DEVIS ECHANDIA

TEORA GENERAL DEL PROCESO

APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N o c io n e s g e n e r a l e s . S u j e t o s DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL. O b j e t o , in ic ia ci n , d e s a r r o l l o
y t e r m in a c i n d e l p r o c e s o

Tercera edicin revisada y corregida

EDITORIAL UNIVERSIDAD

TEORA GENERAL DEL PROCESO

HERNANDO DEVIS ECHANDA

Presidente de los Institutos Iberoamericanos y Colombianos de Derecho Procesal. Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal y de los Institutos Espaol, Argentino y Mexicano de Derecho Procesal. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Bogot, Colombia.

TEORA GENERAL DEL PROCESO

APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N O
o c io n e s generales.

S u jetos

DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL.

b j e t o , in ic ia c i n , d e s a r r o l l o

Y TERMINACIN DEL PROCESO

Tercera edicin revisada y corregida R eim presin

R iv a d a v ia

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- C iu d a d d e B u e n o s A i r e s

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PRESENTACIN

1. Esta es una obra total, indispensable, la ms completa sobre la teora del proceso. Es omnicomprensiva, pues tiene la pretensin, lograda, de incluir todos los procesos (civil, penal, laboral, etc.), com o para dem ostrar que el derecho no tiene com partim ientos separados, que es nico y que sus grandes lneas se aplican en todo su mbito. 2. Si lo m anifestado no fuera suficiente, esta obra es el p in culo de un autor indiscutido, H ernando Devis Echanda, el ms im portante procesalista de Am rica, en la plenitud de su carrera. En esta edicin se ha reelaborado y reformulado toda la teora general del proceso, - con independencia de las diferencias y los cdigos de procedim iento (tanto de la Argentina com o del extran jero). Sin lugar a dudas, cabe hacer ya una distincin, antes de esta obra fundam ental y despus de ella. N o puede construirse ningn edificio teortico del proceso ni com prender su prctica de todos los das con prescindencia de ella. Sirve tanto al juez, jurista o abogado extranjero com o argentino, pues ella encierra, con la sim pleza de quien ha llegado a la esencia de las ideas, todo ese cm ulo de conceptos y herramientas sin los cuales no es posible entender el proceso ni la relacin procesal. 3. H em os de enum erar sucintamente algunos de los conteni dos de este libro, para dar una idea de la magnitud y profundidad de los temas tratados. 4. Defina Couture la carga procesal como una situacin jurdica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejada una con secuencia gravosa para l (Fundamentos del derecho procesal civil, 3 a ed., p. 211). D evis Echanda, afinando ese concepto, indica que tiene dos peculiaridades que la distinguen: slo surgen para las partes y algunos terceros, nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables, que pueden reper cutir tambin desfavorablem ente sobre los derechos sustanciales

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que en el proceso se ventilan. El perfil de la carga queda, pues, precisam ente determinado. 5. En cuanto al principio dispositivo, el autor deja sentadas las bases inconm ovibles de un nuevo derecho ms humano, ms apartado de la lid y cercano a la verdad material. El ju ez ya no debe ser un simple espectador que se lim ita a dar la razn al vencedor. Expresa Devis Echanda que ejecutar sentencia es ob tener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho, es cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. 6. En materia de oralidad, Devis Echanda representa el equilibrio perfecto y remarca las bondades y virtudes de uno u otro sistema (oralidad-escritura). Somos, p or esencia, partidarios del procedim iento oral, pero no cerramos los ojos a las ventajas ni a los inconvenientes. Con acierto se seala que el procedim iento escrito prolonga en dem asa el curso del proceso; perm ite el abuso de los recursos y medios encam inados a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusin en el ju ez y en la contraparte, y a veces hace aparecer lo accidental com o esencial. En el oral, la concen tracin e inm ediacin operan de manera perfecta. Es que, como dijimos en otra oportunidad, cmo es posible que los ju eces sen tencien cuestiones de fam ilia sin conversar con las partes y sus hijos ? Es que podran tratar a un menor com o un objeto al que, por cuestiones procesales, asignan a uno u otro padre segn la lucha que aun separados, por ejem plo siguen sosteniendo entre ellos. El hijo resulta as una pelota con la que se ju ega y se utiliza para inferir heridas al ex cnyuge, sin tener en cuenta que al nico que lastiman es al propio hijo. M uchos problem as se solucionaran si en lugar de ver escritos se vieran personas. Es decir, si en lugar de escritos a mquina, en hojas de 22 x 32 cm, a doble espacio, se tuvieran a la vista las personas a que se refieren. Las desven tajas de la oralidad estn dadas p or el m ayor costo y el mayor nmero de jueces. Em pero no dejan de sealarse las bondades totales de la oralidad, la que es ms conveniente an en materia penal. Sealam os cmo las nuevas reformas en materia procesal penal en la Argentina estn enderezadas al predom inio de la oralidad. 7. El autor esboza notablem ente las bondades del esquema de doble instancia, pues la doctrina y la legislacin universales han establecido la organizacin jerrquica en la administracin de justicia, con el fin de que, como regla general, todo proceso sea

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conocido p or dos ju eces de distinta jerarqua si los interesados lo requieren oportunam ente mediante el recurso de apelacin. 8. En sentido estricto, Devis Echanda com prende p o r ju ris diccin la funcin pblica de adm inistrar justicia, emanada de la soberana del Estado y ejercida p or un rgano especial. Existe un inters social en heterocom poner las controversias e imponer la decisin como acto em anado de un pod er supremo, que no admite otro por encima de l. 9. Prrafos excepcionales vierte el autor cuando se refiere a la designacin de los ju eces y a la carrera judicial, lo cual revela lo hondo que ha calado en nuestros sentim ientos y conceptos es trictamente latinoamericanos. As, cuando dice que el sistema de designacin p o r los superiores jerrquicos del mismo rgano j u risdiccional es, sin duda, el que m ejor garantiza la independencia y apoliticidad de los funcionarios y se presta a una superior se leccin de los candidatos, libre de los intereses polticos. Rescatam os el sabio concepto que le merece la prom ocin por el tiempo, en la funcin, por la realidad que trasunta. Aclara que la prom ocin no puede ser el resultado simple del cum plim iento de un cierto tiem po en el desem peo del cargo, com o sucede en la carrera militar, porque la consecuencia podra ser el imperio de la mediocridad, con catastrficos efectos. 10. El fin del proceso es la realizacin del derecho mediante la actuacin de la ley en los casos concretos y con miras a satisfacer el inters general. Eso nos devuelve la finalidad al proceso, aunque, como lo destacamos, el nico fin tangible de la norma procesal es garantizar la defensa en ju icio (art. 18 de la C.N.) (Nulidades procesales, Edit. Universidad, 2 a ed., 1983, p. 352, n 1S). 11. A h in a ha manifestado que en el ju icio voluntario las partes actan de comn acuerdo y slo requieren la intervencin del ju ez para consolidar una situacin jurdica. En el ju icio con tencioso, p or el contrario, se supone una controversia, que se desarrolla ante el ju ez p or los trmites y con las solem nidades que las leyes procesales prescriben (Tratado terico-prctico de derecho procesal civil y comercial, Edit. Ediar, Bs. As., 2 a ed., t. 1, p. 466, n 26). De Santo, siguiendo a Cario Carli, clasifica a los procesos Voluntarios com o parajudiciales (El proceso civil, Edit. Universi dad, Bs. As., 1982, t. 1, p. 10). Lo cierto y concreto es que la diferencia fundam ental consiste en la inexistencia de partes, ya sea p or no haber controversia o por estar hecho el proceso en inters de alguien. Con toda propiedad,

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Devis Echanda rem ata el concepto con la sencillez de los grandes maestros, al expresar que en el proceso de jurisdiccin voluntaria las voluntades de las partes estn unidas y persiguen una decla racin comn. 12. D estaca el carcter com plejo de la relacin ju rdica p ro cesal, p o r la m ultiplicidad de relaciones que vinculan a las partes y al juez. 13. A ccin expresa el autor es el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a travs de un proceso, o para ped ir que se inicie la investigacin penal previa al proceso. Es de notar que rescata el inters particular y el inters pblico que siempre existen en la pacfica solucin del litigio. 14. La simple negacin de los hechos y el derecho, en la oposicin del demandado, se incluye en las llamadas defensas. La afirm acin de hechos distintos o de m odalidades de los mismos hechos se consideran, para el autor, excepciones. 15. D eslinda correctam ente los conceptos de legitim acin sustancial y procesal. Prefiere hablar de capacidad general y especial pa ra ciertos actos procesales y no de legitim atio ad processum . 16. Para la concepcin del m aestro Chiovenda es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuacin de ley, y aquel frente al cual sta es dem andada (Prin cipios de derecho procesal civil, t. II, p. 6). Tal concepto es m an tenido p o r D svis Echanda, quien resalta el derecho a no tener razn del esquem a ckw vendiano de la accin. Para ser parte basta demandar, inclusive tein. r aria y absurdamente, o aparecer de mandado. 17. En materia de litisconsorcio el atOr bucea en el enorme ocano de contradicciones que rodea la figura, estructurando ideas claras y precisas. As, al referirse al litisconsorcio necesario, in dica, p or ejemplo, que la suerte de los distintos litiscoH^ortes necesarios sea comn e interdependiente. Esto trae como con se cuencia que los recursos interpuestos p or cualquiera de ellos fa vorezcan o perjudiquen a los dems. 18. En materia de terceros examina todos los supuestos hasta agotar el tema. La intervencin de terceros en el proceso de cono

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cim iento se da en form a voluntaria u obligada e implica asum ir el carcter o calidad de parte (arts. 90 a 96 C.P.N. y C.P.B.A.). As, la norma explcita que el tercero podr intervenir en calidad de parte (art. 90 C.P.N. y C.P.B.A.). Es que varias razones pueden determ inar a una de las partes a dirigirse a un tercero para com plicarlo en m ayor o m enor grado, con una u otra figura, en el pleito pendiente (Jos Chiovenda, Principios... cit., t. II, p. 714 y ss., prr. 90). Entre esos casos de intervencin en el caso obligada citaba Chiovenda la litis denuntiatio (la denuncia del pleito), laudatio o nom inatio auctoris (indicacin del poseedor mediato), el llam am iento del tercero pretendiente y la chiamata in garanzia (llam ada en garanta). Todos estos supuestos han recibido el debido tratamiento. 19. Los actos procesales son sim plem ente actos jurdicos que inician el proceso u ocurren en l, o son consecuencia de ste para el cum plimiento de la sentencia con intervencin del juez. Asom bra el pod er de sntesis de la definicin, pues no podra darse otra mejor en menor cantidad de palabras. 20. Con exactitud trata los requisitos de la demanda y, entre ellos, se refiere a las teoras de 'la individualizacin y sustanciacin de los hechos. Indica que la doctrina moderna considera suficiente para el xito de la dem anda la indicacin de ioS k?chos necesarios para individualizar o identificar la accin que se propone Es la teora de la individualizacin, a la cual se opone la de la sustanciacin que es ms rigurosa y exige indicar todos los hechos que fundam entan el derecho que se hace valer. 21. Segn el autor, el concepto moderno de litis contestatio la ubica como el momento en que queda configurado el litigio para resolver. 22. Si bien no surge evidente la posicin que asume Devis Echanda en materia de exequtur su criterio es amplio. Es decir, y para realizar una breve resea, debemos indicar que la cuestin pas de la hostilidad a la cortesa y, luego, al universa lismo de Savigny. Tras la regresin de Anzilotti, con su naciona lizacin de las sentencias, la tercera escuela con Cappelletti a la cabeza (T.as sentencias y las normas extranjeras en el proceso civil, ps. 55 y ss .) vuelve a la comunidad jurdica de naciones con un fondo comn legislativo, que signific el universalismo de Savigny (ver nuestro Tratado de la ejecucin, Edit. Universidad, Bs. As., t. II-A). Seala el autor que se entiende p or exequtur el requisito que deben llenar las sentencias dictadas en un pas

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para tener cum plim iento en otro. Se denom ina tambin proceso de deliberacin o de reconocim iento o de homologacin. Con toda razn indica que el proceso de exequtur es una condicin para el cum plim iento de la sentencia, pero no es un acto constitutivo de su eficacia o valor que lo tiene por s misma. 23. En materia de congruencia se trata detenidam ente la incongruencia p or plus o ultra petita (Ne eat judex ultra petita partium), por extra petita (Ne eat judex extra petita partium ) y p o r citra petita (Ne eat ju dex citra petita partium ). Entiende p or congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones form uladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo) o de los cargos o im putaciones penales form ulados contra el sindicado o imputado. Advirtase el estudio total de la congruencia en el proceso civil y en el penal, lo cual aquilata, com o vimos, el valor de la obra. Por otra parte, la contradiccin lgica que revela la incongruencia est implcita en la definicin que se da. 24. El bien juzgado, lo que el ju e z decide, una vez firm e la decisin, tiene efectos de cosa juzgada. Como ense Chiovenda, no hay nada de necesario ni absoluto en el instituto, el que slo se mantiene por razones de seguridad ju rdica o utilidad. Interesa ms el ju ez en cuanto decide que en cuanto razona, pues la sen tencia es un acto de autoridad estatal que se independiza, como la obra del artista, del ju e z que la dict. Siguiendo estas ideas, Devis Echanda expresa que el fundam ento o la razn jurd ica de la cosa juzgada, que explica p o r qu existe y se impone con su inm utabilidad y su definitividad tanto a los ju eces com o a las partes, est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para imponer, en la form a como el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras providencias a las cuales les otorgue los mismos efectos de cosa juzgada. 25. En los lmites de la cosa ju zgada destaca los casos de valor absoluto (erga omnes) que excepcionan el carcter relativo de la misma. Entre ellos seala los que modifican el estado civil o establecen uno nuevo, las sentencias en procesos prom ovidos por accin popular, los actos homologatorios, las sentencias penales de absolucin, etc. 26. El proceso fraudulento es una de las excepciones ms notorias a la inm utabilidad de la cosa juzgada, ya sea como re

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curso de revisin o com o accin autnoma. Lo define Devis Echanda indicando que se presenta cuando la sentencia ha sido p ro ducto del fraude, la violencia, la colusin o el cohecho, cuando despus de pronunciada se recobran piezas decisivas retenidas p or fuerza mayor o p or obra de la parte favorecida; cuando hubo colusin u otra m aniobra fraudulenta de las partes, en perjuicio de terceros... Ello nos hace recordar el fam oso leading-case, que realza la ju sticia argentina, Campbell Davidson, Juan c. Provin cia de Buenos A ires, en el cual nuestra CSN dijo que las senten cias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin son revisables sin que lo impida el principio de la cosa juzgada, pues la razn de justicia exige que el delito com probado no rinda beneficios (1912171, L .L ., t. 142, p. 296). 27. N uestro Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin ha aceptado el recurso de consulta, y a este respecto, el art. 253 bis, texto segn ley 22.434, establece que en el proceso de decla racin de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevar en consulta. La cmara resolver previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciacin. Con toda prop ie dad define Devis Echanda el instituto al explicitar que tiene lugar la consulta de la sentencia cuando el legislador dispone que sta sea necesaria y oficiosam ente revisada por el superior, sin lo cual no se ejecutara. N o se trata de un recurso, puesto que nadie lo interpone, y no rige, para la competencia del superior y el alcance de la decisin que adopte, el principio de la reformatio in pejus, que opera en la apelacin. N o cabe agregar nada a este concepto impecable. 28. H em os definido la inexistencia como el acto al que le faltan los presupuestos procesales para constituir una relacin jurdica procesal (Nulidades... cit., p. 45, n 18). El autor reconoce la categora de los actos inexistentes y le asigna una adecuada posicin en relacin con la nulidad, pues el acto inexistente, a diferencia del nulo, no se convalida por falta de impugnacin. 29. En el ordenam iento procesal dem ocrtico no caben m is terios. El derecho es, o debe ser, certeza (Manuel Ibez Frocham, Tratado de los recursos en el proceso civil, 4 a ed., p. 443, nota 637). N o nos encontram os ante resortes misteriosos ni esotricos (del griego, esoterikos, interior, oculto, secreto. Dcese de la doctrina en que los sabios de la antigedad no iniciaban sino a muy pocos de sus discpulos; Larousse universal, tercera tirada, t. 2, p. 88). Devis Echanda con la fuerza de la simplicidad, en algunos casos, y con la profundidad de su visin del derecho es un ejem plo de

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cm o no se pierde grandeza al develar los secretos del proceso de una manera que sea perfectam ente comprensible, aun para los recin iniciados. No hay nada difcil ni suficientem ente abstracto que no haya sido concretam ente explicado. 30. N o nos encontram os ante una obra de derecho procesal o sobre el proceso, estam os ante un libro definitivo, que revela la sntesis del pensam iento de un grande. En pocas oportunidades nos hemos sentido, en consecuencia, tan gratificados p o r la p re sentacin de una obra de tal colosal envergadura. Luis
A
rm ando

R o d r g u e z

NDICE

P resentacin , por el D r . L uis A rmando R o d r g u e z ....................................

P a r t e P r im e r a

NOCIONES GENERALES
I

C a p t u l o

NOCIN, NATURALEZA, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN DEL DERECHO PROCESAL

1. Nocin y razn de ser del derecho procesal............................... 2. Naturaleza y caractersticas del derecho procesal y de las nor mas procesales................................................................................. 3. Definicin del derecho procesal..................................................... 4. Importancia del derecho procesal................................................ 5. Objeto y fin del derecho procesal................................................. 6. Unidad del derecho procesal y sus diversas ra m a s.................. 7. Derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas proce sales ................................................................................................... 8. Fuentes del derecho procesal. Manera de llenar los vacos de los cdigos de procedimiento........................................................ 39 40 41 42 43 43 44 47

C a p t u l o

II

HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL

9. Nacimiento del derecho procesal.................................................. 10. Historia del derecho procesal......................................................... a) Perodo exegtico o de los procedimentalistas..................... b) Perodo del verdadero derecho procesal y de la escuela cientfica...................................................................................... i) La escuela alem ana............................................................ 49 50 50 50 50

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n d ic e

ii)

La escuela italiana........................................................ m) Espaa............................................................................ rv) Iberoamrica...................................................................

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C aptulo III P R IN C IP IO S FU N D A M E N T A L E S D E L D E R E C H O P R O C E SA L Y D E L P R O C E D IM IE N T O 11. Principios fundamentales del derecho procesal........................ a) Principio de inters pblico o general en el proceso........... b) Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccio nal del Estado............................................................................. c) Independencia de la autoridad ju d icial................................. d) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales ....... e) Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el pro ceso ............................................................................................... f) Necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin y la garanta del derecho de d efen sa................ g) Publicidad del proceso .............................................................. h) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la l e y ................................................................................................. i) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos....................................................................................... j) El principio de la verdad procesal.......................................... k) El principio de la cosa ju zgada............................................... 12. Principios fundamentales del procedimiento............................ a) El principio dispositivo o inquisitivo..................................... b) Principio de la valoracin de la prueba por el juez, de acuer do con las reglas de la sana crtica ........................................ c) El principio de impulsin oficiosa del proceso..................... d) Principio de la economa procesal (menor trabajo y justicia ms barata y r p id a)................................................................ e) El principio de concentracin del proceso............................. f) El principio de la eventualidad, tambin llamado de la preclu sin .......................................................................................... g) El principio de la inm ediacin............................................. h) El principio de la oralidad o de la escritura...................... i) El principio del inters para intervenirenlos procesos..... j) Principios del inters para pedir o contradecir una senten cia de fondo y de la legitimacin en la causa...................... k) Principios de la buena fe y la lealtad procesal ................... 1) Principio de la impugnacin.................................................. m) Principios de las dos instancias.............................................. n) Principio de la motivacin de las sentencias........................ ) Principio de la carga de la prueba, que en lo penal se sus tituye en parte por el de in dubio pro reo ......................... 55 55 55 56 56 56 57 57 58 58 59 59 60 60 63 65 66 66 67 68 68 70 71 73 73 74 74 75

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o) Principio de la congruencia.................................................... p) Principio de la humanizacin de la justicia ju d icia l......... 13. Otros principios fundamentales del proceso penal................... a) Principio de la funcin preventiva de defensa social del pro ceso penal.................................................................................... b) Principio del favor rei o de la favorabilidad.................... c) El principio de que al procesado se le debe considerar ino cente, mientras no se le pruebe lo contrario....................... d) Principio que rechaza la absolucin con advertencia de que se produce por insuficiencia de pruebas de la responsabi lidad ............................................................................................. e) Principio del juzgamiento por los jueces naturales........... f) Principio del derecho del imputado a su libertad provi sional ........................................................................................... g) Principio de la existencia de un ministerio pblico impar cial, distinto de los funcionarios de instruccin, acusacin y juzgamiento.................................................................................

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C a p t u l o

IV

LA LEY PROCESAL Y SU VIGENCIA EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO

14. Qu se entiende por ley procesal................................................. 15. La ley procesal en el tiempo ........................................................ 16. La ley procesal en el espacio........................................................ 83 83 86

C a p t u l o

FUNCIN JUDICIAL
17. 18. 19. 20. Caracterstica de la funcin judicial............................................ Cmo se realiza la funcin judicial.............................................. Importancia de la funcin del juez en la vida del derecho ..... Interpretacin de la ley procesal ................................................. 89 89 90 91

C a p t u l o

VI

LA JURISDICCIN
21. 22. 23. 24. Qu se entiende por jurisdiccin y cul essu f i n ..................... Caractersticas y elementos de la jurisdiccin........................... Definicin.......................................................................................... Naturaleza. La jurisdiccin como derecho subjetivo pblico y como obligacin del Estado............................................................ 95 96 97 98

2 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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n d ic e

25. Poderes que emanan de la jurisdiccin..................................... a) Poderde decisin....................................................................... b) Poderde coercin ...................................................................... c) Poderde documentacin o investigacin.............................. d) Poderde ejecucin..................................................................... 26. Unidad de jurisdiccin y su clasificacin.................................. 27. Jurisdiccin voluntaria y contenciosa. Diversas doctrinas.... a) Jurisdiccin contenciosa.......................................................... b) Jurisdiccin voluntaria............................................................ 28. Jurisdiccin ordinaria o comn y jurisdicciones especiales... 29. Jurisdiccin civil............................................................................ 30. Jurisdiccin penal. Diferencias con la civil............................... 31. Jurisdiccin laboral....................................................................... 32. Jurisdiccin contencioso-administrativa.................................... 33. Jurisdiccin aduanera................................................................... 34. Jurisdiccin eclesistica................................................................ 35. Jurisdiccin penal militar o fuero castrense............................. 36. Jurisdiccin coactiva o fisca l....................................................... 37. Jurisdiccin disciplinaria.............................................................. 38. Jurisdiccin constitucional ........................................................... 39. Extensin de la jurisdiccin......................................................... 40. Adquisicin de la jurisdiccin por los jueces ............................ 41. Prdida de la jurisdiccin por los jueces y falta absoluta de e lla ..................................................................................................... 42. Suspensin de la jurisdiccin...................................................... 43. Usurpacin de jurisdiccin........................................................... 44. Delegacin de jurisdiccin.......................................................... . 45. Una supuesta derogacin de jurisdiccin.................................. 46. Conflictos de jurisdicciones ..........................................................

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C a p t u l o

VII

FUNCIONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA Y DIFERENCIAS CON LA FUNCIN JURISDICCIONAL

47. Funcin jurisdiccional y funcin ad m in istrativa........................ 48. Funcin judicial y funcin legislativa............................................ 121 123

C a p t u l o

VIII

ORGANIZACIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

49. Justicia y ju e c e s ................................................................................. 50. Jueces y rgano ju risd iccion a l.......................................................... 127 128

 n d ic e

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51. Principios fundamentales de la organizacin judicial.............. a) Independencia de los funcionarios judiciales....................... b) Imparcialidad de jueces y m agistrados................................. c) Permanencia de los rganos de la jurisdiccin.................... d) La organizacin judicial debe abarcar el territorio nacional y estar al alcance de to d o s ...................................................... e) Debe existir suficiente nmero de funcionarios.................. f) Distribucin del territorio nacional en diversas circunscrip ciones, con jueces separados para cada u n a ........................ g) Pluralidad jerrquica de los funcionarios........................... h) Jerarqua de los oficios o despachos judiciales.................... i) La distinta composicin de los oficios o despachos............. j) Un sistema de seleccin, nombramiento y ascensos de los funcionarios que garantice su independencia, su imparcia lidad y su capacidad jurdica y m oral................................... k) Un sistema legal de procedimiento judicial que permita a los funcionarios el desempeo de su misin a la altura de sus capacidades y de su voluntad de trab ajo...................... 1) Separacin de las distintas ramas de la jurisdiccin ....... m) Existencia de un ministerio pblico paralelo ala organi zacin ju d icia l 52. Seleccin, nombramientos y ascensos de los funcionarios ju diciales ............................................................................................... 53. La carrera ju d icial.......................................................................... 54. Clasificacin de los rganos, despachos u oficios judiciales .... i) Desde el punto de vista de sus funciones............................. ii) Desde el punto de vista de su composicin y formacin .... 55. Incompatibilidades en el nombramiento de los cargos judi ciales e impedimentos....................................................................

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C ap t u l o

IX

LA COMPETENCIA Y FACTORES PARA SU DISTRIBUCIN ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS 56. Jurisdiccin y competencia............................................................
57. Factores para la determinacin de la competencia externa.... 58. La perpetuatio jurisdictionis ..................................................... 59. Competencia absoluta o improrrogable y relativa o prorrog a b le .................................................................................................. 60. La prrroga convencional previa al proceso. El lugar donde debe cumplirse la obligacin........................................................ 61. Competencia privativa y preventiva o concurrente ................. 62. Competencia externa y competencia interna. R eparto............ 63. Competencia legal y competencia por delegacin. La comi sin .................................................................................................... 141 142 144 146 147 147 148 148

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n d ic e

64. 65. 66. 67. 68.

Prdida y suspensin de la competencia.................................. Nocin del fuero o foro. Diversas clases defueros................... La analoga en materia de competencia .................................. Efectos procesales de la falta de competencia......................... Cmo se determina en definitiva el despacho judicial compe tente para una demanda o una investigacin o un proceso penal............................................................................................

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C a p t u lo

DEL PROCESO
69. Qu se entiende por proceso ....................................................... 70. Estructura del proceso.................................................................. 71. Objeto del p roceso......................................................................... 72. Fin del proceso ............................................................................... 73. Proceso y litig io .............................................................................. 74. Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-adminis75. 76. 77. 78. 79. 80. 81. 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 155 156 156 156 158 159 160 160 160 161 162 163 164 165 166 166 167 167 168 171

trativo................................................................................................ Funciones del proceso penal........................................................ Clasificacin de los procesos......................................................... Procesos declarativos y dispositivos........................................... Proceso declarativo puro............................................................... Proceso de condena o de prestacin............................................ Proceso de declaracin constitutiva............................................ Procesos m ixtos............................................................................... Proceso declarativo genrico o de conocimiento y proceso de ejecucin........................................................................................... El proceso cautelar......................................................................... Proceso represivo y proceso preventivo...................................... Proceso singular y proceso colectivo........................................... Proceso contencioso y proceso de jurisdiccin voluntaria....... Naturaleza jurdica del proceso.La relacin jurdica procesal ... Accin y relacin procesal. Cundo surge sta.........................

C a p t u l o

XI

DE LA ACCIN 89. Concepto general de accin y diversos significados................ 90. La nocin de accin en derecho procesal ................................ 91. Teora de la accin como elemento del derecho material sub jetivo y como este derecho en movimiento.............................. 92. Teoras de la accin como autnoma e independiente.......... 93. Teora de la accin como facultad del derecho de la perso nalidad......................................................................................... 173 174 175 176 176

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21

94. Teora de la accin como derecho subjetivo pblico para obte ner la tutela del Estado por sentencia favorable.................... 95. Teora de la accin como derecho concreto, autnomo, potes tativo y privado .......................................................................... 96. Teora del! derecho subjetivo procesal, abstracto y pblico, para el cumplimiento del proceso............................................. 97. El desarrollo de la doctrina despus de Carnelutti, los estu dios de Ugo Rocco, Couture y otros.......................................... 98. Nuestro concepto sobre la accin.............................................. 99. La accin en el proceso penal ................................................... 100. Elementos del derecho de accin y de la pretensin .............. 101. Clasificacin correcta e incorrecta de las acciones.................. a) Sentido material o sustancial incorrecto............................. b) Clasificacin procesal de las acciones.................................. 102. Acciones de naturaleza m ixta................................................... 103. La mal llamada acumulacin de acciones................................ 104. Tres verdaderos casos de acumulacin de acciones en un mis mo proceso: la demanda de reconvencin, la acumulacin de procesos y la intervencin ad excludendum .......................... 105. Extincin, caducidad y accidentes de la accin. El problema de su renuncia................................................................................. 106. Cesin de las acciones y del derecho de contradiccin y su transferencia por causa de muerte...........................................

177 178 179 181 186 190 193 195 196 197 198 199 199 200 201

C ap t u l o

XII

EL DERECHO DE CONTRADICCIN 107. 108. 109. 110. 111. El derecho de contradiccin....................................................... Objeto y fin del derecho de contradiccin................................ Naturaleza del derecho de contradiccin................................. Sujetos del derecho de contradiccin........................................ Diferencias entre derecho de contradiccin, oposicin y excep cin .............................................................................................. 112. Diversas maneras de ejercitar el derecho de contradiccin .... 205 206 207 208 209 209

C a p t u l o

XIII

DE LA PRETENSIN 113. Nocin de pretensin.................................................................. 114. Naturaleza jurdica de la pretensin........................................ a) En los procesos civiles, contencioso-administrativos y la borales .................................................................................... b) En el proceso penal............................................................... 115. Elementos de la pretensin: objeto y razn............................. 213 214 214 216 219

22

n d ic e

116. 117. 118. 119. 120. 121.

Fin de la pretensin................................................................... Sujetos de la pretensin........................................................... Requisitos o presupuestosde la pretensin............................. Efectos de la pretensin............................................................ La oposicin a la pretensin..................................................... Diversas clases de pretensiones................................................

221 221 222 222 223 223

C a p t u l o

XIV

LA OPOSICIN A LA PRETENSIN. LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO 225 122. Observaciones generales.......................................................... 123. La nocin de oposicin y sus elementos.................................. 226 124. Fin perseguido con la oposicin, clases, requisitos y efectos... 228 125. De las defensas en general y sus distintas clases ................. 228 126. Resumen de nuestra opinin sobre la distincin entre derecho de contradiccin, defensa y excepcin...................................... 231 127. Naturaleza jurdica de la excepcin........................................ 233 128. Definicin de excepcin y su prueba ....................................... 236 129. La excepcin en el proceso penal............................................. 237 130. Clasificacin de las excepciones en la doctrina...................... 238 131. La reconvencin y su diferencia con la excepcin.................. 240

C a p t u l o

XV

EL INTERS EN LA PRETENSIN U OPOSICIN PARA LA SENTENCIA DE FONDO

0Tam bin llam a d o in ters p a r a obrar)

132. Importancia de esta materia e indecisin doctrinaria............ 133. La nocin del inters sustancial para pedir sentencia de fondo o mrito y diferencia con el inters para ejercitar la accin........................................................................................... 134. Sistematizacin de nuestro concepto....................................... a) Qu significa este inters?.................................................. b) No es el inters para accionar............................................. c) Tampoco es el inters para contradecir en general ........... d) No es presupuesto procesal ni de la accin, sino sustancial de la sentencia de fondo....................................................... e) No se confunde con la titularidad del derecho sustancial pretendido.............................................................................. f) Es requisito de la sentencia de fondo o mrito.................. g) Debe ser sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual .... h) El inters para obrar en los terceros intervinientes..........

243 243 244 244 244 245 245 245 245 246 248

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23

i) Su falta no constituye una verdadera excepcin, y debe ser declarada de oficio en la sentencia........................................ j) La sentencia inhibitoria que debe dictarse en caso de faltar no constituye cosa ju zga d a ...................................................... 135. Elinters sustancial en la causa enel proceso p en a l.............. 136. D efinicin........................................................................................

248 249 249 251

C a p t u l o

XVI

LA LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMACIN EN LA CAUSA

137. Importancia de la nocin eindecisin en la doctrina............. 138. Qu es la legitimatio ad causam o legitimacin en la causa 253 253 254 254 255 255 255 256 256 256 257

y sus caractersticas................................................................... a) No se identifica con la titularidad del derecho sustancial ... b) No es condicin de la accin sino del xito de la preten sin ......................................................................................... c) En sentido estricto tampoco es requisito de la sentencia fa vorable, sino de la sentencia de fondo ................................. d) La sentencia inhibitoria no constituye cosa juzgada........ e) Es personal, subjetiva y concreta....................................... f) La legitimacin no se cede ni se transmite....................... g) Es presupuesto de la pretensin o de la oposicin para la sentencia de fondo................................................................. h) En qu momento debe existir y qu sucede cuando se altera en el curso del proceso.......................................................... i) Debe distinguirse la legitimatio ad causam de la legiti matio ad processum ............................................................. j) No tiene aplicacin en los casos de acciones pblicas para iniciar procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos y de inconstitucionalidad de leyes y decretos con fuerza de le y .......................................................................... k) No se la debe confundir con el principio de la demanda ni con el principio del contradictorio ....................................... 1) Determina no slo quines pueden obrar en el proceso con derecho a obtener sentencia de fondo, sino, adems, quines deben estar presentes, para que sea posible esa decisin de fondo....................................................................................... m) En qu consiste la legitimacin en lacausa........................ n) Su adecuada denominacin................................................. o) Distintas clases de legitimacin enlacausa........................ p) Su falta debe declararse de oficio en lasentencia............. q) Casos en que debe examinarse para la admisin de la de manda y en que su ausencia puede alegarse como excep cin previa .............................................................................

257 258

258 260 261 261 262

263

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n d ic e

139. Diferencia entre legitimacin en la causa y el inters sustan cial para la sentencia de fondo (o inters sustancial para obrar). Ejemplos......................................................................... 140. La legitimacin en la causa en el proceso penal..................... a) El sindicado o imputado....................................................... b) El ministerio pblico............................................................. c) El simple denunciante.......................................................... d) El demandante como parte civil.......................................... e) Conclusin.............................................................................. 141. Definicin.................................................................................... 142. La sustitucin procesal o legitimacin extraordinaria............ 143. La llamada personera sustantiva de las partes.....................

263 266 266 267 268 268 269 269 270 271

C a p t u l o

XVII

PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES O SUSTANCIALES 144. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. Naturaleza de los presupuestos procesales............................. Clasificacin de los presupuestos procesales.......................... Presupuestos procesales de la accin...................................... Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella....................................................................................... Presupuestos procesales del procedimiento............................ Control y declaracin de los presupuestos procesales de oficio y efectos de su falta..................... .............................................. Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable y diferencia con los proce sales ............................................................................................. Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo............................................................................................ Presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia fa vorable ......................................................................................... a) En los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos................................................................................... b) En los procesos penales........................................................ Algunas consecuencias de los errores en esta materia.......... 273 274 274 275 276 277 278 279 280 280 281 281

153.

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P arte S egunda

SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL

C a p t u l o

XVIII

QUINES SON SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL 154. Concepto de sujetos de la relacin jurdica procesal y del proceso......................................................................................... 155. Quines son tales sujetos ........................................................ 156. Clasificacin de los sujetos de la relacin jurdica procesal.... 157. Distinta posicin del juez y de las partes en el proceso........

285 287 287 288

C a p t u l o

XIX

EL JUEZ 158. El juez como sujeto principal de la relacin jurdica pro cesal ............................................................................................. 159. Clasificacin de los poderes del juez ....................................... 160. Deberes del ju e z ........................................................................ 161. Garantas contra los abusos de los funcionarios judiciales. Observaciones generales............................................................ 162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los fun cionarios judiciales..................................................................... 163. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios judiciales.. 164. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcio narios judiciales.......................................................................... 165. tica del ju e z .............................................................................

291 292 293 295 296 296 298 299

C ap t u l o

XX

QUINES EJERCEN LA FUNCIN JURISDICCIONAL Y CULES SON SUS ATRIBUCIONES 166. Distincin de los funcionarios de acuerdo con la jurisdiccin que desempean......................................................................... 167. Distribucin de los funcionarios de la rama judicial............ Io) En la rama ordinaria......................................................... 2o) En las ramas especiales.....................................................

301 301 301 302

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n d ic e

168. C onjueces........................................................................................ 169. Secretarios y subalternos ............................................................ 170. Forma del trabajo en las oficinas judiciales............................ 171. Otros funcionarios judiciales....................................................... 172. Auxiliares de la justicia...............................................................

303 303 304 305 305

C a p tu lo

XXI

LAS PARTES
173. Generalidades previas.............................................................. 174. Concepto procesal de parte....................................................... 175. Parte en sentido materialy en sentido formal o procesal...... 176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de opo 307 307 309 310

sitor..............................................................................................
177. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de la con

178. 179.

180.

181. 182. 183. 184. 185.

tradiccin o de la audiencia bilateral o de auditur et altera pars ............................................................................................ Distintas clases de partes y sus modificaciones durante el proceso......................................................................................... La sucesin procesal ................................................................. a) Sucesin de una parte por sus herederos, en caso de muerte.................................................................................... b) Sucesin de la parte que muere, por el legatario del derecho litigioso o del bien objeto del proceso.................................. c) Sucesin de una parte por el cesionario mediante acto entre vivos ...................................................................................... d) Sucesin de la persona jurdica extinguida por quienes reciben los derechos o asumen las obligaciones materia del proceso.................................................................................... e) Sucesin de una parte cuando sus derechos sustanciales se extinguen............................................................................... Modificaciones de las partes por intervencindeterceros....... a) Intervencin de terceros sin afectar la posicin procesal de las partes demandante y demandada................................. b) Separacin o retiro de una persona que viene actuando en el proceso ............................................................................... c) Cesin del derecho litigioso por una parte auntercero .... d) Cambio o supresin del representante o apoderado de una de las partes.......................................................................... Pluralidad de las partes........................................................... Nocin de litisconsorcio............................................................. Diversas clases de litisconsorcio.............................................. Litisconsorcio necesario u obligatorio (inicial osucesivo)....... Litisconsorcio facultativo o voluntario y sus varias clases: ini cial y sucesivo, propio o impropio, activo y pasivo o mixto, simple y recproco.......................................................................

311 312 312 312 313 313

313 313 314 314 314 315 315 315 316 317 317

319

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27

186. Efectos procesales del litisconsorcio en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos................................... a) En cuanto a la sentencia.................................................... b) En lo que atae al procedimiento...................................... c) En cuanto a los efectos de los actos procesalesde las partes...................................................................................... d) En materia de recursos ........................................................ e) Respecto a los desistimientos, transacciones y allana mientos ................................................................................... f) En cuanto a costas y expensas.......................................... g) En punto o representacin................................................. h) En el caso de ser improcedente el litisconsorcio.............. i) En cuanto a condiciones para actuar vlidamente en el proceso y a legitimacin e inters en la causa................... 187. El litisconsorcio en el proceso penal........................................ 188. Responsabilidad de las partes por los daos causados con motivo de actuaciones judiciales...............................................

322 322 323 323 324 326 327 327 328 328 328 329

C aptulo X XII LO S T E R C E R O S Y SU IN T E R V E N C I N

189. La nocin de tercero.................................................................. 190. Terceros en sentido procesal y en sentido material o sus tancial.......................................................................................... 191. Clasificacin de los terceros en sentido procesal.................... 192. Terceristas o intervinientes ad excludendum, litisconsortes y coadyuvantes o intervinientes ad adiuvandum .................... 193. Examen de la legitimacin en la causa y el inters sustancial de los interventores.................................................................... 194. Diversas clases de intervenciones en el proceso .................... 195. Oportunidad para intervenciones............................................ 196. La intervencin por coadyuvancia o accesoria o ad adiuvandum ...................................................................................... a) Su verdadera naturaleza...................................................... b) Presupuestos de la intervencin por coadyuvancia............ c) Manera de solicitar la intervencin..................................... d) Procedimiento a que da lugar la solicitud de intervencin. Oposicin de parte................................................................. e) Trmino para oponerse a la coadyuvancia ......................... f) Efectos procesales de la intervencin coadyuvante............ g) En qu procesos es procedente ............................................ 197. La coadyuvancia en el proceso penal ...................................... 198. Intervencin forzosa por llamamiento al proceso................... 199. Del llamamiento en garanta................................................... 200. Denuncia del pleito o litis denuntiatio ................................. a) Quines pueden hacerlo y en qu momento procesal........ b) Denuncia per saltum ..........................................................

331 331 332 333 334 334 335 335 336 336 338 338 338 338 340 341 341 342 343 343 344

28

n d ic e

201. 202. 203. 204. 205.

c) A quin se denuncia el pleito.................................................. d) Efectos procesales de la intervencin del denunciado....... e) En qu procesos puede denunciarse el p leito...................... Llamamiento ex officio a personas que puedan perjudicarse con la colusin o el fraude procesal............................................. Intervencin por laudatio vel nominatio autoris .................. Diferencia entre intervencin y sucesin de partes................ Diferencia entre sucesin de partes y sustitucin procesal... Inaplicabilidad de las anteriores nociones al proceso penal ...

344 344 346 347 347 348 348 349

C a p t u l o

XXIII

CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y POSTULACIN PROCESALES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

206. Condiciones para actuar vlida y eficazmente en el proceso .... 207. Capacidad para ser parte en procesos....................................... 208. Quines pueden ser partes en los procesos civiles, laborales y 351 351 352 357 357

contencioso-administrativos........................................................
209. Quines pueden ser partes en el proceso penal ....................... 210. Capacidad para comparecer al proceso por s mismo o capaci

dad procesal denominada legitimatio ad processum .............

211. Representacin judicial. Incapaces y personas jurdicas del

212. 213. 214. 215. 216.

derecho privado o derecho pblico. Personas ausentes cuyo paradero se ignora. Curadores ad litem ................................. El derecho de postulacin........................................................... Consecuencia procesal de aceptar apoderados o actuacin pro pia sin que se tenga la calidad de abogado.............................. Apoderados judiciales. Otorgamiento y extincin de poderes ... Prueba de la facultad de representar a otro ............................ Agencia oficiosa judicial..............................................................

358 360 360 361 361 361

C a p t u l o

XXIV

DERECHOS, FACULTADES, DEBERES, CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO

217. 218. 219. 220.

Derechos y facultades procesales de las partes........................ Cargas procesales de las partes................................................. Deberes procesales de las partes............................................... Responsabilidades patrimoniales de las partes y sus apodera dos por sus actuaciones en los procesos....................................

363 364 365 367

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29

P arte T ercera

DE LOS AC TO S PROCESALES: O B J E T O , IN IC IA C I N , D E S A R R O L L O Y T E R M IN A C I N D E L P R O C E S O

C aptulo XXV TEORA DE LOS ACTOS PROCESALES 221. Nocin general............................................................................ 222. La intencin, la violencia, el dolo y el fraude en los actos procesales.................................................................................... 223. Requisitos del acto procesal...................................................... 224. Importancia y efectos de las formas procesales ...................... 225. Clases de actos procesales......................................................... 226. El negocio jurdico procesal....................................................... 227. Nociones de acuerdo y de contrato procesales......................... 373 374 376 377 378 379 380

C aptulo XXVI ACTOS DE INTRODUCCIN PROCESAL: LA D EM ANDA Y SU CONTESTACIN. LA QUERELLA Y LA DENUNCIA PENAL 228. Nociones de demanda, denuncia y querella............................. 229. Condiciones para demandar. Quin es demandante y quin demandado.................................................................................. 230. Requisitos generales de la demanda........................................ i) Requisitos de fondo............................................................... ii) Requisitos de form a.............................................................. 231. El petitum de la demanda, acumulacin de pretensiones, mal llamadas de acciones.................................................................. 232. Diversas clases de acumulacin de pretensiones.................... 233. Los fundamentos de hecho........................................................ 234. Los fundamentos de derecho..................................................... 235. Inadmisin y rechazo de la demanda....................................... 236. Retiro, reforma y adicin de la demanda................................. 237. Efectos de la demanda............................................................... Io) Efectos jurdico-materiales o sustanciales.......................... 2o) Efectos jurdico-procesales............... 7 ................................ 238. Admisin y traslado de la demanda......................................... 239. La contestacin de la demanda. La llamada litis contestatio ............................................................................................ 240. La interpretacin de la demanda ............................................. 241. La demanda de reconvencin.................................................... 383 385 387 387 388 388 391 393 396 396 398 399 399 400 401 402 403 404

30

n d ic e

242. Eficacia o desestimacin de la demanda. Sentencia favorable al demandante o al demandado................................................ 243. Diferencia entre demanda en debida forma y demanda debida mente fundada............................................................................ 244. La denuncia y la querella en el proceso penal........................ 245. La demanda de parte civil en el proceso penal.......................

406 408 408 410

C a p t u l o

XXVII

ACTOS DE IMPULSIN Y TRMITE DEL PROCESO, DE ASEGURAMIENTO, PROBATORIOS Y DE ALEGACIN 246. Qu se entiende por actos de impulsin y trmite del pro ceso .............................................................................................. 247. La impulsin oficiosa del proceso por el juez y el secretario .... 248. La carga de impulsin del proceso por las partes................... 249. Actos procesales de aseguramiento.......................................... 250. Actos procesales probatorios..................................................... 251. Actos procesales de alegacin....................................................

411 411 412 413 415 417

C ap t u l o

XXVIII

ACTOS DECISORIOS DEL JUEZ: AUTOS Y SENTENCIAS 252. Actos procesales del ju e z ........................................................... 253. Actos decisorios del juez: autos y sentencias........................... 254. Naturaleza de la sentencia. Cuntas puede haber en el mismo proceso. Casos en que se presentan varias en una misma instancia...................................................................................... 255. Forma y contenido de las sentencias y providencias interlocutorias........................................................................................ 256. Ejecutoria de las providencias y sus efectos, su complementacin y correccin............................................................... 257. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencia con los de la cosa juzgada........................................................................... 258. Ejecucin de las sentencias y otras resoluciones judiciales (nociones generales y referencia a los cursos especiales)....... 259. Cumplimiento de sentencias extranjeras. Exequtur .......... 260. La sentencia extranjera como prueba en procesos ante jueces nacionales y valor de las motivaciones de cualquier sentencia para probar hechos en otro proceso.......................................... 261. El registro de las sentencias..................................................... 419 419 420 422 424 426 428 429 431 432

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31

C aptulo X X IX L A C O N G R U E N C IA E N LAS P R O V ID E N C IA S D E L JU E Z

262. Qu se entiende por congruencia.............................................. 263. Delimitacin de la congruencia respecto de las excepciones.... 264. Delimitacin de la congruencia respecto de las pretensiones o las imputaciones.........................................................................

433 436 437

C aptulo X X X LA C O S A J U Z G A D A

265. Importancia de esta institucin................................................ 266. Doctrinas sobre la naturaleza y fundamento de la cosa juz gada ............................................................................................. a) Teora de la presuncin de verdad. El derecho romano y el Cdigo Napolen.................................................................... b) Teora de la ficcin de verdad.............................................. c) Teora contractualista o cuasicontractualista..................... d) Teora materialista................................................................ e) Doctrina alemana moderna o teora procesalista............... f) La doctrina italiana moderna.............................................. 267. Sistematizacin de nuestro concepto sobre la cosa juzgada .... a) Cul es el objeto especial de la cosa juzgada..................... b) Alcance y efectos de la cosa juzgada................................... c) Naturaleza y definicin ........................................................ d) Cmo operan los efectos de la cosa juzgada....................... e) La imperatividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la sentencia no son efectos de la cosa juzgada....................... f) No es tcnico hablar de cosa juzgada formal y material.... g) Fundamento o razn jurdica de la cosa juzgada............... 268. De los lmites o contenciones de la cosa juzgada.................... 269. Lmite objetivo de la cosa juzgada.......................................... a) Primer aspecto del lmite objetivo: identidad de cosa u objeto (eadem res) o de hecho punible ............................. b) Segundo aspecto del lmite objetivo: identidad de causa petendi (eadem causa petendi) ........................................ 270. Lmite subjetivo (identidad de partes)..................... i.............. 271. Excepciones al lmite subjetivo en materia civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, constitucional, penal y dis ciplinaria. Sentencias con valor erga omnes ....................... 1) Sentencias sobre filiacin legtima o extramatrimonial.... 2) Sentencias en procesos promovidos por accin popular.... 3) Procesos de declaracin de pertenencia.............................. 4) Casos en que en la prctica la sentencia tiene valor erga omnes ....................................................................................

447 447 448 448 448 449 449 450 452 452 452 453 454 456 456 457 458 458 458 460 463 465 466 467 467 467

32

n d ic e

272. 273. 274. 275. 276.

277.

278. 279. 280. 281. 282. 283. 284. 285.

5) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre esta do civil, con efectos relativos de cosa juzgada.................... Eficacia ante terceros de la sentencia con valor relativo. Efec tos reflejos de la sentencia y de la cosa juzgada..................... Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada........... Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en el espacio..................................................................................... Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en materia civil: recurso extraordinario de revisin y proceso de revisin. El proceso simulado o fraudulento........................................... Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en el proceso penal............................................................................................ i) En cuanto al cumplimiento total de la pena: la rehabilita cin del condenado, la liberacin condicional y la nueva ley favorable................................................................................. ii) La amnista y el indulto....................................................... Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables en proce so posterior, inhibitorias y de jurisdiccin voluntaria. La sen tencia nula.................................................................................. a) La ley otorga revisin en un procesoseparado posterior..... b) Sentencias inhibitorias......................................................... c) Procesos de jurisdiccin voluntaria..................................... d) El caso de la sentencia o del proceso nulos........................ Los casos rebus sic stantibus ................................................. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda que no fueron resueltas en la sentencia.................................. En qu parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Valor de las motivaciones e interpretacin. El caso de los hechos que se consideran probados en las motivaciones........ Para qu clase de resoluciones existe la cosa juzgada. No opera respecto de autos. Efectos de la ejecutoria de stos............... Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juzgada. Sentencia posterior que le sea contraria.................................. Casos en que la cosa juzgada civil, laboral y contencioso-administrativa no impide una sentencia de fondo en el nuevo pro ceso, sino que delimita su contenido........................................ Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (transaccin y novacin) y extincin de sus efectos por el cum plimiento o pago o por prescripcin.......................................... La cosa juzgada en las sentencias extranjeras....................... Captulo XXXI LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCIA DEL PROCESO PENAL Y DEL SEGUIDO ANTE OTRAS JURISDICCIONES EN EL CIVIL Y VICEVERSA

467 468 469 470 472 473 473 474 474 474 475 475 475 476 477 478 479 480 482 482 483

286. La nocin de prejudicialidad. Diversos significados............... 287. Nuestro concepto sobre la nocin procesal de prejudicialidad ....

485 487

 n d ic e

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288. Prejudicialidad de competencia y de jurisdiccin.................... 289. La regla el juez de la accin (mejor dicho, de la pretensin) es juez de la excepcin .................................................................. 290. Decisiones incidenter tantum ................................................. 291. La pretendida supremaca del proceso penal sobre el civil.... 292. Interferencia de la cuestin penal en el proceso civil............. 293. Suspensin del proceso civil, laboral o contencioso-administrativo por investigacin penal........................................ 294. La cosa juzgada penal en el proceso civil................................ 295. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en el proceso penal y efectos de la cosa juzgada en aqullos sobre s te ..... 296. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en otro pro ceso civil. Suspensin del proceso por otro proceso civil o contencioso-administrativo..............................................................

488 488 489 490 490 491 492 493 493

C a p t u l o

XXXII

ACTOS DE COMUNICACIN PROCESAL Y ESPECIALMENTE LA NOTIFICACIN DE LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ 297. Qu se entiende por actos de comunicacin procesal ............. 298. Las notificaciones....................................................................... 299. Clases de notificaciones............................................................. a) Personales............................................................................... b) Por conducta concluyente..................................................... c) Por retiro del expediente...................................................... d) Por aviso ................................................................................ e) Por emplazamiento y con curador ad litem ..................... f) Por acto secretarial............................................................... g) En estrados............................................................................ 300. Consecuencias procesales de los defectos u omisiones en la notificacin.................................................................................. 301. Comunicacin procesal por oficios, boletas y despachos......... 302. Sanciones por falso juramento para emplazar al demandado .... 495 495 496 496 497 498 498 499 501 501 502 503 503

C a p t u l o

XXXIII

RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

303. Impugnacin, recursos y revocabilidad. Diferencias con la nu lidad ...................................................................................................

505

304. El derecho de recurrir................................................................ 305. Quin puede recurrir. Inters para recurrir............................ 306. Oportunidad y preclusin del derecho a recurrir....................

506 506 507

3 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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n d ic e

307. Otros requisitos para recurrir...................................................... 308. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a re cursos ................................................................................................ 309. Qu recursos consagran los cdigos de procedimiento............ Io) Contra los autos....................................................................... 2o) Contra las sentencias............................................................. 310. El recurso de reposicin................................................................ 311. El recurso de apelacin................................................................. 312. Consultas........................................................................................ 313. Recurso de splica......................................................................... 314. Recurso de casacin...................................................................... 315. Recurso de q u e ja ........................................................................... 316. El recurso extraordinario de revisin......................................... 317. Referencia a los cursos especiales respecto al trmite de los diversos recursos............................................................................

507 507 508 508 509 509 509 512 513 513 515 516 516

C ap t u l o

XXXIV

MODOS EXCEPCIONALES DE PONERLE TRMINO AL PROCESO

318. Cules son los modos extraordinarios o excepcionales de poner

le trmino al proceso..................................................................
319. El arbitramento........................................................................ 320. La transaccin o conciliacin.................................................... 321. El desistimiento........................................................................

322. 323. 324.

325.

a) Desistimiento total e incondicional de la demanda.......... b) Desistimiento parcial de la demanda................................. c) Efectos del desistimiento..................................................... d) Cmo, cundo y ante quin se puede desistir................... e) Nulidad del desistimiento.................................................... f) El desistimiento en el proceso penal.................................. Renuncia de derechos procesales.............................................. Terminacin del proceso por pago completo............................. Perencin o caducidad del proceso o la instancia ................... a) En la primera instancia del proceso................................... b) En la segunda instancia y en el recurso de casacin....... c) Durante el trmite de la apelacin de un auto................. d) Excepciones a la procedencia de la caducidad o perencin .... e) Observaciones finales........................................................... f) En los procesos e investigaciones penales......................... Terminacin por prosperar una excepcin previa...................

517 517 518 520 521 522 523 524 526 526 526 527 527 528 528 528 529 529 530 530

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35

C ap t u l o

XXXV

LOS VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y SUS REMEDIOS: INEXISTENCIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y REVOCACIN 326. Diversas clases de defectos de los actos procesales y sus re medios ......................................................................................... a) Errores de contenido y vicios de forma......... ..................... b) Vicios trascendentes e intrascendentes............................. c) Simples irregularidades y motivos de anulacin, nulidad e inexistencia............................................................................ d) Nulidades expresas e implcitas.......................................... e) Nulidades saneables e insaneables .................................... f) Nulidades absolutas y relativas.......................................... g) Nulidades totales y parciales............................................... h) Nulidades extensibles y no extensibles al trmite posterior del proceso ............................................................................. 327. Diversos grados de invalidez de losactos procesales............... a) Nulidad y anulabilidad......................................................... b) Inexistencia............................................................................ c) Revocabilidad......................................................................... 328. Aplicacin de las anteriores nociones....................................... 329. El caso de la sentencia definitiva, inexistente o n u la ............
n d ic e a l f a b t ic o d e m a t e r i a s ..............................................................

531 531 532 532 533 533 534 534 534 535 535 536 536 537 537 541

a r t e p r im e r a

NOCIONES GENERALES

a p t u l o

NOCIN, NATURALEZA, CARACTERSTICAS, IMPORTANCIA, OBJETO Y FIN DEL DERECHO PROCESAL

1.

Nocin y razn de ser del derecho procesal.

Sabemos que no puede concebirse la existencia de una so ciedad hum ana sin conflictos de intereses y de derechos, porque las normas jurdicas que la reglam entan son susceptibles de ser violadas. Ante tales hechos, nicam ente caben dos soluciones: o per m itir que cada uno persiga su defensa y busque aplicar lo que entienda ser su justicia, personal y directamente; o atribuir al Estado la facultad de dirimir tales controversias. De ah la existencia del derecho procesal, que en cuanto a su origen o causa primaria, responde a una necesidad que es la de encauzar la accin de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado. Precisamente, una de las caractersticas esenciales de toda sociedad organizada es la reglam entacin de la facultad de des atar los conflictos entre las personas o de reparar lesiones y sancionar los ilcitos, con base en dos principios: la restriccin de tal facultad al Estado y la determ inacin de normas para su ejercicio. Esa facultad es, por parte del Estado, una emanacin de su soberana para la tutela del orden jurdico, lo que trae dos con secuencias: la de rechazar su uso por los particulares, y la de que cada Estado oponga a los otros su ejercicio en form a exclusiva respecto de sus asociados y dentro de su territorio, con las lim i taciones y extensiones que verem os al tratar de los lmites de la jurisdiccin (vase nm. 16). Pero no quiere decir esto que la nica funcin del derecho procesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, pues al desa rrollarse y perfeccionarse en las sociedades modernas, ha exten

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

dido sus normas a actos muy numerosos, en los cuales la idea de un choque de interesas no existe 1 (vase nms. 25-27).

2.

Naturaleza y caractersticas del derecho procesal y de las normas procesales.

Podemos decir que en un principio los pueblos se interesan ms de las normas que definen sus derechos, que de las encar gadas de regular la manera de hacerlos efectivos, y lo cierto es que cuando el estudio de la ciencia jurdica en aquella parte alcanza grados de elevada proporcin, poca es todava la atencin que se le presta a esta ltima. Por este motivo, los que llam amos clsicos del derecho con sideraban esa rama de la ciencia jurdica como secundaria y el derecho procesal como accesorio y adjetivo, en oposicin al derecho civil y penal, que era para ellos el principal y sustantivo. Este criterio lo encontramos inclusive en juristas de este siglo. Debemos rechazar por absurdas tales clasificaciones o dis tinciones. El derecho procesal constituye hoy, gracias al esfuerzo de los procesalistas modernos (vase nm. 10), una rama propia e independiente del derecho, no un acpite del civil o penal, dotada de sus propios principios fundam entales, con un rico contenido doctrinario. De sus normas se deducen verdaderos derechos y obligaciones de naturaleza especial. Ms aceptable es la clasificacin de derecho m aterial o sus tancial y derecho procesal, fundndose en que ste reglam enta las exigencias sociales, principalm ente por el aspecto de la forma 2, o porque sirve de instrum ento para aplicar la ley, pero sin que signifique esto que su im portancia sea secundaria. Adems, hay normas procesales de carcter sustancial (vase nm. 7), pues el derecho procesal desarrolla los principios de origen constitucional que regulan la adm inistracin de justicia, la tutela del orden jurdico y la tutela de la libertad y la dignidad del hom bre y de sus derechos fundam entales 2 bis. Las normas procesales son normas medios, porque sirven de m edio para la aplicacin o realizacin de las normas objetivas

1 Francesco Carnelutti: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I, nms. 72, 89 y 96; Devis Echanda: Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1966, p. 4. 2 Carnelutti: ob. cit., t. I, nm. 26; Ugo Rocco: Trattato di diritto processuale civile, Torino, 1966, t. I, ps. 186-187. 2 b is Devis Echanda: El derecho procesal como instrumento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas, en el Libro Homenaje a Eduardo J. Couture, Montevideo, 1977, y en Revista de la Universidad de El Rosario, diciembre 1977.

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m ateriales; y son normas instrum entales, porque sirven de ins trum ento para la realizacin del derecho objetivo en los casos concretos. Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicacin de la norma en determ inado cdigo lo que determina su naturaleza; porque dentro de los cdigos procesales se encuentran normas m ateriales o sustanciales, como tam bin normas procesales en el Cdigo Civil y en el de Com ercio e inclusive en la Constitucin Nacional, como las que regulan el funcionam iento del rgano judicial. El derecho procesal, por el hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho pblico 3, con todas las consecuencias que esto acarrea; es decir, sus normas son de orden pblico; no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas; son generalm ente de im perativo cum plim iento y prevalecen en cada pas sobre las leyes extranjeras. Sin em bargo, existen excepciones, pues algunas norm as procesales, expresam ente consagradas en los cdigos de pro cedim iento, tales com o las que determ inan a quin le corresponde pagar las costas o los derechos de rem uneracin de secuestres, peritos o testigos, son claram ente de derecho privado y de inters particular; por eso las partes pueden renunciar a las costas y los peritos a sus honorarios; otras norm as son dispositivas y las partes pueden renunciar a su aplicacin, como las que ordenan ciertos traslados. Pero stas son excepciones y por regla general son de im perativo cum plim iento, salvo autorizacin expresa de la ley. En conclusin, el derecho procesal es un derecho pblico, formal, instrum ental y de medio, autnomo, de principal im por tancia, y de im perativo cum plim iento, salvo las m encionadas excepciones.

3.

Definicin del derecho procesal.

El derecho procesal puede definirse como la rama del dere cho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedim iento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho positivo en los casos concretos, y que determ inan las personas que deben som eterse a la jurisdiccin del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla.

3 Ver citas anteriores.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

La actuacin del derecho positivo puede ocurrir en la solu cin de un conflicto, en la investigacin y sancin de un hecho ilcito, en su prevencin, en la defensa contra su posible repeticin, en el cum plim iento de una form alidad o declaracin y en la satisfaccin coactiva de un derecho.

4.

Importancia del derecho procesal.

La im portancia del derecho procesal es extraordinaria, puesto que por una parte regula el ejercicio de la soberana del Estado aplicada a la funcin jurisdiccional, es decir, a adm inistrar justicia a los particulares, a las personas jurdicas de derecho privado y a las entidades pblicas en sus relaciones con aqullas y entre ellas mismas (incluyendo el mismo Estado); y por otra parte establece el conjunto de principios que debe encauzar, garantizar y hacer efectiva la accin de los asociados para la proteccin de su vida, su dignidad, su libertad, su patrimonio y sus derechos de toda clase, frente a los terceros, al Estado mismo y a las entidades pblicas que de ste emanan, bien sea cuando surge una simple am enaza o en presencia de un hecho consumado. Sin organizacin jurisdiccional no puede haber orden social ni Estado de derecho, y aqulla no se concibe sin el derecho procesal, as sea incipiente o rudim entario. A m edida que se desarrolla ste, se perfecciona aqulla. Gracias al derecho procesal se elimina la justicia privada, que es barbarie, y el Estado puede obtener y garantizar la armona y la paz sociales. Sin aqul seran im posibles stas, porque las normas jurdicas que conforman el derecho positivo son por esen cia violables y por tanto tam bin los derechos y las obligaciones que de ellas emanan, de manera que es indispensable el derecho procesal para regular los efectos de esas violaciones y la manera de restablecer los derechos y las situaciones jurdicas vulneradas. Por esta razn, el derecho sustancial sera innocuo sin el proce dimiento legal para su tutela y restablecim iento, y no se concibe un derecho subjetivo sin la accin para originar el proceso m edian te el cual se pueda conseguir su amparo y su satisfaccin (sin que esto signifique que slo tenga accin quien sea titular del derecho, como verem os en el captulo XI). Aparece as claramente que el derecho procesal es el instru mento jurdico para la defensa de la vida, la libertad, la dignidad y los derechos subjetivos individuales y sociales, como tam bin de los derechos del Estado y de las entidades en que ste se divide frente a los particulares y a las personas jurdicas de derecho privado. Es casi lo mismo no tener derechos sustanciales que no

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poder obtener su tutela y su satisfaccin mediante el proceso, puesto que aqullos son por esencia violables.

5.

Objeto y fin del derecho procesal.

De lo dicho en los nmeros anteriores resulta cul es el objeto y el fin del derecho procesal. Su objeto es regular la funcin jurisdiccional del Estado: a) en la solucin de conflictos entre particulares y de stos con el Estado y sus entidades y funciona rios; b) en la declaracin de certeza de ciertos derechos subjetivos o de situaciones jurdicas concretas cuando la ley lo exige como form alidad para su ejercicio o su reconocim iento; c) en la inves tigacin y sancin de hechos ilcitos de naturaleza penal; d) en la prevencin de esos hechos ilcitos; e) en la tutela del orden jurdico constitucional frente a las leyes comunes y del orden legal frente a los actos de la administracin; f) en la tutela de la libertad in d iv id u a l4, de la dignidad de las personas y de sus derechos que la constitucin y las leyes les otorgan 4 bis. El fin del derecho procesal es garantizar la tutela del orden jurdico y por tanto la armona y la paz sociales, mediante la realizacin pacfica, im parcial y justa del derecho objetivo abstrac to en los casos concretos, gracias al ejercicio de la funcin ju ris diccional del Estado a travs de funcionarios pblicos especiali zados.

6.

Unidad del derecho procesal y sus diversas ramas.

El derecho procesal es uno solo, puesto que regula en general la funcin jurisdiccional del Estado, y sus principios fundam en tales son comunes a todas sus ramas. Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza de las norm as en conflicto o cuya aplicacin se solicita, puede dividirse en derecho procesal civil, penal, contencioso-adm inistrativo, del trabajo, coactivo o fiscal. Esto en Colom bia, porque en otros pases existen otras ramas 5. La evolucin del derecho en general conduce lgicam ente hacia su especializacin y diversificacin, a m edida que se complican y se transforman los

4 Mauro Cappelletti: La jurisdiccin constitucional de la Libertad, Mxico, 1961, Imprenta Universitaria. ib u )evis Echanda: El derecho procesal como instrumento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas, citado. 5 Devis Echanda: Tratado de Derecho Procesal Civil, Bogot, 1961, t. I, nms. 67-82.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

fenmenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con m ayor razn en el derecho procesal. Pero su unidad exige que se estudien en conjunto y con un criterio comn sus principios ge nerales, y sta es la razn del curso de la teora general del proceso.

7.

Derechos, facultades, obligaciones, deberes y cargas procesales.

La naturaleza de derecho pblico que corresponde al derecho procesal no es incom patible con su carcter de fuente de derechos subjetivos, porque al lado de los derechos individuales privados existen los derechos individuales pblicos. Por eso podemos h a blar, por ejemplo, de los derechos de accin y de contradiccin, de recurrir y de probar. Tambin la relacin jurdica procesal impone a las partes o sujetos verdaderas obligaciones que deben tener cum plim iento en el desarrollo del proceso, como las de pagar costas a la otra parte y honorarios a los peritos o secuestres y de cancelar ciertos arbitrios fiscales. Igualmente, las partes estn sujetas a ejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae consecuencias ms o menos graves, como la prdida de una opor tunidad procesal o de un derecho procesal como el de designar un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o de otra providencia adversa, e inclusive la prdida del proceso, sin que exista verdadero deber o una obligacin; durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisin le traer la prdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales. Y existen algunos deberes, como el de testim oniar los terceros, los de lealtad y buena fe, de respetar a los jueces y obedecer sus rdenes, cuyo incum plim iento conlleva multas, con dena a indem nizar perjuicios e inclusive arrestos (vase los nms. 25, 219, 220). De lo anterior se deduce que al lado de las nociones de derechos, deberes y obligaciones procesales subjetivas, o sea, de aquellos que corresponden o vinculan a las partes dentro del proceso, como consecuencia de la relacin jurdica procesal existen cargas procesales nacidas y originadas en el proceso, cuya realidad es indiscutible (vase nm. 218). Los derechos procesa les tienen estas caractersticas: a) em anan de las normas jurdicas procesales; b) son derechos p blicos y no privados, muchos de ellos de origen constitucional, salvo los de carcter patrim onial como el derecho a cobrar las costas del proceso o los honorarios de los auxiliares de la justicia,

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como peritos o secuestres; c) son oponibles al mismo Estado y su violacin significa una arbitrariedad y un acto ilcito; d) surgen con ocasin del proceso y se ejercen en l o para iniciarlo; e) corresponden a las partes y a algunos terceros. Ejemplos: los derechos de accin, de contradiccin, de probar, de recurrir, de concurrir a un proceso como interviniente 6. Los deberes procesales tienen estas caractersticas: a) em a nan de las normas procesales; b) son de derecho pblico; c) surgen con ocasin del proceso, bien sea como consecuencia del ejercicio del derecho de accin que lo origina o del derecho de contradiccin del dem andado o imputado, o de su trmite; d ) corresponden al juez, las partes y los terceros, segn el caso; e) dan lugar a san ciones y a coercin para su cumplimiento. Ejemplo: del ju ez: el de atender el ejercicio del derecho de accin contenido en la demanda o la denuncia o querella penal, el de proveer oportuna mente a las peticiones que se le form ulen, el de citar y or al dem andado o sindicado, el de obrar con im parcialidad, honestidad y en los trm inos que la ley seala (vase nms. 160-165); de las partes', el de obrar con lealtad y buena fe en sus actuaciones procesales, el de prestarle colaboracin al juez y no obstruir las diligencias judiciales; de los terceros: concurrir a testim oniar, declarar con buena fe y veracidad, obedecer las rdenes del juez como la de presentar docum entos y otras cosas muebles en su poder para su exhibicin y perm itir el acceso a los inmuebles. Las obligaciones procesales tienen las caractersticas a, b, c, e, de los deberes procesales, pero slo surgen para las partes y los terceros. Se diferencian de stos en que correlativam ente existe un derecho subjetivo de alguna persona o del Estado para que el acto se cum pla y para recibir sus beneficios, y tienen un contenido patrim onial. Ejem plos: las de cancelar las costas del proceso y los honorarios de los auxiliares de la justicia, la de pagar el recargo del im puesto de tim bre o papel sellado cuando se utiliz com n 7. Las facultades procesales tienen estas caractersticas: a) emanan de las norm as procesales; b) son de derecho pblico; c) surgen con ocasin del proceso; d) corresponden al juez, a las partes y a terceros, segn el caso; e) no se pueden exigir coerci tivam ente, ni su ejercicio da ocasin a sanciones; f) su no ejercicio

6 Eduardo Couture: Estudios de Derecho 1948, t. I, p. 22; Ugo Rocco: ob. cit., t. I, p. 182. 7 Ugo Rocco, ob. cit., t. I, ps. 145-146. Una ciones, deberes y cargas procesales, hizo la Corte tencia del 8 de noviembre de 1972, G. J., nms. 243.

Procesal Civil, Buenos Aires, buena distincin entre obliga Suprema colombiana, en sen 2358-2363, t. CXLIII, ps. 241-

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tampoco acarrea consecuencias desfavorables. Ejemplos: del juez: la de citar a terceros para vincularlos al proceso por su iniciativa oficiosa, la de decretar pruebas de oficio cuando la ley lo autoriza e investigar oficiosam ente toda sospecha de fraude en el proceso de que conoce (pero como el ejercicio de estas dos facultades constituye un deber segn el art. 37 del C. de P. C., nm. 4, cuando resulte indispensable para la verificacin de los hechos im portan tes que se investigan o para evitar fraudes y colusiones procesales, su no ejercicio es una falta), la de imponer sanciones disciplinarias a quienes les falten el respeto o desobedezcan sus rdenes; de las partes: la de recusar al juez o a peritos (porque puede que no sufran perjuicio si no lo hacen, ya que stos pueden obrar correc tam ente a pesar de que exista la causal), la de designar apoderado en los asuntos que por ley no requieren esa asesora, la de designar ciertos auxiliares (com o partidores, sndicos, etc.) cuando la ley lo permite 8. Las cargas procesales tienen las caractersticas a, b, c, e, de las facultades, en razn de que corresponden, lo mismo que stas y los derechos, al grupo de las relaciones jurdicas activas; pero tienen dos peculiaridades que las distinguen: slo surgen para las partes y algunos terceros, nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables, que pueden re percutir tam bin desfavorablem ente sobre los derechos sustancia les que en el proceso se ventilan (incluyendo en stos el de libertad del sindicado o imputado, en el proceso penal). Ejemplos: la de form ular la demanda en debida forma y en oportunidad, para impedir la caducidad de la accin o la prescripcin del derecho sustancial, la de contestar la demanda para el demandado, la de probar los hechos de los cuales pretende deducir el demandante el derecho sustancial reclam ado o su excepcin el demandado, la de recurrir contra las providencias desfavorables que estn equi vocadas (vase nm. 218) 9.

8 Devis Echanda: Teora General de la Prueba Judicial, Buenos Aires, 1970, 1972, 1974, 1976, nm. 121. 9 Leo Rosenberg: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1956, ps. 49-53; Gian Antonio Micheli: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, ps. 59-104. Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, p. 52, y t. II, ps. 68-74, y Teora general del derecho, Madrid, 1955, ps. 215-224; Couture: Estudios, ed. cit., t. II, ps. 143 y 157158; Silva Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 90-91; Devis Echanda: Teora General de la Prueba Judicial, ed. cit., nm. 126.

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47

8.

Fuentes del derecho procesal. Manera de llenar los vacos de los cdigos de procedimiento.

Las fuentes reales del derecho procesal no difieren, como es obvio, de las del derecho en general, y su evolucin es debida a factores de orden poltico, econm ico y social, pero la fuerza que modela con mayor rigor sus orientaciones es la econmica y dentro de sta las relaciones de clase principalm ente; por eso, cuando una nueva clase llega al poder, cambian las instituciones jurdicas. En cuanto a las fuentes formales, si bien la ley, la costumbre y la jurisprudencia pueden en principio considerarse aplicables, la verdad es que por razn del carcter pblico del derecho procesal es la ley la reguladora principal de la actividad judicial. Gran influencia tiene en el sistema procesal consagrado en las leyes para la organizacin de la justicia judicial, la ideologa poltica vigente en cada pas, principalm ente con respecto a la justicia social y a la consiguiente proteccin de los dbiles y pobres en busca de una real y prctica igualdad de oportunidades para la tutela de sus derechos, su libertad, su vida donde exista la pena de m uerte y su dignidad 9 bis. Sin embargo, no debe desecharse el valor de la jurispruden cia en derecho procesal, pues es ella la encargada de resolver la incoherencia y la oscuridad de los textos legales, de armonizarlos, de llenar sus vacos, y, lo que es ms importante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra y de ir haciendo penetrar a travs de ellos las nuevas concepciones. Se identifican en realidad la jurisprudencia y la costumbre judicial, pues aqulla crea a sta. En verdad son muchos los problem as que surgen en el curso de los procesos y que no encuentran solucin directa en la ley, pero que la jurisprudencia debe resolver (vase nms. 17-20).

9b Devis Echanda: Justicia Judicial y Justicia Social, en Estudios de Derecho Procesal, tomo II, ps. 553 a 556, Edit. ABC, Bogot, 1980.

C a p t u l o

II

HISTORIA DE LOS SISTEMAS PROCESALES Y DEL DERECHO PROCESAL

9.

Nacimiento del derecho procesal.

El nacim iento del derecho procesal se origina cuando apa rece el principio de que es ilcito hacerse justicia por propia mano y que los particulares deben someter sus conflictos al jefe del grupo social; nocin que comienza a desarrollarse cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas para adm inis trar justicia. En un principio se atendi a la necesidad de resolver los conflictos de carcter penal y los que se originaban entre parti culares a causa de oposicin de intereses; pero poco a poco se fue extendiendo su aplicacin a la solucin de muchos problem as que no conllevan conflicto entre partes opuestas y que responden por lo general a la idea de proteger a los dbiles e incapaces (como los casos de interdiccin, nom bram iento de curadores, licencias para enajenar bienes inm uebles de m enores) o la regulacin de ciertos efectos jurdicos (como la tradicin por causa de muerte m ediante el proceso de sucesin). De esta manera se regula la declaracin, constitucin, ejecucin, reglam entacin o tutela de los derechos, y de la libertad y la dignidad del hombre, y la realizacin de form alidades necesarias para ciertos actos jurdicos, no sola mente en las relaciones de los ciudadanos entre s, sino tambin de stos con el Estado e inclusive entre las diversas entidades en que se divide 9 ter.

9 te r Devis Echanda: El Derecho Procesal como instrumento para la tutela de la dignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, tomo I, ps. 163 a 186, Editorial ABC, Bogot, 1979.

4 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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10.

Historia del derecho procesal.

Examinarem os ahora la evolucin del derecho procesal pro piamente dicho, com o rama de la ciencia jurdica. a) Perodo exegtico o de los procedimentalistas. Con excepcin de unos pocos trabajos parciales de finales del siglo XIX, puede decirse que hasta comienzos del siglo XX en Europa y hasta hace pocos aos en Iberoamrica, se ense so lamente procedim ientos, o sea, la simple mecnica de los trmites, mediante una explicacin exegtica del contenido de los cdigos. Por tanto, es la etapa del nacimiento del derecho procesal en las diversas ramas. Son ejem plo M attirolo en Italia, M anresa y Navarro en Espaa, y casi todos los franceses. b) Perodo del verdadero derecho procesal y de la escuelacientfica. En ese perodo se elaboran los principios, fundam entos e instituciones del derecho procesal, especialmente desde el punto de vista de la rama civil, que es la de mayor florecimiento y que todava se conserva a la cabeza del movimiento cientfico; sin embargo, en los ltim os treinta aos ha habido un notable desa rrollo del derecho procesal penal. El derecho procesal adquiere categora de verdadera ciencia especializada y se convierte en una de las ramas ms im portantes de la ciencia jurdica. i) La escuela alemana.

Nace en 1856 y 1857 con la polmica W indschei y Muther sobre la accin en el derecho romano desde el punto de vista del derecho actual, que produjo tres trabajos reunidos luego en un volumen. Representan el nacim iento del derecho procesal m oder no. Viene luego la obra de Von Blow sobre las excepciones y los presupuestos procesales, en 1868, que da bases ms firmes a esta nueva ram a del derecho. Ms tarde aparece, ya en este siglo, la gran obra de James Goldschm idt, el ms grande de todos los procesalistas alemanes hasta el momento; primero su libro El proceso com o situacin ju rd ica: Crtica del pensam iento procesal, publicado en 1915 en Berln; luego su Derecho Procesal Civil, aparecido en 1919, y posteriorm ente su Teora General del P ro ceso. Y como seguidores de aqul sobresalen Leo Rosenberg, Kisch, Lent y otros.

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n)

La escuela italiana.

El 3 de febrero de 1903 expuso el entonces joven Giuseppe Chiovenda, en la U niversidad de Bolonia, su doctrina sobre la accin en el sistema de los derechos, que representa la iniciacin de su extraordinaria obra jurdica procesal y el nacimiento de la escuela italiana de derecho procesal, sin duda la ms importante. Posteriorm ente publica sus Principios de derecho procesal civil, en 1907, y luego sus Instituciones de D erecho Procesal Civil, adems de numerosos trabajos en revistas. Un poco ms tarde aparece el gigante del derecho procesal moderno: Francesco Carnelutti. Asum e la ctedra de derecho procesal civil en la U niversidad de Padua en 1919; publica libros sobre derecho laboral, derecho civil, derecho comercial entre 1913 y 1917. En 1915 publica un volum en sobre la prueba civil, que desafortunadam ente nunca actualiz. En 1923 funda con Chioven da una fam osa Revista de Derecho Procesal Civil, que an per dura, y luego publica sus Lecciones de derecho procesal civil, trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera de procesalista, que se afianza con la publicacin de su Sistema de derecho procesal civil, en 4 gruesos volm enes, entre 1936 y 1939. En 1940 publica su Teora general del derecho. Luego de la ex pedicin del nuevo C. de P. C. italiano public sus Instituciones del nuevo proceso civil italiano, en 1941. En 1953 su Discurso en torno al derecho y luego sus Lecciones sobre el proceso penal, y en 1958 Derecho y proceso. Todava le qued tiempo para trabajos de filosofa, de derecho com ercial, de derecho corporativo. Es uno de los ms grandes juristas de todos los tiempos. Discpulo de Chiovenda, pero ju rista tan grande como aqul, es Piero Calamandrei, quien contribuy mucho al florecimiento del derecho procesal italiano y m undial; public varias obras y num erosos trabajos en revistas; entre las primeras sobresalen: Dem asiados abogados, Elogio de los ju eces escrito p or un abogado, De las buenas relaciones entre los ju eces y los abogados en el nuevo proceso civil e Instituciones de D erecho Procesal Civil. Sobresalen tam bin en Italia Ugo Rocco, Enrico Redenti, Enrico Tulio Liebman, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio Redenti, Salvatore Satta, Enrico Allorio, Mauro Cappelletti, Gian Antonio M icheli, Cario Furno y otros. Como procesalistas penales sobre salen Giovanni Leone, Vincenzo M anzini y Giuseppe Bettiol. m) Espaa. De Italia y Alem ania pas a Espaa el m ovim iento cientfico procesal, y all sobresalen Jaim e Guasp, L. Prieto Castro, Vctor Fairn Guilln, M anuel de la Plaza, Pedro Aragoneses Alonso,

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Carlos de Miguel, Emilio Gmez Orbaneja, Vicente Herce Quema da, Manuel Serra Domnguez, Miguel Fenech y, aun cuando se radicaron en M xico y en la Argentina desde hace muchos aos, Niceto Alcal-Zam ora y Castillo, y Santiago Sents Melendo. iv) Iberoamrica. No puede decirse que exista en Iberoam rica una escuela autnoma de derecho procesal, como tampoco en Espaa. Pero los estudios de esta m ateria comenzaron a florecer en la Argentina con Hugo Alsina, J. Ramiro Podetti, Ricardo Reimundn, Eduardo B. Carlos y ms recientem ente con Lino Enrique Palacio, Clemen te A. Daz, Alfredo Vlez M ariconde, Jorge A. Clari Olmedo (los dos ltimos en procesal penal), Carlos J. Colombo, Jorge Areal y otros. En el Brasil han sobresalido Pontes de Miranda, Guimaraes, Alfredo Buzad, M oacyr Am aral Santos, Federico Mrquez y otros. En el Uruguay, en prim er trm ino Eduardo J. Couture, de extraordinario valor, cuya m uerte prem atura fue una gran pr dida para el derecho procesal hispanoam ericano, y ms reciente mente Enrique Vescovi, Adolfo Gelsi Vidart, Dante Barrios De Angelis. En Venezuela sobresalen Luis Loreto y Jos Rodrguez U. En Mxico, H um berto Briceo Sierra. En Chile, Hugo Pereira Abnabalon y Mario Casarino Viterbo. En Colom bia pertenecen a la escuela m oderna A ntonio Rocha, Jorge Cardoso y Gustavo Humberto Rodrguez en materia de La prueba; H ernando M orales Molina, Alvaro Leal Morales, Antonio J. Pardo, Carlos Ramrez Arcila, M onroy Cabra, Jairo Parra Quijano, Hernn Fabio Lpez, en derecho procesal civil; Bernardo Gaitn M ahecha y Luis Eduardo Mesa Velsquez, en procesal penal. Por nuestra parte, hemos contribuido al derecho procesal colom biano con las siguientes obras: D erecho Procesal Civil, Parte General (publicado en 1949), Tratado de Derecho Procesal Civil (todava incom pleto, del cual se han publicado seis tom os entre 1960 y 1968), Compendio de D erecho Procesal Civil y Compendio de Pruebas Judiciales, N ociones Generales de D ere cho Procesal Civil, Teora General de la Prueba Judicial y El nuevo proceso civil colom biano; adems del actual compendio cuyos tres primeros tomos fueron publicados en 1972. En derecho pro cesal civil, tam bin M arco Gerardo M onroy Cabra (Instituciones de Derecho Procesal Civil, Bogot, 1974), Hernn Fabio Lpez (.Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Bogot, 1974) y Jaim e Azula Cam acho (M anual de Derecho Procesal. Teora del Proceso, Bogot, 1979), y en el penal Gustavo Hum berto Rodrguez (Nuevo Procedim iento Penal Colombiano, Bogot, 1976).

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No pretendemos haber agotado la lista de los procesalistas iberoam ericanos y europeos, pues nos hemos limitado a los ms sobresalientes 1 0.

1 0

Para informacin ms completa vase: Niceto Aical-Zamora y Castillo:

Veinticinco aos de evolucin del derecho procesal, Mxico, 1968; Calamandrei: Los estudios de derecho procesal en Italia, Buenos Aires, 1959; Humberto Briceo Sierra: Derecho procesal, t. I, Mxico, 1969, ps. 399-459; Pedro Aragoneses Alonso: Proceso y Derecho Procesal, Madrid, 1960, ps. 417-811.

a p t u l o

III

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO

11.

Principios fundamentales del derecho procesal.

