpa, factor de imputabilidad de un ilcito no delictual (arts. 512 y 1109, Cd. Civil, y arts. 84 y 94, Cd. Penal). Pero si una vez producido el hecho, nuevamente por impericia err en el diagnstico, por joven y recin graduado que fuera a esa poca, la inexperiencia podr servirle de atenuante en orden a la reprochabilidad moral de su conducta, pero jurdicamente dicha circunstancia es irrelevante, habida cuenta que el ttulo de mdico lo habilita para el ejercicio pleno de la funcin, con la totalidad de las responsabilidades que le son inherentes (arts. 5, 13 y 19, inc. 2, ley 17.132).
CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Prez, Laura S. c/Clnica Geritrica Amenbar y otros", LL, 1984-A-145; JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.
11. Los elementos de toda responsabilidad civil son los que siguen: /) antijuridicidad; 2) dao; 3) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, y 4) imputabilidad. ST Jujuy, Sala 1, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, Jos H.", ED, 108670, voto del doctor Wayar.
12. Las inconductas comerciales de una sociedad inciden directamente sobre sus administradores, de modo que media una presuncin de imputabilidad que, de no acreditarse algunos de los supuestos excepcionales de irresponsabilidad subjetiva, alcanza a todas las personas que tuvieron el gobierno de la misma. CCivCom Junn, 20/1/90, "Salvador e Hijos SC y otros s/quiebra c/Favi, Hctor", Di,
1991-1-118.
13. El art. 1113 del Cd. Civil crea una presuncin de culpa e invierte la carga de la prueba si se acredita que el conductor del vehculo, cosa riesgosa, tuvo la debida diligencia y que el accidente se debi a la actuacin exclusiva de la vctima, no se puede oponer al conductor la falta de discernimiento de ste, pues la falta de culpa del accidentado hara crear una culpa especial de quien conduce el automotor a pesar de haber actuado con toda diligencia en el manejo de la cosa. Ello importara instituir una responsabilidad sin culpa por falta de discernimiento de la vctima lo cual no es procedente jurdicamente.
CI'CivCom Crdoba, 23/4/91, "Ortiz, Gustavo c/Griffa de Barba, Adelina", LLC, 1991-882.
10. Para que se ponga en juego el aparato de responsabilidad es menester que exista la falta mdica o el incumplimiento de los deberes profesionales.
14. No reglamentando nuestro Cdigo Civil la responsabilidad mdica en forma autnoma o diferenciada de la culpa en comn, son aplicables para la ocurrencia de la misma, el cumplimiento de los requisitos necesarios para la demostracin de su existencia, es decir: a) el hecho antijurdico del agente, en el caso del ente "estipulante" y del profesional "promitente", pudiendo ser tal hecho o acto "positivo" o de accin o "negativo" o de omisin; b) el dao; c) el nexo causal entre el dao y la consecuencia, y d) los factores de imputabilidad o atri-
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bucin legal de la responsabilidad. Todos estos elementos deben ser apreciados respecto de la culpa o del dolo en concreto.
LL, 1992-A-162.
CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Hctor M. R. c/Estado nacional y otros",
Cuando la conducta de la vctima ha concurrido con la actuacin de las cosas riesgosas en la produccin de su propio dao como concausa, desplaza proporcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aqullas.
SCBA, 18/4/89, "Castro, ngel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 1363699.
15. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable art. 900, Cd. Civil, y por ende la reparacin del perjuicio no resultara procedente. No obstante, en el art. 905 del mencionado cuerpo legal se establecen dos excepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas est referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente la restitucin a cargo del agente involuntario, cuya obligacin no deriva de una responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable se enriquezca con el producido del ilcito dejando al inocente damnificado soportando toda la prdida sufrida (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, 1992E-242.
4. Quien acciona en funcin del art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil, debe probar: a) el dao; b) la relacin causal; c) el riesgo de la cosa, y d) el carcter de dueo o guardin de los demandados.
SCBA, 8/8/89, "Romero, Juan C. e/Rincn, Martn J. y otro", DJBA, 137 6623.
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5. El automvil es, en las rutas y calles, cosa de riesgo para el peatn, y por tanto se aplica el prr. 3 del art. 1113 del Cd. Civil, con una responsabilidad objetiva, causal, que exige para no responder la prueba de los eximentes legales.
CNCiv, Sala C, 10/8/89, "Porcello, Elas c/Buquern, Csar H. y/u otros", LL, 1990B-274, con nota de Flix A. Trigo Represas.
17. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO (ARTCULO 1113)
1. Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los trminos del art. 1113 del Cd. Civil, los constructores de obras pblicas o particulares que provoquen daos a automotores por dejar tierra acumulada, pozos o zanjas y/u otro obstculo similar.
CApel CdelUruguay, Sala II, CivCom, 3/3/89, "Allassia, Hctor R. c/Lemiro P. Pietroboni SA y otros", DJ, 1989-2-1098.
6. Todo espectculo deportivo, en especial los partidos de ftbol, han alcanzado una potencialidad generadora de daos para los asistentes como nunca antes se haba visto. Y resulta de toda justicia que las entidades participantes que son quienes se sirven o aprovechan del espectculo deban responder por los daos que a consecuencia de ese riesgo se generen. Se trata por ello de una responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo del espectculo.
TColegRespExtracontractual Rosario, n 1, 28/8/89, "Primavera de Fernndez, Dora A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-I45.
2. A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producido con un elemento electrizado, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil, habida cuenta que a la electricidad le resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas, atento su condicin esencialmente riesgosa, que somete a quienes la utilizan como dueos o guardianes, a las consecuencias previstas en esa norma.
CrCivCom San Isidro, Sala II, 14/3/89, "Snchez de Godoy, Elisa N. y otros c/Aparicio, Juan C.", DJ, 1989-2-294.
7. La ley 9688 desde antiguo, ahond la relacin laboral, imponiendo al patrn las responsabilidades emergentes de la relacin laboral y su deber personal de indemnizar, de manera tal que la responsabilidad es individual y recae sobre el empleador por el hecho objetivo del infortunio sin necesidad de demostracin de culpabilidad del sujeto responsable, porque un profundo sentimiento solidarista ha impuesto el desplazamiento del concepto de la culpa aquiliana, basada en el juicio de culpa, hacia ideas ms proclives a desplazar la responsabilidad a quienes se sirven de la cosa o al llamado hecho de la cosa.
CNCom, Sala A, 2/11/89, "Grassetto SA, Eugenio c/Banco de Crdito Argentino SA y otro", LL, 1990-B-126.
3. Con arreglo a lo normado por el art. 1113, parte 2a in fine, del Cd. Civil han de quedar total o parcialmente excluidos de responsabilidad el dueo o el guardin de la cosa, si demuestran que la conducta de la vctima ha generado causal o concausalmente el evento daoso. La teora del riesgo creado regula la atribucin de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye el principio rector en este tema. Cuando el dao se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, los responsables son el dueo y el guardin de la cosa que lo gener. Del mismo modo en los casos de colisin entre dos cosas que presentan riesgos o vicios, cada dueo o cada guardin debe afrontar los daos causados al otro; salvo que se demuestre que el accionar de la vctima o de un tercero ha excluido o limitado la responsabilidad de aqullos.
8. Los daos causados por los trenes en movimiento se rigen por las previsiones del art. 1113, prr. 2, parte final, del Cd. Civil sobre daos causados por el "riesgo" de la cosa.
CSJN, 12/12/89, "Ortiz, Eduardo A. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990D-97, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
9. En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta y dada la fragilidad de sta y los distintos tamaos y caractersticas respecto de un automotor, corresponde aplicar al caso lo normado por el art. 1113 del Cd. Civil; por ende, tratndose de una cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad por los daos causados, el dueo o guardin del segundo vehculo debe acreditar la culpa de la vctima o de un tercero por quien no deba responder.
CNCiv, Sala J, 19/12/89, "Bocser, ngel c/Cisneros, Jos A.", LL, 1991-B-4.
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10. Si bien la ltima parte del art. 1113 del Cd. Civil establece una causal de liberacin comn a los supuestos de daos con las cosas o por su vicio o riesgo, que es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no cesa la responsabilidad de ste si el uso ha sido posible por un acto culposo, como por ejemplo lo es el de dejar las llaves puestas en un vehculo estacionado en la calle, o al alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha, toda vez que en estos casos el desplazamiento de la guarda se debe a un hecho culposo por el cual se debe responder.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Prez, Daniel O.", LL, 199I-C-286, con nota de Norma O. Silvestre.
15. Resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil, pues el automotor en movimiento es considerado pacficamente como una de las cosas peligrosas reconocibles en la civilizacin actual, hasta el punto de que los accidentes en que intervienen constituye una de las causas principales de mortalidad en el mundo moderno. Cl'CivCom Crdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martnez, Omar J. y otros", LLC, 1991 611.
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11. Tratndose de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, no puede exigrsele a la vctima la demostracin de que el propietario o custodio actu dentro de la esfera exigible de cuidado o control. Quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el peso del riesgo, pues cada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa. CNCiv, Sala C, 14/2/90, "Ayala, Roberto c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-C-258. 12. Si el dueo de un automvil cosa riesgosa lo entrega a una persona para que lo disfrute temporariamente, y sta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios, ambos son responsables en forma objetiva, indistinta y concurrente frente a los damnificados, salvo que el propietario del vehculo demuestre que medi culpa de la vctima o de un tercero por el que no debe responder, o que la cosa fue usada en contra de su voluntad. 1990-E-453.
CFedSanMartn, 5/3/90, "Vita, Nicols R. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
16. Cuando en la produccin del dao interviene una cosa que presenta riesgo o vicio como acontece en autos el dueo o guardin responde de manera objetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o falta de previsin no constituyen elementos exigidos por el precepto para realizar la imputacin. Aun cuando se probase la falta de aquellos extremos, ello carece de incidencia para impedir su responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la ltima parte del segundo prrafo de la norma del art. 1113 del Cd. Civil, esto es, que la conducta de la vctima o de un tercero haya interrumpido total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao. SCBA, 12/6/90, "Da Rui, Carlos A. c/Diz, Jorge y otros", DJBA, 139 6832.
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17. La aplicacin del art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil hace que la vctima deba probar el dao sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, ya que ser el emplazado en su condicin de dueo o guardin de esa cosa, quien, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deber demostrar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor medida que la que se le imputa, porque la ley presume que l es el nico culpable.
CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Hctor c/Bergs, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140, con nota de Delia M. Ferreira Rubio.
13. Cuando en la produccin del dao ha intervenido una cosa que presenta riesgo o vicio, el dueo o guardin responden de una manera objetiva. La culpa, la negligencia o la falta de previsin no constituyen elementos exigidos por el art. 1113 del Cd. Civil para realizar la imputacin, pues aun cuando probasen su falta de culpa, ello carece de incidencia para alterar su responsabilidad, porque deben acreditar que la conducta de la vctima o de un tercero interrumpi total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el dao. Tratndose de un dao producido por la intervencin de dos cosas que presentan riesgo o vicio, rige el art. 1113 del Cd. Civil. SCBA, 17/4/90, "Arozarena de Gando, Mara de Lujn y otra c/Arias, Jos y otros", LL, 1990-D-25. 14. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un dao, el responsable es el dueo o guardin, quien puede eximirse si la relacin de causalidad entre la cosa y el dao se hubiere fracturado por algn hecho de la vctima o de un tercero. La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primer supuesto fractura parcial existira una co-causacin del dao, debiendo entonces dilucidarse en qu proporcin el hecho u omisin de la vctima o de un tercero contribuy a su produccin.
CNCiv, Sala D, 15/5/90, "Garca, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328, con nota de Silvia Y. Tanzi.
18. Cuando el dao se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad est a cargo del dueo o guardin de la cosa que gener el dao, que slo puede eximirse probando que no existi o que se interrumpi la relacin causal entre el hecho de la cosa y el dao causado. Lo que interesa concretamente, es la idoneidad de la actuacin de la vctima para producir el evento daoso, con independencia de que esta conducta configure o no culpa o, en su caso, si la conducta de sta concurre con la actuacin de la cosa causando el dao, desplazando proporcionalmente la responsabilidad de aqul (art. 1113, parte r in fine, Cd. Civil). SCBA, 3/7/90, "Prestupa de Klekotz, Nila y otros c/Cristaleras Cattorini SA", DJBA,