En dos categoras dividimos los principios fundam entales de la ciencia procesal: los que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran a la organizacin del proceso. Sobre los prim eros las opiniones estn unidas, y en la casi totalidad de los Estados m odernos los encontramos consagrados. Son: a) Principio de inters pblico o general en el proceso. Nadie discute ya que tanto el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso-adm inistrativo y de cualquiera otra clase, son em inentem ente de inters pblico o general, porque persiguen y garantizan la armona, la paz y la justicia sociales (vase nm. 72). b) C arcter exclusivo y obligatorio de la funcin ju r is diccional del Estado. Es ste un principio elemental, sin el cual la vida en com u nidad se hara im posible en forma civilizada, pues es fundamento de la existencia m ism a del Estado, como organizacin jurdica. Sus consecuencias son: prohibicin de la justicia privada y obligato riedad de las decisiones judiciales (vanse nms. 5 y 25). Hay dos aparentes excepciones a este principio: los casos de los rbitros y de los jurados de conciencia; los prim eros son particulares designados por las partes que voluntariam ente som e ten a ellos un litigio o por el juez subsidiariam ente, y los segundos, tam bin particulares que son llam ados a dictam inar en conciencia acerca de la responsabilidad de los procesados penalmente. Pero en realidad no se trata de verdaderas excepciones, porque esos

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particulares actan por mandato de la ley; en consecuencia, por voluntad del propio Estado, y ejercen jurisdiccin slo transitoria mente, sin adquirir el carcter de funcionarios pblicos. c) Independencia de la autoridad judicial. Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar librem ente en cuanto a la apreciacin del derecho y de la equidad, sin ms obstculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la form a de adelantar el proceso y de proferir su decisin. Este principio rechaza toda coaccin ajena en el desempeo de sus funciones. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conform e a la ley. Por eso, nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gober nantes o legisladores, deja de ser un Estado de derecho. Tambin requiere este principio que las personas encargadas de adm inis trar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado. d) Im parcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales. Esta im parcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido expuesto. Pero con ella se contempla, adems, la ausencia de todo inters en su decisin, distinto del de la recta aplicacin de la justicia. Al juez le est vedado conocer y resolver asuntos en que sus intereses personales se hallen en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosam ente el derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo (vanse nms. 160-161). De ah las causales de im pedim ento y de recusacin que en todos los cdigos de procedim iento se han establecido. e) Igualdad de las partes ante la ley procesal y en el proceso. Dos consecuencias se deducen: 1) la de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defen sa, lo cual tiene fundam ento en la m xim a audiatur et altera pars, que viene a ser una aplicacin del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin de los Estados m odernos; 2) que no son aceptables los procedi

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mientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o nacim iento de las partes. U nicam ente se adm ite que para juzgar a determ inados funcionarios del Estado y en consideracin no a la persona en s, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, lo que acontece principalm ente en materias penales (vase nm. 57). Pero debe procurarse que esa igualdad en el proceso sea real y no sim plem ente terica. Para ello se debe otorgar a los pobres y dbiles oportunidad de verdadera defensa, con abogado que las represente gratuitam ente cuando se obtenga el amparo de pobreza (vase nm. 160) e im poniendo al juez (como lo hace el art. 37 del C. de P. C. colom biano) el deber de hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Cdigo le otorga , especialm ente para decretar pruebas oficiosamente. Adem s, una total gratuidad en el servicio de la justicia penal, civil, laboral, contencioso-adm inistrativa, etc. f) N ecesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin y la garanta del derecho de defensa.

Es principio consagrado en la Constitucin colom biana y en todas las prom ulgadas despus de la Revolucin Francesa, que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en proceso por los trm ites legales. En m aterias civiles tiene este principio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio y de la familia es tan necesaria com o la de la propia libertad fsica. De l em anan dos consecuencias: la sentencia proferida en un proceso slo afecta a las personas que fueron parte en el mismo, o a quienes ju rd i camente ocupen su lugar, y debe ser citado el dem andado de m anera necesaria para que concurra a defender su causa. Absurdo sera im poner pena o condena civil a quien no ha sido parte en el proceso en que la sentencia se dicta. En m ateria penal la condena a indem nizar perjuicios puede hacerse contra los herederos del reo sobre los bienes recibidos de ste por herencia; pero la propiam ente penal no, porque es personalsim a y no puede ser aplicada a los herederos. g ) Publicidad del proceso. Significa ese principio que no debe haber justicia secreta, ni procedim ientos ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones. Pero ello no quiere decir que todo el proceso debe ser nece sariam ente pblico, y que toda persona pueda conocer en cual quier m om ento los expedientes. Esto perjudicara gravemente la

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buena m archa de los procesos, especialmente en materias penales. La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la mo tivacin del fallo y a su publicacin, a la intervencin de las partes y sus apoderados y a la notificacin de las providencias. h) Obligatoriedad de los procedim ientos establecidos en la ley. La ley seala cules son los procedim ientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determ inadas declaraciones judiciales, sin que les sea perm itido a los particu lares, aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los ju eces m odificarlos o perm itir sus trm ites, salvo cuando expresam ente la m ism a ley autoriza hacerlo. Como vim os antes, las norm as procesales son por lo general absolutas e im perativas; slo excepcionalm ente facultan a las partes para renunciar a ciertos trm ites o beneficios, como algunos traslados o a cobrar las costas, los perjuicios y los ho norarios de los auxiliares de la ju sticia (vanse nms. 2 y 322). i) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos.

Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y principalm ente en la ley, su fuente formal ms comn en el mundo moderno. Los procedim ientos sirven para obtener su tutela, su ejecucin, su garanta, para permitir, en ocasiones, su ejercicio, pero no para crearlos. De ah que Ugo Rocco considere que una de las caractersticas del derecho procesal es la de ser un derecho medio. El juez, al decidir, se limita a declarar los derechos que conforme a las normas positivas tiene la parte, y no le otorga ninguno que ellas no consagren. Puede ser objeto de duda el caso de la sentencia que resuelve un proceso de declaracin constitutiva, como el de divorcio. Pero si bien es cierto que el estado jurdico de divorciados lo establece la sentencia, no lo es menos que los derechos y obligaciones propios de ese estado se deducen de la ley y no de aqulla, y que al otorgar el divorcio el juez est reconociendo la existencia de las causales que conforme a la ley dan el derecho a que se declare. En materia penal puede enunciarse este principio diciendo que la sentencia no crea la responsabilidad del procesado, sino que declara la establecida por la ley de acuerdo con los hechos pro bados que constituyen el presupuesto de dicha responsabilidad.

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j)

E l principio de la verdad procesal.

Entindese por verdad procesal la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y de conviccin allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real. Significa este principio que para el juez lo im portante y nico es la verdad procesal, que su decisin tendr que ceirse a ella y que entonces ser recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal est acorde con la realidad de los hechos y con los de rechos y responsabilidades penales o de otra clase que realmente la ley consagra. De ah que pueda afirmarse que en el proceso lo que importa es la prueba del derecho que se tiene, y que tanto vale no tener un derecho como no poder demostrarlo, pues el juez tiene que fallar conforme a lo probado en el proceso, y por eso la trascendencia de darle facultades para decretar oficiosamente pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a la realidad de los hechos y a la justicia. Y en materia penal significa que tanto es no ser responsable del ilcito que se im puta, com o no haberse probado plenamente esa responsabilidad (in dubio pro reo). No hay peor injusticia que la com etida con el pretexto de adm inistrar justicia! k) El principio de la cosa juzgada. Este principio se deduce del carcter absoluto de la adminis tracin de justicia. Significa que una vez decidido, con las forma lidades legales, un litigio o un asunto penal entre determinadas partes, stas deben acatar la resolucin que le pone trmino, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo, y los jueces deben respetarla. De lo contrario, la incertidumbre reinara en la vida jurdica y la funcin del juez se limitara a la de buen componedor con la consecuencia de que el proceso estara siempre sujeto a revisin o modificacin, lo que hara imposible la certeza jurdica. La existencia de la cosa juzgada exige como factores que la determ inan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma: que haya una sentencia; que se pronuncie en procesos cuyas sentencias no estn excluidas expresamente de esta clase de efectos, y que esa decisin no sea susceptible de impugnacin por va de recurso, sino que est cerrada a este tipo de discusiones en razn de su firm eza, es decir que no sea recurrible por dispo sicin legal o que los recursos posibles en principio no hayan sido

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interpuestos o hayan quedado a su vez resueltos. La sentencia slo obliga como cosa juzgada a las partes respecto de las cuales se dict, con excepciones en algunos casos de efectos erga omnes, expresam ente consagrados en la ley; nicamente se aplica para el mismo objeto o relacin jurdico-sustancial que fue controver tida y respecto a la cual se surti el proceso y no impide que se debata sobre el mismo objeto y entre las m ismas partes, pero con base en una causa distinta, o sea, en un ttulo o motivo jurdico diferente o por un nuevo ilcito. Se deduce tambin de este principio que las resoluciones judiciales slo pueden im pugnarse por los m edios que la ley con sagra para el efecto. En su oportunidad volverem os, con la exten sin que el tema requiere, sobre esta importante cuestin (vase Cap. XXX) y sobre las excepciones que a los efectos de la cosa juzgada establece la ley.

12.

Principios fundamentales del procedimiento.

a) El principio dispositivo o inquisitivo.

De la consagracin en form a exclusiva o simplemente pre ponderante de uno de estos dos principios en los procesos de cada pas, se deducen consecuencias fundam entales para su regulacin y estructura. El principio dispositivo tiene dos aspectos: 1) por el primero significa que corresponde a las partes iniciar el proceso form ulan do la demanda y en ella sus peticiones y desistir de ella; 2) por el segundo, que corresponde a las partes solicitar las pruebas, sin que el juez pueda ordenarlas de oficio. Tomado en ambos aspectos significa que corresponde a las partes la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivam ente a la actividad de stas, sin que le sea permitido tom ar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad para saber cul de ellas tiene la razn en la afirmacin de los hechos u . El principio inquisitivo, por el contrario, por un aspecto le da al juez la funcin de inves tigar la verdad por todos los m edios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir ni cam ente sobre los m edios que ellas le lleven o le pidan, y por otro

1 1 Tito Carnacini: Tutela jurisdiccional y tcnica del proceso, en Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, diciembre 1953, nm. 12, ps. 97-182; Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, t. I, nm. 58; Mauro Cappelletti: La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, t. I, ps. 353-373; Jacques Norman: Le juge et le litige, Pars, 1965, ps. 41-160.

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aspecto lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales. Estos tres aspectos hasta hace poco tuvieron aplicacin en los procesos penales; en los civiles, labo rales y contencioso-adm inistrativos se aplican nicam ente el prim ero y el ltimo, salvo raras excepciones. En realidad, ninguno de estos dos sistemas o procedimientos se aplica con carcter exclusivo, de suerte que cuando se dice, por ejemplo, que un procedim iento es dispositivo, con ello no se quiere significar que es este principio el nico que deba gobernar el proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgado al juez ciertos poderes (mayores o m enores, segn haya sido el influjo del principio inquisitivo), y al m ism o tiem po ciertas iniciativas exclu sivam ente a las partes, de m anera que el juez no pueda tomarlas en su lugar (segn el influjo del principio dispositivo). En materia civil predom inaba hasta fines del siglo XIX, en ambos aspectos, el principio dispositivo; en el proceso penal el inquisitivo ha predom inado desde hace varios siglos. Y la razn de ello radica en que se consideraba que slo la comisin de delitos interesa directam ente al orden social, ya que atenta contra l y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene una cuestin de inters general, lo que era un rezago del primitivo sistema de la justicia privada y del caduco concepto de que en el proceso civil se discute una cuestin de exclusivo inters para las partes, ante la cual el juez deba ser un simple espectador que se lim itara a darle la razn al vencedor. Consideram os equivocado este criterio, porque ejecutar ju s ticia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho es cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el proceso civil m oderno se deben dar al juez facultades especialmente en materia de pruebas, para decretarlas oficiosam ente con absoluta libertad, para que la falta de iniciativa de las partes y las maniobras de stas no ahoguen su criterio ni burlen la justicia y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe, la igualdad real de las partes, la econom a y la celeridad del proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de los litigantes y evitando la injusticia de la sentencia que niega el derecho a la parte cuyo abogado descuida la defensa o es m enos capaz o de mala fe (lo cual le ocurre generalmente a la ms pobre e ignorante) I2. Debe
1 2 Ugo Rocco: Trattato di diritto processuale civile, Torino, 1966, t. II, ps. 145-156; Guarnieri: Las influencias del derecho civil en el derecho-penal, Mxico, 1952, ps. 68-71; Lessona: Teora general de la prueba en derecho civil, Madrid, 1 9 2 8 ,1.1, nms. 56-57; Micheli: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, nms.

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aplicarse al proceso el principio fundam ental del derecho m oder no, sobre la proteccin de los dbiles. En m aterias civiles el principio dispositivo conserva las siguientes aplicaciones, en los cdigos modernos: Ia) El proceso no puede ser iniciado m ientras no se haya form ulado por la parte interesada la respectiva demanda o peti cin; en este aspecto creemos que debe m antenerse su vigencia, con la salvedad de que deben otorgarse al M inisterio Pblico facultades para demandar a nom bre y para la defensa de los incapaces que carezcan de representantes o necesiten proteccin contra stos. Sin embargo, en los pases socialistas se autoriza al juez para iniciar de oficio procesos civiles, cuando el asunto in teresa a la colectividad. 2a) Se prohbe al juez resolver sobre cuestiones no plantea das en la demanda y, en algunos pases, tam bin considerar ex cepciones de mrito que no hayan sido propuestas por el deman dado; estamos de acuerdo en m antener lo primero, pero lo segundo es una exageracin que no se justifica y que en el C. de P. C. colombiano no existe, afortunadam ente salvo las de prescripcin, nulidad, sustancial relativa y com pensacin, que s deben alegarse (vanse nms. 126, 128, 239 y 263). Pero en los pases socialistas (como la ex Unin Sovitica), se autoriza al juez para separarse de la demanda y conceder lo probado y no pedido. 3a) Se permite a las partes ponerle fin al proceso por de sistimiento y transaccin o conciliacin (vanse nms. 320-321). 4a) Las partes pueden, por lo general, renunciar a los de rechos procesales, y tal renuncia se entiende existir, en muchos casos, por el solo hecho de no usar de ellos en la debida oportu nidad, aun cuando esto se deba a olvido o descuido, y generalm en te sufren entonces consecuencias adversas (cuando no cumplen los actos que las diversas cargas procesales les im ponen) (vanse nms. 7 y 218).

32 y 40; Carnacini: Tutela jurisdiccional y tcnica del proceso, ed. cit., ps. 97, 171172 y 182; Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. I, ps. 386-392; Sents Melendo: El proceso civil, Buenos Aires, 1957, p. 155; Couture: Estudios, ed. cit., t. II, ps. 137-139 y 313-323; Mauro Cappelletti: Processo e ideologie, Bologna, 1969, los captulos: Le grandi tendenze evolutive del processo civile nel diritto comparato e Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche della struttura del processo, ps. 143-253; Jos Rodrguez U.: Autoridad del juez y principio dispositivo, Valencia (Venezuela), 1968; Devis Echanda: El moderno proceso civil, en Revista Iberoamericana de Derecho Pr cesal, Madrid, 1965, t. I, ps. 15-70, y Dos reformas indispensables a nuestro proceso civil..., en Revista Derecho Positivo, Bogot, 1 9 6 4 ,1.1, y adems Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, t. I, nms. 21-30, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976.

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El principio inquisitivo tiene tam bin aplicaciones en el C. de P. C. colom biano como en la generalidad de los modernos: el juez debe declarar de oficio su incom petencia (art. 85), los im pe dim entos que tienen para conocer del litigio (art. 141) y las nulidades que afectan el proceso (art. 157); hay casos en que el fallo, aun no siendo apelado por las partes, debe ser rem itido al superior en consulta, como cuando se condena a una entidad pblica (art. 386); y especialm ente debe im pulsar oficiosamente la m archa del proceso (el secretario debe pasarle a su despacho los expedientes, de oficio, apenas venza el trmino legal o fijado por el juez para perm anecer en la secretara, so pena de multa), y tiene plenas facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime convenientes para verificar la realidad de los hechos, evitar y sancionar el fraude procesal, impedir sentencias inhibi torias y hacer efectiva la igualdad de las partes, y es un deber suyo el hacer uso de esas facultades. Existen tam bin tres procesos civiles que pueden ser inicia dos de oficio (es decir, sin demanda) por el juez: el de privacin de la patria potestad, el de rem ocin del guardador y el de inter diccin del dem ente furioso o que cause notable incom odidad a los habitantes del lugar. El aspecto prim ordial es el probatorio: ser inquisitivo el proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se m antenga la necesidad de la demanda para iniciarlo (nemo iudex sine actore). En los procesos laborales y contencioso-adm inistrativos la situacin, en Colombia, es igual a la de los procesos civiles; excepto en cuanto en los prim eros se faculta al juez para reconocerle al trabajador dem andante todo lo que de las pruebas pedidas u ordenadas de oficio aparezca tener derecho, aun cuando exceda de lo reclam ado en la demanda. b) Principio de la valoracin de la prueba por el juez, de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Para adm inistrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil, penal, contencioso-adm inistrativa, m ilitar, laboral, fiscal), es necesaria la apreciacin de los medios o elementos probatorios que se lleven al proceso. No se trata de saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino de determinar cules son los principios que debe tener en cuenta para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cules los efectos que puede sacar de cada uno de los m edios de prueba.

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Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de pruebas, generalm ente llam ado sistema legal, y que consiste en im poner al juez una cerrada y preestablecida valoracin de la prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por convencido o no ante ella; y el segundo, denominado de la libre apreciacin, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de conviccin de las pruebas, fundado en una sana crtica. Es lo m ismo hablar de libre valoracin que de valoracin de acuerdo con la sana crtica. En el proceso penal, desde la Revolucin Francesa se le dio acogida al segundo con escasas excepciones de cdigos obsoletos. En cambio, en el proceso civil perdur hasta hace unos treinta aos la tarifa legal en Europa e Iberoamrica, con raras excep ciones. Pero as como no se justifica actualmente que al juez civil, laboral o penal se le aten las manos en m ateria de investigacin de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se justifica la supervivencia del antiguo sistema de la tarifa legal de pruebas. Con excepcin de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisitos ad substontiam actus o para la existencia o validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de que en el proceso civil de todos los pases y con mayor razn en el laboral, el contencioso-adm inistrativo y el penal, se consagre el principio de la apreciacin subjetiva y razonada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica, del valor de conviccin de las pruebas sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estara sujeto a las reglas de la lgica, de la psicologa y de la experiencia, con obligacin de motivar su conclusin o de explicar las razones que lo condujeron a negarle mrito de conviccin a unas pruebas y otorgrselo a otras. La libertad de apreciacin de la prueba existi relativamente en la antigua Grecia y en el perodo repu blicano de las legis actionis de la Rom a antigua; fue aplicado siglos despus en la Europa del M edievo por los scabinos, pero desde entonces qued olvidado durante mucho tiempo, inclusive para el proceso penal, y fue restablecido, en cuanto a ste se refiere, por la Revolucin Francesa en 1791, habindose generalizado en Europa en esta rama, y ltim am ente ha sido incorporado a todos los cdigos de procedim iento civil de Europa y N orteamrica, y en los del Brasil, la Argentina, M xico y Colombia. Tam bin en los Cs. de Pr. Laboral y Contencioso-adm inistrativo; en los ltimos con la salvedad de la m ayor exigencia de la prueba documental respecto a los actos de la Adm inistracin acusados, lo cual no significa tarifa legal. La tarifa legal tuvo razn de ser en la Edad Media y durante los prim eros siglos de la m oderna, y represent en su momento

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histrico un notable avance para la justicia, pues contribuy a term inar con las pruebas brbaras o basadas en fanatismo reli gioso y con el tormento; pero hace un siglo que no se justifica. La doctrina moderna reclam a unnimemente la libre apre ciacin de la prueba por el juez, en toda clase de procesos 13. c) El principio de impulsin oficiosa del proceso. Se relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, debe el juez o el secretario, segn el acto de que se trate, impulsar su m archa sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora ocasionada por su culpa. Es m uy importante para la celeridad de la justicia. Pero recurdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, ade ms, hay otros, sim plem ente de tram itacin, que tambin les corresponden, como consecuencia del principio dispositivo que parcialm ente rige en los procesos civiles, laborales y contenciosoadm inistrativos.

1 3 Chiovenda: Principios de derecho penal, Madrid, 1941, t. II, nm. 39, p. 281; Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm. 78, p. 284; Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, ps. 57 y 299-340, y El proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 377-384; Carnelutti: La prueba civil, Buenos Aires, 1955, apndice, p. XIX: Lezioni di diritto processuale civile, t. III, ps. 235 y ss., y Teora generale del diritto, 2 ed., ps. 348 y ss.; Cappelletti: Processo e ideologie, Bologna, 1969, ps. 216-249 y Testimonianza della parte nel sistema delloralt, ed. cit., ps. 127-144, y 191-194 y 212-218; Marco Tulio Zanzuchi: Diritto processuale civile, Milano, 1955, t. I, ps. 372-373; Kisch: Elemen tos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, p. 202-203; Rosenberg: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1956, nm. 6; Lent: Trattato del processo civile tedesco, Napoli, 1962, p. 198; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 350; De La Plaza: Derecho procesal civil, Madrid, 1954, t. I, ps. 444 y 462; Silva Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, p. 132; L. Prieto Castro: Derecho procesal civil, Madrid, 1964, ps. 408-409; Gorphe: La apreciacin de las pruebas, Buenos Aires, 1955, ps. 30, 33 y 457, y Crtica del testimonio, Madrid, 1962, ps. 10 y 11; Joo de Castro Mende: Do conceito de prova en proceso civil, Lisboa, 1961, nm. 29, ps. 165-166; Couture: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, t. II, p. 221; Pontes de Miranda: Comentarios ao codigo de processo civil, Ro de Janeiro, 1958, t. III, p. 280, y t. I, p. 26; Lopes de Costa: Direito processual civil brasileiro, Ro de Janeiro, 1959, t. III, ps. 253-240; Antonio Rocha: Derecho proba torio, Bogot, 1962-1963, p. 80, y De la prueba en derecho, Bogot, 1967, ps. 112116; Amaral Santos: Prova judiciaria, Sao Paulo, 3a ed., t. I, nm. 8, ps. 19-20; Devis Echanda: obra y trabajos mencionados en la cita 12.

5 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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Creem os que puede separarse este principio del im pulso procesal, del inquisitivo o dispositivo, porque el prim ero se re fiere propiam ente al trm ite del proceso, a conducirlo por las varias etapas que la ley contem pla y a disponer el cum plim iento de las form alidades o actos que en ella se ordenan, com o noti ficaciones, traslados, etc.; aqullos a su iniciacin y a la actividad probatoria u . d) Principio de la econom a procesal (menor trabajo y ju s ticia ms barata y rpida). Es la consecuencia del concepto de que debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mnimo de empleo de actividad procesal . Resultado de l es el rechazo de la demanda que no rene los requisitos legales, para que al ser corregida desde un principio no vaya a ser la causa de la prdida de mayores actuaciones; la inadm isibilidad de las pruebas intiles y de incidentes incondu centes o que la ley no perm ite para el caso; la acum ulacin de pretensiones para que en un mismo proceso se ventilen varias, y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos procesos; la restriccin de los recursos de apelacin y casacin, y otras medidas semejantes. Todo esto para que el trabajo del juez sea m enor y el proceso ms rpido. Justicia lenta es injusticia grave 1 4 bis. Tambin persigue este principio justicia barata, para lo cual responde la jerarqua judicial, estableciendo jueces con circuns cripcin territorial ms pequea y que, por lo tanto, estn ms cerca del lugar del litigio y del domicilio de las partes, y que gozan de menores sueldos, en los asuntos de menor valor, y viceversa (cfr. nms. 51, 53), e igualm ente se procura im ponerles a las partes gastos menores y proporcionados al valor o im portancia del litigio. Lo ideal es la justicia gratuita en todas sus ramas. e) El principio de concentracin del proceso. Complementa el anterior y tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solucin de con

1 4 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., ps. 58-59. Este principio fue recomendado como una de las bases comunes para Latinoamrica, en las jornadas de Derecho Procesal Latinoamericano, de Bogot, en 1970. 14 b is Adolfo Gelsi Bidart: El tiempo y el proceso, en Publicacin de Uni versidad Nacional Santa Fe, Argentina.

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tinuidad y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundam ental; lo cual slo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definicin. Igualmente, tiende este principio a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas sim ultneam ente en la sentencia, concentrando as el debate judicial. De lo dicho se concluye que slo en los procedim ientos orales tiene aplicacin adecuada este principio, ya que en las audiencias se presentan todas las excepciones y se plantean todos los inci dentes, adems de allegarse las pruebas y formularse los alegatos, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos pro blemas, sin que pueda suspenderse el curso del proceso para darle previa solucin a uno de ellos. El proceso escrito es necesariam en te desconcentrado, pero puede dism inuirse este defecto con buenas medidas. f) El principio de la eventualidad, tambin llamado de la preclusin.

Tiende a buscar orden, claridad y rapidez en la m archa del proceso, es muy riguroso en los procedim ientos escritos, y slo muy parcialm ente en los orales. Se entiende por tal la divisin del proceso en una serie de momentos o perodos fundamentales, que algunos han calificado de com partim ientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes y del juez de m anera que determ inados actos deben corresponder a determ ina do perodo, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor. Es una lim itacin que puede ser perjudicial para la parte que por cualquier m otivo deja de ejercitar oportunamente un acto de im portancia para la suerte del litigio, pero viene a ser, como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por una relativa rapidez en su tram itacin. De ah la nocin de las cargas procesales (cfr. nms. 7 y 218). El proceso escrito contiene los siguientes perodos funda mentales: 1) El de presentacin y contestacin de la demanda, o de la litiscontestatio, dentro del cual es posible reform arla o adicionarla, y que vence en el m om ento de la apertura a prueba; 2) el de las pruebas, de manera que las que no fueron pedidas o practicadas oportunamente, no pueden llevarse a los autos (pero para las que el juez quiera decretar de oficio la oportunidad es ms amplia); 3) el de alegaciones que empieza una vez vencido el anterior y concluye cuando se cita para sentencia en los procesos en que esto tiene lugar o cuando concluye el trmino otorgado para

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ello; 4) el de la sentencia. Esto en la primera instancia. En la segunda instancia puede haber perodo de pruebas, de alegaciones y sentencia; o slo los dos ltimos. Se distribviyen, como se ve, las oportunidades de ejercitar los m edios de defensa y de ataque, que nicam ente pueden ser uti lizados en uno solo de esos momentos, aun cuando sus efectos vayan a surtirse en perodo futuro I5. g ) El principio de la inmediacin. Como del significado literal se infiere, significa que debe haber una inm ediata comunicacin entre el juez y las personas que obran en el proceso, los hechos que en l deban hacerse constar y los medios de prueba que se utilicen. De ah que la inm ediacin puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Se entiende por inmediacin subjetiva la proximidad o con tacto entre el juez y determinados elementos personales o subje tivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, o personas distintas de tales sujetos, es decir, terceros. La manifestacin principal del requisito de inmediacin subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practique en presencia de su destinatario, es decir que la prueba se practique ante el juez que debe apreciar su mrito. La inm ediacin objetiva se refiere a la com unicacin del juez con las cosas y los hechos que interesan al proceso. En ocasiones se establece igualm ente un necesario contacto o proxim idad entre el acto de la prueba y una determ inada cir cunstancia objetiva, como cuando se permite u ordena la inm e diacin fsica del autor del hecho con determ inada cosa mueble o inmueble; as ocurre cuando se autoriza que la parte o el testigo consulten notas o apuntes, cuentas, libros o papeles o se les oye en el lugar de los hechos. Y tam bin puede considerarse como requisito de inm ediacin objetiva, en su manifestacin negativa, la prohibicin para estos mismos sujetos de valerse de cualquier borrador de respuesta en sus declaraciones. Un buen ejemplo de esta inmediacin se tiene en la diligencia de reconstruccin de los hechos, en el lugar donde ocurrieron, que debe practicarse siempre en el proceso penal y debe autorizarse en el Cdigo Civil y en los procesos laborales y contencioso-administrativos. h) E l principio de la oralidad o de la escritura. Es, como se ha podido apreciar, uno de los fundamentales, pues de que exista el uno o el otro dependen la orientacin general
1 5 Devis Echanda: ob. cit., ps. 60-61.

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del proceso en gran parte y la acogida que tengan los principios anteriores. Mas tngase en cuenta que si existe el procedimiento exclusivamente escrito, no pasa lo m ismo con el oral, pues en realidad cuando hablam os de ste queremos significar que la forma oral es la que predom ina dentro de l. Tam bin en nuestros procesos escritos encontram os actuaciones orales, como audien cias, o incidentes dentro de las inspecciones que se resuelven durante ellas. Fueron los jusprivatistas alemanes quienes, luego de ardua lucha en defensa de la oralidad para el proceso civil, lograron su im plantacin m ediante la ley procesal alemana que se dict en el ao de 1887; poco despus se aplic en Austria, y en las ltimas dcadas se ha extendido a Rusia y a otros pases socialistas. Los procesalistas contem porneos lo recom iendan insistentem ente; pero exige ms jueces y mayor costo, por lo que en muchos pases como Colombia, no ha sido posible establecerla en lo civil, sino muy lim itadam ente (para recepcin de pruebas personales: tes timonios e interrogatorios a las partes y para el proceso oral que rige para los asuntos de m nim a cuanta y unos treinta asuntos civiles y com erciales en el nuevo C. de P. C.), pero se consagr ampliamente, con la salvedad de la demanda, su contestacin y ciertas peticiones fuera de audiencias, en nuestro proceso laboral, desde 1938. El procedim iento escrito prolonga en demasa el curso del proceso; permite el abuso de los recursos y medios encam inados a dilatar el litigio; sirve de medio para crear confusin en el juez y en la contraparte, y a veces hace aparecer lo accidental como esencial. En el oral, la concentracin e inm ediacin operan de manera perfecta; el juez adquiere una mayor capacidad para juzgar, en razn del conocim iento y apreciacin directa que hace de las personas y hechos som etidos a su examen, y dispone, por ltimo, de una mayor actividad y ms amplias facultades. Todo esto permite un mejor predom inio de los principios inquisitivos, de la inm ediacin y de la concentracin y celeridad. Por ltimo, en casi todos los pases que han adoptado el procedim iento oral se ha reglam entado, en verdad, un procedi miento mixto, con predom inio de la form a oral, pero con partici pacin ms o menos acentuada de la escritura. As, la demanda debe ir por escrito, de m anera que se precisen los hechos y pe ticiones que van a constituir el litigio; en algunos se permite presentar un resum en escrito de las alegaciones o se hacen stas exclusivam ente por escrito (como en nuestro procedim iento labo ral); la contestacin de la demanda, si bien puede ser oral, ha de

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constar por escrito en los autos; se admite la prctica de pruebas fuera de la audiencia, si son necesarias. En materia penal es an ms conveniente la oralidad 16. i) El principio del inters para intervenir en los procesos.

Como algo indispensable al orden y buena m archa de los procesos, se limita a las personas que tengan un inters jurdico, econmico o familiar, el derecho a intervenir en los procesos. Si todo el mundo pudiera intervenir, alegar, formular peticiones, interponer recursos, los procesos seran dispendiosos, enredados y no podran cumplir el fin que con ellos se persigue. Naturalmente, el demandante y el dem andado tienen inters jurdico suficiente para intervenir en el proceso, por el solo hecho de la admisin de la demanda. Pero los terceros no pueden intervenir a voluntad y mucho menos para controvertir las peticiones de la demanda o las ex cepciones del demandado, o para procurar la absolucin o la condena del imputado o sindicado. Es indispensable que tengan un inters serio y actual en las resultas del proceso, para que se les reconozca el derecho a ser odos como intervinientes principa les o adhesivos, segn tengan un inters directo e independiente o, por el contrario, dependiente del inters de una de las partes a cuya defensa se limiten. Para los segundos basta un inters econm ico o fam iliar en los resultados del proceso. Existe inter vencin voluntaria e intervencin forzosa de terceros en el proceso, segn que lo hagan por su iniciativa o por citacin del juez (vase cap. XXII). En materia penal es tambin necesario este inters 16bis, para iniciar el proceso y antes la investigacin y para intervenir en aqul y en sta; se trata de un inters sustancial, serio y actual, tal como ocurre en las otras clases de procesos; pero puede con sistir en el que tiene el Estado, de carcter general y pblico, para ejercitar su jurisdiccin y form ular las imputaciones a travs de los funcionarios del ministerio pblico o fiscal y de los propios jueces (segn el sistema legal vigente), al paso que ser personal respecto del im putado y luego procesado y tam bin de la vctima del delito o sus herederos cuando la ley les perm ita a stos in

1 6 En las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, de Bogot, 1970, se recomend la oralidad como el mejor sistema, pero siempre que haya suficiente nmero de jueces para atenderlo, condicin que casi nunca se cumple en nuestros pases. c bi j}ev:s Echanda: Principios Fundamentales del Derecho Procesal Pe nal, Bogot, 1971, Edit. ABC, nm. 32.

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tervenir en ambas etapas (de la investigacin o sumario y del juicio o proceso) como verdadera parte. Tendrn ese inters los imputados, el m inisterio pblico y los fiscales investigadores o instructores y acusadores, excepto stos, cuando la ley exija querella de la vctim a para iniciar la investigacin y el proceso y tambin los adelanten sin tal requi sito; en el sistem a acusatorio solamente el fiscal acusador tendr el inters legal para form ular ante el juez la acusacin, y los lesionados con el delito solamente pueden pedirle a ste que la formule. j) Principios del inters para pedir o contradecir una sen tencia de fondo y de la legitim acin en la causa.

Significan estos principios que quien form ula peticiones dentro del proceso debe tener inters legtimo, serio y actual en la declaracin que se persigue, sin que en materia civil sea siem pre suficiente el ser parte principal en el proceso para tener derecho a que se dicte sentencia de fondo; porque hay peticiones que slo corresponde hacerlas a determ inada persona y frente o contra otras determ inadas, y no por o contra las dems. Es decir, se puede ser parte en un proceso, pero no ser la persona con inters sustancial para obtener o controvertir las declaraciones que se im petran en la demanda, y entonces la sentencia no puede versar sobre el fondo de la litis y debe ser inhibitoria (vanse nms. 134, j ; 138, d; 150). No se trata de tener inters suficiente para ejercitar la accin y conseguir que un proceso sea iniciado, que, como verem os, corresponde a toda persona natural o ju rdica que necesite la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado para resolver un litigio o declarar un derecho o constituir una relacin jurdicosustancial (vase nm. 98); ni del inters del dem andado en defenderse de las prestaciones que se pretende imponerle, que tambin existe por el solo hecho de ser adm itida la demanda, sino de tener derecho a que se decida en la sentencia que ponga fin a ese proceso, si existe o no el derecho m aterial pretendido por el dem andante y la correlativa obligacin a cargo del demandado, o si debe declararse o constituirse la relacin jurdico-sustancial que se reclama. En m ateria penal tienen vigencia tam bin estos principios (como en general todos los generales del derecho procesal y del procedim iento judicial), pero se presentan algunas peculiaridades, a saber: El sindicado o im putado tiene siem pre inters sustancial y legitim acin en causa, para que mediante decisin de fondo se

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resuelva su situacin, es decir, si tal im putacin corresponde o no a la realidad de los hechos y por tanto si es inocente o responsable del ilcito que se le imputa. Inclusive, ese inters y tal legitim acin las tiene el imputado o sindicado desde que en la investigacin previa o sumarial surge contra l, en virtud de la prueba practicada o allegada por el instructor, aun antes de que sea llam ado por el funcionario a indagatoria o declaracin como sospechoso y por ello tiene el derecho a exigir que se le oiga en dicha diligencia con el fin de defenderse de las im putaciones que contra l hayan surgido y de exponer hechos que puedan aclarar su situacin para que sea desvinculado de tal investigacin y para que no se le procese. Debe entenderse por legitim acin en causa, para el proceso penal, que los denunciantes o querellantes y el m inisterio pblico o el fiscal tengan la titularidad de inters para pedir que se investigue o para investigar de oficio o por denuncia o querella el ltimo, para pedir cualquiera de ellos que se decida por sen tencia de fondo o mrito sobre si existe realmente el ilcito inves tigado y a quin corresponde la responsabilidad (legitim acin activa), y que los im putados o sindicados, luego procesados o enjuiciados, tengan la titularidad del inters para que mediante sentencia de fondo o m rito se resuelva si son o no inocentes o para que m ediante providencia interlocutoria se los desvincule de la investigacin y se disponga que no hay mrito para acusarlos y procesarlos (legitim acin pasiva). Todo esto independientem ente de que haya existido el ilcito penal, que de existir ste haya lesionado un derecho del denunciante o querellante, o que el im putado y luego procesado sea realm ente el responsable de tal ilcito como autor, cm plice o encubridor. Es decir: se puede tener tal legitim acin aun cuando en la investigacin previa o sumarial o ya en el enjuiciamiento o proceso se declare que no hubo delito o que no se caus perjuicio con l o que el imputado prim ero y procesado despus no tiene responsabilidad alguna por el ilcito cuya existencia se demostr. Faltar la legitim acin en causa en el denunciante o que rellante, as sea vctim a del delito o heredero de sta, cuando no tengan derecho a inter 'enir como partes en la investigacin previa o sumarial ni en el juicio o proceso; tambin en cualesquiera otros particulares o funcionarios distintos del M inisterio Pblico o fiscal autorizado para intervenir; igualm ente, faltar en el funcionario investigador que inicie la investigacin sin que se le haya form u lado querella, cuando la ley exija sta, y en el fiscal que formule acusacin para el enjuiciam iento faltando dicho requisito; tambin cuando el juez de la causa adelante el proceso sin acusacin de quien la ley seala com o necesario acusador.

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Pero desde el momento en que exista un procesado o enjui ciado, quien siempre tiene legitimacin, aun cuando falte sta en los otros sujetos en los casos acabados de mencionar, no es posible dictar sentencia inhibitoria porque se violara el derecho consti tucional del primero para que se resuelva de mrito sobre su inocencia o responsabilidad; por lo cual el remedio para tal situa cin sera declarar la nulidad de lo actuado, sea de la investigacin si an no ha habido procesam iento o enjuiciamiento, o tanto de aqulla como del ju icio o proceso si se alcanz a adelantar ste, obviam ente sin proferir sentencia con lo cual el imputado o pro cesado deber quedar en libertad inm ediata si sufre detencin (vanse captulos X V y XVI). k) Principios de la buena fe y la lealtad procesal. Puesto que el proceso judicial no es considerado como una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho privado, sino, por el contrario, el Estado y la sociedad estn nti mamente vinculados a su eficacia y rectitud, deben considerarse como principios fundamentales del procedimiento los de la buena fe y la lealtad procesal de las partes y del juez. La moralizacin del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administracin de justicia 1 7. La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas, entre ellas la responsabilidad solidaria de aqullas y stos, y el juez debe tener facultades oficiosas para prevenir, investigar y sancionar tanto aqulla com o el fraude procesal. La lealtad procesal es consecuencia de la buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos torcidos, la prueba deform ada, las inm oralidades de todo orden. En un proceso inquisitivo y con libre apreciacin de la prue ba, est el juez en m ejor capacidad para vigilar la actuacin de las partes y hacer efectivos estos principios de la buena fe, la veracidad y la lealtad procesales. I) Principio de la impugnacin.

Es fundam ental en el procedim iento que todo acto del juez que pueda lesionar los intereses o derechos de una de las partes, sea im pugnable, es decir que exista algn recurso contra l, para que se enm ienden los errores o vicios en que se haya incurrido. Pero varan los rem edios que la ley ofrece, segn la naturaleza
1 7 Ricardo Reimundn: Derecho procesal civil, 1956, t. I, ps. 144-146.

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del acto y la clase de funcionario que lo haya dictado; y de ellos no puede hacerse uso indiscrim inadam ente, sino en los trminos y condiciones que la ley procesal seala. m ) Principios de las dos instancias. De los principios de la impugnacin y de la contradiccin o audiencia bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que ese derecho a im pugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado pueda contradecir adecuadam ente las pretensio nes del actor y ste las excepciones de aqul, la doctrina y la legislacin universales han establecido la organizacin jerrquica en la adm inistracin de justicia, con el fin de que, como regla general, todo proceso sea conocido por dos jueces de distinta je rarqua si los interesados lo requieren oportunam ente mediante el recurso de apelacin y en algunos casos por consulta forzosa (vanse nms. 311 y 312). Se exceptan los asuntos de poca im portancia para los cuales se asigna una sola instancia ante jueces de m enor jerarqua (como los de mnima cuanta, en lo civil) y los que excepcionalm ente son conocidos en nica instancia por un tribunal superior o la Corte Suprema. Sin embargo, un sistema judicial con solo procesos de nica instancia ante jueces o tribunales plurales de alta calidad y casacin restringida ante la Corte Suprema, con procedimiento oral, presentara muchas ventajas y hara ms democrtica la justicia al darle jueces de igual calidad a los problemas de ricos y pobres, pues la distinta jerarqua de los jueces segn el valor econmico del asunto conduce a que los m ejores jueces estn reservados para los ricos 1 7 bis. Lo que acabam os de decir tiene perfecta aplicacin en los procesos penales. n) Principio de la motivacin de las sentencias. La publicidad del proceso no es suficiente garanta de una recta justicia. Es indispensable que los funcionarios judiciales

nb u j)evis Echanda: Progresos y deficiencias de nuestra justicia civil, en Revista de la Academia de Jurisprudencia, nms. 208-209, de julio-diciembre 1975; publicado tambin en la revista Derecho Colombiano, nm. 167, noviembre 1975, pgs. 403 a 414; Humanizacin de la justicia civil y Aceleracin de la justicia civil, trabajos presentados al Congreso Mundial de Derecho Procesal ocurrido en Gante, Blgica, del 26 de agosto al 4 de septiembre de 1977, publicados en nuestros Estudios de Derecho Procesal, ts. 1 y II, Bogot, Edit. ABC, 1979-1980.

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expliquen y fundam enten sus decisiones, a menos que se trate de simples rdenes para el impulso del proceso. Es tan im portante este requisito que algunas Constitucio nes, como la colombiana, lo consagran expresamente (art. 163). De esta m anera se evitan arbitrariedades y se permite a las partes usar adecuadam ente el derecho de impugnacin contra la sentencia para los efectos de la segunda instancia, plantendole al superior las razones legales y jurdicas que desvirtan los errores que condujeron al juez a su decisin. Porque la resolucin de toda sentencia es el resultado de las razones o motivaciones que en ella se explican. El requisito de la fundam entacin se exige tam bin para las providencias que no son sentencias, pero que resuelven cuestiones que afectan los derechos de las partes, como las llamadas en los procedim ientos colom bianos autos interlocutorios. ) Principio de la carga de la prueba, que en lo penal se sustituye en parte p or el de in dubio p ro reo. Com o una m edida indispensable para que pueda haber sentencia de fondo o mrito, que decida el litigio civil, laboral o contencioso-adm inistrativo, y absuelva o condene al sindicado o imputado, se consagra el principio de la carga de la prueba que indica al juez que cuando falte la prueba o sta sea insuficiente, sobre los hechos en que debe basar su sentencia, debe resolver a favor de la parte contraria a la que tena dicha carga 1 7 ter. En m aterias penales este principio se sustituye, en cuanto a la decisin que debe adoptarse respecto a la suerte del sindicado o imputado, en gran parte por el de in dubio pro reo , puesto que si las dudas en m ateria de pruebas se deben resolver a favor de aqul, o sea que al im putado y procesado se le debe considerar inocente m ientras no se le pruebe plenam ente su responsabilidad, desde otro punto de vista significa que al Estado (a travs del M inisterio Pblico y del juez investigador) lo mismo que al acu sador particular o a la parte civil, corresponden la carga de probar la responsabilidad del reo, y si no la satisfacen, ste debe ser absuelto. Pero la carga ju ega un papel ms amplio, porque tam bin se refiere al riesgo que corre el reo de sufrir consecuencias desfavorables si no aparece la prueba de los hechos que cons tituyan exoneracin de responsabilidad o atenuaciones de ella y por consiguiente al inters que tiene en que esas pruebas lleguen

17 ter Mkheli y Rosenberg: ob. cits.; Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, ed. cit., cap. XVIII, nms. 126-130.

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al sumario o investigacin y al juicio o proceso y, por lo tanto, de colaborar para ello. Es decir, la nocin de carga de la prueba juega tambin importante papel en el proceso penal 1 7 qu ater. o) Principio de la congruencia. Es el principio norm ativo que exige la identidad jurdica entre lo resuelto, en cualquier sentido por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes (en los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-administrativos) y entre la sentencia y las im putaciones form uladas al procesado y las defensas form uladas por ste contra tales im pu taciones; en todos los procesos, tam bin entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador (vase cap. XXXIX). Tiene extraordinaria im portancia este principio, pues se liga ntimamente con el derecho constitucional de defensa, ya que ste exige que el ajusticiado en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o las im putaciones que contra l o frente a l se han formulado, por lo que la violacin de la congruencia im plica la de aquel derecho; la actividad probatoria, las excepciones o simples defensas y las alegaciones, se orientan lgicamente por las pre tensiones, imputaciones, excepciones y defensas formuladas en el proceso. Tam bin se relaciona con la cosa juzgada, para determinar el verdadero contenido de sta. En m ateria p en a l, cuando en el proceso interviene jurado de conciencia, al que corresponde dar veredicto respecto a si el pro cesado es o no responsable, debe haber congruencia entre tal veredicto y las im putaciones definitivas formuladas al procesado (en el auto de proceder, con el sistem a vigente entre nosotros hasta febrero de 1981, o en la acusacin fiscal, en el introducido por el nuevo C. de P.P.); e igualm ente debe haber congruencia entre el veredicto del jurado y la sentencia del juez, pero en algunos pases como Colombia el juez de la causa y el superior en apelacin pueden rechazar el veredicto por ser claramente contrario a la evidencia de los hechos o incompleto, contradictorio o anfibiolgico, y entonces, en vez de dictar sentencia, se declara tal con traevidencia por auto interlocutorio y se ordena repetir el juicio ante nuevo jurado cuyo veredicto es obligatorio para el juez. Pero tanto el juez como el jurado pueden darle al hecho punible objeto

17

quater } e v j s

Eehanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires,

t. I, nms. 126-130.

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de la sentencia o el veredicto, una calificacin jurdica diferente a la hecha en la acusacin o im putacin definitiva, ya que la congruencia en lo penal se refiere a los hechos imputados y aquella calificacin es punto de puro derecho 18. p ) Principio de la hum anizacin de la justicia judicial. El proceso ju dicial de cualquier clase, exige form as y ritua lidades que lejos de ser inconvenientes representan una garanta im portante para el debido ejercicio del derecho constitucional de defensa. Pero es indispensable hum anizar al m xim o sus pro cedim ientos y sus trm ites, puesto que se trata de actuaciones de personas para ju zga r a otras personas cuyos problem as son, por consiguiente, profundam ente hum anos. De ah que deshu m anizar el proceso es desnaturalizarlo y restarle eficacia para cum plir la funcin social de inters pblico, de obtener y tutelar la paz y la arm ona sociales y los derechos fundam entales del ser hum ano 18bis. Se debe procurar ms inm ediacin del juez con los ajusticiables en todo proceso, para que aqul pueda cono cerlos y apreciar m ejor su problem a; debe haber un trato sencillo y no arrogante de los juzgadores con las partes; debe el juez tratar de com pensar la ignorancia y pobreza de las partes, que obstaculizan el ejercicio de su derecho de defensa, tutelndolos en cuanto sea posible m ediante el uso real y efectivo de las facultades inquisitivas probatorias, de direccin del proceso, de control al fraude procesal y las colusiones y dems actos ilcitos o desleales de los abogados; debe tam bin el ju ez tratar de acelerar al m xim o los procedim ientos e im pedir que se dilaten con actuaciones desleales o incorrectas de las partes y sancio narlas cuando incurran en tal conducta; debe procurar infundir a las personas que necesitan ventilar cualquier asunto ju d icia l mente, confianza en una buena ju sticia y elim inar el tem or que ordinariam ente les produce; por ltim o, es indispensable que en los procesos e investigaciones ju d iciales no se violen, sino que se tutelen, los esenciales derechos de toda persona hum ana, su vida, su honor, su libertad (lo cual pone de presente la m ons truosidad de aplicar por los funcionarios de investigacin, sean

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Devis Eehanda: Principios Fundamentales del Derecho Procesal Penal,

ed. 1981, citada, ps. 25 a 28. i8 b is Qevis Eehanda: Humanizacin del proceso civil, trabajo presentado al Congreso Internacional del Derecho Procesal, ocurrido en Gante, Blgica, en 1977, y publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Antioquia, Medelln, 1977, y en el t. I de mis Estudios de Derecho Procesal, Bogot, Edit. ABC, ps. 315-333.

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o no parte del rgano judicial, torturas o sim ple violencia de cualquier clase, que constituyen la violacin de este principio y de muchos ms y la deform acin total de lo que debe ser la ju sticia judicial).

13.

Otros principios fundamentales del proceso penal.

Los principios expuestos en los dos nmeros anteriores tie nen aplicacin a los procesos civiles, penales, laborales y contencioso-adm inistrativos. Pero existen, adems, varios principios fundam entales del m oderno proceso penal, que explicarem os brevemente a continuacin 1 8 ter. a) Principio de la funcin preventiva de defensa social del proceso penal. Consiste en que el proceso penal debe ser concebido no solamente como instrumento para la investigacin de los ilcitos penales y la aplicacin consecuente de penas o medidas de segu ridad a los autores, cmplices y encubridores de aqullos, sino tambin como instrum ento para la tutela de la libertad, la vida, el honor y los dems derechos fundam entales de la persona humana, e igualmente para la reeducacin y readaptacin social de los delincuentes, como medida de defensa social contra las futuras reincidencias y por ltimo como m edida de seguridad social de readaptacin y rehabilitacin de sujetos que todava no han cometido ilcitos penales, pero que estn en una situacin propicia para ello y por tanto representan cierta peligrosidad, para evitar as que incurran en tales ilcitos (es el caso de las prosti tutas y prostituidos hom osexuales, de los vagos, los drogadictos y los alcohlicos de conductas agresivas). Estos ltimos casos, de readaptacin o rehabilitacin de sujetos peligrosos, no delincuen tes, deben ser manejados por jueces y no por funcionarios de polica o adm inistrativos, para que haya suficiente garanta de im parcialidad, independencia y objetividad, en la decisin de aplicar o no al investigado medidas de rehabilitacin y la eleccin de la ms conveniente, segn las caractersticas de cada persona; e igualmente, para que no se convierta este sistema de prevencin social en un instrum ento poltico de persecucin y violacin de las garantas constitucionales del debido proceso y del respeto a la

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te r Dgvig Eehanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal

moderno, Bogot, Edit. ABC, 1982.

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libertad y dignidad de las personas. Y deben sealarse taxativa mente los casos en que pueden aplicarse tales medidas y las diversas clases de stas. Giuseppe B e ttio l1 8q u ater las clasifica as: a ) privativas de la libertad, por internacin en una colonia agrcola o en una casa de trabajo o de reposo y tratam iento psiquitrico o de otra clase, o en un manicomio judicial, es decir, especializado; b) no privativas de la libertad, la libertad vigilada, la prohibicin de residir en determ inado lugar, la prohibicin de frecuentar tabernas y establecimientos pblicos donde se expendan bebidas alcohlicas, y la expulsin de extranjeros; c) medidas p atrim onia les, la caucin de buena conducta y el decomiso. Consideramos que se trata de un proceso contencioso, puesto que im plica la privacin o al menos la limitacin de la libertad y el som etim iento aun contra la voluntad de la persona a dichas medidas y tratamientos. b) Principio del favor rei o de la favorabilidad. Es un complemento del principio del in dubio pro reo que a su vez sustituye parcialm ente el de la carga de la prueba en cuanto exige considerar inocentes al im putado y al procesado, lo mismo que la absolucin del segundo, cuando no se les haya probado plenam ente su responsabilidad y por lo tanto impone dicha carga al Estado a travs de los jueces y funcionarios de instruccin e investigacin (vase nm. 12, principio ). Pero el principio de favor rei o de la favorabilidad es ms amplio, pues exige no solamente resolver a favor del imputado y procesado las dudas probatorias respecto a su responsabilidad, sino tam bin las que se presenten en la interpretacin y aplicacin de las normas penales sustanciales y de procedim iento, y exige, adems, que la ley sustancial perm isiva o favorable al procesado, aun cuando sea posterior al acto ilcito, se aplique de preferencia a la restrictiva o desfavorable, como lo ordena expresam ente el segundo inciso del art. 26 de la Constitucin y el art. 5o del nuevo C. de P. P. de 1981. En cam bio la ley procesal nueva, pero anterior a la iniciacin del proceso, se aplica siempre sin que im porte que el acto ilcito haya ocurrido antes y aun cuando el nuevo procedim iento pueda ser desfavorable al procesado, debido al carcter imperativo que tiene, y cuando el cambio de ley procesal ocurre en el curso del proceso, tam bin se aplica a partir de su vigencia, salvo que ella m isma disponga otra cosa. Tam bin el art. 9o de la Declaracin de los

18 q u a te r Bettiol: Instituciones de Derecho Penal Procesal, traduccin espaola de la 2 ed. italiana de 1973, Edit. Bosch, Barcelona, 1977, p. 165.

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Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Asam blea Nacional francesa de 1789, y la Declaracin Am ericana de los Derechos y Deberes de 1948, consagran este principio. c) El principio de que al procesado se le debe considerar inocente, mientras no se le pruebe lo contrario. Esta presuncin de inocencia tiene origen constitucional, y es consecuencia de los principios ya m encionados del in dubio pro reo y del favor rei, pero su enorme im portancia justifica que sea formulado tam bin con entidad propia. Se viola este principio cuando se consagran en la ley penal presunciones de responsa bilidad; cuando se establece (como ha ocurrido en Colombia) el sistema de que a falta de prueba suficiente para procesar, en vez de sobreseer en form a definitiva al im putado, se le dicta un sobreseim iento temporal que lo m antiene como sospechoso de ser culpable; cuando se absuelve al procesado, pero agregando que se debe a insuficiencia de pruebas, porque equivale a desconocer que si stas no existen, simplemente se le debe considerar inocente y que solamente cuando el juez tenga pleno convencim iento o certeza de la responsabilidad deja aqul de estar protegido por la presuncin de inocencia o, como algunos dicen, cesa el estado ju rd ico de inocencia que toda persona tiene mientras no se le pruebe plenam ente lo contrario 19. Es un principio indispensable para que exista civilizacin jurdica, dem ocracia poltica y verda dera justicia judicial. d) Principio que rechaza la absolucin con advertencia de que se produce p or insuficiencia de pruebas de la respon sabilidad. Acabam os de m encionar este principio, como consecuencia lgica del de la presuncin de inocencia; pero es indispensable considerarlo como autnomo, por su gran importancia. Significa que no deben existir dos clases de absoluciones: una simple y otra calificada de proceder por insuficiencia de pruebas contra el procesado. En Italia se viol este principio al consagrar el art. 479 del C. de P. P. (el cual no sabemos si sigue vigente) las dos clases de absoluciones; pero num erosos e ilustres juristas lo han recha

1 9 Alfredo Vlez Mariconde: Estudios de Derecho Procesal Penal, t. II, p. 26, Buenos Aires, Edit. Lerner, 1969; Carlos J. Rubianes: Manual de Derecho Procesal, t. I, ps. 78-79, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976.

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zado 1 9 bis. Pero este principio se refiere a la parte resolutiva de la sentencia absolutoria y no a sus motivaciones, pues en ellas necesariam ente se debe m anifestar que no procede condena o que es imperativo absolver debido a la ausencia de plena prueba de la responsabilidad del procesado. e) Principio del juzgam iento p or los ju eces naturales. Significa que cuando lo investigado y juzgado sea un ilcito penal comn, es decir, regulado por el C. Penal sustancial ordi nario, o uno de naturaleza poltica, sus investigadores y juzgado res deben ser, siempre, los que establezcan el C. de P. P. ordinario y leyes com plem entarias, es decir, por funcionarios de la justicia ordinaria; jam s por investigadores y jueces de la justicia militar, la cual debe ser exclusivam ente para los ilcitos militares o cas trenses. Entregar a la justicia m ilitar el juzgam iento de ilcitos no m ilitares o castrenses, con el pretexto de que es ms rpida y resulta ms econm ica para el Estado, es una monstruosidad jurdica y una grave violacin de la dem ocracia poltica, de muchos principios constitucionales y procesales y de los derechos funda mentales del ser hum ano. Para vergenza de Colombia, esa co rruptora y nefanda costum bre ha sido crnica los ltimos 30 aos y sigue aplicndose en la actualidad. Es nuestro concepto que tal medida, adoptada en decretos de estado de sitio, es inconstitucio nal, como lo declar la Corte Suprem a colombiana, en sala plena, en m agnfica sentencia del 24 de julio de 1961, jurisprudencia que desafortunadam ente cam bi por mayora de votos (que ha venido dism inuyendo sucesivam ente) a partir de 1975, pero que espera mos sea rectificada por ser evidentem ente equivocada 1 9 ter. Si se

1 9 b ia Carnelutti: Confutazione lgica delproscioglimento, publicado en Rivista di Diritto Processuale, 1963, ps. 1 y ss.; Guarnieri: Tipologa delle sentenze penali di proscioglimento, publicado en Rivista Italiana di Diritto Processuale Penale, 1954, p. 54; Dahm: Das Uruteil, en Das Kaommende deut. Strafverfahren, citado por Guarneri en el trabajo acabado de mencionar; Jorge Clari Olmedo: Tratado de Derecho Procesal Penal, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1964, t. VI, p. 298; Santiago Sents Melendo: en su extenso trabajo In dubio pro reo, publicado en Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1971, nms. 2-3, ps. 526-528, 530 y 533. 19 te r Devis Eehanda: Justicia penal ordinaria y militar, en Revista De recho Colombiano, Bogot, t. I, 1972, Edit. ABC, ps. 249-254; Los Derechos Humanos, la justicia militar y el llamado Estatuto de Seguridad, trabajo ledo en el Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, en 1979, publicado en el libro sobre dicho Foro, incluido con el ttulo Documentos. Testimonios, Bogot, Fondo Editorial Suramrica, 1979, ps. 96-127, y en el t. II de mis Estudios, 1980, ps. 603-621. Fernndez Botero: Estudios sobre la Constitucin de Colombia, 19, p. 450; Jacobo Prez Escobar: Derecho Constitucional Colombiano, 19, p. 456.

6 - Devis Eehanda: Teora general del. proceso.

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quiere una justicia penal acelerada y buena, el remedio est en m ejorar los cdigos, aumentar el nm ero de funcionarios y su calidad, dar las dotaciones modernas necesarias. f) Principio del derecho del imputado a su libertad provi sional.

Significa que el imputado no debe ser privado de su libertad, mediante detencin preventiva, sino cuando existan pruebas firmes (aun cuando todava no den pleno convencimiento de su responsa bilidad) y no por cualquier indicio contingente u otra prueba in completa que apenas haga sospechosa a esa persona; porque tiene el derecho subjetivo, de origen constitucional, a permanecer en libertad mientras su detencin no est suficientemente justificada en la investigacin adelantada por un juez de instruccin o de otra clase. Se ha abusado de la detencin preventiva. Se suele exigir solamente un indicio grave o una declaracin de testigo que m e rezca credibilidad. Y eso es incorrecto. Debe exigirse prueba mucho ms segura. La doctrina procesal moderna reconoce al imputado un derecho a su libertad provisional, mientras no existan buenas pruebas que hagan muy probable su participacin en el ilcito, aun cuando no sean plenas para dar certeza 1 9 qu ater. g ) Principio de la existencia de un ministerio pblico im par cial, distinto de los funcionarios de instruccin, acusacin y juzgam iento. La funcin de tales personas debe ser procurar el res tablecim iento de la ley y la recta adm inistracin de justicia 20. Es la parte imparcial de que habla la doctrina procesal moderna. Consideram os de gran im portancia la presencia, durante la inves tigacin y el proceso o juicio, de esos funcionarios del m inisterio pblico, que en Colombia son los de la Procuradura General de la Nacin. Es una preciosa garanta del debido proceso y del derecho constitucional de defensa y de los principios anteriorm en te expuestos.

19 q u a te r Alfredo Vlez Mariconde: ob. cit., t. II, p. 43; Sents Melendo: In dubio pro reo, citado; Manzini: Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1951, t. I, p. 153; Jorge Clari Olmedo: Bases para orientar en Latinoamrica la uni ficacin legislativa en materia penal, Ed. Universidad de Crdoba, 1966, en las cuales se consagran dos textos sobre restriccin de la libertad e interpretacin restrictiva de las normas sobre privacin de ella. 2 0 Devis Eehanda: Tratado de Derecho Procesal Civil, Edit. Temis, Bogot, t. II, 1962, nm. 172.

C a p t u l o

IV

LA LEY PROCESAL Y SU VIGENCIA EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO

14.

Qu se entiende por ley procesal.

Los autores no estn de acuerdo en la delimitacin que deba darse a la ley procesal. Unos sostienen que la lnea de separacin entre la ley sustancial y la procesal est en su contenido (Wach); otros, que es su objeto, ya que a la ley procesal le corresponde regular la tutela judicial de los derechos, y a la sustancial esta blecer si son o no fundados (Rosenberg y Prieto); otros, que es el aspecto de las exigencias sociales que reglamentan, pues las nor mas procesales miran ms a la form a que al contenido, y de ah que se llam en formales. La ley procesal puede definirse, en todo caso, as: la que se ocupa en regular el proceso y las relaciones que de l nacen y se deducen (sea civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo o simplemente adm inistrativo como los proce dimientos para marcas y patentes o concesiones de aguas). Bien puede suceder que se encuentren tales normas en el Cdigo de Procedimiento, o en el Cdigo Civil, o en el de Comercio, en la Constitucin, o en leyes distintas.

15.

La ley procesal en el tiempo.

Algunos autores han sostenido la tesis de que las leyes pro cesales tienen carcter retroactivo y que contra ellas no pueden alegarse derechos adquiridos. Pero la necesidad de darle estabilidad al orden jurdico, que es tam bin un principio de orden pblico, se opone a la retroactividad de la ley procesal. De ah que siempre que existe un cambio de leyes procesales se encuentren m uchas situaciones ya consumadas y otras inicia das pero en trmite, que venan rigindose por las anteriores y que van a continuar necesariam ente despus de la vigencia de la nueva.

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As, si una ley procesal suprime algunos procedim ientos para la actuacin de la ley o algunos medios de actuarla, desaparece tambin el poder jurdico de pedir su aplicacin, sin consideracin alguna al tiempo en que haba nacido el derecho de pedirla. Por ejemplo, la ley que derog la detencin por deudas les suprimi este medio ejecutivo a los acreedores preexistentes, lo mismo sucedera con la ley que derogase el embargo y secuestro preven tivos, o un proceso especial. En cambio, si la ley admite nuevas form as de actuacin o extiende las ya existentes a casos no acep tados antes, o introduce nuevos medios ejecutivos, como el de darles valor de ttulo ejecutivo a docum entos o pruebas que antes no lo tenan, podran utilizarlos los acreedores anteriores a su vigencia 2 0 bis. Bajo la nueva ley caen, segn esta doctrina, tanto los presu puestos procesales como las reglas sobre competencia y capacidad, las excepciones procesales, los derechos y deberes de las partes, la forma y los efectos de los actos procesales y las pruebas desde el punto de su adm isibilidad y prctica cuando se decretan dentro de la vigencia de la nueva ley; siempre que se trate de procesos en curso, naturalmente, y que tales actos se ejecuten con poste rioridad a la nueva ley. Los procesos futuros en su totalidad se rigen por sta. Pero se excepta de lo dicho la apreciacin de las pruebas, pues sta se rige por la ley vigente en el momento en que el juez debe apreciarlas, aun cuando su prctica haya ocurrido bajo la vigencia de una ley anterior. Por lo tanto, si una nueva ley cambia los requisitos de toda demanda, se aplica aun cuando el litigio se refiera a hechos acae cidos antes de su vigencia; y en cambio, no se aplica si el hecho procesal, es decir, la misma demanda, se ha realizado antes que la nueva ley haya comenzado a regir. Todos los efectos que la norm a jurdica atribuye a un acto efectuado bajo su dominio, y nicam ente ellos, subsisten, pese al cambio de la ley. Es decir, la ley procesal debe consagrar este principio: debe aplicarse la norm a vigente en el momento en que el respectivo derecho se ejercita; lo que equivale a decir que se aplica la nueva ley a los hechos ocurridos luego de su vigencia, y que la ley aplicable es la del momento en que se hace valer el derecho en el proceso. Se tiene en cuenta no el momento en que nace el derecho, sino el momento en que se lo pone en accin; por ello, si se tena un derecho procesal de acuerdo con la ley anterior, pero no haba sido ejercitado al entrar a regir la nueva, y sta lo
2 b is Chiovenda: Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1922, t. I, ps.

155-165; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 33.

L a l e y p r o c e s a l e n e l t ie m p o y e n e l e s p a c io

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suprimi, no es posible ya alegarlo en el proceso. E igualmente pueden usarse los procedim ientos, recursos y medios nuevos que la ley introdujo, no obstante que en el momento de adquirirse el derecho que se trata de tutelar y aun en el de la iniciacin del proceso, no existan, siempre que su ejercicio tenga lugar luego de la vigencia de la nueva ley; y si la nueva ley suprime el derecho a demandar en un caso que consagraba la anterior, pero si durante la vigencia de sta se form ul una demanda de esta clase, o si la nueva ley hace inapelable una sentencia o auto que la anterior perm ita llevar por este recurso al superior o cambia el efecto de la apelacin, pero la apelacin haba sido interpuesta o la dem an da form ulada, el proceso debe continuar y la apelacin surte efectos. En m ateria penal, la aplicacin de la nueva ley procesal se rige por iguales principios, la ley que determina la sustancia y ritualidad del proceso se aplicar a partir de su vigencia; pero creemos que las apelaciones y otros recursos ya formulados, los incidentes ya iniciados y los trm inos, que habran com enzado a correr, deben seguir su trm ite de acuerdo con la ley anterior, a pesar de que la nueva los suprim a o cambie el trmite. Pero los beneficios para el im putado y procesado que consagre la ley nueva favorecen a aqullos aun cuando el momento procesal haya pasado (como excarcelaciones y elim inacin de requisitos para obtener las); sin embargo, salvo el caso del recurso extraordinario de revisin, las providencias ejecutoriadas no se benefician del nuevo recurso creado. Para los procesos ya concluidos antes de la nueva ley n in gn efecto tiene sta; y los iniciados despus quedan com pren didos ntegram ente por sus disposiciones. Pero el recurso ex traordinario de revisin o las nuevas causales para ste creados por la ley procesal nueva, siem pre que el trm ino para form u larlo que esa nueva ley procesal establezca no haya vencido, contndose a partir de la term inacin del proceso, se aplican a procesos concluidos antes de regir dicha nueva ley. Esto como consecuencia del principio de la favorabilidad o del fa vor rei, de origen constitucional. Las leyes que establecen nuevos medios de pruebas, por ser norm as procesales y de orden pblico, tienen aplicacin general e inm ediata tanto para dem ostrar los hechos que ocurran luego de su vigencia como los sucedidos con anterioridad 21.

2 1 Francisco Ricci: Pruebas judiciales, Madrid, cap. I, ps. 41-43; Florian: Pruebas penales, ed. italiana, 1942, y ed. espaola, Bogot, 1968, t. I, nm. 12; Micheli: La carga de la prueba, ed. cit., p. 233; Lessona: Teora general de la prueba en derecho civil, Madrid, 1928, t. I, ps. 41-42.

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Sera absurdo sostener que existen derechos adquiridos con sistentes en que no se puede demostrar un acto o un hecho jurdico sino por determinados medios probatorios. Pero cuando la prueba es ad substantiam actus, slo rige para los actos posteriores a su vigencia; es decir, un documento exigido para que el acto jurdico extrajudicial, como una com praventa o hipoteca sobre inmuebles tenga existencia o validez sustancial jurdica. Tam bin se aplica a los procesos en curso, en ambas instan cias, la nueva ley que vara el sistem a de valoracin o apreciacin de las pruebas y la que d facultades nuevas al juez para decretar pruebas de oficio. La nueva ley que modifique la jurisdiccin o la com petencia se aplica a los procesos en curso, a menos que la m ism a ley disponga otra cosa 22.

16.

La ley procesal en el espacio.

En esta m ateria rige el principio de la territorialidad de la ley procesal. Es decir que el proceso se rige por las normas del Estado donde debe tener ocurrencia. Excepcionalm ente se admite la ley extranjera para determinar la form a de produccin o los requisitos que deben reunir las pruebas que tienen lugar en otros pases, y los efectos de algunos actos celebrados en el exterior. Rige para esta materia el principio de la lex loci actus, es decir que los medios de prueba se rigen por las leyes del lugar en que se practican o celebran 23. As, se pueden probar los actos celebrados en el exterior por los medios que rigen en el pas donde tienen ocurrencia, y si van autenticados los documentos respectivos por un cnsul del pas donde cursa el proceso o a falta de ste por el de una nacin amiga, se presum e que han sido celebrados de acuerdo con las leyes de dicho pas. La capacidad de las partes contratantes se regula por su ley nacional; pero la com petencia de los jueces y las formas procesales para ejercitar esa capacidad se rigen por la ley del pas donde va a adelantarse el proceso. Es tam bin consecuencia de este principio que las sentencias dictadas en otros pases no pueden cum plirse cuando vayan contra el orden pblico de la nacin, y aun en el caso contrario necesitan

2 2 Tribunal Disciplinario, auto de 6 de agosto 1975. 2 3 Florian: ob. cit., t. I, nm. 13; Lessona: ob. cit., t. I, ps. 43 y 45; Micheli: ob. cit., ps. 228-229; Planiol y Ripert: Tratado de derecho civil, t. VII, ed. La Habana, 1945, nm. 1431.

La

ley pro ce sal en el

t ie m p o y

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de la autorizacin de los tribunales nacionales para hacerlas valer coactivamente, sin que se pueda distinguir la clase de juez que las haya dictado en el exterior, sea eclesistico o civil, ni la clase de sentencia (declarativa, constitutiva o de condena); y que los extranjeros estn sometidos a nuestras leyes procesales respecto de los hechos que ejecutan aqu, o que habiendo tenido ocurrencia en el exterior vayan a producir efecto en el pas nacional (vanse nms. 26 y 51). Volverem os sobre esta m ateria al tratar de la ejecucin de las sentencias nacionales y extranjeras (vanse nms. 258 y 259).

a p t u l o

FUNCIN JUDICIAL

17.

Caracterstica de la funcin judicial.

La adm inistracin de justicia debe ser permanente, general, exclusiva y definitiva, adems de im parcial e independiente (vase nm. 11). Permanente, puesto que la existencia de los conflictos entre particulares o entre stos y el Estado es continua y no dejar de presentarse jam s. General, porque todo titular de derecho, es decir, toda per sona natural o jurdica, est en posibilidad perm anente de nece sitar la tutela del Estado, y de este modo, por una parte, para todas las extranjeras y nacionales, deben estar abiertas las puer tas de la justicia, y, por otra, pesa sobre ellas la obligacin de someterse a sus decisiones. Exclusiva, porque no solam ente los particulares no pueden constituirse en jueces, salvo los casos en que por virtud de la ley adquieren cierto carcter especial, com o sucede a los rbitros y jurados, sino que es sta una funcin fundam ental del Estado, ejercida por ste com o una em anacin de la soberana nacional. Definitiva, porque las decisiones pronunciadas por los funcio narios com petentes deben quedar libres de toda revisin o discu sin futura, es decir que deben tener fuerza obligatoria indefinida, una vez agotados o precluidos los recursos que la ley procesal consagre, salvo que por causas excepcionales y taxativam ente enunciadas por la ley se pueda revisar la sentencia, como ocurre con el recurso extraordinario de revisin y cuando se establece que puede m odificarse la sentencia ejecutoriada por otro proceso, o sea que le niega a aqulla la fuerza o efecto de cosa juzgada.

18.

Cmo se realiza la funcin judicial.

La funcin del juez en la aplicacin del derecho se realiza de tres m aneras diferentes, a saber: a) interviniendo para desatar

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

un conflicto de pretensiones jurdicas sometidas a su decisin (en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo), o para resolver el conflicto social creado con la ocurrencia de hechos ilcitos consti tutivos de delitos o contravenciones (en materia penal), mediante procesos de jurisdiccin contenciosa; b) pronunciando la declara cin que una persona interesada le ha solicitado y sin que ello entrae conflicto por desatar contra otra, o bien actuando para investir de legalidad ciertos actos (procesos de jurisdiccin volun taria), y c) realizando la ejecucin forzosa o coactiva de un hecho (procesos contenciosos de ejecucin). Ejercen tambin los jueces otras funciones que pueden califi carse como administrativas, relacionadas, claro est, con la adm i nistracin de justicia, como el nom bram iento de otros funcionarios judiciales, nom bram iento de los empleados subalternos de los tribunales o juzgados, reglam entacin del trabajo interno de sus dependencias, y otras similares.

19.

Importancia de la funcin del juez en la vida del de recho.

Hoy da nadie discute el gran valor de la jurisprudencia y no es posible negarle el carcter de verdadera fuente form al del derecho positivo. La misin del juez tiene aspectos distintos: a) A plicar la ley general a los casos particulares, o sea, in dividualizar la norma abstracta; b) Interpretar el contenido de la ley, hacindola evolucionar para adaptarla a las nuevas circunstancias sociales y polticas que la inevitable evolucin histrica vaya presentando; es decir, inter pretacin dinmica y no esttica. c) Crear una norm a cuando no encuentre disposicin en la ley ni en la costumbre y necesite resolver una controversia deter minada, ya que no puede abstenerse de fallar so pretexto de no existir norm a para el caso. Pero nunca normas penales sustan ciales. En el ltim o caso el juez crea una norma nueva; pe^o tngase presente que no lo hace nunca en su nombre. El necesita salvar la autoridad moral del derecho consagrado y por eso coloca sus innovaciones bajo el m andato de la ley o de la costum bre o de las reglas generales del derecho, cubrindolas con el sello de la lega lidad. Tambin, el juez llena los vacos procesales con las normas anlogas vigentes para casos anlogos, e igualmente los vacos de leyes sustanciales no penales.

[eiiOTEC A D FACULTAD DE DERECHO] [ W i V E R S i S A O DE EL S A L V A D O R ]

F u n c i n j u d ic ia l

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Pero as como no debe considerarse al juez como un siervo de la ley, im posibilitado para darle vida y crear norm as de derecho por va jurisdiccional, tam poco es posible adm itir la nocin del juez om nipotente y con poderes ilim itados para darle a los asuntos llevados a su estudio la solucin que librem ente quiera escoger u . No puede el juez rom per abiertamente con la ley y dedicarse a crear un sistema legislativo propio. Pero al interpretar la ley cientficamente, el juez puede darle la vida que en su simple texto no aparece, y llevarla a producir un resultado justo en ese m o mento histrico, pues ste debe ser el fin de toda sentencia. La solucin ju sta no debe buscarse solamente en el texto escueto de la ley, sino tam bin en los principios generales que inspiran el ordenamiento jurdico positivo de cada pas. As, sin independizarse de la ley puede el juez contribuir a la creacin de normas positivas, como una fecunda fuente de derecho en cons tante evolucin. La aplicacin de los principios generales constitucionales, sustanciales y procesales, es un buen criterio para su trascenden tal funcin.

20.

Interpretacin de la ley procesal.

Se infiere de lo dicho en el nm ero anterior que al interpre tar la ley no es posible aferrarse a las palabras ni al sentido literal, ni a la intencin prim itiva del legislador, como nica manera de conocer el derecho contenido en las normas escritas. Lo que debe perseguirse es el conocim iento del contenido jurdico que se en cierra en la ley, de acuerdo con las circunstancias de toda ndole que existen en el m om ento de aplicarla en el respectivo medio social y desentraando su verdadera finalidad, que es la realiza cin del derecho m aterial en el caso concreto. La ley 153 de 1887 en sus arts. 4o y 5o trae dos normas muy im portantes de interpretacin: Los principios generales del dere cho y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos y la doctrina constitucional y la equidad natural servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o arm onizar disposiciones legales oscuras o incongruen tes . Los principios anteriores son aplicables en la interpretacin general de la ley, cualquiera que sea su naturaleza, material o
2 4 Couture: Estudios, ed. cit., t. 1, p. 79; Cappelletti: Proceso e ideologa, ed. cit., ps. 3-35.

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procesal. A l interpretar la ley procesal, el ju ez deber tener en cuenta que el objeto de los procedim ientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial; las dudas que surjan en la interpretacin de sus normas debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, de m anera que se cumpla la garanta constitucional del debido pro ceso, se respete el derecho de defensa y se m antenga la igualdad de las partes. Pero, adems de stas, existen normas especiales. As, debe tenerse en cuenta que por su carcter formal y por estar consti tuido en gran parte por normas que organizan, reglamentan y lim itan la funcin jurisdiccional del Estado y su ejercicio por funcionarios especiales, la obra del intrprete est ms restrin gida cuando se trata de las normas que establecen los diversos tribunales jueces, las instancias, las jurisdicciones, la com peten cia, m uchas de las cuales form an parte tam bin del derecho constitucional. En cambio, las que regulan las actuaciones de las partes, la procedencia de sus recursos, sus derechos, obligaciones y cargas procesales, otorgan un campo ms fecundo para la labor del intrprete. La fuente de normas especiales y propias para la interpre tacin de la ley procesal est en este conjunto de principios fun dam entales del derecho procesal y del procedim iento, que estu diamos en el Cap. III y los especiales de la prueba judicial. Cuando se interpreta la ley procesal es im posible dejar de lado esos principios fundam entales que conform an en cada pas el derecho procesal y menos los que tienen ya un alcance univer sal, ni los principios constitucionales que sirven de fuente a aqullos 25. Otro principio es el de analoga, que opera tam bin en el campo del derecho material. Segn estas disposiciones, para los casos en que exista vaco en la ley procesal se debe recurrir, en prim er trm ino, a la analoga, y si ello no diere resultado, a los principios constitucionales y a los generales del derecho procesal y a la equidad. Pero debe tenerse en cuenta que el caso anlogo no es el caso idntico, sino el semejante, el que tiene algo de comn, como la simple lgica ensea, y es, por lo tanto, una nocin comparativa. Es difcil saber cundo la diferencia sobrepasa la analoga, para hacer de ellos dos casos distintos; en eso consiste la labor del intrprete.

2 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 37; Ugo Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 196-206.

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Lo im portante es tener en cuenta cul es la razn jurdica de la norm a que se trata de aplicar por analoga y cul debe ser la razn o principio jurdico que debe regular el caso no contem plado por el legislador. Es decir, si ese principio se encuentra consagrado en alguna norma, tendremos que ste le es aplicable por analoga al caso no regulado. Existe entonces eadem ratio. Y no deben olvidar los jueces este principio fundamental: el proceso debe dar a los interesados todo aquello y slo aquello que tienen derecho a conseguir; de ah que deben usar con la mxima eficiencia las amplias facultades para dirigir e im pulsar el proceso y para decretar pruebas de oficio, y la libertad para valorar las pruebas conform e a las reglas de la sana crtica, pues slo as podrn hacer efectivo y real en cada proceso dicho principio; y su uso es un deber del juez, siempre que pueda ser til para verificar la verdad de los hechos, obtener la igualdad de las partes e impedir fraudes, colusiones, actos de mala fe y otros atentados contra la dignidad de la justicia a los procesos penales, laborales, contencioso-adm inistrativos, etc.

C aptulo VI L A JU R IS D IC C I N

21.

Qu se entiende por jurisdiccin y cul es su fin.

La jurisdiccin, en un sentido amplio, mira a la funcin de fuente formal del derecho, y entonces se tiene que la ley, la cos tumbre y la jurisprudencia son m anifestaciones de ella. Por lo tanto, no debe ni puede confundirse la jurisdiccin, en su sentido general, y el proceso; porque no solam ente declara el derecho el juez al decidir en un proceso, sino que tam bin lo hace el legislador al dictar la ley y el gobierno cuando prom ulga un decreto con fuerza de ley. En sentido estricto, por jurisdiccin se entiende la funcin pblica de adm inistrar justicia, em anada de la soberana del Estado y ejercida por un rgano especial. Tiene por fin la realiza cin o declaracin del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden ju rdico, m ediante la aplicacin de la ley en los casos concretos, para obtener la arm ona y la paz sociales; el fin de la ju risdiccin se confunde con el del proceso en general, pero ste contem pla casos determ inados y aqulla todos en general
26

Por lo tanto, es la potestad de adm inistrar justicia, funcin de uno de los rganos del Estado, y ella emerge de su soberana, como lo consagran las constituciones. Ejercen perm anentem ente la facultad de adm inistrar ju sti cia los funcionarios judiciales, de acuerdo con la Constitucin y las leyes; que en casos especiales se ejerce por el Congreso y por funcionarios adm inistrativos (alcaldes, inspectores de polica, fun cionarios que atienden los problem as de aguas pblicas, baldos y otros); los jurados y los rbitros ejercen ocasionalm ente funcio nes jurisdiccionales.

2 6 Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de Teora General e Historia del Proceso (1945-1972), Mxico, 1974, t. I, ps. 29-114.

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A la palabra jurisdiccin se le dan a m enudo diversos sig nificados jurdicos, y as se usa como sinnima de competencia, lo cual es un error; en ciertas ocasiones se la emplea para indicar el conjunto de poderes o atribuciones de un rgano del poder pblico, bien sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial; se la usa tambin para precisar el mbito territorial en donde el Estado ejerce su soberana o el territorio en que el juez cumple sus funciones; y finalm ente, en un sentido objetivo se dice que es el conjunto de asuntos sometidos al conocim iento del juez. Estas acepciones son im propias y erradas, especialm ente la prim era y la ltima. Tampoco debe confundirse la jurisdiccin con las funciones de los jueces, porque algunas de stas son adm inistrativas y no jurisdiccionales, como la de nombrar empleados, reglam entar sus funciones en lo que la ley no lo haga, cobrar sus sueldos, cumplir el horario de trabajo, nom brar otros jueces, elaborar listas de personas que pueden ser nom bradas, y otros. El fin principal de la funcin jurisdiccional es satisfacer el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho y la garanta del orden jurdico y de la vida, la dignidad y la libertad individual, en los casos concretos y mediante decisiones que obliguen a las partes del respectivo proceso, para que haya paz y armona social; su fin secundario es satisfacer el inters privado en la com posicin de los litigios y en el juzgam iento de quienes resulten im putados de ilcitos penales, mediante el proceso, o en obtener el fin concreto especial que los interesados persigan con ste (porque no siempre existe litigio en el proceso).

22.

Caractersticas y elementos de la jurisdiccin.

La jurisdiccin es autnoma, puesto que cada Estado la ejerce soberanam ente, y es exclusiva, tanto en el sentido de que los particulares no pueden ejercerla, como porque cada Estado la aplica con prescindencia y exclusin de los otros, y debe ser inde pendiente frente a los otros rganos del Estado y a los particulares. Es tam bin nica, es decir que slo existe una ju risdiccin del Estado, como funcin, derecho y deber de ste; pero suele hablarse de sus varias ramas para indicar la forma como la ley distribuye su ejercicio entre diversos rganos y funcionarios especializados, para el mejor cum plim iento de sus fines. El elemento subjetivo (funcionarios que ejerzan la funcin) no es bastante para precisar la verdadera naturaleza de la jurisdic cin. Y es necesario distinguirla de las funciones adm inistrativas y legislativas en cuanto a su contenido, fines y caractersticas

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(vanse nms. 47, 48). Por consiguiente, al lado del elemento subjetivo tenemos que colocar los elementos formal, material y funcional para que la nocin del acto jurisdiccional quede com pleta 27. El elemento subjetivo comprende, adems del juez o m agistra do, a las partes y a los terceros que intervienen en el proceso ya formado. Por este aspecto se diferencia de las actividades de la adm inistracin encam inadas a desatar conflictos, en las cuales no interviene un juez, como sucede en asuntos de aguas y bosques pblicos, baldos, marcas y patentes, transportes, y en algunos puntos relacionados con el control de sociedades annimas, ban cos, compaas de seguros y otras, a travs de las respectivas superintendencias. Pero sin que esto slo delimite las caracters ticas de esos actos adm inistrativos y las de los jurisdiccionales. El elem ento form al lo constituye el procedim iento que se ha de seguir, las normas contenidas en los respectivos cdigos pro cesales (civil, laboral, penal, m ilitar, contencioso-adm inistrativo y fiscal). Pero tam bin la adm inistracin est sujeta a un procedi miento para conocer, estudiar y resolver las peticiones que se formulen, con recursos e im pugnaciones, trminos y form alidades; de ah que la sola existencia de un procedim iento no sirva para distinguir las dos funciones. El elem ento material o contenido de la jurisdiccin se presta a controversias, porque concierne a los fines del proceso y de sus funciones, respecto a los cuales existen m uchas discrepancias (vanse nms. 70 a 72).

23.

Definicin.

Desde un punto de vista funcional y general, pero en sentido estricto, podem os definir la jurisdiccin como la soberana del Estado, aplicada p or conducto del rgano especial a la funcin de adm inistrar justicia, principalm ente para la realizacin o g a ra n ta del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humanas, y secundariam ente para la com posicin de los litigios o para dar certeza ju rd ica a los derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilcitos de toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, m ediante la aplicacin de la ley a casos concretos, de acuerdo con determ inados procedim ientos y mediante decisiones obligatorias.
2 7 Couture: Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, ps. 31 y 36; Rosenberg: Tratado, ed cit., t. I, p. 45; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 46-57; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 6 y 9.

7 - Devis Eehanda: Teora general del proceso.

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De esta manera se comprenden todos los elementos de la nocin. Se establece el fin de la jurisdiccin en su doble aspecto: principal y secundario; se precisa su ejercicio para casos particu lares, puesto que los jueces no pueden proveer por va general; se les seala que deben actuar a travs del procedim iento y no de m anera caprichosa, como una garanta im portante para la libertad y la seguridad de las personas, y por ltimo se precisa el carcter obligatorio de las decisiones judiciales.

24.

Naturaleza. La jurisdiccin como derecho subjetivo pblico y como obligacin del Estado.

De lo expuesto se deduce que as como el Estado tiene la obligacin de actuar mediante su rgano jurisdiccional para la realizacin o la certeza de los derechos y para la tutela del orden jurdico, cuando el particular o una entidad pblica se lo solicita con las form alidades legales, o cuando ocurre un hecho ilcito penal, as tam bin el Estado tiene el poder de someter a su ju ris diccin a quienes necesiten obtener la com posicin de un litigio o la realizacin de un derecho o hayan incurrido en un ilcito penal. De ah que la jurisdiccin pueda ser considerada por un doble aspecto: a) como un derecho pblico del Estado y su corre lativa obligacin para los particulares, y b) como una obligacin jurdica del derecho pblico del Estado de prestar sus servicios para esos fines, de la cual se deduce el derecho subjetivo pblico de toda persona de recurrir ante l, a fin de poner en movimiento su jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin, para que se tram ite un proceso 2 8 o se adelante la investigacin previa o sumarial por un juez. Esa obligacin del Estado se encuentra consagrada di rectam ente por la norma legislativa o el derecho objetivo que la regula y delimita, y de ah que la misma ley sancione al juez que con cualquier pretexto deniegue justicia. Los jueces o magistra dos que rehusaren ju zga r pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirn en responsabilidad por denega cin de ju sticia. Luego incurren en ese ilcito, con mayor razn, si lo rehsan por cualquier otro pretexto. El derecho subjetivo de jurisdiccin del Estado tiene su fun damento en su soberana, que es su causa ltima. El sujeto activo

2 8 Ugo Rocco: 10; Couture: Fundamentos, presente que la jurisdiccin en auto del 16 de mayo de

Trattato, ed. cit., t. I, ps. 235-302; Redenti: ob. cit., t. I, p. ed cit., ps. 40-44. El Tribunal Disciplinario puso de es un conjunto de poderes o facultades y de deberes, 1975.

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es el Estado, que tiene poder supremo dentro de su territorio, con capacidad de querer y de obrar como un todo nico, para la con secucin de sus fines, que son el bien e inters colectivos y a los cuales deben estar sometidos los intereses individuales. Sujetos pasivos de este derecho son la totalidad de los sbditos, inclusive aquellos que lo sean transitoriam ente, como los extranjeros que vivan en su territorio, y los que de paso por l pretendan deducir algn inters o realizar un derecho, porque la simple permanencia de hecho en el territorio es suficiente para soportar esa obligacin. La obligacin surgida de ello es negativa, en cuanto significa someterse a la jurisdiccin del Estado, respetando as el derecho de ste para resolver el litigio, o dar certeza jurdica al derecho mediante el sistema procesal, abstenindose de intentar hacerse justicia por su propia mano; pero si se considera la jurisdiccin por su prim er aspecto, esto es, como un derecho del Estado, corres ponde al particular como tal la obligacin o deber jurdico positivo de obrar de conform idad con las normas del derecho procesal objetivo que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado. Para nosotros, la doctrina del derecho subjetivo pblico, que se com plem enta con la nocin de la jurisdiccin como deber ju rdico del Estado, expuesta tan adm irablem ente por Ugo Rocco en su Tratado, es la acertada y tcnica.

25.

Poderes que emanan de la jurisdiccin.

En el desem peo de sus funciones, las autoridades encarga das de ejercer la jurisdiccin en sentido estricto (jueces y magis trados) estn investidas, por razn de ella, de ciertos poderes, que pueden com prenderse en cuatro grupos. a) Poder de decisin. Por medio de este poder dirimen con fuerza obligatoria la controversia, o hacen o niegan la declaracin solicitada, o resuel ven sobre la existencia del hecho ilcito penal y de la responsa bilidad del sindicado o imputado, cuyos efectos en materia conten ciosa vienen a constituir el principio de la cosa juzgada. b ) Poder de coercin. Con ste se procuran los elem entos necesarios para su decisin (oficiosam ente o a solicitud de parte, segn sea el caso), rem oviendo los obstculos que se oponen al cumplimiento de su

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misin. Sin este poder, el proceso perdera su eficacia y la funcin judicial se reducira a m nim a proporcin. En virtud de l, los jueces pueden im poner sancin a los testigos que se nieguen a rendir declaracin o a quienes se opongan al cum plim iento de sus diligencias; pueden tam bin sancionar con arresto a quienes les falten al respeto en su condicin de jueces y expulsar del despacho a las personas que entorpezcan su trabajo; y pueden, finalmente, emplear la fuerza pblica para im poner a los rebeldes una orden de allanam iento y para practicar un embargo y secuestro o para conducir a su presencia al im putado o sindicado y al testigo desobediente. A veces la coercin consiste en ciertas consecuencias jurdicas adversas, como la declaracin de confeso cuando la parte no concurre a interrogatorio en un proceso civil, o se niega a exhibir un docum ento y el tener la conducta de la parte como un indicio en otros casos. c) Poder de docum entacin o investigacin. O sea, decretar y practicar pruebas, que en ocasiones va u n id o al a n te rio r, com o su ced e en las in sp e ccio n e s o re conocim ientos judiciales cuando hay oposicin de hecho. De este poder pueden usar los jueces de oficio en m ateria penal y gene ralm ente y tam bin en los modernos procesos penales, contencioso-adm inistrativos, laborales y civiles, segn vim os al estudiar la aplicacin del principio inquisitivo (vase nm. 12, punto I). Ejem plos de ello son la exhibicin de documentos y de objetos m uebles, autorizada por las leyes procesales; la citacin de tes tigos, la orden a las partes para com parecer a interrogatorio oficioso, o por solicitud de otra parte, y la orden para comparecer a indagatoria o declaracin como imputado en la investigacin penal. d) Poder de ejecucin. Se relaciona con el de coercin, pero tiene su propio sentido, pues si bien im plica el ejercicio de coaccin y aun de la fuerza contra una persona, no persigue facilitar el proceso, sino imponer el cum plim iento de un m andato claro y expreso, sea que ste se derive de una sentencia o de un ttulo proveniente del deudor y al cual la ley le asigne ese mrito. Cuando se trata de lo primero, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cum plir sus decisiones, que es el im perium de la concepcin clsica. Es indispensable, porque de nada servira el proceso si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado (vanse nms. 4, 5 y 25).

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Las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecu toriadas o en firme, salvo que en ellas se determine un plazo especial para hacerlo. Si se hace as, se tiene el caso de la ejecucin voluntaria; pero si el deudor se niega a obedecerlas, el interesado recurre a los ju eces para que por medio de la fuerza, si es nece sario, impongan su cum plimiento, lo que puede obtenerse ante el mismo juez que conoci del proceso de condena en la primera instancia (C. de P. C. colom biano, arts. 335 a 337) o mediante un proceso distinto y por un juez diferente del que las dict, cuando corresponda conocer del caso al funcionario a quien sealen las reglas comunes sobre competencias. Hay veces en que se necesita solamente entregar algn bien y entonces la ejecucin de la sen tencia toca al juez o tribunal que conoci del asunto en primera o nica instancia. En lo penal, la ejecucin de la sentencia se lleva a cabo por las autoridades adm inistrativas encargadas del rgim en carcela rio y de instituciones de rehabilitacin y de tratam iento de anor males.

26.

Unidad de jurisdiccin y su clasificacin.

Si la jurisdiccin es por un aspecto, la soberana del Estado aplicada a la funcin de adm inistrar justicia y, por otro lado, el derecho subjetivo del Estado a som eter los intereses particulares al inters pblico en la realizacin del derecho objetivo mediante el proceso, es claro que cualesquiera que sea la m ateria a que se aplique, las personas que sean partes en el proceso y la clase de litigio o de problem a que requiere su intervencin, se tratar siempre de la m ism a funcin y del m ism o derecho. En sntesis, conceptualm ente la jurisdiccin es una, y esta unidad emana de su naturaleza. Por consiguiente, el rgano ju risdiccion al del Estado es tam bin uno solo y a l pertenecen todos los funcionarios encar gados de adm inistrar justicia (ramas civil, penal, laboral, contencioso-adm inistrativa, aduanera, de la justicia militar, constitucio nal y disciplinaria). La jurisdiccin no est dividida. En sentido estricto, slo existe una jurisdiccin; pero se pueden distinguir en ella diversos aspectos, y as es usual hacer dos clasificaciones: Ia) segn la naturaleza del acto o asunto sobre que se ejerza; 2a) segn la naturaleza del servicio que se presta. Ia) Por el prim er aspecto se contem pla la organizacin que se da en cada pas a la adm inistracin de justicia, para una mejor y ms adecuada prestacin del servicio. Por este aspecto, se tiene

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que en relacin con la naturaleza del acto o asunto sobre el cual versa, la jurisdiccin se clasifica de conformidad con las diferentes ramas del derecho m aterial o sustancial (del trabajo, contenciosoadm inistrativa, fiscal, comercial, penal ordinaria y m ilitar, civil, aduanera, constitucional, disciplinaria). En este sentido puede decirse que existen tantas jurisdicciones cuantas ramas del rgano ju risdiccion al del Estado haya, en form a independiente, aun cuando exista entre ellas colaboracin ms o menos acentuada. 2a) Por el segundo aspecto, la doctrina y la legislacin han distinguido la jurisdiccin segn el servicio que preste o el fin que persiga con su actividad. En este sentido se habla de jurisdiccin contenciosa y jurisdiccin voluntaria, temas que estudiarem os en los nmeros siguientes.

27.

Jurisdiccin voluntaria y contenciosa. Diversas doc trinas.

Limitndonos ahora a la clasificacin de la jurisdiccin civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, tenemos, en prim er trmino, la distincin entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin conten ciosa. a) Jurisdiccin contenciosa. Se dice que la jurisdiccin contenciosa se ejercita entre personas que requieren la intervencin del rgano jurisdiccional a fin de que desate una controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo, es decir que ella se ejercita inter nolentes, inter invitos o adversus volentes. Pero pueden existir procesos contenciosos sin que haya en realidad litigio entre dos o ms personas, porque aunque una figure como demandante y otra como demandada, ambas quieren que la sen tencia haga la misma declaracin (por ejemplo: que declare el divorcio o la nulidad del matrimonio, o la separacin de bienes, o la filiacin extram atrim onial del hijo de una persona muerta); por lo tanto, basta que deba hacerse una declaraci judicial pedida por una persona frente a otra y para vincular u obligar a sta, para que se trate de un asunto de jurisdiccin contenciosa. b) Jurisdiccin voluntaria. En cambio, la jurisdiccin voluntaria se ejercita a solicitud de una persona que necesita darle legalidad a una actuacin o certeza a un derecho, o por varias pero sin que exista desacuerdo

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entre ellas al hacer tal solicitud y sin que se pretenda vincular u obligar a otra persona con la declaracin que haga la sentencia; es decir que se ejercita inter volentes o pro volentibus. La doctrina no ha podido llegar a un acuerdo sobre este tema. En realidad, el error ha consistido en tener conceptos exhaustivos y excluyentes y en incluir en esta jurisdiccin asuntos que en verdad son puram ente adm inistrativos 29. Para nosotros es incuestionable que no son factores de finitivos de la diferencia entre las dos jurisdicciones: ni el carcter constitutivo de las sentencias de la voluntaria (W ach y Chiovenda), porque todos los procesos contenciosos de declaracin cons titutiva establecen o m odifican o desarrollan relaciones jurdicas (procesos de estado civil, nulidad del matrimonio, divorcio o se paracin de cuerpos o bienes, etc.); ni la fuerza obligatoria de las decisiones, por cuanto es comn a ambas, ya que las sentencias y decisiones interlocutorias de la voluntaria se pueden hacer cumplir coactivam ente, aun cuando no sean ttulos ejecutivos (en trega de bienes, secuestros, depsitos de personas); ni el carcter preventivo de la voluntaria (Carnelutti), porque lo tienen varios procesos cautelares contenciosos (separacin de bienes y cuerpos entre cnyuges, posesorios de perturbacin y para demolicin de edificacin en ruina, de interdiccin del incapaz por disipacin), y porque algunos voluntarios, como el de sucesin por causa de muerte, no tienen propiam ente un carcter cautelar y sirven para legalizar la tradicin del patrim onio del causante a los herederos; mucho menos puede decirse que hay jurisdiccin voluntaria cuan do es libre recurrir o no al proceso, porque la ley exige hacerlo para m uchos fines, y entonces es una necesidad y obligacin recurrir a la intervencin del Estado (slo en casos como el de licencias para vender inm uebles de incapaces puede decirse que haya tal libertad en cuanto que puede prescindirse de la venta, pero si se desea sta es obligatorio el proceso). No nos parece adm isible la tesis de Rocco, segn la cual en la jurisdiccin voluntaria el acto jurdico conserva su calidad de declaracin privada de voluntad, como quiera que es necesaria la

2 9 Carnelutti: Instituciones del proceso civil, Buenos Aires, 1 9 5 9 ,1.1, nms. 18 y 23; Sistema, ed. cit., t. I, p. 279; Ugo Rocco, ob. cit., t. I, ps. 117-118; Redenti: ob. cit., t. I, ps. 9-11 y 29-30; Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. I, ps. 73-79; Jaime Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 1637-1647; Manuel de la Plaza: Derecho procesal civil, Madrid, ed. cit., ps. 130-141; Actas del III Congreso Internacional de Derecho Procesal, Venecia, 1969, ps. 233-662; Angelo Januzzi: Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1969; Elio Fazzalari: La giurisdizione volontaria, Padova, 1953; Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de Teora Ceneral e His toria del Proceso (1945-1972), Mxico, 1974, t. I, ps. 115-238.

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sentencia para la obtencin de los fines jurdicos previstos en la ley y entonces no puede ser un acto privado, sino pblico. Adems, podra aadirse que en algunos procesos contenciosos, como en los de divorcio, los de nulidad del m atrim onio, los de separacin de bienes, el Estado agrega slo el elem ento extrnseco de su decla racin, por medio de la sentencia, a fin de que la voluntad privada produzca todos sus efectos jurdicos, si ambos cnyuges buscan com o finalidad el mismo resultado. Y nos parece que la actuacin del derecho objetivo no es funcin exclusiva del proceso conten cioso, sino que lo es tambin del voluntario y que no otra cosa sucede cuando en una sentencia de esta clase hacen surtir los efectos jurdicos pretendidos. La intervencin del juez en la jurisdiccin voluntaria se hace para llenar la formalidad exigida por la ley con el objeto de precisar o verificar la existencia de relaciones jurdicas, o para el efecto de reglam entar el ejercicio de facultades o derechos o de que stos puedan producir todos sus efectos jurdicos all donde la voluntad de los particulares, abandonada a s misma, sera impotente, inepta, inadecuada, o servira de instrum ento para perjudicar a los dbiles o incapaces o para llegar a resultados contrarios al derecho. Es decir, existen procesos contenciosos sin litigio, cuando ambas partes desean el mismo resultado y lejos de haber oposicin a las peticiones de la demanda, el dem andado las coadyuva o acepta, y voluntarios que pueden servir para dar solucin a con troversias previas entre los interesados. Pero en aqullos existir siempre parte demandada, al paso que en stos no la habr y en los prim eros se pretende obligar a ese demandado con las decla raciones que se hagan en la sentencia. Puede suceder que despus de iniciado el proceso de ju ris diccin voluntaria surjan conflictos de intereses, controversias e inclusive pretensiones excluyentes de unos para con otros, como ocurre en la designacin de tutor o en una licencia. Al menos en Colombia, en estos casos el proceso de jurisdiccin voluntaria no pierde su calidad de tal, pero las decisiones en l adoptadas no configuran cosa juzgada y algunas controversias no reciben deci sin all sino que son rem itidas a proceso contencioso. Por lo tanto, en Colom bia lo im portante es la situacin inicial y la manera como se la presenta al juez (ya sea como sim ple declaracin respecto al peticionario, o como una decisin de litigio entre ste y un dem andado o al menos para que vincule y obligue a ste). Pero hay una excepcin: la sucesin por muerte, que es proceso volun tario, se convierte en contencioso si se objeta la participacin. N inguna sentencia de proceso de jurisdiccin voluntaria tiene fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, pueden ser revisadas

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en proceso ordinario unas veces, y otras por medio del mismo procedimiento. En cambio, las que dicten en procesos contenciosos tienen esa calidad, excepto cuando sean inhibitorias y no resuel van en el fondo. Las que se someten a principios rebus sic stantibus (como las de alimentos), pueden ser revisadas cuando cam bien las circunstancias, pero entonces no se trata de verdadera excepcin al principio de la cosa juzgada, porque se trata de resolver'sobre una nueva situacin fctica (vase nm. 290). Entendida la jurisdiccin voluntaria como actividad especial de funcionarios jurisdiccionales, para los fines expuestos, nos parece indudable que es una verdadera jurisdiccin, tal como ocurre en Colombia. Resum iendo nuestro concepto, tenem os que las diferencias entre las dos jurisdicciones son: a) Por la posicin que las partes ocupan en la relacin j u rdica procesal, pues al paso que en la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determ inados efectos jurdicos m ateriales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan tam bin producir efectos sustanciales obligatorios y vin culantes para determ inados demandados. b) Por la posicin del ju ez, al dictar sentencia, pues mien tras en la contenciosa el ju ez decide entre los litigantes (inter volentes o pro volentibus); sin que esto signifique que en la con tenciosa el fallo deba ser siempre a favor de una parte y en contra de otras, porque puede haber acuerdo en sus resultados. c) Por los sujetos de la relacin ju rdica procesal, pues en el proceso de jurisdiccin voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; adems, slo en sentido amplio se puede denom inar dem andante a aqul. d) Por el contenido de la relacin ju rdica procesal al ini ciarse el proceso, porque en la voluntaria se persigue darle certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurdicos m ateriales, sin presentarle al ju ez inicialm ente ninguna controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin contra otra persona, y en la contenciosa, por el contrario, inicialm ente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al m enos una declaracin que vincule y obligue a ste. e) Por los efectos de la sentencia, porque en la contenciosa lo norm al es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al paso que en la voluntaria jam s constituye cosa juzgada.

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28.

Jurisdiccin ordinaria o comn y jurisdicciones espe ciales.

La jurisdiccin tam bin se clasifica, de acuerdo con las varias ramas de la organizacin judicial existentes en cada pas, en ordinaria y especial. Inicialmente fueron unos mismos los jueces a quienes se les encarg la adm inistracin de justicia en toda clase de casos y materias; exista entonces una sola clase de jurisdiccin, que se denominaba fuero comn. Pero la complejidad de las re laciones sociales oblig a diversificar el derecho sustancial que deba armonizarlas, y as fue como aparecieron la rama civil y la penal, luego vinieron la comercial, la administrativa, la laboral, la militar, la fiscal, la constitucional, etc.; posteriorm ente y ante las muy diversas situaciones que en varias ramas del derecho m aterial se presentaron y cuyo estudio requera normas, princi pios y criterios diversos, se organizaron procedimientos especiales y ramas de la jurisdiccin. Y as surgi la clasificacin de la jurisdiccin, segn el nm ero de organizaciones judiciales paralelas, que hoy existen en cada pas. Por ejemplo, tenem os la jurisdiccin civil, la penal, la laboral, la militar, la de aduanas, la fiscal, la eclesistica y la contencioso-adm inistrativa, la constitucional y la disciplinaria. A la jurisdiccin ordinaria o comn (civil, laboral y penal) corresponde conocer de todos los asuntos de su respectiva natu raleza que la ley no asigna a una especial. En consecuencia, por jurisdiccin ordinaria o comn debe mos entender, en sentido amplio, la que es ejercida por jueces y tribunales ordinarios (civiles, penales y laborales), los cuales son: la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores secciona les, y los jueces. Y por jurisdiccin especial, la que corresponde a jueces y tribunales diferentes, como la contencioso-adm inistrativa, la eclesistica, la penal m ilitar, la de aduana, la fiscal, la disciplinaria y la constitucional. Dentro de la ju risdiccin ordinaria o com n deben dis tinguirse tres ramas: la jurisdiccin laboral, la civil y la penal. Para el juzgam iento de los ilcitos penales de personas m enores de 18 aos, lo mismo que para problemas de alimentos, guardas, adopciones y patria potestad de esos menores, existen jueces de m enores, que constituyen, en cuanto a la prim era o nica instancia, una especie de ram a especial de las jurisdicciones penal y civil. Si prospera el proyecto de jueces especiales de familia, existir esta otra rama de la jurisdiccin civil y desaparecer la civil especial de menores.

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29.

Jurisdiccin civil.

Corresponden a la jurisdiccin civil todos aquellos asuntos que por expresa disposicin de la ley no deben ir al conocimiento de la laboral o penal o de alguna especial. Es sta la jurisdiccin comn U' ordinaria en sentido restringido. Los asuntos de que conoce y la distribucin de los mismos a diversa clase de funcio narios, ser materia de captulo aparte (vase cap. IX).

30.

Jurisdiccin penal. Diferencias con la civil.

La materia de esta jurisdiccin est adscrita, en general, a jueces especiales y a salas separadas de los tribunales superiores y de la Corte. Hasta principios del presente siglo y desde finales del XVIII, existieron muchas diferencias entre las funciones de los jueces en las jurisdicciones civil y penal, lo mismo que en los principios que las orientaban. Pero en el derecho contem porneo son ya muy contadas esas diferencias, como lo vim os en los captulos II y III. Segn el concepto que puede llamarse clsico, la diferencia consista en la naturaleza pblica o privada del inters protegido por la norm a penal o civil, de la cual respectivam ente se deduca el carcter inquisitivo de la penal (tanto en su iniciacin como en m ateria de pruebas) y el dispositivo de la civil (en ambos aspectos). La ju risdiccin civil era considerada com o asunto de inters particular y el proceso civil como cuestin de inters privado; en cambio, a la jurisdiccin penal se la consideraba como asunto de inters pblico, lo mismo que al proceso penal: era cuestin de defensa de la sociedad contra el crimen. Inclusive se crea en una dualidad verdadera de jurisdicciones. Pero el derecho moderno rechaza totalmente esa antigua concepcin. La jurisdiccin es considerada hoy como nica y se habla slo de sus distintas m anifestaciones y de su clasificacin correspondiente; se la califica de funcin pblica, exclusiva, de inters general, cualquiera que sea la ram a que se contemple; al proceso se le asigna un fin tam bin de inters pblico, sea penal o civil o laboral o contencioso-adm inistrativo, etc. Por lo tanto, la distincin en cuanto al inters protegido y a los fines perseguidos es hoy inadmisible. Consideram os que la diferencia sustancial entre las dos jurisdicciones surge tanto del fin secundario como del medio. La civil persigue como fin secundario la realizacin de los mltiples derechos otoi'gados a particulares o entidades pblicas y privadas, por el derecho objetivo (vanse nms. 2 y 72); la penal realiza el

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derecho subjetivo que tiene el Estado de im poner penas y medidas de seguridad en la lucha contra el crimen y garantiza la libertad, lo cual s constituye una diferencia verdadera, aun cuando en Colombia se le reste im portancia por el hecho de adm itirse la regulacin del dao y la condena a su pago, dentro del proceso penal 30. En cuanto hace a la diferencia nacida por razn del medio, se tiene que en lo civil el usado para lograr restablecer el derecho subjetivo conculcado, es el resarcimiento econmico adecuado o sim plem ente la declaracin para el logro de sus efectos jurdicos o la satisfaccin del derecho (segn se trate de proceso puramente declarativo, de condena, de declaracin constitutiva, o ejecutivo); en tanto que en la penal se utilizan generalmente medidas coer citivas que afectan la libertad o la vida o representan sufrimientos fsicos (aun cuando secundariamente pueda im ponerse la condena a resarcir el perjuicio civil); pero en ocasiones la pena consiste en una multa. Es necesario tener en cuenta que entre las funciones de las dos jurisdicciones surgen interferencias y que muy a menudo un m ismo hecho puede ser m ateria tanto de una infraccin penal como de un litigio civil; entonces se presentan los problem as de prejudicialidad que estudiarem os ms adelante (vanse nms. 286 y 296).

31.

Jurisdiccin laboral.

Para la solucin de los conflictos surgidos en las relaciones laborales, que requieren un criterio propio por tratarse de asuntos de inters social general y por la desigualdad econmica, de cultura y de medios de defensa, que existe entre las partes, se ha orga nizado la justicia laboral. Esta jurisdiccin se orientaba antes por principios distintos de la civil en gran parte, especialm ente en cuanto se otorgaban al juez mayores facultades inquisitivas para procurar el esclare

3 0 Alfredo Vlez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1969, t. II, ps. 122-126; Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1960, t. I, nms. 208-234; Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1961, t. I, ps. 175-206; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1949, t. I, ps. 247-257; Viada-Aragoneses: Curso de derecho procesal penal, Madrid, 1 9 6 8 ,1.1, ps. 71-73; Luis Eduardo Mesa Velsquez: Derecho procesal penal, Medelln, 1963, t. I, ps. 15-17; Ferri: Procedura Penle, conferencias mimeografiadas, 1923-1924, ps. 5-53; Carnelutti: Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, t. I, nms. 12, 34 y 55.

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cimiento de los hechos m ediante pruebas de oficio, para la valo racin de los medios de prueba, para otorgar ms de lo pedido por el trabajador, y en general para la direccin del proceso. Pero como las dos primeras se otorgan tam bin al juez civil en los cdigos modernos, e igualm ente se le da en stos al juez el im pulso efectivo y la direccin del proceso, la diferencia ha quedado reducida a la penltima. C onviene darle al proceso laboral una orientacin preponderantem ente oral, pues si bien la demanda y su contestacin por el demandado se deben form ular por escrito, la actuacin se sigue por lo general en audiencias. Se procura as una mayor concentracin e inm ediacin, com o tambin una mayor rapidez en el trmite; aun cuando en nuestro medio, por insuficiencia de personal en las principales ciudades, el ltim o objetivo no se ha conseguido. Tam bin se busca que la justicia laboral sea m enos costosa, y por eso se elimina el requisito del papel oficial (im puesto del Estado) y no se exige el pago de copias para los despachos y recursos. As, pues, conoce esta jurisdiccin de los procesos para el cobro de sueldos, salarios y prestaciones sociales de em pleados y obreros particulares, de asuntos de fuero sindical, de indem niza ciones por incum plim iento de contratos de trabajo y para cual quier otro efecto que se origine o fundam ente en una relacin laboral. Tam bin conoce el cobro ejecutivo de prestaciones y sueldos reconocidos a favor de empleados pblicos.

32.

Jurisdiccin contencioso-administrativa.

Elim inado el concepto del poder absoluto del Estado y es tablecida la lim itacin ju rdica de ste como medio de defensa de los derechos subjetivos de los particulares, surgieron norm as objetivas que establecen la extensin de sus facultades y derechos pblicos inmanentes a su soberana, y naci la necesidad de otorgar los instrum entos legales para que el particular lesionado por actos escritos o hechos de los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones, con desviacin o abuso de poder, pudiera conseguir el resarcim iento adecuado. Y tam bin para suprimir la violacin de la norm a legal en esos casos y restablecer el orden jurdico, aun con prescindencia de todo dao o lesin patrim oniales 3 0 bis.
30 bu j)evis Eehanda: El Derecho Procesal como instrumento para la tutela de la dignidad y la libertad humanas, en Estudios de Derecho Procesal, t. I, Edit. ABC, Bogot, 1979, ps. 163 a 186.

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Es ste el origen de la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa, cuyo objeto es la creacin de un medio tcnico-jurdico para el control de los rganos adm inistrativos p or el rgano j u risdiccional y lograr as la defensa del orden jurdico contra sus abusos o desviaciones, y secundariam ente para la solucin de los conflictos surgidos entre los particulares y la administracin, con motivo de la lesin sufrida por aqullos a consecuencia de tales abusos y desviaciones del poder o la no prestacin del servicio pblico que la ley otorga. Si en la jurisdiccin civil encontramos como fin principal el inters pblico del Estado en la realizacin del derecho, y como secundario, la satisfaccin de los intereses particulares, con mayor razn tenem os que aplicar el m ismo criterio para la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa. Existe, como se ve, una diferencia sustancial entre la ju risdiccin civil y la contencioso-adm inistrativa, en cuanto a su fin secundario. Podemos decir que aqulla tutela el orden jurdico frente a los particulares y entidades pblicas (respecto de stas mientras obran en el campo de los negocios civiles), al paso que sta tutela el orden jurdico frente a la adm inistracin, cuando acta en el ejercicio de sus funciones. Debe estar form ada por tribunales especiales, designados en forma similar a la usada para los ordinarios, que acten con absoluta independencia del rgano ejecutivo y que formen parte del rgano judicial. Qu criterio general debe seguirse para determinar si un asunto corresponde a la jurisdiccin ordinaria o a la contenciosoadm inistrativa? 31. Creemos que lo mejor es el criterio de la naturaleza de la actividad desplegada por la entidad pblica y no el de la forma como esa actividad aparece ejercida. Si es de derecho privado, corresponde a la jurisdiccin ordinaria; si, por el contrario, se trata de una actividad de derecho pblico, el asunto corresponde a la jurisdiccin contenciosa, sin que importe la forma que haya adop tado, es decir, si es acto adm inistrativo escrito (decreto, resolucin, oficio, ordenanza acuerdo, liquidacin de im puesto) o sim ple omisin, hecho u operacin adm inistrativa (como ocupacin, de m olicin o destruccin de un bien patrimonial, sin orden ni acto escrito que la preceda). Se exceptan las resoluciones en procesos de polica, civiles o penales, las sentencias en procesos por fraudes

3 1 Jaime Vidal Perdomo: Derecho administrativo, Bogot, 1972, ps. 305311 y 452-457; Eustorgio Sarria: Derecho procesal administrativo, Bogot, 1953, ps. 61-67 y 80-133.

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a las rentas, los asuntos atribuidos expresamente a otra jurisdic cin y las decisiones y actuaciones de jueces y magistrados de cualquier jurisdiccin, que son de com petencia de la justicia or dinaria. Y debe otorgarse accin contenciosa para el resarcim iento del dao o restablecim iento del derecho violado por simples hechos u operaciones adm inistrativas. Adem s, la m isma accin contra tda clase de actos nacionales, seccionales y m unicipales por sim ple violacin de norm as positivas superiores, o porque, adems, lesionen derechos m ateriales consagrados en la ley o la Constitucin.

33.

Jurisdiccin aduanera.

La jurisprudencia aduanera se establece para el trmite de las causas por delitos de contrabando y sus recursos. En las actividades aduaneras pueden existir actos y hechos adm inistrativos, como son las rdenes y decisiones de los adm i nistradores de aduanas que no tengan apelacin ante los jueces de esa jurisdiccin y los hechos no precedidos de actuacin escrita, todos los cuales corresponde juzgarlos a la jurisdiccin contencio so-adm inistrativa. Las dem andas por responsabilidad extracontractual del Estado, en razn de actuaciones procesales en los procesos ade lantados por funcionarios de la jurisdiccin aduanera, correspon den privativam ente a la civil o comn, de acuerdo con las normas generales estudiadas. Porque los actos jurisdiccionales son sus tancialm ente distintos de los adm inistrativos, y por lo tanto, son inoperantes contra ellos las acciones contencioso-adm inistrativas (vase nm. 163). Pero al lado de esos actos existen muchos otros, de funcionarios adm inistrativos aduaneros, cuyo control corres ponde a esta ltim a jurisdiccin, conform e a las reglas generales que el m encionado art. 4 hace aplicables sin modificacin. Los juicios de responsabilidad por prdida de m ercancas en las bodegas y zonas de las aduanas, daos sufridos all mismo o entrega equivocada a quien no era su im portador, son de natu raleza contractual, por existir en realidad un contrato de bodegaje inform al y obligatorio de adhesin, que obliga al Estado a cuidar y entregar los bienes puestos bajo su custodia, por lo cual son ajenos a la jurisdiccin aduanera. No existe entonces una actua cin adm inistrativa ni verdaderos hechos adm inistrativos.

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34.

Jurisdiccin eclesistica.

Dicha jurisdiccin no se diferencia sustancialm ente de la civil, como quiera que regula asuntos contenciosos y voluntarios, que deberan estar som etidos a los jueces comunes. Es verdadera jurisdiccin, con fuerza de poderes iguales a la civil, dado que sus sentencias son obligatorias, inclusive para los jueces ordinarios. Y es em anacin tam bin de la soberana del Estado, porque ju rdicam ente existe slo en cuanto la ley le da valor y acepta su funcionam iento. Es un aspecto de la jurisdiccin nica del Estado, como las otras ramas. Las diferencias en cuanto atae a la calidad de las materias sometidas a ella y a los jueces por su origen, calidad y nom bram iento, no afectan su naturaleza. En sus relaciones con la jurisdiccin civil, conoce la eclesis tica de las causas sobre nulidad de m atrimonios catlicos, sobre errores accesorios (como en la fecha o en el nombre) y om isiones en las partidas eclesisticas de bautismo, defuncin y m atrimonio, sobre la existencia m ism a del m atrimonio catlico, cuando no aparece sentada la partida. No corresponde a dichos tribunales proveer sobre demandas de estado civil en relacin con la filiacin legitim ada por subsi guiente matrim onio de los padres, ni para cambiar el estado o conocer de las solicitudes de rectificacin de las partidas eclesis ticas de estado civil (nacim ientos, bautism os y m atrim onios), porque para ello es necesario que proceda una tram itacin ante juez civil, con audiencia de los interesados. La falsedad de las partidas eclesisticas se ju zga por la ju sticia ordinaria civil, com o ocurre cuando se alega que un m atrim onio que figura en una partida nunca ocurri, caso que es m uy diferente al de pedir la nulidad del m atrimonio eclesistico que efectivam ente fue celebrado y que corresponde declararla a los jueces eclesisticos.

35.

Jurisdiccin penal militar o fuero castrense.

Entre nosotros es simplemente una rama de la jurisdiccin penal para el juzgam iento de los delitos e infracciones de las personas que forman parte de la organizacin militar del pas. Desgraciadamente, con un criterio inconstitucional y antidemocr tico, en los ltimos aos se ha generalizado la nefasta costumbre de adscribir a la justicia militar el conocimiento de delitos comunes, durante la vigencia del estado de sitio, lo cual es reprobable desde todo punto de vista. Los jueces militares no tienen esa funcin, ni capacidad para desempearla bien; es un atentado contra la segu-

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rida de los particulares y un criterio corruptor e\a ju stm a . 5 > \ lo que se busca es un procedimiento ms rpido, pues debe esta blecerse un proceso verbal concentrado, pero ante jueces comunes que den garantas, pero no poner en peligro la libertad y la honra de inocentes so pretexto de justicia rpida de m ilitares32. Contra esta nefasta costum bre de algunos gobiernos se ha pronunciado el Instituto Iberoam ericano de Derecho Procesal, en sus reuniones de Caracas (1968) y de Bogot (1970), en proposi ciones presentadas por nosotros.

36.

Jurisdiccin coactiva o fiscal.

Para el cobro de los impuestos, m ultas y en general las deudas fiscales a favor de la nacin, los departam entos y los municipios, existe la jurisdiccin coactiva o fiscal, con funcionarios propios que en prim era instancia no pertenecen al rgano ju ris diccional y normas especiales. La jurisdiccin coactiva conoce privativam ente de las ejecu ciones con ttulos fiscales.

37.

Jurisdiccin disciplinaria.

Existe en algunos pases, como Colombia, una verdadera jurisdiccin disciplinaria, que difiere de las otras ramas (civil, penal, laboral, contencioso-adm inistrativa, fiscal, eclesistica, militar, aduanera), cuando quienes juzguen sean m agistrados que form en parte del rgano judicial del Estado, pues la naturaleza de los asuntos que le corresponden com o funcin esencial es di ferente: las faltas disciplinarias en que incurran los magistrados, jueces y abogados, en el desem peo de sus cargos los dos primeros y de su profesin los ltimos, sin que se juzgue el aspecto penal que tales faltas puedan contener y que es privativo de la ju ris diccin penal.

3 2 Vase nuestro trabajo Justicia penal ordinaria y Justicia militar, en Revista Derecho Colombiano, nm. 119, ps. 579-583, noviembre 1971, y en Estudios de Derecho Procesal, 1.1, Bogot, 1979, Edit. ABC, ps. 249 a 254; tambin nuestro discurso en el Primer Foro Nacional por los Derechos Humanos, publicado en Documentos y testimonios de dicho Foro, Bogot, 1979, Edit. Colombia Nueva, ps. 96 a 118, y el t. II de mis dichos Estudios, edit. cit., 1980, ps. 603 a 621. Vase Pedro Pablo Camargo: La dictadura constitucional y la suspensin de derechos humanos, Bogot, 1975.

8 - Devis Eehanda: Teora general del proceso.

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38.

Jurisdiccin constitucional.

Puesto que el control constitucional de leyes y decretos con fuerza de ley (inclusive los dictados durante el estado de sitio y el de emergencia econmica), como tambin de las reform as cons titucionales (pero de stas solamente por vicios de form a seala dos taxativam ente) lo ejercen magistrados del rgano judicial, sin que importe que constituyan tribunales especiales, se trata de verdadera rama ju risd iccion a l33. Lo norm al es que la ley o decreto con fuerza de ley, declarada por ese Tribunal inconstitucional, deje de regir. Muy diferente es el caso de que cualquier juez o tribunal del pas se abstenga de aplicar una ley o un decreto u otra norma cualquiera, por considerar que viola la Constitucin, entonces tal norm a considerada por ese funcionario inconstitucional sigue vigente, mientras la Corte Suprem a o el Tribunal Constitucional no la declare tal en el proceso especial contem plado antes. Pero es de todas maneras un valiossim o instrumento jurdico, para la defensa de la Constitucin, en casos concretos.

39.

Extensin de la jurisdiccin.

Siendo la jurisdiccin una emanacin de la soberana del Estado, o mejor, la soberana aplicada a la funcin de adm inistrar justicia, podemos decir que los lmites de aqulla son los mismos de sta, es decir, lm ite en cuanto al territorio y lmite en cuanto a las personas; en dnde y a quin se aplica 34. Se trata exactamente de la cuestin estudiada al tratar de la ley procesal en el tiem po y en el espacio en el captulo IV, y al tratar del carcter exclusivo y general de la adm inistracin de justicia, en los captulos III y V. Por ello nos rem itim os a lo expuesto all. Sin embargo, este principio de la territorialidad de las leyes procesales en su doble aspecto, esto es que slo obligan dentro del respectivo territorio del Estado y que se aplican a todas las personas que en l se hallen, nacionales o extranjeras, sufre algunas excepciones.

3 3 Jaime Sann Greifenstein: La defensa judicial de la constitucin, Bogot, 1971; Francisco de Paula Prez: Derecho constitucional colombiano, Bogot, 1962, ps. 439-452; Eduardo Fernndez Botero: Estudios sobre la constitucin poltica de Colombia, Ediciones Crtica Jurdica, 1974, ps. 331, 445, 460, 493, 528, 659. 3 4 Devis Eehanda: Tratado de derecho procesal civil, Bogot, 1961, t. I, ps. 305-306.

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En sentido subjetivo tenemos como excepcin la inmunidad diplomtica, de acuerdo con la cual los funcionarios de esta rama no son obligados, al menos en forma general, por dichas leyes, y la inm unidad parlam entaria en materias penales. En sentido objetivo se tienen las excepciones referentes a la ejecucin en el pas de sentencias extranjeras o exequtur, y al privilegio capi tular o consular que permite a funcionarios de un pas ejecutar actos jurisdiccionales en otro pas, recibiendo testim onios, vali dando actos, etc. Son lmites de la jurisdiccin respecto de cada funcionario, el territorio dentro del cual ejerce sus funciones, que es su resi dencia o sede fija, y la com petencia por otros factores, que es la m edida de distribucin de esa jurisdiccin entre los distintos funcionarios encargados de ejercerla en cada rama jurisdiccional, como luego veremos.

40.

Adquisicin de la jurisdiccin por los jueces.

Como regla general puede decirse que la jurisdiccin se adquiere desde que el funcionario judicial (civil, penal, laboral, m ilitar, contencioso-adm inistrativo o fiscal) obtiene la calidad de tal, es decir, recibe su investidura. Dos son los requisitos generales para adquirir la calidad de funcionario del orden judicial: el nom bramiento y la posesin. Quien no llega a posesionarse no adquiere la investidura de juez. En el captulo VIII verem os quines ejercen jurisdiccin en Co lombia y los casos de personas que participan transitoriam ente en las funciones judiciales (rbitros, jurados, autoridades no ju diciales). Lo lgico y usual es que el ejercicio de un cargo slo se haga despus de haberse tom ado posesin del mismo; sin embargo, puede suceder que se preterm itan estos requisitos y el ejercicio se haga sin posesin. Entonces, para efectos de salvaguardar los intereses de los particulares y por economa procesal, la ley pre sume de derecho la posesin, una vez que exista el nom bram iento y el ejercicio, y por esta razn los actos que ejecuta el funcionario se reputan vlidos, es decir, adquiere jurisdiccin, pero al mismo tiem po queda ste sujeto a la responsabilidad que por ello le corresponda. Por lo tanto, en este caso excepcional se adquiere jurisdiccin por el nom bram iento y el ejercicio del cargo sin po sesin 35.

3 5 Devis Eehanda: Tratado, ed. cit., t. I, ps. 307-308.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

Para posesionarse del cargo judicial es necesario el requisito de la confirm acin del nom bram iento, previo a la posesin, y ello sucede porque el ejercicio del empleo exige condiciones de idonei dad, nacionalidad y otras. Para esto se debe presentar a la cor poracin que hizo el nom bram iento el comprobante de que se tienen las condiciones exigidas, y en caso afirmativo dicta sta una resolucin motivada, sin la cual no puede tom arse posesin ni ejercerse el cargo. Pero el nom brado en interinidad no necesita confirmacin. La confirm acin la hace quien provee al nombramiento. Para la comprobacin de los hechos referidos sirve toda clase de m edios probatorios, pero el ser versado en derecho se acredita nicam ente con el ttulo expedido por la respectiva facultad o universidad. Sin embargo, en caso de que se nombre para un cargo judicial a quien no rene los requisitos legales y se le d posesin, adquiere jurisdiccin y sus actos son vlidos. Si pasado el trmino sealado no se obtiene la confirmacin, ocurre la insubsistencia del cargo y lo mismo sucede si no se tom a posesin en tiempo.

41.

Prdida de la jurisdiccin por los jueces y falta abso luta de ella.

La jurisdiccin se pierde, asimismo, con el empleo que la otorga, en los casos sealados por la ley, por ejemplo: 1) Por renuncia aceptada una vez que el reem plazo tome posesin, sea interinam ente o como titular en propiedad (pues el abandono del cargo sin la posesin del reemplazo constituye delito); 2) Por aceptar el empleado cualquier otro destino o cargo pblico, ya que esto es incom patible con la autonoma que debe gozar todo funcionario del ramo; 3) Por no presentarse a reanudar el ejercicio del cargo al vencim iento de la licencia que se haya concedido; 4) Por haber incurrido en la falta grave en destitucin de cretada en providencia ejecutoriada; v 5) Por notoria enajenacin mental, aun antes de decretarse la interdiccin, mediante declaracin de quien hace el nom bra miento, y por muerte; 6) Por vencim iento del perodo sin ser reelegido y una vez que el nom brado tom a posesin del cargo. Debe tenerse en cuenta que aun cuando el nombram iento quede insubsistente, es necesaria la posesin del reem plazo, definitivo o interino, para que se pierda la jurisdiccin, en todos

La

ju r is d ic c i n

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los casos, y no solamente en los de renuncia; porque no puede haber solucin de continuidad en el cargo, excepto por muerte, a pesar de que en su ejercicio s se puede presentar por incapacidad absoluta. Los casos anteriores producen la prdida absoluta del em pleo, y la jurisdiccin, por consiguiente, cesa definitivamente y en forma total. Muy diferentes son los casos de falta absoluta, que se diferencian de la prdida de la jurisdiccin, porque an no ha habido adquisicin de ella; son aquellos en los cuales queda in subsistente el nom bram iento para un empleo judicial por muerte antes de la posesin, por no aceptacin, por no posesin oportuna y por no confirmacin. Desde otro punto de vista, se pierde jurisdiccin respecto de uno o varios asuntos cuando la ley los pasa a otra rama jurisdic cional.

42.

Suspensin de la jurisdiccin.

Se suspende la jurisdiccin, es decir, se deja de tenerla transitoriam ente, en el caso de falta tem poral, cuando la vacante ocurre por licencia o suspensin 36. En la falta tem poral la jurisdiccin se suspende en forma general, para toda clase de actos y asuntos; m ientras que en la falta de com petencia se puede ejercer para los dems asuntos, es decir, el juez conserva inalterada su jurisdiccin y contina des pachando los asuntos restantes. Igualm ente, no hay que confundir la prdida de la com petencia para determ inado negocio con la prdida de jurisdiccin. Otra causa de falta tem poral de jurisdiccin es la suspensin del cargo por causa crim inal, y ello ocurre desde el da de su notificacin al ju ez, y tam bin la que resulte por la pena de suspensin a que haya sido condenado en proceso crim inal o por providencia disciplinaria, y mientras aqulla dura.

43.

Usurpacin de jurisdiccin.

Se presenta la usurpacin de jurisdiccin nicam ente cuan do el juez de una ram a jurisdiccional asume el conocimiento de un asunto que corresponde a otra ram a jurisdiccional; por ejemplo, si un juez civil adelanta un proceso laboral o un juez laboral conoce de un proceso civil, o stos de uno penal.
3 6 Devis Eehanda: Tratado, ed. cit., t. I, p. 310.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

44.

Delegacin de jurisdiccin.

Siendo la jurisdiccin atributo de la soberana, que por la Constitucin y las leyes les corresponde ejercer a determinados funcionarios, en principio puede decirse que es indelegable. Mas esta afirmacin, que es absoluta en cuanto un funcionario no puede otorgarle la calidad de tal a un particular sin el nom bra miento para el cargo, es apenas relativa cuando se tiene el caso de la com isin por la cual un juez delega en un funcionario no jurisdiccional o de otra jurisdiccin, ciertos actos del proceso. Si el com isionado es juez de la misma rama, lo que se delega es la com petencia nicamente; si es funcionario de otra clase, por ejemplo, de polica (alcalde o inspector), o de otra ram a jurisdic cional, o un cnsul colombiano en el exterior, se delega la juris diccin. Pero la fa cu lta d de otorgar com ision es no puede, n a turalmente, ser ilimitada, ni tam poco referirse a la decisin del asunto o sentencia, porque sera tanto como delegar la investidura del juez y esto es inadm isible; no hay, por lo tanto, delegacin absoluta o total de jurisdiccin ni de competencia. Se acepta por razones de economa y para facilitar la m archa del proceso ni camente para la prctica de algunas diligencias, como entrega de bienes y su secuestro, que deban llevarse a cabo generalm ente en lugar distinto del de la residencia del comitente. El funcionario comisionado representa al comitente para los efectos de la diligencia; ejercita, por decirlo as, los actos en su nombre, de lo cual se deduce que no puede ser com isionado otro de mayor categora, sino de igual o inferior. Cuando tratem os de la delegacin de com petencia, exa minaremos las facultades, los deberes y la com petencia territorial del comisionado, y los recursos que existen contra sus actuaciones, que son los mismos que cuando se trate de delegacin de ju ris diccin (vase nm. 63).

45.

Una supuesta derogacin de jurisdiccin.

Suele denom inarse derogacin de jurisdiccin el acto por el cual se priva a los funcionarios competentes, de acuerdo con la ley, de la facultad de conocer de un litigio y de resolverlo, mediante la voluntad de los particulares sujetos del mismo, en razn de arbitramento, transaccin y conciliacin. Pero se trata de una derogacin de com petencia, propiam ente hablando, o sea, de la facultad de aplicar la jurisdiccin a ese caso concreto. En el captulo XXXIII estudiarem os estos casos.

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j u r is d ic c i n

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Sin embargo, cuando la ley establece el arbitramento obli gatorio, se produce la derogacin de jurisdiccin para los jueces que la tengan sin dicha norma legal.

46.

Conflictos de jurisdicciones.

Se entiende por conflictos de jurisdiccin los que surgen entre funcionarios de distinta ram a jurisdiccional o entre stos y otros de naturaleza diversa. As, puede presentarse entre las siguientes: Io) E n tre la ju r is d ic c i n civil y la co n ten cioso-a d m inistrativa. 2o) Entre los funcionarios judiciales y los del orden admi nistrativo, como en m ateria de baldos, aguas, marcas y patentes. En estos casos las sentencias ejecutoriadas y aun los autos en firme de los primeros, deben ser acatados por los segundos, salvo disposicin en contrario de la ley. 3o) Entre la jurisdiccin civil y la fiscal, en cuyo caso el conflicto se resuelve por el superior inmediato del juez civil que acepta o provoca la colisin. 4o) Entre los jueces municipales y las autoridades de polica, los que deben ser resueltos por el superior de los primeros. 5o) Pueden presentarse conflictos entre los jueces del tra bajo y los civiles o entre stos y los penales. 6o) Entre las autoridades eclesisticas y las civiles tambin pueden presentarse conflictos y en este caso deben ser resueltos por los jueces ordinarios, es decir, la insistencia de stos prevalece. 7o) Entre la jurisdiccin penal m ilitar y la penal ordinaria, y entre los jueces penales de menores y los jueces penales ordi narios. 8o) Entre jueces civiles de menores y jueces civiles ordina rios, situacin que es similar al conflicto entre jueces penales de menores y penales ordinarios.

C a p t u l o

VII

FUNCIONES ADMINISTRATIVA Y LEGISLATIVA Y DIFERENCIAS CON LA FUNCIN JURISDICCIONAL

47.

Funcin jurisdiccional y funcin administrativa.

H abiendo estudiado en los nm eros precedentes la na turaleza, el fin y los poderes de la jurisdiccin, ha llegado el momento de distinguirla de las funciones adm inistrativas y legis lativas que tam bin em anan de la soberana del Estado y que se ejercen por los rganos ejecutivo y legislativo. En primer trm ino estudiarem os las diferencias con la fun cin administrativa. La cuestin no es sencilla, pues ambas funciones soberanas tienen el comn aspecto de que atienden a la satisfaccin de intereses pblicos, se relacionan con la organizacin del Estado e inclusive cooperan a la arm ona social y actan en presencia de la amenaza o la existencia de conflictos o controversias entre los particulares o entre stos y entidades pblicas. Por lo mismo, la doble circunstancia de que el proceso acte por un inters pblico y para com poner conflictos no alcanza a establecer la diferencia entre ambas funciones. Nadie discute que sean funciones distintas, pero cuando se trata de fijar su naturaleza y el exacto sentido de sus diferencias, surge el desacuerdo en la doctrina. Para C arn elu tti3 7 la distincin se funda en la diferencia entre el inters pblico en cuanto a la com posicin de los conflictos y el inters pblico en el inters en conflicto, o sea, entre el inters pblico externo y los intereses pblicos internos. La funcin pro cesal tiende a satisfacer el prim ero, y la adm inistrativa persigue el desenvolvim iento de los ltimos. La funcin adm inistrativa se cumple en el conflicto; la funcin procesal, en cambio, acta sobre

3 7 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 77.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

el conflicto. Por lo tanto, la diferencia entre acto procesal y acto adm inistrativo es claramente causal. Es decir, lo que constituye la diferencia entre jurisdiccin y adm inistracin es la posicin del agente. Es criterio externo, porque no se basa en el fin perseguido, sino en el hecho externo de la posicin del juez y de la adm inistracin al obrar: el primero, frente a las partes; la segunda, como parte. El concepto de Ugo Rocco se aproxima al de Carnelutti cuando dice que si el Estado, dentro de los lmites que el derecho le fija, persigue, su inters, desarrolla una actividad administrativa, al paso que cuando interviene para la satisfaccin de intereses que no son suyos, sino de particulares u otras entidades que por s mismos no pueden lograrlo, existe jurisdiccin; que administrar es cuidar intereses propios y perseguir fines directos, y hacer justicia es intervenir en el inters de otros y perseguir un fin indirecto3S . En nuestro concepto tienen razn Carnelutti y Rocco en esta clara diferencia de posicin del sujeto de la funcin judicial o adm inistrativa, en lo que estn de acuerdo. Tam bin Rosenberg 39. El juez acta sobre las partes y resuelve los conflictos o los intereses no litigiosos sin que el Estado que representa sea parte de ellos; la adm inistracin acta por conducto de su funcionario como parte en el conflicto o en el asunto que resuelve 40. Consideramos errado el concepto de la sustitucin de la ac tividad particular por la del Estado, al adm inistrar justicia, por que creemos que el Estado obra sobre las partes y no en su lugar, como consecuencia de su soberana y del derecho subjetivo de jurisdiccin que de ella em ana y tambin de la prohibicin que los particulares tienen de pretender hacerse justicia por s m is mos. No vem os que exista sustitucin, sino superposicin de actividades. Pero hay otra diferencia entre esas dos funciones: la adm i nistracin puede obrar no solam ente para casos concretos, sino por va general, mediante decretos o resoluciones de carcter abstrac to, que obligan a los ciudadanos que se encuentran en las con diciones y circunstancias previstas, como ocurre con la ley; en cambio, los funcionarios judiciales no pueden proveer sino para el caso especial y en cada proceso.

3 8 Ugo Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 50-51. 3 9 Leo Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. I, p. 49. 4 0 Devis Echanda: Estudio sobre la naturaleza jurdica y las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, publicado en la RevistaLa Ley,1980, nm. 44, yen la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nms. 236238, 1980.

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Es prohibido a los jueces proveer en los negocios de su com petencia por va de disposicin general o reglamentaria. Por otra parte, cuando se trata del proceso contencioso-administrativo, en el cual la adm inistracin concurre frente al par ticular y el inters pblico est en conflicto con el privado, encon tramos de nuevo los tres sujetos, y el juez obra sobre el inters tanto de la adm inistracin com o del particular y en posicin im parcial ejerce jurisdiccin. Por consiguiente, las anteriores con sideraciones se refieren solam ente al procedimiento adm inistra tivo o gubernam ental41. Por fortuna, en Colombia el contenciosoadm inistrativo es una ram a del rgano jurisdiccional con igual independencia que la ordinaria. Lo expuesto no significa que los funcionarios adm inistrativos y ciertas entidades adm inistrativas no puedan ejercer nunca ju risdiccin; por el contrario, es frecuente que por mandato de la Constitucin o de la ley, se otorguen funciones jurisdiccionales a ciertas personas o entidades que forman parte del Organo Adm i nistrativo o Ejecutivo, como ocurre cuando funcionarios de polica adelantan procesos policacos en los cuales pueden imponerse penas privativas de la libertad o de tipo econmico como multas; cuando funcionarios adm inistrativos desatan los conflictos surgi dos entre la adm inistracin y los particulares, en materias de aguas de uso pblico, m arcas y patentes, proteccin de bosques y otros recursos naturales, control de precios y arrendamientos, etc. Por consiguiente, no siem pre la funcin determina la natu raleza adm inistrativa o judicial de quienes la ejercen. Los jueces y tribunales judiciales siempre tienen ciertas fun ciones adm inistrativas, como designar a otros funcionarios sub alternos o de igual jerarqua, reglam entar el trabajo y vigilar su cum plim iento y aplicar sanciones disciplinarias adm inistrativas en razn de tal vigilancia 4 1 bis.

48.

Funcin judicial y funcin legislativa.

Si bien en su sentido general la jurisdiccin comprende tanto el acto del legislador al dictar la ley como el del ju ez al proferir su sentencia, ya sabemos que en sentido estricto se aplica aquel trm ino nicam ente para la funcin judicial. Importa entonces establecer las diferencias entre las dos clases de actos.

4 1 La obra ms completa y mejor sobre esta materia, que conocemos, es la de Jess Gonzlez Prez: El procedimiento administrativo, Madrid, 1964, 1036 ps., e ndices. 41 b Devis Echanda: trabajo acabado de citar.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

Tanto el acto procesal como el legislativo son pblicos y persiguen un inters pblico; inclusive, la funcin legislativa sirve para la com posicin de los conflictos, busca la armona y la paz sociales; es sta en el fondo la funcin de toda norma jurdica. Pero el acto legislativo es general y autnomo, mientras que el judicial es concreto y complementario. Recurdese que nuestra ley prohbe a los jueces pronunciarse en los negocios de su com petencia por va de disposicin general y reglam entaria. Desde este punto de vista existe una diferencia formal que se refiere a la manera como el legislador y el juez obran, con independencia del fin que persiguen. Pero, como observa C arnelutti42, si se m ira el problem a con un cierto causal, aparece la verdadera diferencia, que consiste en que la funcin procesal contenciosa se refiere a la com posicin del litigio, al paso que la funcin legislativa contem pla nicamente los conflictos de intereses en general; pero stos no se convierten en litigio mientras no sobrevenga la pretensin insatisfecha o discutida (y tambin, con criterio amplio, cuando ocurre el hecho ilcito penal, agregamos nosotros). Entre dos personas, una rica y otra pobre, existe conflicto de intereses sobre los bienes de la prim era, que la segunda necesita para su subsistencia; pero no hay litigio por eso slo. Cuando sta arrebata a la prim era algo de lo suyo, surge entonces la pretensin insatisfecha del dueo para el goce de su cosa en poder del otro, y tenem os el litigio y el ilcito penal. Para lo primero se dicta la ley; para lo segundo se recurre a la sentencia m ediante un proceso. Aceptam os la opinin de Carnelutti en cuanto considera po sible darle a la diferencia un sentido causal, en la form a que explica. Pero para nosotros tam bin la constituye, por el aspecto formal, el carcter autnomo de la ley, puesto que no admitimos que la sentencia pueda crear derechos, sino sostenem os que slo los declara, y el alcance concreto de la sentencia. El legislador puede ser una especie de juez del derecho, puede m odificarlo, revocarlo, transform arlo, crearlo, ya que la ley es la fuente principal del derecho positivo; el juez, en cambio, tiene el deber de juzgar conforme al derecho. El juez no puede fallar en contra del derecho consagrado en la ley; en cam bio,'s puede atem perarla a las nuevas condiciones sociales, extender su man dato, por as decirlo, para ponerlo a tono con la realidad nueva que deba regular, llegando a crear verdaderas norm as de derecho, tal como lo explicamos (vanse nms. 8 y 19). Por otra parte, a pesar de esa diferencia causal, la funcin legislativa y la judicial tienen un elem ento comn, como observa
42 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 79.

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Ugo R o cco 43, ambas son una form a de tutela de intereses; pero se diferencian en cuanto a los lmites y formas de la tutela. Es lo mismo que nos quiere decir Carnelutti. El legislador establece los lm ites de una tutela para determ inadas categoras de inte reses, mediante norm as generales y abstractas de conducta; la jurisdiccin, en cambio, otorga la tutela al inters concreto, dentro de los lm ites establecidos por el derecho objetivo, cuando ste no sea o no pueda ser espontneam ente actuado. Con la actividad jurisdiccional se hace eficaz en el caso concreto la tutela consa grada en las norm as generales. La jurisdiccin no es, por lo tanto, ejecucin pura y simple de la tutela concedida en la legislacin; es, p or el contrario, una segunda y autnom a form a de tutela. Tutela abstracta la legislativa, concreta la jurisdiccional; inm e diata la segunda, m ediata la primera. Las dos tutelas se complementan, puesto que la segunda le da eficacia a la primera, y en ese sentido se relacionan ntim a mente las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero la verdadera justicia se produce cuando el ju ez la aplica al caso concreto. Lo anterior no im pide que por m andato de la Constitucin o de la ley, los legisladores en ocasiones ejerzan jurisdiccin para el juzgam iento de ciertos ilcitos, sean polticos o penales, en razn del cargo desem peado por el reo.

4 3 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 64-68.

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VIII

ORGANIZACIN DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

49.

Justicia y jueces.

En los captulos anteriores estudiam os la naturaleza, los fines y la im portancia de la funcin judicial, del proceso y de la jurisdiccin, en la vida de sociedad. Vim os cmo al derecho del ciudadano a obtener la prestacin de la funcin jurisdiccional del Estado, corresponde la obligacin para ste de prestarla (vanse nms. 26, 27), y cmo la jurisdiccin es tam bin un derecho subjetivo pblico del Estado de obligar a los particulares y enti dades a som eterse a ella para la com posicin de sus controversias o la declaracin de sus derechos (vanse nms. 4 y 25). Pero esos fines slo pueden ser alcanzados mediante un rgano jurisdiccional cuya composicin perm ita su adecuado fun cionam iento y m ediante unas normas positivas de derecho pro cesal que sean aptas para los mismos propsitos. Es ste el problem a fundam ental de la justicia. Las normas positivas de derecho material resultan ineficaces si no es posible su adecuada actuacin en los casos particulares, mediante un proceso; y esto no se logra sino cuando se dispone de esos dos medios indispensables: el rgano calificado para hacerlo y las normas procesales adecuadas para su intervencin. Es ms po sible obtener una ju sticia buena con malos cdigos de procedim ien tos, que con malos jueces. Las deficiencias de aqullos pueden ser subsanadas con el criterio jurdico, la capacidad y la actividad de los funcionarios que los aplican; pero las deficiencias de stos hacen nugatorias las ventajas de buenos cdigos 44. En el pano rama de la ju sticia ms valen m uchas sentencias buenas y rpi das, sin literatura jurdica, que unas pocas rebosantes de ciencia.

44 Santiago Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. I, p. 3; Couture: Estudios, ed. cit., t. I, p. 146; Mario Guimares: O juiz e a fungo jurisdiccional, Ro de Janeiro, 1958, ps. 34-35.

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Ms im portante es tam bin la m archa acelerada de los procesos que los largos y profundos estudios contenidos en las sentencias. Si debiramos escoger entre justicia rpida y simplemente buena, o justicia lenta, pero sabia, nos quedaramos con la primera. La im portancia que tiene la organizacin judicial ha hecho que en las Constituciones se incluyan por lo menos los principios bsicos, como sucede en Colombia.

50.

Jueces y rgano jurisdiccional.

Son los jueces y m agistrados las personas encargadas de adm inistrar justicia (en otros pases existen funcionarios de dis tintas denominaciones como pretores en Italia); pero no son el rgano jurisdiccional, ya que ste existe independiente de las personas fsicas que ocupan sus cargos y, considerado en abstrac to, perm anece inmutable aun cuando varan aqullos. Ocurre lo mismo que con el rgano legislativo, que est compuesto por el senado y la cmara de representantes, y que no se afecta por las inevitables m odificaciones que en cada eleccin se presentan en su personal. Los jueces y magistrados personifican los diversos despachos en que se descompone el rgano jurisdiccional: Corte, tribunales, juzgados; pero no se confunden con ellos. Tericamente, la justicia se administra por esos rganos o entidades, no por el juez Fulano o el magistrado Zutano; es el juzgado, el tribunal o la Corte, quienes profieren las sentencias. La justicia es impersonal, a pesar de que se lleva a cabo mediante las personas que ejercen esas funciones. En cambio, no parece inadm isible la distincin que algunos autores proponen entre rgano y oficio, considerado ste, objeti vam ente, como el conjunto de tareas o poderes; porque, en verdad, por rgano se entiende, procesalm ente hablando, una entidad fsica o jurdica, a la que se le asignan tareas, oficios y poderes para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. No existe diferencia real entre los dos conceptos 45. La oficina judicial, cualquiera que sea, no tiene personera jurdica, y el juez o m agistrado, individualm ente considerados, o el colegio o conjunto cuando form an una oficina plural (tribunales y Corte), se limitan a obrar en nombre del Estado tal como ocurre en el campo adm inistrativo. En ambos campos el judicial y el adm inistrativo el sujeto activo o pasivo de las relaciones ju r dicas originadas en los actos de sus funcionarios es la entidad pblica representada por stos, ya que esos funcionarios no eje4 5 Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 3-6.

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cutan actos personales ni obran en sus propios nombres. Por eso los jueces adm inistran justicia en nombre de la repblica o por autoridad de la ley .

51.

Principios fundamentales de la organizacin judicial.

La organizacin judicial, como cualquiera otra, descansa sobre un conjunto de principios bsicos, de cuya aplicacin depen de la calidad de la justicia que en cada pas se tenga. Vam os a exponerlos brevem ente, sin pretensiones exhaustivas: a) Independencia de los funcionarios judiciales. Significa este principio que debe eliminarse la intervencin de poderes y funcionarios de otros rganos (ejecutivo y legislativo), lo mismo que de intereses polticos y de cualquiera otra clase, en la tarea de adm inistrar justicia. Por eso un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes, legisladores y polticos, deja de ser un Estado de derecho. Nada ms oprobioso que la existencia de jueces polticos al servicio de los intereses de partido o de determinado gobierno. Idntica independencia debe existir respecto a las fuerzas que representan el capital o el trabajo hum ano, enfrentadas con mayor acritud cada da. Para que se cumpla este principio, los funcionarios judiciales deben ser empleados del Estado, pagados por ste y han de disponer de rem uneraciones justas, proporcio nales a la alta dignidad de su cargo, que les permita vivir y gozar de cierta holgura econ m ica 46. b) Im parcialidad de ju eces y magistrados. No es suficiente con la independencia de los funcionarios judiciales frente a los funcionarios ejecutivos, a los polticos, a los capitalistas y a las agrupaciones obreras; es indispensable, ade ms, que en los casos concretos que decidan, el nico inters que los gue sea el de la recta adm inistracin de la justicia, sin desviar su criterio por consideraciones de amistad, de enemistad, de sim patas o antipatas respecto a los litigantes o sus apoderados, o por posibilidades de lucro personal o de ddivas ilcitam ente ofrecidas, o por razones polticas 47.
4 6 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, p. 146. 47 Pedro Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1969, p. 89; Werner Goldschmidt: La imparcialidad como principio bsico del proceso, en Conducta y Norma, Buenos Aires, 1955; Couture: Estudios , ed. cit., t. I, p. 95.

9 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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proceso

Es el complemento del principio anterior, que le sirve a un mismo tiempo de condicin necesaria. Si falta la rigurosa aplicacin de ambos, se llega inexorablemente a la corrupcin judicial y a la negacin de la justicia. Para evitarlo es indispensable un procedi miento eficaz en los nombramientos de los funcionarios judiciales, y no ser suficiente consagrar en las leyes estrictos principios y sanciones penales drsticas para sus infractores; normas que de todas maneras deben existir. Es en la forma de designarlos y en su calidad, no en su vigilancia y castigo, donde se encuentra la garanta de una justicia independiente e imparcial. Sin jueces dignos de su misin, la ley ser simple letra muerta. Son gravsim as las consecuencias de perm itir que, bien sea por el origen o nombram iento de los funcionarios judiciales, por la posibilidad de ocasionar sus renuncias o por la utilizacin de cambios en las leyes orgnicas para idnticos fines, la justicia est a merced de la poltica y los polticos. Por otra parte, las fuerzas representativas del capital y del trabajo pueden intervenir en la form acin de tribunales de con ciliacin y arbitramento obligatorios o voluntarios, para dirimir sus conflictos. Pero cosa muy diferente es cuando se trata de adm inistrar justicia en los litigios particulares que se presenten, inclusive en la jurisdiccin laboral. c) Perm anencia de los rganos de la jurisdiccin. Una justicia que no dispusiera para su servicio de rganos perm anentes sera inoperante en la m ayora de los casos. Nos referim os a la perm anencia de los rganos en s (juz gados, tribunales y Corte), no de los funcionarios cuya variacin no afecta la de aqullos. Slo en sociedades prim itivas puede recurrirse a jueces designados para cada caso. Los funcionarios pueden variar, pero el oficio debe ser desempeado siempre por alguien. Por eso se prohbe a los jueces y m agistrados abandonar el cargo, inclusive despus que su renuncia ha sido aceptada y su reem plazo designado, mientras ste no le reciba el despacho; o se encargue de l a un subalterno; la contravencin a esta norma im plica delito. d) La organizacin ju d icia l debe abarcar el territorio nacio nal y estar al alcance de todos. No se trata de que en cada lugar exista un juez, pero s de que no haya ninguno que no est som etido a la competencia de algn juez. Porque la jurisdiccin es un derecho subjetivo del

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Estado para someter a ella toda persona natural o jurdica, que se encuentre dentro del territorio nacional; pero es tambin una obligacin del Estado, para prestar con ella el servicio de admi nistrar justicia a toda persona que lo solicite y en todo el territorio nacional.
\

e) Debe existir suficiente nmero de funcionarios. Para que la justicia pueda ser general y pueda existir en todo el territorio nacional, sin que su lentitud y las dificultades para que los interesados recurran al juez competente la hagan ineficaz, debe existir un nm ero suficiente de funcionarios judiciales. H ay que considerar el territorio, porque el juez de primera instancia debe estar ms o menos prxim o al lugar donde ocurran los hechos que ha de conocer; y tam bin hay que tener en cuenta el nm ero de asuntos contenciosos y voluntarios que puede aten der cada juez, porque un recargo de trabajo implica retardo in evitable en el despacho. f) D istribu cin del territorio nacion al en diversas c ir cunscripciones, con ju eces separados para cada una.

Es la distribucin territorial de la competencia, para hacer posible el ejercicio adecuado de la jurisdiccin en todo el territorio nacional. Esta circunscripcin debe ser m enor para los jueces in feriores y mayor para los superiores, siguiendo el principio de que estos ltimos conocen de los asuntos que corresponden a varios de aqullos, hasta terminar en un juez supremo que ejerce jurisdiccin en todo el pas (la Corte Suprema, el Consejo de Estado). g ) Pluralidad jerrquica de los funcionarios. Es la distribucin de la jurisdiccin, que se refiere al prin cipio de las dos instancias, estudiado en el nmero 12 y a los recursos extraordinarios de casacin y de revisin. La institucin de jueces inferiores y superiores no mira so lamente a una mayor circunscripcin territorial, sino a un grado superior de competencia, para que sea posible la revisin por los ltimos de las providencias dictadas por los primeros, dando as una mayor garanta de certeza a la adm inistracin de justicia y procurando la uniformidad de criterio que evite el caos jurdico por sentencias contradictorias sobre cuestiones similares. La casacin no representa una tercera instancia, por ser un recurso extraordinario, como ms adelante veremos (vase nm. 326).

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Tampoco constituye una tercera instancia el recurso extraor dinario de revisin, contra sentencias ejecutoriadas, sino que es en verdad un nuevo proceso contra la sentencia por causas excep cionales y como una excepcin a la firm eza de la cosa juzgada. Sin embargo, la imperativa urgencia de acelerar los proce sos, demasiado lentos actualmente en casi todos los pases, hace aconsejable la supresin de la doble instancia, para dejar slo una, ante Tribunales de jerarqua similar a los que hoy atienden la segunda, siempre en salas plurales, con procedim iento oral con centrado, para toda clase de asuntos, y con recurso de casacin restringido como hoy para orientar la jurisprudencia principal m ente; se tendra as justicia acelerada, pero buena, para ricos y pobres, y se term inara con la antidemocrtica distribucin de los m ejores jueces para los negocios de mayor valor (que general mente son los de los ricos) y de los jueces menos buenos e inclusive malos para los negocios de poco valor (que generalmente son los de los pobres). Se eliminaran los jueces unipersonales inferiores y se m ultiplicaran los Tribunales plurales. Esto lo venim os re clam ando desde hace varios aos 4 7 bs. h ) Jerarqua de los oficios o despachos judiciales. La distribucin territorial y la pluralidad de los grados de com petencia traen como consecuencia la necesidad de regular las jerarquas en orden a la dependencia que los oficios o despachos deben tener respecto a los de mayor grado. Sera un caos completo, si cualquier despacho u oficio dependiera de todos los de grado superior, pues se presentaran conflictos y contradicciones entre stos y se hara imposible la m archa de los negocios. Se trata, por consiguiente, de obtener que slo determinados oficios o despachos sean los superiores jerrquicos de los cuales dependen los inferiores ubicados en determinado territorio. i) La distinta composicin de los oficios o despachos.

Para una mejor rapidez en la adm inistracin de justicia, los jueces inferiores suelen ser singulares, es decir, que un juez debe atender cada despacho, con independencia de los dems jueces de
4 7 b Devis Echanda: Progresos y deficiencias de nuestra justicia civil, en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ao 1975, nms. 208 a 209, y en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, 1976, nm. I, ps. 7 a 54; La aceleracin de la justicia civil, trabajo presentado al Congreso Internacional Belga de Derecho Procesal, agosto 1977, publicado en nuestro Estudios de Derecho Procesal, Bogot, Edit. ABC, t. II, 1980, ps. 557 a 572.

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igual grado que tengan similares funciones, inclusive en la misma circunscripcin territorial. En cambio, los jueces superiores de cierto grado deben ser plurales o colegiados, para conocer varios de ellos un mismo asunto sim ultneam ente, aportando sus luces y dando as una mayor garanta de certeza e imparcialidad. Naturalm ente, a los jueces colegiados se llevan los asuntos de m ayor im portancia, y los recursos contra las sentencias de los singulares. Un sistem a ideal para el futuro sera dejar slo cien o ms tribunales plurales de nica instancia, y el recurso de casacin lim itado como hoy, como acabamos de exponer. j) Un sistema de selecciji, nom bram iento y ascensos de los funcion arios que garantice su independencia, su im parcialidad y su capacidad ju rd ica y moral.

Un sistem a apropiado de seleccin y nom bram iento de los funcionarios, es un requisito sine qua non para que ellos renan las condiciones de independencia, im parcialidad, honestidad y capacidad, sin las cuales no puede existir justicia. Si el sistema es inapropiado y defectuoso, quedar viciada en su base toda la organizacin judicial. Pero hace falta una verdadera carrera ju dicial que podr establecerse por el legislador. Bueno es el sistema de cooptacin para que la Corte Suprem a y el Consejo de Estado llenen sus propias vacantes: es el que rige en Colombia. Damos por reproducido aqu lo expuesto en el nmero 49 sobre ju sticia y jueces. k) Un sistema legal de procedim iento ju d icia l que perm ita a los funcionarios el desem peo de su misin a la altura de sus capacidades y de su voluntad de trabajo. La m ejor voluntad, la consagracin ms esmerada y la pre paracin jurdica ms completa pueden verse frustradas, en el desem peo de los cargos judiciales, por los defectos del procedi miento legal. Si al juez se le convierte en un pasivo espectador del debate judicial, sin facultades para im pulsar adecuadamente el proceso y evitar su estancam iento, para rechazar las maniobras dilatorias de la parte que no est interesada en obtener justicia, sino en dem orar su aplicacin, para controlar y sancionar las faltas contra la buena fe y la lealtad que deben existir en todas las actuaciones procesales, para adelantar el proceso con la debida concentracin e inm ediacin, para ordenar y practicar pruebas de oficio y valorar el elemento probatorio sin convertirse en una simple m quina registradora de las conclusiones previam ente supuestas por una rigurosa tarifa legal, para subsanar los vicios

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procesales que se presenten y evitarlos si es posible, para exigir inicialmente la comprobacin de los presupuestos necesarios a fin de dictar sentencia de fondo y evitar procesos intiles (inters sustancial para obrar y legitimacin en la causa) y para evacuar los procesos en un tiempo relativamente corto, la justicia ser lenta y mala, a pesar de las buenas condiciones que tengan los jueces y magistrados (cfr., nms. 12, 134, 138 y 149). Todo esto sin olvidar que ms importantes son las condiciones personales de los funcionarios que las ventajas del procedim iento legal (vase nm. 49). I) Separacin de las distintas ramas de la jurisdiccin.

Como lo expusimos en los nmeros 6 y 26, la complejidad de los problemas sociales exige la diversificacin de las leyes procesales y de la jurisdiccin para disponer de procedimientos distintos y apropiados a cada clase de problemas y de jueces especializados en ellos. Por eso existen leyes procesales y ju ris dicciones civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas, fiscales, militares, eclesisticas, de aduanas, y en algunos pases, comerciales, constitucionales y disciplinarias. Sin embargo, lo im portante es la especializacin de los jueces y magistrados; porque bien posible es un solo procedimiento co mn para las distintas ramas de la jurisdiccin (civil, penal, laboral, contencioso-adm inistrativa, etc.), especialm ente si es verbal. La jurisdiccin es una, como derecho subjetivo y como obli gacin del Estado y emanacin de su soberana para el desempeo de una de sus funciones fundamentales; pero se la clasifica o divide segn el nmero de organizaciones judiciales que se cons tituyan en cada pas, para sus distintas actividades (vase nm. 26). m) Existencia de un m inisterio pblico paralelo a la orga nizacin judicial. No slo en materias penales y militares, sino tambin en las contencioso-adm inistrativas y en las civiles y laborales, deben existir funcionarios representantes de la sociedad que intervengan en los procesos con el fin de procurar el restablecim iento o el cum plimiento de la ley y la recta adm inistracin de justicia. Su colaboracin trae provechosos resultados. Es indispensable tambin en las jurisdicciones constitucional y disciplinaria.

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52.

Seleccin, nombramientos y ascensos de los funciona rios judiciales.

Ya hemos visto la im portancia fundam ental que el sistema adoptado en esta m ateria tiene para la justicia en cada pas (cfr. nms. 19, 49, 50). Varios son los sistem as que se han aplicado y que ac tualmente existen. Su bondad depende no slo de ellos mismos, sino del medio en donde se aplican, porque el sistema bueno para un pas, puede resultar malo en otro por la ndole de las personas encargadas de aplicarlo. Pero los vicios del sistema dejan conta minada la administracin de justicia en sus propias bases y hacen ms im probable su adecuado funcionam iento. Quiz no existe un sistema perfecto, libre de todo defecto y que no se preste a desviaciones al cabo del tiempo; pero s es posible para cada pas escoger uno que ofrezca el mnimo de inconvenientes y el mximo de ventajas. El sistem a de eleccin popular de los jueces, usado en algu nos pases, tiene el grave inconveniente de prestarse a la influen cia poltica, con todos sus servicios, y, por tanto, a colocar en segundo plano las virtudes de los candidatos. El sistem a de eleccin por los cuerpos legislativos presenta, en grado menor, el mismo inconveniente del anterior. El sistem a de libre nom bram iento por el ejecutivo puede dar resultado en pases de muy distinta ndole del nuestro; pero en las repblicas hispanoam ericanas conducira generalmente a la formacin de un rgano judicial incondicional del gobierno y, en consecuencia, poltico. El sistema de designacin por los superiores jerrquicos del mismo rgano jurisdiccional, es sin duda el que m ejor garantiza la independencia y apoliticidad de los funcionarios y se presta a una superior seleccin de los candidatos, libre de los intereses polticos. Es el vigente en Colombia.

53.

La carrera judicial.

Se entiende por carrera judicial la organizacin de los fun cionarios jurisdiccionales a base de perm anencia, estabilidad, es calafones y ascensos, en forma bastante sim ilar a lo que ocurre con la carrera m ilitar, pero sin la obligatoriedad de los ascensos que existen en sta, sino mediante concursos de mritos. Todo esto para que, una vez producido el ingreso en la carrera, el funcionario no est sujeto a la angustia de las reelecciones peridicas, con todo

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el gravoso acom paam iento de recom endaciones, intrigas, solici tudes y apadrinam ientos, que afectan la dignidad del ju ez 48. Es indispensable que la ley exija rigurosas condiciones para el ingreso a la judicatura, con carrera o sin ella. La carrera judicial im plica que se ingrese a la judicatura en el grado inferior, previo el cumplim iento por parte de los candi datos de los requisitos establecidos y el sometimiento a la apro bacin de un curso especial de postgrado de tiempo completo y duracin no menor de dos aos, sin necesidad de estar desempe ando un cargo de juez, como es obvio. Sin embargo, para las prom ociones a grados superiores se consideran como nicos can didatos quienes hayan ingresado a la carrera y estn desem pe ando cargos inferiores, o similares pero en lugares de menor importancia. Claro est que para im plantar la carrera como sis tem a nuevo, se requieren normas especiales de ingreso, a fin de aprovechar a los funcionarios calificados de todo grado que estn desempeando los cargos. La prom ocin no puede ser el resultado simple del cum plimiento de un cierto tiem po en el desempeo del cargo, como sucede en la carrera militar, porque la consecuencia podra ser el imperio de la m ediocridad, con catastrficos efectos; debe ser el resultado de la seleccin hecha por el superior encargado de llenar las vacantes, con la colaboracin de un Consejo Superior de la Justicia y concursos de mritos, en consideracin a los valores de los candidatos que renan la condicin formal del tiempo de servicio mnimo en el cargo que estn desempeando. El problem a est en definir el sistema para seleccionar tanto los candidatos a ingresar a la carrera, como los aptos para el ascenso. Consideramos como el principal fundam ento para una ade cuada solucin de este problem a la existencia de sueldos justos, que ms bien pequen por exceso y jam s por defecto. Los sueldos de nuestros jueces son insuficientes. Por una parte, creemos que para la designacin de la Corte Suprema no debe aplicarse el sistem a cerrado de la carrera. Puede suceder que entre los m agistrados de los tribunales y sus fiscales se encuentren candidatos de excelencia para llenar las vacantes de la Corte o atender a su necesaria renovacin peridica, segn el sistema adoptado; pero tam bin es posible lo contrario, al menos en el nmero que se requiere. Adem s, la indispensable evolucin

4 8 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 132, 135 y 140; Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. II, ps. 19-39; Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 152.

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de la jurisprudencia exige el ingreso de abogados y profesores que tengan ideas nuevas, formadas a travs de experiencias ajenas al desempeo de cargos judiciales, que aporten doctrinas modernas y que no sufran el peso de la peligrosa rutina judicial. Una solucin aconsejable es la de asignar una tercera parte de las plazas para renovar en la Corte, a profesionales en ejercicio y profesores universitarios. A las calidades anteriores se suman las de orden moral. Es de suma im portancia para la justicia, la honorabilidad, im parcia lidad, independencia y dignidad de los jueces y m agistrados (van se nms. 49, 52). Estos principios sirven para los concursos de ingreso a la carrera o de promociones. Adem s, debe establecerse el retiro forzoso por edad o in capacidad y la destitucin por falta grave en el desempeo de las funciones o por haberse incurrido en sanciones penales, normas que deben estipularse para toda clase de funcionarios. Nos parece mejor 70 y 65 aos, respectivam ente, para magistrados y jueces. Las prom ociones debern ser en base a concursos entre los funcionarios en ejercicio, cuando se trate de llenar vacantes. Po dran utilizarse para las pruebas escritas los expedientes de pro cesos que se encuentren en estado de recibir sentencia, a fin de que los concursantes elaboren el proyecto del caso, sin olvidar que deben ser los antecedentes morales y las obras, conferencias y lecciones, la capacidad de trabajo y estudio probada en los aos servidos en la judicatura o en la profesin y el profesorado, y la calidad demostrada a travs de las sentencias y autos proferidos o proyectados como jueces y magistrados, y de los conceptos como fiscales, lo que debe contar en prim er trmino. As resulta un concurso de mritos y antecedentes. Cuando se produzca una vacante para juez y existan fun cionarios de carrera con antecedentes meritorios, en cargos de igual jerarqua, pero ubicados en lugares menos importantes, lo pertinente es llenarla con el traslado de uno de aqullos y abrir el concurso para la vacante que deje el favorecido. El traslado debe ser tam bin por concurso de m ritos y antecedentes.

54.

Clasificacin de los rganos, despachos u oficios judi ciales.

Hemos dicho que los trm inos rganos, despachos u oficios judiciales son sinnimos y pueden ser usados indistintamente; tambin dijimos que hay diversidad y multiplicidad de los rga nos, despachos u oficios, con circunscripciones territoriales, jera r

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quas y com petencias diferentes. Veamos, en forma sucinta, su clasificacin: i) D esde el punto de vista de sus funciones.

a) Segn la clase de jurisdiccin que en ellos se ejerce, se distinguen en ordinarios y especiales. b) Tambin se distinguen los judiciales propiam ente dichos y los de polica; c) Pueden distinguirse asimismo los encargados de juzgar y los que tienen por funcin nica instruir o preparar los procesos. stos existen en la rama penal; en las otras se refunden las dos funciones como necesaria m edida para la concentracin y la in dem nizacin (cfr. nm. 12, puntos 4 y 7); d) Tam bin se distinguen los que ejercen jurisdiccin ju z gando o instruyendo y los que slo desempean un papel de colaboradores, solicitantes o requirientes, como el M inisterio Pblico, que no forma parte del rgano judicial, ni ejerce ju ris diccin y sus conceptos no son obligatorios para el juez y m agis trados; existen tam bin los auxiliares, como secretarios y otros empleados subalternos. e) Y, naturalm ente, los hay superiores e inferiores, entre los varios de la m ism a jurisdiccin. Sin embargo, existe dependencia nicam ente entre el superior y el inferior jerrquico de la circuns cripcin territorial de aqul; f) En algunos pases existe la divisin de rganos de cono cimiento o juzgam iento y de ejecucin, y de jurisdiccin conten ciosa o voluntaria, como en Italia. En otros, esas funciones se ejercen por los mismos rganos y funcionarios (vanse nms. 2638 y 166-172). ii) D esde el punto de vista de su com posicin y formacin. a) Existen rganos y despachos nicos y mltiples, segn que existan o no varios de la m ism a categora en cada pas. b ) Los hay singulares y colegiados, los primeros formados por un solo juez, y los ltimos, por varios, que ejercen sus fun ciones sim ultnea y conjuntam ente, en salas plurales^ en Colom bia son singulares los juzgados de toda clase y plurales suelen ser la Corte Suprem a y el Consejo de Estado. c) En un sentido relativo, puede hablarse de rganos u oficios perm anentes y tem porales; aqullos, cuando forman parte de la organizacin judicial (juzgados, tribunales, Corte, Consejo de Estado), y stos, cuando slo ocasionalm ente ejercen funciones jurisdiccionales, como sucede con los tribunales de rbitros y los jurados para ciertos procesos penales, pero ni siquiera durante el

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tiempo en que ejercen esas funciones con estos funcionarios ju diciales.

55.

Incompatibilidades en el nombramiento de los cargos judiciales e impedimentos.