140-743.
19. Atribuida la responsabilidad civil, el dueo o guardin de la cosa riesgosa puede eximirse total o parcialmente de aqulla, acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder. ClaCivCom Crdoba, 7/8/90, "Gallopa, Oscar A. c/Naumiec, Pedro", LLC, 1991 226.
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20. Cuando se acciona por el art. 1113, parte r in fine, del Cd. Civil, corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos bsicos: 1) la existencia del dao; 2) el carcter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizndola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) que el perjuicio obe-
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dece al riesgo o vicio de la cosa, y cosa.
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que el demandado es dueo guardin de la
SCBA, 14/8/90, "Daz, Juan A. c/Compaa Argentina de Levaduras SA", DJBA, 1401219.
26. La naturaleza riesgosa de un bien, nada ms que por ella y como principio, no determina aplicar sin ms el art. 1113 del Cd. Civil, pues el espritu de la responsabilidad objetiva se orienta a trasladar la carga de la prueba (es decir, tiene funciones bsicamente procesales).
CNCiv, Sala B, 25/2/91, "Molina, Jos E. c/Romano, Alberto M.", LL, 1992-E-29, con nota de Mara D. Pereiro.
21. Acaecido el dao que produce el riesgo de la cosa, el dueo y el guardin de la misma son responsables por existir una situacin objetiva que justifica el deber de su reparacin, y slo se liberan total o parcialmente si acreditan que existe una causa del perjuicio distinta del riesgo o vicio creado por las cosas, como puede ocurrir con el comportamiento que asuma ante el evento la vctima.
SCBA, 4/2/90, "Daz de Rodrguez, Ramona c/Sarratea, Ral F.", DJBA, 140 2653.
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22. Cuando se demanda con sustento en el art. 1113, parte 2' in fine, del Cd. Civil, el comportamiento de la vctima no debe analizarse con arreglo a la nocin de culpa segn lo establecido en el art. 512 del Cd. Civil, sino en funcin de la regla del primero de los preceptos citados. La teora del riesgo creado regula la atribucin de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema. De manera que cuando el dao se produce en virtud de que acta una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad recae en el dueo o guardin de la cosa que lo gener, y siempre con arreglo a lo dispuesto en el art. 1113, parte 2' in fine, del Cd. Civil, pudiendo aqullos considerarse excluidos de responsabilidad si demuestran que la conducta de la vctima ha generado causal o concausalmente el evento daoso.
SCBA, 11/9/90, "Atela, Nancy c/Zubirrain de Rapallini, Mara M.", DJBA, 141 4549.
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27. Corresponde examinar en cada caso la aptitud probable de una cosa como generadora de riesgo, sin caer en el exceso de adjudicar peligrosidad por el solo hecho de que hubiera causado dao, si bien de algunas cosas se puede afirmar que exhiben esa calidad, de ninguna manera puede sostenerse que no la encierre en absoluto.
CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991-A-899, y Di, 1991-2-103.
28. El art. 1113 del Cd. Civil slo regula el dao causado por el riesgo de la cosa; vale decir, se refiere a las cosas peligrosas en s mismas como podran ser, por ejemplo, los explosivos, la energa elctrica, etc., as como tambin a aquellos que se transforman en tales por su forma de utilizacin, como los automotores, aeronaves, etctera.
CNCiv, Sala E, 3/5/91, "Boido, Alberto L. c/Sampaulo, Jos L. y otro", LL, I992-B535, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra.
23. La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto en la misma sea el factor que produjo el dao, porque slo de ese modo puede comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por ende, potencialmente daoso.
CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo 2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.
29. En la accin comn resarcitoria es preciso demostrar que el dao acaeci por la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa de la cual el demandado es dueo o guardin, o que aqul aconteci por culpa o negligencia del empleador (arts. 512, 1109, 1113 y concs., Cd. Civil). Si bien el art. 1113 del Cd. Civil parte del principio del riesgo objetivo, ello slo puede admitirse conforme a las pautas establecidas por esa norma, es decir, que se acreditara que el infortunio acaeci por el riesgo o vicio de la cosa.
CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B2307.
24. El empresario asume plenamente el riesgo propio de su empresa, sea que el dao se produzca por hecho de un tercero, por defectos de maquinarias y de materias primas o aun por haberse encomendado al trabajador una tarea que ste no estaba plenamente habilitado para realizar, cuyas consecuencias no hayan sido fcilmente previsibles, pues en este caso la culpa se desplaza hacia el principal.
CNTrab, Sala I, 8/10/90, "Romero, Roberto H. c/Casa Lzaro Costa SA", DT, 1991B-II91, y DI, 1991-2-544.
30. La indemnizacin por responsabilidad objetiva del Estado por los perjuicios causados por el accionar legtimo de la Administracin, deber someterse, ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones anlogas.
CFed San Martn, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Instituto Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y DJ, 1991-2-663. 31. Los principios del art. 1113, prr. 2, del Cd. Civil rigen incluso cuando se trata de choques entre dos automotores, donde se verifica la existencia de riesgos recprocos. CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubn F. c/Cernadas de Pintelos, Mara E.", LL, 1991-E-423. 32. Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar dao, y el segundo, un defecto de fabricacin o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneracin
29. Ghersi, Teora.
25. Ya sea que se aplique el art. 1113 del Cd. Civil o el art. 184 del Cd. de Comercio, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva y autorizan a que se exima de responsabilidad cuando se acredita la culpa de la vctima, la de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor, se llega a una misma conclusin en materia de responsabilidad; no as en lo atinente a los efectos del resarcimiento y a la prescripcin.
CSJN, 9/10/90, "L., A. A. c/Gonzlez, Alcides", LL, 199I-C-69; Di, 1991-2-135, y ED, 142-135, disidencia de los doctores Belluscio y Molin O'Connor.
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de responsabilidad, la acreditacin de una de ellas bastara para determinar la admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, prr. 2, Cd. Civil). CSJN, 19/11/91, "O'Mill, Allan E. c/Provincia del Neuqun", LL, 1992-D-228, con
nota de Jos D. Ray.
33. Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) de controlar que la va pblica (y en especial las aceras, que son cosas de su propiedad y que ella misma ha consentido, al autorizar la realizacin de trabajos de excavacin, que se conviertan en coas riesgosas art. 1113, parte 2a, Cd. Civil) permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes.
CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Hermanos SA y otros", LL, 1992 E 522.
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2. Si el fundamento de la responsabilidad es la culpa presumida, mal puede pensarse que si el dueo del animal ha transferido su guarda a un tercero, pueda responsabilizrselo de los daos que cause, pues ello requiere la concurrencia del elemento esencial de la imputabilidad, o sea la culpa; no desvirta ello la circunstancia de que el art. 1124 del Cd. Civil haga mencin de que "la
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de l, salvo su recurso contra el propietario", pues se so-
brentiende que, sin lugar a dudas, la ley ha querido significar que la responsabilidad de este tercero se asienta sobre los mismos fundamentos de la responsabilidad del dueo del animal.
CCivCom y Trab Villa Mara, 11/8/86, "Transporte Villa Mara-SRL c/Cignetti Hnos. y/u otros", LLC, 1987 962, voto del doctor Rodrguez Ballesteros.
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34. La relacin de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la accin por la cual se reclaman daos y perjuizios derivados de responsabilidad objetiva. SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafta de Perforaciones Ro Colorado", u., 1992-C-115. 3. El art. 1113 del Cd. Civil contempla los daos ocasionados por cosas riesgosas, como as tambin los resultantes de la realizacin de una actividad riesgosa. CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995-C-453, con nota
de Antonio Vazquez Vialard.
19. REPARACIN POR GRUPOS DE PERSONAS NO IDENTIFICADAS 1. Si el propio actor ha sealado en su demanda que el disparo de arma de fuego parti de un tercero no identificado entre los restantes espectadores del estadio de ftbol, confundido en la multitud, se presenta, entonces, un ejemplo clsico de lo que doctrinariamente se denomina "responsabilidad colectiva". Aqu, a raz de la falta de prueba, no puede sealarse cul de varios individuos es el autor de un dao que intrnsecamente rene los requisitos necesarios para tornarlos resarcibles.
LL,
4. Sentada la participacin del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a la demandante la acreditacin de otros extremos ni la demostracin de la forma concreta en que se produjo el infortunio, toda vez que al tratarse de un dao causado por "el riesgo" de la cosa (art. 1113, parte r, Cd. Civil), basta con que el afectado demuestre el dao causado y el contacto con aqulla, quedando a cargo de la demandada, como duea o guardin de ella, acreditar la culpa de la vctima o de un tercero por quien no deba responder. CSJN, 13/10/94, "Gonzlez Estratn, Luis c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995 B 278; DJ, 1995-1-822, y DT, 1995 A 311.
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1981-B-523, y ED, 93-690.
CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atltico Vlez Srsfield y otros",
18. RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE ANIMALES 1. En materia de responsabilidad por daos causados por los animales, coexisten dos concepciones: a) concepcin subjetiva, doctrinalmente conocida como culpa en la guarda, y b) la corriente ms actual, que prescinde lisa y llanamente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputacin (en el caso, cualquiera de estas tesis conducira a idntica solucin desde que, probado el hecho fuente, el demandado dueo del animal invoca como eximente la culpa de la vctima art. 1128, Cd. Civil, extremo del que asume la carga probatoria). CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, Jos G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992 C 243,
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con nota de Juan J. Casiello.
2. En los supuestos de responsabilidad colectiva, no se trata de coautores varios en la realizacin del cuasidelito, sino de participacin de varios en la realizacin de un mismo hecho. Lo ms relevante en el acto ilcito es el dao y no la culpa, ya que el primero constituye el elemento unificador del acto aunque concurran a producirlo varios copartcipes con sus respectivas culpas (voto del doctor Fontana). En la responsabilidad colectiva, el autor del dao no resulta individualizado, y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron simplemente el grupo donde se origin el perjuicio. El hecho de su intervencin en la accin del grupo resulta suficiente para atribuir responsabilidad sin autora material, y por consiguiente sin imputabilidad moral (voto del doctor Fontana). En la responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualizacin del autor del dao, la individualidad de cada partcipe se pierde en el grupo que integra, y la sola demostracin de la relacin causal del dao con la accin del grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a ste. La culpa del partcipe no es haber causado el dao cuyo autor permanece annimo sino en haber formado parte del grupo de donde parti el perjuicio (voto del doctor Fontana). Existe responsabilidad colectiva de los participantes de una partida de caza, en ocasin de la cual el vehculo utilizado por todos ellos se incendi por recalentamiento del motor, trasladndose el fuego al campo en que llevaban a cabo
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esa actividad y provocando daos al mismo. Ello as por cuanto, al no poder ser individualizado el autor material, debe considerarse a aqullos como copartcipes del hecho en los trminos del art. 1109, prr. 2, del Cd. Civil, y por ende quedan solidariamente obligados a la reparacin de los perjuicios. La responsabilidad colectiva de carcter objetivo halla fundamento en el riesgo creado por la accin del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyen con su sola participacin en l, a crear el riesgo que se traduce en el dao a un tercero. El criterio que gua la reparticin de la responsabilidad es un principio de socializacin de riesgos, y se manifiesta en la participacin de todos los que formaron el grupo en la obligacin de resarcir el dao, aun aqul en que no fueron material ni moralmente autores (voto del doctor Fontana). Cuando el dao es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes estn obligados in solidum a la reparacin, tanto si la accin es imputable a culpabilidad o riesgo (voto del doctor Fontana). Tratndose de los daos causados a un campo por el incendio provocado a raz del recalentamiento del motor del automvil en que se trasladan los integrantes de una partida de caza, para determinar la responsabilidad de todos los intervinientes, el hecho desencadenante debe ser mentado desde sus mismos orgenes y no desde el aislado momento del atascamiento final del vehculo en un pajonal, el recalentamiento del motor y comienzo del incendio, circunstancias stas que no pueden ser tenidas como causa nica y eficiente del dao. Si bien no medi entre los intervinientes en la partida una verdadera confabulacin, es decir, la coautora con particular intencin de daar, que caracteriza al delito civil, al menos existi entre ellos un acuerdo de voluntades para realizar en calidad de particiones un fin comn, aun actuando independientemente, pero en un verdadero plano de igualdad por encima de la actividad especfica de cada uno corriendo por consiguiente todos no solamente el dueo y conductor del vehculo con las eventuales consecuencias, incluso las adversas, que la consecucin de tal logro podra acarrearles (voto del doctor Eyherabide).
J.", LL, 1983-C-298, con nota de Jorge Bustamante Alsina, y ED, 103-757.
protagonista del suceso en clara invocacin de la causal de exoneracin que prev el art. 1113, prr. 2 in fine, del Cd. Civil. Ante la actitud de dos grupos que fusionaran su accin riesgosa sobre la vctima (como podran serlo dos "barras bravas" de distintos equipos de ftbol que descarguen su agresin sobre el rbitro del partido), la solucin no sera distinta a la de los supuestos comunes de responsabilidad colectiva; frente a la vctima se tendra un slo grupo circunstancial, una sola masa formada por la fusin de dos grupos diferenciados por sus apegos a distintas divisas, desde la cual un miembro no identificado habra causado el dao y, por lo tanto, el juicio de responsabilidad colectiva abrazara a todos los participantes del hecho; es decir, se tratara de un caso de intervencin disyunta o alternativa de una persona no individualizada dentro de un grupo determinado, resultando una responsabilidad colectiva no solidaria. El art. 95 del Cd. Penal y los arts. 1119 y 1121 del Cd. Civil, ensamblados por las coordenadas del espritu de la ley, la analoga jurdica y el principio general de justicia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva, que acta siempre que concurren los siguientes requisitos: a) falta de individualizacin del autor del dao o de la cosa daosa; b) participacin de los responsables en el accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relacin causal entre el dao y la accin no particularizada del grupo, y d) exclusin de responsabilidad para quien pruebe que, aun participando en la accin del grupo, no caus el dao. CluCivCom La Plata, Sala III, 30/9/86, "Fomicz de Ilucko, Teodora c/Provincia de
Buenos Aires - Polica de la Provincia", LL, 1987-D-453, con nota de Hernn Racciatti.
CApelCivCom Dolores, 14/12/82, "De Anchorena, Manuel N. J. c/Cristfalo, Antonio
6. La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilcito (cuasidelito, en el caso) tiene carcter solidario (art. 1109, Cd. Civil), motivo por el cual no slo no est obligada la vctima a establecer con precisin cul fue la mecnica de la accin daosa y la proporcin en que participaron los implicados, sino que la responsabilidad de cada uno de stos comprende la totalidad del dao causado (sin perjuicio del derecho que tiene, cuando de cuasidelitos se trata, de reclamar del copartcipe que no pag la contribucin correspondiente).
CNFedCivCom, Sala II, 13/2/87, "Consorcio de Propietarios Rivadavia 3789/95/99 c/Segba y otra", LL, 1989-B-629; JA, 1988-1-290, y ED, 124-538.
3. La nota oculta de las sociedades accidentales o en participacin debe ser interpretada como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva o plural, y no con el alcance de una sociedad "secreta" o "clandestina", pudiendo ser conocida por terceros. CNCom, Sala B, 15/11/83, "Garca de Sigili, Emilia y otros c/Garca, Oscar J.", LL,
1986-8-348.
4. La vctima de un evento daoso en el que participan distintos protagonistas se encuentra facultada a traer al pleito a todos ellos.
CNCiv, Sala B, 19/6/84, "Sesar, Juan E. y otra e/Compaa Embotelladora Argentina y otros", ED, 110-192, del fallo de primera instancia.
7. La aparicin de las nociones de responsabildad grupal y dao grupal deviene de una acentuacin de lo social en la construccin de la responsabilidad, toda vez que se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los grupos como agentes del dao) y tambin en la desembocadura (los grupos como vctimas del dao). Significa toda una revolucin el comprender que la produccin del dao puede tener carcter difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clsicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrnsecamente difusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda la humanidad).
TColegRespExtracontractual Rosario, n 1, 28/8/89, "Primavera de Fernndez, Dora A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.
5. Frente a dos grupos que se agreden a balazos una comisin policial y una banda de delincuentes la vctima, que no perteneca a ninguno de ellos, no est llamada a investigar la mecnica del hecho, ni a deslindar con su accin y prueba las responsabilidades que en el suceso le quepan a unos y otros entre s, ni a hurgar las culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidas por los daos causados con sus cosas riesgosas, cada imputado atribuya al otro
8. El favor probationis, o "teora de las cargas probatorias dinmicas", se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que est en mejores condiciones de hacerlo, mxime si la historia clnica es harto deficiente y los demandados integran un grupo mdico.
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El jefe de un departamento mdico debe considerarse integrante personal del grupo de riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subordinados. Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios mdicos cohesionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un servicio" constituyen "un grupo". La responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo, y reconoce como lmites (o causa de exoneracin de ella): 1) que el interesado no haya participado en el grupo (imposibilidad de causar el perjuicio), o 2) que se sepa quin fue en realidad el verdadero causante del dao.
LL, 1991-D-469, con nota de Rubn H. Compagnucci de Caso.
5. El ejercicio de un derecho no puede considerarse abusivo cuando no importa la desviacin de la finalidad que se tuvo en miras al consagrarlo.
CNCiv, Sala G, 11/6/81, "Bevacqua, Carmelo y otro c/Perazzo, Hctor", LL, 1982A-242. 6. Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones: a) el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligan al resarcimiento del dao ajeno, y b) el abuso es una causa legtima de paralizacin del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podr desbaratar judicialmente mediante accin o excepcin, tendiente, mediante la primera, a que el titular cese en el ejercicio irregular. CNCiv, Sala B, 9/11/81, "Gutirrez, Fausto O. c/Gimnez Zapiola Vivienda SA", LL, 1982-A-61, y ED, 97-240.
CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubn y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",
20. REPARABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
1. No es indispensable que el acreedor acte sin inters legtimo o con intencin de daar, para que se configure el ejercicio abusivo de un derecho; es suficiente que a la otra parte ocasione un perjuicio anormal y excesivo, obteniendo, sin adecuada contraprestacin, un beneficio importante.
CApelCivCom Paran, Sala I, 28/4/80, "Travesar, E. c/Rothman, N. y otro", Zeus, 1981-24-216.
7. La culpa no es nocin rgida, sino flexible, adaptable a las circunstancias de las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en grados rgidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciacin judicial.
CNCiv, Sala F, 30/11/81, "Sturla de Mognoni, Alicia N. c/Blanco, Jess y otro", ED, 99-473.
2. A los efectos de la aplicacin del art. 1071 del Cd. Civil, los elementos que el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales; la valoracin de extremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los derechos, no queda, por razn de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que tales extremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con las circunstancias concretas que el caso exhibe. SCBA, 23/7/80, "Veiras Moar, Avelino c/Toscano, Mario", DJBA, 119-615; JA, 198 1111-503, y ED, 90-289.
8. Todo derecho subjetivo, va de suyo, puede ser ejercitado abusivamente. Y natural es pensar, a la luz del principio sentado sin excepciones por el actual art. 1071 del Cd. Civil, que el derecho del comprador a obtener la exacta ejecucin de las prestaciones que el contrato estableci tambin puede caer en ese modo abusivo de ejercitarse segn las circunstancias y los hechos probados.
CNCiv, Sala C, 2/5/83, "Los Abrojos SCA c/Tillit, Osvaldo E.", LL, 1983 D 325.
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3. El art. 1071 del Cd. Civil, norma sobre el ejercicio abusivo del derecho, no se refiere solamente a la situacin de quien, ejercindole, haya procedido de mala fe o lesionado la regla moral, ni que haya actuado sin un inters legtimo o movido por la intencin de daar a los compradores, sino simplemente contempla que el ejercicio de su derecho ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal o excesivo, supuesto que tambin debe admitirse cuando la accin contrara o desborda los fines econmicos y sociales para la cual fue concebida. CNCiv, Sala F, 25/8/80, "Pestille de Blanco, ngela c/Determar SA", LL, 1981-B559, 35.888-S.
9. No puede echarse mano a la figura del abuso del derecho sobre la base del ejercicio antifuncional del derecho subjetivo si ello resulta alejado del sentido de justicia, ya que quien asumi una actitud gravemente culpable especulativa o dolosa, no puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimiento a sus obligaciones, muchas veces a costa de sacrificios que luego no pueden ser invocados ni probados, pues ello llevara no ya a la teora del abuso del derecho, sino al abuso de la teora.
CNCiv, Sala F, 26/8/83, "Pettinato, Antonio P. c/Mancuello, Oscar J. y otra", ED, 106-515.
10. Slo est legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derecho a la contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en l.
CNCiv, Sala E, 8/8/83, "Ryszelewslcy, Elas R. c/Dickstein, Vctor y Dickstein, Vctor c/Ryszelewsky, Elas R.", ED, 107-717, y JA, 1983-IV-380. 11. Los derechos deben ejercerse en forma sobria y legtima; no es admisible que se dinamicen sin este sentido tico. As se ha dicho, hablando del abuso del derecho, que otra frmula que obedece al sistema del inters legtimo en el ejercicio del derecho es la que sigue: un acto cuyo efecto no puede ser ms que perjudicial a otro, sin inters apreciable y legtimo para el que lo cumpli, no puede jams constituir el ejercicio lcito de un derecho.
4. Es facultad del rgano jurisdiccional aplicar de oficio el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el precepto procesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jueces, en procura de la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte la, Cd. Civil).
CNCiv, Sala F, 4/5/81, "Jakim c/Barailao s/suc.", BCNCiv, 1981-1-2.
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Para que exista abuso del derecho es necesario que se renan respecto al ejercicio de un derecho los siguientes requisitos: a) que se ejercite ms all de la necesidad determinada por su destino individual; b) que se ejercite sin utilidad para su titular, y c) que se ejercite con perjuicio para otro. CApelCivCom Junn, 29/9/83, "El Retiro SCA c/Noir de Casariego, Beatriz", LL, 1984-B-159. 12. Hay abuso del derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institucin a su espritu y a su finalidad. Tambin lo es el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. CNEspCivCom, Sala I, 7/2/84, "Barbarelli, Daniel M. c/Gallo, ngel y/u otro", LL, 1984-C-487. 13. Reconoci el derecho discrecional de la demandada (instituto educacional privado) de aceptar o rechazar la solicitud de ingreso de una alumna; su ejercicio irregular deviene arbitrario si excede los lmites de la buena fe, constituyendo un ejercicio abusivo de sus derechos que la ley no ampara (en el caso se hizo lugar a la demanda por daos y perjuicios, deducida por el padre de una menor contra un establecimiento educacional privado que, luego de haber recibido el pago de la matrcula e informar verbalmente el ingreso de la alumna, orden su exclusin por razones familiares no explicitadas). El abuso queda configurado cuando se usa el derecho de una manera irrazonable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un dao excesivo en relacin con las consecuencias normales de su ejercicio. Ninguna facultad legal puede ejercerse legtimamente, ocasionando conscientemente y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un dao que excede el marco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 1071, Cd. Civil). Los derechos subjetivos reconocen ciertos lmites, uno de los cuales es el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio. CrCivCom San Isidro, Sala II, 17/4/84, "0., C. E. c/Colegio Santa Ins", DJ, 198611-35. 14. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 656 del Cd. Civil, consagr la jurisprudencia imperante que autoriza al juez a limitar la pena cuando la misma es excesiva o desproporcionada con relacin a los daos originados por el incumplimiento de la obligacin que tendi a asegurar o cuando encubre el ejercicio abusivo del derecho. CNCiv, Sala D, 14/8/84, "Albertengo, Aurelia I. c/Riglos, Miguel C.", LL, 1985-C-77; DJ, 1985-37-211, y ED, 112-405. 15. Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se acta de conformidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero, en el caso concreto, el obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres y los fines sociales y econmicos en virtud de los cuales se ha establecido esa facultad. CYCivCom Crdoba, 18/9/84, "Gimnez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Prstamo c/Atlntida Inmobiliaria", LL, 1985-E-89, con nota de Flix A. Trigo Represas, y LLC, 1985-38. 16. Cada persona est obligada a ejercitar sus derechos con el miramiento de los coexistentes derechos de los dems, pues un irrazonable, excesivo o extravagante ejercicio importa un abusivo uso ante la ley. Cualquier dao material
que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad importa un abuso resarcible, a menos que pueda justificarse como la consecuencia natural del ejercicio razonable de la propiedad. JuzgCivCom San Francisco, firme, 3/10/84, "Dona de Oldani, Margarita y otro c/Corradi y Ca. SA", LL, 1986-B-602, 37.I64-S, y JA, 1985 111 53.
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17. Constituye un abuso del derecho y una actitud contraria a la buena fe la conducta del acreedor que, ante un atraso de tres das del deudor en el pago de una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos convenida. CNCom, Sala E, 29/8/85, "Marianski SA, Jos c/E1 Astrakn SA", LL, 1986 A 237.