\

La independencia en el desem peo de los cargos judiciales, necesaria para la im parcialidad y la recta adm inistracin de ju s ticia, exige establecer la incom patibilidad entre estos cargos y cualquiera otro que im plique dependencia del funcionario o rem u neracin (vanse nms. 11, 51 y 161). En prim er trm ino, existe incom patibilidad para el ejercicio de la profesin de abogado, directa o indirectam ente, inclusive para dar consejos legales rem unerados o no, servir asesoras, desem pear funciones de rbitros, peritos, secuestres, albaceas, traductores y cualesquiera otras relaciones con la profesin, tanto en los procesos de que conocen como en otros que se tramiten en distintos despachos, o en asuntos adm inistrativos y extrajudiciales. No pueden ser trasladados por el gobierno a otros empleos de distinta rama, ni aceptarlos sin dejar vacante su puesto, ni pueden desem pear otro cargo retribuido. Consideram os que la incom patibilidad existe para cargos pblicos y privados. Se excluyen los de profesorados o enseanza, que les son permitidos; pero debiera reglam entarse esto para li mitarlo a horas que no sean de despacho judicial. Naturalm ente, el recibo de ddivas de toda especie por parte de litigantes o sus apoderados y de cualquiera otra persona in teresada directa o indirectam ente en los negocios de que conocen, constituye, ms que violacin de la incom patibilidad, una grave inmoralidad y un delito. Tam bin les est vedado form ar parte de directorios polticos e intervenir en debates pblicos del m ism o carcter, y cuando necesiten litigar en nom bre propio, deben constituir apoderado. Las m ism as incom patibilidades existen para los funcionarios del m inisterio pblico. Los im pedim entos consisten en situaciones personales del juez o m agistrado que la ley contem pla como motivo para que se abstengan de adm inistrar justicia en un caso determinado; se refieren a parentesco, amistad ntima, enem istad grave con algu na de las partes o sus representantes y apoderados, a inters personal en el asunto y a haber dictado la providencia cuando eran funcionarios inferiores y corresponderles luego su revisin como superior jerrquico. En esas condiciones hay una especie de in

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habilidad subjetiva del funcionario para adm inistrar justicia en el caso concreto y su separacin es una garanta de la im parcia lidad indispensable para que la sociedad y las partes tengan con fianza en sus jueces. Cuando el juez o m agistrado no se declara im pedido espontneam ente, no obstante que es deber suyo hacer lo, las partes pueden recursarlo, para que el superior decida si existe o no el motivo legal y en caso afirmativo ordene pasar el asunto a otro juez o magistrado. En los arts. 141 a 148, aplicables a los procesos laborales y contencioso-adm inistrativos (el C. de P. P., en los arts. 49-62); en los respectivos cursos se estudiarn los detalles y trmites.

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IX

LA COMPETENCIA Y FACTORES PARA SU DISTRIBUCIN ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS

56.

Jurisdiccin y competencia.

Si bien la jurisdiccin, como facultad de adm inistrar justicia, incum be a todos los jueces y magistrados, es indispensable regla m entar su ejercicio para distribuirla, en cada rama jurisdiccional, entre los diversos jueces. Y es sta la funcin que desempea la competencia. La competencia es, por lo tanto, la facultad que cada juez o magistrado de una ram a jurisdiccional tiene para ejercer la juris diccin en determinados asuntos y dentro de cierto territorio49. La jurisdiccin es el gnero y la com petencia es la especie, ya que por sta se le otorga a cada juez el poder de conocer de determ inada porcin de asuntos, m ientras que la jurisdiccin co rresponde a todos los jueces de la respectiva rama, en conjunto, y comprende todos los asuntos adscritos a sta (civiles, penales, laborales, contencioso-administrativos, fiscales, militares, eclesis ticos, respectivam ente). Entre ellas hay una diferencia cuantita tiva y no cualitativa. Por eso podem os considerar la com petencia desde un doble aspecto: el objetivo, como el conjunto de asuntos o causas en que, con arreglo a la ley, puede el juez ejercer su jurisdiccin; y el subjetivo, como la facultad conferida a cada ju ez para ejercer la jurisdiccin dentro de los lmites en que le es atribuida. Si bien esos lm ites tienen diversa im portancia, en ellos se tratar siem pre de distribucin de jurisdiccin entre los jueces de una misma rama jurisdiccional.

49 Mattirolo: Tratado de derecho judicial civil, I a ed., Edit. Reus, Madrid, sin fecha, t. I, p. 3; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 286 y ss.; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 37-44.

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En otras palabras, un juez es competente para un asunto, cuando le corresponde su conocim iento con prescindencia de los dems que ejercen igual jurisdiccin, en el mismo territorio o en territorio distinto. Un juez puede tener jurisdiccin con relacin a un negocio, o mejor, a la clase de negocios de que se trata, por ejemplo, por corresponder a la jurisdiccin civil y ser l de la misma rama, pero carecer de competencia para l. Y naturalmente, si no tiene ju risdiccin para el caso, menos le corresponde la competencia. Por lo tanto, lo prim ero que debe hacer un juez cuando se pide que conozca de un asunto, es ver si corresponde a su ju ris diccin. Una vez que concluya afirm ativam ente, proceder a es tudiar si tiene competencia para l. La distribucin de los negocios judiciales opera no slo entre los distintos despachos de la respectiva rama civil, penal, laboral, etc., sino entre los varios jueces o m agistrados de un mismo des pacho, cuando es plural (como los tribunales y la Corte) y cuando son varios del mismo grado y territorio (como los varios jueces civiles del circuito de Bogot). En el prim er caso se trata de com petencia externa y en el segundo de interna. Cuando es la ley la que fija la com petencia, se dice que existe com petencia legal; cuando es un funcionario superior o de igual categora quien enva el negocio a otro en com isin, hay competencias por delegacin. sta se lim ita a la prctica de diligencias y pruebas. Lo mismo ocurre en los cambios de radicacin de procesos penales.

57.

Factores para la determinacin de la competencia externa.

Con el fin de obtener un m ayor rendim iento existen cinco factores para fijar la com petencia: objetivo, subjetivo, territorial, funcional y de conexin. El objetivo se deriva de la naturaleza del pleito o de la relacin jurdica objeto de la dem anda, como el estado civil de las personas (se llama entonces com petencia p or materia), o del valor econm ico de tal relacin jurdica (com petencia por cuanta). El subjetivo mira a la calidad de las personas que forman las partes del proceso: nacin, departamento, municipios, inten dencias y comisaras, o al cargo pblico que desempea el sindi cado, en lo penal; en razn de ella se adscriben los procesos civiles en los cuales es parte alguna de esas entidades, a los jueces del circuito cualquiera que sea su valor, y los procesos penales contra ciertos funcionarios a los Tribunales o la Sala Penal de la Corte Suprema.

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El territorial hace relacin a la circunscripcin territorial dentro de la cual el juez puede ejercer su jurisdiccin; en principio los diversos procesos de igual naturaleza pueden ser conocidos por todos los jueces que existen en el pas, de igual clase y categora, y por esto para ser distribuidos se tiene en cuenta el lugar del domicilio de las partes, especialm ente el del demandado, y a falta de aqul, su residencia (fuero personal) o el lugar de cumplimiento de la obligacin contractual (fuero convencional), o el de la ubi cacin del objeto m ateria del proceso, o el de ocurrencia del hecho que genera responsabilidad penal o extracontractual, o el del centro de la adm inistracin de los negocios (fuero real general o especial) 50. Es decir, no se puede dem andar ante el juez de cualquier lugar, que por categora podra conocer del proceso; ni tampoco adelantar un proceso penal sino donde por ley correspon da. Este factor contem pla un criterio de distribucin horizontal de la com petencia 51, El funcional se deriva de la clase especial de funciones que desem pea el juez en un proceso; segn la instancia o la casacin y revisin, y su conocim iento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categora. As, tenem os jueces de prim era y de segunda instancia, y com petencia especial para los recursos de casacin y revisin. Los anteriores actores miran al m odo de ser del litigio ; ste, al modo de ser del proceso . El ju ez de primera instancia es a quo o hasta cierto momento; el de la segunda ad quem o desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la prim era instancia). Este factor corresponde a un criterio de distribucin vertical de la com petencia 52. La conexin no es propiam ente un factor de la competencia por s misma; se refiere a la m odificacin de com petencia cuando existe acumulacin de pretensiones en un mismo proceso o de varios procesos; entonces, aunque el juez no sea com petente para conocer de todas aqullas o de todos stos, por conexin basta que lo sea para una o uno. As, el juez competente para el proceso o la pretensin de m ayor cuanta, adquiere com petencia para los dems de m enor cuanta; pero no lo contrario. Entonces tenemos que un ju ez es com petente para un asunto, cuando le corresponde su conocim iento por la m ateria, por el valor, por las personas que intervienen, por las funciones que va a des

50 Acerca del concepto de fuero o foro para efectos de la competencia, vase la sentencia de la Corte Suprema, de 10 julio 1973, publicada en Ju risprudencia al Da, tomo julio-diciembre 1973, ps. 11-12. 5 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 252. 52 Carnelutti: ob. y nms. cits.

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empear, por el lugar en donde est radicado y en consideracin a la conexin de pretensiones, delitos y procesos.

58.

La perpetuatio jurisdictionis.

Significa este principio que es la situacin de hecho existente en el momento de adm itirse la demanda, la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las m odifica ciones posteriores puedan afectarla 53. La perpetuatio jurisdictionis no existe frente a las nuevas leyes procesales, y slo se aplica para las circunstancias de hecho que determinan la com petencia en relacin con estos factores: valor, territorio o dom icilio y calidad de las partes. Si la nueva ley cambia la com petencia o la rama jurisdiccional que debe conocer del proceso, tiene aplicacin a los procesos en curso 0 4 (vase nm. 15). No incluim os la naturaleza del pleito o com petencia por razn de la materia, a causa de que para poder variarlas sera menester corregir la dem anda en parte sustancial, m odificando el litigio, lo cual no es perm itido. No se tratara, entonces, de una alteracin de la situacin de hecho, objeto de la litis, sino que estaram os en presencia de una nueva litis, lo cual requiere demanda distinta y otro proceso. Veam os las ocurrencias que pueden presentarse en relacin con el valor, el territorio o dom icilio y la calidad de las personas (factor subjetivo): a) Los objetos m ateria de la litis pueden sufrir alteraciones en su integridad y en su valor comercial: deterioro, aumentos por accesin, valoracin por obras pblicas o por depreciacin de la moneda, desvalorizacin por motivos similares, etc. N ada de esto puede alterar la com petencia del juez. Es el valor que tena el objeto al tiem po de adm itirse la demanda, el que regular el proceso hasta su term inacin; o cuando se inici el proceso penal; b) Los intereses y frutos se tienen en cuenta hasta la fecha de la adm isin de la dem anda, aun cuando estn estipulados para el curso del proceso; ' c) Las partes pueden variar de dom icilio durante el curso del proceso, pero la com petencia sealada por el que se tena en el mom ento de adm itirse la dem anda (en relacin con el actor) o

5 3 De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 355. 5 4 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nm. 4, ps. 155-165, Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 33.

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de citarse al demandado (respecto a ste) continuar hasta fina lizar el proceso; d) Lo mismo ocurre cuando la com petencia por razn del territorio se fija teniendo en cuenta la ubicacin de los bienes muebles; su traslado a otro lugar no la afectar para nada; e) Si se inicia proceso penal contra un funcionario pblico que por r^zn del cargo tiene un fuero especial, la prdida p os terior del empleo no m odificar la com petencia. Lo m ism o ocurre en los procesos civiles entre funcionarios diplom ticos extranje ros y de los cuales suelen conocer la Corte Suprem a en nica instancia; f) Si la entidad pblica hace cesin de su derecho litigioso a un particular, la com petencia no se modifica. El cesionario puede intervenir en el proceso como parte principal, pero el litigio con tinuar con el cedente; lo m ismo suceder en el caso inverso, esto es, cuando un litigante particular ceda sus derechos a una entidad pblica (vanse nms. 187 a 205). En materia civil suelen consagrarse varias excepciones a la perpetuatio jurisdictionis, en cuyos casos el juez inferior que co noca de un proceso, con plena com petencia deja de tenerla y debe enviarlo al superior: a) en la sucesin por muerte, cuando del evalo de los bienes inventariados resulte que la cuanta exceda el mximo de com petencia de aqul; b ) en los contenciosos, cuando se presente demanda de reconvencin en cuanta que exceda dicha competencia; c) tam bin en los contenciosos cuando se acumule a un proceso de m enor cuanta, otro u otros de mayor; d) en los ejecutivos, adems del ltim o caso, cuando el mismo ejecutante o un tercero presente nueva dem anda ejecutiva de mayor cuanta. En el proceso de sucesin puede ocurrir el caso inverso: que se est tram itando ante el juez del circuito y ste pierda la compe tencia porque el avalo resulte inferior al mnimo de la mayor cuanta, y entonces debe rem itirlo al ju ez municipal. En los pro cesos de quiebra contra com erciantes y de concurso de acreedores contra deudor civil, se produce la acum ulacin forzosa a ellos, de las ejecuciones que haban sido iniciadas antes contra el quebrado o concursado; es otra excepcin al principio que examinamos. En el caso de reconvencin, el ju ez inferior debe resolver prim ero si es admisible la dem anda reconvencional (art. 416); en cambio, en el caso de nueva dem anda ejecutiva, es el ju ez superior quien debe resolver sobre ella, para dictar o negar el m andamiento ejecutivo.

10 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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59.

Competencia absoluta o improrrogable y relativa o prorrogable.

Cuando el inters pblico prima, lo que es regla general, las normas sobre com petencia tienen carcter im perativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta e improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun ponindose de acuer do, llevar el negocio a conocimiento de ju ez diferente. La ju ris diccin, de cada ram a en que suele dividirse, es siempre im pro rrogable. En otros casos, por el contrario, el legislador considera el inters de las partes para sealar la competencia, con miras de hacer ms econm ica y fcil la defensa de sus intereses. Cuando esto sucede, estam os en presencia de la com petencia relativa o prorrogable. Esto suele ocurrir con el factor territorial cuando hace relacin al dom icilio de las partes (excepto tratndose de procesos de sucesin, de quiebra o concurso de acreedores o de cesin de bienes), y en algunos casos por el lugar en donde deba cum plirse la obligacin, o por la ubicacin de los bienes si era concurrente con el domicilio. Pero es mejor declarar im prorroga bles estas com petencias, para proteger a las partes dbiles, espe cialm ente en los contratos de adhesin. Cuando la ley lo perm ite, la prrroga puede hacerse por un acto previo (pactum de foro prorrogando), o por el hecho de de mandar en otro lugar sin que el dem andado se oponga ni alegue oportunam ente la incom petencia, es mejor negarles validez a estos pactos. Se prorroga la com petencia respecto de la cuanta, cuando opera el factor de conexin, si se acumulan varias pretensiones en una misma demanda o varios procesos en curso, de valores diferentes, y cuando se demanda en reconvencin o se formula nueva dem anda ejecutiva, pues en estos casos procede la acumu lacin aunque una dem anda o un proceso o varios sean de mayor cuanta y otros de menor, para que los conozca a todos el mismo juez. Pero la prrroga es nicam ente para que el ju ez de mayor cuanta conozca de las pretensiones de m enor cuanta, y nunca lo contrario (vase nm. 58). ' Cuando se inicia un proceso ante juez incom petente conviene exigir en la ley procesal que debe alegarse la nulidad tan pronto se acte en el proceso y en todo caso como excepcin previa o como motivo de reposicin del auto adm isorio de la dem anda y que si no se hace, se sanea la nulidad. Entonces, se remite el expediente a quien deba continuar tram itndolo, salvo cuando se origin en factor territorial, pues en el ltim o caso es m ejor disponer que contine conociendo del proceso el mismo juez, lo cual significa

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una especie de prrroga excepcional de la competencia, por eco noma procesal.

60.

La prrroga convencional previa al proceso. El lugar donde debe cumplirse la obligacin.

En cuanto atae a la prrroga de com petencia por acto an terior al proceso (pactum de foro prorrogando), conviene autorizar solamente la forma, es decir, el lugar donde se pacte que deban cumplirse las obligaciones originadas en un contrato y siempre que se acompae prueba fehaciente de haberse celebrado aqul, pues sin dicha prueba no se configura este fuero especial, pero es un sealamiento legal de com petencia territorial y no una prrro ga. La com petencia territorial debe ser por regla general im pro rrogable, lo mismo que por los dems factores. Con esto se eli minaron los abusos que suelen cometerse, al imponer un fuero contractual por la parte que en ese contrato por ser la ms fuerte poda hacerlo, naturalm ente en su beneficio y en perjuicio de la otra, lo cual era ms frecuente en los llam ados contratos de adhesin.

61.

Competencia privativa y preventiva o concurrente.

Existe com petencia privativa cuando el juez que conoce de un asunto excluye en form a absoluta a los dems, y hay com pe tencia preventiva o concurrente, cuando para un asunto existen varios jueces com petentes, pero el prim ero que lo hace previene en su conocim iento e im pide a los dems que lo hagan. Como ejem plos de com petencia privativa pueden darse la de los jueces del circuito de Bogot, para conocer de los asuntos sobre marcas y patentes; la de los jueces del ltimo domicilio para los procesos de sucesin; la de los jueces del circuito para los que se ventilen con los departam entos, o municipios. La competencia preventiva se da en estos casos: cuando una persona tiene varios domicilios; cuando son varios los demandados, y, por lo tanto, puede dem andrseles en el dom icilio de cualquiera de ellos; cuan do existen en el m ism o territorio varios jueces de circuito o m uni cipales com petentes para el mismo asunto. Como la com petencia preventiva adquiere el carcter de pri vativa una vez que se asume el conocim iento por uno de los jueces, no puede form ularse de nuevo la dem anda ante otro de los pre ventivam ente com petentes estando en curso el prim er proceso, y si se hace, existir un caso de usurpacin de com petencia y se

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producir la nulidad. Pero concluido el primero, se recupera la com petencia concurrente de los otros jueces, para el caso de que se inicie nuevo proceso (vase nm. 65).

62.

Competencia externa y competencia interna. Reparto.

Se entiende por competencia externa la distribucin de los negocios entre los distintos jueces y tribunales, que es, precisa mente, la que hasta ahora hemos estudiado. En cambio, la com petencia interna es la que se refiere a la distribucin de los negocios entre los distintos m agistrados que forman un mismo tribunal o entre los varios jueces de la m ism a categora, que existen para un mismo territorio (varios civiles de circuito o municipales para un mismo circuito o m u n icip io)55. La com petencia interna es, pues, ms una distribucin de funciones que de jurisdiccin; responde a un concepto de divisin del trabajo, como la externa, pero sin que por ello se lim ite la jurisdiccin respecto de cada ju ez o magistrado. En este caso los varios jueces o m agistrados son competentes conforme a los factores conocidos, y la asignacin a uno, con prescindencia de los otros, de un determ inado negocio, no significa que los dems sean incom petentes para conocerlo. Para ello se hace un reparto: se agrupan los negocios por clases y se adjudican por turno, siguiendo el orden num rico de los juzgados, o el alfabtico de los apellidos de los magistrados, si es en un tribunal o en la Corte. Las reglas sobre esta ltim a com petencia interna no son im perativas, y por ello si un juez o m agistrado entra a conocer de un negocio (para el cual es com petente) sin reparto, no obstante que era el caso de hacerlo, no se afecta para nada la validez de su actuacin, ni esa falta de reparto constituye causal de nulidad.

63.

Competencia legal y competencia por delegacin. La comisin.

Tambin se distingue entre la com petencia derivada de las normas consagradas por la ley, que el ju ez recibe directamente como emanacin de dichas normas y que se llam a competencia legal, y la que ocasionalm ente se le otorga en virtud de una orden o comisin del juez o m agistrado que conoce del negocio, que tiene el nom bre de competencia por delegacin.
55 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 213.

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En el nm. 44 estudiamos la delegacin parcial de com petencia, conocida con el nombre de comisin. Los tribunales pueden com isionar a otros o a jueces inferio res, los jueces pueden com isionar a otros de igual o de inferior jerarqua. Cuando la diligencia deba practicarse en el exterior, debe dirigirse exhorto al m inisterio de relaciones exteriores, para que tenga conocim iento de sus trm inos y lo enve a su destino con observancia de lo que dispongan los tratados pblicos, las leyes y los principios de derecho internacional. La providencia que confiera la comisin deber indicar su objeto con toda claridad y sealar el trmino dentro del cual deba cumplirse; en el despacho que se libre se insertar aqulla y copia de las piezas pertinentes ordenadas por el comitente, sin que en ningn caso pueda enviarse al comisionado el expediente original; la ltim a prohibicin tiene por objeto im pedir la paralizacin del proceso. El comisionado deber sealar da y hora para diligencia, si su cumplimiento as lo exige (lo cual ser la regla general) por auto que se notifica generalmente (pero para un secuestro preventivo puede ser un auto de simple cmplase o sin notificacin, si el demandante interesado concurre a la diligencia); proceder en esa fecha cumplir la comisin sin que le sea permitido tomar ninguna medida posterior, luego de terminada (para lo cual puede necesitar sealar varias diligencias en otras fechas) y devolver en seguida el despacho al comitente. Conviene prohibir comisionar para prac ticar pruebas dentro del respectivo territorio del juez o tribunal56. En caso de incurrirse en nulidad por incom petencia del co misionado (la cual existir si se le com isiona en casos prohibidos por la ley o por excederse en sus funciones), debe alegarse ante el comitente. Pero nada impide alegar ante el mism o comisionado y por va de reposicin el hecho de estar actuando fuera de los lmites de sus facultades, recurso que se debe proponer y se resolver en la m ism a diligencia. Al com isionado se le debe imponer m ulta si retarda por su culpa el cum plim iento de la comisin, la cual ser im puesta por el mismo com itente si aqul es inferior suyo, o por el respectivo superior jerrquico, a quien el comitente dar aviso. Pero para respetar el derecho constitucional de defensa, antes de dictar la resolucin se le debe pedir al com isionado inform e respecto de las

5 6 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Rosarista, Bogot, 1970, t. I, ps. 49-50, e Innovaciones y reformas al procedimiento civil introducidas en el nuevo Cdigo, cit., ps. 67, 68.

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causas de la demora, el cual ser tenido en cuenta si se rinde dentro del trm ino sealado. El trmite de la sancin ser inde pendiente del proceso, es decir que no podr suspenderlo ni entorpecerlo. El comisionado tendr las mismas facultades del comitente, con relacin al cumplimiento de la comisin, es decir, a las dili gencias materia de aqullas; deber, por lo tanto, resolver todos los recursos de reposicin que se le formulen, lo mismo que negar o conceder la apelacin que se le interponga, respecto de sus actuaciones. Pero si excede los lmites de sus facultades, en esa parte quedar viciada de nulidad su actuacin. La apelacin que otorgue el com isionado se tramita ante el superior del comitente.

64.

Prdida y suspensin de la competencia.

En el nm. 41 estudiam os los casos de prdida de la ju ris diccin. Como es obvio, cuando se pierde la jurisdiccin, cesa la com petencia para todos los negocios, ya que sin aqulla no puede existir sta (vase nm. 56). Ocurre la prdida de la competencia para determ inada clase de negocio, cuando por virtud de una nueva ley procesal se le asigna su conocimiento a otro funcionario y si ste es de distinta rama hay adems prdida de la jurisdiccin para ese negocio, como cuando se dispone pasar a la rama laboral ciertos procesos de que venan conociendo los jueces civiles. Cuando por virtud de un im pedim ento o de recusacin se separa el juez o magistrado del conocimiento de un proceso, se pierde la com petencia, aunque la jurisdiccin del juez no resulte afectada (van se nms. 51 y 158). Se suspende la com petencia para todos los negocios cuando la jurisdiccin queda suspendida por falta temporal, en los casos de licencia para separarse del cargo, de suspensin por sancin disciplinaria y dems estudiados en el nm. 42. Tambin se pierde la com petencia para un negocio determ i nado, en los casos que seale la ley procesal (vase nm. 58), y cuando el litigio es susceptible de arbitramento y las partes lo pactan despus de iniciado el proceso (si el pacto es anterior al proceso, no adquiere el juez la com petencia y por tanto no se trata de un caso de prdida). El asunto sigue correspondiendo a la respectiva jurisdiccin que el ju ez tiene en general, pero no puede ejercerla en ese asunto por habrsele quitado la competencia. Cuando la ley ordena som eter un litigio a arbitramento for zoso, los jueces que de no existir tal norma tendran dicha com

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petencia para ese litigio, pierden no solamente sta, sino tambin la jurisdiccin; pero cuando el arbitramento es voluntario y con secuencia de una clusula com prom isoria pactada previamente en un contrato para todos los litigios que se presenten o de un pacto com isorio especial para el litigio ya presentado, los jueces que sin tal clusula o pacto seran com petentes pierden solamente su com petencia y se les puede restituir por acuerdo, expreso o im plcito, de las m ism as partes (el segundo presentando una la demanda y no alegando la otra la excepcin previa).

65.

Nocin del fuero o foro. Diversas clases de fueros.

Se entiende por fuero la circunscripcin judicial donde debe tram itarse un determ inado asunto, en razn del territorio57; por fuero personal, el lugar donde una persona puede ser llam ada a com parecer a un proceso por razn de su domicilio o residencia, y por fuero real, aquel lugar donde se puede demandar o ser demandado, en consideracin a la ubicacin de las cosas sobre las cuales ha de versar el proceso o que constituyen el objeto del delito. Es general si sirve para toda clase de procesos y asuntos, cuando por ley no se hallen adscriptos a otro lugar, o especial si slo lo es para alguno o algunos casos. El fuero general en m aterias civiles y laborales es el dom i cilio del demandado y a falta de aqul su residencia, y para precisarlo se acude a las nociones del derecho civil. La regla es sta: tratndose de asuntos contenciosos, es juez competente el del dom icilio del demandado, salvo excepcin expresa, por encon trarse en condiciones menos favorables al depender de la inicia tiva del actor y resultarle aqul ms cmodo. Si el demandado tiene varios dom icilios, el dem andante puede escoger cualquiera de ellos, en m ateria civil, a menos que se trate de asuntos vin culados exclusivam ente a uno de dichos domicilios, caso en el cual ser com petente el juez de ste; si el dem andado carece de dom i cilio, el fuero lo determ ina su residencia y si tampoco tiene sta en el pas, ser competente el juez del domicilio del demandante. Siendo varios los dem andados, es com petente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. El fuero especial se encuentra constituido por ciertas excep ciones y se origina en tres m otivos: a) m ateria del pleito; b) calidad de las partes; c) convencin.

5 7 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 135; Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., p. 113.

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En materia penal, el fuero territorial lo determina, como regla general, el lugar donde se realiz el hecho punible o el territorio donde se cometi la infraccin . En materia laboral, el fuero territorial general lo determina el lugar en donde haya sido prestado el servicio, o por el domicilio del demandado, a eleccin del actor.

66.

La analoga en materia de competencia.

Existe una serie de principios aplicables a la interpretacin y efectos de todas las leyes, cualquiera que sea su naturaleza, sin que puedan excluirse las de competencia. Y entre ellos est el de la analoga. Por tanto su aplicacin en materia de competencia es indiscutible. M uy distinto es asignar una jurisdiccin especial por ana loga, porque por regla general corresponden a la civil los asuntos que no aparezcan asignados a otra. Entonces s se necesita dis posicin expresa para sacar de la jurisdiccin civil un asunto. Pero para los simples efectos de la com petencia, la analoga es aplicable e indispensable para llenar los vacos y aclarar las norm as con fusas e incompletas.

67.

Efectos procesales de la falta de competencia.

La competencia es un presupuesto procesal cuyo control debe hacerse oficiosam ente (vanse nms. 147-149), motivo por el cual el juez debe rechazar la dem anda que se le formule cuando apa rezca de ella o de sus anexos que es incompetente; pero es su deber enviarla entonces al juez que sea com petente, lo cual debe ordenar en el mismo auto, o en uno posterior si olvid decirlo en aqul. Si es admitida la dem anda, a pesar de la falta de com petencia, el dem andado puede interponer recursos de reposicin contra el auto, una vez que se le notifique o al darse por sabedor de l, para que el juez lo revoque. Puede tambin proponer ese im pedim ento procesal como excepcin previa cuando sea proce dente y puede pedir la nulidad en los otros procesos, ms si acta sin reclamarla, se produce su saneam iento; pero la falta de ju ris diccin (porque corresponda a la laboral, penal o contenciosoadm inistrativa) no es saneable. Dicho saneam iento impide decla rar la nulidad, pero debe enviar el proceso al juez com petente para que contine tram itndolo, excepto si se trata de sim ple factor territorial, pues entonces debe seguir tramitndose ante el mismo ju ez cuya com petencia queda prorrogada para ese caso (vase nm. 59).

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Sin embargo, la incom petencia por factor funcional no es saneable.

68.

Cmo se determina en definitiva el despacho judicial competente para una demanda o una investigacin o un proceso penal.

El estudio de los factores objetivo por m ateria y por cuanta, subjetivo, territorial y funcional, y de las m odificaciones que la conexin les introduce, nos lleva a la conclusin de que la deter minacin del despacho judicial ante el cual debe presentarse una demanda, resulta de com binar por lo menos dos de esos factores. En efecto, los factores objetivo y subjetivo indicarn la clase de juez o tribunal que ha de conocer del asunto (municipal, del circuito, de menores, tribunal superior), pero como hay muchos de igual categora y con las m ism as funciones, se debe recurrir al factor territorial para escoger entre ellos el de la circunscripcin a que corresponda. De otra parte, el factor funcional determinar la com petencia para la prim era instancia y quin debe conocer del proceso en la segunda, pero el territorial sealar cul de los varios de ese grado o jerarqua es el competente 5S . Algo similar ocurre en la com petencia para investigaciones y procesos penales. Se exceptan los procesos que correspondan a la Corte Su prem a o el Consejo de Estado en nica instancia, pues entonces no opera sino el factor subjetivo o el de naturaleza del asunto que determ ina su competencia.

5 8 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 280.

C a p t u l o

DEL PROCESO

69.

Qu se entiende por proceso.

En un sentido literal y lgico, no jurdico, por proceso se entiende cualquier conjunto de actos coordinados para producir un fin; as hablam os del proceso de produccin de un material o de construccin de un edificio. Y a dentro del terreno jurdico, pero en sentido general, entendemos por proceso una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurdico, y entonces hablam os del proceso legislativo o de elaboracin de un decreto que requiere la intervencin de diversas personas y entidades; y aun del proceso de un contrato, en el campo del derecho adm i nistrativo. Proceso procesal es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios com petentes del rgano ju dicial del Estado, para obtener, mediante la actuacin de la ley en un caso concreto, la declaracin, la defensa o la realizacin coactiva de los derechos que pretendan tener las personas priva das o pblicas, en vista de su incertidum bre o de su desconoci miento o insatisfaccin (en lo civil, laboral o contencioso-administrativo) 59 o para la investigacin, prevencin y represin de los delitos y las contravenciones (en materia penal), y para la tutela del orden jurdico y de la libertad individual y la dignidad de las personas, en todos los casos (civiles, penales, etc.) 5 9 bls.

5 9 Enrico Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, p. 87; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 16; Chiovenda: ob. cit., t. I, p. 100; Rocco: Tratado, ed. cit., t. I, ps. 111-113. 59 b is Devis Echanda: El derecho procesal como instrumento para la tutela de la libertad y la dignidad humanas, trabajo para el libro homenaje a Eduardo del Rosario, diciembre 1977, publicado en nuestro Estudios de derecho procesal, t. I, Bogot, 1979, Edit. ABC.

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T e o r a

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proceso

70.

Estructura del proceso.

El proceso consiste en una serie de actos diversos y sucesi vos, tanto de los funcionarios que conocen de l como de los par ticulares que lo ventilan, razn por la cual denominamos proce dimientos a los distintos mtodos que la ley establece para su regulacin. Pero como todos esos actos estn ntimamente rela cionados entre s, a pesar de aquella variedad y multiplicidad el proceso forma un todo uniforme, dotado de slida estructura 60. Esa unidad del proceso hace no slo que los actos que lo componen estn coordinados y concurran armoniosamente al fin que aqul persigue, sino tam bin que el valor que la ley otorga a cada uno de tales actos, dependa de ser partes de ese todo y de la influencia que tienen sobre el fin comn. Existe, por con siguiente, una dependencia ntima entre ellos, y por esto unos producen a los otros, los determinan, los com plem entan o los limitan, y la nulidad de uno vicia tam bin de nulidad a otros que dependan de aqul.

71.

Objeto del proceso.

El objeto de todo proceso judicial es la relacin jurdica o los actos jurdicos o los hechos, a la cual o a los cuales debe aplicarse en el caso concreto las normas que los regulan, para decidir sobre su existencia y sus efectos jurdicos. El anterior concepto se aplica perfectamente al proceso penal, puesto que su objeto es la investigacin de los ilcitos penales y de la responsabilidad que por ellos, conforme a la ley sustancial, pueda existir para determ inadas personas, y en ocasiones de investigacin de situaciones de especial peligrosidad de cierta clase de personas (como prostitutas, drogadictos y vagos) para el efecto de aplicarles m edidas de rehabilitacin. En el ltimo caso slo con criterio muy amplio puede decirse que se trate de proceso penal .

72.

Fin del proceso.

Dos son los grupos en que pueden clasificarse las distintas concepciones del fin del proceso: el objetivo y el subjetivo. Para

6 0 Kisch: Elementos de derecho procesal civil, ed. cit., p. 17, Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 883, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 22 y 27; Rocco: Trattato, ed. cit., p. 103.

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157

el primero el fin del proceso es la actuacin del derecho objetivo en el caso concreto, y para el segundo la tutela de los derechos subjetivos y de la libertad y dignidad humanas. Am bos conceptos encierran gran parte de la verdad, pero no toda; tom ados en forma excluyente desvirtan la verdadera na turaleza del proceso jurisdiccional, pero si se coordinan, nos dan su verdadera nocin. La actuacin de la ley no puede ser el fin, sino el medio que utiliza el Estado en el proceso, para la tutela del orden jurdico y para resolver el problema que presenta la incertidum bre, la violacin, el desconocim iento o la insatisfaccin de los derechos subjetivos. Por eso Rocco dice que el Estado no persigue tanto la actuacin de la norma, cuanto su realizacin, con la fuerza de su soberana, en los casos concretos 61. Por otra parte, si se concibe el fin del proceso como la simple tutela de los derechos subjetivos, se le viene a dar un contenido de inters particular y se le convierte en simple instrumento de proteccin a los fines que las partes persiguen, lo cual se halla reido con el concepto moderno del proceso. Aun cuando del pro ceso resulte el beneficio que una de las partes o todas persigan, no se confunde esto con su fin principal que es la satisfaccin de un inters pblico y general: m antener la armona y la paz so ciales, y tutelar la libertad y la dignidad hum anas 6 1 bls. Es decir, la realizacin del derecho m ediante la actuacin de la ley en los casos concretos, para satisfacer el inters pblico o general que acabamos de mencionar, es el fin principal de todo proceso; su fin secundario (en materias civiles, laborales y con tencioso-adm inistrativas) es lograr, cuando existen intereses con trapuestos, la com posicin ju sta del litigio, y cuando no, la decla racin del inters tutelado por la norma o derecho subjetivo para resolver el problem a de su incertidum bre o del requisito para su ejercicio (lo ltim o en los procesos de jurisdiccin voluntaria y en los contenciosos sin litig io )62. En el proceso penal slo aparece cierta diferencia en cuanto al fin m ediato y secundario: la prevencin y represin de los delitos y dems ilcitos penales (vase nm. 13).

6 1 Rocco: vase ltima cita. 6 1b ls Devis Echanda: trabajo acabado de citar. 6 2 Vanse autores en cita 92. Adems: Micheli: La carga de la prueba, ed. cit., ps. 181 y 494; Carlos de Miguel y Alfonso: Derecho, justicia, proceso, en Estudios jurdico-sociales, en homenaje al prof. Luis Legaz y Lacambra, Salaman ca, 1960, ps. 379-390; Clemente A. Daz: Instrucciones de derecho procesal, Buenos Aires, 1968, t. I, ps. 175-177 y 204-208.

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Pero en cuanto al fin principal de los diferentes procesos (civiles, penales, etc.), no existe ninguna diferencia: tutelar el inters general en la realizacin del derecho objetivo sustancial, en los casos concretos, para m antener la armona y la paz sociales y para tutelar la libertad y la dignidad h u m a n a s63. Es decir, el proceso penal persigue concretamente la preven cin y represin del delito y la tutela o garanta procesal de la libertad individual y la dignidad de las personas y la vida cuando exista pena de muerte, sin que puedan escindirse esos dos aspec tos, porque coexisten necesariam ente, como se concluye de las enseanzas de Clari Olmedo y M a n zin i64, y, adems, la tutela de los derechos subjetivos civiles lesionados con el delito, mediante la reparacin de los perjuicios a la vctim a o a sus herederos; para con todo ello lograr el fin principal: la realizacin del derecho objetivo sustancial, la armona y la paz s o c ia l6 4 bls.

73.

Proceso y litigio.

Debemos cuidarnos de confundir las nociones de proceso y litigio, aunque en m ateria civil, laboral y contencioso-administrativa, es comn en la mayora de los procesos la existencia de personas con intereses opuestos o diferentes y entonces en ellos existe litigio y se produce una especie de lucha judicial en que se esgrimen armas de ataque y de defensa; pero tambin es evidente, y ello no debe ser olvidado, que en otros falta absolutamente el litigio. Es decir, en esta clase de procesos existe generalmente el litigio, en la misma form a que la enferm edad en la curacin, sirviendo de pretexto para iniciarlos; pero no se confunden: el proceso se inicia entonces ante el juez y se desarrolla en su pre sencia; el litigio existe desde antes entre las partes, y puede ocurrir que a pesar de l no se inicie ningn proceso.

63 Vanse autores mencionados en la cita 50. Adems: Vlez Mariconde: Revista Cuadernos de los Institutos, nm. 108, Crdoba, Argentina,'1970; Devis Echanda: Trabajo citado en el nm. 69, y Principios fundamentales del derecho procesal penal, Bogot, Edit. ABC, 1982. 6 4 Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Edit. Ediar, 1960, t. I, nms. 279, 280, 306-310 y 319-322; y Gnesis del proceso penal, en Jurisprudencia Argentina, 1969, t. II, ps. 2-17; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1 9 5 1 ,1.1, nms. 37-40; Devis Echanda? Principios fundamentales de derecho procesal penal, Bogot, 1981, Edit. ABC. 6 4b " Devis Echanda: Principios fundamentales de derecho procesal penal,

ed. cit.

el

pro ceso

159

74.

Funciones del proceso civil, laboral y contencioso-administrativo.

Como funciones esenciales del proceso civil o laboral, pode mos sealar las siguientes 63: I a) Servir de medio para la declaracin de los derechos y situaciones jurdicas cuya incertidum bre perjudique a su titular o a uno de sus sujetos, con ausencia total de litigio o controversia (procesos declarativo puro y de jurisdiccin voluntaria). 2a) Tutelar los derechos subjetivos, siempre que sea nece sario, m ediante el pronunciam iento de lo que en cada caso sea justo para la composicin de los litigios que se presenten entre particulares o entre stos y entidades pblicas en el campo civil. Por su interm edio se traduce en voluntad concreta la voluntad abstracta de la ley, mediante el exam en que el juez hace de la norm a aplicable y de los hechos que va a regular, es decir, de la cuestin de derecho y de hecho (proceso contencioso). 3a) Logra la realizacin de los derechos en form a de ejecu cin forzosa, cuando no se persigue la declaracin de su existencia sino sim plem ente su satisfaccin (proceso ejecutivo). 4a) Facilitar la prctica de medidas cautelares que tiendan al aseguram iento de los derechos que van a ser objeto del mismo, evitando la insolvencia del deudor, la prdida o deterioro de la cosa, o sim plem ente la m ejor garanta (proceso cautelar). Tales son las funciones del proceso civil y laboral, y debe tenerse presente que l debe dar a los interesados todo aquello y slo aquello que tienen derecho a conseguir (C. de P. C. colom biano, art. 4o). Estas cuatro funciones corresponden a cuatro clases de pro ceso y pueden ser autnomas, si se realizan separadamente; pero muy a m enudo sucede que en el m ismo proceso se obtienen dos o ms de ellas. El proceso contencioso-adm inistrativo tiene las dos primeras funciones, pero debe aclararse que la prim era se presenta en la accin pblica, porque hay ausencia de litigio en cuanto no se pretende una reparacin de derecho conculcado ni de perjuicios sufridos, sino la simple declaracin de nulidad del acto adm inis trativo; en cambio, cuando se pide dicha reparacin o el restable cimiento del derecho conculcado, hay un litigio con la adm inistra cin. Pero en ambos casos el proceso es contencioso. Y la cuarta se presenta en la suspensin provisional de la vigencia del acto acusado.
6 5 Chiovenda: Principios, ed. cit. t. I, p. 98.

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pro ceso

75.

Funciones del proceso penal.

Ia) La investigacin de los posibles hechos ilcitos punibles penalmente y la determinacin de sus autores, cmplices y encu bridores, lo mismo que la responsabilidad penal que a ellos pueda corresponder; 2a) La tutela del orden jurdico y por tanto la de la paz y la armona sociales, mediante la imposicin y aplicacin de las sanciones o las medidas de seguridad correspondientes, a las personas responsables de tales hechos ilcitos; 3a) La tutela de la libertad individual, mediante las garan tas procesales que contiene para que sea posible su privacin por causas concretas; 4a) El reconocim iento y la indem nizacin de los perjuicios materiales y morales que dichos hechos ilcitos hayan ocasionado a las vctim as de los mismos o a sus herederos o fam iliares (accin civil en el proceso p e n a l)66.

76.

Clasificacin de los procesos.

En prim er trmino se clasifican los procesos de conformidad con las distintas ramas del derecho procesal existentes en cada pas. Y as, en Colombia se tiene el proceso civil, el penal, el contencioso-adm inistrativo, el laboral, el militar, el conocido como de jurisdiccin coactiva (para el cobro ejecutivo de impuestos y otros recaudos nacionales, departam entales y municipales), el aduanero y el eclesistico; tam bin tenemos los procesos consti tucional (para resolver sobre la posible inconstitucionalidad de leyes y decretos con fuerza de ley) y disciplinario (para faltas de jueces, m agistrados y abogados). En otros pases existen, con su organizacin propia, el proceso mercantil o comercial. Pero en cada una de las ram as jurisdiccionales y teniendo en cuenta la diversidad de procedim ientos, especialm ente desde el punto de vista de sus funciones o fines, se pueden distinguir las varias clases de proceso que a continuacin examinaremos.

77.

Procesos declarativos y dispositivos.

Se dice que existe proceso dispositivo en el de equidad, te niendo en cuenta que se llam a equidad la justicia que reviste la form a de un mandato concreto adoptado por el juez para un caso
6 6 Vanse autores mencionados en las citas 55 y 95.

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singular. Por eso se puede hablar de equidad como justicia del juez, en anttesis con la ley como justicia del legislador67. Tambin se dice por algunos que es dispositivo el proceso cuando la ley autoriza al juez para dar la solucin al caso y no regula la form a como ste debe declarar dicha solucin; pero como aun en la prim era hiptesis el juez no crea los derechos y situaciones ju r dicas, sino que los declara, consideramos inconveniente esta clasi ficacin. Este tipo de proceso no puede existir en m ateria penal, porque se opone al principio fundam ental nulla poena sine lege (Const. N acional colom biana, art. 28). Pero desde aquel punto de vista, el proceso declarativo es la regla general, y el dispositivo, la excepcin; es ste el mejor vehculo para que la equidad penetre en el derecho. El proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro, de condena y de declaracin constitutiva (acertam ento costitutivo).

78.

Proceso declarativo puro.

Cuando el interesado solicita al juez que declare la existen cia o inexistencia de un derecho o relacin jurdica, sin que se trate de imponer al dem andado ninguna responsabilidad, ni de alegar incum plimiento, ni de pedir que se modifique una relacin jurdica existente o que se constituya una nueva, nos hallam os en presen cia de un proceso declarativo puro, que busca la certeza jurdica del derecho o la relacin jurdica 68. La sentencia de fondo procede: a) cuando se pide la decla racin de una pretensin, cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo dem andado en el proceso, sin pedir condena alguna contra ste y slo para producir la certidum bre jurdica; b ) cuando aun sin discutirse actualm ente una pretensin y no habindose, por lo mismo, manifestado el litigio, exista su posibilidad para el futuro, en razn de hechos o situaciones objetivas y concretas; c) cuando existe inters jurdico en la declaracin de un estado civil, y se requiera su certidum bre jurdica m ediante la sentencia. Para que proceda hacer en la sentencia la declaracin so licitada, debe existir un inters jurdico actual en el demandante, en que ella se haga, y que ese inters jurdico est relacionado con algn hecho o acto que pueda originarlo y no con la sola apreciacin subjetiva del dem andante (vase nm. 134).

67 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 158. 6 8 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nm. 7; Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, ps. 159-160.

11 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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M uy distinto es el caso de lo que podra llam arse demanda interrogativa, que se form ula con el objeto de obligar al deman dado a que explique qu consecuencia se propone sacar de tal o cual facultad que le pertenece, o qu pretensiones tiene en relacin con un derecho o ttulo que no se le discute. Esta clase de dem an das no son procedentes. Tam poco es pertinente la demanda para que se declare que un docum ento pblico que el demandado no ha impugnado, es autntico, porque com o est am parado por la presuncin de autenticidad, tal declaracin sera inconducente; o para que diga que el hijo nacido dentro del matrimonio de sus padres es legtimo; o para que el m atrim onio de que da fe una partida sentada con las form alidades de ley, es vlido; o para cualquiera otra decla racin sobre existencia de un acto o situacin jurdicos que por ley se presume y que el demandado no est discutiendo. En estos casos no aparece inters jurdico serio en la pretensin ni en que la sentencia haga la declaracin (vase cap. XV). En m ateria penal puede discutirse que sea declarativo puro el proceso seguido a un dem ente o persona siquitricam ente incapaz, o a un impber, por actos que de ser ejecutados por persona capaz constituiran delitos, porque a aqullos no se les condena, sino simplemente se declara la ocurrencia del hecho y la autora, para adoptar medidas de seguridad o de rehabilita cin; pero, precisam ente, como se imponen tales m edidas, no hay simple declaracin. Idntica situacin existe en los casos de adop tar medidas d e rehabilitacin a vagos, drogadictos y prostitutas que no han incurrido en ilcito penal, puesto que se limita su libertad y es posible que no deseen el tratam iento 68 bis. En lo contencioso-adm inistrativo existen los procesos decla rativos puros cuando se tramitan en accin pblica para la simple declaracin de nulidad de un acto de la adm inistracin, sin que pueda pedirse indem nizacin ni restablecimiento de derechos sub jetivos vulnerados.

79.

Proceso de condena o de prestacin.

Tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que sta reconozca la existencia de un derecho de la primera, quede obligada por l y lo satisfaga, o que quede sujeta a las consecuen cias del incum plim iento de una obligacin suya y se le imponga la consecuente responsabilidad. Es decir, cuando se persigue que
6 8 bis ) e v j s Echanda: Principios fundamentales de derecho procesal penal, Bogot, 1981, Edit. ABC.

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se imponga al dem andado una condena cualquiera. Por ejemplo: se pide que se declare un hecho ilcito o una obligacin y la responsabilidad del demandado. La condena del demandado va ligada, por lo tanto, a la declaracin de que el derecho del deman dante existe como base de aqulla 69. Por lo general, se asocia la condena a la ejecucin forzosa diciendo que la prim era sirve para preparar la segunda. La co nexin que existe entre la sentencia de condena y la ejecucin, radica en que aqulla declara la sancin a que el obligado debe ser sometido o im pone la prestacin que debe cumplir, con lo cual prepara el proceso ejecutivo, pues la ejecucin es aplicacin de la responsabilidad y sta, a su vez, viene declarada precisam ente en la condena. Toda sentencia de condena sirve de ttulo ejecutivo, pues no se concibe una que im ponga la prestacin o sancin, sin que pueda hacerse cumplir. La ejecucin es resultado necesario del incum plimiento de la prestacin im puesta en la condena. Este es el proceso tpico en materia penal, puesto que se investiga si se cometi un delito o una contravencin, para en caso afirmativo im poner la correspondiente sancin o condena al res ponsable (cuando ste no es demente o algo similar siquitricamente, ni impber; ni drogadicto o prostituta o vago que no ha incurrido en ilcito penal pues si lo es, no habra condena sino medida de seguridad o rehabilitacin, pero aun en estos casos no se trata de simple declaracin pura). En los procesos penales de condena, al sindicado o imputado y ms tarde slo (cuando se le somete a enjuiciam iento o verdadero proceso) procesado, se le exige siempre responsabilidad personal, aun cuando haya incurrido en ella por razn del ejercicio de un cargo pblico o privado. Pero cuando se trate de delitos penales econmicos, la persona jurdica puede ser procesada y condenada a sanciones patrim oniales; los otros delitos son cometidos siempre por la persona fsica que a nom bre de aqulla incurra en ellos.

80.

Proceso de declaracin constitutiva.

Es el conocido como proceso di accertam ento costitutivo en la doctrina italiana. Las normas materiales determ inan tanto la constitucin como la m odificacin de las relaciones jurdicas, es tableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una norma de stas en el proceso, se opera no slo una declaracin de certeza jurdica, sino, adems, una m odificacin del estado jurdico pre
6 9 Rocco: ob. cit., p. 159.

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existente. Ejemplo tpico son los procesos de separacin de bienes, de liquidacin de la sociedad conyugal, de filiacin extramatrimonial, de nulidad del matrimonio, de divorcio. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurdica a la existencia de los presupuestos, previstos por la ley, de la que deriva, y no de la voluntad de aqul, la modificacin. Pero como se hace algo ms que darle certeza a la situacin jurdica, este proceso ocupa un sitio intermedio entre el declarativo puro y el dispositivo 70. La ley consagra los presupuestos, pero no perm ite a las partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez para que ste haga el pronunciamiento. Se llam a tam bin proceso con stitu tivo, porque la m o dificacin de un estado jurdico preexistente se traduce en la constitucin de un estado jurdico nuevo. Pero es m ejor denom i narlo proceso de declaracin constitutiva, porque el juez no crea la relacin jurdica sino que la declara o le da certeza. En m ateria penal, no obstante, se ha dicho que la pena de privacin de la libertad constituye un estado jurdico especial; rechazam os este concepto (vase nm. 101). En cambio puede aceptarse que la sentencia penal que declara dem ente al im pu tado, constituye un estado especial que lo obliga a someterse a tratam iento. Tam poco existe esta clase de procesos en materia laboral y contencioso-adm inistrativa.

81.

Procesos mixtos.

Estas distintas figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la prctica, sino que, por el contrario, lo general es que se produzca la form a mixta, o sea, la com binacin o simul taneidad del proceso declarativo y del de declaracin constitutiva; o del declarativo y del de condena; o del de declaracin constitutiva y el de condena; y por ltim o, del declarativo, de declaracin constitutiva y del de condena. Por ejemplo, en materia civil, cuando al m odificar el estado jurdico preexistente se debe im poner a una parte obligaciones en favor de la otra, se tiene un proceso de declaracin constitutiva y de condena; cuando se im petra una declaracin para deducir un estado civil y reclam ar la herencia, se tiene un proceso declarativo, de declaracin constitutiva y de condena.

7 0 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal, Edit. Aguilar, Madrid, Espaa, nm. 63.

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82.

Proceso declarativo genrico o de conocimiento y proceso de ejecucin.

Esta clasificacin responde a las distintas funciones del pro ceso. Los procesos de condena, declarativo puro y de declaracin constitutiva tienen como finalidad la declaracin de un derecho o responsabilidad o de la constitucin de una relacin jurdica, e incluyen, por lo tanto, al grupo general de declarativos y a los dispositivos. En todos ellos el ju ez regula un conflicto singular de intereses, y determ ina quin tiene el derecho, es decir, el juez es quien ius dicit. Son procesos de juzgam iento o conocim iento o declarativos genricos n . Cuando no se trate de una pretensin discutida que implique la necesidad de declarar quin tiene razn, sino de una pretensin cuya existencia aparece clara y determ inada en el ttulo que se aduce pero que est insatisfecha, porque el obligado no ha cum plido su obligacin correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aqul, el m andato debe ser form ado por el juez mediante la decisin o sentencia; en cambio, en ste el mandato ya existe y se trata simplem ente de su ejecucin. La diferencia entre ambos procesos resulta de la anttesis entre la razn y la fuerza: aqulla es el instrum ento del proceso de conocim iento o declarativo genrico, y sta, el del proceso ejecutivo. Claro est, nos referim os a la fuerza que, por la va coer citiva, aplica el juez para entregar unos bienes o rem atarlos para con su producto satisfacer el derecho del ejecutante, o para des hacer lo hecho. De modo genrico se entiende por ejecucin lo contrario de decisin o resolucin, y la conversin de sta en actos. En el proceso de juzgam iento o de conocim iento se consigue la declaracin del inters protegido, a pesar del incum plim iento del sujeto obligado. En el proceso ejecutivo ya no estam os ante dos partes que recprocam ente se disputan la razn, sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el rgano del proceso se la quita a sta para drsela a aqulla. Pero esa finalidad de la ejecucin de conseguir el bien mismo no siempre puede lograrse, y esto ocurre en dos casos: cuando existe una im posibilidad fsica para hacerlo por destruccin del objeto, o porque depende de un acto del obligado que no puede

7 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 61; Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 65.

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ser ejecutado por otra persona (com o pintar un cuadro) y ste se niega a realizarlo, y cuando habiendo consistido en una absten cin, ya lo realiz. En estos dos casos la restitucin en s no es posible, y la ejecucin se traduce o transform a en reparacin econmica, es decir, en indem nizacin de perjuicios. Cuando el bien se consigue del obligado, el inters del eje cutante se satisface por la dacin, en las obligaciones de dar; cuando esto no cabe, esa satisfaccin se logra mediante la trans form acin en reparacin del dao. Esta transform acin tiene lugar en las obligaciones de hacer o no hacer, y puede tener dos formas, que son la ejecucin del hecho por otra persona (cuando es posible), o la indem nizacin de perjuicios.

83.

El proceso cautelar.

Tiene una funcin distinta de los anteriores. No se trata de la declaracin de un hecho o una responsabilidad. Ni de la cons titucin de una relacin jurdica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daos que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situacin anormal. Este proceso cautelar se divide en conservativo e innovativo, segn que tenga por objeto impedir que se modifique la situacin existente, o, por el contrario, producir un cambio de ella, en forma provisional. Puede ser un verdadero proceso autnomo, como el de interdiccin del dem ente o del disipador; o un procedimiento previo a un proceso, como las medidas cautelares previas al proceso ejecutivo o al de separacin de bienes entre cnyuges, o en materia penal los embargos y secuestros de bienes, la detencin preventiva del sindicado o la guarda del demente en una clnica u otro lugar adecuado, m ientras se define su situacin.

84.

Proceso represivo y proceso preventivo.

Ya se ha visto que el proceso civil o laboral puede ocasionarse por la presencia de un litigio o bien por un conflicto simplemente en potencia. En el prim er caso se trata de proceso represivo, y en el segundo, de proceso preventivo. Los procesos cautelares prevn los daos provenientes del litigio, pero no el litigio mismo y en esto se diferencian de los procesos preventivos. Ejemplos de stos son los de declaracin constitutiva en que no existe litigio, pero, gracias a ellos, se evitan los que puedan sobrevenir; y tam bin algunos declarativos de

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jurisdiccin voluntaria, en los cuales no se trata de intereses opuestos y partes contrarias, sino simplemente de llenar por su interm edio el requisito legal para la validez de un acto o para que una relacin jurdica se produzca, como en los casos de licencia judicial para enajenar y gravar bienes de incapaces, y en los procesos de sucesin por muerte, y los contenciosos cuando ambas partes tienen inters comn en precisar la m odalidad o la existen cia de una obligacin. Pueden incluirse en los preventivos los procesos para aplicar medidas de seguridad o tratam ientos clni cos forzosos, a sujetos considerados peligrosos, pero que no han delinquido, como los drogadictos, los alcohlicos y las prostitutas.

85.

Proceso singular y proceso colectivo.

En un proceso pueden ser partes nicas dos personas, como dem andante o demandado, o varias en cada una de estas condi ciones, o concurriendo en com unidad de intereses cuando no existe dem andado o puede haber varios imputados en lo penal. Es decir, en el proceso pueden ventilarse intereses singulares o particula res, o por el contrario, pueden debatirse diversas categoras de intereses. Si lo primero, el proceso es singular; si lo segundo, se denom ina colectivo. Ejem plo de stos son los procesos sobre lega lidad de huelgas o de contratos colectivos de trabajo, de quiebra o de concurso de acreedores, y de asociacin para delinquir.

86.

Proceso contencioso y proceso de jurisdiccin voluntaria.

Esta clasificacin proviene de la distribucin entre ju risdiccin contenciosa y jurisdiccin voluntaria. El proceso de jurisdiccin voluntaria es un proceso sin litigio. Pero, como puede existir un proceso contencioso sin litigio, cuando las partes se encuentran de acuerdo en obtener el mismo fin (la nulidad del m atrim onio o el divorcio, por ejemplo), la sola ausencia de aqul no conform a suficientem ente la diferencia entre ellos. En el proceso de jurisdiccin voluntaria, las voluntades de las partes estn unidas y persiguen una declaracin comn, como sucede con los distintos herederos al solicitar que se les considere o acepte como tales en una sucesin por muerte del causante comn, o cuando varios parientes solicitan una interdiccin; o slo existe una voluntad como en las licencias para enajenar y gravar bienes de incapaces. En cambio, en el ejemplo del divorcio o nulidad del m atrim onio, aun cuando ambos contrayentes tengan el inters

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comn de la liberacin del vnculo, sus voluntades estn en pugna y existe una desavenencia de ellas, que es, precisam ente, la causa del proceso. No existen procesos penales de ju risd iccin voluntaria, puesto que siempre habr un conflicto entre el Estado y el im putado, inclusive cuando se trate de aplicar simples medidas de seguridad aun cuando se trate de rehabilitar prostitutas, vagos y drogadictos, pues lo ms posible es que stos no quieran ser sometidos a ellas y a la inevitable lim itacin de su libertad que representan. En Colombia puede decirse que lo que caracteriza el proceso de jurisdiccin voluntaria civil es que, inicialm ente, no existe conflicto de intereses ni de voluntades, en cuanto a la peticin en s misma que inicia el proceso, y el hecho, por lo tanto, de que la declaracin del juez se solicita respecto de cierta o ciertas personas y no en contra de otras; y que el proceso contencioso existe cuando la dem anda conlleva un conflicto de voluntades y la declaracin se solicita en contra de otras personas o para que otras la soporten y obedezcan. Si en el curso del proceso surge una pugna de intereses, no por eso el de jurisdiccin voluntaria deja de serlo, como s sucede en otros pases. Es la misma diferencia que existe entre jurisdiccin voluntaria y jurisdiccin contenciosa (vase nm. 27).

87.

Naturaleza jurdica del proceso. La relacin jurdica procesal.

El proceso constituye una relacin jurdica, que se denomina relacin ju rd ica procesal. Esta relacin ju rdica procesal explica la unidad del proceso y su estructura, en la form a que dejamos estudiada (vase nm.
101 ).

En cuanto a la naturaleza de esta relacin jurdica, lo pri mero que debe afirm arse es que no se puede concebir como au tnoma e independiente del proceso. De aqu se deduce la plura lidad de sus sujetos, que son, adems del juez, en representacin del rgano jurisdiccional del Estado, el actor, el demandado y posteriorm ente los terceros intervinientes en los procesos civiles y laborales; el actor y el ministerio pblico, en los contenciosoadm inistrativos; el sindicado o imputado, el ministerio pblico y el particular que se constituya en parte civil, en el proceso penal. Y se trata de una relacin compleja, no slo por constar de dos relaciones jurdicas (de accin y de contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs de una serie de facul

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tades y obligaciones, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y prestacin constituyen el desarrollo de la relacin. Algunos consideran que el proceso no configura una relacin sino una situacin jurdica. Esta es la tesis de G oldschm idt72. Contra esta teora se han pronunciado Chiovenda, Rosenberg, Von Bulow, Kohler, Rocco, Calamandrei, Hugo Alsina, Rafael de Pina, Manuel de la Plaza, y muchos otros 73, quienes consideran que el proceso es una relacin jurdica de derecho pblico. Para Carne lutti el proceso origina relaciones jurdicas, pero no es propiam en te una relacin ju r d ic a 74. Tam bin se ha presentado la idea de que el proceso es una institucin, que aceptan Guasp y Viada 7 5 y acogi en un tiem po Couture; pero como ste observa en su ltima obra, la m ultiplicidad de aceptaciones de la palabra suscita un cmulo de equvocos y malentendidos, pues se la puede tomar como establecim iento, fundacin, creacin, etc., y en ese sentido son instituciones la familia, la empresa, el Estado, todo lo que sea una organizacin y el proceso tam bin por eso mismo; pero no define ni puntualiza su naturaleza propia. Estimamos que las objeciones a la doctrina de la relacin jurdica se basan en un mal planteamiento de ella. No se trata de asignarles a los actos procesales, en s mismos, el carcter de relacin jurdica; aqullos se suceden dentro de sta, pero no se

7 2 Goldschmidt: Der prozess ais Rechtslage, Berln, 1925, cita de Couture, quien inicialmente la acogi pero luego la abandon: Fundamentos, ed. cit., p. 135; y de Calamandrei: El proceso como situacin jurdica, en Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 215-224. Dos estudios importantes sobre esta tesis son: Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso, en Rev. de Derecho Procesal, 1955, Ia parte, ps. 252 y ss.; Eduardo B. Carlos: Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, ps. 144-148. 7 3 Chiovenda: Principios de derecho procesal, ed. cit., t. I, nms. 41-41 bis; Bulow, cita de Diana: Monitore dei tribunali, 1901, p. 161; Kohler, Prozess ais Rechtsvershaltniss; Rosenberg: Tratado, ed. cit., p. 8; Rocco: Trattato, ed. 1966, ps. 3-13; Calamandrei: estudio mencionado en la cita anterior; Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Madrid, 1936, ps. 19-23; De la Plaza: Derecho procesal civil espaol, Madrid, 1951, ps. 123 y 171; Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. I, nm. 297; Manzini: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. I, p. 72; Alcal-Zamora y Levene: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1945, t. II, p. 109; Vlez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1969, ps. 113121; Leone: Tratado, ed. cit., t. I, p. 266. 7 4 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 289-291. 75 Guasp: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1948, t. I, p. 22; Viada: Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 1950, ps. 5 y 9; Couture: Fundamentos, ed. cit., p. 142; Viada-Aragoneses: Curso de derecho p ro cesal penal, Madrid, 1968, t. I, p. 13.

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identifican con ella. La relacin es el vnculo general que surge al iniciarse el proceso como resultado del ejercicio de la accin o de la iniciacin oficiosa del proceso penal por el juez, y el cumplimiento de los presupuestos procesales; ella ata a las partes y al juez mientras el proceso subsista, y de ella emanan derechos, obligacio nes, potestades y cargas para aqullas y ste (vase nm. 7). Como hemos dicho, la m ayora de los procesalistas modernos estn de acuerdo con la nocin de la relacin jurdica y su unidad, y puede decirse, como advierte Rocco, que dicha nocin pertenece ya a la cultura jurdica. Nosotros la acogemos no slo por las razones que hem os expuesto, sino tam bin porque nos parece que el proceso es en s mismo una relacin jurdica, pues de l se originan derechos y obligaciones, cargas y facultades distintas de las que pueden surgir de las relaciones jurdicas sustanciales que en l se ventilan. Creemos que esa relacin jurdica se form a entre el juez y las partes y stas entre s (dem andante y demandado, en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo; cuando se pide reparacin en lo penal: sindicado o imputado y parte civil, por el aspecto de la pretensin de indem nizaciones de perjuicios que la segunda formula, y Estado e im putado inicialm ente o procesado ms tarde, por el aspecto exclusivam ente penal), aun cuando los sujetos de la accin son nicamente juez y actor; porque al llam arse al de m andado al proceso, mediante su notificacin o citacin, cuando existe litigio, queda vinculado al proceso con derechos, facultades y cargas. Y lo mismo ocurre con el im putado o sindicado en el sumario y el proceso penal. Pero esas relaciones entre las partes y con el juez no existen en form a autnoma, sino como resultado o consecuencia de la relacin jurdica procesal que los ata y en vuelve. La relacin jurdica procesal es compleja, porque de ella emanan m ltiples relaciones entre las partes y entre stas y el juez, en form a progresiva y no sim ultnea, a m edida que el proceso avanza y hasta llegar a su term inacin norm al con la sentencia o anormal con la nulidad total o la transaccin o el desistimiento; pero sin que su unidad se afecte por ello. Y es una relacin de derecho pblico, unitaria y singular, en cuanto existe separada mente en cada proceso, de carcter sui generis y de inters pblico. Tam poco existe acuerdo respecto a quines sean los sujetos de la relacin jurdica procesal. Unos sostienen que lo son ni cam ente las partes; otros, que las partes y el juez. Chiovenda opina, y nosotros lo seguimos tam bin en esto, que tiene tres sujetos cuando es contencioso: el rgano jurisdiccional (represen tado por el ju ez) y cada una de las partes (actor y demandado, que pueden constar de varias personas, en lo civil y laboral y en

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algunos procesos con ten cioso-adm in istrativos; dem andante y m inisterio pblico, en otros procesos contencioso-adm inistrativos; sindicado o im putado y parte civil, cuando existe sta, en lo penal). No deben confundirse los sujetos de la accin con los del proceso o relacin jurdica procesal (vase cap. XI); aqullos son nicam en te actor y juez. Existen casos en que un tercero interviene en el proceso como en otro lugar observam os, y entonces entra a ser sujeto de la relacin (vase cap. XXII). O puede suceder que exista una sola parte como en los procesos de jurisdiccin voluntaria (vase nm. 27). El juez es el sujeto preponderante, en toda clase de procesos.

88. Accin y relacin procesal. Cundo surge sta.

En lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo, la relacin jurdica procesal surge cuando se inicia el proceso; pero en lo penal dicha relacin surge cuando se recibe indagatoria al imputado, en el sumario, a pesar de que el proceso se inicia ms tarde con el auto de proceder o procesamiento. Por ltimo, no debe confundirse la accin y sus condiciones con la relacin procesal y sus presupuestos (vanse nms. 69, 98 y 144). Las condiciones de la relacin procesal son los presupues tos procesales; su existencia se requiere nicam ente para que exista proceso, y para que se constituya la relacin procesal y se desenvuelva y concluya con una sentencia de cualquier clase (vase el cap. XVII). Entre las condiciones de aqulla y las de sta, existe la misma diferencia que entre la accin y la relacin procesal, pues la accin sirve para constituir la relacin, si adems se renen los presupuestos procesales y una vez que la demanda se comunica o notifica a la contraparte si la hay, o se oye en indagatoria al sindicado o im putado (en sentido estricto slo hay proceso cuando se notifica el auto de proceder o de enjuiciam iento o citacin para audiencias que es lo m ism o y antes slo existe el sumario o investigacin, pero con ste surge la relacin jurdica procesal). Como se ve, en lo penal hay la peculiaridad de que se inicia la relacin ju rdica procesal con la indagatoria del sindicado o imputado, o su declaracin, sin que todava exista proceso en sentido estricto, ni ju icio en los sistem as que separan esas dos etapas; en cambio, en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo surgen sim ultneam ente la relacin jurdica procesal y el proceso. Es posible tener la accin y aun ejercitarla, sin que se pro duzca relacin procesal, como en el caso de que se formule la demanda o la denuncia ante un juez incom petente o que falte otro presupuesto procesal, y se rechacen (vanse nms. 144-153).

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La providencia del juez que rechaza una demanda o denun cia por falta de un presupuesto procesal no ataca la accin, como no la ataca el demandado al proponer el impedimento procesal por el mismo motivo; al negar la existencia de aqullos no se niega la existencia de la accin, sino que sta pueda ejercitarse vlida mente en ese caso. Y de ah que ningn inconveniente hay para que una vez subsanada la deficiencia, se adelante el proceso. E igualmente, la providencia que le puso fin al proceso o que impidi su nacim iento por falta de los presupuestos procesales, no es en sentido estricto favorable ni desfavorable para el actor, porque no le niega ni le concede su pretensin.

Captulo XI

DE LA A C C I N

89.

Concepto general de accin y diversos significados.

Antes de entrar al estudio de la accin en derecho procesal, es indispensable aclarar que esta palabra tiene en derecho un significado m ltiple y se la usa en el derecho civil, en el penal, en el com ercial, en el administrativo, con numerosos significados. A s se habla de accin por oposicin u omisin, tanto en la culpa civil como en el delito penal; se usa el trmino para deter minar la actividad del Estado en cierto sentido, como cuando se habla de la accin del Estado en las relaciones entre capital y trabajo; para fijar los lmites de una de las ramas del derecho, como cuando se habla del campo de accin del derecho civil o penal o adm inistrativo, etc.; para identificar el derecho que se quiere proteger, seguida a veces del nom bre del respectivo derecho m a terial subjetivo, com o accin reivindicatora, accin posesoria, accin contractual o extracontractual, accin de estado civil, etc.; para distinguir, en el derecho comercial, ram a de sociedades, a la unidad en que se divide el inters social, y as hablamos de acciones al portador o nominativas, etc.; para distinguir la rama del derecho m aterial a que pertenezca el derecho o la relacin jurdica de que se trate, y as se habla de acciones civiles, adm i nistrativas, laborales, etc.; para identificar la clase de bien que se persigue, o protege, se habla de acciones muebles e inmuebles; para expresar si el sujeto del derecho material lo constituye deter m inada persona o personas indeterm inadas se distinguen las acciones personales y reales; para referirse a la calidad del de recho material, si es cesible o no, prescriptible o no, se habla de acciones cesibles y prescriptibles o lo contrario. Y podran encon trarse otras acepciones. La gran variedad de significados y usos del trmino hace difcil su adecuada com prensin desde el punto de vista riguro samente procesal; y por eso aun en la doctrina m oderna y natu ralm ente en la legislacin y jurisprudencia se le usa tanto para designar conceptos de contenido sustancial, como en los ejemplos

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anteriores. E inclusive en el terreno procesal, tiene diversos sig nificados: como la peticin para iniciar un proceso segn la clase de proceso que ocasiona, o de acuerdo con la rama jurisdiccional a que ese proceso corresponde (vanse nms. 101 a 106). En prim er trmino trataremos de explicar la evolucin que el concepto de accin ha tenido en derecho procesal y luego es tudiaremos esos otros usos inevitables y su verdadera naturaleza.

90.

La nocin de accin en derecho procesal.

El Estado no slo tiene el poder y derecho de someter a su jurisdiccin a quienes necesiten obtener la composicin de un litigio o la declaracin de un derecho, sino tambin la obligacin de actuar mediante su rgano jurisdiccional para la realizacin o verificacin de los derechos, cuando un particular o un funcio nario pblico se lo solicita con las form alidades legales (vase nm. 26). Tiene tambin el Estado el poder y el derecho de someter a su jurisdiccin a quienes aparezcan com o posibles autores, cmplices o encubridores de ilcitos penales, o representen una situacin de peligrosidad social como posible fuente de ilcitos penales (el segundo caso ocurre con los vagos, los drogadictos y las prostitutas, que no han incurrido todava en ilcito penal), sea actuando sus jueces de oficio o a peticin de un particular o de otro funcionario. En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa esa peticin es necesaria para que el Estado ponga en funcionam iento la jurisdiccin; de ah el clsico principio: nenio iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio (vase nm. 12, punto a). En materia penal rige igual concepto y principio, en los sistemas de tipo acusatorio que exigen el ejercicio de la accin por el m inisterio pblico o por el perjudicado con el delito, para que se inicie el proceso; pero no cuando, como ocurre en muchos pases, se permite e incluso se ordena al ju ez iniciar oficiosamente el proceso al recibir por cualquier fuente la notitia criminis, pues en este caso no existe accin que se ejercite por alguien (vase nm. 12, punto a). Ha regido como principio general, en materia penal, la ini ciacin de oficio (o sea, sin peticin de nadie y por tanto sin ejercicio por nadie de la accin procesal) tanto de la investigacin previa o del sumario, como del ju icio o proceso propiam ente dicho que se inicia con el auto de proceder o con el que dispone el enjuiciamiento. Esa peticin, que pone en m ovim iento la funcin ju ris diccional del Estado (en su sentido estricto), es el m edio para el

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ejercicio de la accin y se la conoce como demanda (en lo civil laboral o contencioso-adm inistrativo) y como denuncia o querella (en lo penal); pero debe tenerse cuidado de no confundirlas, porque si bien la accin se ejercita mediante la demanda, en sta se encuentra tam bin la pretensin, que es el objetivo concreto perseguido por el demandante en cada proceso, y los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen su causa (vanse nms. 98 y 114); tam bin en la querella y en algunas denuncias penales, se contiene la accin que pone en m ovim iento la jurisdiccin, y la pretensin punitiva para que se declare la responsabilidad y se aplique una pena o una m edida de seguridad; la segunda si se seala a un responsable y se pide que se le aplique la corres pondiente sancin o m edida de seguridad. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza, del fin y del fundam ento de la accin. Puede clasificarse en dos grupos la doctrina: 1) Teoras que consideran la accin como un elemento del derecho sustancial o material subjetivo o como este derecho mismo en ejercicio o m ovimiento; 2) Teoras que sostienen que la accin es autnoma y dife rente del derecho sustancial o material subjetivo. Pero dentro del segundo grupo existen num erosas sub divisiones, pues los autores se separan en cuanto a la verdadera naturaleza de la accin, a sus fundam entos y a sus fines.

91.

Teora de la accin como elemento del derecho mate rial subjetivo y como este derecho en movimiento.

sta es la teora antigua o clsica, cuya esencia consiste en ligar la idea de accin a la de lesin de un derecho sustancial, por lo que la consideran como el poder inherente al derecho de re accionar contra la violacin, o el derecho mismo en su tendencia a la actuacin . La accin no es, pues, cosa distinta del derecho material subjetivo violado; es el ius persequendi in iudicio, de la doctrina rom ana 76. Savigny, que pertenece a este grupo, va ms adelante y considera la accin como un derecho nuevo, que nace de la vio lacin del derecho m aterial subjetivo y que tiene por contenido la

7 6 La sostienen Jos Mara Manresa y Navarro: Comentarios, ed. cit., t. I, p. 200; Ramiro Podetti: Teora y prctica del proceso civil, Buenos Aires, 1942, p. 290; Pascual Fiore: De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Madrid, 1927, p. 479; Paul Rubire: Les conflits de lois dans le temps, Pars, 1933, t. II, p. 693.

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obligacin. Pero todava la nocin queda dependiente de estos dos elementos: la existencia del derecho material y su violacin; por lo cual en el fondo se identifican la accin y el derecho material o sustancial. Sin embargo, en muchas ocasiones existe accin y proceso a pesar de la ausencia de violacin de derechos sustanciales y aun de controversia o litigio entre personas (vase nm. 98). Y el demandante puede ejercitar la accin y producir el proceso, sin tener el derecho material que reclama, lo que sucede muy a m e nudo, por lo cual la accin se satisface pero la sentencia es adversa al demandante. Tiene esta doctrina tambin el defecto de concebir la accin como un derecho contra el demandado, lo que es un rezago del concepto de justicia privada. El derecho moderno con cibe la accin como el derecho a obtener justicia, dirigido al Estado, a travs del juez, no al adversario.

92.

Teoras de la accin como autnoma e independiente.

Ante las repetidas crticas se lleg, indefectiblem ente, al abandono de la doctrina clsica, y la m ayora de los procesalistas, desde finales del siglo pasado, consideran la accin como indepen diente del derecho sustancial subjetivo, no slo por ser algo dis tinto de l, sino porque su presencia no requiere la existencia de aqul, ni su violacin. En esto es unnime la doctrina moderna. Pero no se detuvo all la discusin, ya que qued por resolver el problem a de la naturaleza, del fin y del fundam ento de la accin. A este respecto ha existido una evolucin que va desde los autores alemanes de mediados del siglo XIX hasta las obras de Chiovenda, Carnelutti, Rocco y otros procesalistas contemporneos. No en su orden histrico riguroso, sino de progreso hacia la concepcin verdadera, podemos considerar como principales doctrinas las si guientes:

93.

Teora de la accin como facultad del derecho de la personalidad.

Es la doctrina expuesta por Kohler, que le asigna a la accin la naturaleza de simple facultad y le niega el carcter de derecho autnomo. La accin viene a ser la facultad, em anada del derecho a la integridad de la propia personalidad o derecho a la libertad, que toda persona tiene de dar vida a la dem anda judicial dirigida contra el adversario y que produce el efecto de colocar a ste en la situacin jurdica que con ella se origina, de la que nacen a su

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vez relaciones procesales, pero nicamente entre las partes. El Estado no es sujeto de esas relaciones y el proceso viene a ser una lucha entre las partes nicamente. El Estado se lim ita a darles valor a los actos de las partes 77. Se separa as la accin, del derecho material subjetivo; pero en cambio no se delim itan con precisin ni su naturaleza ni sus efectos. accin vendra a darle vida a la demanda nicamente y sta a su vez a originar el proceso; pero, precisam ente, si la demanda puede traer el proceso, es porque en ella va ejercitada la accin. Por otra parte, al excluir al Estado o el juez como sujeto de la accin, convierte al demandado en su sujeto pasivo y de esa manera se regresa por ese aspecto a la doctrina clsica, se des virta el concepto de jurisdiccin y de proceso ya estudiado, y se convierte el proceso en una etapa de la autodefensa o defensa privada, con lo cual se desconoce su esencia de derecho pblico y de actividad jurisdiccional del Estado para fines pblicos de inters general. Adem s, la accin no es una simple facultad o posibilidad, sino un verdadero derecho subjetivo, individualizado y determ i nado; porque del derecho de libertad emana una obligacin de carcter negativo: la de respetar esa esfera de actividad, al paso que de la accin se deduce una obligacin positiva y especfica del Estado de prestar su funcin jurisdiccional para ese caso 78. Por ltimo, cabe observar a esta teora que no explica los numerosos casos en que se ejercita la accin y no existe adversario, como en los procesos de jurisdiccin voluntaria ante funcionario del rgano jurisdiccional, y que deja sin fundam ento la interven cin del juez en el proceso, al reducir las relaciones procesales a las partes (vanse nms. 27 y 87).

94.

Teora de la accin como derecho subjetivo pblico para obtener la tutela del Estado por sentencia favo rable.

Fue form ulada por M uther y desarrollada en form a completa por W ach, y acogida tam bin por Kisch, en Alem ania 79.

7 7 Kohler: Der sogenannte Reichsschutzanspruch, en Z. Z. P., vol. 33, p. 21 y ss. y Zivilprozes und Koncursrecht, en Holztd. Encyclopadie, t. II, p. 53, citas de Rocco: Trattato, ob. cit., t. I, p. 264. 7 8 Rocco, ob. cit., t. I, ps. 264-267. 7 9 Kisch: Elementos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, ps. 106-110.

12 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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Esta teora contiene ya un avance muy importante, pues segn ella, la accin es un derecho independiente, autnomo y anterior al proceso. En esta form a quedaron las prem isas para la moderna doctrina, que en este punto es unnime. Pero como segn ella la accin es un derecho concreto cuyo objeto es obtener una sentencia favorable, es fuerza concluir que no puede existir sino para la parte que tiene el derecho pretendido. Al condicionar la accin a la sentencia favorable se llega lgicamente a concluir que al negar el juez las pretensiones del actor o sea el derecho pretendido, est negando su accin, lo que viene a ser inexacto, porque tan cierto es que la accin le corres ponde a pesar del insuceso de las pretensiones, que merced a ella se produjo el proceso y se adelant hasta el fin o la sentencia.

95.

Teora de la accin como derecho concreto, autnomo, potestativo y privado.

De acuerdo con Chiovenda, la ley concede, en muchos casos, a una persona el poder de influir con la manifestacin de su voluntad en la condicin jurdica de otro, sin el concurso de la voluntad de ste 80. As, el cnyuge agraviado puede pedir la separacin de cuerpos o el divorcio; el demandante puede revocar su poder. De estas facultades, unas se ejercen directamente por la persona y otras slo m ediante la necesaria intervencin del juez. Esas facultades no son puram ente ideales, sino creadas y concedidas por la ley, producen un verdadero bien, y por lo tanto, no hay motivo para no incluirlas entre los derechos . Se trata de derechos que se traducen en un poder jurdico, y por esto se oponen tanto a los derechos reales como a los per sonales. De ah el nom bre especial de derechos potestativos que Chiovenda propone para ellos. Pues bien, la accin es uno de esos derechos potestativos. La accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley . Es diferente del derecho sustancial que alega tener el actor, y es tambin distinta de la obligacin que hay en cabeza del demandado, y no es medio para que acte, ni un elem ento ni una funcin del derecho subjetivo, sino un derecho distinto y aut nomo que nace y puede extinguirse independientem ente de la obligacin.

8 0 Chiovenda: Principios ed. cit., t. I, nm. I, ps. 69-84. Defendi esta tesis tambin Piero Calamandrei: L azione, en Opere giuridiche, Napoli, 1970, t. IV, p. 125.

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Tres objeciones debemos hacer a la doctrina de Chiovenda81. I a) Como nos habla slo de condicin para la actuacin de la voluntad de la ley, lo cual ocurre tenga o no derecho de actor, y sale o no favorable la sentencia, en su definicin libera el concepto de accin del vnculo que en la teora anterior lo ata al derecho material. No obstante dice que es un derecho concreto y que son condiciones de la accin las necesarias para obtener una resolucin favorable al actor, por lo cual en definitiva incurre en el error de considerar como objeto de la accin la sentencia favo rable. 2a) Considera l que como el inters perseguido por el actor es privado, tambin la accin es un derecho privado, que puede ser cedido. Aqu fueron ms tcnicos los citados autores alemanes, quienes la consideran como un derecho subjetivo pblico. Adems, la cesibilidad corresponde al derecho sustancial pretendido, pero no a la accin (vase nm. 94). 3a) La nocin del derecho potestativo, segn la concibe Chio venda, adolece de dem asiada sutileza, y lleva a dos errores: a colocar com o sujeto pasivo de la accin a la contraparte, pues la considera como aquella que debera sufrir el efecto jurdico con siderado com o objeto del derecho, y a confundir el derecho sub jetivo con la facultad. Lo que es potestativo es ejercitar o no el derecho de accin, pero no el derecho mismo; y esto sucede con casi todos los dere chos, ya que se pueden ejercitar, o no, sin que eso desvirte o no su naturaleza.

96.

Teora del derecho subjetivo procesal, abstracto y p blico, para el cumplimiento del proceso.

Esta teora, enunciada por Francisco Carnelutti, constituye un trascendental avance y un gran esfuerzo jurdico para darle a la accin una estructura slida y cientfica 82. Consta de las siguientes proposiciones: I a) La accin constituye, sin duda, un derecho autnomo y anterior al proceso, pero un derecho subjetivo procesal abstracto, porque no persigue la sentencia favorable, sino que haya un propeso en el cual se resuelva sobre las pretensiones del deman dante.
81 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., ps. 162-163, y Tratado, ed. cit., t. I, nm. 102. 82 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nms. 137-156; Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 206.

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2a) El inters que la accin protege no es el inters que se halla en litigio, sino el inters de que el litigio tenga una justa composicin. Es aqu donde surge la diferencia entre el derecho subjetivo m aterial y la accin. Por eso es la accin un derecho pblico, subjetivo, que persigue un fin pblico, en inters pblico, al paso que el derecho que causa el inters radicado en el litigio es privado. 3a) Para que el particular tenga la accin debe gozar de cierta idoneidad, la que resulta de una especial situacin respecto al litigio. Pero no se trata de que sea el titular del derecho sub jetivo material, porque bien puede tener la accin sin que este derecho le corresponda, sino del inters en la composicin del litigio. Por eso uno puede ser el sujeto activo del derecho y otro de la accin ejercida con pretexto de aqul, aun cuando en esta hiptesis la sentencia deba desestim ar las pretensiones del de mandante. Esto pone una vez ms de m anifiesto la diferencia entre los dos. Igualmente, puede suceder que quien ejercita la accin no sea el titular del inters en litigio, sino otra persona que obra en nombre o en sustitucin de ste (vase nm. 142). 4a) La accin es un derecho subjetivo procesal, porque im pone al juez una obligacin procesal: la de proveer, que es com pletam ente diferente de la obligacin sustancial del demandado y que se afirm a en la demanda. Esta obligacin procesal, que es el contenido de la accin, se satisface con el proceso, esto es, con su realizacin cualquiera que sea el resultado para el actor, y tiene existencia, sin que para ello se tenga en cuenta si el actor tiene o no un derecho sustancial correlativo. 5a) Sujeto pasivo de la accin es, por lo tanto, el ju ez o la oficina judicial ante quien se presenta la demanda. 6a) Esta obligacin del juez consiste, como es lgico, nica mente en proveer, pero no necesariam ente de manera favorable, al actor; es decir que la accin le exige al juez proveer, pero no le fija cmo debe hacerlo. De ah que la accin puede definirse como derecho al proveim iento y, en particular, a la sentencia, mas no a la sentencia favorable. 7a) La accin no es un derecho subjetivo privado, sino un derecho subjetivo pblico y ms exactam ente form a parte de los derechos cvicos. Como puede observarse, Carnelutti separa definitivamente el derecho sustancial pretendido y el derecho de accin, le asigna a ste su verdadera naturaleza de pblico y su objeto preciso: la sentencia mediante el proceso, sin condicionarla al resultado fa vorable para el actor. Se corrigen as los errores de Chiovenda y se utilizan los aspectos correctos de las doctrinas de ste, y de Muther. Con todo, su teora puede ser objeto de varias crticas.

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Tiene el defecto de ligar la accin a la presencia del litigio. El mismo Carnelutti reconoce en sus Instituciones que ha podido rectificar la teora de la litis, cuya prim era form ulacin reconozco como excesiva 83. Por otra parte, al considerar como sujeto pasivo de la accin al juez u oficina judicial ante quien se presenta la demanda, sin contem plarlo como representante del Estado para la funcin ju risdiccional, el preclaro procesalista desvirta la personalidad jurdica del Estado y el concepto de su unidad, pues ste acta por intermedio del funcionario judicial. Pero respecto a los otros conceptos de Carnelutti, que hemos sintetizado en las anteriores proposiciones, consideramos que re presentan un fundam ental y definitivo avance en la tecnificacin del concepto de accin desde un punto de vista rigurosam ente p rocesa l84.