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18. La mora del vendedor tiene previstos en nuestro derecho importantes efectos (arts. 508, 510, 513, 665, 1198, 1202 y 1204, Cd. Civil), pero ningn precepto dispone que el moroso debe aportar conducta abusiva del cocontratante inocente. CCivCom Ro Cuarto, 11/4/88, "Mist, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 198 81096. 19. Uno de los elementos comunes a toda responsabilidad por daos causados a otros es la antijuridicidad, vale decir, que el agente del dao incurra en un comportamiento contrario a derecho; y no lo configura el obrar en el ejercicio legtimo de un derecho subjetivo, aunque con ello se cause perjuicio a los intereses de un tercero, salvo que tal obrar importe un abuso del derecho. CNCiv, Sala D, 12/4/88, "Sam SA c/Estado nacional - Ministerio de Educacin", LL, 1989-B-622, y ED, 128-549. 20. Los jueces estn facultados a aplicar de oficio el principio que veda el ejercicio irregular de los derechos. CNEspCivCom, Sala VI, 8/6/88, "Gonzlez, Mario A. R. d'Industrias Base! SA y otros", LL, 1989-A-172. 21. Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadas a regularizar el ejercicio del derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar las nuevas bases justas de su ejecucin, con el perfecto equilibrio del negocio que expurgue lo abusivo, podrn intervenir los jueces para declarar su invalidez y hasta disponer el pago de daos. CNCiv, Sala C, 9/2/89, "Belloco, Eduardo V. y otro c/Risso Domnguez de Caseres, Cora y otros", LL, 1989-D-22I, y DJ, 1989-2-845. 22. El art. 1071 del Cd. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711, legitima el ejercicio regular de los derechos y define como abusivo aquel que contrara los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. CNTrab, Sala VI, 22/10/90, "Patrn, Abel E. c/Casa Buenos Aires SA", DT, 1991-A359, y Di, 1991-1-738, voto del doctor Morando. 23. Es procedente la aplicacin de oficio por los jueces del principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye una norma imperativa de orden pblico. CS Santa Fe, 26/6/91, "Soler, Elba E. c/Lpez de Sartori, Mima N.", LL, 1991-D-349, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y Di, 1991-2-769.
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24. Si la prensa excede los lmites que le son propios y causa, sin derecho, perjuicio a los derechos individuales o personalsimos de otro, afectando su libertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la esfera personal, el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es responsable civil y penalmente del ejercicio abusivo de su derecho. CSJN, 19/11/91, "Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca SA y otros", LL, 1992 B 367. 25. La teora del abuso del derecho es una reaccin contra la rigidez de las disposiciones legales y la aplicacin mecnica del derecho. Representa un instrumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales y econmicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo del instituto, es decir, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional. Para definir cundo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece una doble directiva; la primera se relaciona con la ndole del derecho que se ejerce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institucin, su espritu y su finalidad; la segunda directiva es ms amplia y se relaciona con la necesaria subordinacin del orden jurdico al orden moral. CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992-E-276.
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5. Cuando el art. 1071 del Cd. Civil menciona la buena fe, la moral y las buenas costumbres para decidir si en un caso dado el titular de un derecho subjetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de la persona, ha excedido los lmites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativas individuales, no hace sino traer a colacin directivas valiosas que, con otras directivas (p.ej., el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, la ausencia de un inters serio y legtimo, la intencin de perjudicar, la eleccin de la va ms daosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa individual, la colusin o concierto fraudulento), ponen de resalto en definitiva, la conducta antifuncional, o sea la desviacin de los fines sociales, econmicos y ticos de la ley. CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992 E 276. 6. Todo contrato sea cual fuere su naturaleza debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin, principios aplicables al mbito de los contratos regidos por el derecho pblico. CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",
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LL, 1992-B-216.
21.
REPARABILIDAD POR ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE
22.
REPARACIN POR COSAS ARROJADAS
1. Atento a la ntima relacin entre la obligacin de seguridad consistente en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministrados y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por la borda uno de los ms ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia contractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es el estndar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cd. Civil) que el propietario del restaurante satisfaga la prestacin a su cargo y se libere de responsabilidad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulta daoso a la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso. Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz
c/Boccabella, Jos y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.
2. El principio de buena fe deviene como orientador e integrador de situaciones inciertas e implica la conviccin de que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales.
ST Crdoba, Sala ContAdm, 5/5/89, "Cacciavillani, Juan C. y otro c/Direccin Provincial de Asuntos Agrarios", LLC, 1989 850.
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1. La parte final del art. 1119 del Cd. Civil ofrece una hiptesis de responsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidad por daos causados por cosas arrojadas, o que caen habiendo estado suspendidas de un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando "se ignora la habitacin de donde procede" el elemento causante de perjuicio. Cualquiera fuere el factor determinante de la responsabilidad as adjudicada por la ley a cierto nmero de personas no identificadas el riesgo creado, una presuncin de culpa, etc., ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubica el desconocido autor del hecho o de donde proviene la cosa productora del dao. En tal caso, por razones que conciernen al amparo de la vctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto. LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambas, y ED, 93
CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atltico Vlez Srsfield y otros",
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690.
23.
REPARACIN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIN DE SEGURIDAD
3. El art. 1198, inc. 1, del Cd. Civil legisla la buena fe con contenido general, siendo una norma-eje de todo el sistema contractual.
C1' La Plata, Sala II, 28/2/91, "Parras, Oscar A. c/Viviendas Los ngeles", LL, 1991E-452.
4. La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad del intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurdica incompatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.
CNCom, Sala B, 22/6/91, "Gonzlez, Julio c/Volkswagen SA", LL, 1991-E-398.
1. La responsabilidad que contrae el transportador por el dao que sufren los pasajeros durante el transporte tiene su razn de ser en el deber de seguridad que el contrato impone a aqul, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. CCiv CdelUruguay, 9/8/79, "Villafafie, L. y otro c/Empresa El Trbol SRL", LL, 1980-606. 2. Al margen de la responsabilidad contractual y "directa" del mdico para con el enfermo, emanada de resultas de haber emitido el ltimo su "adhesin" a
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la estipulacin concertada en su inters, existir una responsabilidad contractual y "directa" del ente asistencial o clnica. El fundamento de este ltimo deber reparatorio descansa en el "deber tcito de seguridad", que funciona con carcter "accesorio" o "secundario" en relacin con la obligacin principal de prestar asistencia por intermedio de los facultativos del cuerpo mdico (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggia, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo", LL, 1981-D-136, con nota de Flix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.
LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambas, y ED, 93-690.
3. La obligacin de seguridad no puede ir ms all de garantizar al espectador por los daos que pueda sufrir por el desarrollo del espectculo o por las cosas puestas por el organizador al servicio del pblico asistente. El dao que pueda irrogarle el hecho de los dems asistentes, cuando ste es irresistible o imprevisible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera a ste de responsabilidad. La obligacin de seguridad implcita en contratos como el que vincula al organizador de espectculos deportivos y los espectadores no tiene alcances tales que comprometan la responsabilidad del empresario por cualquier acontecimiento generador de daos que ocurra durante el transcurso del juego. CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atltico Vlez Srsfield y otros", 4. Sobre la institucin asistencial pesa una responsabilidad directa con relacin al paciente, que descansa en la existencia de una obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio de la asociacin principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo mdico; responsabilidad que, en principio, no corresponde dejar de lado por el solo hecho de que la operacin se haya ejecutado por profesionales ajenos al sanatorio.
ED, 94-578, y JL, 1981-23-983.
CNCom, Sala C, 8/5/81, "Doyhenart, Claudia G. y otro c/Sanatorio Anchorena SA",
5. Atento a la ntima relacin entre la obligacin de seguridad consistente en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministrados y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por la borda uno de los ms ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia contractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es el estndar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cd. Civil) que el propietario del restaurante satisfaga la prestacin a su cargo y se libere de responsabilidad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulte daoso a la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso. De advenir consecuencias daosas por defectos o vicios de la comida, resulta violado el deber contractual de seguridad o garanta debido por el restaurante, y que nuestra doctrina funda en los arts. 1198, 512 y 902 del Cd. Civil. El vicio de fbrica es demostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpa no borra o excluye la que le cuadra al dueo o guardin (o al elaborador de comidas que debe a sus comensales la obligacin de seguridad o garanta) por haberse servido de la cosa en ese estado potencialmente daoso para los dems. La culpa del fabricante puede ser un elemento idneo para justificar una accin de reembolso contra l, por parte del dueo o guardin, pero no es una razn para
suprimir la accin del damnificado contra este ltimo. Es que en todo caso, y pese a que los actores no bifurcaron sus pretensiones resarcitorias en pos, tambin, de los fabricantes o expendedores del producto, estaramos ante un supuesto de responsabilidad concurrente o conexa. Basta para acreditar la transgresin al deber contractual de seguridad o garanta, respecto de la inocuidad o bondad de los alimentos suministrados por el restaurante, la sola presencia del dao vinculado causalmente con el consumo de alimento elaborado en el restaurante (arts. 520 y 903, Cd. Civil). El deber accesorio de seguridad ensancha la obligacin principal del propietario del restaurante, imponindole la obligacin de garantizar a sus comensales la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservndolos de todo dao a su salud e integridad fsica, y psquica. Ese ensanchamiento de la base contractual, esa ampliacin del contrato no permite detenerse, al analizar las consecuencias daosas inmediatas y necesarias de su violacin, en los umbrales de la prestacin principal. El punto de partida est en la violacin de ese deber de asegurar la vida que, como tal, no garantiza solamente supervivencia, sino tambin la continuidad y proyeccin existencial de las personas de los contratantes, de consuno a la situacin vital de cada uno de ellos antes de ser lastimados por el mal cumplimiento del contrato. Si se quiere ver en el vendedor intermediario de productos enlatados, un titular del deber contractual de seguridad o garanta que preserve la salud del adquirente (a quien adems se le debe individualizar en la misma etiqueta la identidad del fabricante), este deber ha de expresar, tan slo, una obligacin general de prudencia y diligencia en el examen externo sobre el estado del envase y el tenor de las indicaciones impresas en su rtulo, como as tambin la de evitar publicidad engaosa o deficiente del producto enlatado y la de cuidarlo, conservarlo, trasladarlo con la mejor diligencia y esmerada prudencia, de manera tal que no se llegue a perjudicar, disminuir, deteriorar o enviciar la calidad del elemento envasado. El dueo del restaurante, fabricante o elaborador de platos de comida para el consumo, cualquiera sea el contrato por el cual los comensales acceden a su consumo (contrato innominado, compraventa, locacin de obra, etc.) promete una comida, si no nutritiva, al menos sana e inocua y no nociva o daina para la salud. Dicha promesa conlleva algo ms que el ofrecimiento de la mera prestacin o deber principal de la relacin contractual consistente en la elaboracin y suministro de un plato de comida; hay un deber accesorio de seguridad que recae sobre las espaldas del propietario del restaurante y que consiste en su obligacin de garantizar a sus comensales la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservndolos de toda consecuencia daosa que derive de su consumo normal. Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz
c/Boccabella, Jos y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz, y ED, 107-466.
6. Tanto el mdico como el establecimiento de salud son "deudores" de una obligacin de seguridad-resultado de tipo objetivo. Por ende, uno y otro mdico y ente responden como "deudores" de esa prestacin que les compete, siendo absolutamente indiferentes las calidades de "dueos" o "guardianes" que puedan ostentar dado que aqu no est implicado el art. 1113, prr. 2, Cd. Civil. El mdico pues, es potencialmente responsable como sujeto pasivo de la relacin
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obligatoria (art. 504), sin perjuicio de que, al no ser un "dependiente" tcnicocientfico de la persona jurdica, pueda a su vez, ser "guardin".
CNCiv, Sala D, 7/9/84, "Astesiano, Alberto M. c/Policlnica Bancaria 9 de Julio", LL, 1985-C-638, y ED, 112 394.
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7. Junto a la prestacin principal de la deudora alquiler de un equipo de esques existe una obligacin contractual accesoria de seguridad y de resultado por las bondades de las cosas materia de aquella prestacin. Este criterio, pese a no estar consagrado en el plano contractual en una disposicin genrica a diferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana donde se encuentra el art. 1113 del Cd. Civil, dimana de algunas normas insertadas en la regulacin de ciertos contratos tpicos (locacin, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamiento de los vicios redhibitorios (arts. 1525, 2176, 2247 y 2286, Cd. Civil).
CNCiv, Sala D, 18/2/85, "Pol, Eduardo c/Sol Jet SRL", LL, 1985-C-123; DJ, 198554-749, y ED, 114-190.
11. Tanto el mdico como el establecimiento de salud son deudores de una obligacin de seguridad de tipo objetivo. La obligacin de seguridad se encuentra implcitamente asumida en la prestacin de servicios mdicos, y ello importa que la entidad hospitalaria no slo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo mdico, sino tambin que se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervencin del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daos por deficiencia de la prestacin prometida. CApelCivCom Lomas de Zamora, Sala I, 29/9/87, "Morales, Juan L. c/Municipalidad
de Esteban Echeverra y otras", DJ, 1988-2-474.
12. Si entre un centro asistencial y un paciente existi o existe un contrato de prestacin de servicio mdico, de acuerdo con el cual la institucin se obliga a prestar un servicio de salud por intermedio de mdicos, laboratorios y personal paramdico, asume una obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio de la obligacin principal de suministrar asistencia galnica.
LL, 1989-C-624, y JA, 1989-1-434.
8. Entre el organizador y el espectador se celebra un contrato innominado (que se ha dado en llamar de espectculo pblico). Este contrato conlleva una clusula de incolumidad, por la cual el organizador asume un deber de seguridad. En consecuencia, responde por todos los daos ocasionados a los espectadores por el incumplimiento de ese deber. Cl*CivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabin M. c/Jockey Club - Hipdromo
de San Isidro", LL, 1986-D-259, y Di, 1986-2-817.
CNEspCivCom, Sala I, 3/6/87, "Cusa de Pirro, ngela c/Dorfsman, Wolf y otros",
13. La obligacin de seguridad que es dable exigir en la prestacin de servicio, es especialmente exigible en un parque de diversiones.
JuzgNCiv, n 15, firme, 30/11/87, "Mason, Silvia A. c/Zanon Hnos. - Italpark", LL, 1988-E-173, con nota de Alberto G. Spota.
9. La violacin del deber contractual de seguridad importa una ntima transgresin del contrato y configura un caso de responsabilidad contractual; y basta para acreditar la violacin de esta obligacin de resultado la sola presencia del dao, vinculada causalmente con el uso o consumo del producto. Habiendo el actor demandado directamente al fabricante, reclamndole el resarcimiento de los daos sufridos en su patrimonio, como usuario con motivo de los defectos de fabricacin, corresponde distinguir y descartar de esa accin el supuesto de reclamacin del comprador consumidor frente al vendedor del producto viciado, pues en sta existe una tpica relacin contractual, en la cual el pretensor podr ejercitar la accin resarcitoria, la accin estimatoria o de rebaja del precio, o la accin de responsabilidad contractual, que deriva de la violacin de una obligacin que corre implcita en la prestacin principal de la relacin contractual y que algunos autores denominan obligacin de seguridad.
CNCom, Sala E, 22/8/86, "Severino, Carlos O. c/Boris Garfunkel e Hijos", LL, 1986E-642.
14. La responsabilidad de la entidad organizadora de un espectculo deportivo frente al espectador que concurre a la reunin, pagando su entrada, resulta de la obligacin contractual de seguridad que pesa sobre aqulla, y en virtud del carcter de obligacin de resultado, al espectador le basta probar la ocurrencia del hecho, pesando sobre la entidad organizadora la carga de la prueba de la eximente.
CNCiv, Sala G, 23/2/88, "Garuzzo, Hctor J. c/Jockey Club y otros", LL, I988 D 392.
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15. Al mediar un contrato entre el odontlogo y su paciente luego damnificada, la prestacin de los servicios por el primero a esta ltima, la responsabilidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual, derivada del incumplimiento de las obligaciones as asumidas. Se trata de responsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basada en un implcito deber de seguridad o garanta a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga de ella para el cumplimiento de su prestacin, si de la misma deriva despus un dao que est vinculado con obligaciones nacidas del contrato.
CApelCivCom Junn, 20/4/88, "Seta de Etchevers, Rosa c/Gesuiti, Jorge y otro", Di, 1988-2-403, disidencia del doctor Azpelicueta.
10. Todo deporte implica un riesgo para quien lo practica y ste debe asumirlo. Tal es as, generalmente; pero respecto de la natacin debe aplicarse otro criterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como en cualquier deporte, es sin embargo acreedor del club por una obligacin de seguridad que ste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador, procurando evitarle accidentes y auxilindolo si ocurren, utilizando a esos fines guardavidas idneos.
CNCiv, Sala D, 24/7/87, "Fernndez de Lpez, Dora N. c/Asociacin Civil Club Atltico All Boys", LL, 1987-D-269, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
16. La calificacin del deber de seguridad como obligacin determinada o de resultado tiende a impedir que el responsable (v.gr., el transportista) se libre de las consecuencias de su culpa en los casos en que sta no podra ser probada por las vctimas, y a ello debe tenderse cuando por las circunstancias del contrato le es exigible una mayor diligencia, para reforzar la situacin de la parte ms dbil de la relacin. CNCiv, Sala C, 6/9/88, "Parrs, Norma I. c/Arzobispado de Buenos Aires", LL, 1989B-491, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas, y Di, 1989-2-164.
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17. El deber del hospital de reparar los daos ocasionados por el personal mdico es objetivo y directo, y descansa en la violacin de una obligacin de seguridad generada por aplicacin del art. 501 del Cd. Civil.
CNCiv, Sala D, 9/8/89, "E, M. M. c/Hospital Jos A. Ramos Meja", LL, 1990 E 416.
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18. Existe, en virtud del art. 184 del Cd. de Comercio, una obligacin de seguridad del transportista, obligacin que se mantiene durante todo el recorrido, sea en viaje o en la paradas terminales intermedias, y cesa slo en el momento que el viajero sale de la estacin de llegada.
CNCiv, Sala C, 10/10/89, "Taca, Dora E. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-8-191.
19. Mediante el contrato de transporte, el porteador asume la obligacin de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligndose a brindar durante el trayecto, y en el ascenso al vehculo y descenso de l, las seguridades necesarias para que no sufra en su integridad personal, debiendo acreditar, en caso de accidente, las causas de liberacin de su responsabilidad contractual.
CNCiv, Sala A, 5/10/90, "Lpez Rotela de lvarez, Zulma M. c/Empresa Almafuerte Transportes SA y otro", LL, 1991-C-112, y DJ, 1991-2-174.
tencia del hecho o bien en que el imputado no ha sido su autor. Por lo dems, la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en el proceso penal lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio y el reclamante en sede civil no asumi el rol de querellante requiere el cabal convencimiento de que el acusado no fue autor. Si a la absolucin por ausencia de prueba suficiente se le otorgara igual carcter, se vulnerara la garanta de la defensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de conviccin bastante, la existencia del hecho y la autora. Si en la sentencia dictada en sede penal no se concluye que no hubiere acaecido el hecho fundante de la acusacin por lesiones, sino que no se ha probado suficientemente la ejecucin y autora del encartado; y, respecto del hecho supuestamente configurativo del delito de dao se concluye que existi, pero en ningn caso se declar la inexistencia del hecho ni se atribuy dicha autora a un tercero, hiptesis en que habra podido funcionar el art. 1103 del C6d. Civil, si se tratara de una demanda por indemnizacin de daos y perjuicios, por lo que no puede utilizarse esa norma como argumento de autoridad o analoga para el juicio civil. CNCiv, Sala E, 21/3/85, "0. de G., S. I. c/G., C. A.", LL, 1985 D 160.
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20. La obligacin de seguridad del transportador, que en materia ferroviaria llev a la creacin de una polica especializada, exiga trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino, deber que tambin impona adoptar las medidas conducentes para evitar que pudieran perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsin y prevencin. CSIN, 13/11/90, "Santamara, Mara del Carmen c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1991-8-526; DJ, 1991-2-58, y ED, 141-362.
2. Si la absolucin en la sede represora no fue basada ni en la inexistencia del hecho, ni en la falta de autora, sino que fue declarada por no haberse acreditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma del art. 1103 del Cdigo sustantivo en favor de aqul. SCBA, 13/8/85, "Caprarella de Hernndez Bardi, Beatriz L. c/Boccabella, Jos y
otro", LL, I986-A-61, y DJBA, 130-42.
21. En el contrato de transporte, el porteador asume su obligacin de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligndose a brindarle las seguridades necesarias para que no sufra en su integridad fsica personal. El hecho de que el tren circule con las puertas abiertas constituye una falta grave al deber de seguridad que le es exigido. Por tanto, tal circunstancia impide exonerar de su responsabilidad a la empresa transportadora. Las condiciones precarias o anormales en que se presta el servicio de transporte ferroviario, que obliga al pasajero a viajar en posiciones incmodas o peligrosas, no pueden servir de eximente de responsabilidad, aun cuando la vctima haya cometido alguna infraccin al Reglamento General de Ferrocarriles. CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995-8-310, y JA, l994-IV-510.
3. En la materia que sea absolutoria, cuando no estn en tela de juicio la existencia del hecho imputado ni la ausencia de autora, la calificacin del hecho efectuada por el juez en lo penal no hace cosa juzgada. El que entiende en el proceso civil puede libremente modificar esa calificacin, y apreciar que existe un hecho ilcito productor de daos indemnizables, aunque aqul no lo haya as estimado. Solamente cuando la absolucin del acusado se funda en la inexistencia del hecho que se le enrostra, o en la ausencia de la autora sobre el mismo hecho, ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil. En cambio, si la absolucin fue por no reputarse culpable al agente del hecho que se acredit sucedido, puede el juez en lo civil decidir que tal autor fue culpable con dolo o culpa.
CNCiv, Sala C, 3/4/86, "Cybuch, Onofre c/Siragusa Virsi, Eugenio", LL, 1986C-20.
24.
RELACIN ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA PENAL
1. El escndalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cd. Civil, de orden pblico, slo se puede producir en la hiptesis de concluirse en la inexis-
4. Si la sentencia penal absolvi a los acusados porque no se les pudo imputar que su accionar no pudo revestir la jerarqua de una causa dominante y productora del resultado daoso, aventando con ello la autora del delito que se les imputara, resulta imposible condenar en sede civil a las personas absueltas como consecuencia de la responsabilidad contractual o aquiliana derivada de la muerte de quien diera lugar a la instruccin de aquel proceso, conforme a lo que establece el art. 1103 del Cd. Civil.
30. Ghersi, Teora.
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La sentencia penal absolutoria, aunque su valor se limite a la verificacin de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusacin o la ausencia de autora del demandado acerca de ese hecho, significa que les est vedado a los tribunales civiles aceptar como existentes hechos que segn los tribunales represivos no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con respecto a los cuales estos tribunales decidieron que l no era el autor. CNCiv, Sala B, 10/12/86, "Escudero de Del Pero, miel F. c/Sanatorio San Jos y
otros", LL, 1987-B-382, y Di, 1987-2-302.
25.
REPARACIN DE DAOS EN ESPECIE O EN DINERO
1. La reparacin del dao, preferentemente mediante "la reposicin de las cosas a su estado anterior", segn la directiva del art. 1083 reformado del Cd.
5. La expresin "existencia del hecho principal" del art. 1102 del Cd. Civil comprende lo que en derecho penal se denomina la "imputacin objetiva", que abarca la materialidad del hecho, la autora, la tipicidad y la antijuridicidad, es decir, la accin o conducta y su tipicidad.
CNCiv, Sala C, 11/4/89, "Domnguez de Ercolano, Mara E. c/Santoyanni, Juan B.", LL, 1990-D-58, con nota de Rubn H. Compagnucci de Caso. 6. Tanto la ley penal (art. 29, Cd. Penal) como la ley civil, son concluyentes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitucin de lo obtenido y la compensacin de todas las consecuencias daosas del hecho, aun las que sean indirectas. Por ello, no hay razn para excluir de la indemnizacin el monto de los cheques frustrados, si el tenedor result perjudicado al no haber cobrado sus importes por el rechazo de aqullos. CNPenal Econmico, Sala II, 4/2/91, "Esteban, Eduardo L.", LL, 199I-E-201, y DJ, 1991-2-961.