97.

El desarrollo de la doctrina despus de Carnelutti, los estudios de Ugo Rocco, Couture y otros.

a) Para Ugo Rocco 8 5 la jurisdiccin se presenta no sola mente como un derecho del Estado a someter al particular, sino tambin como una obligacin jurdica del mismo, de ejercitar y prestar la jurisdiccin civil. Pero es una obligacin ex lege, porque las normas legislativas se la imponen directam ente a sus rganos jurisdiccionales. Como el Estado slo puede obrar por medio de sus rganos, nicam ente mediante stos puede ser sujeto pasivo de una obligacin, y as el vnculo jurdico del Estado no es ni puede ser sino el vnculo jurdico de sus rganos. Esa obligacin es de derecho pblico, en cuanto consiste en la realizacin de una actividad y de una funcin soberana, a la cual corresponden en los ciudadanos un derecho subjetivo pblico individual hacia el Estado, derecho cvico, a aquellas prestaciones de derecho pblico, que tienen por objeto la com probacin o la realizacin coactiva de los intereses m ateriales protegidos por el derecho objetivo. Tal es al derecho de accin. Pero la prestacin del Estado no es nicamente para el de mandante, sino tam bin para el demandado, por lo cual es nece sario distinguir en el desarrollo de la prestacin jurisdiccional la relacin que surge entre el demandante y el Estado (relacin

8 3 8 4 cit., t. I, 8 5

Carnelutti: Instituciones, ed. cit., prefacio, nm. 6. Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., ps. 164-168, y Tratado, ed. nm. 103. Rocco: Trattato, ed. cit., 1966, t. I, ps. 264-282.

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jurdica de accin propiam ente dicha) y la relacin que se produce entre el dem andado y el Estado (relacin jurdica de contradiccin en ju icio: excepcin y defensa). Aun en el caso de que la sentencia de mrito o de fondo niegue la existencia del derecho que el demandante pretenda, y absuelva al demandado, la accin se ha ejercido y desarrollado hasta la consecucin de su fin, esto es, la sentencia que define la existencia o inexistencia del derecho pretendido. La accin ser infundada, pero existir. La relacin jurdica de accin pertenece a la categora de las relaciones de derecho pblico, cuyos elementos son indeterm ina dos, pero determ inables; en efecto, sus elementos son los sujetos y la prestacin su objeto. En ese sentido, el derecho de accin es un derecho abstracto, es decir, genricam ente determinado, como abstracta y genricam ente determ inada es la obligacin jurdica del Estado correlativa a l (obligacin de la jurisdiccin). De esta manera, la indeterm inacin de esos elementos ter mina en el momento mismo en que la relacin abstracta se con vierte en concreta por virtud de la demanda, que transform a tal pretensin de general en individual; de abstracta, en concreta; de indeterminada en determinada. Rocco concluye dando esta definicin: el derecho de accin es el derecho de pretender la intervencin del Estado y la pres tacin de la actividad jurisdiccional, para la confirmacin o la realizacin coactiva de los intereses (m ateriales o procesales) protegidos en abstracto por las normas del derecho objetivo . Por consiguiente, el derecho pblico subjetivo de accin no se dirige hacia el juez, sujeto fsico que personifica el rgano, y mucho menos hacia la oficina judicial, que no es persona jurdica, sino hacia el Estado, persona jurdica que se vale de los sujetos fsicos (jueces y magistrados), que com ponen a su vez las oficinas judiciales. Compartimos la conclusin de Rocco: el sujeto pasivo de la accin es el Estado, por conducto del juez, y no ste independien temente, y mucho menos la oficina judicial (juzgado o tribunal). Rocco elimina tam bin el vnculo entre accin y litigio, como se ve por su definicin. Son stos los nicos puntos en que existe verdadero desacuerdo entre Carnelutti y Rocco, que nosotros de cidimos en favor del ltimo; en lo dems coinciden estos dos grandes juristas, por lo que debem os aceptar que Rocco utiliz los avances obtenidos por Carnelutti. Por otra parte, con la teora de Rocco se obtiene una idea ms precisa de la doble relacin ju rdica que se origina con la actividad jurisdiccional: la relacin de accin (dem andante-Estado), y la relacin de contradiccin (dem andado-Estado); tam

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bin del carcter de esa relacin ju rdica com o indeterm inada, pero determ inable en sus dos elem entos sujetos y objeto o con tenido. D esde estos cuatro aspectos del Trattato de Rocco, pre senta un progreso en el perfeccionam iento del concepto procesal de accin 86. b) Para Couture 87, en el Estado de derecho la violencia privada se transform a en peticin ante la autoridad; esa peticin constituye el poder jurdico del individuo de acudir ante la auto ridad que no puede serle quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestacin de la jurisdiccin a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra sera negarle la justicia. Por lo tanto, un poder de esa ndole, form a parte de la estructura m ism a del derecho, debe ser otorgado con la misma generosidad, sin que sea posible preguntarse de antemano si el reclam ante tiene o no razn y si acta de buena o mala fe; esto no podr saberse sino con la sentencia; ni siquiera cabe exigirle una apariencia de razn. Cul es su naturaleza? Couture respon de que es uno de esos derechos cvicos inherentes a todo sujeto de derecho, en su condicin de tal; es el mismo derecho constitu cional de peticin a la autoridad, consagrado en la mayora de las Constituciones vigentes. La accin vendra a ser, as, una especie dentro del gnero de los derechos de peticin, porque el derecho constitucional de peticin no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad. Posteriorm ente, en sus Fundam entos (ed. postuma, 1958) nos da Couture una definicin ms com pleta de accin, as: Es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclam arles la satisfac cin de una pretensin 88. Ya no habla de la accin como derecho cvico, sino como poder, y dice que se encuentra consagrado en el art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asam blea de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Es un poder jurdico distinto del derecho material y de la pretensin, pues se puede tener accin y no tener el derecho material, pero

8 6 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., ps. 175-179, y Tratado, ed. cit., t. I, nm. 107. 87 Couture: Estudios de derecho procesal civil, 1948, t. I, ps. 24-44, y Fundamentos, 1958, ps. 57-78. 88 Couture: cita anterior.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

s la pretensin de tenerlo. No cabe distinguirla del derecho a demandar, porque ste es justam ente la accin; lo que pasa es que la accin se hace efectiva mediante una demanda en sentido formal, y sta no es sino el ejercicio de aqulla. Las diferencias entre accin y los otros derechos de peticin no pertenecen a la esencia sino a la tcnica de este derecho (con lo que rectifica su concepto contenido en la primera edicin). Como se aprecia a primera vista, la doctrina de Couture no contradice la de Carnelutti, sino que se apoya en ella, excepto en un punto: el concepto de poder y no derecho de la accin. Debemos hacerle varias observaciones: lo que compromete al tercero demandado en el proceso, no es la accin, sino la pretensin que se dirige contra l y el poder del juez que dispone notificarlo para hacerlo sujeto de la relacin jurdica procesal; el derecho procesal moderno se ha definido por el concepto de la accin, como derecho subjetivo; por ltimo, son tan grandes las diferencias, como el mismo Couture lo anota, entre el derecho de peticin genrico y la accin, que apenas es posible encontrarles alguna analoga y una similar garanta constitucional; es mejor considerar la accin como derecho pblico cvico especial; no es correcto decir que la accin persigue reclamar la satisfaccin de una pretensin, por que esto puede entenderse como perseguir sentencia favorable, por lo que es mejor decir que se persigue con ella la decisin sobre una pretensin (favorable o desfavorablemente) c) Las anteriores conquistas logradas principalm ente por Carnelutti y Rocco, secundadas por Calamandrei, Couture y otros, forman parte definitiva de la doctrina procesal contempornea, aunque algunos autores como Santi Romano, Enrico Allorio y Marco Tulio Z an zu ch i8 9 consideran la accin como un poder y no como un derecho subjetivo, y otros como Enrico Redenti y Salvatore Satta 9 0 no separan bien el concepto de aqulla del de pre tensin; el ltimo, adems, la consider inicialm ente como un simple hecho (ni poder, ni derecho), pero en la ltima edicin de su obra ya no aparece este concepto. Enrico Tulio Liebman 9 1 la entiende como un derecho abs tracto y autnomo a provocar el ejercicio mismo de la funcin

8 9 Santi Romano: Principios de derecho procesal civil, p. 311; Allorio: El ordenamiento jurdico en el prisma de la declaracin judicial, Buenos Aires, 1957, ps. 38-39, 98-101 y 121-125; Zanzuchi: Diritto processuale civile, Milano, 1955, ps. 50-64. 9 0 Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1951, t. I. ps. 44-58; Satta: Diritto processuale civile, Padova, 1967, ps. 102-110. 9 1 Liebman: Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1967, t. I, nms. 12-15, ps. 31-47.

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jurisdiccional, sin que con ella se persiga una sentencia favorable; opina que se dirige al Estado, com o titular de la potestad ju ris diccional que se pone en m ovim iento para satisfacer un inters pblico. En lo fundam ental est de acuerdo con Carnelutti y Rocco; coincide adems con ste en cuanto a sujeto pasivo de la accin. En Colombia, Carlos Ramrez Arcila nos ofrece un concepto correcto y moderno de la accin 92. Tambin Jaime Azula Camacho 9 2 bls, excepto en cuanto adem s de considerarla un derecho subjetivo agrega que en lo civil es una facultad de la cual puede o no hacerse uso, mientras en lo penal es un deber de imperiosa observancia, y que por tanto la accin civil es un derecho-facul tad, al paso que la penal es un derecho-deber, pero ambas son derechos subjetivos; pues los conceptos de derecho y facultad resultan contradictorios y lo facultativo es ejercitar o no el derecho de accin; adems, tam bin en lo penal (con la excepcin del caso de los fiscales o funcionarios del ministerio pblico que s tienen el deber de ejercitar la accin para pedirle al juez que inicie la investigacin o el proceso penal, en los sistemas legales, como el colombiano, que dej de regir en enero de 1982 en virtud del nuevo C. de P. P. que le otorga la investigacin sumarial o previa al juzgam iento a los fiscales instructores que crean), las dems personas apenas tienen el deber de dar la noticia del crim en sin que tengan el deber de ejercer accin pidiendo tal investigacin o que se inicie proceso; en derecho pblico moderno es correcto el concepto de derecho-deber, pero en materia de accin solamente es aplicable al m inisterio pblico, quien tiene el deber de ejercitar el derecho de accin, siempre que tenga noticia de un ilcito penal que no exija querella de la parte ofendida o lesionada con ste: las dems personas pueden ejercer la accin penal en sistemas no exclusivam ente acusatorios, si piden se inicie investigacin o proceso, pero pueden lim itarse a dar noticia del crimen, de modo que tam bin para ellas es facultativo ejercitarla. Este error de Azula Camacho proviene del mo en que incurr en las primeras ediciones, pues no hice esa distincin y me refer en general al deber de ejercitar la accin penal por los particulares y funcio narios distintos del juez que recibe la denuncia. De manera que ahora estoy corrigiendo mi propio error para hacer la distincin que acabo de exponer (vase nm. 99).

9 2 Ramrez: Teora de la accin, Bogot, 1969, y Accin y acumulacin de pretensiones, Bogot, Edit. Temis, 1978; Acciones y pretensiones contencioso-administrativas, publicado en la Revista de la Academia Colombiana de Jurispru dencia, julio-diciembre 1980, ps. 122 a 163. 9 2 b " Jaime Azula Camacho: Manual de derecho procesal. Teora del proceso, Bogot, 1979, Editorial Derecho y Ley, ps. 97-129.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

Con el sistema procesal penal acusatorio de monopolio de la accin por los fiscales o el m inisterio pblico, cuando stos inicien de oficio la investigacin sumarial, no habr ejercicio de accin procesal, sino de oficio ejercitarn la jurisdiccin, pero cuando formulen la acusacin ante un juez ejercitarn de oficio la accin procesal como instrumento para tam bin de oficio formular la pretensin o im putacin penal definitiva contra el hasta entonces slo imputado que se convierte en procesado en sentido estricto al adm itir el juez dicha acusacin. Niceto Alcal-Zam ora y Castillo tiene tam bin un magnfico trabajo sobre este tema 93. En la Argentina encontramos varios estudios interesantes sobre el tema, entre ellos los de Ricardo Reimundn, Santiago Sents M elendo, Lino Enrique Palacio 9 3 b!s. En Uruguay, los estudios de Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Vscovi y Dante Barrios De Angelis. Ms adelante (vase nm. 99) veremos la aplicacin penal y la doctrina especial sobre la accin en materia penal.

98.

Nuestro concepto sobre la accin.

Procuraremos sintetizar nuestro concepto 94.

a) Es una actividad ju rd ica p or naturaleza, puesto que origina relaciones jurdicas, derechos y obligaciones, cargas y fa cultades. b) Es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de las personas fsicas o jurdicas que quieren recurrir al Estado para que les preste el servicio pblico de su jurisdiccin, cualquiera que sea la razn o el derecho m aterial que aleguen; esas cuestiones deben exam inarse slo para determ inar si la sentencia debe ser de fondo o mrito y favorable
9 3 Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de teora general e histoHa del pro ceso, Mxico, 1974, t. I, ps. 317-368. 9 3b 5 Reimundn: Los conceptos de pretensin y accin en la doctrina actual, Buenos Aires, 1966, pero incurre en reiterada confusin de los dos conceptos, en detrimento del de accin; Sents Melendo: Accin, en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, 1967, ps. 127-200; Palacio: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 388-389. 9 4 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal, ed. cit., ps. 179185, y Tratado, ed. cit., t. I, nm. 110, donde presentamos con mayor extensin y profundidad nuestro concepto.

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o desfavorable al demandante, o en excepciones previas cuando la ley lo autorice (vase nm. 130); pero no pueden excluir la titularidad de la accin. c) Es un derecho autnomo, pblico, individual o abstracto, que pertenece al grupo de los derechos cvicos, cuya raz se en cuentra en las garantas constitucionales del particular frente al Estado y cuyo origen puede ser el comn a todos los derechos de peticin a la autoridad, pero que se diferencia fundam entalm ente de stos por su contenido, su objeto, sus fines, la calidad de los funcionarios ante quienes debe form ularse, las relaciones ju rd i cas que de su ejercicio se deducen, la obligatoriedad y, por lo general, la inm utabilidad (cosa juzgada) de la decisin con que norm alm ente concluye el proceso. Este derecho existe antes del proceso, pues ste es el resultado de su ejercicio y aqul nace desde el mom ento en que se tiene inters en la composicin de un litigio o en la declaracin de un pretendido derecho material o en el cum plim iento de una form alidad mediante un proceso de jurisdic cin voluntaria, o en que se inicie una investigacin y un proceso penal. d) Sujetos de la accin son nicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a travs del juez, que es el rgano mediante el cual acta (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el sindicado o imputado son sujetos pasivos de la accin; nicam ente lo son de la pretensin que s est dirigida contra ellos (vanse nms. 113-121) y de la relacin jurdica procesal (vase nm. 87). Pero no es un derecho contra el Estado, porque no existe contraposicin de inters entre el actor y el Estado, sino un derecho hacia el Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a l y ejercitado ante el funcionario judicial que lo representa. La obligacin del Estado es de proveer, por conducto del juez, y es im puesta por la ley o ex lege, y no por el actor o demandante; pero ste la hace efectiva en el caso concreto. Slo en este sentido el Estado es el sujeto pasivo de la accin. e) Su fin es proteger prim ordialm ente el inters pblico y general en la tutela del orden ju rd ico y en la paz y arm ona sociales; slo secundariam ente tutela el inters privado del actor. f) Su objeto es iniciar un proceso y m ediante l obtener la sentencia que lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o no, condenatoria o absolutoria). En form a alguna la accin tiene por objeto o fin una sentencia favorable, ni im plica necesariam ente una sentencia de fondo o m rito, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la existencia real del derecho

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subjetivo m aterial, lo prim ero, y a la titularidad del inters ju rdico sustancial en el litigio y a tener legitim acin para for m ular las pretensiones, lo segundo (vanse nms. 152 y 164; 134, 138 y 151). El demandado cuando existe (y existir siempre que se trate de proceso contencioso), no es sujeto de la accin, pero s sujeto pasivo de la pretensin, y sujeto activo de su derecho de contra diccin; junto con el dem andante es sujeto de la relacin jurdica procesal que se inicia al admitir el juez la demanda y ordenar llevar a cabo la notificacin a aqul de la providencia admisoria. Lo que contra el demandado se dirige es la pretensin del deman dante. Tampoco el sindicado o im putado es sujeto pasivo de la accin, sino de su derecho de contradiccin o defensa y es sujeto tambin de la relacin jurdica procesal una vez que es odo en indagatoria; lo que contra l se dirige es la im putacin formulada en el auto de proceder y por tanto la pretensin punitiva. La obligacin que el derecho de contradiccin impone al Estado es la misma de proveer y dictar sentencia que le impone la accin; esa sentencia ser inhibitoria, o de mrito o fondo para resolver sobre su defensa y sus excepciones, segn que se cumplan o no los presupuestos materiales o sustanciales que para ello se requieren. La vinculacin y obligacin del demandado respecto del pro ceso son tam bin ex lege; se deducen de la ley, no de la accin. g ) La relacin de jurisdiccin contenciosa es, pues, doble: relacin de accin (entre el Estado y el demandan-te o ministerio pblico cuando promueve el proceso penal y la parte civil en ste, por un lado) y relacin de contradiccin (entre demandado o sin dicado, y Estado). La relacin de jurisdiccin voluntaria es simple (relacin de accin nicamente). Tam bin el derecho de contradiccin que corresponde al de mandado o al sindicado o im putado tiene su raz y su garanta constitucional en el principio de que nadie puede ser condenado sin haber sido juzgado y sin habrsele dado la oportunidad de ser odo y vencido en proceso, por los trmites que la ley seala para cada caso. En el cap. XII estudiarem os ms am pliam ente su naturaleza y objeto. h) Se distingue del derecho m aterial subjetivo y de la p re tensin que se busca satisfacer y que aparece en las peticiones de la demanda, y tambin de la im putacin hecha al sindicado o imputado.

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i) Pertenece a toda persona material o jurdica, por el solo hecho de querer recurrir a la jurisdiccin del Estado, pues existe siempre un inters pblico que le sirve de causa y fin, como derecho abstracto que es. El particular piensa en su inters individual y privado, sin el cual en la m ayora de los casos civiles, laborales y contenciosoadm inistrativos no ejercitar la accin, aun cuando se encontrara ante una'situacin contraria al derecho objetivo, que mediante el proceso se pudiera rem ediar o enderezar; pero utiliza el inters pblico que siempre existe en la pacfica solucin del conflicto o en la tutela de la norm a objetiva (puede no existir litigio), como medio para lograr esos fines. Sin embargo, la jurisdiccin entra en actividad ante su demanda o denuncia, en razn de ese inters pblico y no de su inters privado. Ese inters pblico es, por consiguiente, el inters-causa y el inters-fin de la accin. Por eso tiene inters suficiente en el ejercicio de la accin toda persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo est afirmando que existe la necesidad de la actividad jurisdic cional por cualquiera de esos motivos. Cuando se habla de que sin inters no hay accin se debe entender, conform e al derecho procesal m oderno, el inters en la pacfica solucin del litigio (si lo hay), o en la declaracin por va ju dicial de un derecho o relacin ju rdica m aterial (cuando no hay litigio), o en la investigacin y represin de los ilcitos penales. Pero en realidad ese inters siem pre existe. Ese prin cipio ha dejado de ser exacto en el derecho moderno. Y debe referirse slo a que, en m aterias civiles, laborales y contenciosoadm inistrativas, sin inters sustancial no hay sentencia de fon do, es decir, al llam ado inters para obrar o m ejor dicho el inters sustancial en la pretensin para la sentencia de fondo (vase captulo XV). Aqu se encuentra esa raz constitucional de derecho de pe ticin que existe en el derecho de accin desligado de toda ju s tificacin de su ejercicio y que a toda persona corresponde (C. N., colombiana, art. 45). j ) Definicin. Por ltimo, como definicin proponem os la siguiente: Accin es el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a travs de un proceso, o para pedir que se inicie la investigacin penal previa al proceso.

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99.

La accin en el proceso penal.

El concepto de accin, desde el punto de vista rigurosamente procesal, tal como lo expusimos en el nmero anterior, tiene per fecta aplicacin en el proceso penal, en los siguientes casos: Io) cuando ste se inicia como resultado de la denuncia formulada por un particular o un funcionario judicial (distinto del ministerio pblico o del fiscal), en la cual pide la iniciacin de la investigacin penal, aunque no haya sido vctim a del hecho delictuoso ni haya sufrido perjuicios por l como pariente o heredero de la vctima, con o sin sim ultnea presentacin de su demanda de parte civil para el resarcim iento de los perjuicios causados por el delito; 2) cuando se inicie a peticin del m inisterio pblico o del fiscal, sea ste el nico que pueda form ularla (como ocurre en algunos pases) o que la ley perm ita tam bin al juez iniciarlo oficiosamente o por denuncia de cualquier particular (como ha acontecido en Colombia por muchos aos); 3o) cuando se form ula la demanda de parte civil para el resarcim iento de los perjuicios, ocasionados con el delito (pero en este caso se ejercita la simple accin civil en el proceso penal), lo cual tam bin existe en Colombia. En estas tres h iptesis h ay una persona que ejercita la accin ante el ju ez de instruccin o el com petente para la causa, para que se inicie el proceso. Se presentan por lo tanto, todos los requisitos para la existencia y ejercicio de la accin; la circunstancia de que pueda ejercitar la accin penal quien no haya sido vctim a del delito, ni h aya sufrido indirectam ente perjuicios por el m ism o (los hijos m enores y el cnyuge sobre viviente y otros parientes, que sufren indirectam ente el p erju i cio patrim onial y m oral por la m uerte del causante), se explica fcilm ente porque aqulla no persigue sentencia favorable al actor ni condenatoria del sindicado o im putado, sim plem ente que se adelante la in vestigacin y el proceso y concluya con la sentencia a que haya lu gar 93. 9 5 Carnelutti: Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, t. II, nms. 167-168; Fairn Guilln: La disponibilidad del derecho de defensa en el sistema acusatorio espaol, en Revista Argentina de Derecho Procesal, eneromarzo 1969, nm. 1, ps. 76-86, y La situacin actual del ministerio pblico, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, nm. 4, ps. 759-812; Toms Muoz Rojas: Anotaciones en torno a la cosa juzgada penal, en la Revista citada, nm. 4, 1970, ps. 821-874; Vlez Mariconde: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1969, t. I, ps. 257, 272-279; Carlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal penal, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1976, t. I, ps. 255-261; Devis Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal, Bogot, 1981, ed. cit., ps. 67 a 73; Devis Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal, Edit. ABC, Bogot, 1982; Ada Pellegrini Grinover: As condicoes da aco penal, Edic. Coleco Jurdica, Edit. Jos Bushatsky, Sao Paulo, Brasil, 1977; Edgardo Gramajo: La accin en

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Esa accin penal es pblica, cuando la ley perm ite que la ejercite cualquier persona y sta no se lim ita a dar la noticia del crimen sino que pide se adelante la investigacin o el proceso; en cambio, es privada cuando la ley penal slo permite que se ejercite por la vctim a del delito o sus herederos, es decir, cuando prohbe iniciar la investigacin y el proceso sin la denuncia de aqulla o de stos, lo cual es un caso de excepcin que tiende a desaparecer en el derecho penal contemporneo. Cuando slo pueda ejercitarla el ministerio o el fiscal, ste ser su nico titular, pero no se tratar de accin privada porque aqul representa a la sociedad; luego, se trata de accin pblica sui generis. Pero es necesario aclarar que la ley no obliga a ejercitar la accin procesal penal a quien tenga conocimiento de un hecho ilcito penal, sino apenas a que d inform e de su ocurrencia. Ejer cita accin procesal solam ente el denunciante que adems de dar esa noticia, pide que se haga adelante, o inicie la investigacin o el proceso. La accin pblica penal presenta dos m odalidades: puede ser ejercitada directam ente ante el juez, por el particular o slo por m inisterio pblico o fiscal a quien los particulares deben comu nicar los hechos delictuosos de que tenga conocimiento. En la ltima m odalidad, la accin penal para que el juez de la causa inicie el proceso es ejercitada solamente por el ministerio pblico, y los particulares slo tienen la facultad de instar la promocin de la accin, por aqul, como observa Vlez M aricon d e9S , por lo que es una accin pblica exclusiva del m inisterio pblico o el fiscal; es el sistema acusatorio puro. En cambio, cuando el juez investigador o el competente para la causa inicia oficiosam ente el sumario o el proceso, nadie ejercita la accin penal, como observan Carnelutti y otros autores 97. Es

la teora del delito, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1975; Fenech Miguel: Derecho procesal penal, Edit. Labor, Barcelona-Madrid, t. I, p. 283; Florian Eugenio: Elementos de derecho procesal penal, Editorial Bosch, Barcelona, p. 179.
9 6 Vlez Mariconde: cita anterior. 97 Vase cita 131. Pero son muchos los autores que hablan errneamente de que el Estado es titular de la accin penal, por ejemplo, Clari Olmedo: Tratado, ed. cit., 1.1, nms. 217-218; a menos que se refieran al sistema que limita su ejercicio exclusivamente al Ministerio Pblico. Vctor Fairn Guilln opina que cuando el juez inicia de oficio la investigacin o el proceso penal, ejercita la accin ante el Estado; rechazamos este concepto, porque tal dualidad jurdica es inaceptable, ya que el juez obra siempre en representacin del Estado; solamente si un juez formula la denuncia penal ante otro juez, para que ste inicie la investigacin o el proceso, el primero acta como cualquier denunciante y ejercita la accin penal; Fairn Guilln: Estu dios de derecho procesal, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 117.

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un grave error decir que la accin penal corresponde al Estado y se ejerce por el funcionario de instruccin y por el juez com pe tente, y decir que la accin penal corresponde al Estado o que se ejerce por el fiscal general de la Nacin, por s o por m edio de sus agentes, salvo en cuanto en la acusacin del fiscal ante el ju ez si se ejerce accin. Lo que pertenece al Estado y ste ejerce por conducto del instructor o el juez de la causa, es la jurisdiccin, y tam bin por igual conducto form ula de oficio la pretensin punitiva o im putacin para que en la sentencia se defina sobre ella. Por consiguiente, cuando el juez o el instructor inician la investigacin o el proceso, sin denuncia de nadie y sin acusacin de un particular ni instancia del m inisterio pblico, por haberles llegado por otro conducto la noticia criminal, no estn ejercitando ninguna accin ante s mismo (concepto notoriamente absurdo), sino simplemente poniendo oficiosam ente en m ovimiento la fun cin jurisdiccional del Estado. No puede haber accin sin actor, y en la hiptesis que examinamos, ste no aparece por ninguna parte. El Estado es el sujeto pasivo de la accin, a travs del juez, pero jam s puede ser el actor, ni es aceptable colocar al mismo tiem po al juez o al m inisterio pblico o fiscal en el doble y con tradictorio papel de sujeto activo y sujeto pasivo de la accin; en cambio, es el sujeto activo de la jurisdiccin y puede ejercerla por conducto del juez y lo mismo la pretensin penal formulando la im putacin, sin necesidad de accin alguna que lo obligue a ello; sta es una de las diferencias que todava subsisten entre el proceso penal y el civil (con notables salvedades en Rusia y otros pases socialistas, donde pueden iniciarse de oficio muchos pro cesos civiles). Cuando el particular se limita a dar al juez la noticia crim inis, sin form ular verdadera denuncia que contenga una solicitud para que se inicie la investigacin y luego el proceso penal, no ejercita accin; lo m ismo cabe decir cuando ese aviso lo da una autoridad adm inistrativa o de polica u otro juez. El proceso se inicia entonces oficiosam ente por el juez, sin que medie accin alguna sino simple ejercicio de la jurisdiccin. Slo con un criterio dem asiado amplio podra decirse que ese simple aviso del hecho delictuoso sea el ejercicio de la accin penal, porque el ju ez debe iniciar el sumario y luego el proceso si hay mrito para ste; pero rechazam os el concepto, porque en tal caso el juez o funcionario investigador, inicia la investigacin o el sumario (que es lo mismo), p or mandato legal y no porque se lo haya pedido alguien, puesto que apenas ha recibido un inform e o una noticia de que existi posiblem ente un ilcito penal, por lo que en verdad acta exac tam ente como cuando sin aviso de nadie, sino por propia iniciativa, adelanta tal investigacin, por tratarse de un caso que ha tenido publicidad periodstica o notoriedad o que le inform a la polica.

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Existe una im portante diferencia en cuanto al ejercicio de la accin por los particulares en m ateria penal y en lo civil, laboral o contencioso-adm inistrativo: en estas ram as es siempre el ejer cicio voluntario del derecho subjetivo a im petrar la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado, en un caso concreto; en aqulla existe un deber legal de ejercitarla, cuando se trate del m inisterio pblico o de fiscal y tiene conocim iento del ilcito penal (sea en un sistema acusatorio que lo deje como nico legitimado para prom over la investigacin y el proceso ante ju ez o que se perm ita prom overlos tam bin a cualquier persona que formule la denuncia ante juez); excepto en los casos en que la ley le otorga al ofendido por el delito el derecho de decidir si promueve o no el proceso penal, que constituye una excepcin en va de desapa recer (esto en pases como Colom bia hasta enero de 1981, donde la investigacin penal puede ser iniciada por el juez mediante denuncia de cualquier persona, salvo en los casos de excepcin que acabamos de indicar). En cambio, respecto a los dems funciona rios pblicos distintos del ju ez que recibe la denuncia o querella y a los particulares lesionados o no con el delito, la ley les impone el deber de dar la noticia del crimen o de la posibilidad de que ste haya ocurrido, a algn juez penal o funcionario de polica o fiscal, pero no les im pone el deber de form ular verdadera denuncia en la cual soliciten que se inicie la investigacin o el proceso penal, de manera que no siempre ejercen la accin penal, lo cual sola mente ocurre en el ltim o caso y no cuando se lim itan a dar el aviso o noticia del ilcito, por lo cual debem os concluir que para esos funcionarios y particulares es tam bin facultativo ejercer o no la accin penal. Sin embargo, la existencia de ese deber de ejercitar la accin no im pide aceptar que sta sea un derecho subjetivo, porque aqul se explica por la naturaleza pblica y cvica de tal derecho (vase nm. 24). En el campo del derecho pblico es norm al que existan derechos subjetivos cuyo ejercicio sea un deber, cuando ocurren las circunstancias previstas por la ley para ello; as ocurre, por ejemplo, con los derechos subjetivos pblicos de votar en eleccio nes populares (para elegir presidente de la Repblica o miembros del Congreso, etc.), y de ser elegido para cargos de forzosa acep tacin (en el ltim o ejemplo, porque una vez elegido se tiene el deber de ejercer el cargo).

100. Elementos del derecho de accin y de la pretensin.

M uy generalizado es el error de confundir los elementos del derecho de accin y los de la pretensin.

13 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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Puede decirse que hay acuerdo de que los elementos de la accin son los sujetos, su objeto y su causa. Pero al determ inar qu se entiende por cada uno de stos, surgen diferentes opinio nes. Io) Los sujetos del derecho de accin. Son el actor y el juez en representacin del Estado; aqul como sujeto activo y ste como sujeto pasivo. Sujeto activo de la accin puede ser cualquier per sona, natural o jurdica por un solo acto de voluntad al im petrar la iniciacin del proceso con cualquier fin. Otra cosa es que la ley exija determinados requisitos para que la demanda sea admitida y se inicie el proceso (presupuestos procesales) y para que la sentencia pueda resolver sobre el fondo de la pretensin contenida en esa dem anda (presupuestos materiales o sustanciales) (vanse captulos XV, XVI y XVII). En cambio, los sujetos de la pretensin son el demandante y el demandado, contra quien se rige; y en los procesos voluntarios lo es slo el primero. En m ateria penal puede hablarse de pre tensin punitiva, ejercida por el fiscal cuando obra como acusador o por el ju ez oficiosam ente si la ley lo permite (como ocurra en Colom bia) dirigida contra el sindicado o imputado; de la cual es sujeto activo ese fiscal en representacin del Estado, o ste a travs del juez que im puta y procesa de oficio, y la parte civil; y pasivo el mismo sindicado o imputado, luego procesado (vase nm. 114). 2o) El petitum de la demanda persigue una sentencia favo rable que acceda a lo que en l se contiene; la accin tiene como objeto la sentencia, favorable o desfavorable. En cambio, objeto de la pretensin es obtener la sentencia favorable que otorgue lo que en el petitum de la demanda se reclama. En lo penal, la pretensin punitiva que form ule el de nunciante vctim a del ilcito o sus herederos, persigue la sentencia condenatoria favorable a su pretensin; pero la pretensin penal que form ule el fiscal investigador y acusador o el ju ez de oficio, tienen por su especial naturaleza un fin diferente: que se resuelva ju sta e im parcialm ente sobre la responsabilidad o la inocencia del imputado y del procesado. ^ 3o) Tambin es frecuente confundir la causa del derecho de accin y la causa peiendi de la demanda. N osotros creemos que deben separarse radicalmente los con ceptos de causa petendi y causa de la accin, y que slo as se podr term inar con la confusin reinante. La prim era se refiere a la pretensin, al petitum de la demanda, y la forman los hechos constitutivos, modificativos o impeditivos de la relacin jurdica sustancial pretendida, discutida o negada. La segunda se relacio-

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na con el inters que justifica el ejercicio de la accin para pro m over ese proceso y obtener la sentencia (en cualquier sentido), sea que exista o no realmente aquella relacin sustancial y que se tenga o no el derecho pretendido; inters pblico que existe siempre que se necesite recurrir al proceso para cualquier fin contencioso o de jurisdiccin v olu n ta ria 98. Igual distincin debe hacerse entre la causa de la accin en el proces penal, y la causa petendi de la dem anda indem nizatoria de la parte civil o de la pretensin punitiva del particular. Tampoco hay que confundir los elem entos de la accin con los presupuestos procesales (previos del proceso y del procedim ien to) y los presupuestos materiales (de la pretensin o sentencia de fondo y de la sentencia favorable). Entre los presupuestos proce sales existen unos que son especficam ente condiciones para el vlido ejercicio de la accin (vase nm. 146); pero hay otros presupuestos procesales del procedim iento propiamente dicho y de la demanda, que no son condiciones de la accin. Toda accin tiene los tres elem entos que hemos examinado. Pero para que el proceso pueda iniciarse y adelantarse vlidam en te, sin defectos que lo vicien y que produzcan su nulidad, hasta term inar con la sentencia cualquiera que sea su contenido y al cance, se requiere el cum plim iento de los presupuestos procesales; y para que esa sentencia, sea de fondo o mrito, llegue a resultar favorable al demandante, se deben reunir los presupuestos m a teriales o sustanciales. El estudio de estas dos clases de presu puestos, m uy a menudo confundidas, ser materia de los captulos XV, XVI y XVII.

101. Clasificacin correcta e incorrecta de las acciones.

As como respecto al concepto de accin han existido muchas teoras y todava subsisten en algunos autores modernos los de fectos que la concepcin clsica contiene, as tambin respecto a su clasificacin se encuentran los mismos resabios y com plicacio nes, con el agravante de que la term inologa legal de los viejos cdigos civiles, comerciales y procesales, basada en el criterio tradicional, hace ms difcil extirpar el empleo de la palabra accin en sentido m aterial o sustancial, para lim itarla a un criterio puram ente procesal. Esto ocurre en todos los pases.

9 8 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 352 y 265.

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a) Sentido material o sustancial incorrecto. Es casi imposible prescindir del uso del trmino accin en sentido m aterial, para identificar el derecho sustancial que se quiere proteger, seguido a veces del nombre de ese derecho y otras de calificativos que en el derecho civil o comercial tienen su sig nificado consagrado; as, se habla de accin de estado civil, de filiacin natural, de perjuicios contractuales o extracontractuales, de resolucin o rescisin de contratos, de deslinde de inmuebles, de sim ulacin, etc., y de accin reivindicatora, posesoria, pauliana, restitutoria, negatoria o creditoria, etc.; pero se trata de calificar los respectivos derechos sustanciales. Se usa igualmente para distinguir la clase de bien o derecho subjetivo sustancial, cuando se habla de accin real o personal o mixta, mueble o inmueble, renunciable o irrenunciable, caducable o no caducable, prescriptible o imprescriptible, cesible o incesible, transmisible por causa de muerte o intransm isible; pero es el bien o el derecho sustancial lo que tiene esa calidad jurdica. Como se comprende fcilm ente, ese significado del trmino accin nada tiene que ver con la nocin procesal que hemos es tudiado, en el sentido de que es un derecho subjetivo pblico y cvico a la obtencin de una sentencia mediante un proceso. En el sentido material se mira a la pretensin que tiene el dem an dante considerando el caso concreto y por lo tanto su demanda, o la tutela que el derecho objetivo le otorga a determinado derecho sustancial en abstracto (como cuando se habla en general de accin reivindicatora o posesoria o de indem nizacin de perjuicios); pero refirindose siempre al derecho sustancial o la relacin jurdica material. En el sentido procesal, se contem pla slo el objeto y fin de la accin como acto jurdico procesal; la actividad jurisdiccional que se pone en m ovim iento para obtener la sentencia. El dem an dante persigue en el proceso una determ inada pretensin, y es sta la que tiene aquellas clasificaciones. La clasificacin de las acciones en sentido material, en cuanto se refiere al derecho sustancial que se protege, es tan fecunda como lo es el derecho objetivo sustancial en el otorgamiento de derechos subjetivos: accin de dom inio, posesoria, de filiacin, de divorcio, etc. Ningn problema se presentara al abolir el uso del trmino accin para todos esos casos y al decir, por ejemplo, que el pro pietario tiene el derecho a reivindicar su bien cuando otra persona lo ha privado de su posesin, o que la reivindicacin es el derecho que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est en po sesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla . Y se aclararan los conceptos. Pero contem plam os el ejercicio ante

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el juez del derecho sustancial de propiedad, de crdito, etc., y no un derecho adicional de aqul como errneamente ha entendido nuestro amigo y eminente civilista Arturo Valencia Zea 99. Es decir, en estos casos se est en presencia del ius persequendi in iudicio y no de la accin. Cuando se usa el trm ino accin en sentido material, para clasificar o identificar las pretensiones aducidas en la demanda, se suele decir por autores y jueces que en un determinado proceso se ha ejercitado una accin de nulidad, de simulacin, de resolu cin de un contrato, de indem nizacin de perjuicios contractuales o extracontractuales, etc., con el fin de precisar cul es el debate sustancial que en el proceso se ha planteado y, por lo tanto, el alcance de la sentencia de fondo o mrito que debe dictarse. Pero se com prende sin dificultad que en todos esos casos lo adecuado es hablar de pretensin y no de accin. Lo mismo ocurre cuando se dice que en una demanda se pueden form ular o acumular diversas acciones, como suceda en nuestro anterior Cdigo de Procedim iento Civil. O cuando se habla de prescripcin de la accin de nulidad o de peticin de herencia, etc., pues prescribe el derecho material y no la accin; en cambio sta caduca cuando su ejercicio en proceso especial est sujeto a un trm ino 1 0 0 (C. de P. colombiano, art. 85). Igualm ente, cuando se habla de que la accin es renunciable o irrenunciable, cesible o no, en realidad se est diciendo que el derecho sustancial lo es. Lo mismo ocurre cuando se dice que la accin, es decir el derecho material, puede ser irrenunciable y, sin embargo, prescriptible, como sucede en m ateria de estado civil de las personas y en derecho laboral. b) Clasificacin procesal de las acciones. Pasem os ahora a exam inar la clasificacin desde un punto de vista rigurosam ente procesal. Entendem os por tal la que mira a la clase de jurisdiccin, al tipo de proceso (ordinario o especial) y a los fines para los cuales se im petra la decisin del juez por el aspecto de su naturaleza procesal; es decir: fines declarativos, constitutivos, de condena, ejecutivos, cautelares, que son las varias maneras de obtener la declaracin o la realizacin del derecho objetivo m ediante la sentencia y las diversas clases de procesos.

9 9 Valencia Zea: Derecho civil, t. I, ed. 1972, Bogot, p. 304. 1 0 0 Corte Suprema, 1 oct. 1944, noviembre 1955 y 21 marzo 1956, G. J., t. LXI, p. 587; LXXXI, p. 942 y LXXXII, p. 430, en las cuales se hace claramente esa distincin; Devis Echanda: Tratado, ed. cit., nm. 114, y Nociones generales, ed. cit., p. 192.

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Por lo tanto, no obstante que en sentido estricto la accin es nica, y por tanto sobra toda clasificacin, puede aceptarse con criterio amplio el distinguir procesalm ente las acciones civiles, penales, laborales, contencioso-adm inistrativas, militares, eclesis ticas, fiscales, segn la jurisdiccin a que pertenezcan. Y pueden distinguirse las acciones ordinarias, cuando ini cian un proceso ordinario, y las acciones especiales, cuando oca sionan un procedim iento especial. Estas se subclasifican en tantas cuantos procesos especiales existan. Puede hablarse de accin pblica y privada, segn que la ley la otorgue a todo el mundo, porque protegen a la comunidad, com o ocurre en materias penales, constitucionales (accin pblica ante la Corte Suprema, para que se juzgue la exequibilidad de leyes y decretos con fuerza de ley) y contencioso-administrativas, o solam ente a ciertas person as1 0 1 como en los procesos penales por delitos no perseguibles de oficio y en la mayora de los civiles. Y es pertinente hablar de accin arbitral cuando tenga por fin un proceso ante rbitros, es decir, particulares que adquieran para el caso concreto la facultad de adm inistrar justicia cuando se form ula peticin para que se le inicie el proceso arbitral. Tam bin es aceptable la clasificacin procesal de accin re presiva o preventiva, singular o colectiva, contenciosa o de ju ris diccin voluntaria, segn la clase de proceso de que se trate. Pero la clasificacin ms im portante es la que se refiere a los fines para los cuales se im petra la decisin o sentencia, por el aspecto de su naturaleza procesal. Entonces podemos hablar de accin de juzgam iento o conocim iento y de accin ejecutiva, y subdividir aqulla en dispositiva y declarativa, de condena y de declaracin constitutiva; en el m ismo sentido puede hablarse de accin cautelar. Se identifica entonces esta clasificacin con la de los procesos (vanse nms. 76-88).

102. Acciones de naturaleza mixta.

Puede suceder y es m uy frecuente que el proceso requerido por el actor sea mixto, es decir, declarativo y de condena; de declaracin constitutiva y de condena; declarativo y de declaracin constitutiva y de condena; cautelar y de declaracin constitutiva o declarativo. Parece que entonces se ejercitaran varias acciones, una para cada clase de peticiones, pero esto es un error, ya que la accin

1 0 1 Redenti: ob. cit., t. I, p. 15.

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que inicia un proceso es siem pre una. Lo que puede ser mltiple es la pretensin. Para ver claram ente la verdad de esta afirmacin, basta recordar que toda accin conduce a la sentencia m ediante el proceso; por lo tanto, una es jurdicam ente suficiente. Puede decirse en estos casos que la accin es de naturaleza mixta, ya que persigue una actividad compleja y mixta del juez. Pero jam s puede hablarse de ejercicio de varias acciones en una demanda, en sentido procesal; a no ser que se use el trm ino en sentido material, para referirse a los distintos derechos materiales objeto de la demanda o a las diversas pretensiones que de ellos quiere deducirse.

103. La mal llamada acumulacin de acciones.

Es un error hablar de acum ulacin de acciones del mismo demandante en la demanda. Lo que existe es acumulacin de pretensiones y no de acciones (vase nm. 114); slo se ejercita una accin. Lo mismo sucede con la mal llam ada acumulacin en una demanda de acciones de varias personas. En este caso lo que ocurre es que se unen varias personas, en razn de vnculos jurdicos en las pretensiones de cada una, para ejercitar una accin en una sola demanda, y as m ediante el mismo proceso y la misma sentencia, perseguir sus respectivos intereses. Existe aqu una acumulacin de pretensiones; pero al paso que en el anterior ejem plo se trata de un dem andante con varias pretensiones, en ste son varios los demandantes con pretensiones iguales o co nexas entre s (vanse nms. 114 y 229).

104. Tres verdaderos casos de acumulacin de acciones en un mismo proceso: la demanda de reconvencin, la acumulacin de procesos y la intervencin ad excludendum.
Hay acumulacin de acciones cuando el demandado, dentro del trm ino que tiene para contestar la demanda, procede a demandar por su parte en el m ismo proceso a su demandante; es lo que se conoce por demanda de reconvencin, y es posible en los procesos civiles ordinarios y en los abreviados. Es un medio para defenderse contraatacando. Creemos que en este caso s existe acumulacin de acciones, porque hay dos demandas separadas, e independientemente se

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est ejercitando la accin e imponiendo al juez la obligacin de proveer sobre aqullas 102. Tam bin la hay cuando se acumulan procesos iniciados por separado, y cuando se form ula demanda para una intervencin ad excludendum.

105. Extincin, caducidad y accidentes de la accin. El problema de su renuncia.

Ejercitada la accin, puede ocurrir que el juez no la atienda por faltarle alguno de los presupuestos para su vlido ejercicio, o por no reunir la dem anda que la contiene los presupuestos requeridos (vanse nms. 144-147). Pero si el ju ez atiende la accin y acepta la demanda e inicia el proceso, la suerte norm al de la accin consiste en producir sus efectos a lo largo del proceso hasta obtener la sentencia (cualquie ra que sea su contenido y alcance). Sin embargo, para que ese fin normal de la accin pueda obtenerse, se requiere, adems, que los presupuestos procesales se cumplan, pues de lo contrario fracasar la accin, por cuanto no sobreviene la sentencia; fracaso que podr ser definitivo, si el proceso no puede continuar, o tem poral, en el caso contrario, y entonces debe repetirse la actuacin nula (vanse nms. 149 y 327-331). Tam bin puede suceder que la accin no lleve a su trmino el proceso con la sentencia, porque un acto dispositivo del actor demandante se lo impida. En efecto, el actor puede desistir de su accin para que el proceso no contine y se prescinda de resolver sobre sus pretensiones (vase nm. 321). Puede ocurrir asim ism o una especie de desistim iento de la accin ante el funcionario judicial, para continuar el proceso ante un tribunal de rbitros form ado por particulares; pero lo que en realidad se presenta es una transform acin de la accin en cuanto al sujeto pasivo, pues deja de serlo el juez para serlo el tribunal de rbitros, ya que no se ejercita una nueva accin. El arbitra mento sustituye al proceso judicial (vanse nms. 318-324). Cuando la ley otorga varios procedim ientos para ventilar una misma pretensin, se tienen en verdad las acciones corres pondientes a cada uno, desde que surge la necesidad de recurrir a la jurisdiccin del Estado para su declaracin, realizacin, sa tisfaccin coactiva, o tutela cautelar. Entonces, si se escoge una, lgicamente hay una renuncia al ejercicio de las otras; renuncia
1 0 2 Carnelutti, Sistema, ed. cit., nm. 373.

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que puede ser definitiva, si utilizada una, ya no es posible ade lantar el otro proceso, y tem poral o transitoria, cuando queda la posibilidad de otro. En cambio, cuando se dice que se renuncia a todas las acciones que para cualquier fin otorga la ley, en realidad se renuncia al derecho sustancial subjetivo y a la obligacin co rrelativa de su sujeto pasivo, porque la accin como el derecho abstracto para iniciar el proceso no es renunciable. Puesto que en derecho moderno no puede ligarse la accin al derecho sustancial subjetivo y se la distingue de la pretensin, la renuncia de aqul no puede afectar la accin, o, de lo contrario, se incurrira de nuevo en el pecado de identificarlos o confundirlos. Por eso tal renuncia no impide iniciar un proceso sobre el derecho renunciado, aun cuando deba fracasar la pretensin incoada 103. Por consiguiente, tampoco es jurdicam ente vlida la renun cia a ejercitar futuras acciones, puesto que no im pide su vlido ejercicio y slo afecta la realizacin o satisfaccin del derecho subjetivo sustancial. En cambio, en el desistim iento s existe renuncia expresa de la accin vlida procesalm ente, y en el abandono que produce caducidad o perencin del proceso hay una especie de renuncia tcita de la accin. Pero en estos casos se trata de la accin concreta ya ejercitada, lo que es muy diferente; sin que ello impida ejercitar nueva accin para iniciar otro proceso, aun cuando ste sea infundado y deba fracasar por excepcin previa de cosa ju z gada o de peticin antes de tiem po (lo segundo en el caso de la perencin), o term inar con sentencia inhibitoria o desfavorable. En el com promiso arbitral no, porque slo se sustituye el sujeto pasivo de la accin, que pasa a ser el tribunal de rbitros, en vez del funcionario judicial. Puede ocurrir la caducidad o perencin temporal o definitiva de la accin, no solamente antes de su ejercicio (por el vencim iento del trmino legal para ejercerla, como ya lo vimos), sino tambin despus, cuando la ley sanciona la inactividad del dem andante en el proceso, ponindole fin (vase nm. 324).

106. Cesin de las acciones y del derecho de contradiccin y su transferencia por causa de muerte.
Con frecuencia se dice que una persona que no ha de mandado, cede o traspasa sus acciones y derechos a otra, a ttulo
1 0 3 Redenti incurre en impropiedad al hablar de renuncia de la accin, en vez de renuncia al derecho material, ob. cit., t. I, ps. 74-75.

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singular o universal, gratuito u oneroso. Sin embargo, examinados estos casos a la luz del moderno concepto de la accin, se deduce sin la m enor duda que entonces existe nicam ente cesin del derecho material subjetivo y no de la accin. El cesionario de tal derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de los fines relacionados con l, naturalm ente, pero estim am os que entonces ejercita su propia accin, porque como titular que pre tende ser de aquel derecho, necesita la actividad jurisdiccional del Estado para esos fines. Lo mismo ocurre si se trata de un heredero que ejercita la accin, para hacer valer una pretensin o derecho del causante, antes o despus de liquidarse la sucesin. Si lo hace antes, el derecho material no se ha transferido legalmente a su cabeza, pero el inters para obrar ser personal y ejercita su propia accin, en defensa de esa herencia, de la cual tiene parte (la sucesin no es persona jurdica); si lo hace despus de liquidada la herencia, con mayor claridad se ve que ejercita su propia accin (vase nm. 98). Cuando se obra en representacin de otra persona, la accin que se ejercita es la de sta. Existe, en cambio, verdadera cesin o transferencia de la accin, cuando en el curso del proceso o despus de ejercitada en la demanda, el demandante cede el derecho sustancial litigioso por acto entre vivos y el cesionario sustituye al cedente en el proceso, es decir, cuando se produce la llam ada sucesin procesal del cedente (que deja de ser parte) por el cesionario que lo sus tituye, lo cual slo ocurre excepcionalm ente, cuando el demandado acepta la sustitucin pues en caso contrario el cesionario slo puede concurrir como litisconsorte de su cedente, y tambin ocurre cuando se transfiere el derecho sustancial litigioso por causa de muerte al heredero o legatario que concurre al proceso en tal calidad, o cuando por extincin de la persona jurdica demandante se transfieren sus derechos al adjudicatario, o cuando por extin cin del derecho sustancial pretendido por el demandante en caso de fideicom iso, usufructo, derecho de uso o habitacin, condicin resolutoria, rescisin por lesin enorm e o nulidad, sucede al dem andante en el proceso, quien queda como titular de ese de recho, y desplaza a aqul (vase nm. 179). En estos casos no hay ejercicio de nueva accin por el sucesor procesal, sino que ste contina ejerciendo la accin que haba ejercitado el demandante desplazado o extinguido, pues en ambos casos la accin ejercitada ha iniciado el proceso y el cesionario o heredero adquiere el derecho a continuarlo en desarrollo de la m ism a accin. En cambio, si el cedente contina siendo parte en el proceso y el cesionario con curre com o litisconsorte, no se opera cesin del derecho de accin ejercitado por el primero y que sigue ejercitando.

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Ocurre lo mismo con la relacin jurdica procesal de contra diccin, respecto del demandado. Esta puede ser cedida o trans ferida a ttulo singular o por causa de muerte, o bien por sucesin del dem andado en los otros casos m encionados, en el curso del proceso, junto con el derecho sustancial litigioso, cuando el cesio nario sustituye al cedente en el proceso; pero en caso contrario apenas podr el cesionario o sucesor concurrir como litisconsorte del demandado. Pero no se concibe que la accin o la contradiccin puedan ser objeto de cesin en el curso del proceso, independientemente del derecho litigioso que el dem andante o el demandado tenga y de la sustitucin de stos por el cesionario. La cesin del derecho litigioso est reglam entada por los cdigos civiles. La definen muy correctam ente como la cesin del evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente , lo que significa que se cede la pretensin que en el proceso se tiene. Al tratar de las partes y de la intervencin de terceros en el proceso volverem os con m ayor detenim iento sobre la cesin de derechos litigiosos y la posicin del cesionario y del cedente en el proceso (vanse nms. 179-180 y cap. XXII).Puede suceder que quien haya hecho cesin del derecho m a terial litigioso o de la pretensin de tenerlo despus de iniciado el proceso, contine como dem andante o demandado, sin que el cesionario concurra o a pesar de que lo haga entonces no hay cesin de la accin sino del derecho litigioso, pero el cesionario puede presentarse al proceso cuando quiera, y no tendra valor la clusula que lo prohibiera. En los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos, el cedente del litigio slo deja de ser demandante o demandado, si la parte contraria lo acepta; en los dems casos el cesionario puede concurrir como litisconsorte de aqul. Por lo tanto, en la ltim a hiptesis no existe cesin de la accin; el cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razn de su personal inters en la causa, pero la accin sigue en cabeza del cedente aun cuando ste no pueda desistir de ella sin el con sentim iento del cesionario que haya com parecido al proceso. Cuando se habla de que hay acciones cesibles y no cesibles (ejemplo de stas, algunas del estado civil), lo que entonces puede ser o no cesible es el derecho material o la pretensin de tenerlo.

a p t u l o

XII

EL DERECHO DE CONTRADICCIN

107. El derecho de contradiccin.

Como dijimos al tratar de la accin (vase nm. 106, e), la relacin de jurisdiccin contenciosa es doble: relacin de accin (entre demandante, denunciante o querellante y parte civil, y Estado) y relacin de contradiccin (entre demandante e imputado o procesado y Estado). No existe ninguna diferencia procesal entre ellas, puesto que se trata, como observa Rocco, de un diverso aspecto del derecho de accin 104. El derecho de contradiccin, lo mismo que el de accin, per tenece a toda persona natural o jurdica por el solo hecho de ser demandada, o de resultar imputada o sindicada en un proceso penal, y se identifica con el derecho de defensa frente a las pre tensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en el proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general, como el que justifica la accin, porque no slo mira a la defensa del deman dado o imputado y a la proteccin de sus derechos sometidos al proceso o de su libertad, sino que principalmente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios fundamentales para la organizacin social: el que prohbe juzgar a nadie sin orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igual dad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho a hacerse justicia por s mismo (vanse nms. 1 y 11, punto /). En los sistemas penales que separan la etapa previa de la investigacin o del sumario (como prefiera llamrsela, pero cuyo concepto es el mismo), de la etapa del verdadero proceso o juicio (que tam bin indican lo mismo, en sana doctrina), el derecho de contradiccin nace desde el mom ento en que en aquella primera etapa surgen, en razn de algunas pruebas allegadas al sumario

1 0 4 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-304; igual concepto encontramos en Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 389, y en Jaime Azula Camacho: ed. cit., ps. 130 a 133.

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o a la investigacin, im putaciones o sindicaciones contra alguna persona (vase nm. 109). Puede definirse as: el derecho a obtener la decisin justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la im pu tacin que se le form ula al imputado o procesado, m ediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener opor tunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defender se, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre. Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, pues sera in con stitu cion al105.

108. Objeto y fin del derecho de contradiccin.

De lo anterior se desprende que el derecho de contradiccin no tiene por objeto o no persigue una tutela jurdica concreta mediante una sentencia favorable al demandado o im putado, as como la accin no la persigue favorable al demandante, sino una tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y la oportunidad de ser odo en el proceso para el ejercicio del derecho de defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas. El resultado a que se llegue en la sentencia no depende ya del derecho de accin o de contradiccin, sino del derecho m aterial pretendido por el demandante y de las excepciones que se le opongan o de la suerte de la imputacin penal, y en ambos casos de las pruebas que se alleguen al proceso (ver nm. 152). En cuanto al fin que con l se persigue es, por una parte, la satisfaccin del inters pblico en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus dis tintos aspectos. En el derecho procesal moderno, el derecho de contradiccin no es un contraderecho, ni se opone al derecho de accin, sino que lo com plem enta y resulta su necesaria consecuen cia, puesto que ambos tienen un mismo objeto (la sentencia que defina el proceso) y un m ism o fin (el inters pblico en la justicia por conducto del E sta d o)106. Tampoco se opone a la pretensin del demandante o del Estado en lo penal; esa oposicin puede ejer citarla el dem andado o imputado, si niega la pretensin o la ataca con excepciones u otras defensas 107.

1 0 5 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193. 1 0 6 Chiovenda anduvo equivocado en este punto: Principios, ed. cit., t. I, nm. 11, punto IV, ps. 334-335; Rocco, en cambio, expone correctamente este punto: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-310. 1 0 7 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 250-251.

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109. Naturaleza del derecho de contradiccin.

El derecho de contradiccin existe desde el m om ento en que es admitida por el ju ez la demanda contenciosa, independiente mente no slo de la razn o sinrazn que acompae la pretensin del demandante, sino de que el demandado se oponga o no a aqulla y proponga o no excepciones y de la seriedad de stas, o desde el momento en que contra una persona surge en la inves tigacin penal sum aria o previa una im putacin, fundada o infun dada. El derecho de con tradiccin no se m odifica p or la cir cunstancia de que el dem andado carezca de razn para oponerse a la pretensin del dem andante o el im putado para negar la im putacin penal que se le hace, ni se dirige contra ellas (com o s lo hace la excepcin, con la cual no se debe confundir), pre cisam ente porque es el derecho abstracto a obtener la sentencia justa que resuelva el litigio planteado, luego de disponer de la oportunidad de ser odo. El dem andado puede hacerse or y dis frutar de la oportunidad para su defensa, aun cuando no dispon ga de ninguna excepcin concreta (siem pre tendr la defensa de negar el derecho del dem andante y los hechos en que lo funda menta); e igualm ente el sindicado o im pugnado tiene el derecho a hacerse or y a defenderse, aunque no disponga de ninguna defensa concreta que presentar, y siem pre podr negar los h e chos que se le im putan. De lo contrario no se explicara la exis tencia del derecho de contradiccin cuando la sentencia resulta adversa al dem andado o sindicado, o habra que adm itir que en tal caso resultara lesionado por sta, a pesar de su ju sticia y su legalidad, y de haber dispuesto de oportunidad para su de fensa, lo cual sera absurdo. El derecho de contradiccin surge, en lo penal, desde cuando aparece la im putacin o sindicacin, aun cuando el im putado o sindicado no haya sido llam ado a indagatoria y contiene el derecho a ser odo en sta. Es lo que suele denominarse derecho a solicitar la propia indagatoria por quien tenga noticia de la existencia de un sumario en el cual obren imputaciones penales contra l, que se com plem enta con el cuyo ttulo era derecho de defensa desde la captura, que consiste en la designacin de un apoderado para que asista al sindicado o im putado en todas las diligencias, desde la indagatoria, inclusive, bien sea por ste o por el ju ez oficiosa mente en subsidio; ese apoderado a partir de la diligencia de indagatoria podr intervenir en el sumario y el proceso. El derecho de contradiccin tiene, pues, un origen cla ram ente constitucional y se basa en varios de los principios fundam entales del derecho procesal: el de la igualdad de las

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partes en el proceso; el de la necesidad de or a la persona contra la cual se va a surtir la decisin; el de la im parcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradiccin o audiencia bila teral; el de la im pugnacin y el del respeto a la libertad indi vidual (vanse nms. 11 y 12). Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad 1 0S . Pero tener el derecho de contradiccin no significa que ne cesariam ente el dem andado o imputado intervenga efectivamente en el proceso para controvertir las pretensiones del demandante o las im putaciones penales, o sea, para oponerse a ellas, y menos an que necesariam ente form ule excepciones o alegue hechos contra ellas, para paralizarlas o desvirtuarlas. Basta tener la oportunidad de ser odo en el proceso, si se tiene la voluntad de hacerse or, para poder defenderse, alegar, pedir y hacer practicar pruebas, interponer los recursos que la ley procesal consagre y obtener m ediante el proceso la sentencia que resuelva favorable o desfavorablem ente su situacin, pero justa y legalmente.

110. Sujetos del derecho de contradiccin.

El dem andado y el im putado o procesado son sujetos pasivos de la pretensin, pero tam bin son sujetos activos de su derecho de contradiccin (cuyo sujeto pasivo es el Estado, representado por el juez, como sucede en el derecho de accin) y son sujetos de la relacin jurdica procesal al lado del demandante en lo civil, laboral y contencioso-administrativo y en materia penal, del ministerio pblico o fiscal que segn disponga la respectiva ley procesal penal deban ser partes tanto en el sumario y la investigacin previa, como en el verdadero proceso o juicio,, y tam bin de la llamada parte civil cuando se le perm ita concurrir en ambas etapas para colaborar en la acusacin y obtener la indem nizacin de los per juicios sufridos con el delito si se pronuncia sentencia condena toria, por el Cdigo de 1981; relacin jui'dica procesal de la cual tambin es sujeto el Estado, representado por el funcionario ju dicial instructor y por el juez de la causa. La oposicin e incom patibilidad que algunos autores creen ver entre accin y contradiccin, existe nicam ente entre la pre tensin del demandante y la excepcin del demandado, e igual mente entre las im putaciones penales y las pretensiones de la parte civil por un lado, y la oposicin del sindicado o imputado, sea que sta consista en la simple resistencia negativa a aqulla
1 0 6 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 19, 55 y 193.

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o en una conducta activa por la form ulacin de alegaciones y hechos que traten de desvirtuarla y la peticin de pruebas favo rables. El derecho de contradiccin existir, aunque el demandado o imputado acepte la pretensin o imputacin.

111. Diferencias entre derecho de contradiccin, oposi cin y excepcin.

La defensa y excepciones que puede form ular el demandado son manifestaciones de su peticin de una sentencia favorable, y puede form ular ambas gracias a su derecho de contradiccin, sin que ello signifique que se identifiquen con ste. Lo mismo ocurre en el proceso penal con las defensas del im putado y del procesado. No hay que confundir el derecho de contradiccin (la causa) con la oposicin y las excepciones (el efecto). Aqul existe siempre, aunque no se form ulen stas 109. La oposicin a la demanda o la im putacin penal es concreta y persigue que sta sea desestimada, com o es obvio, y busca, por lo tanto, una sentencia favorable. El derecho de contradiccin persigue el ser odo y gozar de oportunidades de defensa, para obtener la sentencia que resuelva en el sentido legal lo que co rresponda a ese litigio. La oposicin es una de las m aneras como puede el dem andado ejercitar su derecho de contradiccin, porque bien puede abstenerse de toda oposicin, sea guardando silencio o aceptando la demanda. Y la excepcin es a su vez una de las maneras com o puede ser form ulada la oposicin (vanse nms. 127-129).

112. Diversas maneras de ejercitar el derecho de contradiccin.

De lo expuesto hasta aqu se deduce que el derecho de con tradiccin se satisface plenam ente desde el m om ento en que al demandado o im putado se le cita al proceso o al sumario y an antes, desde que surja la im putacin penal, y se le da oportunidad de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma una actitud de resistencia u oposicin a la dem anda o im putacin, ni que concurra a hacer valer sus defensas y excepciones, porque esto mira ya a las diversas m aneras como ese derecho puede ser ejer citado.

1 0 9 Guasp: ob. cit., ps. 250-251.

14 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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En efecto, el demandado y el imputado pueden asumir di versas actitudes en el ejercicio de su derecho de contradiccin, a saber no: a) Una m eram ente negativa, de espectador del proceso, sin comparecer ni contestar la demanda o sin rendir indagatoria ni designar apoderado que lo defienda, no obstante habrsele citado o em plazado en debida forma (en lo penal es el caso del imputado que huye sin dejar apoderado); b ) Otra pasiva, cuando el dem andado interviene en el pro ceso y contesta la dem anda pero sin asumir una actitud en favor ni en contra de las pretensiones del demandante (como cuando manifiesta que se atiene a lo que en el proceso se pruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cuando el imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega en su favor y tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad probatoria (pero el defensor de oficio debe ejercitar su defensa); c) Una de expresa aceptacin de las pretensiones del actor, o sea de allanamiento a la demanda al contestarla, lo que puede ocurrir cuando el efecto jurdico-m aterial perseguido por el de mandante no se puede conseguir por un acto de voluntad del demandado, razn por la cual el proceso es necesario, no obstante la ausencia de oposicin, como en los casos de estado civil de las personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aqul haciendo necesaria la demanda, pero en vista de sta resuelve aceptarlo para evitar una condena en perjuicio; en lo penal es el caso del im putado que confiesa ser el autor del delito y no alega hecho exculpativo ni atenuante alguno; d ) Una de oposicin y defensa relativa, como cuando el de mandado interviene y contesta la demanda para negar el derecho m aterial del actor y los hechos en donde pretende deducirlo o exigirle su prueba, o para negarle su legitim acin en causa o su inters sustancial o cuando posteriorm ente asume esta conducta si se abstuvo de contestarla, y solicita pruebas con ese fin, pero sin oponerle otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la pretensin, en cuyo caso hay defensa y oposicin, pero no propone excepciones; en lo penal es el caso del imputado que niega ser el autor del delito; e) Una ms activa de oposicin positiva, que se presenta cuando el demandado no se limita a esas negociaciones, sino que lleva el debate a un terreno distinto mediante la alegacin y prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pretensin

1 1 0 Pedro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, ps. 183 y ss.; Guasp: ob. cit., ps. 251 y ss.; Rocco: ob. cit., t. I, ps. 310-315.

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del demandante, sea tem poralm ente o para ese proceso (sin que impidan plantearla en otro posteriormente, por no conducir a sentencia con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva, total o parcialmente, en forma que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente perentorias); en lo penal existe una situacin anloga, pero no igual porque no se trata de verdaderas excepciones, cuando el imputado o sindicado alega hechos exculpativos como la defensa propia o de un tercero; f) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero en derezada a atacar el procedim iento por vicios de form a para sus penderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algn presu puesto procesal (com petencia, capacidad, etc.), sea proponiendo excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad de lo actuado (en el proceso penal no existen excepciones de mrito o fondo propiam ente dichas, pero pueden autorizarse por la ley procesal algunas procesales de previa sustanciacin, como las de cosa juzgada y extincin de la accin penal) (vase nm. 129); g ) Contradem andado mediante reconvencin, para formular pretensiones propias contra el demandante, relacionadas con las de ste o con las excepciones que le opone (en los procesos civiles y laborales). Como puede verse, es posible disponer del derecho de con tradiccin y no com parecer al proceso o hacerlo sin form ular oposicin ni excepciones como ocurre en los tres primeros casos, o por el contrario, ejercitarlo activamente. Tngase en cuenta que cada demandado o im putado tiene su propio derecho de contradiccin y puede ejercerlo por separado.

a p t u l o

XIII

DE LA PRETENSIN

113. Nocin de pretensin.

La demanda contiene una pretensin del actor y distinguirla de la accin no im plica dificultad alguna, como lo vimos en los nms. 98-100. Es conveniente estudiar la naturaleza y el objeto de la pretensin, ya que esta nocin interviene en el estudio de institutos procesales tan im portantes como los de la demanda, cosa juzgada, litis pendentia, excepcin, congruencia, acumulacin de procesos y de peticiones en una m ism a demanda. Si el actor no tuviera una pretensin por satisfacer mediante el proceso, seguram ente no ejercitara la demanda para iniciarlo, ya que l persigue siempre un fin concreto en su inters y no una declaracin abstracta y terica acerca de contenido de la ley m a teria l1U. Como ese fin que persigue el actor no es el fin de la accin, como oportunamente lo estudiam os (vase nm. 98, d), puede resultar fallido el primero por serle desfavorable la senten cia, no obstante que el segundo se satisface a cabalidad al cul minar el proceso con ella. Pero cuando contemplamos la demanda en su entidad propia, aparece inevitablem ente la pretensin como el fin concreto que el demandante persigue, es decir, las decla raciones que pretende se hagan en la sentencia; esa pretensin es, por lo tanto, el petitum de la demanda, lo que se pide en ella que sea reconocido o declarado en la sentencia a favor del deman dante. Desde este punto de vista puede hablarse de pretensin, en sentido lato, tanto en procesos contenciosos como en los de jurisdiccin voluntaria; pero existe una diferencia fundam ental en los dos casos, porque mientras en los primeros esa pretensin va encaminada a obtener la satisfaccin de un inters propio m edian te la supeditacin de un inters ajeno (el del demandado), en los segundos se persigue tan slo el requisito de la declaracin para delimitar o ejercitar o satisfacer el inters personal, con prescin-

1 1 1 Rosenberg: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 30.

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dencia de vincular con ella la voluntad o el inters de otra persona (vase nm. 27). Tngase bien en cuenta que la accin debe ser ejercida por el dem andante para poder hacer valer la pretensin en el proceso; pero sta no es fundam ento, ni la causa de aqulla, ni form a parte de ella. Las dos nociones se distinguen radicalm ente 112. Tam bin en lo penal opera esta nocin (vase nm ero si guiente). Puede definirse la pretensin as: el efecto jurdico concreto que el dem andante (en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos) o el querellante o denunciante y el Estado a travs del juez o del fiscal, segn el sistema vigente (en los pro cesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al dem andado (si lo hay) o al im putado y luego procesado.

114. Naturaleza jurdica de la pretensin.

a) En los procesos civiles, contencioso-adm inistrativos y la borales. En un sentido restrictivo, la nocin de pretensin est vin culada en estos procesos a la dem anda contenciosa, como decla racin de voluntad del dem andante para que se sujete o vincule al dem andado en determ inado sentido y para ciertos efectos ju rdicos concretos mediante una sentencia. Pero tambin en el proceso de jurisdiccin voluntaria se form ula una pretensin, puesto que se persigue un efecto jurdico determinado. El conte nido y alcance de esta declaracin de voluntad varan, en primer trmino, segn la clase de accin y de proceso (declarativo puro, de declaracin constitutiva, de condena, de ejecucin, mixto) y en segundo lugar, segn la mltiple variedad del objeto y del conte nido de la declaracin que en cada uno de esos tipos de proceso puede conseguirse. En ese doble sentido puede elaborarse una clasificacin de las pretensiones, com o luego veremos. Esa pretensin est dirigida siempre a la contraparte o de mandado, para que frente a l se reconozca y declare. En las

1 1 2 La constante confusin de los dos conceptos (accin y pretensin) que existi durante mucho tiempo en nuestra jurisprudencia, como efecto de la que tambin exista en el anterior C. de P. colombiano, est afortunadamente supe rada, y el manejo de ambos por jueces y magistrados, en forma correcta, es hoy corriente. Nuestra Corte Suprema hizo una clara distincin entre accin y pre tensin, a pesar de estar ambas contenidas en la demanda, en sentencia de 27 de marzo 1913. El actual C. de P.C. colombiano las distingue claramente.

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demandas de condena y en las ejecutivas puede decirse que la pretensin va dirigida contra el demandado, porque se trata de im ponerle o de hacerle cum plir una prestacin; pero en las decla rativas y de declaracin constitutiva se persigue vincularlo a los efectos jurdicos de la pretensin, sin im ponerle prestacin alguna, y por esto es ms apropiado decir que la pretensin se form ule frente al dem andado y no contra l (adems puede estar de acuer do con ella). Se trata, por tanto, de una declaracin o manifestacin de voluntad del demandante, para perseguir un efecto jurdico a su favor; pero sin que esto signifique que ste pretenda som eter a su voluntad al demandado, porque la sujecin de ste y la obli gacin em anan de la sentencia, esto es, de la declaracin del juez, como representante del Estado 113. O bjeto de la pretensin es lo que se pide en la demanda 1 1 4 que en los procesos contenciosos se identifica con el objeto de litigio, que no es la cosa m aterial sobre que versa, sino la relacin jurdica o el derecho material que se persigue y que puede variar respecto de una misma cosa (por ejemplo, puede ser el dominio, o la sim ple tenencia). La pretensin com prende el objeto de litigio (la cosa o el bien y el derecho que se reclama o persigue) y la causa jurdica que sirve de fundam ento a esta p eticin 115. Si cambian aqullos o sta, la pretensin vara necesariam ente, lo que es fundamental para la determ inacin del contenido de la cosa juzgada, de la sentencia congruente y de la litis pendentia. De este modo, en un sentido procesal riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la preten sin, sino que es el objeto de sta, y es un error identificar los dos trm inos, porque sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o anlogas, pero con distinto fundam ento o causa, y esto las diferencia claram ente (por ejemplo, se puede pretender el dominio de una cosa por haberla comprado, prescripto o heredado, etc., o su sola tenencia). M uy diferente es la llam ada pretensin civil extraprocesal, que consiste en reclam ar directam ente de una persona una cosa o la ejecucin de un acto o el reconocim iento de una situacin o relacin jurdica.
1 1 3 Carnelutti: Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, nm. 8, p. 31; Guasp: ob. cit., p. 225; Ricardo Reimundn: Los conceptos de pretensin y accin en la doctrina actual, Buenos Aires, 1966; Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 319-424. 1 1 4 Este concepto fue acogido por nuestra Corte Suprema, en la sentencia citada de 27 marzo 1973. 1 1 5 Guasp: ob. cit., ps. 225-226; Briceo Sierra: Derecho procesal, Mxico, 1969, t. IV, ps. 3-27; Lino Enrique Palacio: ob. cit., t. I, ps. 395-398.

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Al paso que la pretensin procesal se formula frente al de mandado o contra l mismo, pero por conducto del juez, quien la debe examinar, calificar y declarar o rechazar, segn el caso, la pretensin civil extraprocesal se formula directamente al particu lar. Por eso mismo el objeto de la pretensin procesal no se iden tifica con el objeto del derecho material que el demandante declara tener, porque intencional o erradamente se puede reclamar algo distinto a lo que se tiene derecho, que no corresponde al derecho material que pueda tenerse bien sea en cantidad, bien en calidad e inclusive en identidad fsica o jurdica. Por ejemplo, el derecho material puede tener por objeto una suma de pesos o una prestacin determinada o una cosa o cuerpo cierto, y el demandante pretende mayor cantidad u otra prestacin o cosa distinta, casos en los cuales la sentencia le ser adversa parcial o totalmente. Por consiguiente, la pretensin procesal puede estar res paldada o no por un derecho, lo que significa que pueden existir pretensiones fundadas e infundadas 116. Igualmente, puede existir un derecho en cabeza de alguien y estar vulnerado o desconocido y, sin embargo, su titular puede no pretender su eficacia o ejer cicio, por indiferencia o ignorancia; lo que demuestra que tambin puede existir un derecho sin pretensin. As, pues, la pretensin no es un derecho, sino un simple acto de voluntad, para el cual no se requiere ms que su m anifestacin o exteriorizacin m edian te la demanda, en la cual se ejercita, adems, el derecho de accin. b ) En el proceso penal. Tam bin en el proceso penal tiene aplicacin el concepto de pretensin y es clara la diferencia con la accin. La pretensin penal es el acto de voluntad mediante el cual un particular, un funcionario pblico, o el Estado a travs del juez penal que inicia oficiosam ente la investigacin y el proceso, pide la sancin o la medida de seguridad para un determinado im pu tado o sindicado, por razn de un hecho tambin determinado; est dirigida contra ste (de la m ism a m anera que contra el dem an dado) y no contra el juez, ni siquiera frente al juez, sino apenas por conducto del juez que tiene el poder jurisdiccional para darle curso si rene los requisitos procesales necesarios para ello. El Estado tiene, indudablem ente, el derecho subjetivo cons titucional de imponer penas, medidas de seguridad y tratamientos de rehabilitacin a las personas que en su territorio se coloquen en determinadas situaciones; es parte de su derecho de ju risdic cin (vase nm. 24).
1 1 6 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, p. 31.

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La accin penal insta nicamente la iniciacin del proceso penal y su tramitacin hasta la sentencia; la pretensin penal busca el sometimiento de alguno a la pena, como explica Carnelutti u7, de la misma manera como la pretensin civil persigue el someti miento de alguien a la declaracin judicial solicitada en la deman da. Pero la pretensin punitiva formulada oficiosamente por el juez en representacin del Estado persigue nicamente la sentencia justa que resuelva sobre ella, al paso que la pretensin civil y la penal que ejercita el querellante en su querella o la vctima del delito o sus herederos en su denuncia (que es pretensin punitiva penal si se acusa a determinada persona), persiguen la sentencia favorable al demandante o condenatoria del imputado, respectiva mente. Debe hacerse esta diferencia en materia penal. La accin penal puede ser ejercitada sin sealar ningn posible imputado o sindicado, es decir, sin que se mencione a nadie como sospechoso de ser el autor del delito, pues basta con pedir que se inicie la investigacin sum arial para investigar el ilcito denunciado; la pretensin penal no se concibe sin que est dirigida contra una o varias personas que deben ser sealadas como autores o simples sospechosos de ser los autores, cmplices o encubridores del delito. Por esta razn, no se concibe el ejercicio de la pretensin penal sin que se form ule una imputacin o sindicacin contra alguien us. Pero hay dos clases de im putacin y por tanto dos momentos procesales para el ejercicio de la pretensin penal: la inicial que se form ula en la denuncia, querella o instancia formulada ante el juez de la causa o el investigador (segn el sistema legal que rija sobre este punto), que acom paa a la accin penal propiam en te dicha (como la pretensin civil ejercitada en la demanda); la posterior, que se contiene en la providencia judicial que pone fin al sumario o la instruccin e inicia el proceso penal propiamente dicho, que en Colombia se denom ina auto de proceder. La ltima es la im putacin definitiva que el Estado (ya no el denunciante o querellante) le formula al imputado o sindicado y por tanto es la pretensin punitiva del Estado contra aqul: la primera puede ser calificada de imputacin y pretensin provisional.

1 1 7 Carnelutti: Lecciones sobre el proceso penal, Buenos Aires, 1950, t. I, nm. 76. Acerca de la diferencia entre accin y pretensin penal, vase Eduardo B. Carlos: Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, ps. 276-277; Carlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1976, t. I, nm. 72, dice que se advierte en el momento en que el fiscal deduce la acusacin' y que es un acto y no un derecho, en lo que acierta, pero luego confunde la pretensin con el ejercicio de la accin penal, lo que es un grave error. us Carnelutti: ob. cit., t. I. nm. 77.

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Para los efectos de la sentencia se debe considerar ni camente la pretensin definitiva del Estado, contenida en ese auto de proceder (de ah la necesaria congruencia que debe existir entre aqulla y ste), o en la acusacin fiscal segn el sistem a vigente en cada pas. M ientras que no se concibe la accin penal ejercitada por el propio juez o por el fiscal que inicia la investigacin, ni por el juez que de oficio inicia el verdadero proceso, o sea, el juzgam iento o la causa (vase nm. 109), es lgico y jurdicam ente aceptable el concepto de pretensin penal oficiosam ente ejercitada por dicho juez, o por el fiscal investigador, segn el sistem a legal vigente, en representacin del Estado, cuando de oficio inicia la investi gacin sumarial y seala un im putado o sindicado a quien puede detener provisionalm ente y llam ar a indagatoria o declaracin, porque a diferencia de lo que ocurre con la accin, la pretensin est dirigida contra sindicado o imputado, como ya lo hemos dicho. Entonces tenem os la form ulacin provisional de la pretensin pu nitiva por el Estado a travs del juez o fiscal contra el sindicado o imputado, m ediante el ejercicio oficioso de la jurisdiccin (sin que nadie ejercite la accin). Es una im portante diferencia entre el proceso penal y el civil. Y cuando el juez (en el sistema inqui sitivo) dicta el auto de proceder, form ula la pretensin punitiva definitiva del Estado contra el procesado, e igual hace en el sis tem a acusatorio el fiscal en el acto de la acusacin, y ambos pueden proceder de oficio. La oposicin del sindicado o imputado, luego procesado, y sus defensas, se dirigen precisam ente contra la pretensin penal que contra l se ha form ulado; no contra la accin propiam ente dicha (a menos que se alegue la falta de un presupuesto procesal para su ejercicio y se considere ste como una defensa en sentido lato). Ms adelante estudiarem os este punto (vase nm. 120). Tam bin aparece el ejercicio de la pretensin en la demanda de la parte civil o persona lesionada con el delito, para que en el mismo proceso penal se condene al imputado o sindicado res ponsable a pagar la indem nizacin de perjuicios. Entonces existe una demanda idntica a la form ulada en el proceso civil, que contiene accin y pretensin. Pero hay una diferencia muy im portante entre la pretensin de la demanda de parte civil y la pretensin punitiva del Estado: aqulla persigue sentencia condenatoria, con la im posicin adicio nal de una indem nizacin de perjuicios (en lo cual resulta favo rable a esa parte civil) y sta nicam ente sentencia justa, como hemos dicho.

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115. Elementos de la pretensin: objeto y razn.

La pretensin tiene dos elementos esenciales: su objeto y su razn; es decir, lo que se persigue con ella, y la afirm acin de que lo reclam ado se deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos tcticos de la norm a jurdica cuya actuacin se pide para obtener esos efectos jurdicos. De ah que en la dem anda se exige indicar lo que se pide y los fundam entos de hecho y de derecho de la peticin (vanse nms. 230-232), y que la im putacin penal debe fundarse tam bin en los hechos constitutivos de responsabilidad. Es decir: el objeto de la pretensin lo constituye el de term inado efecto jurdico perseguido (el derecho o relacin jurdica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado), y por lo tanto, la tutela jurdica que se reclama U9; la razn de la pretensin es el fundam ento que se le d a 120, y se distingue en razn de hecho y de derecho, o sea, el conjunto de hechos que constituyen el relato histrico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmacin de su conform idad con el derecho en virtud de determ inadas normas de derecho m aterial o sustancial (en lo civil, comercial, laboral y contenciosoadm inistrativo) o el hecho ilcito que ha lesionado tanto el orden jurdico como los derechos subjetivos de la vctim a y de sus causahabientes (en lo penal). La razn de la pretensin se identifica con la causa petendi de la dem anda, y con los hechos en que se basa la im putacin form ulada al sindicado, o sea, a la causa imputandi. El juez debe resolver sobre ambos elementos, sea para ac ceder a lo pretendido o para rechazarlo. Si encuentra que existe la conformidad que se reclam a entre los hechos, el derecho m a terial y el objeto pretendido, reconoce o declara las consecuencias jurdicas que en las peticiones o im putaciones se precisan; o las niega, en la hiptesis contraria. Esas consecuencias o conclusiones no son el fundam ento de la pretensin, sino su objeto, de la m ism a manera que los hechos constituyen su fundamento y no su objeto. Entre el fundam ento o razn de hecho y de derecho existe una diferencia fundam ental en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos; al paso que el primero debe ser for m ulado necesariam ente por el dem andante y vincula al juez (con
1 1 9 Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. II, ps. 33 y 37. Un buen estudio del objeto de la pretensin se encuentra en Karl H. Schwab: El objeto litigioso en el proceso civil, Buenos Aires, 1968. 1 2 0 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, p. 32, y Sistema, ed. cit., t. II, nm.

123.

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las lim itaciones y requisitos que verem os al estudiar los hechos de la demanda), el segundo puede y debe ser aplicado por el juez oficiosam ente y por eso su variacin no significa la de la preten sin misma ni la del objeto litigioso, por lo cual para que la pretensin prospere basta que el juez encuentre la conformidad entre su fundam ento de hecho y el ordenamiento jurdico, sin que im porte que ello se deba a las norm as m ateriales citadas por el dem andante o a otras que aqul conoce y aplica oficiosamente. En lo penal, los fundam entos de hecho pueden ser afirmados por el ju ez y por el fiscal (segn el sistem a legal), de oficio, lo mismo que los fundam entos de derecho; existe esta otra diferencia en m ateria penal. De lo anterior se deduce que el problema de la identidad de las pretensiones procesales, para efectos de la litis pendentia y la cosa juzgada, lo mismo que para la determinacin de la congruen cia de la sentencia, se vincula a las peticiones u objeto de la pretensin y a los fundam entos o la razn de hecho o causa petendi o imputandi, y no a las norm as jurdicas materiales invocadas en la demanda (vanse nms. 231-233) y en la denuncia o la acu sacin penal. La pretensin puede tener como fundam ento hechos que constituyan no slo relaciones jurdicas sustanciales, sino tambin procesales, pero en el sentido de que puede tener por objeto sa tisfacer un derecho otorgado en un proceso anterior, como el pago de costas judiciales o de honorarios de peritos, etc. Como toda demanda contiene una pretensin (inclusive la que inicia un proceso de jurisdiccin voluntaria), siempre aparece en ella una razn para sustentarla. Pero esto no significa que la razn tenga que ser cierta y eficaz, pues de lo contrario la sen tencia tendra que resultar en todos los casos favorable al dem an dante. Esto nos lleva a la necesidad de distinguir dos clases de razones de la pretensin: razn cierta y eficaz, y razn aparente e ineficaz. Por eso puede aparecer en la demanda debidamente enunciada la causa petendi, en sus respectivos fundamentos de hecho, aunque la pretensin no est de acuerdo con el derecho, y por eso la sentencia resultar desfavorable al demandante (vase nm. 233). Adem s, como regla general, para que los hechos sean ciertos en el proceso, no basta que estn de acuerdo con la rea lidad, sino que es indispensable su prueba. Igual ocurre en la pretensin penal: los hechos que le sirven de fundamento, pueden ser o no ser ciertos y en el segundo caso su razn resultar aparente o ineficaz, por lo cual deber absol verse al procesado u ordenarse cesar el procedimiento sin llegar a la acusacin del fiscal en el nuevo sistema o al auto de proceder o procesam iento del sistema anterior.