Civil, constituye un pago, y ste, en el sistema de nuestra ley puede ser realizado tanto por el deudor cuanto por un tercero interesado, y aun no interesado. Los dos primeros gozan del llamado ius solvendi, en tanto que el tercero no interesado slo puede pagar si el acreedor acepta el pago.
CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, "Kantier SA c/Snchez Granel, Eduardo Obras de Ingeniera SA y otra", JA, 1982-1-515.
2. El art. 1083 del Cd. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 1071, parte r, cuando la pretensin del damnificado para que se restablezca exactamente la situacin al estado anterior ocasione un gasto que excede en demasa el desmedro del valor del bien daado y, por ende, se convierte en un perjuicio injustificado para el autor del hecho.
CNEspCivCom, Sala V, 25/6/81, "Agero, Rodolfo H. c/Nagger, Emilio L. y otro", ED, 96-245.
7. Los arts. 1102 y 1103 del Cd. Civil vedan discutir en sede civil lo decidido por el juez penal sobre la existencia del hecho principal. Si la justicia del crimen ha declarado que el hecho no existe o que el imputado no es autor, no se podra decidir lo contrario en el proceso civil; pero si en sede penal se ha reconocido la autora del hecho y se pronuncia absolucin por falta de culpa, el tribunal civil puede indagar si ha habido culpa suficiente como para fundar el reclamo indemnizatorio de la vctima.
TSCrdoba, Sala CivCom, 30/5/91, "Gutirrez Villafae, Ricardo M. A. c/Sabattini, Virginia y otro", LLC, 1991-1058, voto del doctor Ayn.
3. El art. 1083 del Cd. Civil introduce un factor de flexibilidad que permite al sentenciante apreciar no slo la imposibilidad, sino tambin la inconveniencia de la reparacin de los daos, y fijar como indemnizacin el importe de la reposicin de la cosa en lugar de su reparacin, cuando esta ltima solucin resulta ms onerosa para el deudor.
CPCivCom Baha Blanca, Sala I, 15/4/82, "Bayo, Ral R. c/Budassi, Vctor J.", DJBA, 123-363.
8. La falta de prosecucin de la causa penal, a consecuencia de no haber instado la accin el damnificado, no es bice para declarar la responsabilidad del demandado, en el fuero civil.
CNCiv, Sala M, 9/8/91, "Vuotto de Trani, Carmen c/Senile, Juan M.", LL, 1992 B 199.
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9. Que en sede penal se haya reputado que no hubo culpa del autor del dao en un accidente de trnsito, o que el in dubio pro reo conduzca a la ausencia de reproche a los fines represivos, nada significa en lo atinente a la obligacin indemnizatoria nacida del hecho fuente. Si no se dan los extremos del art. 1103 del Cd. Civil en tanto la sentencia penal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autora del proceso, la misma no hace cosa juzgada en sede civil.
CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Uruea, Vctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992A-l26.
4. La evaluacin del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cd. Civil. El dinero no cumple una funcin valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfaccin, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su identidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfaccin que procede, y resarcir dentro de lo humanamente posible las angustias, inquietudes, miedos, dolor fsico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los daos materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente ndole, y la existencia o no de daos materiales carece de influencia en la determinacin del agravio moral (del fallo de primera instancia).
CNEspCivCom, Sala V, 30/12/83, "Bettini, Alfonso c/Sindicato de Obreros y Empleados de la Madera", LL, 1985-B-150, con nota de Flix A. Trigo Represas y Rubn S. Stiglitz, y Di, 1985-51-664.
5. El art. 1083 del Cd. Civil prev que la damnificada puede exigir la reposicin in natura, y es ella quien en ltima instancia tiene la opcin para pedir que el resarcimiento sea en dinero. Por ello, no estando demostrado que fuera imposible cubrir el dao en especie, lo que sera otra excepcin al principio ge-
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neral de la reparacin, volviendo materialmente las cosas a la situacin de hecho anterior, ese derecho puede ser ejercitado. CNCiv, Sala C, 21/2/85, "Caneda, Mara C. c/Skliar, Efran J.", LL, 1985-B-327, y Di, 1985-54-478. 6. Las injurias retractadas y la difusin masiva y pblica de dicha retractacin constituye una reparacin en especie del dao moral, como lo afirma el codificador en la nota del art. 1083 del Cd. Civil.
CNCiv, Sala B, 22/8/85, "Demaro, Juan C. c/Nimo, Guillermo J.", LL, 1986-A-385, y Di, 1986-1-720.
beneficio que la obra pblica otorga a la comunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares. CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Toms A. y otros c/Municipalidad de la Capital", ED, 108-638. 3. El art. 2618 del Cd. Civil prev decretar la cesacin de las molestias o la indemnizacin; en tal caso debe entenderse que esta ltima procede cuando la supresin de aqullas debiera ocasionar la cesacin de una actividad til y benefiosa para el inters general; pero, si adems de las molestias existen daos que han sido verificados en el juicio, independientemente de las medidas tomadas para hacerlas cesar, es permitido fijar una indemnizacin por los perjuicios sufridos. SCBA, 21/8/79, "Sciutto, Dualdo c/Club Universitario de La Plata", DJBA, 117-226. 4. Las disposiciones del art. 2618 del Cd. Civil con la reforma introducida por la ley 17.711, en cuanto se refiere a las molestias ocasionadas por el humo, calor, olor, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares, apuntan a las relaciones de vecindad que se producen normalmente en los predios urbanos, y ello est corroborado por centenares de casos jurisprudenciales producidos aun antes de la reforma al Cdigo Civil. Pero ello no obsta que eventualmente esta situacin tambin pueda darse en las relaciones de vecindad de los predios rsticos, desde que por principio general todo dao causado debe ser indemnizado (art. 1109, Cd. Civil). CApel Junn, 26/3/80, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B. Alberdi", DJBA, 121-41. 5. El nuevo texto del art. 2618 del Cd. Civil, establece que el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares procedentes de inmuebles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. Mientras no se colme la medida, hay para los vecinos un deber de paciencia, ya que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilizacin moderna (en el caso, se trata de los ruidos, vibraciones y dems emanaciones que despiden los aparatos de aire acondicionado colocados en la pared pertenecientes al consorcio demandado). CNCiv, Sala A, 22/5/80, "Consorcio de Propietarios Lavalle 2020/22/24 c/Consorcio de Propietarios Lavalle 2016/18", LL, 1980-D-616, y ED, 89-374. 6. La empresa codemandada no puede agraviarse con xito de la sentencia que la condena, juntamente con la otra sociedad accionada a reparar el dao moral ocasionado por las actividades molestas de esta ltima a un vecino (art. 2618, Cd. Civil), a pesar de la distancia existente entre su establecimiento y el de aqulla, si en la demanda expresamente se invoc que ambas sociedades se encuentran vinculadas desde el punto de vista econmico-societario, y esta afirmacin no fue negada especficamente en el responde, siendo corroborada mediante su confesin ficta, a lo que se aade que ambas empresas expresan agravios en forma conjunta con la misma representacin y patrocinio. Todo ello permite tener por acreditada la vinculacin jurdica y econmica de las codemandadas, lo que las hace recprocamente responsables. Cabe tener por acreditado que las actividades molestas realizadas en el inmueble de la demandada industria frigorfica excedan la normal tolerancia exi31. Ghersi, Teora.
7. La retractacin de las injurias o calumnias inferidas mediante medios periodsticos o de comunicacin social, que se publican en el mismo u otro medio periodstico para desagraviar al damnificado del hecho ilcito contra su honor, constituyen un modo de reparacin por equivalente no dinerario en los trminos del art. 1083 del Cd. Civil, y por eso constituyen algo as como un complemento del resarcimiento del dao provocado por la ofensa. CNCiv, Sala A, 19/9/85, "Brater de Jimnez, Luisa S. y otra c/Editorial Sarmiento SA y otro", LL, 1986-D-647, 37.357-S, y ED, 116-301. 8. Al cobrar para s uno de los mdicos la totalidad de los honorarios por la atencin mdica clnica prestada al paciente en el nosocomio, a pesar de conocer su falta de derecho a percibirlos, cometi un hecho ilcito que compromete la responsabilidad de su representada (art. 43, Cd. Civil), por todos los daos sufridos por el otro profesional, traducidos stos en el importe proporcional que a ste corresponda en concepto de honorarios, conforme al principio de reparacin en especie receptado por el art. 1083 del Cd. Civil.
LLC, 1988-928.
CCivCom Ro Cuarto, 29/4/88, "Cceres, Rubn A. c/Centro Mdico Privado SRL",
26.
CESACIN DE LAS MOLESTIAS (ARTICULO
2618, CDIGO CIVIL)
1. El ruido que se produce al realizar las operaciones de carga y descarga de los camiones y el depsito de las mercaderas en el local de la empresa; los golpes al apoyar toneles y otros artculos pesados en el muro medianero que separa la vivienda del actor, produciendo efectos perniciosos para la tranquilidad de ste y su familia, y tambin el comportamiento grosero, desconsiderado y agresivo de los operarios; todo ello crea un cuadro de intolerables incomodidades que caben ser subsumidas por el art. 2618 del Cd. Civil. CNCiv, Sala C, 13/8/81, "Arce, Martn G. y otro c/Empresa de Transporte 'El Guaran' SA", ED, 96-482. 2. Si bien la reforma de la ley 17.711 al art. 2618 del Cd. Civil no reprodujo la ltima parte, que dispona que la indemnizacin se determinaba segn el perjuicio material causado a las propiedades vecinas y segn la disminucin del valor locativo o venal que ellas sufrieran, debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo que, en la especie, el inters pblico comprometido y el
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gible a los vecinos (art. 2618, Cd. Civil), si los testimonios prestados dan suficientes razones de la existencia de ruidos de da y de noche y emanaciones con olor a amonaco proveniente de aquellas instalaciones, al punto que la propia empresa accionada realiz luego modificaciones para corregir ruidos y vibraciones; a esto se aade que tambin la municipalidad intim a la demandada para que procediera a la eliminacin de ruidos molestos (en el caso, las molestias ya habani cesado al momento de interponerse la demanda, reclamando el actor la reparacin del dao moral ocasionado por las sufridas con anterioridad). El art. 2618 del Cd. Civil se refiere al humo, al calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades causantes en los inmuebles vecinos, tratndose de lo que en doctrina se conoce con el nombre de "inmisiones", y cuya enumeracin, aunque amplia en nuestro Cdigo, aun as es simplemente enunciativa, por desprenderse ello de la propia terminologa del legislador, al referirse a los "daos similares" despus del catlogo de molestias que enuncia. CNCiv, Sala F, 28/7/80, "Scardigli, Vico L. T. c/Frigorfico Guardia Nacional y otro", LL, 1980-D-200. 7. Mientras las molestias que ocasionen los ruidos de los inmuebles vecinos no excedan las que cabe aceptar segn la "normal tolerancia", de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2618 del Cd. Civil, no le ser debida al reclamante indemnizacin de los daos previstos por la propia norma. A travs de la economa del art. 2618 del Cd. Civil han de conjugarse relevantes valores objetivos y subjetivos que hacen al criterio de su aplicacin. Tal ocurre con lo que cabe entender por normal tolerancia, que, a no dudar, puede ser de muy distinta concepcin segn cualidades, temperamento y aun personalidad de quienes deben aceptar la medida fijada por la ley. En el art. 2618 del Cd. Civil en orden al ejercicio de actividades en inmuebles vecinos son relevantes las pautas como la que seala la necesidad de no exceder la normal tolerancia y la que determina que debe ser acorde con el uso regular de la propiedad, ponderndose la prioridad que a su respecto pudiese invocarse. CNCiv, Sala A, 20/5/83, "Molina, Juan C. c/Pontoniero, Oscar A.", LL, 1984-A-120,
y JA, 19834V-143.
debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo porque en la especie, el inters pblico comprometido y el beneficio que la obra pblica otorga a la comunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares.
CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Toms A. y otros c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.
9. La responsabilidad que emerge del art. 2618, ya sea que se considera que tiene su fundamento en el uso abusivo o antifuncional de los derechos previsto en el art. 1071 del Cd. Civil, o que deriva del principio general del art. 1113, no exige elemento subjetivo algudo. La responsabilidad no nace en estos casos porque el acto est prohibido por la ley expresamente, sino porque est vedada la ejecucin u omisin de conductas que puedan interferir en la esfera patrimonial o moral de otra persona, generando el entuerto perjudicial o daoso. SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsin Social para Procuradores c/Lubokor SRL y
otros", LL, 1986-A-646; DJBA, 128-297; JA, 1985-IV-451, y ED, 114-671.
10. Acerca de las molestias que exceden la normal tolerancia, el art. 2618 del Cd. Civil estatuye que, segn las circunstancias, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos y la cesacin de tales molestias; pero del texto legal no surge que esas facultades sean excluyentes o que la norma imponga una alternativa o disyuntiva, porque el precepto otorga al juez la facultad de adoptar una medida o la otra, o ambas, segn las circunstancias y conforme a la magnitud de las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar, al dao causado, ya pretrito, o la necesidad de impedir que continen daando en el futuro. No resulta antittico aplicar en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 del Cd. Civil la orden de cesacin de las molestias y el pago de daos y perjuicios, cuando stos encajan en los principios generales del responder civil, y la imposicin de una indemnizacin hasta que se supriman las molestias, no encuentra obstculo en la idea de la alternatividad, pues, ms que acumulativamente, la indemnizacin y la efectivizacin de la condena a cesar en las molestias estn operando sucesivamente (del fallo de primera instancia). CrCivCom La Plata, Sala I, 5/6/86, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL,