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Lo anterior conduce a que, como ya dijimos, la pretensin pueda ser fundada o infundada; sta si la razn es aparente o ineficaz, o si no se prueban los hechos en que se basa.

116. Fin de la pretensin.

En los p rocesos civiles, la bora les y con ten cioso-a d m i nistrativos, el fin de la pretensin es la tutela del inters parti cular del pretendiente, puntualizado en la demanda, mediante sentencia favorable; en los procesos penales, cuando la ejercita el particular ofendido, sea querellante o denunciante, ese fin es la declaracin de responsabilidad del im putado, mediante sentencia condenatoria, pero cuando la pretensin o imputacin es ejerci tada por el Estado, a travs del juez o fiscal, su fin es la tutela del inters general en el m antenim iento del orden jurdico, m e diante sentencia justa (es decir, en el ltimo caso el fin de la pretensin se identifica con el de la accin). Cuando la im putacin la form ula el ministerio pblico o fiscal, su fin es el mismo que cuando la form ula el juez; pero el ejercicio de la accin penal por aquel funcionario, cuando le pide al juez que inicie la investigacin y/o el proceso o juicio, es dife rente a la form ulacin de la im putacin o pretensin punitiva, aun cuando se ejerciten sim ultneam ente y en el mismo acto, tal como ocurre con la accin y la pretensin en la demanda.

117. Sujetos de la pretensin.

De lo expuesto se deduce que son sujetos de la pretensin el dem andante (sujeto activo) y el dem andado (sujeto pasivo), en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos; en el proceso penal son sujetos activos el denunciante o querellante cuando form ula acusacin contra personas determinadas (sea el m inisterio pblico o un particular) y el propio Estado, sea que el proceso se inicie oficiosamente por el juez o que haya querella o denuncia, pero el juez formule la im putacin definitiva a nombre del Estado, o sea que la im putacin definitiva la formule un fiscal acusador, y sujeto pasivo el im putado o sindicado (el juez no lo es, porque slo la accin se dirige a l; si debe pronunciarse sobre la pretensin, ello se debe a la obligacin legal que tiene de pro nunciarse m ediante la sentencia sobre la demanda o la im puta cin). Los requisitos que deben reunir estos sujetos para la validez de su actuacin en el proceso, son los que estudiaremos al tratar

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de los requisitos de los actos procesales, en el captulo XVII, a saber: capacidad, postulacin, representacin.

118. Requisitos o presupuestos de la pretensin.

Pueden distinguirse los requisitos para el ejercicio de la pretensin y para su eficacia. Los primeros se identifican con los presupuestos procesales (vanse nms. 144-148); los segundos son los que estudiarem os al tratar de los presupuestos m ateriales o sustanciales para la sentencia de fondo y la sentencia favorable (vanse nms. 150-153). En cuanto al contenido y el valor de la pretensin y a sus repercusiones en la com petencia, nos rem itim os a lo expuesto en el captulo IX.

119. Efectos de la pretensin.

Como ya hemos visto, la pretensin, en sus dos elementos (objeto y razn de hecho y derecho), delimita el alcance y sentido del litigio, del proceso y de la cosa juzgada (vanse nms. 144148), y sirve para determ inar cundo hay litis pendentia (vanse nms. 130 y 148), cundo procede la acumulacin de procesos por identidad del objeto y la objetiva (mal llamada de acciones) en una demanda (vanse nms. 104 y 231), lo mismo que para la eficacia de los recursos que por tal motivo se interpongan contra ella (vanse nms. 262-264). La pretensin y las excepciones o defensas que el demandado o el sindicado opongan, son el objeto del proceso en el sentido de que la sentencia debe resolver sobre ellas. La reform a de la pretensin equivale a la de la demanda en parte sustancial, sea en su objeto o respecto a su sujeto (si cambia completamente el sujeto activo se necesita una nueva demanda en proceso separado, por no ser adm isible una simple reforma; pero puede cambiar parcialm ente con la supresin de uno de los demandantes o la inclusin de otro). Distinto es el caso de la cesin del derecho litigioso en que un tercero entre al proceso a ocupar el lugar de la parte cedente (vase nm. 179), porque entonces la pretensin sigue igual y la sentencia debe resolver sobre ella tal como en la demanda aparece, sin que la litis contestatio sufra m odificacin alguna. Se presenta entonces la transm isin de la pretensin, pero no se la reforma. Lo mismo ocurre en los casos de sucesin de una parte por sus herederos por causa de muerte o por disolucin si es persona jurdica (vase nm. 179). En el

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proceso penal puede presentarse la transmisin en la pretensin civil a la indem nizacin a la parte perjudicada con el delito y su reform a vara la dem anda, y la reform a de la pretensin penal ocurrir cuando se m odifique la imputacin. No creemos que la terminacin del proceso se determine por la extincin de la pretensin m , porque nos parece que ello es efecto del derecho de accin. Si el demandante abandona todo inters en la pretensin y toda actividad en el proceso, ste contina, sin embargo, o permanece inactivo, pero subsiste mientras no se pro duce la sentencia ejecutoriada, el desistimiento o la perencin, tambin llamada caducidad. En estos dos casos el proceso termina porque concluyen los efectos de la accin, que es en realidad de la que se desiste y la que caduca temporal o definitivamente (vanse nms. 105 y 321). La renuncia a la pretensin o su satisfaccin voluntaria por el demandado o su extincin por cualquier motivo, tienen que ir acompaadas de la renuncia a la accin (el desisti miento) para que el proceso concluya (vase nm. 321).

120. La oposicin a la pretensin.

Frente a la pretensin del demandante, el demandado puede asumir diversas actitudes, y la ms frecuente es la de oponerse a ella. Lo mismo ocurre al sindicado o imputado frente a la pre tensin penal. Son las mismas actitudes que como vim os puede asumir para el ejercicio del derecho genrico de defensa. Esto conduce al estudio del derecho de contradiccin y de las nociones de defensa y excepcin (vanse captulos XII y XIV).

121. Diversas clases de pretensiones.

Las pretensiones pueden clasificarse, lo mismo que los pro cesos y las acciones, en declarativas puras, de declaracin cons titutiva, de condena, ejecutivas, cautelares y mixtas. Dentro de cada clase pueden, a su vez, distinguirse segn el derecho material que se pretende o ejercita y as, en materia civil, puede hablarse de pretensiones reivindicatoras, de estado civil, posesorias, de herencia, de ejecucin para obligaciones de hacer o dar o entregar o no hacer, divisorias, de alim entos, etc., y en materia penal pueden distinguirse pretensiones punitivas de privacin de la libertad o de la vida o de im poner otras penas o medidas de se guridad.
1 2 1 Guasp: ob. cit., ps. 240-241.

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Como dijimos al estudiar la clasificacin de las acciones (vase nm. 110), es frecuente utilizar indebidamente este trm i no para identificar el derecho material que se quiere proteger, seguido a veces del nom bre de ese derecho o de calificativos que en el derecho m aterial tienen un significado propio (as se habla de accin reivindicatoria, de estado civil, de perjuicios, de reso lucin o rescisin de contratos, etc.); o para distinguir la natura leza de ese derecho m aterial (as se habla de acciones reales o personales, muebles o inm uebles, renunciables o irrenunciables, cesibles y transm isibles o no); o para referirse a la actitud del dem andante frente a la cuestin discutida (entonces se dice que la accin es afirm ativa o negativa, confirm atoria o negatoria, defensiva o persecutiva). Pues bien, en todos estos casos se trata de la clasificacin de las pretensiones. Siempre que se usa el trm ino accin en un sentido material o no procesal, se hace referencia a la pretensin que en la demanda se contiene, como en el nm ero citado lo explicamos. De este m odo, la clasificacin de las pretensiones en materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, puede ser tan fecunda como lo es el derecho objetivo m aterial en el otorgamiento de derechos subjetivos. Tam bin se clasifican las pretensiones segn los diversos procedim ientos que en el Cdigo Procesal se consagran, como cuando se habla de pretensin de lanzam iento o posesoria o eje cutiva, etc. En m ateria penal, pueden clasificarse las pretensiones se gn el tipo de responsabilidad que se impute y de pena o m edida de seguridad que se pretenda aplicar al sindicado o im putado y al procesado y existen pretensiones, como las de aplicar trata mientos de rehabilitacin a personas que no han delinquido, pero tienen especial peligrosidad, como a drogadictos y prostitutas, que constituyen una clase especial de m edida de seguridad, que slo pueden clasificarse de pretensiones punitivas en un sentido muy amplio.

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XIV

LA OPOSICIN A LA PRETENSIN. LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO

122. Observaciones generales.

En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, cuan do el proceso es contencioso, la demanda que lo inicia contiene necesariam ente una pretensin del dem andante, en su sentido estricto. El dem andado ha resistido esa pretensin, bien sea dis cutiendo su existencia o negndose a satisfacerla no obstante reconocerla, y de ah el litigio; o aunque quisiera reconocerla no le es legalm ente posible hacerlo (lo que puede ocurrir en asuntos de estado civil); por tal motivo, el dem andante pone en movimiento el mecanism o del proceso por medio de la accin. Si bien el objeto de la accin no im plica la obtencin de una sentencia favorable al dem andante, segn vim os am pliam ente en el captulo XI, no hay que olvidar que ste persigue la acep tacin de su pretensin. Esa pretensin puede estar efectivam en te respaldada por un derecho, pero a m enudo ocurre lo contrario, pues ya sabem os que la ejercita tam bin a cabalidad quien alega ser el titular del derecho pretendido, aunque sin tenerlo, y que el proceso, sin em bargo, se adelanta hasta su culm inacin con la sentencia definitiva (si se cum plen los presupuestos proce sales). Frente a la pretensin del dem andante existe la oposicin del dem andado cuando se enfrenta a ella, para perseguir su pa ralizacin, su m odificacin o su destruccin. De ah que sea ne cesario estudiar ahora la nocin de oposicin del dem andado en sus diversas form as (defensas y excepciones). Tam bin en el proceso penal existe siem pre una pretensin punitiva contra el sindicado o im putado y ste puede oponerse a ella form ulando sus defensas, tanto en la etapa de la investigacin como en la del proceso.

15 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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123. La nocin de oposicin y sus elementos.

Al tratar del derecho de contradiccin, adelantam os algo sobre la nocin de oposicin y vimos las varias m aneras como puede form ularse sta, en ejercicio de aqul (vanse nms. 107112). Se entiende por oposicin del demandado el acto de voluntad de ste que m anifiesta de alguna manera su resistencia a la pretensin del dem andante y del sindicado o im putado para m a nifestar su resistencia a la pretensin punitiva que contra l se ha formulado, proponiendo defensas de cualquier naturaleza, en busca de una sentencia que le sea favorable, o de que no haya proceso (lo ltim o cuando propone reposicin del auto que admiti la demanda, o se plantean excepciones previas). Oposicin y de fensa, en sentido general, son sinnimos, e incluyen desde la simple negacin del derecho y de los hechos hasta las excepciones previas y las de fondo o mrito. Se excluye de este concepto la incom parecencia del dem andado o sindicado, su actitud m eram en te pasiva, sin negar ni aceptar las pretensiones del demandante, y el caso del allanam iento lo mismo que la reconvencin; en los dos prim eros casos no hay oposicin ni defensa, y en el ltimo existe un ataque separado dentro del mism o proceso, con preten sin propia (vase nm. 131). La oposicin no es el derecho de contradiccin, sino una de las maneras de ejercitarlo; ste persigue una sentencia justa y aqulla una sentencia favorable (es la m isma diferencia que hay entre pretensin y accin, que vimos en los nm eros 146, 113 a 116), por lo cual es una verdadera contrapretensin. Oposicin y pretensin son actos de voluntad de igual na turaleza y contrapuestos, que slo se diferencian en el efecto ne gativo o positivo que persiguen: sta se propone vincular al de mandado o sindicado, en determinado sentido y para ciertos efectos jurdicos concretos, m ediante la sentencia (efecto positivo); aqulla trata de evitar esa sujecin (efecto negativo) m ediante el rechazo de la pretensin en la sentencia o im pedir que se pronuncie sentencia e inclusive que se d curso al proceso. Se trata, como observa Guasp, del anverso y reverso de una misma figura y de una autntica contrapretensin 122. En un sentido estricto, por oposicin se entiende el ataque o la resistencia del dem andado a la pretensin del demandante o a la relacin material pretendida (en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo) o del im putado o procesado a la pretensin punitiva (en lo penal); pero en sentido ms amplio comprende
1 2 2 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 242.

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tambin las defensas dirigidas al procedim iento para suspenderlo, mejorarlo o anularlo, o sea, en la relacin jurdico-procesal 1 2 3 (excepciones previas de muchos Cdigos de P. C.). Tam bin la oposicin tiene los dos elementos que estudiam os en la pretensin: objeto y razn (vase nm. 115, b). Su objeto lo form a la tutela jurdica que se invoca en el determinado efecto jurdico perseguido: el rechazo total o parcial de la pretensin o su paralizacin tem poral, o la reduccin o sustitucin de la pre tensin (por ejemplo, por aceptar que se debe, pero menos cantidad o una calidad distinta, o que se es responsable de un hecho ilcito pero diferente del im putado y de menos pena) o la suspensin o correccin del procedim iento o su anulacin (excepciones previas, nulidad o revocacin). Su razn es el fundam ento que se le da segn cada caso y puede distinguirse tam bin en razn de hecho o de derecho, segn se trate de oponer hechos distintos a los que sirven de base a la pretensin, o slo de deducir consecuencias de derecho diversas a las pretendidas por el demandante o a las imputadas al sindicado, de los mismos hechos de la dem anda o de la im putacin. El dem andado puede explicar los hechos en que funda su oposicin o sim plem ente denom inarla jurdicam ente (por ejemplo, cuando propone la excepcin de novacin, prescripcin, etc.); pero en todo caso le corresponde probar los hechos que alegue, si son distintos de los alegados por el dem andante y no estn presum i dos, ni son indefinidos o notorios ni se prueban por los m edios aportados por el propio dem andante o de oficio por el juez. El im putado o procesado puede adoptar conductas similares, pero en estricto sentido no propone excepciones, sino que alega hechos exculpativos o atenuantes de responsabilidad que el juez debe investigar de oficio, aun cuando a aqul le interesa colaborar en su prueba. Salvo las excepciones previas que s pueden auto rizarse en la ley procesal (vase nm. 112). La oposicin no se confunde con el derecho de contradiccin porque ste existe aun cuando aqulla no se formule, y no debe enfrentarse esta nocin a la de accin, porque en general no se trata de excluirla ni de atacarla, sino a la de pretensin. Sin embargo, cuando se dirige al procedim iento para suspen derlo o m ejorarlo y con el fin de im pedir que el proceso curse o de que se corrijan sus defectos, puede aceptarse que ataca la accin (por falta de uno de sus presupuestos) como derecho que es a que el proceso se tram ite hasta lograrse la sentencia. E nton ces se alega un im pedim ento procesal como recurso o como excep cin previa.
1 2 3 Rocco: Trattato, ed. cit., 1966, t. I, p. 311.

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124. Fin perseguido con la oposicin, clases, requisitos y efectos.

Cuando se dice que la oposicin persigue una sentencia justa, se la confunde con el derecho de contradiccin, porque aqulla busca, como la pretensin del demandante, una sentencia favo rable. De ah que sea una verdadera contrapretensin. Las diversas clases de oposicin corresponden a las actitudes que puede asumir el dem andado o sindicado y que estudiam os en el nm ero 112, letras d a g. Hay, pues, oposiciones negativas y positivas, activas y pa sivas, que corresponden a actitudes que examinamos; por otro aspecto pueden distinguirse, segn la clase de excepciones que se propongan, en oposiciones de fondo y de forma, tem porales o definitivas (vanse nms. 226-227). En cuanto a los requisitos de la oposicin, creemos que son puram ente formales, a saber: presentarla en la form a escrita u oral que exija la ley, ante el ju ez del proceso, en papel competente si es el caso en m ateria civil y contencioso-adm inistrativa, por quien sea capaz o est debidam ente representado, y mediante abogado inscripto cuando el derecho de postulacin lo exija (vase cap. XXIII). La com petencia del ju ez para la oposicin es la misma que para la pretensin, y el tiem po para presentarla puede ser distinto segn la clase de oposicin; por ejemplo, para las excep ciones se seala uno preclusivo como sucede en lo civil con las llam adas previas y con algunas perentorias como las de pres cripcin, compensacin y nulidad sustancial relativa (vanse nms. 130, 239 y 264), y en lo penal con las previas. Las condiciones para el xito de la oposicin son los presu puestos sustanciales o m ateriales que estudiaremos en el captulo XVII. Los efectos de la oposicin dependen de su clase y de los fines que persiga, de la razn que se aduzca y de la prueba que de ella aparezca en el proceso. Como sucede con la pretensin, puede haber oposiciones fun dadas e infundadas; las prim eras pueden fracasar por falta de prueba o por errores del juez si el interesado no interpone los recursos legales para corregirlos.

125. De las defensas en general y sus distintas clases.

Vim os en el nm ero anterior que la defensa en general se identifica con la oposicin a la pretensin en sus diversas formas.

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Cuando el dem andado o sindicado form ula oposicin y dis cute la pretensin, niega la existencia de la razn sobre la cual se trata de fundarla. Ahora bien: como tal razn se desdobla en la alegacin de la norm a legal y de los hechos por los cuales debe aplicarse al caso concreto, tam bin la discusin debe estar dotada de su propia razn y puede consistir en negar que existan la norm a o los hechos afirmados en la dem anda o en la im putacin penal, o ambos, o en oponerles otros que los desvirten o que paralicen sus efectos. Por tanto, la prim era form a de defensa del dem andado o sindicado puede tener dos aspectos: a) negacin de los hechos en los cuales se funda la pretensin; b) negacin de los fundam en tos de derecho de dicha pretensin. En este sentido puede hablarse de defensa de hecho o de derecho, y tam bin de defensa material o sustancial (afirm acin de la inexistencia de la norm a) y defensa procesal (afirm acin de la inexistencia de los hechos en que se basa la pretensin o im putacin). Cuando el dem andado o el im putado se contentan con negar los elem entos de derecho o de hecho de la dem anda o de la im putacin o con afirm ar su inexistencia, ciertam ente hay dis cusin de la pretensin, pero no existe excepcin, sino una sim ple d e fe n s a 124. Sin em bargo, en los procesos civiles y laborales como tam bin en algunos contencioso-adm inistrativos, el dem andado no se lim ita por lo general a esa discusin, sino que afirma, por su parte, la existencia de hechos distintos de los que presenta la dem anda o circunstancias o m odalidades diferentes de los contenidos en sta, con el objeto de plantear nuevos fundam entos de hecho que conduzcan a la desestim acin de las pretensiones del dem andante; en estos casos se dice que propone o form ula excepciones 125. Esos hechos nuevos o distintos de los que fundamentan la demanda, o que representan diferentes modalidades de stos, y que constituyen las excepciones, pueden ser extintivos, impeditivos, modificativos o dilatorios. Los primeros hacen cesar la aplicacin de la ley al caso concreto, eliminando los efectos que se produjeron inicialm ente, lo mismo que los que originan el nacimiento del derecho pretendido o que sean posteriores a l; as, la condicin resolutoria o el trmino extintivo, el pago, la remisin de la deuda, la fuerza mayor, son posteriores, pero igualmente producen la extincin del derecho y de la obligacin correlativa. Los impeditivos son aquellos que impiden que un acto jurdico produzca los efectos
1 2 4 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, p. 328. 1 2 5 Hugo Alsina: Defensas y excepciones, Buenos Aires, 1958; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nm. 11; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 126, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 11; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 310-311.

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que normalmente le corresponden, y pueden consistir en la ausen cia de ciertos requisitos o en la presencia de determinadas circuns tancias; as, la falta de acuerdo de voluntades para realizar la transferencia efectiva del dominio hace que no se produzcan sus efectos legales y constituye el hecho impeditivo de la simulacin; la causa ilcita impide la validez del contrato; la falta de autori zacin judicial para la venta de un inmueble de un incapaz impide tambin la validez del contrato, etc. Para que un derecho nazca, se requiere tanto la presencia de hechos constitutivos como la ausencia de hechos im peditivos, y para que luego subsista, se necesita que no concurran hechos extintivos. De ah que al afirm ar el demandado la existencia de los segundos o de los ltim os, busca la desestim acin de la pre tensin del demandante y cam bia el debate, sacndolo del terreno en que ste lo plantea para llevarlo a otro distinto, que le es favorable, y por eso estar proponiendo excepciones. En presencia de un hecho de stos, debidam ente dem ostrado, el juez debe negar la pretensin del demandante; pero ello no implica que niegue su accin en el sentido procesal del trmino, ya que, por el contrario, su pronunciam iento se debe al ejercicio de ella y con la sentencia satisface com pletamente su objeto (vase nm. 98). Tambin puede ocurrir que el demandado alegue solam ente que la pretensin presenta cierta m odalidad menos perjudicial para l, como una distinta calidad del contrato o de la obligacin que se le imputa, es decir que persiga modificarla pero no des conocerla ni extinguirla. Otras veces el dem andado afirma la existencia de hechos que no se oponen al nacim iento del derecho ni producen su extincin, sino que se limitan a paralizar su ejercicio por el mom ento, es decir, a quitarle su exigibilidad o dilatar su eficacia. Tam bin se trata en este caso de proponer una excepcin; as, el plazo pen diente o la condicin no cum plida son excepciones dilatorias de mrito. Naturalm ente, le corresponde al demandado la alegacin de esos hechos nuevos o de esas circunstancias distintas de los hechos alegados por el demandante y la carga de probarlos si no estn presumidos por la ley ni son notorios o indefinidos. Pero la ley puede autorizar al juez para que declare excepciones de mrito, perentorias o dilatorias (no las previas), aun cuando el demandado no las formule, ni alegue los hechos que las fundam entan si stos aparecen probados. As ocurre en nuestros procesos civiles y labo rales de conocimiento (no en los ejecutivos), salvo las de prescrip cin, compensacin y nulidad sustancial relativa, y en los conten cioso-administrativos, inclusive stas.

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Puede suceder que la oposicin se refiera simplemente al procedim iento o al trmite, por considerar que faltan requisitos procesales para que el proceso pueda desarrollarse, pero sin atacar el fondo de la cuestin ni el derecho material pretendido o la im putacin penal misma. Se trata de defensas que tampoco cons tituyen lo que la doctrina entiende por excepciones, sino de im pedim entos procesales (pero suelen denominarse excepciones pre vias, con un criterio amplio). De este modo no siempre que el dem andado afirma hechos que tienden a obtener el insuceso del proceso o su paralizacin o suspensin, est form ulando verdade ras excepciones. En lo penal no existen verdaderas excepciones de mrito (vase nm. 129). Pero, como hem os visto, algunos Cdigos de P. P. aceptan las previas, de cosa juzgada penal sobre los mismos hechos que fundam entan la acusacin y de extincin de la accin penal . De ah que sea indispensable precisar lo que tcnicam ente debe entenderse por excepcin.

126. Resumen de nuestra opinin sobre la distincin entre derecho de contradiccin, defensa y excepcin.
Consideram os m uy conveniente separar en form a precisa los conceptos de derecho de contradiccin, defensa y excepcin. El prim ero qued explicado am pliam ente en los nmeros 107 a 112. El derecho a proponer defensas contra la demanda o la im putacin penal es la m anera de ejercitar ese derecho de contradiccin, y por ello ste puede identificarse con el derecho de defensa en el sentido general, pero sin que esto signifique que para su existencia se requiera que el dem andado o im putado ejercite en realidad sus defensas, porque puede perm anecer inactivo y no comparecer si quiera al proceso sin que tal derecho deje de reconocrselo, o resulte vulnerado, si se le da la oportunidad de defensa. Pero, para una mejor precisin en los conceptos, creemos que por defensa en sentido general debe entenderse todo m edio de oposicin a la demanda, a la im putacin o al proceso (vase nm. 112), tanto los que se refieran a la pretensin como al procedi miento y cualquiera que sea su contenido y sus efectos; para distinguir luego entre defensa en sentido estricto, excepciones e im pedim entos procesales. La defensa en sentido estricto existe (en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos) cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que ste se apoya, o su exigibilidad o eficacia en

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ese proceso. En el proceso penal, cuando el sindicado niega las im putaciones que se le formulan, o m anifiesta de cualquier manera su rechazo a aqullas o a los hechos en que se basan, o alega un hecho exculpativo de responsabilidad (como la defensa propia o el estado de necesidad). La excepcin existe cuando el dem andado alega hechos im peditivos del nacim iento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o m odificativos del mismo, o simplem ente dilatorios que im piden que en ese mom ento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensin o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos (vase nm. 112), razn por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado (salvo que sean notorios o indefinidos o que estn por ley presum idos). La doctrina europea m oderna, siguiendo la concepcin romana, incluye como carac terstica especial de la excepcin la circunstancia de que el juez no puede declararla de oficio, ni siquiera cuando aparezca probada en el proceso, por requerirse siempre la peticin del demandado, pero en los Cdigos de P. C. colom bianos (anterior y vigente) se perm ite al juez declararla de oficio, salvo cuando se trate de prescripcin, com pensacin o nulidad sustancial relativa (que son las llam adas excepciones propias), con lo cual se le da un mayor poder inquisitivo, y se procura una m ejor solucin de justicia en la sentencia, lo que est de acuerdo con el concepto moderno de la accin y el fin del proceso (vase nm. 130); por este motivo consideram os conveniente tal facultad. La necesidad de alegar siempre la excepcin es un rezago del concepto civilista del pro ceso, que lo consideraba como una contienda de inters particular; pero hoy se estim a que en la ju sta solucin del litigio hay un inters pblico 126. Los im pedim entos procesales se refieren a los simples defec tos de procedim iento, a la falta de algn presupuesto procesal de la accin o previo del proceso o del procedim iento (vanse nms. 144-153). Cuando los alega el demandado, atacan exclusivamente el procedim iento o la form a del proceso, y el ju ez debe considerarlos de oficio para rechazar la demanda o declarar la nulidad de lo actuado. No se trata propiam ente de excepciones, aun cuando el anterior C. de P. C. colombiano (lo m ism o que el espaol y varios
1 2 6 Autores mencionados en la cita anterior, y Guasp: ob. cit., ps. 242-245 y 254; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., 1 . 1, p. 371; Fornatti: Excepciones previas en el proceso penal, Buenos Aires, 1952, p. 48; Couture: Instituciones, ed. cit., ps. 96-97.

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ms de Sudam rica) los denom inaba im propiam ente excepciones dilatorias, y el nuevo, con ms correccin, excepciones previas (arts. 89-91), tom ando el trm ino en sentido amplio.

127. Naturaleza jurdica de la excepcin.

El dem andado puede fundar su oposicin a la demanda en dos clases de razones (vanse nms. 123-124): la simple negacin del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirm acin de hechos distintos o de m odalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la prim era razn, se lim ita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepcin. Por consiguiente, la excepcin no es un contrade recho material, ni un contraderecho de accin; ella ataca la pre tensin incoada en la dem anda y es una razn de la oposicin que a aqulla form ula el demandado. No creemos conveniente calificar la excepcin como preten sin del dem andado, debido a que esta nocin, en su sentido estricto, lleva inherente la idea de exigencia frente a otra persona de ciertas prestaciones o declaraciones que la obliguen, y la ex cepcin, en cam bio, tiene un sentido particular de defensa u oposicin esp ecfica 127; slo cuando el dem andado tom a la inicia tiva a su vez m ediante dem anda de reconvencin, es apropiado decir que form ula pretensiones propias e independientes frente a su dem andante-dem andado. Es m ejor decir que la excepcin es una razn especial de la oposicin del dem andado a la pretensin del demandante, m anifestada en form a activa, y p or tanto, una contrarrazn frente a la razn de la pretensin del demandante, como ensea C arn elu tti1 2 7bis. Es una de las maneras de ejercitar el derecho subjetivo de contradiccin o la defensa en general (vase nm. 112); la excepcin es la especie y ste es el gnero. Pero tampoco se las debe confundir, y por eso no es tcnico utilizar el trm ino excepcin para indicar toda clase de defensas u oposicio nes del demandado.

1 2 7 Esta diferencia, entre pretensin y excepcin, la puso de presente la Corte Suprema colombiana, en la sentencia varias veces citada de 27 marzo 1973, al decir que la primera generalmente conlleva la exigencia frente a otra persona de ciertas prestaciones o declaraciones obligatorias para ella, al paso que la excepcin slo tiene un sentido particular de defensa o de oposicin especfica al objetivo concreto que persigue el demandante; G. J., CXLVI, nms. 2366-2371, p. 77.

1 2 7b is Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 126.

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Lo anterior es aplicable al proceso penal, salvo lo referente a la demanda de reconvencin y por tanto tam bin que en ella se ejercita. Pero puede ocurrir que el denunciado o querellado contra quien el denunciante o querellante form ula im putaciones o pretensiones penales, contradenuncie o contraquerelle, y enton ces se presenta una situacin anloga y debern investigarse ambas im putaciones, sea en la m ism a investigacin o en el mism o sumario, segn lo que disponga la ley procesal penal. La naturaleza de la excepcin es anloga a la de la preten sin, porque ambas persiguen una sentencia favorable, y diferente de la accin, por el m ismo m otivo; en cambio, el derecho de con tradiccin o de defensa en general es de idntica naturaleza al derecho de accin, como ya lo explicam os (vanse nms. 109 y 114). Es un error decir que la excepcin ataca o se opone al derecho de accin 1 2 8 ; ella ataca la pretensin. No consideramos esencial para el concepto de excepcin la circunstancia de que el juez est im pedido para declararla pro bada, sin solicitud del dem andado; es cierto que desde el derecho rom ano se quiso asignarle esta peculiaridad a la excepcin y que la doctrina y las legislaciones espaola, italiana, alem ana y parte de la iberoam ericana se han inclinado a darle esta reglam enta cin; pero no se desvirta su naturaleza por el hecho de autorizar al ju ez para declararla de oficio, como lo hace el Cdigo de Procedi miento Civil colombiano (art. 306), aplicable en los procesos la borales y contencioso-adm inistrativos, porque lo que constituye la esencia de la excepcin es el hecho de atacar las pretensiones del demandante mediante la afirm acin de hechos distintos de los aducidos por ste o de m odalidades de los mismos hechos, sin que el dem andado se limite a negarlos, y teniendo ste por lo general la carga de probarlos. La prohibicin para que el juez declare de oficio las excep ciones perentorias que aparezcan probadas en el proceso (salvo las de prescripcin, compensacin y nulidad sustancial relativa) es un rezago del concepto privatista del proceso civil que vea en ste una contienda de inters particular y le asignaba a la accin como fin nico la solucin del conflicto entre las dos partes. Pero en presencia de las nuevas concepciones sobre el derecho de accin, la jurisdiccin y el proceso (ver captulos IV, X y XI), y el fin de

1 2 8 Incurren en este error: Chiovenda: Principios, t. I, ps. 334-335; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 377; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, p. 193. En cambio, refutan esa opinin: Carnelutti: ob. y nm. cits., y tambin Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm 12, p. 53; Alsina: Defensa y excepciones, ed. cit., ps. 86-88; Guasp: ob. cit., p. 254.

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inters pblico que se les asigna, la suerte y el contenido de la resolucin que se acoja en la sentencia dejaron de ser de inters exclusivo para las partes. El juez debe buscar la justicia de la sentencia, en la conform idad de su decisin con la ley y la realidad, en cuanto aparezca dem ostrada en el proceso; sin que importe el silencio del demandado, e inclusive se le deban otorgar amplias facultades para decretar de oficio las pruebas que hagan falta para el logro efectivo de ese fin. Distinto es el caso de haberse omitido alguna peticin en la demanda o form ulado la que no corresponda, porque el principio del contradictorio impide condenar al dem andado por lo que no se le ha reclamado ni ha tenido la oportunidad de controvertir; en cambio, cuando el dem andante pide algo y el juez no lo concede, porque aparece la prueba de que no le corresponde por haber existido algn hecho que im pidi que se produjeran los efectos norm ales del acto de donde pretende deducir su derecho, o que los extingui o m odific o que suspendi su exigibilidad, el silencio del dem andado no altera el debate desde el momento en que no se le da el valor de confesin y porque se tratar de resolver sobre las pretensiones del demandante. Es tan evidente esto, que la doctrina europea se ha visto obligada a decir que en tales casos existe una excepcin impropia, y que slo cuando es im perativo exigir su alegacin se tiene la excepcin propia 129. El caso de la prescripcin, la compensacin y la nulidad relativa son especiales, de ah que el C. de P. C. colom biano exija que se aleguen por el dem andado en la contestacin de la demanda (art. 306 aplicable a lo laboral, sin duda, con idntico alcance). La prim era extingue la obligacin civil, deja vigente la obligacin natural y sta da derecho al acreedor para recibir el pago, por lo que si el dem andado no la propone debe entenderse que est dispuesto a cumplir su obligacin natural; la com pensacin porque tiene cierto sentido reconvencional y hay libertad de reclam arla o no; la nulidad sustancial relativa se entiende saneada por el silencio del interesado en reclamarla. Las dems excepciones de m rito o fondo debe permitirse alegarlas en cualquier momento de las instancias e inclusive basta su prueba para que el juez las deba declarar en la sentencia de oficio. En los procesos contencioso-adm inistrativos pueden de clararse de oficio las excepciones de prescripcin y nulidad sus tancial relativa, porque los representantes del Estado (nacin, m unicipios, departam entos o provincias, etc.) no pueden renunciar a la prescripcin ni sanear la nulidad sustancial relativa, porque
1 2 9 Chiovenda: ob. cit., nm. 11, ps. 326-343.

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ello equivaldra a disponer por el proceso sin las form alidades legales, de derechos sustanciales de las entidades pblicas. Sola m ente se requiere alegacin por stas de la com pensacin. Cuando el dem andado u opositor sea un particular o una entidad descen tralizada o una em presa com ercial del Estado, entonces s se debe exigir la alegacin de esas tres excepciones.

128. Definicin de excepcin y su prueba.

De acuerdo con las ideas expuestas, presentam os la siguiente definicin: En sentido propio, la excepcin es una especial manera de ejercitar el derecho d e contradiccin o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la dem anda para atacar las razones de la pretensin del dem andan te, m ediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o m odificarla o aplazar sus efectos. Esta razn del dem andado no requiere prueba cuando se apoya en los hechos aducidos por el demandante para deducir de ellos diferentes efectos jurdicos que fundam enten su oposicin m ediante una distinta interpretacin o calificacin de tales hechos, com o sucede en la prescripcin, en la nulidad relativa y en cual quier modo de extincin de las obligaciones que aparezca de la relacin de hechos de la misma demanda y que sea susceptible de confesin; deber probarse, cuando alegue hechos distintos a los presentados por el demandante, o m odalidades de estos m is mos, que los desvirtan o modifican, o que suspenden o aplazan sus efectos, como sucede en los casos de pago parcial o total, de vicio del consentimiento, de com pensacin o novacin, y dems modos de extincin de las obligaciones y causas de nulidad porque no surgen de la demanda (salvo que se trate de hechos presumidos por la ley o notorios o indefinidos) 130, pero sirven las pruebas aportadas por el demandante o decretadas de oficio por el juez. En el prim er caso no se trata de negar los hechos de la demanda, ni de limitarse a negar el derecho pretendido sino de darles a aqullos un sentido y un alcance diferente, lo que equivale a presentarlos con una distinta m odalidad, para afirm ar conse cuencias jurdicas favorables, como la nulidad del ttulo invocado o la prescripcin, y por esto se trata de proponer una verdadera excepcin.

1 3 0 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, t. I, nms. 130 y 132; Rosenberg: La carga de la prueba, ed. cit., nm. 9; Micheli: La carga de la prueba, ed. cit., nms. 8, 50, 51 y 80; Couture: Estudios, ed. cit., t. I, p. 222.

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Puede pensarse que cuando de la demanda surge la existen cia de hechos im peditivos, extintivos o m odificativos del derecho pretendido por el dem andante, lo que sucede es que ste no prueba su derecho, y entonces no se trata de una verdadera excepcin; eso es cierto si se trata de nulidades absolutas y de falta de form alidades esenciales para la validez del acto o que la ley exige para su prueba, que resulten de la m ism a demanda, porque en tonces no aparecer la prueba del nacim iento del derecho recla mado; pero no cuando consistan en circunstancias de otro orden, como la prescripcin o el pago o una nulidad relativa que necesite reclam acin de la parte interesada, etc., porque entonces se trata de desvirtuar, definitiva o tem poralm ente y de m anera total o parcial, las pretensiones del demandante, como en los ejemplos anteriores sucede, m ediante la alegacin de esas circunstancias; y no de asum ir una actitud de simple negacin del derecho o de los hechos alegados por el demandante.

129. La excepcin en el proceso penal.

La excepcin de m rito o fondo considerada en su sentido estricto, no tiene cabida en el proceso penal; slo cuando se la entiende en un sentido m uy amplio y poco tcnico, com o defensa, tiene aplicacin en este proceso 131. Las previas para suspender o mejorar el procedim iento, s pueden tener aplicacin. En el derecho procesal penal no puede concebirse una ex cepcin de m rito que sea apenas un poder de la parte para obligar al ju ez a que la considere y sin cuya iniciativa no podra ste declararla, tal com o la doctrina europea la entiende (vase nm. 127), porque es obligacin del juez relevar aun aquellas circuns tancias favorables al procesado que ste no haya aducido; por tanto, slo pueden existir excepciones en sentido impropio. Para aceptar esta conclusin no le dam os relevancia alguna a la circunstancia de que en derecho procesal penal la excepcin siempre sera considerada de oficio por el juez, puesto que creemos que as debiera aceptarse en general para el procedim iento civil, tal como en nuestros cdigos se reglamentan, con las tres salve dades de la prescripcin, la com pensacin y la nulidad sustancial relativa.

1 3 1 Enrique Fornatti: Excepciones previas en el proceso penal, Buenos Aires, 1952, ps. 71-79; Carlos J. Rubianes: Manual de derecho procesal, t. I, nm. 86, p. 353, Buenos Aires, 1976, opina que se proponen excepciones perentorias, cuando se alega cosa juzgada, amnista, condonacin o perdn, y excepciones previas (que l llama dilatorias) cuando se ataca la accin para paralizar o suspender el proceso.

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T e o r a g e n e r a l d e l p r o c e s o

Sencillam ente, creem os que la naturaleza, la finalidad y el contenido de la excepcin civil son incom patibles con el procedi miento penal, como lo acabamos de exponer. Cuando el sindicado hace una afirm acin de libertad frente a las im putaciones que se le form ulan, asume una con ducta^ parecida a la del dem andado cuando propone una excepcin, porque sta conlleva una defensa de la libertad jurdica del demandado, afectada por las consecuen cias que el proceso puede acarrearle, como anotan Carnelutti, Couture y Fornatti 132; pero en el prim er caso sera necesario tom ar el concepto de excepcin en sentido im propio y m uy amplio para aplicarlo a esa defensa del sindicado o imputado. Cuando se considera que el imputado obr en defensa propia o que existe otro hecho de anlogos efectos, falta una condicin de la responsabilidad penal que im pide que sta exista y no se trata de verdadera excepcin. Ni siquiera hay verdadera excepcin cuando se produce la llam ada prescripcin de la sancin penal, porque entonces opera la caducidad de la accin y se trata de un impedim ento procesal para iniciar o continuar el proceso. En esto se diferencian los efectos de la prescripcin en m ateria civil y penal. Como dijimos, puede autorizarse en los Cs. de P. P. proponer durante el juzgam iento las previas de juzgada penal sobre los mismos hechos que fundam entan la acusacin y de extincin de la accin penal . Estim am os que aun cuando no se aleguen en su trmino, deben considerarse de oficio en la sentencia y que si el Fiscal acusador las encuentra probadas, debe abstenerse de form ular acusacin.

130. Clasificacin de las excepciones en la doctrina.

Varias son las clasificaciones que la doctrina presenta en esta materia. I a) Hemos dicho que los hechos constitutivos de excepciones pueden perseguir la destruccin o la modificacin definitivas de la pretensin del dem andante o slo su rechazo tem poral para el proceso en que se alega. De ah que la doctrina distinga dos clases de excepciones de m rito o fondo: perentorias y dilatorias 133. Las excepciones perentorias persiguen que se declare la ex tincin de la obligacin cuyo nacim iento no se discute o la inexis
1 3 2 Citas anteriores. 1 3 3 Chiovenda: ob. cit., t. I, p. 339; Enneccerus, citado por De la Plaza, ob. cit., t. I, p, 365.

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tencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacim iento y en razn de algn hecho impeditivo, con lo que la pretensin del actor queda destruida para siempre, o su modificacin favo rable tam bin definitiva; y las dilatorias excluyen la pretensin como actualmente exigible, en ese proceso, o im piden decisin en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a form ular en otro proceso posterior. Las perentorias se subdividen en extintivas e impeditivas, segn extingan el derecho o im pidan su nacim iento, y m odificativas cuando nicam ente hacen variar sus efectos. Tanto las dilatorias como las perentorias se dirigen contra el fondo de la cuestin debatida, es decir, contra la pretensin, por lo que unas y otras son de mrito. La distincin entre excepciones perentorias y dilatorias con este preciso significado tuvo su origen en el derecho romano justin ian eo134. Sin em bargo, la distincin de las excepciones dilatorias en de fondo y de form a, que tuvo su origen en el derecho cannico, vino a com plicar estas nociones y fue acogida en la ordenanza francesa de 1667, en la cual las dilatorias de form a se referan a vicios del procedim iento y las dilatorias de fondo eran las que retardaban la eficacia de la pretensin, com o el plazo o la con dicin no cumplidos; al paso que las perentorias de fondo eran las que atacaban el derecho del dem andante para desvirtuarlo por existir cierta razn, com o la cosa juzgada, la prescripcin o la confusin. Esa clasificacin no tuvo acogida en la legislacin espaola, en la cual la denom inacin de excepciones dilatorias se dej para los defectos de procedim iento que deben estudiarse en un inciden te, al com ienzo del proceso, y la de perentorias para todas las defensas de fondo. Esto ocurra en Espaa desde la poca de los prcticos y luego en las Leyes de Enjuiciam iento Civil (o Cdigos de Procedim iento Civil) de 1855 y 1881. De stos pasaron con igual contenido a nuestros Cdigos de 1873 y 1931; pero en el nuevo C. de P. C. colom biano, estos im pedim entos se alegan como ex cepciones previas, por lo cual ahora podem os utilizar la clasifica cin de las excepciones de fondo en perentorias y dilatorias, tal como se entiende en la buena doctrina, sin ningn problem a (arts. 97 y 306). 2a) Tam bin se distinguen las excepciones en absolutas o relativas, segn que puedan hacerse valer por todos los partcipes de una relacin o slo por algunos 135. Ejemplo de las primeras
1 3 4 Alsina: Defensas y excepciones, ed. cit., ps. 26-28, Vittorio Scialoja: Pro cedimiento civil romano, ed. cit., ps. 382-389. 1 3 5 Chiovenda: ob. y nms. citados.

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es la nulidad absoluta de un contrato; de las segundas, la violencia o el error en su celebracin, que slo puede alegarlas la parte que las sufri. 3a) A lgunos autores distinguen las excepciones en su s tanciales y procesales: las prim eras, cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el dem andante y, por tanto, sobre las relaciones jurdico-sustanciales (las perentorias y dilatorias de la doctrina), y las segundas, cuando atacan el pro cedim iento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las re laciones jurdico-procesales. Las ltim as son las que se denominan ms tcnicam ente im pedim entos procesales y no son verdaderas excepciones, aun cuando se suelen autorizar como previas para resolver sobre ellas en incidente antes de adelantar el proceso y luego de contestada la demanda. Para esta clasificacin de excepciones sustanciales y proce sales se mira el objeto y contenido de la excepcin, porque por el aspecto form al de su funcin todas son esencialm ente procesales, como lo anota Rocco 136. 4a) Las excepciones procesales pueden distinguirse en defi nitivas y temporales, segn que ataquen el procedim iento para im pedir el proceso definitivam ente o para suspenderlo tem poral mente: en el prim er caso el proceso term ina, y en el segundo puede continuar una vez subsanado el defecto 137. Esto se aplica a nues tras excepciones previas del C. de P. C. colombiano. 5a) Se habla tam bin de excepciones p erson a les e im personales, entendindose por las prim eras las que miran a las personas que las ejercitan o contra quienes se oponen, y cuando slo pueden form ularse por determ inadas o contra determinadas personas son relativas; y se agrupan en las segundas, las que miran al hecho que las constituyen en s mismo, razn por la cual pueden alegarse por cualquiera que tenga inters legtim o y desde este punto de vista son absolutas.

131. La reconvencin y su diferencia con la excepcin.

La excepcin con tradice y ataca la preten sin del de m andante y persigue su desestim acin por el juez; la reconvencin, en cambio, consiste en la peticin para que se reconozca una pretensin propia autnoma del dem andado, lo que plantea un nuevo litigio por resolver y se form ula m ediante demanda sepa rada del dem andado contra su dem andante, que se tramita en el
1 3 6 Rocco, Trattato, ed. cit., t. I, p. 307. 1 3 7 As lo propusimos en nuestro Derecho procesal civil, 1947, ps. 199 y ss.

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mismo proceso. Si Pedro, al contestar la demanda alega que el derecho pretendido por el actor est prescrito, o que ha habido pago, o que debe desestim arse por radicar en un contrato nulo, estar form ulando excepciones; pero si por su parte pide al juez que se declare que su demandante le debe una suma de dinero, por razn de otro contrato celebrado entre ellos, estar re conviniendo. De ah que en ese caso se hable de demanda de reconvencin. La reconvencin es una dem anda del demandado contra su dem andante y se rige por las mismas normas y principios que regulan la demanda inicial. Es un caso de verdadera acumulacin subjetiva de acciones en un proceso civil o laboral, ya que el dem andado ejercita su accin al reconvenir (vase nm. 104). La reconvencin no tiene cabida en los procesos penales ni en los contencioso-adm inistrativos.

16 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

a p t u l o

XV

EL INTERS EN LA PRETENSIN U OPOSICIN PARA LA SENTENCIA DE FONDO

(T a m b in lla m a d o in ters p a r a ob ra r)

132. Importancia de esta materia e indecisin doctrinaria.

Al tratar en el captulo XI sobre la accin y en el captulo XIV sobre la excepcin, nos referim os varias veces al inters sustancial y a la legitim acin en la causa (legitimatio ad causam ) para la sentencia de fondo, con lo cual puede inferirse su im por tancia. Es quizs en estas nociones donde la doctrina procesal ha tenido una evolucin ms lenta y todava sigue confusa, contra dictoria e indecisa.

133. La nocin del inters sustancial para pedir sentencia de fondo o mrito y diferencia con el inters para ejercitar la accin.
El problema com ienza con la denom inacin m isma de ese inters, pues Ugo Rocco puso de moda la de inters para obrar, expresin que en su sentido literal parece referirse al inters que perm ita el ejercicio vlido de la accin o del derecho de contra diccin, por lo cual la consideram os inconveniente 1 3 S . Se trata de tener inters sustancial (no procesal) en la sen tencia de fondo o de m rito que resuelva sobre las peticiones de la demanda o la im putacin form ulada al sindicado o im putado y sobre las excepciones o sim ples defensas que puedan oponrsele; es decir que exista verdadero y real inters sustancial en las

1 3 8 Ugo Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, ps. 156-160; Teora general del proceso civil, Mxico, 1959, ps. 241-248; Trattato, Ia ed., Roma, 1957, t. I, ps. 318-330, y 2a ed., 1966, t. I, ps. 322-355.

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pretensiones aducidas por el dem andante y en la oposicin del dem andado y el imputado. Por consiguiente, es mejor elim inar la denom inacin de in ters para obrar y sustituirla por la de inters en la pretensin u oposicin, para la sentencia de fondo o mrito.

134. Sistematizacin de nuestro concepto.

A continuacin procuram os sistem atizar esta nocin 139: a) Qu significa este inters? En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, se refiere al inters jurdico sustancial particular o concreto que induce, al demandante, a reclam ar la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado, a fin de que mediante sentencia resuelva sobre las pretensiones invocadas en la demanda, y al demandado, a contradecir esas pretensiones, si no se halla conforme con ellas; y a los terceros que intervengan luego en el proceso, a coadyuvar las pretensiones del prim ero o la defensa del segundo, o a hacer valer una pretensin propia. Es decir, este inters hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el dem andante para instaurar la demanda, el dem andado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso. En materia penal lo explicarem os en el nm. 135. b) No es el inters para accionar. El ejercicio vlido de la accin para iniciar el proceso, tiene fundam ento en el inters pblico y general, no est condicionado a la existencia de un debido inters sustancial del dem andante, cuya falta no im pide que, por lo general, el proceso se adelante y concluya con sentencia, aunque resulte inhibitoria. Es decir, el inters que estam os exam inando es un requisito de la senten cia de m rito o de fondo, pero no de la accin, y por tanto no

1 2 9 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nms. 5-6; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 253-263; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 298-299; Rocco: Trattato, cita anterior; Zanzuchi, Marco Tulio: Diritto processuale civile, Milano, 1955, t. I, ps. 123-125; Vctor Fairn Guilln: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 76-81; Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 141-150, y Nociones generales, ed. cit., nms. 111-119.

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se requiere generalm ente para iniciar el proceso (en el ejecutivo y algunos otros debe aparecer probado con los anexos de la de manda). c) Tam poco es el inters para contradecir en general.

El inters para contradecir es tam bin general y pblico, y se funda en el principio constitucional de que nadie puede ser juzgado sin haber sido odo en el proceso; lo tiene todo dem an dado y sindicado, aunque carezca de inters sustancial en la causa. d) No es presupuesto procesal ni de la accin, sino sustancial de la sentencia de fondo. Ese inters se refiere a la relacin sustancial y a las pre tensiones del demandante, para sostenerlas o desvirtuarlas en el proceso, y no a la relacin procesal surgida del simple ejercicio de la accin y la contradiccin. En esto nos separamos de Liebman, Satta y otros (vase nm. 151). e) N o se confunde con la titularidad del derecho sustancial pretendido. El dem andante puede tener ese inters sustancial legtimo, serio, actual y, sin embargo, no existir el derecho material que pretende y por este motivo recibir sentencia de fondo, pero des favorable; com o tam bin puede tener el dem andado inters para oponerse a la pretensin del dem andante y excepcionar con el objeto de que en la sentencia de fondo se declare que no tiene la obligacin que en la demanda se le im puta, y no obstante carecer de razn y ser condenado en el proceso; y el im putado o sindicado tiene siem pre inters sustancial serio y actual para oponerse a las im putaciones que se le form ulan y, sin embargo, puede ser responsable y resultar condenado en la sentencia. f) Es requisito de la sentencia de fondo o mrito.

En sentido lato la sentencia inhibitoria es desfavorable al demandante, pero en estricto sentido sentencia desfavorable es la que decide de fondo o mrito, aunque de manera adversa. Por consiguiente, es un error decir que el inters para obrar es requi sito de la sentencia favorable definitiva; apenas es requisito de la sentencia de fondo o mrito.

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g ) Debe ser sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual. No es suficiente que el demandante crea que necesita la sen tencia, para que verdaderamente tenga inters sustancial, serio y actual, en que ella se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones o excepciones. Esto hace resaltar la diferencia entre este inters y el inters para accionar, ya que el ltimo existe siempre por ser el general y pblico en la composicin de los conflictos o en la declaracin o ejercicio de ciertos derechos, por la va pacfica y jurisdiccional; mientras que el primero es un inters sustancial subjetivo, privado, particular, concreto y serio del demandante, en su propio beneficio, y que puede faltar, a pesar de que el otro exista. El sindicado o imputado tiene necesariamente este inters sustancial en la causa, para que haya sentencia de fondo que decida sobre las imputaciones que se le formulen, porque stas pueden lesionar su patrimonio moral, su libertad, su vida donde se permita la pena de muerte, e inclusive su patrimonio econmico. En los procesos de condena civiles, laborales y contenciosoadministrativos el demandado siempre tendr este inters sustan cial, puesto que se le pretende imponer una obligacin que afecta su patrimonio econmico o moral; en los de declaracin constitutiva o simplemente declarativos puede ocurrir, en cambio, que carezca de ese inters sustancial para discutir las pretensiones de la de manda por ser ajeno a ellas; por ejemplo, cuando se demanda a una persona para que se declare autntico un documento del cual no es autor, ni puede deducirse en su contra ningn efecto jurdico patrimonial ni moral (vanse otros ejemplos en el nm. 139). Debe ser un inters sustancial concreto por cuanto debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relacin jurdica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda, por una o por varias personas individualizadas. Debe ser un inters sustancial serio y actual. Para saber si rene estos requisitos, se formula, como dice Rocco, un ju icio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el ju ez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o m oral al demandante o un perjuicio material o moral al dem andado 1 4 . Sin embargo, este criterio no es absoluto, y bien puede suceder que el dem an dado no resulte perjudicado si la sentencia accede a las preten siones del demandante, cuando aqul desee el mismo resultado, como ocurre cuando ambos quieren la separacin de bienes dentro del matrim onio o la disolucin de la sociedad conyugal, o el di vorcio o la nulidad del m atrim onio; en estos casos excepcionales basta que ese perjuicio del dem andado sea aparente.
1 4 0 Rocco: citas anteriores.

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Por lo tanto, la idea de beneficio, si se accede a lo pedido, o de perjuicio si se niega, es exacta respecto del dem andante y de los terceros que intervengan en el curso del proceso para coadyu var a las peticiones de la dem anda u oponerse a ellas. Pero puede suceder que el dem andado no sufra perjuicio y que inclusive reciba beneficio con la prosperidad de la demanda; es decir que el inters del dem andado coincida con el del dem andante o por lo menos, no le sea opuesto, en los casos excepcionales mencionados. Ese inters sustancial serio, generalm ente ser m aterial o econm ico, pero puede serlo sim plem ente moral o fam iliar, o consistir en la necesidad de darle certeza a una relacin o situa cin jurdica, como sucede en m uchas peticiones puram ente de clarativas como las de estado civil (filiacin o paternidad, por ejemplo); pero dejar de ser suficiente si se trata de un inters simplemente acadm ico o dialctico, an ms, si es de carcter m alvolo y se dirige a causar dao al demandado, sin beneficio jurdico, m oral o m aterial para el actor. As, no lo hay para dem andar con el fin de que se declare autntico un documento pblico que el dem andado no est im pugnando de falso, ni para que se declare legtim o al hijo concebido por mujer casada y nacido dentro del matrim onio; porque en ambos casos basta la presuncin legal de autenticidad o de paternidad. Y debe ser actual, porque si no existe en el m omento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el rgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relacin ju rdica sustancial o del derecho subjetivo pretendido. Las simples expectativas o los eventuales y futuros derechos o perjuicios, que puedan llegar a existir si sucede algn hecho incierto, no otorgan inters serio y actual para su declaracin judicial, puesto que no se hallan objetivam ente tutelados; por ejemplo, no existir inters actual, sino simple expectativa futura, en el caso de que un hijo demande para que se declare que el da que su padre muera, ser heredero de ste; ni para dem andar que el da que el inquilino subarriende deber concluir el contrato. En cambio, el perjuicio incierto pero posible en razn de hechos actuales (com o el dao que am enace a nuestra propiedad por el estado de inseguridad de la edificacin vecina, o por el trnsito de locomotoras en malas condiciones, en forma que puedan ocasionar incendios), otorga suficiente inters para la solicitud de que se tom en m edidas conducentes a prevenirlo, porque es actual y serio. Tam bin lo ser el beneficio o perjuicio futuro que se reciba ciertam ente, segn se consiga o no lo pedido en la demanda, y la tutela de un pretendido derecho sometido a condicin suspensiva pero cierta (no es el caso de la expectativa herencial, porque no es cosa cierta que el presunto causante m uera antes que el pre

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tendiente a heredarlo). Por ejemplo: hay inters actual en la declaracin de que el dem andado est obligado a determ inada prestacin al vencim iento de cierto plazo o al cum plim iento de una condicin, por haber adquirido tal obligacin en virtud de un acto jurdico ya realizado o de un hecho jurdico ya acaecido, pues entonces se trata de precisar el alcance o los efectos futuros de una situacin jurdica actual. Es decir, el derecho pretendido, cierto o no, debe ser actual, pero sus efectos o consecuencias pueden ser eventuales y futuros; la situacin de hecho, objeto de la decisin, debe existir, pero el beneficio o perjuicio que de ella se deduzcan pueden ser posibles y futuros, y entonces, el inters ser suficiente. Ya no se tratar de simples expectativas ni de derechos hipotticos. No existe, pues, inters serio y actual si tanto el hecho del que puede originarse el derecho y la obligacin, como estos mismos en el caso de que aqul suceda, son eventuales o inciertos, o si se trata de simples expectativas que el derecho objetivo no tutela. h) El inters para obrar en los terceros intervinientes. Cuando se trata de terceros que pretenden intervenir en el curso del proceso, es suficiente inters el beneficio m aterial o moral que puedan recibir de la prosperidad o frustracin de la demanda, para intervenir como coadyuvantes; pero si se pretende intervenir como litisconsorte o com o principal excluyente, es necesario que exista un inters ju rd ico en las resultas del proceso, porque la sentencia que resuelva sobre las pretensiones del de m andante y las excepciones del dem andado pueden lesionar o beneficiar un derecho propio de ese tercero, debido a la conexin jurdica que exista entre ste y la relacin sustancial que es objeto del proceso (vanse nms. 192-196). i) Su falta no constituye una verdadera excepcin, y debe ser declarada de oficio en la sentencia.

La falta de este inters no es propiam ente una excepcin, sino un defecto de la pretensin del demandante y, por lo tanto, un obstculo para su prosperidad, que debe ser considerada de oficio por el juez al dictar sentencia, como ocurre en los casos de falta de legitim acin de la causa; lo mismo ocurre cuando el dem andado carezca de tal inters sustancial para discutir las pretensiones del demandante; sin embargo, suele alegarse como excepcin dilatoria de mrito, para que no se dicte sentencia de fondo o mrito. Es decir, el inters y la legitimacin se necesitan para que la sentencia de fondo sea posible, mientras que la prueba

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del derecho sustancial pretendido se requiere para que en senten cia de fondo se resuelva favorablem ente al demandante. j) La sentencia inhibitoria que debe dictarse en caso de faltar no constituye cosa juzgada.

La sentencia que desestim a la dem anda por carencia de este inters sustancial no constituye cosa juzgada, porque no contiene una decisin sobre el fondo de la litis. Podr en este caso iniciarse nuevo proceso contra el mismo dem andado o por el mismo dem an dante, si posteriorm ente adquieren ese inters jurdico que no tenan cuando se prom ovi el primero, o aduciendo la prueba que falt (por ejemplo, si despus muere el causante cuya herencia se discuti antes en vida del mismo, o si en el primer proceso no se adujo esa prueba, y en el segundo se presenta). Con mayor razn puede el dem andante seguir proceso contra distinto demandado, si del anterior result que era otra la persona con inters para controvertir sus pretensiones. Se aplican aqu las m ism as conclusiones a que se llega en m ateria de legitim acin en la causa (vanse nms. 137-138).

135. El inters sustancial en la causa en el proceso penal.

En el proceso penal tiene aplicacin tambin, como vim os, esta nocin W 1, con las m ism as caractersticas de inters sustan cial, causal y concreto, en relacin con los hechos objeto de la investigacin y del proceso y con la im putacin formulada. Pero existe la peculiaridad de que nunca puede faltar el inters sustancial en la causa, del im putado o procesado, ni puede existir sentencia inhibitoria. El sindicado o im putado tiene siem pre un inters personal y sustancial para discutir la pretensin penal dirigida contra l, es decir, las im putaciones que se le hayan formulado, y por tanto para que se dicte sentencia de fondo o m rito que resuelva su situacin, puesto que ser siempre un inters serio y actual en que su honor, su libertad, su vida cuando exista pena de muerte, y su patrim onio econm ico, no resulten lesionados con una sen tencia que le im ponga la condena parcial o total. Esto es de una claridad m eridiana. Su situacin en este aspecto es similar a la del dem andado en los procesos de condena civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos.
1 4 1 Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. I, ps. 28-29 y 186-187; Manzini: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952, t. II, p. 319 y t. I, p. 398.

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Este inters sustancial lo tiene el im putado desde que surge su derecho de contradiccin y esto ocurre desde cuando aparece en la investigacin o el sumario de im putacin o sindicacin contra l, sin que im porte que an no haya sido llam ado a indagatoria ni haya sido detenido o capturado. Aquel inters contiene el de recho a ser odo en esa investigacin previa. El m inisterio pblico o el fiscal tendr tam bin siempre el inters serio y actual para prom over la iniciacin de la investi gacin sumarial, im pulsar luego el proceso propiam ente dicho porque es un deber legal suyo el hacerlo cuando considere posible que un delito se haya cometido por cierta persona (recurdese que la accin penal se ejercita slo cuando hay denuncia o querella ante un juez, contra determ inada persona sospechosa de ser el autor del delito o su auxiliar, cmplice o encubridor, y cuando se pide la investigacin in genere; pero no cuando apenas se da la notitia crim inis y el ju ez inicia el sumario o la investigacin de oficio) (vase nm. 99). Pero ese inters no es personal, sino pblico en representacin del Estado. El juez instructor y el de la causa, cuando obren oficio samente, ante la simple notitia criminis, sin denuncia o querella de alguien para que inicie la etapa sumarial o el proceso, tienen tam bin siempre inters serio y actual para ejercer, a nom bre del Estado, la pretensin penal contra quien considere sospechoso de ser el autor del ilcito o su cmplice, encubridor o auxiliador, en ejercicio de la jurisdiccin (no de la accin; vase nm. 183). Pero no ocurre lo mismo respecto del denunciante particular o de otro funcionario pblico, pues si bien tienen el inters pro cesal para ejercitar la accin y pedirle a un ju ez que se adelante la investigacin sumarial, puede que no tengan inters sustancial alguno para intervenir en el sumario o investigacin previa y luego en el proceso o juicio como partes, por no recibir lesin alguna patrim onial ni m oral con el delito investigado. Esto ocurre frecuentem ente, porque es un deber legal de toda persona y de todo funcionario pblico dar noticia de cualquier hecho que pueda constituir delito o infraccin, a las autoridades com petentes para recibirla, inm ediatam ente que lo conozcan; su intervencin se limitar (si lo prefiere) a dar el simple aviso o la sola noticia, o a form ular denuncia o querellas propiam ente dichas si solicita que se inicie la investigacin, y en el ltimo caso ejercer la accin penal (vase nm. 99). M uchos cdigos de procedim ientos penales contem plan el inters sustancial para intervenir en el sum ario y luego en el proceso o juicio penal, respecto de la parte ofendida por el delito, y exigen que lo haga m ediante la form ulacin de una demanda de constitucin de parte civil para solicitar el resarcim iento eco

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nmico de los perjuicios que hubieran podido sufrir; pero no se permite al ofendido por el delito que intervenga slo como acu sador privado, es decir, nicam ente para buscar la condena del procesado, y est m uy bien que sea as, porque el inters privado de venganza no debe ser atendido por el Estado y para el proceso basta con el general que ste tiene para investigar y sancionar cualquier posible hecho crim inoso, para que la sociedad est suficientem ente garantizada. Pero si en algn pas se da el de recho a intervenir en el proceso a la parte ofendida, sin que reclame perjuicios y sin que ejercite por tanto su pretensin civil, es decir, como simple acusador privado, se tendr otro caso en que ser titular de un inters sustancial serio y actual para esa in tervencin, por el solo hecho de ser el sujeto pasivo del delito. Cuando el ofendido por el delito ejercita la llam ada accin civil en el proceso penal y por tanto su pretensin indem nizatoria, el inters sustancial para intervenir y reclam ar sentencia de fondo o mrito es el mismo que debe tener el dem andante en los procesos civiles de condena. Existe un caso de carencia de inters sustancial para pro m over el proceso penal: cuando el delito slo es investigable por querella del ofendido o su heredero, y otra persona la formula, el juez debe considerar tal acto como una simple denuncia genrica y por tanto se abstendr de darle curso.

136. Definicin.
De lo expuesto podem os construir la siguiente definicin: Es el inters sustancial subjetivo, concreto, serio y actual, que deben tener el dem andante, el dem andado y los intervinientes (en los procesos civiles, laborales, contencioso-adm inistrativos y fiscales), el im putado y procesado, el querellante o denunciante y la parte civil, e inclusive el m inisterio pblico (en los procesos penales), para ser titular del derecho procesal a exigir del juez una sentencia de fondo o m rito que resuelva sobre las preten siones u oposiciones o sobre las im putaciones y defensas form u ladas en cualquier proceso y tam bin en el sumario o etapa de investigacin previa al proceso penal 142.
1 4 2 Nuestra jurisprudencia ha sido renuente a incluir este concepto de inters sustancial, al lado del de legitimacin en la causa; pero en los ltimos aos lo hemos visto en muchas providencias de jueces y algunas de Tribunales. Tambin la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia acept la existencia de este inters sustancial, como un concepto diferente del de legitimacin en la causa, en sentencia del 24 de julio de 1975, ordinario de Dulcelina Pinzn vda. de Delgado y otras, contra Gildardo Santoyo y otros.

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XVI

LA LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMACIN EN LA CAUSA

137. Importancia de la nocin e indecisin en la doctrina.

Bastante hem os adelantado en el estudio de la legitim ado ad causara en el captulo anterior, por su ntim a relacin con el inters sustancial en la pretensin u oposicin, para una sentencia de fondo o mrito, del cual, sin embargo, se distingue. Tam bin nos hallam os aqu frente a una materia de grande inters terico y prctico, porque se relaciona con la suerte de la demanda, con el contenido de la sentencia, y en algunos casos especiales consagrados por la ley procesal, con la admisin de la demanda y con la form acin de la relacin jurdica procesal. En esta m ateria encontramos la m ism a vacilacin doctrinaria que respecto al inters sustancial para obrar, y un importante avance en el derecho contemporneo.

138. Qu es la legitimatio ad causam o legitimacin en la causa y sus caractersticas.

En dos grupos pueden clasificarse las opiniones de los au tores: en el prim ero tenem os los que explican la legitimacin en causa como la titularidad del derecho o relacin jurdica sustancial objeto del proceso; en el segundo, los que reclam an una separacin entre las dos nociones y aceptan que puede existir la prim era sin que exista la ltima. Al prim er grupo pertenecen Calam andrei, Kisch y Couture (pero ste se separa de aqullos en que no acepta que la legiti macin sea condicin de la accin y aqullos s) 143.

1 4 3 Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, ps. 179-180, 185-191, 273; Kisch: Elementos de derecho procesal civil, ed. cit., ps. 106110; Couture: Estudios de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, ps. 20 y 209-216.

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Al segundo pertenecen Carnelutti, Rocco, Rosenberg, Chio venda, Schonke, Redenti, Allorio, Fairn Guilln, De la Plaza, Luis Loreto y Briceo Sierra 144. En este segundo grupo, los siete ltim os estn de acuerdo en casi todos los puntos y los cuatro prim eros, slo en lo ms fundam ental. Chiovenda es el nico de este grupo que considera la legitim acin como condicin de la accin. Nosotros nos incluimos en el segundo grupo y sistematizamos nuestro concepto en los puntos que se exponen a continuacin 1 4 . a) N o se identifica con la titularidad del derecho sustancial. La identificacin de la titularidad del derecho o relacin jurdica m aterial con la legitim acin en la causa, solam ente puede explicarse en la doctrina tradicional, que considera la accin como el derecho sustancial en actividad o como un elem ento del mismo. Las partes pueden estar legitim adas para la causa, tengan o no el derecho o la obligacin sustanciales, segn se trate de dem andante o demandado, porque el derecho a poner en actividad la jurisdiccin y a recibir sentencia que resuelva en el fondo sobre las peticiones incoadas, no pertenece solam ente al titular del derecho sustancial. Si esto no fuere as, resultara lgicam ente im posible expli car por qu se obtiene la sentencia de fondo o mrito, a instancia de quien, por no tener el derecho sustancial, no estara por ende legitim ado para conseguir esos efectos. b ) N o es condicin de la accin sino del xito de la pretensin. La legitim acin en la causa no es condicin ni presupuesto de la accin, porque no la condiciona ni lim ita en ningn sentido, ni su falta impide su vlido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podra
1 4 4 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, ps. 270-271 y 317-318, y Sistemas, ed. cit., t. II, nm. 137 y t. III, nm. 450; Rocco: Trattato, Roma, 1966, ps. 335355; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 255; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, nms. 5, 8 y 10; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, ps. 161-167; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 151-194, 218, 231238, y t. II, ps. 11-12, 302 y 499; Allorio: Ordenamiento jurdico en el prisma de la declaracin judicial, Buenos Aires, 1958, ps. 215-217; Fairn Guilln: ob. cit., ps. 75, 79 y 83; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 267, 287, 409410; Luis Loreto: Contribucin al estudio de la excepcin de inadmisibilidad por falta de cualidad, en Estudios de derecho procesal civil, Caracas, 1956, ps. 65-126; Briceo Sierra: Derecho procesal, Mxico, t. IV, ps. 82-87. 1 4 5 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. I, nms. 151-168, y Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms. 120-135.

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ejercitar la accin quien no estuviera legitim ado en la causa, y como esto por regla general slo se conoce cuando se dicta la sentencia, se tendra el absurdo y contradictorio resultado de que aparecera que el dem andante no tiene accin sino despus que ella ha producido todos sus efectos jurdicos. Es una condicin de xito de la pretensin, no de la accin, en los procesos civiles, com erciales, laborales y contencioso-adm i nistrativos. c) En sentido estricto tam poco es requisito de la sentencia favorable, sino de la sentencia de fondo. La legitim acin en la causa no es requisito de la sentencia favorable, entendiendo por tal la que resuelve en el fondo y de manera favorable las pretensiones del demandante. Estar legiti mado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones form uladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable. De consiguiente, cuando una de las partes carece de esa calidad, no ser posible adoptar una decisin de fondo, y el juez deber lim itarse a de clarar que se halla inhibido para hacerlo. Se com prende as que es ms apropiado decir que la legi timacin en causa es condicin para que pueda proferirse senten cia de fondo o mrito, lo que s es exacto en todos los casos. Es el concepto expreso de todos los autores del grupo segundo, a excepcin de Chiovenda. d) La sentencia inhibitoria no constituye cosa juzgada. Como el ju ez se lim ita a declarar que est inhibido para resolver sobre la existencia del derecho m aterial pretendido, por lo cual no niega ni afirm a que ese derecho exista, es im posible que se produzca cosa juzgada sobre un punto que no ha sido objeto de la decisin. e) Es personal, subjetiva y concreta. Cada parte debe tener su propia legitim acin en la causa, en razn de su personal situacin, respecto a las pretensiones o excepciones de m rito que en el proceso se discutan o sim plem ente deban ser objeto de la sentencia, e igualm ente cada interviniente debe aducir su propia legitim acin en la causa para que se acepte su intervencin. Cuando una persona obra en representacin de otra, los actos de aqulla se entienden como de sta y, por lo tanto, es la

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legitim acin del representado lo que permite la decisin de fondo en la sentencia. Se trata de una condicin concreta, para cada caso par ticular, que puede tenerse o no a pesar de ejercitar vlidam ente la accin y el derecho de contradiccin; es decir, stos pueden existir y faltar, sin embargo, aqulla. f) La legitim acin no se cede ni se transmite.

No puede decirse que cuando se cede por acto entre vivos o se transm ite por herencia un crdito o un derecho real, se est cediendo o transm itiendo la legitim acin en la causa, para recurrir a un proceso en su defensa o para su realizacin; sera confundir el derecho sustancial con la legitimacin. Si no se incurre en este error, fcilmente se com prende que el cesionario o heredero tiene su legitim acin personal en la causa, siempre que necesite recu rrir a un proceso para cualquier efecto jurdico relacionado con ese derecho. Lo m ismo cabe decir cuando se cede el derecho litigioso, en el curso del proceso; el cesionario interviene por tener su propia legitim acin en la causa. Es oportuno recordar aqu lo que expusimos acerca de la cesin de las acciones (vase nm. 106). g) Es presupuesto de la pretensin o de la oposicin para la sentencia de fondo. Como se ve, la legitim acin es en realidad un presupuesto de la pretensin contenida en la demanda y de la oposicin que a aqulla form ula el dem andado, para que sea posible la sentencia de fondo, que resuelva sobre ellas. Forma parte de la fundam entacin de la demanda en sentido general. Resulta evidente de lo expuesto, que la legitim acin en la causa (como el llam ado por algunos inters sustancial para obrar) no es un presupuesto procesal, porque lejos de referirse al pro cedimiento o al vlido ejercicio de la accin, contem pla la relacin sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o dem an dado y el inters sustancial discutido en el proceso. Se trata de presupuestos materiales o sustanciales para la sentencia de fondo (vanse nms. 150-152). h) En qu m om ento debe existir y qu sucede cuando se altera en el curso del proceso. La legitimacin de la causa debe existir respecto del dem an dante y el demandado, en el mom ento de notificarse la providencia

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que admite la demanda, precisam ente porque forma parte de la relacin sustancial que debe ser m ateria del proceso; o en el momento de la intervencin en el proceso, cuando se trate de terceros (por ejemplo, cuando sea un coadyuvante o un litiscon sorte con intervencin, o de la parte civil en el proceso penal). En cuanto al sindicado o im putado, vase el nm. 140. Por lo general, la situacin que existe en ese momento per manece igual durante el curso del proceso y no se presenta pro blema alguno sobre el particular. Pero, por excepcin, puede ocurrir que se altere en uno de dos sentidos: o porque quien no estaba legitimado en la causa entonces, adquiera esa calidad antes de la sentencia; o porque desaparezcan los hechos que otorgaban la debida legitimacin en la causa a alguna de las partes. Estas alteraciones no afectan el contenido de la sentencia, ya que debe resolver sobre la situacin planteada en la demanda. De ah que algunos autores hablen del principio de la perpetuatio legitimationis. i) Debe distinguirse la legitim atio ad causam de la legi timatio ad processu m .

Segn hemos dicho, la legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis y, por lo tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimatio ad processum se refiere a la capacidad jurdica procesal de las partes, que s es un presupuesto procesal (vanse nms. 146-147). La ausencia de aqulla impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de la litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente vlida; la falta de sta constituye un motivo de nulidad, que vicia el proce dimiento y la sentencia que llegue a dictarse, en el caso de que el juez no caiga en la cuenta de que existe ese vicio (vase nm. 149). Sera mejor elim inar el trm ino legitim atio ad processum, para hablar sim plem ente de capacidad general y especial para ciertos actos procesales, y no correr el riesgo de confundir inde bidam ente las dos nociones. j) N o tiene aplicacin en los casos de acciones pblicas para iniciar procesos civiles, laborales y contencioso-adm i nistrativos y de inconstitucionalidad de leyes y decretos con fuerza de ley.

Puesto que la legitim acin en la causa es una calidad sub jetiva especial que debe tener la parte en relacin con el inters sustancial discutido en cada proceso, aun cuando se trata de acciones pblicas, que la ley otorga a todo el mundo, en inters de la colectividad, la nocin no tiene aplicacin alguna, puesto que

17 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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el dem andante est facultado siempre para pedir la sentencia de fondo. Puede decirse que respecto a esta clase de procesos se iden tifican el inters procesal para accionar, el inters sustancial para la sentencia de fondo y la legitim acin en la causa. Pero ms correctam ente cabe afirmar que las dos ltim as nociones no tienen aplicacin, debido a que la ley considera que es suficiente inters el colectivo o general en la obtencin del propsito perseguido con la demanda y que todos son sujetos de este inters para su rea lizacin m ediante la sentencia. En los procesos penales iniciados por accin pblica, s tiene aplicacin el concepto de la legitim acin en la causa, como veremos ms adelante (vase nm. 140). k) No se la debe confundir con el principio de la demanda ni con el principio del contradictorio. Se entiende por principio de la demanda, el que exige que en materias civiles no puede haber proceso sin dem anda de parte; en lo penal se denom ina principio de la denuncia o querella de parte, cuando la ley la exige para que pueda iniciarse la inves tigacin penal. Como se ve, este principio es de carcter puram ente procesal y nada tiene que ver con la legitim acin en la causa, pues se refiere al requisito form al de la demanda, no a la calidad sustan cial de las partes ni al inters subjetivo sustancial que deben tener el dem andante y el demandado. El principio del contradictorio significa que en los procesos contenciosos es indispensable la citacin del dem andado para que pueda adelantarse; se le conoce tam bin con el nom bre de p rin cipio de la audiencia bilateral, y form a parte de los derechos elem entales del hombre. Da origen al derecho de contradiccin que ya estudiam os (vase cap. XII). Pero no significa que el dem an dado tenga siempre legitimacin en la causa, sino que por el solo hecho de ser demandado debe otorgrsele la oportunidad para su defensa (vanse nms. 107-112). En lo penal significa que debe orse al sindicado o im putado y drsele la oportunidad de defensa. I) Determ ina no slo quines pueden obrar en el proceso con derecho a obtener sentencia de fondo, sino, adems, quines deben estar presentes, pa ra que sea posible esa decisin de fondo.

Se habla de necesarios contradictores, para indicar que en ciertos procesos es indispensable que concurran determinadas

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personas (como litisconsortes necesarios), bien sea como dem an dantes o como dem andados, para que la decisin sobre las peti ciones de la dem anda sea posible. Esto no significa que siempre sea necesaria la presencia en el proceso de todos los sujetos le gitim ados para el caso concreto, sino que en algunos casos la ausencia en l de ciertas personas im pide la decisin de fondo sobre las pretensiones form uladas en la demanda. Es decir, no existe debida legitim acin en la causa en dos casos: a) cuando el dem andante o el dem andado no tena en absoluto legitim acin en la causa, por ser personas distintas a quienes corresponda form ular esas pretensiones o contradecirlas, y b ) cuando aqullos deban ser partes en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no han comparecido al proceso. En el segundo aspecto se diferencia la legitim acin en la causa, del inters sustancial para obtener sentencia de fondo (llam ado por Rocco inters para obrar), que estudiam os en el captulo anterior. Hasta ahora hemos estudiado el prim er caso, y vim os que la consecuencia es im pedir la sentencia de fondo. Pero puede suceder que el dem andante y el dem andado estn legitimados para obrar en la causa y que su presencia en esas condiciones sea correcta, pero que por mandato legal expreso o tcito no tengan ellos solos el derecho a form ular tales pretensiones o a controvertir la dem anda. En este caso la legitim acin en la causa estar incom pleta y tam poco ser posible la sentencia de fondo. Se trata de litisconsorcio necesario, que estudiarem os ms adelante (vase nm. 184). Como ejem plos pueden m encionarse las dem andas de nuli dad o rescisin o resolucin de un contrato, que deben comprender a quienes figuran como partes del m ism o contrato y a sus causahabientes a ttulo singular o universal (com pradores o cesiona rios del prim er com prador), ya que la decisin ha de producir efectos contra todos. El caso inverso, es decir, el de concurrencia necesaria para demandar, se presenta cuando son varios los vendedores o cedentes y se quiere dem andar para que se declare nula la venta o cesin; pero si alguno de ellos se niega a dem andar, los otros pueden hacerlo y pedir que se les cite al proceso, en el auto adm isorio de la dem anda, para que la sentencia los vincule, con lo cual se produce el correspondiente litisconsorcio 146.

1 4 6 Vase en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1976, nms. 23, ps. 369 y ss., El litisconsorcio necesario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del profesor de la Universidad Autnoma de Madrid, Valentn Corts Domnguez.

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En el proceso penal no existen casos de litisconsorcio nece sario. m) En qu consiste la legitimacin en la causa. Debe adoptarse un criterio general para toda clase de pre tensiones y procesos. En procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos, esa condicin o cualidad que constituye la legitimacin en la causa, se refiere a la relacin sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el inters sustancial en litigio o que es el objeto de la decisin reclamada. Se puede tener la legitimacin en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido (por ejemplo: quien reclam a una herencia o un inm ueble para s, tiene legiti macin en la causa por el solo hecho de pretender ser heredero o dueo; pero puede que no sea realm ente heredero o dueo y por ello la sentencia ser de fondo, pero adversa a su demanda). Creemos que se precisa m ejor la naturaleza de esa con dicin o calidad o idoneidad; as: en los procesos contenciosos, la legitim acin en la causa consiste, respecto del dem andante, en ser la persona que de conform idad con la ley sustancial est legitim ada para que por sentencia de fondo o m rito se resuelva si existe o no el derecho o la relacin jurdica sustancial preten dida en la dem anda, y respecto del dem andado, en ser la persona que conform e a la ley sustancial est legitim ada para discutir u oponerse a dicha pretensin del dem andante; y en los procesos de ju risdiccin voluntaria consiste en estar legitim ado por la ley sustancial para pedir que se hagan las declaraciones solicitadas en la demanda. Es decir, el dem andado debe ser la persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensin del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relacin jurdica sustancial objeto de la demanda; y el dem andante la persona que segn la ley puede form ular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por l no exista o corres ponda a otra persona. Y en cuanto a los terceros intervinientes, radica en ser titu lares de un inters jurdico sustancial, patrim onial o moral, de pendiente para su satisfaccin de la suerte que corra en el proceso el inters en el litigio de una de las partes principales (interventor adhesivo o coadyuvante), o titulares parciales del inters sustan cial en litigio, debido a que tienen su propio inters jurdico en ese litigio que puede resultar afectado o favorecido por la senten cia (interventor litis consorcial o ad excludend.um) (vanse nms. 187-205) (C. de P. C. colom biano, arts. 52 y 53).

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No se necesita ser el titular o el sujeto activo o pasivo del derecho o la relacin jurdica material (lo que supondra que sta siempre existiera), sino del inters en que se decida si efectiva mente existe (y por lo tanto, aun cuando en realidad no exista), pues la legitim acin ser perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del inters en la declaracin y discusin sean el dem andante y el demandado. Por lo tanto, debe exam i narse cules deben ser los sujetos de ese inters en litigio, en el supuesto de que el derecho sustancial o la relacin jurdica sus tancial existan. Si adems de existir la legitim acin en la causa, resulta que el derecho o la relacin jurdica sustancial existe en verdad, que el dem andante es su titular y el demandado el sujeto pasivo, entonces el demandante obtendr sentencia favorable de fondo; mas en caso contrario, la sentencia ser de fondo o mrito, pero desfavorable a aqul. n) Su adecuada denominacin. Muchos inconvenientes le encontram os a la denom inacin de legitim acin para obrar propuesta por Ugo Rocco porque se presta a confusiones, con el inters procesal para accionar y con el inters sustancial que l m ismo denom ina para obrar y que estudiamos en el captulo anterior. Ms correcto es hablar, como lo hace Carnelutti, de legitim acin para pretender o resistir la pretensin; o de legitim acin para obtener sentencia de fondo o mrito. Pero creemos que lo m ejor es m antener la denom inacin tan conocida y antigua de legitim atio ad causam o legitimacin en la causa. o) Distintas clases de legitim acin en la causa. Segn el sujeto legitim ado o su posicin en el proceso pueden distinguirse: la legitim acin activa y la pasiva; la legitim acin principal y la secundaria; la legitimacin total y la parcial, y la legitim acin perm anente y la transitoria. La activa corresponde al demandante y a las personas que posteriorm ente intervengan para defender su causa (vanse nms. 192-200). A la parte civil, al querellante y al m inisterio pblico, en lo penal. La pasiva pertenece al dem andado y a quienes intervengan para controvertir la pretensin del demandante (vanse nms. 192-200). Al im putado y luego procesado, en lo penal. La principal se refiere a quienes tengan la calidad de de mandantes o dem andados, o de intervinientes principales con derecho propio y situacin jurdica personal, es decir, de partes

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principales en el proceso (litis consorte de dem andantes o del dem andado o interventor ad excludendum ) (vanse nms. 187205). Y en lo penal a los cuatro sujetos mencionados. La secundaria corresponde a quienes intervienen en el pro ceso, no para sostener una situacin jurdica personal que deba ser resuelta all, sino para coadyuvar a la situacin de una de las partes (terceros coadyuvantes) (vanse nms. 196-197). No existe en lo penal. Es total cuando existe para toda la causa; es parcial cuando es slo para ciertos trmites y fines determ inados que no se re lacionan con la decisin de fondo sobre la litis, como ocurre cuando un tercero poseedor pide el levantam iento de un secuestro o embargo o se opone a ellos, o cuando un secuestre rinde sus cuentas. El legitim ado parcialm ente no est facultado para inter venir en los otros aspectos del proceso y el juez no debe orlo cuando pretenda hacerlo. En lo penal, siempre es total. La perm anente existe cuando se tiene para toda la duracin del proceso, como en el caso del demandante, el demandado y los terceros intervinientes; el imputado, la parte civil y el m inisterio pblico en lo penal. La transitoria, cuando apenas se otorga para una deter m inada actuacin en el curso del proceso, y corresponde a los intervinientes parciales, quienes no pueden seguir interviniendo una vez que termina la cuestin incidental o transitoria para la cual estn legitim ados (como el opositor a un secuestro o una entrega de bienes). p ) Su falta debe declararse de oficio en la sentencia. Como sucede con la ausencia de inters sustancial, la de la debida legitim acin en la causa constituye un im pedim ento sus tancial para que el juez pueda proferir sentencia de fondo y mrito, y no una excepcin ni un im pedim ento procesal. Si en el m omento de decidir la litis, el ju ez encuentra que falta esta condicin para la sentencia de fondo o mrito, debe declararlo as oficiosamente y limitarse a proferir una sentencia inhibitoria, inclusive en los pases donde se exige alegar todas las excepciones. Por eso es un error considerar que la sentencia que deses tim a la demanda por ausencia de legitim acin en la causa, es desfavorable al demandante con efectos de cosa juzgada, como expusimos en el plinto d.