1987-B-597, 37.620-S, y JA, 1986-IV-139. 11. El art. 2618, prr. 2, del Cd. Civil confiere al juez amplias facultades, ya que puede disponer la cesacin de las molestias, la indemnizacin de los daos, o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar o al dao que causen, segn las circunstancias del caso. Es decir, reparar el dao pretrito e impedir que se siga produciendo. SCBA, 24/11/87, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL, 1988-B-475, y DJ, 1988-2-291. 12. El art. 2618 del Cd. Civil contempla las "inmisiones" inmateriales que se distinguen no slo de los materiales, sino tambin de las influencias. El distingo reviste la mayor trascendencia, pues aqullas deben ser soportadas, salvo cuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpreas (lquidos o cuerpos de mayor tamao o peso) no necesitan ser consentidas en medida alguna. CCivCom Ro Cuarto, 16/12/86, "Centro de Empleados de Comercio de Laboulaye c/ Magnasco y Ca. Ltda. SA, Luis", LLC, 1987-602.
8. El art. 2618 del Cd. Civil otorga al juez amplias facultades, bien sea para fijar una indemnizacin, bien para ordenar la cesacin de las molestias. Obviamente si, como en el casus, la supresin de la actividad se hace imposible, pues existe un claro inters social comprometido, deber optar por lo primero, esto es, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados (en el caso se reclama indemnizacin por las molestias provenientes de la construccin de una autopista). Para la aplicacin del art. 2618 del Cd. Civil es ineludible la comunicacin fehaciente (por carta documento, telegrama u otra va idnea) haciendo saber el reclamo pertinente. Por lo dems, el requisito indispensable para la procedencia del resarcimiento es la existencia probada del dao. En ese sentido, y conforme la redaccin originaria de la norma referida, sta, en su ltima parte, dispona que la indemnizacin se determinaba segn el perjuicio material causado a las propiedades vecinas y segn la disminucin del valor locativo o venal que ellas sufrieran. Si bien esto ltimo no fue reproducido por la reforma de la ley 17.711,
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APNDICE CESACIN DEL DAO AL DERECHO PERSONALSIMO (ARTICULO 1071 "815", CDIGO CIVIL)
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1. Los agravios morales penetran en la esfera de los derechos personalsimos y su reparacin es lo propio de tales derechos. La reparacin por violacin de la imagen (art. 31, ley 11.723), de la intimidad (art. 1071 bis), del honor o de la integridad fsica, est frecuentemente destinada a indemnizar el dao moral.
CNCiv, Sala F, 1/8/79, "Nitti, Teodoro c/Olmos, Juan C. y otros", JA, 1980-1-161, y ED, 85-161.
tomar todos los recaudos necesarios para cerciorarse de la autenticidad del supuesto fallecimiento del actor, o de documentar la persona que se responsabilizara por el aviso, estara dirigida a una responsabilidad diferente de la del autor de la broma funesta. La agencia habra debido responder en los trminos de los arts. 1066, 1067, 1109 y 1113 del Cd. Civil, y el inventor de la broma por el art. 1071 bis. Una culpa no quedara excusada con la otra.
CNCiv, Sala C, 22/4/81, "Aldama, ngel c/Souvenir Publicidad SRL y/u otro", LL, 1981-D-447, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y JA, 1981-11-687.
2. Si el nombre constituye un valor en lo jurdico, en lo econmico y en lo social, importa tanto que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una palabra sin equvoco ni confusin posible; su patronmico nombre de familia debe ser, por lo tanto, respetado por todos (erga omnes). Si en cambio se lo utiliza innecesariamente por el autor y creador de un mueco para designar un personaje de fantasa a quien lo intitula "Dragoncito Chipy", no cabe duda de que en forma arbitraria y maliciosa se entromete en la vida ajena de cualquier familia Chipy, perturbando su intimidad (art. 1071 bis, Cd. Civil), estimulando, como consecuencia de la publicidad, comparaciones equvocas y mortificantes, que sin duda producen un perjuicio moral y material.
CNCiv, Sala B, 27/10/80, "Chipy, Ada N. y otras c/Producciones Garca Ferr", LL, 1981-A-178; d., d., 27/10/80, "Chipy de Baamonde Flia. L. y otros c/Producciones Garca Ferr y otros", LL, 1981-A-178, ver nota 1.
5. Las turbaciones a la intimidad de la morada ajena, quedan comprendidas en la previsin del art. 1071 bis del Cd. Civil en cuanto esa norma prev toda perturbacin de la intimidad, y por cierto que los daos materiales que condujeron a la necesidad de que la actora abandonara la casa donde viva hasta entonces han importado objetivamente un menoscabo a su morada, que debe ser reparado.
CNCiv, Sala A, 14/6/84, "Rebagliati de Del Ro, Mara I. c/Doboe SRL", ED, 110-466.
6. Si los hechos sobre los que versan la demanda y la sentencia son los mismos, y su calificacin de atentatorios del derecho a la intimidad de la actora aceptada por el fallo impugnado fue expresamente invocada por aqulla, al igual que su pretensin de ser indemnizada por el dao moral sufrido, la circunstancia de que la querellante no haya invocado el art. 1071 bis del Cdigo no obsta a su aplicacin, en virtud del principio jura novit curia.
TS Crdoba, Sala Penal, 12/6/85, "Pedernera, Temstocles", LLC, 1986-193.
3. Es rernarcable la actuacin normativa, pues en variadas circunstancias la ley civil protege el honor ms all de la comisin penal de un delito. Por ejemplo, cuando en el art. 1071 bis del Cdigo Civil se estatuye que es violacin del derecho a la intimidad el entrometimiento en la vida ajena que importa mortificar en las "costumbres o sentimientos"; cuando en el art. 67, inc. 5, de la ley 2393 se sanciona con divorcio por injurias graves; o, por ello mismo, la revocacin de un legado por ingratitud, del art. 3843, inc. 2, del Cd. Civil, o de la donacin del art. 1858, inc. 2, la accin de contestacin de nombre, cuando es usurpado segn art. 21 de la ley 18.248. CNCiv, Sala C, 19/12/80, "Koselstein, Adolfo R. c/Ramos, Blanca A.", LL, 198I-C38; JA, 1981-11-709, y ED, 92-456.
7. La obtencin y la difusin de la pelcula conformaron un modo de perturbacin de la intimidad de los actores, aunque no haya existido en ello una actitud dolosa, quedando la conducta de los dependientes de la empresa productora encuadrada en las previsiones del art. 1071 bis del Cd. Civil.
CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Weil, Andrs D. c/Sevel Argentina SA y otros", LL, 1986E-617, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
4. El derecho a la intimidad, ya sea a la luz del art. 32 bis del Cd. Civil (vigente en el momento de la traba de la litis) o del art. 1071 bis del mismo Cdigo, que reemplaz al anterior (ley 21.173), es el derecho de toda persona a que se le respete en su vida privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrarias en la zona espiritual ntima y reservada de una persona. Se hieren las afecciones legtimas del ofendido o producen dolor, angustia y humillacin (del fallo de primera instancia). La responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia, circunscripta al art. 1071 bis del Cd. Civil, sera ajena al reproche que cabra hacer a las agencias de publicidad. No seran ellas coautoras de un mismo hecho, en situacin que pudiera otorgar al demandado la accin de regreso del art. 1109 del Cd. Civil. La circunstancia de que los testigos sean dependientes de la agencia de publicidad no los descalifica, pues la culpa de los integrantes de la agencia en no
8. Frente a la notable vinculacin existente entre el derecho a la intimidad y el derecho al honor, nada impide que este ltimo encuentre una proteccin adicional en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que permite como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia. En disidencia, el doctor Caballero entiende que no es procedente la condena a publicar la sentencia, con fundamento en el art. 1071 bis del Cd. Civil, pues esta norma no apunta a tutelar el honor, ni todos los derechos personalsimos, sino que se refiere especficamente a los casos en que se hubiera perturbado la intimidad ajena, lo que las circunstancias del caso revelan que no ocurri.
CSJN, 12/3/87, "Costa, Hctor R. c/Municipalidad de la Capital y otros", LL, 1987B-269; LLC, 1987-325, y DJ, 1987-2-83.
9. El art. 1071 bis del Cd. Civil modificado por la ley 21.173, expone varios supuestos de intromisin arbitraria en la vida ajena, tales como publicar retratos, difundir correspondencia, mortificar en sus costumbres, pero agrega que lo mismo suceder cuando de cualquier forma se perturbe su intimidad.
DI, 1988-1-365.
CApelCivCom Junn, 7/5/87, "Chidichimo de Zubelda, Ursulina c/Tenta, Anbal",
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APNDICE
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10. Las leyes protectoras de los derechos personalsimos, como la ley 11.723, en su art. 31, al igual que el art. 1071 bis del Cd. Civil, contienen normas que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar otros derechos de igual o mayor jerarqua, lo cual no significa admitir ninguna clase de censura previa, sino la posterior derivada de una conducta no razonable. Tanto el art. 31 de la ley 11.723 como el art. 1071 bis del Cd. Civil, protegen el derecho a la intimidad, amparando el primero especficamente la proteccin a la imagen, y el segundo sancionando el entrometimiento arbitrario en la vida ajena. Si bien la funcin tuitiva de una y otra norma puede no coincidir, en otros casos ello s ocurre. En las condiciones consagradas en el art. 31, prr. ltimo, de la ley 11.723 la publicacin de la fotografa de la ganadora del certamen de fsicoculturismo no podra generar agravio alguno, pero cuando es apartada de su contexto para teirla de claro contenido ertico, divulgndola en un revista de tales caractersticas, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art. 1071 bis del Cd. Civil.
CNCiv, Sala A, 27/10/87, "Medina de Bruschi, Patricia c/Editorial Indita SA y otro", LL, 1988-B-375, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, voto de la doctora Luaces.
paracin. La improcedencia se patentiza con nitidez si se merita que con la nueva publicacin no se contribuira a reparar la ofensa a su privacidad soportada por la actora, sino que paradjicamente se volvera a penetrar en ella por una suerte de incomprensible resarcimiento (del voto del doctor Alterini). La difusin de un pronunciamiento condenatorio (en los trminos del art. 1071 bis, Cd. Civil), es apropiada cuando la violacin ha significado destacar hechos deformados, errneos o falsos, pues aquella medida servir como medio para la correspondiente rectificacin pblica de las distorsiones lesivas de la intimidad. CNCiv, Sala C, 27/6/89, "F., M. J. c/Editorial Perfil SA y otros", LL, 1989-E-42, con
nota de Jorge Bustamante Alsina.
11. El derecho a la intimidad, que enraza en el art. 19 de la Const. nacional y se reglamenta en el art. 1071 bis del Cd. Civil, es un derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos. En tal sentido, cabe considerar entre los elementos de proteccin las manifestaciones de la persona que no deben ser pasibles de ataque, en particular ante circunstancias estrictamente personales, pues las ofensas pueden materializarse por "injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con declaraciones falsas o fuera de lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas". CNCiv, Sala C, 5/4/88, "Faria, Ernesto A. c/Sociedad Tipogrfica Bonaerense", LL,
1990-A-174, con nota de Mara D. Pereiro.
14. Las medidas cautelares en s mismas no pueden agotar la instancia, sino que por su propia naturaleza constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional que se intenta obtener en forma definitiva. Su finalidad no es otra que hacer eficaces las sentencias que en definitiva recaigan en los procesos. Ello cobra especial relevancia en el caso del art. 1071 bis del Cd. Civil, en la medida en que uno de los remedios acordados es justamente el cese de la perturbacin y que no es posible acordarlo exclusivamente a travs de la precautoria. JuzgNacCiv n 58, 13/4/92, firme, LL, 1992-E-355. 15. El art. 1071 bis del Cd. Civil, que se apoya en el art. 19 de la Const. nacional, baluarte de la sociedad libre, autoriza una proteccin integral preventiva, inhibitoria y reparadora del mbito de privacidad y del honor, que se impone como lmite al poder estatal y a la accin de los particulares que dominan los medios masivos de comunicacin social.
CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubra, Mara R.", LL, 1992-D-112.
12. El ordenamiento jurdico nacional permite que el honor afectado encuentre una proteccin adicional independiente del derecho a obtener el resarcimiento de los daos sufridos en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que autoriza como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia. CSJN, 1/12/88, "Snchez Abelenda, R. c/Ediciones de La Urraca SA y otro", LL,
1989-B-551, con nota de Carlos E. Colautti; LLC, 1989-672; Di, 1989-1-501, y ED, 131547, voto del doctor Petracchi.
13. El art. 1071 bis del Cd. Civil contempla, ms all de la revelacin de secretos o de intromisiones en lo reservado e ntimo, los ataques u ofensas que "mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos" perturben de cualquier modo su intimidad. Esta causa completa el cuadro legal y lo extiende a los aspectos privados que ms que todo daan por el ridculo, la afliccin que producen, el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir, si superando la mera revelacin de lo privado se acenta la lesin por la molestia que produce, prevalece este segundo aspecto y la cuestin roza y hasta se confunde con la preservacin de la estima propia. De acuerdo a lo que prev el art. 1071 bis, in fine, del Cd. Civil, cabe la publicacin de la sentencia si tal medida fuese procedente para una adecuada re-
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C-470.

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CARLOS ALBERTO GHERSI

Teora general de la ZZ reparacin de daos

Teora general de la reparacin de daos

E. ACKERMAN JUAN J. VILA ROBERTO A.

SILVIA TOSTI CELIA WEINGARTEN GRACIELA YANNADUONI

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

A los aborgenes, que fueron los primeros damnificados en nombre de la civilizacin.

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

A. GHERSI ADVERTENCIA METODOLGICA

CAPTULO II ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIN DE DAOS

101 101 102 102 104 106 107

130 131 131 132 133

OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIN OBJETIVOS

59. 60. 61. 62.

Introduccin Innecesariedad de la antijuridicidad La inimputabilidad La innecesariedad o sustitucin de la culpabilidad

141 141 142 143

II. Gheni, Teora.

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

4) DAOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

79. 80. 81.

Introduccin Regulacin del Cdigo Civil Atribucin de responsabilidad

166 167 168

82. 83. 84. 85.

Introduccin Soluciones legales

74. 75. 76. 77. 78.

Introduccin Regulacin jurdica Clases de animales Factores de atribucin Sujetos responsables

163 163 164 165 166

8) DAOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIN

Representacin. rganos y administradores depen210 dientes

Introduccin El artculo 1071 "bis" del Cdigo Civil

99. 100. 101. 102.

201 204 205 206

DE LAS PERSONAS JURDICAS

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

103. Personalidad y personas jurdicas de existencia ideal 209

227 228 229

113. 114. 115.

229 230 230 231 231 233

A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

c) La accin de regreso d) Conclusin

CAPTULO VII LA ACCIN CIVIL DE REPARACIN Y LA ACCIN PENAL DE PUNICIN

141. 142. 143.

144. 145. 146. 147.

281 283 283 284 285 286 287 287 288

CAPTULO VIII FORMULACIONES DE LA REPARACIN

CAPTULO IX MEDICIN DEL DAO EN TRMINOS DE VALOR

164. 165. 166.

173. Introduccin 174. Falta personal y falta de servicio

175. 176. 177.

319 321 325

190. 191. 192. 193. 194.

338 339 339 340 341

178. 179. 180. 181. 182. 183.

187. 188. 189.

200. 201. 202. 203. 204. 205.

TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGA Y LA ECONOMA

TEORA GENERAL DE LA REPARACIN DE DAOS

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