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q) Casos en que debe exam inarse para la adm isin de la demanda y en que su ausencia puede alegarse como ex cepcin previa. Sabemos que, por lo general, es en la sentencia donde el juez estudia la legitim acin en la causa, en los procesos declarativos o de conocim iento ordinarios. Sin embargo, en ocasiones el juez tiene el deber de exam inarla para la adm isin de la demanda, y ello ocurre por lo comn en los procesos especiales cuando debe pronunciarse sobre el fondo de lo pedido en el mism o auto admisorio de la demanda, o posteriorm ente, pero sin debate probatorio previo si el dem andado no se opone. Esto ocurre en el proceso ejecutivo, inclusive para las terceras; en el de m ejora de la h i poteca o reposicin de la prenda o exigibilidad de la obligacin no vencida; en el de quiebra o concurso de acreedores; en el de sucesin por causa de m uerte y en general en los de jurisdiccin voluntaria; en los procesos abreviados de lanzam iento del arren datario, de restitucin al arrendador, de restitucin de tenencia a otro ttulo y de rendicin espontnea de cuentas. En los procesos de conocim iento es conveniente perm itir que pueda alegarse como excepcin previa, para que sea resuelta por auto al com ienzo de la instancia, la carencia de esta condicin sustancial del demandado, por ejemplo, la falta de la calidad de herederos o cnyuge en que se le cita. E igualm ente cuando falte la com pleta integracin del contradictorio, proponer como excep cin previa la falta de inters sustancial serio y actual en las pretensiones form uladas por el titular dem andante, y la carencia de legitim acin en la causa de ambos, en todos los casos, por obvias razones de econom a procesal, para evitar un proceso intil que debe concluir con sentencia inhibitoria 147.

139. Diferencia entre legitimacin en la causa y el inters sustancial para la sentencia de fondo (o inters sus tancial para obrar). Ejemplos.
Hemos dicho que el inters sustancial para obrar en el proceso con derecho a pedir la sentencia de fondo, es diferente de
1 4 7 Una moderna y correcta concepcin de la legitimacin en la causa nos ofrece el jurista colombiano Marco Gerardo Monroy Cabra, en su libro Principios de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogot, 1974, ps. 162-163; Fernando Morales Molina considera, correctamente, que la legitimacin en causa es requisito de la pretensin: Curso de Derecho Procesal Civil, 1.1, Parte General, ed. cit., 1973, p. 412; Jaime Azula Camacho: Manual de derecho procesal. Teora del proceso, Edit. Derecho y Ley, Bogot, 1979, ps. 304-407, la califica de presupuesto de la pretensin.

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la legitim acin en la causa, aunque tam bin sta se requiere para que pueda pronunciarse esa clase de sentencia. Ahora trataremos de explicar esa diferencia, en prim er lugar en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos. a) La legitim acin en la causa puede existir en el de mandante, pero, sin embargo, faltarle el llam ado inters sustan cial para obrar, en los procesos de conocim iento y en las sucesiones por causa de muerte; por ejemplo: si una persona dem anda a otra para que sea declarada heredera de un tercero, tiene legitim acin en causa porque es titular del inters en litigio, pero si el supuesto causante no ha muerto, carecer de inters serio y actual en pedir tal declaracin; si en la misma hiptesis el dem andante dirige su demanda contra el m ismo futuro causante estar en igual situa cin; si una persona pide que se abra el proceso de sucesin de otra persona que todava no ha muerto, alegando y probando que es heredero ab intestato, tendr tam bin legitim acin en causa pero carecer de inters serio y actual; lo mism o ocurrir si una persona demanda a otra para que se declare que una escritura pblica, de la cual deduce ciertos derechos, es autntica, sin que haya m ediado alegacin de tal falsedad por la segunda, su legi tim acin en causa es perfecta, pero no tendr inters serio y actual en tal declaracin (porque goza de una presuncin legal de atenticidad de tal documento): como el ltimo puede haber muchos casos (siempre que se pida la declaracin de algo que goza de presuncin legal iuris tantum o iuris et de iure). b) En cambio, en los procesos ejecutivos si el dem andante tiene legitim acin en causa (por pretender ser el titular del crdito que se cobra y aparecer esto del documento que presenta), nece sariamente tiene inters serio y actual para ejecutar (aunque el crdito no sea exigible an, si l pretende que s lo es). c) El demandado tiene siempre inters sustancial para actuar en toda clase de procesos contenciosos, puesto que el demandante pretende obligarlo o vincularlo con la sentencia y por tanto aqul tiene inters sustancial serio y actual en oponerse. Pero puede ocurrir que a pesar de ello el demandado carezca de legitimacin en la causa, por no ser la persona que conforme a la ley deba discutir las pre tensiones del demandante, aunque tenga inters sustancial para defenderse y oponerse a la demanda; esto puede ocurrir en los procesos declarativos puros y de declaracin constitutiva, cuando la ley limite la legitimacin a quienes tengan cierta calidad, como la de herederos (como ocurre para la declaracin de filiacin extramatrimonial despus de muerto el presunto padre, y el demandante dirige su demanda contra quien no tiene esa calidad) o cuando en vida el presunto padre pide la declaracin de paternidad extramatrimonial frente a un tercero en vez de demandar al hijo. En los

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procesos de condena y ejecutivos la regla general es que el demandado tiene legitimacin en la causa puesto que se trata de imponerle una obligacin o de cancelarla con bienes de su patrimonio; pero puede ocurrir que le falte, cuando la condena o la ejecucin se pidan contra una persona en razn de tener cierta calidad (como la de heredero de otro o la de socio de una sociedad), sin que en realidad la tenga (suele proponerse entonces la supuesta excepcin de inexistencia de la obligacin que se le imputa, pero en realidad es simple falta de legitimacin en causa para discutir si el acreedor tiene o no ese derecho contra los herederos o los socios). d ) En cambio, si el dem andado tiene legitim acin en la causa, por ser la persona que conform e a la ley sustancial puede discutir la pretensin del dem andante, tam bin tendr inters sustancial serio y actual para tal discusin; no se concibe que tenga aqulla y no ste. e) Si el dem andante carece de legitim acin en la causa, tam bin carecer siempre de inters serio y actual para ejercitar esas pretensiones, puesto que no corresponde a l form ularlas (por ejemplo, cuando el dem andante pide que se declare que un bien pertenece a una herencia, sin tener l la calidad de heredero; o que el bien pertenece a una sociedad conyugal disuelta, sin tener l la calidad de cnyuge sobreviviente o de heredero del muerto). f) En los procesos declarativos puros o de declaracin cons titutiva, si el dem andado carece de legitim acin en la causa, por no ser la persona que conform e al derecho sustancial debe discutir las pretensiones de la dem anda (por ejemplo, por no ser heredero del presunto padre, cuando se trate de dem anda de filiacin paterna), necesariam ente carecer tam bin de inters sustancial para contradecir esas pretensiones. Pero en los procesos de con dena y ejecutivos, el dem andado puede carecer de legitim acin en la causa, mas siem pre tendr el inters serio y actual para de fenderse de la pretensin de im ponerle una condena o adelantarle una ejecucin, como, por ejem plo, cuando se le demanda o ejecuta en razn de la calidad de heredero o de socio, que no tiene. g ) Por ltim o, si el dem andante tiene inters sustancial serio y actual para form ular las pretensiones de la demanda, tambin tendr necesariam ente legitim acin en la causa para hacer valer dicho inters. h) En cambio, el dem andante puede tener legitim acin en la causa, pero carecer de inters serio y actual para las preten siones; por ejemplo, cuando pide se le declare heredero de otra persona, por reunir el requisito de parentesco y no existir testa m ento, pero todava ese posible causante no ha muerto; o pide se declare autntico un docum ento pblico que nadie discute, pero del cual se deducen derechos a su favor.

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140. La legitimacin en la causa en el proceso penal.

Si se considera, como lo hace la doctrina que hemos refutado, la legitim acin en causa como la titularidad del derecho o de la obligacin sustancial objeto del litigio o conflicto, es obvio que esta nocin sera inaplicable en el proceso penal, porque significara que solam ente tendran legitim acin para la causa quienes real m ente fueran sujetos activos de un ilcito penal y quienes im puten a aqullos un ilcito del cual realm ente fueran responsables; lo cual sera un tremendo absurdo, porque m uchas veces se trata de im putaciones infundadas o que al menos no logran probarse, por lo cual en la sentencia se declara inocente al procesado. El concepto de legitim acin en la causa, tal como nosotros lo entendem os, tiene perfecta aplicacin en el proceso penal, en el cual tam bin se presentan diversas situaciones 1 4 S . Pero con la m odalidad, en el proceso penal, de que no pueden existir senten cias inhibitorias, ni faltar la legitim acin en causa del imputado o procesado. Con este criterio pasamos a exam inar la legitim acin en causa de los diversos sujetos del proceso: a) E l sindicado o imputado. N aturalm ente, el sindicado o im putado tiene siempre legi tim acin en la causa, puesto que es personalm ente el sujeto pasivo de la pretensin punitiva (vase nm. 128) y por tanto el titular del inters sustancial en contradecirla; de la m ism a manera como tiene siem pre inters sustancial serio y actual para obrar en el proceso y pedir sentencia de fondo que resuelva sobre las im pu taciones que se le hayan form ulado (vase nm. 135). El proceso penal es siempre un proceso de condena y sigue la regla general aplicable a esta clase de procesos civiles, laborales o contencioso-adm inistrativos (vase nm. 139, c); pero no tiene las excepciones que en stos se pueden presentar, porque al sin dicado o imputado se le exige siempre responsabilidad personal, aunque haya incurrido en ella en razn de haber ejercido cierto cargo pblico o privado, tal como ocurre, por ejemplo, en los delitos de cohecho, peculado o concusin en el desem peo de cargos pblicos, o de abuso de confianza en el desempeo de un mandato o de un cargo representativo privado, como la gerencia de cierta
1 4 8 Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. II, ps. 448, 454 y 416; Leone: ob. cit., t. I, ps. 250, 449, 497, 519, 734, y t. II, p. 246; Manzini: ob. cit., t. I, ps. 71 y 398, y cita nm. 162; Alcal Zamora y Levene: Derecho procesal penal, ed. cit., t. II, ps. 119 y ss.

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sociedad. Si resultare que el im putado no desem peaba el cargo pblico o privado cuando ocurri el hecho que se le imputa, no se tratar de falta de legitim acin en causa para discutir la im putacin sino de inexistencia del delito que requiere aquella con dicin; pero indudablem ente l tendr inters sustancial y legi tim acin en la causa para pedir la sentencia de fondo o mrito que haga esa declaracin y lo exonere de tal responsabilidad. b) El m inisterio pblico. Tam bin el m inisterio pblico tiene siem pre legitim acin en la causa para intervenir com o parte principal en la investi gacin ya iniciada por querella o denuncia privada, porque re presenta el inters general de la sociedad en la lucha contra el delito, que lo reviste de aquella calidad para pedir sentencia de fondo o m rito; tam bin tiene esa legitim acin para prom over la iniciacin de la in vestigacin sum arial y del proceso penal, excepto cuando la ley exija para ello la denuncia o querella ante el ju ez por el particular lesionado con el delito (en el ltim o caso, la legitim acin en causa la tiene, inicialm ente, slo ese particu lar ofendido; pero una vez que ste form ule su peticin y pro m ueva la investigacin sum arial, el m inisterio pblico adquiere legitim acin para intervenir en la causa, como parte principal). sta es la situacin en Colom bia. En los sistem as legales que lim itan el ejercicio de la accin penal al m inisterio pblico y exigen en los casos en que sea ne cesaria querella del ofendido, que sta se form ule ante l, tendr siempre aqul legitim acin en la causa y dicha querella ser so lamente un presupuesto procesal para el ejercicio vlido de la accin penal (vase nm. 99). Igualm ente, el m inisterio pblico tiene siempre inters serio y actual para intervenir en los sum arios y procesos, y tambin para prom overlos cuando la ley no exija querella del ofendido (si la exige, corresponde a ste prom overlo en el sistema colombiano, pero en el acusatorio puro lo har siem pre el ministerio pblico a condicin de que aqul lo haya instado a ello). Los fiscales acusadores son partes en el proceso o juicio, porque no juzgan, sino que sim plem ente tienen la funcin de resolver si del expediente levantado en la investigacin, resultan o no pruebas suficientes que ameriten el form ular acusacin, por algn ilcito penal, contra determ inada persona o contra varias, y en caso de llegar a la conclusin afirm ativa, deben formular dicha acusacin, o sea, ejercer la pretensin punitiva del Estado contra esas personas, para que el juez com petente para la causa las som eta a ju icio o proceso. Y si el juez adm ite la acusacin, dicho

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fiscal acusador se convierte en parte acusadora del juicio o proceso (etapa de juzgam iento). Por consiguiente, los fiscales acusadores tendrn inters sus tancial para obrar y legitim acin en la causa: a) para form ular la acusacin; b) para actuar en el juicio o proceso o juzgam iento, en teora con el fin de que se dicte sentencia justa (y veredicto justo del jurado en los pocos casos en que se conserv este obsoleto y psimo sistema), aun cuando creemos que en la prctica se sentirn com prom etidos a sacar adelante su acusacin y no se com portarn como parte imparcial. c) El simple denunciante. En cuanto al denunciante que no puede o no quiere hacerse parte civil, si bien ejercita la accin penal cuando pide que se inicie la investigacin sum arial (no cuando se lim ita a inform ar del hecho posiblem ente delictuoso) y tiene legitim acin para la denun cia, carece de legitim acin en la causa para intervenir tanto en el sum ario com o en el proceso propiam ente dicho, aunque sea vctim a del delito. Cuando se trata de delito no perseguible de oficio, slo la persona ofendida por aqul tiene legitim acin para form ular la denuncia o querella. Sin embargo, en los pases que perm iten la intervencin del ofendido como acusador particular, sin que se pida la condena o la indem nizacin de perjuicios en el mismo proceso penal, aqul tendr legitim acin en causa para intervenir (esto lo consideram os un inconveniente). d) El dem andante com o parte civil. Cuando la ley procesal penal perm ita al ofendido con el delito, o a sus herederos, hacerse parte en el proceso penal, m ediante la form ulacin de una demanda, en la cual ejercita la accin y su pretensin a la indem nizacin de los perjuicios que con el delito se le hayan causado y se le sigan causando, como ocurre en Colombia, el ofendido o su heredero adquieren la calidad de parte civil en el proceso penal. Se trata de una intervencin principal autnoma y no adhesiva o coadyuvante del m inisterio pblico. Cuando sean varios los ofendidos o los herederos, existir entre ellos un litisconsorcio-facultativo. Pues bien: la legitim acin en causas de esos intervinientes como partes civiles, se rige por los principios exam inados para los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos. Si se trata de las mismas personas ofendidas por el delito, tendrn siempre legitim acin en causa para pretender la correspondiente indemnizacin; pero si se trata de herederos, puede faltar esa

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legitim acin cuando en verdad no tenga esa calidad (por ejemplo, porque se trate de herederos ab intestato colaterales, pero exista otro heredero de m ejor derecho que los excluya en la herencia, o un heredero testam entario excluyente). e) Conclusin. Como puede observarse fcilm ente, la legitim acin en la causa, en procesos penales, no es condicin de la accin penal, sino de la sentencia de m rito, o sea para que sta pueda dictarse, pero sin que su falta conduzca a sentencia inhibitoria que nunca puede existir, sino de presentarse el caso sera necesario considerar ese defecto como causal de nulidad del proceso. Pero en la prctica, cuando se autorice que el ofendido con el delito o sus herederos concurran al proceso como partes civiles, solamente faltar en el funcionario (juez de instruccin o fiscal, segn el sistem a adop tado) que adelante la investigacin previa y el proceso posterior, sin que haya existido la querella del ofendido en los casos que la requieren por m andato legal, y en el juez que tram ite proceso sin acusacin del m inisterio pblico o fiscal cuando la ley exija sta como supuesto indispensable para su iniciacin. Cuando se per mita la intervencin de la parte civil, podr faltar la legitim acin en quienes hayan sido aceptados como tales, y el ju ez se absten dra entonces de resolver sobre la indem nizacin que estn recla mando y slo en este punto podra haber sentencia inhibitoria.

141. Definicin.
De lo expuesto podem os construir la siguiente definicin: Tener legitim acin en la causa consiste en ser la persona que, de conform idad con la ley sustancial, puede form ular o con tradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la im putacin penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica sustancial pretendida o del ilcito penal im putado, que deben ser objeto de la decisin del juez, en el supuesto de que aqulla o ste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relacin jurdica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado. Se deja as bien en claro que no se trata de la titularidad del derecho o la obligacin sustancial, porque puede que stos no existan, y que basta con que se pretenda su existencia; por eso puede ser perfecta la legitim acin en la causa y, sin embargo, declararse en la sentencia que dicho derecho y tal obligacin o el ilcito penal alegados o im putados no existen realmente.

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142. La sustitucin procesal o legitimacin extraordinaria.

En derecho privado se habla de sustitucin cuando una per sona es autorizada por la ley para ejercitar derechos materiales de otro; as ocurre en el caso del acreedor que ejercita el derecho de aceptar una herencia que corresponde a su deudor, o de exigir la restitucin de un inm ueble com o consecuencia de la sim ulacin o nulidad del contrato por el cual se haba transferido a un tercero. En este caso el derecho material lo ejercita quien no es su titular. Esa nocin le sirvi a la doctrina procesal para resolver el problem a que se planteaba por la existencia de personas que estaban legitim adas para determ inada causa, sin pretender ser las titulares del derecho o relacin jurdica sustancial objeto de la litis, como excepciones a la regla general entonces im peran te de que la legitim acin corresponda a los sujetos de tal derecho o relacin jurdica material. Desde tal punto de vista la aplicacin del concepto de sustitucin apareca pertinente y casi necesario. El sustituto procesal es titular parcial del inters en litigio, por cuanto tiene la legitim acin en la causa, aun cuando no lo sea del derecho o relacin jurdica sustancial, porque es su inters propio, en la defensa de su propio derecho sustancial, lo que legitim a sus pretensiones. Por eso ejercita su accin y no la accin que poda corresponderle al deudor; pero ejercita el derecho sus tancial de este ltimo, lo que es muy distinto. Sin embargo, para nosotros no existe en realidad excepcin alguna a la regla general enunciada sobre legitim acin en la causa, porque separam os absolutam ente la titularidad de derecho o re lacin jurdica m aterial y la legitim acin en la causa, y sta la basam os en la titularidad total o parcial del inters en pretender o en discutir el derecho o la relacin jurdica sustancial en litigio, que puede ser un inters distinto del que representa para el titular del derecho material el ejercicio de este derecho. Por ejemplo, el inters que para el deudor representa su derecho sustancial a una herencia o la restitucin de un bien, es m uy diferente del inters que tiene su acreedor en esos derechos sustanciales; entonces, cuando el acreedor recurre al proceso para ejercitar esos derechos sustanciales de su deudor, el inters en litigio no es solamente el que radica en tal derecho o relacin sino tam bin su propio inters en la tutela de su derecho material del crdito, y por esto el acreedor demandante es titular parcial del inters en litigio, lo cual basta para configurar su legitim acin principal en la causa, aun cuando la sentencia no deba tomar decisin alguna sobre su derecho sustancial personal y slo resuelva sobre el derecho sustancial del deudor. Hay una interdependencia de intereses en ese litigio .

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Estam os de acuerdo con Rocco y Redenti, en que ciertamente no existe la llam ada sustitucin o subrogacin procesal, y que es mejor hablar de legitim acin extraordinaria, como lo propone el ltimo y lo acepta el primero. Y esto porque en el m oderno derecho procesal la coincidencia entre el sujeto del derecho de accin y el sujeto del derecho sustancial se presenta m uchas veces, pero est ausente en otras no menos num erosas, e igualm ente nada impide que personas distintas del titular de un derecho sustancial tengan un legtim o inters tutelado por la ley en su declaracin o rea lizacin o en su satisfaccin, como en los ejem plos mencionados. Los efectos de la sentencia, en cuanto a su fuerza vinculativa y al valor de cosa juzgada, recaen sobre el deudor sustituido y no sobre el acreedor sustituto, porque es el derecho sustancial de aqul y no el de ste lo que constituye el objeto de la decisin; a no ser que el ltimo acumule alguna pretensin sobre su propio derecho, porque entonces resultar vinculado en lo que a ella se refiere.

143. La llamada personera sustantiva de las partes.

M uy usual ha sido en nuestra jurisprudencia hablar de p e r sonera sustantiva, para referirse a la legitim acin en la causa, por oposicin a la personera adjetiva que se refiere a la capacidad y representacin, o sea, la legitim atio ad processum 149. No se trata de la capacidad para obrar en procesos por s mismos o mediante apoderado o representante legal que es lo que constituye la personera adjetiva, sino del derecho a que se resuelva sobre el fondo de la litis o de las pretensiones aducidas en la demanda. Cuando falta la personera sustantiva, se dicta sentencia inhibitoria. Por lo tanto, no se trata de una verdadera excepcin, puesto que no ataca el derecho sustancial alegado. Ni se produce cosa juzgada. Se com prende fcilm ente que la tal personera sustantiva es exactam ente lo que en doctrina se conoce como legitimatio ad causam. Es un error hablar de personera sustantiva? Si se identifica este concepto con la titularidad del derecho sustancial, entonces s sera un grave error, como tam bin lo sera decir que en tal caso se trata de la legitim acin en la causa. Pero entendida como similar a sta, tal como se acostum bra en nuestro medio jurdico, resulta innecesario recurrir a tal denom inacin, pero no hay inconveniente ju rdico alguno en admitirla.
1 4 9 Devis Echanda: Tratado, ed. cit, t. I, nm. 168; Corte Suprema, 7 junio 1937, G. J , t. XLV, p. 352; 10 julio 1945, nm. 2022, p. 329; 3 octubre 1953, nm. 210, p. 488; 24 setiembre 1954, nm. 2146, p. 668, y muchas ms.

a p t u l o

XVII

PRESUPUESTOS PROCESALES Y MATERIALES O SUSTANCIALES

144. Naturaleza de los presupuestos procesales.

Ya hemos dicho que para la form acin vlida de la relacin jurdica procesal se requiere, adem s de la demanda, la denuncia o la querella, que se cum plan ciertos requisitos indispensables para que aqullas sean atendidas por el juez y le impongan a ste la obligacin de iniciar el proceso. Estos requisitos son conocidos como los presupuestos procesales. Esos presupuestos determ inan el nacim iento vlido del pro ceso, su desenvolvim iento y su normal culm inacin con la senten cia, sin que sta deba decidir necesariam ente en el fondo sobre la procedencia o fortuna de la pretensin y mucho menos que deba ser favorable a esa pretensin, pues estas dos circunstancias dependen de otra clase de presupuestos: los materiales o sustan ciales. Por lo tanto, se trata de supuestos previos al proceso o re quisitos sin los cuales ste no puede ser iniciado vlidam ente, y deben, por ello, concurrir en el m om ento de form ularse la dem an da o denuncia o querella, a fin de que el juez pueda adm itirla o iniciar el proceso; o de requisitos de procedim iento para que el proceso pueda ser adelantado vlida y norm alm ente, una vez que sea iniciado. Los presupuestos procesales se diferencian de las excepciones de mrito, entendidas stas en su sentido estricto, pues mientras aqullos se refieren al debido ejercicio de la accin como derecho subjetivo a im petrar la iniciacin de un proceso o la formacin vlida de la relacin ju rdica procesal, stas, en cambio, atacan la pretensin del dem andante (en lo civil, laboral y contenciosoadm inistrativo), es decir, el fondo de la cuestin debatida. La falta de los prim eros im pide que haya proceso o que se pronuncie sen tencia; las segundas, si existen, evitan que al concluir con sen tencia el proceso, triunfe el dem andante, consiguiendo declaracio nes favorables a sus pretensiones. Esto conduce a distinguir las
18 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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cuestiones de forma, rito o procedim iento (presupuestos procesales previos y del procedim iento), de las de fondo, que se refieren a la cuestin sustancial debatida y a las excepciones propiam ente dichas (presupuestos m ateriales o sustanciales). Sin embargo, en un sentido lato y amplio se habla de ex cepciones previas para referirse a la alegacin, al comienzo del proceso, de la falta de algn presupuesto procesal, es decir, de un im pedim ento procesal. En ese sentido, la Ley de Enjuiciam iento Civil espaola y el C. de P. C. anterior, hablaban de excepciones dilatorias , con grave im propiedad (vase nm. 130), que fue corregida en el C. de P. C. colom biano de 1970.

145. Clasificacin de los presupuestos procesales.

N uestra Corte Suprem a generalm ente apenas se refiere a los siguientes presupuestos procesales; jurisdiccin, competencia, ca pacidad para comparecer al proceso o sea capacidad procesal, dem anda en forma y capacidad para ser parte (la ltim a para com prender errneamente los casos de inters sustancial para la sentencia de fondo o mrito y legitim acin en la causa). Pero creemos que es una clasificacin demasiado simplista y muy in completa. Creemos que deben distinguirse los presupuestos procesales as 150: 1) presupuestos procesales previos al proceso, que se subdividen en dos grupos: a) presupuestos procesales de la accin, que miran al ejercicio vlido del derecho subjetivo de accin por el dem andante o el denunciante o querellante, y b ) presupuestos procesales de la demanda, que deben reunirse para que el juez admita la demanda; 2) presupuestos procesales del procedim iento, que ataen al vlido desenvolvim iento del proceso, hasta culminar con la sentencia, cualquiera que sea el contenido de sta. Desde otro punto de vista pueden distinguirse en presupuestos proce sales absolutos e insubsanables y presupuestos procesales relativos o saneables, segn que el vicio causado por su falta pueda ser o no saneado (vanse nms. 326-330).

146. Presupuestos procesales de la accin.

Dentro de esta clase com prendemos los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la accin vlidam ente, entendida sta
1 5 0 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 130-133; Nociones gen e rales, ed. cit., nms. 138-141.

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como derecho subjetivo a la obtencin de un proceso, como en el captulo XI lo estudiam os; es decir, condiciones para que el juez oiga la peticin que se le form ule para iniciar un proceso. Dichos requisitos son: 1) La capacidad ju rd ica y la capacidad procesal o le gitim atio ad processum del dem andante y su adecuada represen tacin cuando acta por interm edio de otra persona (apoderado, gerente, tutor, curador, padre o madre en ejercicio de la patria potestad). 2) La investidura de ju ez en la persona ante quien se debe presentar la demanda o la denuncia o querella, pues si se trata de un particular se tendra un acto jurdico inexistente. 3) La calidad de abogado titulado de la persona que pre senta la demanda, sea en propio nom bre o como apoderado de otra, cuando la ley as lo exige (tal com o sucede entre nosotros para la gran m ayora de los casos civiles, para todos los contenciosoadm inistrativos y muchos laborales) y ello porque se trata de una especie de requisito de la capacidad procesal y de la debida re presentacin, que en caso de faltar im pide al juez aceptar la demanda. No opera en lo penal. 4) La no caducidad de la accin, cuando la ley ha sealado un trm ino para su ejercicio y de la relacin de hechos de la demanda o de sus anexos resulta que est ya vencido (por ejemplo, por haber pasado el ao que se otorga para la accin posesoria); entonces el juez debe rechazar la dem anda de plano. Pero si la caducidad es declarada en la sentencia, sta es de fondo o mrito, lo mismo que cuando se declara probada la prescripcin, por lo cual se produce cosa juzgada. En el proceso penal es tam bin presupuesto del vlido ejer cicio de la accin por el m inisterio pblico, cuando la ley lo autorice a pedir que se inicie la investigacin sum arial o el proceso, por el juez competente, que cuando as lo exija la ley, el ofendido con el delito haya form ulado ante dicho m inisterio pblico, la corres pondiente querella; pero si la ley perm ite al ofendido form ular su denuncia o peticin directam ente ante un ju ez para que inicie la investigacin sumarial, aqul ser quien ejercite la accin penal, y se cum plir as dicho presupuesto procesal para su ejercicio.

147. Presupuestos procesales de la demanda, la denuncia o la querella.

Estos presupuestos pueden definirse como requisitos ne cesarios para que se inicie el proceso o relacin jurdica procesal, que debe examinar el juez antes de adm itir la demanda o denuncia o querella, adems de los anteriores; veam os cules son:

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1) Que la demanda, denuncia o querella sea form ulada ante ju ez de la jurisdiccin a que corresponde el asunto, pues si es ante juez, pero de otra jurisdiccin, se tendr un acto jurdicam ente ineficaz, por ser im prorrogable la jurisdiccin e insanable su falta (vase cap. VI); en segundo lugar, que se form ule ante ju ez com petente, pues aunque ste tenga jurisdiccin para el caso, puede ocurrir que no tenga facultad para conocer de ese negocio en particular por corresponder a otro juez de la m ism a jurisdiccin, como se explica en el captulo IX, y entonces el juez deber inadmitir la demanda, y si no lo hiciere, se afectar de nulidad el proceso, a menos que opere su saneamiento. En cambio, si se presenta la denuncia o querella penal ante funcionario incom petente, ste debe rem itirla para su trm ite al que tenga la competencia. 2) La capacidad y la debida representacin del demandado, o legitimatio ad processum ; la asistencia por abogado, del im putado y procesado, en lo penal. 3) La debida dem anda que incluye el cum plim iento de los requisitos de forma y la presentacin de los docum entos que la ley exija, los cuales deber examinar y exigir el ju ez a fin de admitirla o rechazarla; la debida denuncia o querella. 4) En lo contencioso-adm inistrativo existe, adems, el de haberse pagado el valor de la m ulta o impuesto, o la parte mnima requerida, para la adm isin de la demanda de nulidad del acto que la impone o la liquida; y el haber agotado la va adm inistrativa o gubernamental de reclam o contra la providencia. 5) La caucin para las medidas cautelares previas en pro cesos civiles de ejecucin y en algunos declarativos.

148. Presupuestos procesales del procedimiento.

Son los que deben cumplirse una vez adm itida la demanda o denuncia por el juez e iniciada la etapa prelim inar del proceso (o del sumario en lo penal), con miras a constituir la relacin jurdica procesal y de que aqul contine su curso, desenvolviendo y realizando las varias distintas etapas que la ley ha sealado como necesarias para que se llegue a la sentencia final. Son pre supuestos de esta clase los siguientes: 1) La prctica de ciertas medidas preventivas, que deben practicarse antes de la notificacin al demandado, como es el registro de la demanda, a fin de que los inm uebles reclamados no vayan a ser vendidos o gravados; o el secuestro de bienes muebles, el embargo de inmuebles, el depsito de personas y otras. 2) Tratndose de procesos contenciosos, con demandados ciertos o inciertos, la citacin o em plazam iento o los demandados;

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y en m ateria penal la citacin al sindicado o imputado para orlo en declaracin y para que disponga de oportunidad prctica para ejercer su derecho constitucional de defensa. 3) Las citaciones y em plazam ientos a terceros, que ordene la ley. 4) La no caducidad o perencin de la instancia o del proceso por inactividad de las partes (lo prim ero en segunda instancia y lo segundo en la primera). 5) El cum plim iento de los trmites procesales, en el orden establecido por la ley para cada proceso. 6) El seguir la clase de proceso que corresponda (ordinario, abreviado, verbal o especial, en lo civil). 7) La ausencia de causa de nulidad en el curso del proceso, pues el ju ez no puede dictar sentencia si encuentra alguna. La ausencia de litis pen d en tia o pleito pendiente no es en realidad un presupuesto del procedim iento, pero puede conside rarse como tal slo en cuanto la ley autorice al demandado para proponerla como excepcin previa. Lo mismo ocurre con la clu sula compromisoria. Pero en realidad no son presupuestos proce sales porque m iran, no a la form a o ritualidad, sino al fondo de la litis. La existencia de una sentencia que constituye cosa ju z gada o de una transaccin o desistim iento definitivo, con valor similar al de la cosa juzgada, o una prescripcin, puede alegarse en el proceso civil, por econom a procesal, como excepciones pre vias, a pesar de que son excepciones perentorias porque atacan el fondo de la litis y no al procedim iento 151.

149. Control y declaracin de los presupuestos procesales de oficio y efectos de su falta.

G eneralm ente, la falta de los pre su p u e stos procesales vicia de nulidad al proceso, pero en la m ayora de los casos el vicio es saneable bien sea por ratificacin del interesado, o por no alegarlo oportunamente, o porque se cumplan al ser exigidos por el juez o reclamados por una de las partes; pero, en cambio, la falta de algunos com o el de la jurisdiccin o el de no seguirse el procedi miento que legalm ente corresponda, o el proceder el ju ez contra providencia ejecutoria del superior, o el revivir un proceso legal mente concluido, o el preterm itir integralmente una instancia, no puede ser saneada ni ratificada. Por eso cabe la distincin de presupuestos absolutos o insubsanables y relativos o saneables.
1 = 1 Marco Gerardo Monroy Cabra: Acoge nuestra clasificacin de los pre supuestos procesales, ob. cit., ps. 168-172.

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Esto se relaciona con la nulidad saneable o insubsanable (vase nm. 326), pero no siem pre la falta de tales presupuestos es causal de nulidad; as, no la producen los casos 3 y 4 del nm ero 146, ni 3 a 5 del nm ero 147, ni 1, 4 y en ocasiones el 5 del nmero 148; as la dem anda en indebida form a por incorrecta acum ulacin de pretensiones que no afecte a com petencia ni el procedim iento a seguir o por peticiones confusas o incompletas, conduce solam en te a una sentencia inhibitoria en cuanto a las pretensiones que no pueden ser objeto de pronunciam iento de fondo, pero no a las que s pueden recibirlo (por lo que son tam bin presupuestos de la sentencia de fondo) (vase nm. 151). La falta de un presupuesto procesal constituye, en buena doctrina, un im pedimento procesal, y no una excepcin, com o hemos visto (nm. 130). Los presupuestos procesales en general tienen la carac terstica de ser revisibles y exigibles de oficio por el juez, en razn de estar vinculados a la validez del proceso. Esto no se aplica a los casos de litis pendentia, cosa juzgada, transaccin, prescrip cin y desistim iento de proceso anterior, que no son verdaderos presupuestos procesales, sino presupuestos m ateriales de la sen tencia de fondo, y que el ju ez no puede declararlos ni exam inarlos de oficio para la no adm isin de la demanda, aun cuando apa rezcan en el expediente, sino com o excepciones previas si le son propuestas o en la sentencia como excepciones de mrito. Las partes tienen tam bin la carga procesal de reclam ar la falta de estos presupuestos procesales. La ley les da dos oportu nidades: I a) como cuestin para debate previo, una vez notificadas las partes bien sea como recurso de reposicin contra el auto que la admiti (si no requiere nuevas pruebas) o en incidente previo, para eliminar de una vez el proceso o conseguir que se subsane la deficiencia, segn el caso; y 2a) como declaracin de la nulidad cuando dicha falta produce ese vicio (porque no siempre ocasiona nulidad), sino se poda usar de ese prim er medio, pero se debe pedir tan pronto se concurra al proceso, o en cualquier momento si es un vicio insubsanable (vase nm. 328).

150. Presupuestos materiales o sustanciales de la sen tencia de fondo y de la sentencia favorable y diferen cia con los procesales.
Las tres clases de presupuestos estudiados en los nmeros anteriores se denominan presupuestos procesales, porque miran al ejercicio de la accin procesalm ente considerada, a la iniciacin del proceso y a procedimiento. En cambio, los dos grupos siguien-

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tes son presupuestos m ateriales o sustanciales, porque contem plan cuestiones de fondo. Los primeros im piden que haya sentencia; los segundos no, pero de ellos depende el alcance y el sentido de la decisin contenida en ella (si de fondo o inhibitoria; si favorable o desfavorable) 152.

151. Presupuestos materiales o sustanciales de la senten cia de fondo.

Estos presupuestos son los requisitos para que el juez pueda, en la sentencia, proveer de fondo o m rito, es decir, resolver si el dem andante tiene o no el derecho pretendido y el demandado la obligacin correlativa, o si el sindicado tiene o no la respon sabilidad que se le imputa. La falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria. Pero recordam os que en los procesos penales no puede haber sentencias inhibitorias, por lo que deben sustituirse por otras medidas procesales, como la nulidad. Se refieren a la pretensin y no al procedim iento ni a la accin, y son las siguientes: 1) Legitim atio ad causam o legitim acin en la causa (van se nms. 137-139), incluyendo la com pleta integracin del litisconsorcio necesario. 2) El llam ado inters sustancial para obrar o m ejor dicho para obtener sentencia de fondo (vanse nms. 132-136). 3) La correcta acum ulacin de pretensiones (mal llam ada acum ulacin de acciones) en la m ism a dem anda (sean de un solo dem andante o de varios dem andantes) porque no es posible la sentencia de fondo o mrito, si el fallador se encuentra con pre tensiones o procesos indebidam ente acumulados, a menos que puedan resolver sobre algunas de ellas y abstenerse de hacerlo en cuanto a las dems, lo cual ha sido aceptado por la Sala de Casacin Civil de la Corte colom biana, en cuyo caso la sentencia ser slo parcialm ente inhibitoria. 4) La defectuosa peticin que haga im posible resolver sobre la pretensin del demandante, porque no se entienda o no pueda saberse qu es lo que dice, bien sea porque es tan confusa e im precisa o adolece de otro defecto tan grave, que no sea posible resolver sobre ella, o porque faltaron los linderos del inm ueble o la identificacin de los m uebles a que se refiere. 5) La ausencia de cosa juzgada, transaccin, desistimiento o perencin de proceso anterior con valor de tal, porque el juez no puede resolver en el fondo de nuevo, ni siquiera en el mismo sentido.
1 3 2 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 136-139.

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6) La litispendencia cuando constituya una necesaria prejudicialidad; es decir que el juez deba esperar a que el otro proceso concluya para poder dictar la sentencia; puede haberla penal, contencioso-adm inistrativa, o civil y puede operar en cualquiera de esos procesos. Pero esta prejudicialidad no produce sentencia inhibitoria, sino la suspensin de la sentencia, por un trm ino mximo sealado en la ley. Cuando la caducidad de la accin es declarada en la senten cia, sta es de fondo o mrito y produce cosa juzgada.

152. Presupuestos materiales o sustanciales de la senten cia favorable.

Estos presupuestos determinan si la sentencia de fondo debe o no acceder a las peticiones del dem andante o si, por el contrario, admite las excepciones de m rito del dem andado o si debe con denar o absolver al sindicado o imputado. N aturalm ente, como tal decisin slo puede existir en la sentencia de mrito, es necesario que los presupuestos de stas se cum plan tambin. a) En los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inis trativos. Son presupuestos m ateriales de la sentencia favorable al demandante: 1) la existencia real del derecho o relacin jurdica sustancial pretendida; 2) la prueba en legal form a de ese derecho, es decir, de los hechos o actos jurdicos que le sirvan de causa; 3) la exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condicin suspensiva; 4) la peticin adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el derecho y haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendr sentencia desfavorable; 5) haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de causa jurdica a las pretensiones, ya que su falta trae el fracaso en la sentencia, aunque se tenga el derecho y se haya pedido bien y probado, porque el juez debe basar su decisin en tales hechos (vanse nms. 233 y 264). Son presupuestos de la sentencia favorable al demandado (en los mismos procesos): alegar las excepciones, cuando as lo exija la ley, en nuestro sistema slo, las de prescripcin, com pen sacin y nulidad sustancial relativa, y probarlas (si el demandante ha probado su derecho); o la simple ausencia de alguno de los presupuestos del xito de la demanda. Debem os observar que cuando ninguna de las partes (de mandante y dem andado) cumple con la carga de probar los hechos

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que sirven de causa a sus pretensiones o excepciones, la sentencia ser favorable al demandado. b) En los procesos penales. Son presupuestos m ateriales de la sentencia condenatoria del sindicado o imputado: 1) adecuada im putacin en el auto de proceder o en la acusacin del fiscal para iniciar el enjuiciam iento; 2) la prueba, en legal forma, de la existencia de los hechos de lictuosos que se investigaron; 3) que esos hechos sean precisam en te los im putados para el enjuiciam iento; 4) la prueba, en legal forma, de que le incum be responsabilidad por tales hechos (in dubio pro reo); 5) que no aparezca probada una circunstancia de inim putabilidad o exonerante de responsabilidad penal. Son presupuestos m ateriales de la sentencia absolutoria del procesado: 1) que falte alguno de los cuatro prim eros presupuestos de la sentencia condenatoria; 2) que aparezca probada alguna circunstancia de inim putabilidad o exonerante de responsabilidad penal.

153. Algunas consecuencias de los errores en esta materia.

La confusin de los presupuestos procesales y los m ateriales lleva con mucha frecuencia a la indebida calificacin de la sen tencia que se abstiene de resolver en el fondo la litis, por falta de uno de los ltim os, como ha sucedido en la doctrina de nuestra Corte; y lleva tam bin a utilizar el trm ino accin cuando debe hablarse de pretensin y a tom ar por cuestiones de form a muchas que lo son de fondo, como la legitim acin en la causa y el inters sustancial para la sentencia de mrito. Y si no se distinguen los presupuestos de la accin de los que miran al procedim iento, se corre el riesgo de considerar como elemento de aqullas las cuestiones que se refieren a la demanda y a la pretensin contenida en sta, pero no la accin como derecho pblico, tal como hoy es considerada.

P arte S egunda

SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL

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XVIII

QUINES SON SUJETOS DE LA RELACIN JURDICA PROCESAL

154. Concepto de sujetos de la relacin jurdica procesal y del proceso.

Hay que distinguir los sujetos de la relacin jurdica sustan cial que deba ser discutida o sim plem ente declarada en el proceso (en el primer caso se tratar de los mismos sujetos del litigio), y los sujetos de la relacin jurdica procesal y del proceso. Los prim eros son los sujetos titulares, activos y pasivos, del derecho sustancial o de la situacin jurdica sustancial que debe ventilarse en el proceso (por ejemplo: el acreedor y su deudor; el propietario y el tercero poseedor del bien reivindicado; el hijo extram atrimonial y el supuesto padre; el autor del hecho ilcito y la vctim a del mismo, etc.). Los segundos son las personas que intervienen en el proceso como funcionarios encargados de dirigirlo y dirim irlo (jueces y m agistrados como rganos del Estado) o com o partes (dem andan tes, demandados, terceros intervinientes, m inisterio pblico, sin dicado o imputado). Puede ocurrir que al proceso no com parezcan todos los sujetos de la relacin jurdica sustancial, y que cuando aqul sea conten cioso no com parezcan todos los sujetos en litigio; entonces, si es jurdicam ente posible dictar sentencia de fondo (esto ocurrir cuando se trate de litisconsorcio facultativo; vase nm. 185), sta obligar nicam ente a quienes concurrieron al proceso; pero si se trata de un litisconsorcio necesario (vase nm. 184), el juez no podr decidir en el fondo por falta de integracin del contradictorio y deber proferir sentencia inhibitoria (es un caso de incompleta legitim acin en la causa). Pero en los procesos penales nunca opera el litisconsorcio necesario, ni la sentencia inhibitoria. Igualmente puede ocurrir que com parezcan al proceso per sonas que de existir la relacin jurdica sustancial o el derecho sustancial pretendido, no sean los sujetos de stos, porque corres

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ponderan a otras personas, y entonces se tendr el caso de que son partes del proceso o relacin jurdica procesal, personas que no son partes del litigio (si el proceso es contencioso) ni titulares de la relacin sustancial de cuya declaracin o de cuyo ejercicio se trata (si el proceso es de jurisdiccin voluntaria). Esto puede ocurrir, por ejemplo: cuando una persona pide que se declare que un bien pertenece a la herencia de otra, sin que aqulla tenga el carcter de heredero; cuando se pretende la condena de una persona a que cum pla cierta obligacin, a favor de un tercero, sin representar a ste; cuando se demanda a un tercero para que se declare al actor hijo de otra persona, en vida del presunto padre (porque el litigio es necesariam ente entre ste y el supuesto hijo), o despus de m uerto el padre se pide la declaracin de filiacin extram atrim onial frente a un tercero no heredero (porque la ley exige que el punto se discuta solamente con los herederos del supuesto padre). Tam bin en los procesos penales es posible que por razn de aparentes pruebas o de incorrecta apreciacin de ellas por los funcionarios investigadores o por los fiscales acusadores o por el juez de la causa, algunas personas que sean totalm ente ajenas a los hechos que constituyen el ilcito penal objeto de la investiga cin y del proceso o juicio, resulten incorporadas com o partes procesales a la investigacin previa o sum arial y al proceso o juicio; entonces ellas sern partes procesales y sujetos pasivos de la pretensin punitiva que se les formula, pero deber decidirse en el fondo sobre su responsabilidad o inocencia. Y puede ocurrir que los verdaderos sujetos del ilcito investigado (como autores o cmplices o encubridores) y que por tanto son, junto con la vctima del ilcito o sus herederos, los sujetos de la relacin jurdica sustancial penal, no sean sujetos de la relacin jurdica procesal, en ese proceso. Es decir, el concepto de sujetos de la relacin jurdica pro cesal o del proceso es rigurosam ente formal, tanto desde el punto de vista de jueces y m agistrados como de las partes e intervinien tes; son las personas que conocen el proceso (los prim eros) y que han concurrido a l (los segundos). En cambio, el concepto de sujetos del litigio es rigurosam ente sustancial 153.

1 5 3 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 149-150; Rosenberg: Derecho procesal civil, cit., 1.1, p. 211; Couture: Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161.

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155. Quines son tales sujetos.

De lo expuesto en el nm ero anterior se concluye que los sujetos de la relacin ju rdica procesal del proceso son: a) En los procesos civiles y laborales contenciosos: el ju ez o magistrado (como rgano del Estado), el dem andante y el dem an dado; adems pueden adquirir tal carcter, los terceros que sean aceptados como intervinientes principales o secundarios (aqullos sern sucesores de una parte, litisconsortes o terceristas; stos, coadyuvantes; vanse nms. 189-205); el prim ero cambia al pro ducirse la segunda instancia y en las apelaciones interlocutorias, y ms tarde en el recurso de casacin; b) En los procesos de ju risd iccin voluntaria: el juez o m a gistrado (como rgano del Estado) y el peticionario o demandante (tomando este concepto en sentido am plio) y los intervinientes; el prim ero cambia al producirse la segunda instancia y en las ape laciones interlocutorias; c) En los procesos contencioso-adm inistrativos: el juez (m a gistrados del Tribunal A dm inistrativo seccional o del Consejo de Estado), el dem andante y el ministerio pblico y los intervinien tes, en todos los procesos; en los que se reclam e indem nizacin a cargo de una entidad pblica, tendr tam bin tal carcter el representante que dicha entidad constituya en el respectivo pro ceso; el prim ero cam bia al producirse la segunda instancia; d) En los procesos penales: el ju ez (com o rgano del Estado), que inicialm ente puede ser el de instruccin en la etapa del su m ario y el de la causa en la prim era instancia del proceso (ste cam bia al producirse la segunda instancia y luego en el recurso de casacin; tam bin puede ocurrir que el juez de la causa ade lante total o parcialm ente la instruccin), el sindicado o imputado, quien es parte en el sumario, a partir de la iniciacin de la in dagatoria, o antes si ha sido capturado; el ministerio pblico (tam bin desde el sum ario) y el ofendido por el delito que se constituya en parte civil.

156. Clasificacin de los sujetos de la relacin jurdica procesal.

a) En cuanto a la funcin desem peada: jueces y partes (stas son el demandante, el dem andado, los intervinientes y los sucesores; en el proceso penal, el sindicado y procesado, el m inis terio pblico y la parte civil actualm ente y los fiscales acusadores desde 1982).

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b ) En relacin a la funcin ju d icia l desem peada: jueces de prim era instancia, de segunda instancia, de casacin; en lo penal, adem s, jueces de instruccin, fiscales instructores y acusadores. c) D esde el punto de vista de la posicin procesal de las partes: partes principales y secundarias (stas, los terceros que intervienen como simples coadyuvantes; vase nm. 196); partes perm anentes (dem andante, dem andado, im putado o procesado, in terventores principales o coadyuvantes de aqullos) y transitorias o incidentales (los interventores para un determ inado incidente o en una cierta diligencia, como opositores a un secuestro o a la entrega de un bien, los peritos y secuestres en el trm ite de la regulacin de sus honorarios); parte dem andante y dem andada o actor y opositor; partes originales o intervinientes (aqullas, el dem andante, el demandado, im putado o procesado, el m inisterio pblico cuando debe ser citado desde un com ienzo y los terceros indeterm inados que son em plazados tam bin desde la iniciacin del proceso y concurren en el trm ino del em plazam iento); stas, quienes concurran posteriorm ente; necesarias y voluntarias (aqu llas, s indispensablem ente quedan ligadas a la relacin jurdica procesal, com o demandante y dem andado, im putado o procesado, terceros a quienes la ley ordena citar, y ministerio pblico cuando la ley le da carcter de parte; las segundas cuando concurren al proceso espontneam ente) , simples y m ltiples (segn que la parte demandante, dem andada o interviniente sea una sola persona o est form ada por varias; o que exista un solo sindicado o procesado o varios en el mismo sumario que tam bin se llam a etapa de la investigacin y del proceso verdadero que tam bin se llam a en juiciam iento).

157. Distinta posicin del juez y de las partes en el proceso.

Los actos procesales de las partes se ejecutan por un motivo especial que su autor tiene o con un fin concreto y subjetivo que persigue (que no es el fin general del proceso, naturalm ente); es decir, las partes obran impulsadas por su propio inters. En cambio, el juez representa nicam ente el inters del Estado o de la sociedad en la realizacin norm al de la justicia; es decir, el fin que el juez persigue (salvo que obre con mala fe o colusin) es el mismo del proceso (vase nm. 72). Sin embargo, existe una parte que debe perseguir tambin el fin de que se haga justicia en el caso concreto; es el m inisterio pblico, en toda clase de procesos. Este funcionario debe ser im parcial, como el juez, o violar la m oral profesional y abusar de

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sus funciones (lo cual es un acto ilcito sancionable, similar al del juez en los mismos casos). Lo mismo debe decirse respecto de los fiscales instructores y acusadores; pero en la prctica creemos que stos actuarn con parcialidad en defensa de su acusacin. El sujeto principal de la relacin jurdica procesal y del proceso, es el juez (vase nm. 158). En los procesos civiles do minados por el criterio privatstico, que los consideraba un asunto entre particulares y les negaba a los jueces las facultades para impulsarlo, para investigar oficiosam ente la verdad de los hechos alegados y para valorar el m aterial probatorio conforme a las reglas de la sana crtica, la funcin del juez se encontraba muy disminuida; pero en los m odernos procesos civiles (com o el colom biano) se puso fin a esa situacin y se ha recuperado para el juez la posicin de verdadero director del proceso y dispensador de justicia (no de simple juez espectador, com o antes ocurra). Esta posicin le ha sido reconocida y otorgada, siempre en los procesos penales; con igual razn debe serle otorgada en los laborales, fiscales y contencioso-adm inistrativos. De ah que indudablem en te la justicia es un problem a de hom bres, ms que de leyes , pues si fallan los jueces se tendr mala justicia 1 5 4 .

1 5 4 Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. I, p. 3. Vase tambin: Calamandrei: Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires, 1956.

19 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

a p t u l o

XIX

EL JUEZ

158. El juez como sujeto principal de la relacin jurdica procesal.

Vim os en el captulo anterior que el juez es el sujeto principal de la relacin jurdica procesal, en su condicin de rgano del Estado. En los nmeros 47 y 48 estudiam os los conceptos de justicia y jueces y de jueces y rgano jurisdiccional. En los nm eros 35 a 43 vim os cundo y cmo los jueces adquieren jurisdiccin, la pierden, se les suspende y la usurpan. Y en el nm ero 44 exam inam os el problem a de los conflictos entre jueces de distinta jurisdiccin. En los tomos III a V estudiarem os el problem a del conflicto de com petencia entre jueces de la m ism a rama jurisdiccional y la m anera de desatarlo. En los nm eros 49, 50, 51 y 53 explicamos los principios fundam entales de la organizacin judicial, la manera de seleccio nar y designar los funcionarios judiciales y la carrera judicial. En el nm ero 52 vim os la clasificacin de los rganos, des pachos u oficios judiciales, desde el punto de vista de sus funciones (ordinarios y especiales; instructores y juzgadores o de la causa; superiores e inferiores) y desde el punto de vista de su com posicin y form acin (nicos y mltiples; singulares y colegiales; perm a nentes y temporales). En los nm eros 54 y 55 estudiarem os la clasificacin de los rganos y las incom patibilidades en el desem peo de sus fun ciones. Por lo tanto, es indiscutible que el juez es el sujeto principal de la relacin ju rdica procesal y del proceso 155. En efecto, a l corresponde: dirigirlo efectivam ente e im pulsarlo en form a de que pase por sus distintas etapas con la mayor celeridad y sin estan

1 5 5 Niceto Alcal-Zamora y Castillo: Estudios de teora general e historial del proceso, Mxico, 1974, ps. 239-277.

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camientos, controlar la conducta de las partes para evitar, inves tigar y sancionar la mala fe, el fraude procesal, la tem eridad y cualquier otro acto contrario a la dignidad de la justicia o a la lealtad y probidad; procurar la real igualdad de las partes en el proceso; rechazar las peticiones notoriam ente im procedentes o que im pliquen dilaciones manifiestas; sancionar con multas a sus em pleados, a los dems empleados pblicos y a los particulares que sin ju sta causa incum plan sus rdenes y con pena de arresto a quienes le faltan el debido respeto en el ejercicio de sus funciones o por razn de ellas; expulsar de las audiencias a quienes pertur ben su curso; decretar oficiosam ente toda clase de pruebas que estime convenientes para el esclarecim iento de los hechos que interesen al proceso, apreciar esas pruebas y las prom ovidas por las partes, de acuerdo con su libre criterio, conforme a las reglas de la sana crtica; por ltimo, proferir las decisiones interlocuto rias por autos y las definitivas por sentencia. Como lo dijimos antes, en Colombia el ju ez no es simple espectador del debate judicial, ni siquiera en el proceso civil y mucho menos en los dems, sino el verdadero director del proceso y el dispensador de la justicia de acuerdo con el derecho positivo y a nom bre de la Repblica. As debe ser en todos los sistemas m odernos de justicia judicial.

159. Clasificacin de los poderes del juez.

Por el aspecto propiam ente jurisdiccional, los poderes del juez se identifican con los poderes de la jurisdiccin, que exam i nam os en el nm ero 25, a saber: poder de decisin, poder de coercin, poder de docum entacin y poder de ejecucin. Nos re mitimos a lo expuesto en dicho nmero. El poder de decisin com prende el ejercicio de la potestad jurisdiccional para la tutela del orden jurdico y de la libertad individual, para desatar los conflictos y darle certeza jurdica a los derechos subjetivos y las situaciones ju rdicas concretas, m ediante la sentencia, que cuando se trata de procesos conten ciosos reviste la calidad especial de cosa juzgada, y para la reso lucin por providencias interlocutorias de los problem as que se presenten en el curso del proceso. En el pod er de coercin se incluye el disciplinario, que le perm ite sancionar con m ultas a sus em pleados, a los dems empleados pblicos y a los particulares que sin justa causa incum plan las rdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones, o demoren su ejecucin, y sancionar con pena de arresto inconm u table hasta por cinco das a quienes le falten al debido respeto

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en el ejercicio de sus funciones o por razn de ellas, ordenar la devolucin de los escritos irrespetuosos para con los funcionarios, las partes o terceros, expulsar de las audiencias y diligencias a quienes perturben su curso y sancionar con multas a los em plea dos y representantes legales que im pidan la comparencia al des pacho ju dicial de sus trabajadores o representantes, cuando stos deban rendir declaracin o atender cualquiera otra citacin que el juez les haga. El pod er de docum entacin faculta al juez para adoptar las medidas condiicentes a verificar los hechos que interesen al pro ceso, decretando y practicando pruebas, allegando directam ente docum entos, no slo a instancia de parte sino oficiosamente en toda clase de procesos (vanse nms. 12, punto 1, y 25, c). Los poderes de coercin y de docum entacin se denominan tam bin de ordenacin e instruccin, y com prenden las facultades para investigar oficiosam ente los hechos, decretando pruebas de toda clase y careos entre partes o stas y los testigos, y las dems que en el nm ero anterior se m encionan 156. El pod er de ejecucin perm ite que l proceda a cumplir coer citivam ente las condenas im puestas en sentencias y en otras pro videncias judiciales (autos interlocutorios en Colombia), para la restitucin o entrega de bienes, para la guarda de personas, para dem olicin de cosas o su construccin, y para el remate en pblica subasta de bienes embargados y secuestrados, con el fin de pagar el valor de esas condenas y tam bin el de obligaciones emanadas de m anera clara, expresa y exigible de docum entos pblicos o privados autnticos, emanados del ejecutado o de su causante y sin que m edie providencia judicial previa de condena. En lo penal, la ejecucin de la sentencia no corresponde a los jueces, sino a funcionarios adm inistrativos.

160. Deberes del juez.

Resultado de la im portancia de sus funciones es tambin que los jueces y los m agistrados estn sujetos a deberes y obligaciones de orden reglam entario: horario de trabajo, asistencia a audien cias y diligencias, prctica personal del reparto de negocios y trmino para resolver las peticiones, residir en la sede de su cargo y a otros de alcance ms sustancial aplicables a toda clase de procesos (penales, laborales, contencioso-adm inistrativos y civi les), a saber:

1 5 6 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 294-295.

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1) Adm inistrar la justicia que se les solicita, sin que les valga la excusa de no encontrar ley para el caso, pues entonces debe recurrir a otra que regule uno anlogo o a los principios generales de derecho sustancial y procesal. 2) M otivar sus sentencias y autos interlocutorios. 3) Otorgar los recursos que la ley consagra y que le sean interpuestos oportunamente. 4) Respetar los procedim ientos y la ley sustancial. 5) Obedecer las incom patibilidades que para el ejercicio del cargo consagra la ley (vase nm. 55). 6) D eclara rse im pedid os para con ocer un n eg ocio d e term inado en los casos sealados en la ley (vase nm . 51). 7) Actuar en todos sus actos con tica estricta e im parcia lidad absoluta en el sentido de buscar nicam ente la recta justicia conform e al derecho y la equidad, sin perm itir que su criterio se incline a favor de una parte por inters personal, enemistad, amistad, parentesco, poltica, religin, raza u otro factor similar. 8) Dirigir el proceso, velar por su rpida solucin, adoptan do las medidas conducentes para impedir su paralizacin y pro curar la mayor econom a procesal, so pena de incurrir en respon sabilidad por las demoras que ocurran; es decir, adelantar los procesos por s m ism os im pulsndolos oficiosam ente en todo m o mento. Parejo a este deber del juez, se consagra para el secretario el de pasar oportunam ente al despacho del juez o m agistrado los asuntos en que deba dictarse providencia sin que sea necesaria peticin de parte, so pena de incurrir en una multa de cien pesos por cada vez que no lo hiciere; si el juez o m agistrado no la impusiere, se har responsable de ella; as el im pulso oficioso es muy efectivo (vanse nms. 12, punto 3, y 247). 9) Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que la ley procesal de cada pas le otorguen; es decir, los amplios poderes para decretar pruebas de oficio, evitando la temeridad y mala fe de los abogados que acten como apoderados de las partes, evitar y sancionar todo intento de fraude procesal, para de esa manera verificar la realidad de los hechos y procurar la sentencia justa, sin que el descuido o la mala fe de los abogados conduzcan a una sentencia adversa a la parte que tenga la razn (que en tal hiptesis generalmente ser la parte pobre o ms dbil econmica y culturalmente); como com plem ento de tales poderes debe el juez designar al amparado por pobre un defensor gratuito, escogido entre los abogados que usualm ente litigan en su despacho, cargo que es de forzosa aceptacin 1 S 7.

1 5 7 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Multilit Rosarista, Bogot, 1970, t. I, ps. 2-20 y 62-97.

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10) Prevenir, rem ediar y sancionar por los m edios au torizados en la ley procesal, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, la lealtad, probidad y buena fe que debe observarse en el proceso, lo m ismo que toda tentativa de fraude procesal 158. 11) Emplear los poderes que la ley procesal otorga, para evitar tam bin nulidades y providencias inhibitorias; para lo cual puede ordenar la citacin oficiosa de quienes falten en el proceso, con el fin de integrar el contradictorio, en caso de litisconsorcio necesario y adoptar m edidas de saneam iento al com enzar el proceso. 12) Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta (el mism o deber rige para los em pleados subalternos). Como puede obser varse de lo dicho en este nm ero, en el derecho m oderno se le otorgan al juez amplias facultades, pero al mismo tiempo se le imponen mayores deberes y responsabilidades (vanse nms. 10 y 159). M uy im portante es observar que en el m oderno derecho procesal se considera que cuando la ley otorga a los jueces ciertas facultades para que practiquen una m ejor justicia, es un deber de ellos el utilizarlas siem pre que se presenten las circunstancias previstas en la m ism a ley para su ejercicio. El fracaso de los llam ados autos para mejor proveer de los viejos Cdigos de Procedim iento, consisti en que los m agistrados crean que slo era una facultad para usarla cuando tuvieran a bien hacerlo.

161. Garantas contra los abusos de los funcionarios judi ciales. Observaciones generales.
Siendo la adm inistracin de justicia una funcin que est en manos de personas de capacidad lim itada y sujetas a pasiones y defectos, por un im perativo de la naturaleza humana, se presenta

1 5 8 Devis Echanda: Nuevo procedimiento ciuil colombiano, ed. cit., t. I, ps. 122-126; Principios bsicos del nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, en revista Derecho Colombiano, agosto 1971, ps. 130-132, y en revista Derecho, del Colegio de Abogados de Medelln, nm. 97, 1971, ps. 45-55, y Fraude procesal, sus carac tersticas, configuracin legal y represin, en Revista de Derecho Procesal Ibero americana, Madrid, 1970, nm. IV, ps. 743-758. En nuestros Estudios de derecho procesal, tomos I y II, Edit. ABC, Bogot, 1979 y 1980, se publican varios de nuestros trabajos sobre estos temas, algunos de los cuales sirvieron de antecedentes al C. de P. colombiano de 1970, del cual fuimos ponentes.

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com o posibilidad, ms o menos cierta, segn el medio y la calidad de los sujetos, la necesidad de corregir errores o vicios y de im pedir abusos de parte de sus funcionarios. Para los simples errores de los jueces existe el principio de las dos instancias, con los recursos ante el superior, y el m uy especial de casacin, dentro del m ism o proceso, y el ms extraor dinario de revisin con posterioridad a su term inacin (vanse nms. 314-316); si se trata de un vicio de procedim iento, existe la nulidad. Estos errores y vicios no constituyen abusos, ni faltas, porque son propios de la razn hum ana, y de ellos y sus rem edios no nos ocupam os ahora (vanse captulos XXXIII y XXXV); sin embargo, cuando se causa un perjuicio a las partes del proceso o a terceros que intervinieron en l, por motivo de un error inex cusable del juez, queda ste obligado a responder civilm ente por aqullos (vase nm. 163). Contra la posibilidad de que el juez obre con parcialidad o mala fe, de que se exceda en sus facultades para aplicar sanciones o de que incum pla sus deberes y se abstenga de proveer, la ley consagra la vigilancia ju dicial a cargo del ministerio pblico, sanciones y medidas de carcter penal y disciplinario y otras de naturaleza civil, adems de las incom patibilidades e im pedim en tos (vanse nms. 51, 55 y 163). Tam bin existe el Tribunal Disciplinario que juzga sus faltas que no constituyen delitos (va se nm. 37).

162. Vigilancia del trabajo y sanciones disciplinarias a los funcionarios judiciales.

Con el fin de evitar los abusos, las demoras para despachar y las irregularidades en el curso de los procesos, existe la funcin de vigilancia judicial que ejerce el m inisterio pblico.

163. Responsabilidad penal y civil de los funcionarios ju diciales.

La responsabilidad penal de los jueces est contem plada expresam ente por los Cdigos Penales para los casos de peculado, concusin, cohecho, negociaciones incom patibles con el ejercicio de las funciones pblicas, prevaricato, abuso de autoridad, ejercicio de la profesin como m andatarios, aunque se hallen en uso de licencia, asesoramiento de las partes litigantes, intervencin en directorios polticos, violacin de la reserva del sumario, absten cin de dar noticia de delitos perseguibles de oficio, utilizacin en

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provecho propio o ajeno de inventos o descubrim ientos cientficos que conozcan en razn de su cargo despus de haberse posesionado el reemplazo. Ms com plicada es la cuestin de la responsabilidad civil personal de los funcionarios judiciales, por los actos u om isiones en que incurran en el ejercicio de su cargo. Naturalm ente, si el caso apareja responsabilidad penal, el perjudicado puede constituirse en parte civil en el proceso crim i nal, para obtener el resarcim iento correspondiente, de acuerdo con las norm as generales del C. de Proc. Penal (vanse nmeros 99 y 174). Tam bin es indudable que en esta hiptesis de ilcito penal, el perjudicado puede incoar accin civil separada. As lo consagr el art. 40 del nuevo C. de P. C. colom biano: Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. Se ha discutido si es posible exigirle responsabilidad a fun cionario judicial, cuando se trata de actos culposos o dolosos que no alcancen a constituir delito, pero que resulten arbitrarios o ilegales, lesivos del patrim onio m aterial o moral de las partes litigantes o de terceros, sean en form a de sentencias o autos o decisiones en el curso de diligencias, o de abstenciones en el cum plim iento de los deberes (como m ora en el despacho de los negocios o negativa de resolver ciertas peticiones o denegacin de justicia) 159. El problem a radica en separar el error excusable del error inexcusable, y en exigir la responsabilidad civil slo por los daos causados en el ltim o caso, como lo expusim os en nuestro Tratado y en la prim era edicin de este compendio. Es un problem a difcil que en cada caso debe ser examinado. El art. 40 del C. de P. C. colom biano consagr este criterio as: Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el em pleo de recurso que la parte dej de interponer. Es algo ms que el error evidente o manifiesto, exigido para casar una sentencia por error de hecho en la apre ciacin de las pruebas; es el que resulte un absurdo para cualquier juez de m ediana preparacin. El caso de las denegaciones, om isiones o retardos injus tificados es ms sencillo, pues la conducta culposa del funcionario resulta evidente y de fcil com probacin; y entonces la responsa bilidad civil es consecuencia de las norm as generales de la res

1 5 9 Mario Guimaraes: O juiz a Fungo jurisdiccional, ed. cit., ps. 230 y 240; Carnelutti: Instituciones, ed. cit. t. II, ps. 299-300; Rocco: Trattato, ed. cit., p. 30; Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 90-91.

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ponsabilidad extracontractual por culpa, as como el caso de frau de o de cualquiera otro ilcito penal apareja la responsabilidad civil por el dolo, de acuerdo con los principios generales. El nm. 2 del art. 40 del C. de P. C. colombiano la consagr expresamente: Cuando om itan o retarden injustificadam ente una providencia o el correspondiente proyecto. No basta con el vencim iento del trmino; hay que tener en cuenta el nmero de asuntos al estudio, porque si el juez recibe el doble o triple de lo norm al, estar justificado que se dem ore el doble o triple del trm ino sealado en la ley procesal 160. Los rbitros y conjueces se rigen por las norm as expuestas para los jueces y magistrados. Esta responsabilidad se aplica a los jueces penales, con el mismo alcance que a los civiles.

164. Responsabilidad del Estado por la culpa o dolo de los funcionarios judiciales.
Exam inarem os este punto en forma muy breve: si el fun cionario es responsable personalmente, deja de serlo el Estado? De ninguna manera, pues la responsabilidad de aqul no elimina la de ste. La responsabilidad del Estado existe slo cuando aparece la del empleado judicial, como es natural: si ste resulta irrespon sable por ausencia del dolo y culpa, aqul no puede serlo 161. En principio, la accin puede ser dirigida contra el fun cionario y el Estado, conjunta y solidariamente. El Estado puede repetir contra el funcionario judicial res ponsable en caso de verse condenado a pagar la indem nizacin, ya que es la culpa o el dolo de ste la causa de esa condena. Para ello se necesitar seguirle proceso ordinario posterior, pero es posible adoptar el camino de llam arlo en garanta en el mismo. Pero nos parece indiscutible que no hace falta ley que la consagre y que la jurisprudencia debe reconocerla, m ediante pro-

1 6 0 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. cit., t. I, ps. 21-24; Innovaciones y reformas al procedimiento civil , en revista Derecho, cit., ps. 154-155, y en Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 222 y 307; t. II, p. 699. 1 6 1 Bielsa: Derecho administrativo, 4a ed., t. II, p. 365, Guimaraes: ob. cit., p. 247; Duguit: Trait de droit administratif, 2a ed., p. 537; Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. II, nm. 189, y Nociones generales, ed. cit., nm. 162; Silva Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 138-139.

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ceso ordinario seguido ante los jueces civiles, pues la jurisdiccin contencioso-adm inistrativa no conoce de tales demandas.

165. tica del juez.

N ingn cargo pblico exige con mayor rigor que el judicial una tica intachable en su desempeo. No se trata slo de abstenerse de incurrir en ilcitos penales y de no violar las prohibiciones expresas del los Cdigos de Pro cedimiento, leyes y decretos com plem entarios. En todos estos casos existen sanciones penales o disciplinarias. La tica, en cambio, se refiere a las actuaciones del ju ez que no tienen sancin jurdica al com portam iento procesal del juez no sancionable jurdicam en te . Donde el mandato ju rd ico no existe para l, donde la sancin jurdica no puede producirse, all habr de funcionar la tica, como dice Sents M elendo 162.

1 6 2 Sents Melendo: Teora y prctica del proceso, ed. cit., t. II, p. 64.

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QUINES EJERCEN LA FUNCIN JURISDICCIONAL Y CULES SON SUS ATRIBUCIONES

166. Distincin de los funcionarios de acuerdo con la ju risdiccin que desempean.

Hemos visto que existen las siguientes jurisdicciones: la or dinaria, que se divide en civil, penal y del trabajo; la contenciosoadm inistrativa; la militar; la coactiva; la de polica, la aduanera, y aun cuando m uy limitada, la eclesistica; la constitucional y la disciplinaria. Cada una de estas jurisdicciones tiene sus propios funcio narios con absoluta independencia de las otras, y por esto no existe jerarqua entre ellos; adems, su nom bram iento se hace por dis tintas autoridades y diversos sistemas. Cuando hablam os de jueces ordinarios queremos referirnos, por lo tanto, a los que forman parte de la jurisdiccin ordinaria, pero en el rgano judicial es lgico com prender a la justicia con tencioso-adm inistrativa, a la penal m ilitar y a la de aduanas, a la constitucional y a la disciplina para juzgar a magistrados, jueces y abogados, pues se trata de una divisin del trabajo entre ellas para el desem peo de una misma funcin: la jurisdiccional del Estado aplicada a la adm inistracin de justicia. En cambio, la justicia de polica, la fiscal (en prim era instancia) y la eclesis tica, no form an parte del rgano jurisdiccional del Estado; son funcionarios ajenos a ste, pero que reciben de la ley la autori zacin para adm inistrar justicia en casos excepcionales.

167. Distribucin de los funcionarios de la rama judicial.

I o) En la rama ordinaria: Se trata aqu de la reglam entacin vertical de la jurisdiccin, de que nos habla Carnelutti, por razn de la jerarqua, y de la distribucin horizontal, por razn del territorio.

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El principio de la economa procesal implica el destinar jueces menos costosos y de ms fcil acceso, para los asuntos de m enor importancia. N uestra ley al clasificar los funcionarios judiciales dispone que los jueces inferiores tengan una circunscripcin ms reducida, menos com petencia y sueldos m enores, y a m edida que la jerarqua asciende, crece la circunscripcin y aum enta la com petencia y el sueldo, hasta llegar a la entidad suprema que es la Corte, cuya circunscripcin abarca todo el territorio de la Rep blica (vase nm. 57), en materias civiles, laborales y penales; al Consejo de Estado, en lo contencioso-adm inistrativo; al Tribunal Superior de Aduanas y al Tribunal Superior M ilitar, en sus ramas. Sin embargo, el destinar jueces inferiores menos preparados para los negocios de m enor valor, es una distribucin antidem o crtica, porque conduce a reservar los m ejores jueces para los problem as de los ricos. Por eso hace aos que proponem os la abolicin de los jueces unipersonales y dejar solam ente tribunales que conozcan de todos los asuntos en salas de decisin de tres m agistrados y en nica instancia, con recurso extraordinario de casacin en ciertos casos. Conforme a esta clasificacin, suelen existir las siguientes categoras de jueces: a) jueces m unicipales, cuya circunscripcin la form a el res pectivo municipio; b) jueces de circuito, que comprenden varios m unicipios y son los superiores inm ediatos de aqullos; c) jueces de menores; d ) jueces laborales; e) tribunales superiores de distrito, o provincia cuya cir cunscripcin encierra diversos circuitos, por lo general un depar tam ento o providencia y son los superiores jerrquicos inm ediatos de los jueces dentro de sus respectivas circunscripciones y distri tos, encargados de revisar, por apelacin o consulta, las resolu ciones interlocutorias y las sentencias que dictan en prim era instancia los jueces superiores; f) Corte Suprema, que es el superior de todos los tribunales y extiende su com petencia a todo el pas; g ) jueces superiores en lo penal, con funciones propias y com petencia igual a la de los tribunales, en cuanto al territorio. 2o) En las ramas especiales: a) Consejo de Estado; b ) tribunales adm inistrativos; c) jueces y Tribunal de Aduana y Tribunal Superior M ilitar y Jueces Militares;

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d) tribunales disciplinarios para causas disciplinarias con tra ciertos funcionarios judiciales y para sancionar las faltas contra la tica profesional en que incurrieran los abogados. Siguiendo el ejemplo que para Italia trae Carnelutti, podemos decir que la justicia judicial form a una especie de pirm ide, que tiene en la base los jueces m unicipales, y en el vrtice la Corte Suprema, por una parte, el Consejo de Estado por la otra y el Consejo Superior de la Judicatura y el Tribunal Disciplinario.

168. Conjueces.
Los conjueces sirven para reem plazar a los magistrados del Consejo de Estado, de la Corte o de los tribunales, que sean recusados o que estn im pedidos en alguna causa o negocio; y para dirimir, en caso de em pate, los desacuerdos en la aprobacin de los proyectos de resoluciones. Los conjueces no son funcionarios judiciales, pero en las causas de que conocen tienen los mismos deberes y estn sujetos a la misma responsabilidad que los m agistrados. Para cada ne gocio se sortean de la lista que en cada despacho se haya elaborado para el perodo, por separado y para cada sala, y tom an posesin ante el presidente de aqulla o de ste. Si se agota la lista de conjueces sin que haya sido posible llenar la vacante accidental o dirimir el empate, la sala nombra, por mayora de votos, los que sean necesarios para cada caso. Como van a ejercer funciones judiciales, los conjueces deben estar en la misma condicin subjetiva que los m agistrados, y, por lo tanto, son recusables y estn impedidos por las m ism as causales que stos. Si una vez sorteados para un negocio term ina su perodo, siguen conociendo de l hasta su conclusin. En realidad son cargos honorficos, porque su rem uneracin es simblica. El nm ero de conjueces que deben elegir los tribunales, es igual al doble de los m agistrados que los componen. Su perodo suele ser de un ao.

169. Secretarios y subalternos.

Todos los despachos judiciales tienen, necesariam ente, sus respectivos secretarios y em pleados subalternos. Como la Corte, el Consejo de Estado y los Tribunales constan de varias salas, cada una dispone de su propio secretario y em pleados subalternos; pero algunos tienen uno comn. Los secretarios form an parte principal de toda oficina ju d i cial, y sus funciones ms im portantes son:

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1) autorizar con su firm a todas las sentencias, autos, decla raciones, despachos, exhortos, diligencias, copias y notificaciones; 2) dar los testim onios o certificaciones que se pidan sobre hechos del juzgado, tribunal o Corte, previa autorizacin del m agistrado o juez, y cuando lo permita la ley; 3) servir de auxiliares de los m agistrados o jueces en los asuntos de que stos conocen, con facultad de dar fe en los mismos asuntos y en todos los actos que les correspondan; 4) pasar al despacho los asuntos en que deba dictarse al guna resolucin sin necesidad de peticin de las partes y los m em oriales que stas presenten, so pena de m ulta por cada omisin; 5) dar las inform aciones sobre el estado de los asuntos que cursan en la oficina y m anejar la secretara con sus archivos, libros, etc.; 6) custodiar y m antener en orden el archivo del despacho; 7) hacer las notificaciones, citaciones y em plazam ientos y autorizar las que practiquen sus subalternos. Para ser secretario se requieren las m ismas condiciones que para ser juez, excepto la idoneidad en derecho, y estn sujetos a los im pedim entos y recusaciones de stos. Existen tam bin los notificadores para diligencias fuera de la oficina; los sustanciadores que preparan proyectos de autos y sentencias a m agistrados y jueces, cuya colaboracin es indispen sable para la buena m archa de los despachos; los escribientes o auxiliares de secretara.

170. Forma del trabajo en las oficinas judiciales.

Las oficinas judiciales deben trabajar de m anera continua, por ser exigencia del carcter perm anente de la adm inistracin de justicia, con la nica excepcin de los das feriados. Debe re chazarse la costumbre de cerrar el despacho de los juzgados, con pretexto de prctica de diligencias; esto constituye un vicio sin fundam ento legal, pues no obstante la ausencia del juez, la se cretara debe prestar norm alm ente sus servicios, m anteniendo los asuntos a la orden de los interesados, y los trminos deben correr para las partes. El tiempo de trabajo diario debe ser de ocho horas. Los jueces y m agistrados deben concurrir a sus despachos, salvo que deban practicar diligencias fuera de la oficina o que estn impedidos por enfermedad. Rigen para las oficinas judiciales las normas legales sobre das de vacancia: sbados por la tarde, domingos, fiestas civiles y religiosas reconocidas por la ley.

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171. Otros funcionarios judiciales.

Las funciones de los jueces m unicipales y del circuito, civiles y penales, jueces superiores penales, laborales y de menores, se estudian en los cursos especiales. Los jueces de instruccin criminal, son funcionarios judiciales designados por los tribunales, que tienen por funcin instruir los sumarios de orden penal y pasarlos al ju ez competente que debe conocer el proceso y juzgar la causa. Hay tam bin jueces y tribunales de aduanas, para el cono cim iento de los ilcitos en m ateria aduanera con sus fiscales propios, todos ellos funcionarios del rgano judicial. En la jurisdiccin fiscal hay jueces propios, nacionales, de partam entales y m unicipales, que conocen del cobro de impuestos y multas, pero que form an parte del rgano ejecutivo; es decir, no son funcionarios judiciales. Los recursos de apelacin en estos asuntos van a los tribunales contenciosos. Los inspectores y com isarios de polica son funcionarios pro vinciales o m unicipales del rgano ejecutivo, que aplican la ju s ticia de polica consignada en los cdigos de polica. Su funcin es jurisdiccional, porque im ponen penas de arresto y multas en asuntos penales de m enor im portancia, dirimen asuntos de am paro de personas y otros civiles de ndole muy diversa; pero no forman parte del rgano judicial. Lo correcto es otorgarles esas atribuciones a jueces de polica dependientes del rgano jurisdic cional, crendolos por lo menos para todos los municipios cabecera de circuito. Tambin reciben comisiones civiles y penales, de jueces y tribunales para ciertas diligencias no probatorias, como la entre ga o el secuestro de bienes. Donde no existen inspectores, corresponde a los alcaldes desem pear esas funciones, com o autoridad civil del lugar; stos son empleados adm inistrativos del respectivo municipio, depen dientes del gobernador del departam ento o la provincia. Los rbitros no tienen el carcter de funcionarios del Estado, ni form an parte de la organizacin jurisdiccional, como lo hem os dicho; en form a transitoria ejercen jurisdiccin, por autorizacin de la ley y en virtud del convenio entre las partes. Tienen una situacin similar a la de los conjueces, lim itada al negocio concreto de que deben conocer; pero no pueden ejercer funciones ejecutivas (vanse nms. 40 y 319). Igual ocurre con los jurados de conciencia en ciertos procesos penales.

172. Auxiliares de la justicia.

Se consideran auxiliares de la ju sticia a ciertas personas que no son funcionarios judiciales, pero que prestan su colaboracin
20 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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a la adm inistracin de justicia en determ inadas labores, tales como peritos, secuestres, partidores, liquidadores, intrpretes, sndicos. Se faculta al ju ez para designar estos auxiliares, en todos los casos, y se garantiza su im parcialidad, honestidad y capacidad m ediante listas elaboradas previamente, exigindose al juez que haga rotacin en los nombramientos. Se exceptan los testigos del m atrim onio civil, que sern designados siem pre por los contrayen tes, los secuestres, partidores y liquidadores, cuando las partes se pongan de acuerdo en escogerlos, y el curador ad litem de los relativam ente incapaces cuando stos lo designan. Debe haber un sistema rpido de notificacin a los auxiliares, por oficio que un empleado de la secretara entregue en la direccin que figure en la lista oficial, de lo cual se dejar constancia en el expediente, si la personal no es posible al da siguiente de hecho el nombramiento, y ordenar su reemplazo inmediato con cualquiera de los que figuren en la lista, si no toman posesin o no concurren a la diligencia o no cumplen el encargo, de manera que el juez no debe permitir que la diligencia fracase por tal motivo. Adems, se debe ordenar a los secuestres, sndicos y en general a los depositarios y adm inistradores, consignar inm edia tamente los dineros que perciben o se les entregue, en la cuenta de depsitos judiciales, y perm itir abrir cuenta corriente bancaria especial, con la denominacin del cargo, cuando se trate de em presas industriales, com erciales o agropecuarias, debindose enviar al juez copia de los extractos m ensuales; esta cuenta es inem bargable en otros procesos porque se entiende sujeta al em bargo que la causa. Se debe ordenar al depositario o adm inis trador, y por tanto a los secuestres y sndicos, dar informe mensual de su gestin al juez, sin perjuicio de la rendicin posterior de cuentas al term inar sus funciones. Se relaciona con este texto la obligacin de los secuestres, sndicos y liquidadores de entregar los bienes y la prohibicin de retenerlos al vencim iento del cargo, so pretexto de tener pendiente el pago de sus honorarios o por cualquiera otra causa, lo mismo que la de rendir siempre cuentas al finalizar su gestin y durante ella a peticin de parte o por orden oficiosa del juez. El auxiliar por cuya culpa deje de practicarse una prueba, o diligencia, debe ser sancionado con m ulta. Y cuando deje de cumplir alguno de los deberes que le im pone la ley o utilice los bienes o los productos de ellos o de su enajenacin, en provecho propio o de otra persona, o retarde su entrega, se le debe imponer multa; todo ello sin perjuicio de las restantes sanciones (especial mente las penales) y de la obligacin de indem nizar los perjuicios que causen adems de la multa, por causas que dictamine la ley.

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LAS PARTES

173. Generalidades previas.

Cuando estudiamos la relacin jurdica procesal, vimos que son sujetos de ella personas que concurren al proceso como demandantes o demandadas, entre las cuales ha surgido el conflicto, o aquellas que sean simplemente interesadas en iniciar el proceso, si no hay litigio, lo mismo que los terceros intervinientes y el juez que debe conocer de l (vase nm. 87); y en lo penal, el sindicado, luego procesado, el ministerio pblico, y la parte civil cuando se acepta. Hemos estudiado el principal de estos sujetos de la relacin jurdica procesal, o sea, el juez. Ahora nos corresponde determinar lo que se entiende por partes en el proceso.

174. Concepto procesal de parte.

Todos los autores distinguen, con mayor o menor claridad, las relaciones extraprocesales y las procesales, para a su vez separar la nocin de parte aplicada a cada una. Cuando se trata de relaciones procesales el concepto de parte se refiere a quienes intervienen en el proceso, sin que importe la situacin en que se encuentren respecto del derecho sustancial discutido o por satisfacer y del litigio que sobre ese derecho se haya presentado. De esta suerte, puede ser parte en el proceso quien no lo sea en la relacin sustancial, ni el litigio que sobre ella exista, o puede ser parte en dicha relacin y en el litigio quien no lo sea en el proceso. Lo primero, porque puede demandarse sin derecho o sin legitimacin en la causa e inters sustancial para obrar, ya que stas son cualidades que miran a la relacin sustancial y que influyen en la suerte de las pretensiones y en el contenido de la sentencia (vanse nms. 133, 138, y 150-153), pero no presu puestos de la accin ni de la calidad de parte 1 6 3 .
1 6 3 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, p. 6; Goldschmidt: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 211; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 149-150;

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Un ejemplo en que se es parte procesal pero no parte en litigio es el caso del socio que dem anda personalm ente cuando ha debido hacerlo el gerente a nom bre de la sociedad con quien existe el litigio, su demanda fracasar, pero su condicin de parte del proceso no puede ser discutida. Para ser parte basta demandar, inclusive tem eraria y ab surdamente, o aparecer demandado. La legitim acin en la causa es necesaria slo para ser parte por intervencin (vase nm. 193). Asimismo, existen partes dentro del proceso que no actan en inters propio, sino en inters ajeno, como ocurre en Italia cuando el marido ejerce la accin dotal, y en Colombia, cuando el defensor de m enores o el m inisterio pblico interviene en las acciones de filiacin extram atrim onial, por ser el presunto hijo im pber sin representante legal. Por consiguiente, el concepto procesal de partes es puramente formal, es decir, en materia civil, laboral y contencioso-adm inistra tiva aquel que demanda en nombre propio o en cuyo nombre se demanda la sentencia o el mandamiento ejecutivo, mediante el proceso; quien es demandado directamente o por conducto de su representante, y quien interviene luego de modo permanente y no transitorio o incidental; esa intervencin permanente puede ser como litisconsortes, como simples coadyuvantes, como terceristas o ad excludendum y como sucesores de la parte que muere o trans fiere sus derechos o se liquida si es persona jurdica. Pero excep cionalmente es tambin parte el sustituido en el proceso, sin que acte en l ni siquiera por representante, pues el sustituto procesal obra en nombre propio y por inters personal (vase nm. 142). En los procesos penales, quien figura como im putado o sin dicado en la etapa investigativa del sumario y como procesado en el proceso propiam ente dicho, el m inisterio pblico, y la llam ada parte civil, que es el ofendido con el posible delito o los herederos de aqul, que reclam a su derecho a recibir la indem nizacin de los perjuicios sufridos con ocasin del delito. No debe privarse al proceso penal de aquella parte im par cial de tan grande im portancia que el m oderno derecho procesal reclama. Los fiscales instructores no son partes sino que sus tituyen a los jueces de instruccin. Los fiscales acusadores slo son partes en el juicio o verdadero proceso, pero les faltar im parcialidad pues defendern su acusacin.

Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 211; Eduardo B. Carlos: Intro duccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161; Couture: Estudio, ed. cit., t. III, p. 425; Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 183-184; Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 102-109.

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partes

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Conociendo quines son partes, se sabr quines son terceros en el proceso. Pero el concepto de parte no mira a la identidad fsica de las personas que concurren a un proceso sino a su si tuacin jurdica respecto de l, puesto que existen personas que intervienen, no en su propio nom bre, sino en representacin de otras, ya sea por mandato de la ley o por mandato voluntario. Adems puede ser parte en el proceso quien no concurre m ate rialmente si otro lo hace por l, o si ha sido citado legalm ente pero se abstiene de com parecer; y lo ser tam bin quien resulte obli gado por las actuaciones de una de las partes de quien es cesio nario o causa-habiente (vase nm. 179). En los procesos contenciosos son partes el dem andante, el demandado y los m encionados intervinientes perm anentes poste riores; en los penales, el sindicado o im putado, el ministerio pblico y la parte civil (estos dos cuando la ley procesal los acepte), y el fiscal acusador; en los de jurisdiccin voluntaria, los peticionarios iniciales y los intervinientes perm anentes posteriores. Los apode rados y representantes no son partes, sino lo son sus poderdantes y representados. La parte dem andante y la parte demandada puede estar form ada por una persona o por un grupo de personas que sosten gan en el proceso las mismas pretensiones. Tambin pueden existir varios im putados y procesados.

175. Parte en sentido material y en sentido formal o pro cesal.

De la distincin entre partes del litigio y partes del proceso, surge la clasificacin de las partes enunciadas en este nmero. Se entiende por partes en sentido m aterial, los sujetos del litigio o de la relacin jurdica sustancial sobre que versa, y por partes en sentido formal, las que lo son del proceso (pero no los jueces y m agistrados, pues aun cuando son sujetos de la relacin jurdica procesal y del proceso, no son partes sino juzgadores; dichos sujetos son el gnero y las partes una especie de aqullos). Los sujetos del litigio son por lo menos dos, puesto que no se concibe un litigio sin un conflicto de intereses o de voluntades entre dos o ms personas 164. En cambio, como sabemos, puede presentarse un proceso contencioso sin que exista litigio y, por lo tanto, sin que haya partes que tengan intereses opuestos, cuando

1 6 4 Calamandrei: Instituciones de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1943, p. 169.

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ambas desean que la demanda prospere, com o puede suceder en el divorcio, en la nulidad del matrim onio y en la declaracin de estado civil, y si es de jurisdiccin voluntaria puede existir una sola parte interesada (vanse nms. 27 y 86). El proceso tiene sus partes, no obstante que los sujetos de la relacin jurdica sustancial sean personas distintas y estn ausentes de l. Pero en el proceso se tiene o no el carcter formal de parte; se acta o se est representado en l, o no.

176. Demandante y demandado: las nociones de actor y de opositor.

Cuando se trata de proceso de jurisdiccin voluntaria existe slo una parte, que puede denominarse dem andante en un sentido genrico, pero a la que es mejor llam ar interesada, peticionaria o solicitante. En cambio, en los contenciosos existen dos partes enfrentadas, conocidas en todos los procedim ientos (civiles, labo rales, contencioso-adm inistrativos para el restablecim iento del derecho y la indemnizacin), con los nom bres de dem andante y dem andado, aun cuando puedan perseguir el mismo resultado (vase nm. 27). Demandante es quien formula la dem anda personalm ente o por conducto de un apoderado o representante; dem andado es la persona contra quien se dirigen las pretensiones de la demanda o frente a quien se formulan. En los procesos ejecutivos y de condena puede decirse que la dem anda se dirige contra el dem an dado, en cuanto contra ste se dirigen las pretensiones contenidas en ella. En los dems es ms apropiado decir que se formula frente a l. Suele entenderse por actor, en sentido lato, no slo el de m andante que promueve el proceso, sino tam bin a quien prom ue ve la segunda instancia mediante el recurso de apelacin; enton ces, en sta sera actor el dem andado cuando, por haberle sido desfavorable la sentencia del juez inferior, apela ante el superior. Pero es m ejor denominarlo recurrente. Tcnicam ente, actor es slo quien form ula la dem anda y con ella ejercita la accin para prom over el proceso. Opositor es el que sostiene puntos de vista contrarios al demandante en la casacin. En las dos ltimas, puede ser opositor el demandante y el recurrente en la apelacin o casacin. En las dos ltimas puede ser opositor el demandante. Si la segunda instancia se surte por consulta, es opositora la parte contraria a aquella en cuyo favor se surte; si ambas partes apelan o inter ponen casacin, cada una es recurrente y opositora del recurso de

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la otra, pero es m ejor hablar de recurrente-dem andante y recu rrente-dem andado.

177. La igualdad de las partes en el proceso. Principio de la contradiccin o de la audiencia bilateral o de audiatur et altera p a rs.
Vim os que uno de los principios fundam entales del derecho procesal es el de la igualdad de las partes ante la ley procesal 165, y que este principio tiene dos consecuencias: en prim er lugar, que dentro del proceso todas las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo que se funda en la m xim a audiatur et altera pars, y es una aplicacin del principio ms general de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin jurdica de todos los Estados m odernos; y en segundo lugar, que no son aceptables los procedim ientos privilegiados en consideracin a raza, fortuna, nacim iento o religin (vanse nms. 11, punto 5, y 108). Es una im propiedad de trm inos hablar de bilateralidad de la accin, porque se peca contra el m oderno concepto que de ella existe; el dem andado no es sujeto de la accin. Solam ente puede hablarse de bilateralidad de la audiencia ya que se trata de darles al dem andante y al dem andado las m ism as oportunidades para su defensa, e igualm ente al sindicado o im putado y a la parte civil y al m inisterio pblico en el proceso penal, o tam bin hablar de igualdad de las partes, o sim plem ente del principio de la contra diccin (vase nm. 11, punto 6). Para que este principio se satisfaga, no es necesario que concurra personalm ente al proceso el dem andado en lo civil, fiscal, contencioso-adm inistrativo y laboral, y en lo penal el imputado o sindicado o procesado, pues basta ofrecerle la oportunidad de defensa, lo que se cum ple con la notificacin del auto que da traslado de la dem anda o con la indagatoria, o, si no es posible hacerlo, con la designacin de un curador ad litem o defensor de oficio para que lleve su representacin. En m ateria penal, adems, es indispensable proveerle al imputado y al procesado un abogado defensor gratuitamente, a menos que aqul designe a otro por su cuenta.

1 6 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 148; Calamandrei: Instituciones, ed. cit., p. 161; Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, p. 91.

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178. Distintas clases de partes y sus modificaciones durante el proceso.

Existen en el proceso partes iniciales e intervinientes, prin cipales y secundarias, perm anentes y transitorias o incidentales, necesarias y voluntarias, espontneas y forzadas u obligadas a comparecer, simples y m ltiples o plurales. Como el proceso es una relacin jurdica de larga duracin, pueden ocurrir durante su curso modificaciones en las partes por sucesin de una por sus herederos o cesionarios o por intervencin de terceros. En el proceso penal pueden ocurrir estos casos ni camente respecto a la parte civil para el cobro de la indem nizacin de perjuicios, en el sistem a del Cdigo de 1938 y 1971. El proceso contina siendo uno mism o y la sentencia debe recaer sobre las relaciones sustanciales que las partes original mente plantearon; se excepta el caso de la intervencin principal ad excludendum , en la cual se introduce un nuevo litigio al proceso civil con un nuevo sujeto, cuyas pretensiones deben ser resueltas independientem ente de las del dem andante y demandado, en el mismo proceso (vase nm. 192), y los casos de denuncia de pleito y de llam am iento en garanta, porque entonces se debe resolver tam bin sobre la relacin sustancial entre denunciante y denun ciado o llam ado en garanta (vanse nms. 199-200). El caso del litisconsorte interviniente es distinto, porque no lleva al proceso un nuevo litigio, sino que se presenta com o titular de la m ism a relacin jurdica debatida por sus litisconsortes de m andantes o dem andados, para que la sentencia lo vincule tam bin, favorable o desfavorablemente. La intervencin de terceros la verem os en el prxim o cap tulo.

179. La sucesin procesal.

Pueden presentarse varias clases de sucesin procesal: a) Sucesin de una parte p o r sus herederos, en caso de muerte. El traspaso de los derechos o de las presuntas obligaciones que en el proceso se discuten, ocurre ipso ju re, en la delacin de la herencia, a la m uerte de la parte; pero el reconocim iento de los herederos en el proceso depende de su comparecencia con la prueba respectiva de tal calidad. En tal proceso penal slo se presenta esta sucesin respecto a la parte civil.

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b ) Sucesin de la pa rte que mucre, p or el legatario del derecho litigioso o del bien objeto del proceso. Puede darse este caso, pero es necesario tener en cuenta que el legatario no representa al causante, y que, por lo tanto, m ien tras la sucesin est ilquida, son sus herederos quienes deben comparecer. Una vez hecha la adjudicacin en la particin de bienes, aprobada y registrada sta, puede el adjudicatario concu rrir al proceso con copia de la correspondiente hijuela, para que se le reconozca su condicin de cesionario a este ttulo, desalojando a los herederos. Antes puede hacerlo como litisconsorte. En el proceso penal puede ocurrir esta sucesin respecto al derecho patrim onial de la parte civil. c) Sucesin de una parte p o r el cesionario mediante acto entre vivos.

Esto puede ocurrir en caso de venta, donacin, permuta, dacin en pago o adjudicacin en pblica subasta, del derecho litigioso de una de las partes o del bien m ateria del proceso; pero es necesario que el cesionario concurra al proceso. Sin em bargo, si la parte contraria no acepta la sustitucin, tradente y cesionario continan como partes litisconsorciales. En materia penal puede cederse el derecho de la parte civil a la indemnizacin, pero el cesionario no puede com parecer al proceso. d) Sucesin de la persona ju rd ica extinguida p or quienes reciben los derechos o asum en las obligaciones materia del proceso. Los socios o los acreedores a quienes se les adjudique el bien litigioso, pueden com parecer. Esta sucesin puede ocurrir respecto a la parte civil del proceso penal. e) Sucesin de una parte cuando sus derechos sustanciales se extinguen. En los casos de fideicom iso, usufructo, derecho de uso o habitacin, condicin resolutoria, rescisin por lesin enorme o por nulidad, puede ocurrir la extincin del derecho del litigante que se halle gozando o tenga calidad de dueo del bien objeto del proceso, o que reclam e derechos en l, despus de iniciado y antes que concluya, por cum plim iento de la condicin o el plazo sealado o por sentencia que declare la resolucin o rescisin. Entonces las personas a quienes pase el derecho o el bien litigioso se encon

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trarn en idntica situacin a la del heredero o cesionario por acto entre vivos, para intervenir en el proceso sucediendo a esa parte. Esta sucesin no se presenta en el proceso penal.

180. Modificaciones de las partes por intervencin de ter ceros.

o ) Intervencin de terceros sin afectar la posicin procesal de las partes demandante y demandada. Cuando esto ocurre se produce un aumento del nm ero de las personas que intervienen en el proceso com o partes, pero la litis entre demandante y dem andado no se modifica. Esto ocurre en las intervenciones litisconsorciales, por coadyuvancia y ad excludendum (vanse nms. 192-202). En el proceso penal no es procedente esta intervencin. b) Separacin o retiro de una persona que viene actuando en el proceso. En los procesos de jurisdiccin voluntaria puede acontecer que una o varias personas reconocidas como interesadas, resuel van renunciar a los derechos sustanciales vinculados en ellos (as ocurre cuando el heredero renuncia a la herencia despus de haberla aceptado y hallarse reconocido en el proceso) o que sean desalojadas por otra (cuando com parece un heredero de mejor derecho). Si en los procesos contenciosos una parte, demandante o dem andada, es mltiple y una de las personas que la form an cede a alguno de sus litisconsortes los derechos litigiosos, la situacin contina igual, a menos que la parte contraria acepte el retiro del cedente. Cuando las partes de un proceso contencioso civil, laboral o adm inistrativo son mltiples (vase nm. 181), es posible que algunas de las personas que actan como dem andantes desistan, y en tal situacin el proceso deber continuar con las dems; igual cosa suceder si se celebra una transaccin slo respecto de una o de varias de ellas. Lo mismo acontecer en relacin con terceros intervinientes. Pero si hay litisconsorcio necesario, el desistim ien to o la transaccin slo producen efectos si provienen de todos. En el proceso penal puede presentarse el desistim iento de la parte civil, con o sin transaccin sobre la indemnizacin.

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c)

Cesin del derecho litigioso p or una parte a un tercero.

Esta cesin no excluye del proceso al cedente, a menos que la parte contraria acepte la sustitucin; a falta de tal aceptacin, el cesionario podr intervenir com o litisconsorte, pero el cedente seguir siendo parte. En el proceso penal el cesionario de la parte civil no puede hacerse parte ni com o litisconsorte ni en sustitucin de aqulla. d) Cambio o supresin del representante o apoderado de una de las partes. No se trata de una m odificacin en las partes del proceso, sino en las personas que intervienen en l, pues el representante y el apoderado no tienen esa calidad (vanse nms. 211-212).

181. Pluralidad de las partes.

En varias ocasiones se ha visto que el proceso contencioso civil, laboral o administrativo ocurre generalmente entre una per sona demandante y otra demandada, y que el de jurisdiccin vo luntaria se adelanta por solicitud de un interesado; pero es tambin frecuente el que varias personas demanden unidas y valindose de una demanda, o que sta se dirija contra varios demandados. Igual mente puede acontecer que en el curso del proceso comparezcan otras personas a intervenir, bien sea en sus comienzos o con pos terioridad, como explicamos en el nmero anterior. En el prim er caso la relacin judicial procesal es simple o singular; en el segundo es m ltiple o plural. La acum ulacin en la dem anda puede originarse en una afinidad de causas o en su conexin. Esa conexin que perm ite la acum ulacin de litigios de varias personas en una dem anda o la reunin de varios procesos, puede ser real cuando sea uno m ism o el bien discutido; causal, cuando sea idntica la causa jurdica de la pretensin; personal, cuando por lo menos una de las partes es la m ism a en los distintos litigios, o instrumental, cuando los varios litigios sean de tal ndole que para su com posicin sirvan los mismos bienes para el pago, como sucede en las ejecuciones, o se aducen las m ism as razones y funda mentos de hecho y derecho por los dem andantes en procesos de conocim iento o por el ejecutado como excepciones 166.

1 6 6 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 131 y 367; e Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 15 y 261.

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Pero debe tenerse en cuenta que no podr existir conexin entre litigios cuando por lo menos uno de los sujetos no sea comn, pues como dice Carnelutti, no hay litigios conexos entre partes totalmente distintas. El proceso penal puede versar sobre delitos respecto de los cuales existan varios sindicados o imputados, a quienes luego se les someta a proceso o juicio. Tam bin puede ocurrir que varias personas concurran como partes civiles, en la m isma dem anda o en dem anda separada. Y siem pre existir, adems del sindicado o imputado, la parte del m inisterio pblico, en el sistem a actual.

182. Nocin de litisconsorcio.

La pluralidad de partes puede originarse en un litiscon sorcio, de m anera inicial (cuando dem andan varias o se dem anda a varias personas), o posteriorm ente (cuando intervienen terce ros principales, pero con pretensiones com unes a las de algunas de las partes y con un inters ju rdico en los resultados de la sentencia, que podr beneficiarlos o perjudicarlos jurdicam ente, es decir, en cuanto a la existencia o m odalidades del derecho o la relacin ju rdica que reclam an, por lo cual el interviniente aporta al proceso su propio litigio para que all sea tam bin resuelto) y cuando se produce una acum ulacin de procesos y entre algunas de las partes de ellos existe esa m ism a com unidad de intereses 167. Es, pues, indispensable tener buen cuidado de no confundir el litisconsorcio con la pluralidad de partes en el proceso, pues aqul es la especie y sta el gnero; es decir, puede existir plu ralidad de partes y no haber litisconsorcio, por ejemplo, porque se trate de un dem andante o dem andado y un coadyuvante de aqul o de ste. Por consiguiente, existir litisconsorcio en tres casos: o ) cuan do en un proceso hay varias personas como dem andantes o de mandadas; b ) cuando concurren al proceso terceros que renen los requisitos indicados; c) cuando existe acumulacin de procesos con

1 6 7 Redenti: ob. cit., t. I, p. 236; Guasp: ob. cit., p. 216; Carnelutti: Insti tuciones, ed. cit., p. 396. Corte Supr.ema: Casacin Civil, 22 febrero 1972, G. J., t. CXLIII, nms. 2356-2357, publicada tambin en Foro Colombiano, nm. 33, ps. 289-290; 17 enero 1973, ordinario de Justino Snchez y otros contra herederos de Daniel Isauro Snchez; 16 agosto 1972, G. J., CXLIII, nms. 2358-2363, p. 84; Tribunal de Cali: sentencias 15 abril 1969 y 8 mayo 1972, en revista Justicia del mismo Tribunal, enero-diciembre 1971, ps. 11-27 y 86-108. Tribunal de Medelln: autos de 12 noviembre 1974, 5 abril 1974 y 14 mayo 1975.

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partes distintas y exista com unidad de pretensiones entre algunas de ellas (vanse nms. 181 y 192). El prim er caso puedg ocurrir en la demanda inicial o por correccin de sta hecha en oportu nidad. Es decir, siempre habr litisconsorcio entre los varios de mandantes o demandados; pero no siempre entre los intervinientes o entre stos y el dem andante o demandado.

183. Diversas clases de litisconsorcio.

El litisconsorcio puede ser necesario u obligatorio y voluntario o facultativo o til; inicial u originario y sucesivo; activo o pasivo y mixto; simple y recproco. Puede tam bin reunir varias de las anteriores cualidades, como inicial u originario y necesario; inicial y voluntario; sucesivo necesario o sucesivo voluntario. El faculta tivo o voluntario puede ser propio o impropio, segn exista co nexin jurdica o simple afinidad jurdica entre las pretensiones o excepciones de los consortes.

184. Litisconsorcio necesario u obligatorio (inicial o sucesivo).

Hay relaciones jurdicas sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse por partes, fraccionndolas o calificndolas slo respecto de algunos de sus sujetos, porque indispensablem en te la decisin com prende y obliga a todos. En esos casos la pre sencia en el proceso de todos los sujetos vinculados a esa relacin se hace indispensable a fin de que la relacin jurdica procesal quede com pleta y sea posible decidir en la sentencia sobre el fondo de ella; si los sujetos son ms de dos, en sentido jurdico y no fsico (por ejemplo, el representante o apoderado y el representado, form an un solo sujeto), estarem os en presencia de un litisconsorcio necesario (C. de P. C. colom biano, art. 51) 168. Faltar el contradictor necesario en dos hiptesis cuando quienes concurren no son los sujetos a quienes corresponda ni camente form ular o contradecir las pretensiones que aparecen en la demanda; y cuando aqullos deban ser partes, en la posicin de demandante o dem andado, pero en concurrencia con otras per

1 6 8 Un buen estudio sobre esta materia puede verse en la Revista Ibero americana de Derecho Procesal, 1976, nms. 2-3, ps. 369 y ss., del profesor espaol Valentn Corts Domnguez.

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sonas que no han com parecido al proceso, es decir, cuando la parte dem andante o la dem andada o ambas deben estar form adas por varias personas, y en el proceso no estn presentes todas ellas (C. de P. C. colom biano, arts. 51 a 53). Para nosotros, la debida form acin del necesario contradictor es un problem a de legitim acin en la causa 169: cuando no est debidam ente integrado, habr una legitim acin en la causa incom pleta, que im pedir sentencia de fondo; para evitar este pecado contra la econom a procesal, es decir, la prdida de tiempo, dinero y trabajo de tram itar un proceso intil, el juez debe citar oficio sam ente a las personas que faltan para integrarlo, durante la prim era instancia. Lo anterior significa que la falta de integracin adecuada del litisconsorcio necesario, nunca es causal de nulidad del proceso, sino m otivo de sentencia inhibitoria. Si la sentencia de fondo no es pronunciada frente a todos y con la presencia de todos los sujetos de la relacin jurdica sustancial, carecer de efectos, porque no puede obligar a uno y no a los dems; por esto, si alguno falta, debe ser inhibitoria. Por la m ism a razn, en la prctica esta sentencia no puede tener ejecucin, pues de lo contrario resultara perjudicado quien no fue parte en el proceso, dada la naturaleza indivisible de la relacin jurdica sustancial y se violar su derecho de defensa (vanse nms. 96, n, y 215). El litisconsorcio necesario puede ser inicial o sucesivo. Or dinariam ente ocurre el prim ero (como dem andantes o dem anda dos), pero puede suceder que la ley exija, como requisito para la vlida tram itacin del proceso, la citacin de otra persona que tenga intereses en comn con una de las partes, dem andante o dem andada, con lo cual se establece un litisconsorcio entre ellas. Debem os cuidarnos de no confundir la intervencin forzosa con el litisconsorcio necesario. La prim era se diferencia a su vez de la citacin forzosa; sta es el gnero y aqulla la especie; siempre que la intervencin sea forzada, ser obligatoria la cita cin; pero son muchos los casos en que la ley exige la citacin y sin em bargo la persona que la recibe queda en libertad para concurrir o no al proceso, y entonces no ser forzada su interven cin. As ocurre con los acreedores en los procesos de quiebra y concurso. En esos casos la simple citacin no convierte en parte

1 6 9 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 165-166 y t. IV, p. 350, e Ins tituciones, 5a ed., cit., t. I, ps. 389-391; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 338-339; notas 4a y 5a, y 43, y t. II, ps. 110-116; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 232-233; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, ps. 197-198.

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al citado. En la intervencin forzosa, en cambio, el citado es parte desde cuando recibe la citacin, aunque no com parezca a hacer valer sus derechos procesales. Pero aun en los ltim os casos, la intervencin necesaria de esas personas no significa que exista litisconsorcio entre ellas y una de las partes; por el contrario, m uchas veces tienen una situacin independiente, como terceros autnom os o terceristas o intervinientes ad excludendum ; por ejem plo, los acreedores con hipoteca sobre el inm ueble em bargado, que son citados al proceso ejecutivo donde se decret el embargo. A dvertim os que no siem pre que h a y pluralidad de de mandados o dem andantes, se trata de litisconsorcio necesario, pues bien puede ser voluntario; esto ocurre, por ejemplo, cuando varios hijos extram atrim oniales de un padre ya muerto, sean de la misma o de distinta madre, utilizan una m isma demanda para que se les declare tales y se les reconozca sus derechos herenciales, e igualm ente cuando uno de tales hijos o varios dem andan a varios herederos de dicho padre (en el ltim o caso entre tales herederos existe nicam ente litisconsorcio voluntario, porque cada uno de fiende su propia porcin herencial, por lo que si se deja de deman dar a algunos, la sentencia contra quienes fueron demandados deber ser de m rito, y en proceso separado podr discutirse el litigio con los dems). En el proceso penal no existe litisconsorcio necesario, pues cualquier delito con pluralidad de autores, cm plices o encubri dores puede juzgarse por separado y respecto de cada sujeto (vase nm. 187).

185. Litisconsorcio facultativo o voluntario y sus varias clases: inicial y sucesivo, propio o impropio, activo y pasivo o mixto, simple y recproco.
Del examen hecho acerca del litisconsorcio necesario, se de duce la exacta nocin del voluntario o facultativo, tambin deno minado til. El litisconsorcio es facultativo o voluntario cuando depende de la voluntad de las partes iniciar por separado, como deman dantes, varios procesos para sus respectivas pretensiones o contra cada uno de los demandados, o cuando depende de la voluntad de los terceros intervenir o no en el proceso iniciado por otros sujetos, sin que la unidad de la cosa ju zgad a ni la ley exijan lo uno o lo otro, de m anera que si no concurren todos los litisconsortes la sentencia podr ser de m rito respecto de quienes s lo hicieron, e igualm ente la ejecucin de las respectivas sentencias

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en el supuesto de optarse por procesos distintos podr lograr se con independencia de las otras 1 7 . Pero siempre es indispen sable que el litisconsorte som eta a la decisin del juez, en ese proceso, un litigio propio sobre algn derecho o una relacin jurdica sustancial de que sea titular. Como en el punto anterior lo expusimos, cuando es por in tervencin puede ocurrir que la citacin al tercero provenga de mandato legal, o por solicitud de una de las partes, o porque el tercero concurra espontneam ente. Este litisconsorcio facultativo puede ser inicial, cuando es en la demanda o en su correccin, o sucesivo, cuando ocurre con posterioridad. El inicial pitede dis tinguirse en propio o impropio; el primero exige un elem ento de conexin jurdica; en el segundo basta la sim ple afinidad u h o m ogeneidad entre las pretensiones de cada dem andante; ambos, desde luego, exigen la identidad parcial subjetiva o de partes, es decir que una de las partes sea la misma (dem andante o dem an dada), sea que se halle formada de uno o de varios sujetos. En el sucesivo se exige siempre la conexin y, por lo tanto, debe ser propio. Se entiende por conexin ju rdica entre dos o m s pre tensiones o litigios la que resulta de la existencia por lo m enos de dos de los elem entos com unes o idnticos (no slo anlogos o sim ilares) de los varios que constituyen toda relacin jurdica procesal, que son los sujetos, la causa petendi, el objeto perse guido o el contenido de las peticiones, y el llam ado por C arne lutti, instrum ental, que nace cuando dos o m s litigios son de tal ndole que para su com posicin sirven los m ism os instrum en tos. Identidad de causa petendi, en aquellos procesos de cono cim iento en que existan unas m ism as razones o unos m ism os fundam entos. Un caso de identidad de objeto existe en los pro cesos ejecutivos en que para satisfacer las distintas pretensiones de los ejecutantes, se persiguen unos m ism os bienes, en su totalidad o parcialm ente, o cuando el ejecutado en distintos procesos alega los m ism os hechos y razones ju rdicas com o ex cepciones. Un ejem plo de identidad instrum ental es cuando en los varios procesos o para las varias dem andas se deben utilizar las m ism as pruebas (no solam ente otras sim ilares), com o los mismos testigos, el m ism o dictam en de perito, la m ism a inspec cin judicial, el m ism o docum ento.

1 7 0 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 217; Fairn Guilln: Estudios de derecho procesal, ed, cit., t. I, ps. 125-126; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 131; e Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 15 y 261; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm., 88; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 110; Redenti: ob. cit., t. I, p. 313; J. Ramiro Podetti: Tratado de la tercera, Buenos Aires, 1949, nm. 144.

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El consorcio inicial (voluntario o necesario) puede presentarse en la parte demandante o tambin en la demandada varios contra uno o uno contra varios ; pero puede ocurrir tambin en ambas partes varios contra varios ; el primero ser activo, el segundo pasivo y el ltimo mixto (preferimos reservar la denominacin de recproco para el caso que luego explicaremos). Por ltimo, el litisconsorcio voluntario puede ser simple o recproco. El primero es el frecuente y ocurre cuando existe litigio entre una o varias personas que form an una parte y las dems que son la parte contraria, pero no litigio de aqullas entre s; por ejemplo: se demanda a varios deudores de una obligacin, quienes, por lo tanto, estn en litigio con el demandante, pero no entre s. El segundo se presenta cuando existen tantos litigios com o parejas de partes, es decir, cuando todos los sujetos del proceso se encuen tran en litigio entre s; por ejemplo: el acreedor dem anda al fiador y ste por su parte llam a en garanta al deudor en uso del beneficio y excusin; o se reivindica una finca y el dem andado denuncia el pleito a su vendedor; en estos casos los intereses de todos los sujetos son distintos y opuestos y por ende existen litigios rec procos entre ellos. Pero existe litisconsorcio en esta parte plural frente a la contraria. Debe aceptarse tanto el litisconsorcio facultativo propio como el impropio, siempre que exista analoga en las cuestiones de hecho y de derecho (no de stas solam ente), aun cuando las primeras sean separadas e independientes. Tam bin la acum ula cin por identidad del fin perseguido, pero creemos que se trata de consorcio propio, por conexin instrumental. El litisconsorcio necesario es siem pre propio. La identidad de partes puede ser parcial, y por eso si a ella se agrega la de objeto o causa o la instrum ental, se tendrn dos elementos comunes y habr litisconsorcio propio; y si existe afi nidad jurdica de hecho y de derecho, habr litisconsorcio im pro pio; un ejemplo de ste es la dem anda de varios hijos extramatrimoniales del mismo padre, pero de distintas madres, para que se declare su filiacin paterna; entonces se trata de litisconsorcio facultativo. Una buena regla es aceptar la acumulacin de procesos cuan do las diversas pretensiones se hubieran podido acum ular en la m ism a demanda. De m anera que se utiliza un mismo criterio para la acumulacin inicial y la posterior, es decir, la que ocurre en la m ism a demanda y la de los procesos iniciados por separado. En m ateria penal existen casos de litisconsorcio facultativo (vase nm. 187).

21 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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186. Efectos procesales del litisconsorcio en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos.
Varios son los efectos de litisconsorcio, tanto en el terreno procesal como en relacin con los derechos y obligaciones m ate riales que se ventilan en el proceso. Estudiaremos por separado cada uno de esos efectos. a) En cuanto a la sentencia. El primer efecto procesal del litisconsorcio es el de constituir una sola causa, para ser resuelta mediante un mismo procedim ien to y una sentencia comn, con lo cual se crea una unin procesal entre los varios litisconsortes. Esto no significa que la decisin contenida en la sentencia deba ser siempre igual para todos, pues sus distintas pretensiones pueden correr suertes diferentes, como acontece en los casos de litisconsorcio voluntario (favorable a uno o varios de los demandantes o demandados y desfavorable a los dems); pero cuando se trate de litisconsorcio necesario, la indivisi bilidad e inescindibilidad de la situacin jurdica impide una dis tinta solucin para los varios sujetos que en ella concurren, como hemos visto, y no puede dictarse sentencia de fondo o mrito cuando no estn presentes todas las personas que la ley determina como necesarios actores o contradictores. Si falta alguno de stos y por ignorancia del juez se pronuncia sentencia que condena a los varios litisconsortes necesarios demandados y sta queda ejecutoriada, su ejecucin parcial no ser posible porque perjudicara a los dems contra quienes ningn efecto puede producir. C uando los litisco n so rte s n ecesa rios act an com o d e mandantes, existen ciertas m odalidades de im portancia en estas dos hiptesis. Si la sentencia se pronuncia sobre el fondo a pesar de faltar alguno de ellos y que entonces lo procedente es una inhibicin, y ella es desfavorable a los demandantes, como no produce efectos de cosa juzgada contra los ausentes, stos podrn iniciar un nuevo proceso con la concurrencia o la citacin de los primeros, para que el contradictorio resulte completo, y obtener sentencia favorable, que beneficiara a todos si prueban el derecho en debida forma. Si la sentencia de fondo resulta favorable a los litisconsortes necesarios a pesar de no estar completos, su ejecu cin vendr a favorecer a los ausentes, por la m isma indivisibi lidad de su objeto, y el dem andado vencido no podr oponerse alegando esa circunstancia, que ha debido hacer valer durante el proceso para conseguir una sentencia inhibitoria m .
1 7 1 Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 340; Podetti: ob. cit., nm. 152.

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b ) En lo que atae al procedim iento. Consecuencia de la unidad de procedimiento es que los tr minos para interponer recursos y los de pruebas y traslados son comunes o corren sim ultneam ente para todos los litisconsortes una vez que se surta la notificacin a todos. Se excepta el tras lado de la demanda, que es separado, si no tienen el mismo apoderado. La prrroga de com petencia por saneamiento de la nulidad debe provenir de todos los litisconsortes, sean voluntarios o ne cesarios, porque el acto de uno no puede perjudicar a los dems. c) En cuanto a los efectos de los actos procesales de las partes. Por lo general, los actos probatorios de un litisconsorte be nefician a los dems; as ocurre con la tacha o el rechazo de un documento privado, a fin de que no se considere como reconocido tcitamente, en la oposicin a la demanda para que se deba abrir a pruebas el proceso, en la tacha de testigos o las objeciones a un dictamen de peritos, y con el mrito y los efectos de las pruebas aportadas por cualquiera de los litisconsortes, debido al principio de la com unidad de la prueba. No sucede lo mismo con los efectos de la confesin, por su peculiar naturaleza, que slo perjudica, como tal, al confesante; pero vale como testimonio frente a los dems si se produce en interrogatorio bajo juram ento (C. de P; C. colombiano, art. 196). El reconocim iento de documentos es similar a la confesin. Cuando la confesin de un litisconsorte, facultativo o nece sario, ocurre en diferente proceso, tendr eficacia de testimonio controvertido frente a los otros que tambin fueron partes en ese otro proceso; pero frente a los dems, slo si se produce su rati ficacin por nuevo interrogatorio. En cambio, los dems actos procesales de cada litisconsorte voluntario no favorecen ni benefician a los dems, como lo dice el mismo art. 50; pero hay excepciones, a pesar de la redaccin del texto, tales como la interrupcin de trminos para la perencin de la instancia (pues basta que uno de ellos la interrum pa con una gestin procesal) y los efectos de las excepciones previas basadas en verdaderos im pedim entos procesales, pues si prospe ran favorecen a todos. Pero los recursos, las peticiones sustancia les que no sean comunes, las causas personales de suspensin del proceso (enferm edad, m uerte de un pariente cercano, fuerza mayor) y cualquier otro acto distinto de los m encionados en primer trmino, slo producen efectos a favor o en contra del respectivo autor. Tambin favorece a todos los litisconsortes la declaracin

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de falsedad de un documento, por tacha form ulada por uno de ellos. Cuando el litisconsorcio es necesario, todo acto de uno de los litisconsortes favorecer a los dems; los desfavorables, como la confesin y los que im pliquen disposicin del derecho (transaccin, desistim iento), slo tendrn eficacia si em anan de todos; sin em bargo, la confesin de uno podr ser apreciada com o un testim onio frente a los otros, pero no valdr como confesin ni siquiera res pecto al confesante (en esto se diferencia de la confesin hecha por litisconsortes voluntarios o facultativos, que vale como tal respecto al confesante), porque su efecto probatorio debe ser comn para que pueda producirse; pero para que valga como testim onio se requiere que haya sido hecha bajo juram ento. En m ateria de nulidades por falta de capacidad o re presentacin o citacin, y de recusaciones, rige el principio de que el vicio o im pedim ento debe ser alegado o allanado por la persona en cuyo favor se consagra el m otivo, y por esto hay absoluta independencia entre los litisconsortes. Las dem s pu e de alegarlas cualquiera, pero deben ser saneadas o ratificadas por todos. La prescripcin, la com pensacin y la nulidad relativa deben ser alegadas expresam ente y slo benefician al litisconsorte que las invoca, si se trata de litisconsorcio voluntario; pero en el necesario favorecern a todos. El pago, la transaccin, la novacin y otras excepciones como la de plazo o condicin pendiente o la falta de prueba de la legitim acin en la causa de uno de los dem andados, pueden beneficiar slo al litisconsorte voluntario en cuyo favor hayan operado; pero favorecen a todos cuando es un litisconsorcio necesario. Las dems excepciones perentorias que atacan la totalidad de la pretensin, favorecen a todos, voluntarios o necesarios, si estn probadas, porque el juez debe declararlas de oficio. d) En materia de recursos. De suma im portancia es el estudio de los efectos que para los litisconsortes debe producir el recurso interpuesto por uno o contra uno de ellos. Es m enester distinguir entre los casos de litisconsorcio vo luntario y los de litisconsorcio necesario, porque la situacin procesal individual es m uy diferente en el uno y en el otro, ya que existe m ayor independencia en el primero, por tratarse de pre tensiones que bien pueden ventilarse separadamente.

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i) En el litisconsorcio voluntario. Por lo general, los recur sos benefician slo a quien los propone, cuando el litisconsorcio es voluntario 172. Pero hay providencias que resuelven sobre cuestiones pro cesales indivisibles, que miran al trm ite del proceso, a la exis tencia de presupuestos procesales que afectan su validez general, a incidentes de nulidad o de colisin de com petencias o de recu sacin, o a cualesquiera otras circunstancias obligadamente com u nes. Entonces la decisin es inescindible, a pesar de esa indepen dencia terica de los litisconsortes voluntarios; la im pugnacin de cualquiera de ellos viene a producir una reform a o una nulidad o un efecto procesal com o la prctica o el rechazo de una prueba, que favorece o perjudica a los dems. Se tratar de autos de sustanciacin o de interlocutorios que no resuelven sobre el p e titum de la dem anda, ni sobre las excepciones de m rito que contra aqullas se hayan form ulado. En los dems casos, el recurso slo favorecer al recurrente. Cuando se trata de recursos contra las sentencias y por lo tanto contra las decisiones de fondo contenidas en ella, la inde pendencia de los litisconsortes voluntarios es absoluta, puesto que no hay inconveniente alguno en que se produzca la cosa juzgada en diversos sentidos respecto de uno u otros, tal como podra ocurrir si sus pretensiones o defensas se ventilan en procesos separados. n) En el litisconsorcio necesario. La naturaleza especial de la relacin jurdica sustancial que es objeto del proceso, hace que la suerte de los distintos litisconsortes necesarios sea com n e interdependiente. Esto trae como consecuencia que los recursos interpuestos por cualquiera de ellos favorezcan o perjudiquen a los dems, sea cuando se trate de im pugnar la sentencia, o cuando se intente recurrir contra autos interlocutorios o de sustanciacin, aun cuando alguno los haya consentido. Veam os ahora los problem as que se presentan en el caso inverso, es decir, cuando la sentencia ha sido favorable a los litisconsortes necesarios y la contraparte recurre de ella. Si ese recurso es incondicional, surtir efectos respecto a todos los li tisconsortes, com o es obvio. La dificultad se presenta cuando se excluye del recurso a uno o varios de los litisconsortes, es decir, cuando se consienta la sentencia en cuanto a unos se refiere y

1 7 2 Podetti: Tratado de la tercera, ed. cit., nm. 154; Fairn Guilln: ob. cit., t. I, p. 136; De la Plaza- Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 294 y 602; Guasp: ob. cit., p. 220; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 88; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II. nm. 537.

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se apele o se interponga casacin en cuanto a los dem s. En tal hiptesis, quedara esa parte im pedida para ejecutar la senten cia favorable que obtuviera en la segunda instancia o en casacin contra el litisconsorte beneficiado por su consentim iento ante la sentencia de prim era o segunda instancia, crendose as una situacin igual a la que se presenta cuando uno de los necesarios contradictores no ha concurrido al proceso, es decir que tam poco se podra ejecutar la sentencia contra los otros litisconsortes (vase a) 173. Por ese motivo y como el juzgador de segunda instancia o de casacin se encontrara entonces ante un contradictorio incom pleto, la sentencia de segunda instancia o de casacin debe ser inhibitoria en cuanto a resolver en el fondo el recurso, y quedar en firme la de primera, o la segunda si el recurso era de casacin. e) R esp ecto a los d esistim ien tos, tra n sa ccion es y a lla namientos. Debiendo producir el desistimiento de la demanda o la tran saccin efectos de sentencia con valor de cosa juzgada, las con clusiones a que hemos llegado en el punto anterior tienen apli cacin para estos casos. Por lo tanto, cuando los litisconsortes sean dem andados y se desista de la dem anda o se celebre transaccin respecto de uno o con unos solamente, tales actos valdrn nica mente respecto de stos y no perjudicara el proceso de los dems si se trata de litisconsortes voluntarios; pero traern las conse cuencias de la imposibilidad del fallo adverso respecto de unos y de otros, si son litisconsortes necesarios, es decir que la sentencia deber ser inhibitoria. En cambio, si uno o varios litisconsortes necesarios de mandantes desisten de la demanda o de un recurso o transigen sobre sus pretensiones con los dem andados o uno de stos se allana a la demanda, como tales actos no podrn perjudicar en absoluto a los dems y la sentencia slo puede dictarse frente a todos, sern en realidad im procedentes y no tendrn eficacia procesal alguna. La sentencia vendr a producir efectos para todos, como en el supuesto de que unos dejen de recurrir contra una sentencia desfavorable y lo hagan otros, segn lo examinamos en el punto anterior.

1 7 3 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nm. 537; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 88; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 296; Fairn Guilln: ob. cit.. t. I, ps. 150-152; Guasp: ob. cit., p. 213; Alsina: ob. cit., t. I, p. 342; Podetti: ob. cit., ps. 340-341.

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Si en el proceso no estaba presente alguno de los litisconsortes necesarios y quienes s actuaban celebran transaccin o desisten, los ausentes no pueden resultar perjudicados ni obli gados por esos actos, y las consecuencias sern idnticas; es decir que stos podrn iniciar proceso con entera libertad, sin que se les pueda oponer tal transaccin o desistim iento, a menos que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles; a este proceso deber citarse a los dems litisconsortes necesarios que actuaron en el prim er proceso, para integrar el contradictorio, quienes podrn beneficiarse con la sentencia si les resulta favorable. f) En cuanto a costas y expensas.

Siem pre que exista la condena en costas contra litisconsortes necesarios o voluntarios sin que se haga una especial distribucin, debe entenderse que las personas que \a form an quedan obligadas a cancelar por iguales partes su valor; pero el juez debe distri buirlas en proporcin a sus intereses en el proceso. Las expensas de diligencias, dictmenes de peritos, secuestros, etc., son de cargo de quien pidi la prueba o diligencia, a menos que otra parte intervenga form ulando adiciones o am pliaciones, pues en el ltimo caso son de cargo de ambas, en proporcin a stas. Claro est que si un litisconsorte activo desiste de la dem an da y los dems insisten en ella o unos apelan y otros no lo hacen, la condena en costas que se im ponga en la sentencia debe afectar slo a quienes apelaron o no desistieron 174. Las costas por apelaciones interlocutorias o incidentes deben im ponrsele nicamente a quien recurri o promovi el incidente, sea o no litisconsorte. Cuando la condena en costas es a favor de la parte litisconsorcial, debe aplicarse el m ism o criterio, esto es, que las costas deben dividirse por igual entre las personas que la forman, a menos que se causen en un asunto interlocutorio o incidental prom ovido exclusivam ente contra una de ellas, pues entonces debe ser sta quien las reciba en su totalidad. Las costas son a favor o a cargo de las partes; no de los apoderados. Pero aqullas pueden cederlas a stos. g ) En punto o representacin. Generalm ente los Cdigos de Procedim iento Civil, Laboral y Contencioso-adm inistrativo perm iten que los litisconsortes ne

1 7 4 Podetti: ob. cit., p. 389; Guasp: ob. cit., ps. 213-214.

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cesarios o voluntarios concurran representados por diversos apo derados. En esta forma, ningn efecto especial tiene sobre la representacin el litisconsorcio 175. sta es la frm ula que nosotros preferimos. h) En el caso de ser im procedente el litisconsorcio. Cuando en la demanda se introduce un litisconsorcio volun tario activo o pasivo sin ser procedente (por no existir conexin ni afinidad jurdica, tal como lo explicamos en el nm. 182), faltar un presupuesto material para la sentencia de fondo, y, por lo tanto, el ju ez debe abstenerse de resolver sobre las peticiones de la dem anda a menos que por su naturaleza sea posible resolver sobre unas o no sobre otras. Y puede rechazar la dem anda ini cialmente. i) En cuanto a condiciones para actuar vlidamente en el proceso y a legitim acin e inters en la causa.

Cada litisconsorte debe reunir la capacidad, la legitimatio ad processum , la legitim acin en la causa y el inters sustancial para la sentencia de fondo, y encontrarse debidam ente represen tado si no acta en su propio nombre. La legitim acin en la causa y el inters sustancial son unos m ismos para todos los litisconsortes necesarios (vase nm. 184), pero pueden variar en los voluntarios.

187. El litisconsorcio en el proceso penal.

En el proceso penal no existe litisconsorcio necesario, en cuanto a la pretensin penal propiam ente dicha, puesto que siem pre ser posible juzgar a un sindicado o imputado, aunque no obren en el proceso y ni siquiera hayan sido em plazados o decla rados reos ausentes, otras personas que hayan sido copartcipes del delito. No hay situaciones penales indivisibles, que slo pue den juzgarse sim ultneam ente frente a todos los posibles autores y partcipes del hecho delictuoso. Respecto a la pretensin civil para la indemnizacin de perjuicios, tam poco vem os que pueda operar el litisconsorcio necesario, puesto que cada sujeto pasivo del delito y cada heredero de aqullos puede hacerse parte civil por separado e im petrar la indem nizacin que a l corresponde, o renunciar a ella, cuando la ley permita esa intervencin.
1 7 5 Fairn Guilln: ob. cit., t. I, p. 146.

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En el proceso penal todos los litisconsorcios son voluntarios o facultativos, en el sentido que acabam os de explicar, aunque pueden ser litisconsorcios forzosos y no espontneos, en el sentido de que no im porta el factor voluntad o consentim iento de los sindicados y procesados para verse reunidos en una m isma inves tigacin sumarial y en un mismo proceso, sino que basta con la providencia del juez que as lo ordene (autos de detencin, llam a mientos a indagatoria, auto de proceder y acum ulacin de pro cesos). Por consiguiente, el litisconsorcio voluntario o facultativo (en el sentido que hem os explicado) tiene perfecta aplicacin en el proceso penal: varios denunciantes o querellantes del mismo delito; varias personas que com parezcan como parte civil: varios sindi cados y procesados. La suerte de cada cual en el proceso puede ser diferente; en cuanto a los efectos de los actos procesales que ejecuten, se aplica lo expuesto para el litisconsorcio facultativo en los procesos civiles y laborales (vase nm. 185). No existe litisconsorcio, ni siquiera facultativo, entre el sin dicado y el m inisterio pblico, o entre ste y la parte civil. Entre ellos existe una relacin sui generis, pues tam poco se trata de tercerista o de interviniente ad excludendum , ni de coadyuvan te (como s ocurre en los dems procesos); el segundo es una parte principal, im parcial y autnoma, que obra independientem ente en representacin de la sociedad y como el nico fin de que se haga justicia en el caso concreto.

188. Responsabilidad de las partes por los daos causados con motivo de actuaciones judiciales.
Si hay acuerdo fraudulento de la parte y el funcionario, la responsabilidad civil y penal ser conjunta y solidaria. Si el par ticular interesado se lim ita a form ular peticin sin respaldo legal (importa lo m ismo que conozca o no su legalidad), y el juez por error inexcusable la acepta y causa el dao con su actuacin, la responsabilidad civil de ambos es tam bin evidente, y la del Estado, en consecuencia 176. Si se responde civilm ente por el abuso del derecho de litigar y de form ular denuncias penales, de acuerdo con jurisprudencia

1 7 6 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, Bogot, 1970, t. I, ps. 19-23; Innovaciones y reformas al procedimiento civil, en Derecho Colom biano, agosto 1971, ps. 154-155, y en Derecho, revista del Colegio de Abogados de Medelln, ps. 70-71.

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nacional m uy reiterada y con la doctrina general, aun cuando el juez no incurra en error y a la larga se desestime la dem anda o la denuncia, con m ayor razn debe responder la parte interesada que ha abusado de este derecho e inducido a grave error al fun cionario. El abuso del derecho de litigar no existe, siempre que se pierda el pleito, porque poda haber causa seria para incoarlo. Se requiere el uso anormal, mal intencionado, im prudente, incondu cente o excesivo en relacin con la finalidad que legtim am ente ofrecen las leyes rituales para el reconocim iento y la efectividad o la defensa de los derechos. Es una calificacin que en cada caso debe ser exam inada por el juzgador. Como ejemplo se pueden citar los excesos inm oderados en los embargos y secuestros preventivos, lo mismo que la renovacin de litigios ya fallados o en curso para inm ovilizar bienes del demandado. Por esto es m ejor hablar de temeridad. Conviene consagrar la imposicin, en el mismo proceso, de la condena e indem nizar perjuicios, adems de pagar las costas, a la parte vencida que haya obrado con temeridad (que incluye el abuso del derecho a litigar) o mala fe. Igualmente, la m isma condena a cargo del apoderado, solidariam ente con su cliente, cuando la mala fe o tem eridad haya sido de aqul; el cliente tendr entonces derecho a repetir contra su abogado lo que se vea forzado a pagar, si prueba que l fue ajeno a la mala conducta de ste, en proceso separado. Esta condena se impone en la sentencia, por regla general; pero algunas veces se im pone en autos, como cuando se levantan los embargos y secuestros en los casos que contem pla la ley procesal. Cuando en la sentencia de instancia que ponga fin al proceso se declare que no hay lugar a condenar en perjuicios, habr cosa juzgada sobre ese punto, que im pedir una condena en proceso posterior; pero si en aqulla nada se dijo, podr obtenerse la condena en proceso separado si existiere causa para ella.

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XXII

LOS TERCEROS Y SU INTERVENCIN

189. La nocin de tercero.

Para com prender bien la nocin de tercero en derecho pro cesal, es indispensable tener m uy en cuenta la nocin de parte, estudiada en el captulo anterior. De igual manera, la nocin de tercero, en sentido procesal, necesariam ente ha de relacionarse con el proceso. Puede decirse que en cada momento del proceso son terceros quienes no tengan la calidad de partes. Esta situacin es cam biable, como hemos visto (vanse nms. 177-180), porque la intervencin forzada o voluntaria puede convertir en parte secundaria o principal litisconsorcial o independiente a quien era un tercero (vanse nms. 180 y 192 a 202). Es m uy im portante tener en cuenta que as como la nocin de parte no tiene un sentido fsico (quienes actan personalmente en el proceso), sino jurdico (vanse nms. 174-175), lo mismo sucede con la de terceros. Por esa razn no tienen esta calidad procesal los causahabientes o cesionarios de las partes cuando se cumplen ciertos requisitos, ni el sustituido, ni el representado, sino que se les considera partes para la cosa juzgada y dems efectos procesales 177.

190. Terceros en sentido procesal y en sentido material o sustancial.

La situacin jurdica de los terceros en relacin con el pro ceso no es siempre igual. En efecto, hay muchos que nada tienen que ver con el litigio que en aqul se ventila o con las pretensiones sobre que verse el de jurisdiccin voluntaria, y entonces son ter

1 7 7 Couture: Fundamentos, Buenos Aires, 1958, p. 209; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II. p. 107.

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ceros tanto en el sentido procesal como en el material; otros, en cambio, son sujetos (nicos o concurrentes) de esa relacin jurdica sustancial o del inters que en la causa se controvierte, sea como pretendientes o afectados con la pretensin, sin estar presentes ni representados ni sustituidos en el proceso, y entonces, a pesar de ser partes en sentido m aterial o sustancial, no lo son del pro ceso. Tam bin puede una persona ser parte en el proceso y tercero en relacin con una situacin o un derecho sustancial que en l se discuta (vase nm. 175). Cuando se dice que hay terceros frente a los cuales no pueden surtirse los efectos jurdicos de la sentencia, se le est dando al trm ino un sentido procesal (por no haber concurrido al proceso); pero esos terceros pueden ser partes o sujetos de la relacin sus tancial. Por eso la ley los protege, otorgndoles el derecho a opo nerse a la ejecucin de la sentencia contra ellos 1 7 S . La parte procesal y la sustancial del litigio deben coincidir para que la sentencia de fondo sea favorable al actor, sin incurrir en error, excepto en los casos de sustitucin procesal (vanse nms. 155 y 165); pero sabemos que puede ocurrir lo contrario, sin que ello afecte en muchos casos la debida legitim acin en la causa, ni im pida que se dicte sentencia, pues aquella circunstan cia debe influir en lo favorable de la sentencia de fondo (vanse nms. 138 y 151).

191. Clasificacin de los terceros en sentido procesal.

De lo expuesto al tratar sobre pluralidad de partes y litisconsorcio y en los dos nmeros anteriores se deduce que son varias clases de terceros procesalm ente considerados, a saber: terceros con inters en el proceso o totalm ente ajenos a l; terceros prin cipales o accesorios y secundarios, im propiam ente llam ados ad hesivos, m ejor dicho, coadyuvantes; terceros que intervienen como terceristas y como litisconsortes; terceros cuya intervencin es necesaria o sim plem ente voluntaria; terceros con inters personal en el proceso, sea excluyente o concordante con el de una de las partes, directo o indirecto, o con un inters fam iliar o social.

1 7 8 Podetti: Tratado de las terceras, Buenos Aires, 1949, ps. 32 y 36; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 107.

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192. Terceristas o intervinientes ad excludendum,litisconsortes y coadyuvantes o intervinientes ad adiuvandum .

Estas tres clases de terceros intervinientes corresponden a la clasificacin estudiada al tratar de las partes (vanse nms. 180-185). Los terceristas o intervinientes ad excludendum son principa les autnomos con intereses opuestos a ambas partes 179. Esta in tervencin es posible en los procesos de conocimiento y en los eje cutivos (en stos se puede denominar tercera). Su situacin procesal para todas sus actuaciones es independiente de la de las partes. En los procesos penales no son procedentes estas intervenciones, excepto en Colombia la de intervinientes litisconsorciales de la parte civil que reclama la indemnizacin de perjuicios ocasionados por el delito. Los litisconsortes sucesivos o intervinientes son igualmente principales, porque pretenden un derecho propio vinculado al proceso o intervienen para que sobre l se produzca una decisin en la sentencia. Ese derecho est vinculado con el reclam ado por una de las partes frente a la otra, por la conexin jurdica de sus ttulos com unes y por ello su situacin es autnom a e indepen diente, pero no opuesta sino concordante con la de la parte consorcial (por ejemplo, otro heredero del causante, que interviene en el proceso ordinario que un tercero sigue para reivindicar un bien que se cree herencial o para que se le declare hijo y tambin heredero) (vanse nms. 180 y 184). Los coadyuvantes son aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre l haya decisin en el proceso, sino un inters personal en la suerte de la pretensin de una de las partes (por ejemplo: el acreedor de una de las partes que discute sobre la propiedad de un bien, en un proceso ordinario de reivindicacin, que interviene alegando que si su deudor pierde el proceso, no tendr bienes con qu pagarle) y por ello concurren exclusivamente para ayudarle o coadyuvarle en la lucha procesal, razn por la cual son intervinientes secundarios o accesorios y tienen una situacin pro cesal dependiente de la parte coadyuvada (vase nm. 196) 180.

1 7 9 Guasp: ob. cit., ps. 209-217; Rosenberg: ob. cit., t. II, p. 118; Fairn Guilln: ob. cit., t. II, ps. 176-219; Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, nm. 193, Tratado, ed. cit., t. II, nms. 344 y 349, y Nuevo procedimiento civil colombiano, 1970, t. I, ps. 142-144. 1 8 0 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 376, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 105, p. 262; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 236 y 241; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 89; Podetti: ob. cit., nm. 20, p. 32; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 115-121; Guasp: ob. cit., ps. 216-224.

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Como ejemplo de intervencin con inters social podem os dar la del m inisterio pblico, cuando obra en inters y representacin de la sociedad, y la del defensor de menores en procesos ante jueces de menores; pero son partes principales autnom as y no coadyuvantes. En el caso de las acciones pblicas, toda persona tiene derecho a intervenir, puesto que podra obrar como dem andante, y entonces ocupar la posicin de litisconsorte de ste. Puede hablarse de un inters pblico en estos casos.

193. Examen de la legitimacin en la causa y el inters sustancial de los interventores.

Vimos que la legitim acin en la causa debe existir en el m omento de solicitar su intervencin o de ser llam ados por reque rim iento de una de las partes u oficiosamente por el ju ez (nm. 152, h). Cuando la iniciativa es de los mismos interventores, aun cuando medie un em plazam iento genrico (a los acreedores, por ejemplo), por tratarse de una intervencin voluntaria deben pre sentar la prueba de su inters sustancial en el proceso y su le gitim acin para ser adm itidos en l, pues de no aducirla el juez debe rechazar de plano la intervencin, pero el auto es apelable. En cambio, si se trata de intervencin forzosa por auto del juez, bien sea de oficio o a peticin de una de las partes, su ingreso al proceso se sucede por la notificacin que de tal providencia se les haga, ya que su legitim acin resulta entonces directam ente de una norm a legal que ordena su citacin o de los docum entos aducidos por la parte requirente. Nos remitimos a lo expuesto all.

194. Diversas clases de intervenciones en el proceso.

De la clasificacin de los terceros intervinientes se deduce la de las diversas intervenciones, a saber: intervencin necesaria y no necesaria para la sentencia de fondo; intervencin principal (sea litisconsorcial o como tercerista, o ad excludendum) y secundaria o accesoria, o coadyuvante; intervencin voluntaria y obligada o forzosa; intervencin perm anente e incidental o transitoria; la ltima para los solos efectos de un incidente especfico (como el levantamiento de un secuestro), o de una oposicin a cierta diligen cia (como la oposicin a un secuestro o a la entrega material de un bien, en cuyo caso se incluye en aqulla la intervencin en el incidente que para ello deba tramitarse), y entonces slo se pueden formular peticiones dentro de y para ese incidente o diligencia.

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En el derecho procesa l m oderno las tres clases de in tervencin: principal ad excludendum o del tercerista, principal litisconsorcial y secundaria accesoria o coadyuvante, se encuen tran perfectam ente delim itadas, como lo hem os visto (vanse nms. 180,185 y 192). Rstanos ahondar un poco ms en la nocin de la coadyuvancia.

195.

Oportunidad para intervenciones.

En cuanto a la oportunidad para las diversas intervenciones, observamos: o) la adhesiva o coadyuvante y la litisconsorcial puede proponerse hasta antes de ser dictada la sentencia de segunda instancia, pero jam s despus de sta, aun cuando no se encuentre ejecutoriada y se pretenda interponer recurso de casacin (ste nicam ente pueden interponerlo quienes hayan sido parte del proceso en el momento de pronunciarse la sentencia); b) la ad excludendum slo puede proponerse antes de haberse dictado la sentencia de prim era instancia, por obvia lgica, ya que se introdu ce un litigio totalm ente nuevo y contra las partes iniciales del proceso.

196. La intervencin por coadyuvancia o accesoria o ad adiuvanduni.

El coadyuvante se encuentra en relacin exclusivam ente con el coadyuvado, al paso que el interviniente litisconsorcial se en cuentra siempre tam bin en relacin jurdica con el adversario o la contraparte de su consorte, por lo mismo que reclam a una relacin jurdica propia y sobre la cual debe pronunciarse tambin la sentencia. Por eso el litisconsorte por intervencin es parte principal y no lo es el coadyuvante 181. Hemos visto las diferencias que existen entre la intervencin principal y la accesoria o secundaria o por coadyuvancia (vanse nms. 180 y 192). Es contradictorio hablar de coadyuvancia litis consorcial. Se suele denom inar esta intervencin ad adiuvandum o ad hesiva, pero ya advertim os que es ms tcnico calificarla de ac

1 8 1 Carnelutti: Instituciones, t. II, nm. 105, y Sistema, t. I, nm. 143; Chiovenda: Principios, t. II, nm. 36; Guasp: ob. cit., ps. 215-218; Hugo Alsina:
Unificacin de la Legislacin acerca de la intervencin de terceros en la relacin procesal, en Estudios procesales; en memoria de Eduardo J. Couture, Madrid, 1957, ps. 409-411; Couture: Estudios, ed. cit., t. III, ps. 219-231.

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cesoria o secundaria, com o lo proponen Carnelutti y Redenti. Esta intervencin no es procedente en el proceso penal (vase nm. 197). Pasamos a exam inar otros aspectos im portantes de esta in tervencin. a) Su verdadera naturaleza. El coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria, porque acta para sostener las razones de un derecho ajeno , y en un plano distinto del de la parte principal, de subordinacin a sta, ligado secundariam ente a la posicin de su coadyu vado182. Esa actuacin del coadyuvante puede limitarse a una colabo racin con la parte coadyuvada que tambin acta en el proceso, pero puede llegar a suplir la actividad de sta, con las limitaciones que ms adelante indicaremos, cuando por desinters u otra causa abandona total o parcialmente su defensa. Sin embargo, el coadyu vante no acta en nombre de la parte coadyuvada sino en su propio nombre, a pesar de hacerlo en defensa de la causa de aqulla, y por lo tanto, no se trata de una especie de representacin. b ) Presupuestos de la intervencin p or coadyuvancia. Los autores estn de acuerdo en que son cinco 183. Io) Que el proceso est pendiente, lo que significa que la demanda debe haberse notificado a los demandados; si se presenta antes la solicitud de intervencin, el juez debe aplazar su acep tacin o rechazo para cuando se haya surtido dicha notificacin. 2o) Que la sentencia no haya sido dictada si no tiene recur sos, o no haya quedado ejecutoriada si los tiene; pero despus de dictada la sentencia de segunda instancia no puede proponerse coadyuvancia para interponer casacin, porque este recurso ex traordinario slo pueden proponerlo quienes eran partes cuando se dict la sentencia. 3o) Que el interviniente no est actuando ya en el proceso como parte o interviniente en otra calidad. 4o) Que el interviniente tenga un inters personal en el xito de la pretensin o la defensa de una de las partes principales, y por lo tanto, en el negocio. En qu debe consistir exactamente ese inters? Una buena regla la da el C. de P. C. colom biano en

1 8 2 Vanse citas anteriores. 1 8 3 Citas anteriores y Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 118-120 y t. I, ps. 266-267 y 271-274.

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el art. 52, que dice: Quien tenga con una de las partes determ i nada relacin sustancial, a la cual no se extienden los efectos jurdicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorable mente si dicha parte es vencida, podr intervenir en el proceso como coadyuvante de ella . El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la re lacin sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por ejemplo: no reclam a ningn derecho en el inm ueble cuya propie dad se discute), pero existir otra relacin sustancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisin que sobre la primera se adopte en el proceso (una relacin de crdito, que no podr satisfacer si el coadyuvado pierde el pleito; o una relacin de parentesco que podr lesionarse moral y socialmente, en el mismo supuesto, como la de padres en el proceso de divorcio de los hijos menores no habilitados de edad). El coadyuvante no es cotitular de la m ism a pretensin del coadyuvado porque entonces tendra una pretensin propia en ese proceso y sera litisconsorte, sino titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no est legitimado para dem andar respecto a la relacin sustancial de aqul, s lo est para intervenir en el proceso que inici su coadyuvado o se sigue contra ste. Se trata de una legitim acin menos plena, que sin facultarlo para dem andar la pretensin de su coadyuvado, s lo autoriza para coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por ste o contra ste. No es necesario que se trate de un inters jurdico en la causa u objeto del proceso, sino de un inters jurdicam ente tutelado que puede ser patrim onial o m oral o fam iliar (como lo aceptan Chiovenda y Carnelutti, y como se deduce de las ense anzas de Rocco y Alsina), cuya satisfaccin o realizacin depen den de los resultados de ese proceso, en vista de una relacin jurdica qxie exista entre ese tercero y una de las partes, como sucede en los ejem plos puestos. Esta circunstancia deber ser afirmada por el interviniente para que se adm ita su solicitud, y ella deber acom paar las pruebas que dem uestren el hecho del cual deduce tal inters (el crdito, el parentesco, etc.). El acreedor real con hipoteca o prenda, tiene con mayor razn inters suficiente para intervenir com o litisconsorte en el proceso de nulidad o resolucin del ttulo de propiedad de su deudor, ya que la sentencia afectar su garanta, aun cuando no se solicite su cancelacin en ese proceso (si se solicita, debe de mandrsele, como litisconsorte necesario). En resum en, el inters debe ser siempre jurdico en la misma causa en los casos de intervencin principal litisconsorcial; pero puede ser sim plem ente econm ico o m oral o fam iliar, siempre que

22 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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est jurdicam ente tutelado en virtud de una relacin jurdica existente entre el interviniente y una de las partes, que no es objeto del proceso, cuando se trate de coadyuvancia o intervencin accesoria o secundaria. 5o) Por ltimo, el coadyuvante debe ser capaz y obrar de bidam ente representado, condiciones stas que rigen para toda clase de intervinientes. c) M anera de solicitar la intervencin. Como el coadyuvante no form ula ninguna pretensin propia para que en el proceso le sea definida la solicitud para ser ad m itido en esa calidad, no es una demanda, y, por lo tanto, no se sujeta a los requisitos de form a que para sta exige la ley. Pero debe expresarse la voluntad de intervenir como coadyuvante del dem andado o del dem andante y tambin los hechos que configu ran el inters jurdicam ente tutelado que legitim a su intervencin, y se deben acom paar las pruebas de dicho inters. d) Procedim iento a que da lugar la solicitud de intervencin. Oposicin de parte. No se trata de incidente, y com o la prueba del inters debe acom paarse a la solicitud, se resuelve por el juez de plano. e) Trmino para oponerse a la coadyuvancia.

Cuando la ley no establece trm ino para formular la oposi cin, creemos que tal oportunidad es la del trmino de ejecutoria del auto que acepta la coadyuvancia, y que se usa mediante los recursos de reposicin y apelacin. Si se quiere presentar alguna prueba docum ental, para inform ar las aducidas por el intervinien te, debe ser acompaada al escrito de recurso o a otro dentro del m ismo trmino. f) Efectos procesales de la intervencin coadyuvante.

Los efectos procesales de la intervencin coadyuvante son los siguientes 184:

1 8 4 Chiovenda y Carnelutti: vase cita 184; Rosenberg: ob. cit., t. I, ps. 271272; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, p. 101; Rocco: vase citE 256; Redenti: ob. cit., t. I, p. 241; Alsina, Guasp y Couture: vase cita 254

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I o) El interviniente ingresa al proceso una vez que su so licitud es aceptada por el juez, y conserva esa calidad mientras 20 le sea revocada en virtud del recurso. Si en el m em orial de in terven cin se propone sim ult neamente algn recurso contra providencias dictadas, pero no ejecutoriadas, en el m om ento en que se presenta, la pertinencia de tal recurso depende de la aceptacin de la coadyuvancia, y en caso afirm ativo debe ser resuelto como oportunamente presenta do. Esto puede suceder con frecuencia, por ejemplo, cuando se interviene despus de dictada la sentencia de primera instancia y antes de su ejecutoria, precisam ente para apelar de ella. Pero es necesario que el coadyuvado no rechace el recurso, como en el punto 6o lo explicamos. Pero no puede intervenirse despus de dictada la sentencia de segunda instancia y para interponer el recurso extraordinario de casacin (vase nm. 195). 2o) El coadyuvante es parte en el proceso, aunque de con dicin secundaria o accesoria, ya que tiene el derecho a interponer recursos, a pedir pruebas, a proponer nulidades y acta hasta la term inacin del proceso; adems, las lim itaciones a que est sujeto en su actividad procesal y que verem os enseguida, no afectan su calidad de parte, pues sirven apenas para reducirla a la de parte accesoria o secundaria. 3o) El coadyuvante tom a el proceso en la situacin en que se encuentre en el m omento de su intervencin. 4o) No puede m odificar ni am pliar la litis contestatio o el objeto del litigio, ya que no introduce una pretensin propia para que sobre ella exista una decisin. 5o) No puede actuar en el proceso en contradiccin con la parte coadyuvada, lo que es consecuencia de su condicin de parte accesoria o secundaria y de la circunstancia de no introducir una litis propia en el proceso. Significa esto que si coadyuva al dem an dante, no puede oponerse al desistim iento de ste, ni aceptar las excepciones del demandado cuando aqul las rechace o guarde silencio acerca de ellas, etc.; y si coadyuva al demandado, no puede confesar los hechos alegados por el demandante y mucho menos allanarse a la demanda, ni tampoco oponerse a ella si el de m andado la acepta y se allana a sus peticiones, pero puede pedirle al juez que rechace el allanamiento por ser fraudulento y si ste encuentra posible ese fraude deber acceder a ello y decretar de oficio las pruebas que el coadyuvante le haya indicado y cuales quiera otras. En cambio, s puede proponer tachas e im pedim entos y objetar documentos privados o tachar de falsos los pblicos, cuan do el coadyuvado guarda silencio sobre el particular, si por otras actuaciones de ste no se deduce su voluntad en contrario, porque

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entonces suple la actividad del coadyuvado, lo que s le es per mitido, como lo dicen Chiovenda y Rosenberg. 6o) No puede interponer recursos que el coadyuvado no desee o en disconform idad con ste, porque entonces hay una actuacin procesal contraria a la de la parte principal. Es vlido el recurso del coadyuvante cuando el coadyuvado lo interpuso ineficazm ente o dej pasar el trm ino sin interponer lo, pero no ha consentido la providencia ni m anifestado su dis conform idad con la actuacin de aqul. Nos apoyamos en los conceptos de Chiovenda, Rosenberg, Couture y Rocco, y en la verdadera naturaleza de esta figura procesal. 7o) Puede ejecutar todos los actos procesales propios de las partes, con las lim itaciones sealadas en los dos puntos anterio res, com o pedir pruebas, presentar alegatos, tachar testigos y peritos, objetar y tachar docum entos, recusar jueces o m agistra dos, oponerse a peticiones de la contraparte, contestar traslados, etc., siem pre que en esas actividades no incurra en contradiccin con la actitud asumida por la parte coadyuvada; pero puede suplir el silencio o el abandono de sta. 8o) Sus actos se estim an en favor de la parte coadyuvada, aun cuando los ejecute en su propio nombre y sin tener el carcter de representante de sta (vase letra a). 9o) No puede ser testigo ni perito, como resultado de su condicin de parte accesoria. 10) Puede desistir librem ente de su intervencin y debe ser condenado en costas, si lo hace, ya que su participacin en el proceso es puramente voluntaria. 11) La sentencia lo vincula, en el sentido de que no pueda discutir en un nuevo proceso sus conclusiones, ni siquiera cuando con base en ella la parte coadyuvada le instaura posteriormente un proceso. 12) G oza de a u to n o m a en cu a n to a ca p a cid a d o re presentacin, y debe reunir los requisitos generales para que ambas aparezcan en debida forma. 13) Debe sufrir la condena en costas y soportar las expen sas, cuando haya recurrido o solicitado diligencias, copias, etc. En caso de que el recurso haya sido conjunto con el coadyuvado, deben dividirse las costas por iguales partes, como ocurre en el litisconsorcio y en la intervencin ad excludendum (vase nm 186, letra /). g ) En qu procesos es procedente. Se ha dicho que la intervencin por coadyuvancia slo procede en procesos de conocimiento, pero no en los ejecutivos porque

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nirora leza misma del proceso ejecutivo slo vincula a las partes y no podra producir la sentencia efectos respecto de ningn ter:t:~ y por cuanto la ley concede a los terceros otros instrum entos ieffales a fin de que hagan valer sus derechos dentro del proceso ejecutivo 185. El prim er argumento es aparente, porque lo mismo rcurre con cualquier sentencia de proceso de conocimiento; el se :ndo slo se refiere a los terceristas que intervienen en los ejecutivos, pero ellos no son coadyuvantes, sino intervinientes ad excludendum (vase nm. 209). Estamos de acuerdo con la tesis anterior; existen sin duda personas que pueden ser burladas en sus derechos mediante ejecuciones fraudulentas, con ttulos amaados y ficticios, como a menudo les ocurre a los cnyuges que estn persiguiendo o van a perseguir los bienes que les pertenecen en la liquidacin de la sociedad conyugal y a los acreedores que no tienen ntulo ejecutivo; pero no puede permitrseles que concurran en icadyuvancia de su cnyuge o deudor para proponer excepciones tendientes a demostrar esa confabulacin fraudulenta que implica la inexistencia del ttulo ejecutivo, porque eso es actuar en contra de la posicin procesal y sustancial del cnyuge o deudor y una tal conducta no la puede asumir un coadyuvante. Les quedar la accin de revisin extraordinaria y la penal por estafa.

197. La coadyuvancia en el proceso penal.

Podra pensarse que en el proceso penal es posible esta intervencin respecto a la pretensin civil para indem nizacin de perjuicios, es decir, como coadyuvantes de la parte civil, que se regira entonces por las normas expuestas en los nmeros ante riores. Pero creemos que no es adm isible porque tendra derecho a intervenir en el aspecto penal y esto est limitado al ofendido por el delito y sus herederos. Respecto a la pretensin penal, es inadm isible toda coadyuvancia.

198. Intervencin forzosa por llamamiento al proceso.

Cuando la intervencin de los terceros se origina en la ci tacin que se les hace a peticin de parte o de oficio y que por s sola los vincula al proceso, dicha intervencin tiene el carcter de forzosa u obliga d a 186. Existen em plazam ientos que dan derecho

1 8 5 En el anterior sentido se pronunci el Tribunal de Bogot, por auto de 13 de marzo 1974, ejecutivo de Nemesio Pineros contra Luis Vergara. 1 8 6 Carnelutti: Instituciones, 1.1, nm. 262; Alsina: Unificacin..., cit., p. 412.

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a intervenir, pero que no convierten por s solos al citado o emplazado en sujeto de la relacin jurdica procesal, como los de acreedores en procesos ejecutivos y a todos los interesados en los de sucesin, en los de bienes vacantes y en los de pertenencia; en estos casos la intervencin es voluntaria, porque m ientras no se form ula no se entra a ser parte en el proceso, a pesar de la citacin o el em plazamiento. Lo mismo ocurre en las citaciones personales a acreedores hipotecarios en los procesos ejecutivos. Cuatro son las clases de intervencin forzosa que la doctrina contempla: I a) el llam am iento en garanta, en sentido general, que com prende las obligaciones personales cuando la parte vencida tendra accin reversible contra el llamado; 2a) la denuncia del pleito, que se refiere especialm ente al saneam iento de derechos reales y que en el fondo es un llam amiento en garanta, por lo cual en los cdigos que no distinguen estos dos conceptos, como el anterior nuestro, pueden refundirse las dos nociones, pero que es mejor separar; 3a) la laudatio o nominatio autoris, cuando el tenedor dem andado denuncia el nombre de la persona por quien posee y que debe responder de la demanda; 4a) el llam am iento del tercero pretendiente, que alega el verdadero titular del derecho discutido, con exclusin de las dos partes, que en nuestro Cdigo no existe. Conviene autorizar adems el llam am iento de oficio de quie nes tengan el carcter de litisconsortes necesarios, para integrar el contradictorio; por ejemplo, de quienes sean titulares o tradentes del derecho em anado del contrato o el ttulo cuya nulidad se pide, o de derechos reales en el inm ueble objeto de la demanda de deslinde o de servidumbre. Pero en estos casos, si la citacin se hace inicialm ente, esas personas adquieren en realidad la con dicin de dem andantes o demandados y no de terceros intervinien tes (vase nm. 184). En todos estos casos, con la sola citacin adquiere el citado la calidad de parte aun cuando no concurra al proceso.

199. Del llamamiento en garanta.

Se presenta el llam am iento en garanta en sentido amplio, siempre que entre la parte citada y la principal que la hace citar exista una relacin de garanta, tal como la acabam os de definir en el nmero anterior. Esa garanta puede ser de dos clases: garanta real, cuando consiste en responder por el goce y disfrute de un derecho real que ha sido transferido por el garante al garantizado, y que, por lo tanto, tiene siempre un origen contrac tual, como sucede en la eviccin de que responde el vendedor al

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comprador, que recibe la denom inacin de litis denuntiatio o denuncia de pleito; o garanta personal, cuando se trata de res ponder por obligaciones personales, com o la de indem nizar per juicios o restituir lo pagado, y por tanto puede originarse direc tamente en la ley (como en el caso del patrn que responde por los daos causados a terceros por su em pleado o dependiente y queda con derechos a repetir contra ste; o tam bin puede origi narse en contrato, como en el caso del fiador o asegurador que es obligado a pagar por su fiador o asegurado, pero queda con derecho a repetir contra l 187.

200. Denuncia del pleito o litis denuntiatio.

La doctrina no lim ita la litis denuntiatio a los casos de garanta de derechos reales, sino a los ms generales en que exista la accin reversible o de regresin hacia el tercero a quien se denuncia el pleito, y as se com prende la garanta personal, tan frecuente en el campo de las obligaciones por solidaridad o fianza o responsabilidad comn por hechos extracontractuales culposos o dolosos. De esta suerte, en el moderno derecho procesal la denuncia del pleito y el llam amiento en garanta se consideran como una misma institucin procesal; para extenderla tanto a la garanta real como a la personal de origen contractual o extracontractual 188. La denuncia del pleito no se lim ita al caso de eviccin de derechos reales, sino que se refiere, en general, a los casos en que tenga el derecho a denunciar el pleito conforme a la ley sustancial. Pero esto no significa que sea necesaria una disposicin legal que expresam ente hable de denuncia del pleito, pues es suficiente que de su contenido se deduzca tal derecho. a) Quines pueden hacerlo y en qu m omento procesal. Lo lgico es que la denuncia del pleito debe hacerse, por el demandante, en el libelo de la demanda, y por el demandado, dentro del trm ino que tiene para contestarla. El denunciado puede denunciarlo a su vez, dentro de los mismos trminos.

1 8 7 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 90. Calamandrei: Chiamata in garanzia, Milano, 1913, ps. 6-15; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 262-263 y 152. 1 8 8 Chiovenda: Principios, ed. cit., nm. 90; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 170, 321 y 327; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 281; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 123.

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Ocurrir esa cadena de denuncias cuando la causa alegada por el dem andante para las pretensiones que pretende imponer al dem andado o para la reclam acin del bien que ste posee, es un hecho anterior a varias tradiciones por venta u otro ttulo cualquiera, pues entonces proceden las denuncias sucesivas de los diversos adquirentes, a sus tradentes, hasta llegar a aquel que hizo la prim era tradicin afectada por esa causa. b ) Denuncia p er saltum . Si bien lo ordinario es que las denuncias del pleito se su cedan en el orden sealado en el punto anterior, conviene auto rizar al dem andado a quien se dem anda una cosa comprada, de proceder p er saltum a denunciar el pleito al tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido , para efectos del saneam iento que contra dicho tercero competira al vendedor, si ste hubiera per m anecido en posesin de la cosa. Pero si se desea vincular al vendedor del dem andado a los efectos del proceso y exigirle per sonalm ente el saneam iento, debe procederse a denunciarle el pleito, y dicho vendedor ver si a su vez lo denuncia a su tradente; o puede denuncirsele a ambos de una vez. c) A quin se denuncia el pleito. En el nm ero anterior dijimos que debe lim itarse la de nuncia a los casos de saneam iento de derechos reales, porque cuando se trata de derechos personales y exista una obligacin de garanta o una accin reversible, tendr el simple llam amiento en garanta. Cuando se trata de derechos personales hay que examinar si la obligacin es solidaria o indivisible por naturaleza o en razn del contrato, o si, por el contrario, es divisible; en el prim er caso podr ejercitarse in solidum el derecho al llam am iento en garan ta, es decir, basta con hacerlo a cualquiera de las varias personas obligadas en garanta; en el segundo caso ser indispensable lla mar en garanta a todas, pues si no se hace as slo podrn reclam arse las cuotas en dinero que correspondan a quienes fueron citados. d) Efectos procesales de la intervencin del denunciado. Este adquiere la calidad de parte principal, pero el de m andante conserva su calidad de parte como tal (vase nm. 185). Puede decirse que el denunciado defiende su propia causa y que est en litigio tanto con la contraparte de su denunciante

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como con este mismo, por lo cual es parte principal. Si el denun ciado fuera un simple coadyuvante, no podra recurrir cuando el denunciante no quisiera hacerlo, ni tendra una posicin indepen diente en el proceso. Y esto no ocurre, pues l tiene libertad para recurrir y actuar en general. En la denuncia del pleito, la carga de la defensa queda gravitando sobre el denunciado, que com parece con facultades y derechos procesales de demandado o dem andante, segn el caso, y que, por lo tanto, no puede exonerarse de responsabilidad ale gando que su denunciante abandon el proceso y dej de inter poner defensas o recursos, ya que puede abstenerse en lo sucesivo de intervenir activamente. Los efectos del litiscon sorcio que se produce entre de nunciante y denunciado se asemejan a los del litisconsorcio ne cesario, en cuanto a la indivisibilidad de la sentencia y a las consecuencias de los recursos interpuestos por cualquiera de ellos y en cuanto a la confesin, reconocim iento de documentos y alla namientos, ya que no es posible que exista una condena o una absolucin frente a la parte contraria para uno y no para otro, ni que la sentencia quede en firme para uno solo de ellos, como s puede ocurrir en el litisconsorcio voluntario (vase nm. 186, letras a y d). Cualquier recurso que uno de ellos interponga favorece necesariam ente a ambos. Pero no significa esto que tengan la calidad de litisconsortes necesarios, pues es facultativo del interesado demandante o dem andado denunciar o no el pleito, en cuanto al saneam iento, al resarcim iento o a la indem nizacin a que ello puede dar lugar. Es un litisconsorcio volun tario, porque si el garante no concurre ni se le cita, no se afecta el proceso ni la procedencia y eficacia de la demanda; pero tiene efectos diferentes en los aspectos indicados, dada su peculiar naturaleza. En m ateria de unidad de procedim iento, de efectos de los actos procesales que ejecuten, de alegaciones, de pruebas, de nulidades, de costas y expensas, se aplican las conclusiones a que llegam os en m ateria de litisconsorcio (vase nm. 186). Pero debe tenerse en cuenta que no es posible la term inacin del proceso sin el consentim iento tanto del denunciante como del denunciado. La sola citacin vincula al denunciado al proceso, porque sus efectos respecto de las obligaciones y derechos que como conse cuencia de este proceso pueden surgir entre l y el denunciante se surten aunque no intervenga. La sentencia debe resolver si condena o no al denunciante, cuando ste sea el demandado, o si accede o no a las pretensiones de aqul si acta com o demandante, de acuerdo con la demanda; en caso de que en cualquiera de los dos casos resulte la sentencia

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desfavorable al denunciante, en ella m isma el juez o el tribunal deber resolver sobre la obligacin de saneam iento o de reintegro que a favor de dicho denunciante tiene el denunciado, condenando a ste a indem nizar al denunciante los perjuicios que sufran y a reintegrarle lo que ste deba pagar a la parte contraria. Esto se aplica al sim ple llam am iento en garanta, pero en ste puede el juez condenar directam ente al llam ado en garanta, para que pague al dem andante solidariamente con el dem andado garanti zado, reconocindole a ste el derecho de repetir contra aqul si fuere obligado a pagarle al demandante. e) En qu procesos puede denunciarse el pleito. Es posible tanto en los procesos ordinarios como en los es peciales que por su naturaleza lo permitan. Nosotros creem os que procede en los siguientes procesos especiales: en el divisorio, cuando el denunciante alegue haber adquirido a ttulo oneroso una m ayor cuota de la que sus condue os le reconocen; en los de deslinde, si los colindantes alegan que el predio del denunciante es de menor extensin que lo recibido por ste del denunciado o que sus linderos no son los que figuran en su ttulo de adquisicin; en los abreviados posesorios de despojo, cuando el dem andante alega una causa anterior a la adquisicin del bien por el demandado, y ste denuncia el pleito a su tradente; en los abreviados de servidum bre por accin negatoria, si se trata de im ponerle al predio del denunciante una servidumbre que en su ttulo no consta y en razn de una causa anterior, o por accin confesoria, si se le desconoce una que se est utilizando o se utiliz antes en favor de su predio y que fue adquirida junto con ste o se pretende m odificarla; en los ejecutivos de venta de cosa hipo tecada o dada en prenda, si el gravam en exista antes de la ad quisicin del bien por el denunciante y no fue conocido por ste o el tradente qued obligado a liberarlo; en los ejecutivos mixtos en que se persiga un bien hipotecado o dado en prenda y adems otros bienes, en los casos indicados para los anteriores; en los bienes vacantes, si el denunciante considera que con la demanda se desconoce el dominio y la posesin que le transfiri el denun ciado; en los que versen sobre pactos accesorios de la com praventa que puedan afectar la integridad o la conservacin del derecho transferido por el denunciado al denunciante, en razn de la demanda de un tercero tradente del denunciado; en el lanzam iento o restitucin de la cosa arrendada, cuando se demanda a un subarrendatario solo o conjuntam ente con el arrendador y aqul denuncia el pleito a ste; en los que versen sobre controversia entre codueos, cuando se discuta sobre la integridad o el alcance del

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derecho adquirido por el denunciante del denunciado o por el remandado. 201.

Llamamiento ex officioa personas que puedan perju dicarse con la colusin o el fraude procesal.

Es im portante autorizar al ju ez para que, en cualquiera de las instancias, siem pre que advierta colusin o fraude en el pro ceso, ordene oficiosam ente la citacin de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos. Sera un deber utilizar esa facultad, cuando sea procedente. Se diferencia esta citacin de la que ocurre en la denuncia del pleito y el llam am iento en garanta, en dos aspectos: I o) ese tercero citado no queda vinculado al proceso por el solo hecho de la citacin, sino una vez que concurra; y 2o) la citacin no tiene por fin imponerle responsabilidad (como ocurre en los dos casos anteriores), sino por el contrario, darle oportunidad procesal de defender sus intereses de la m aniobra fraudulenta de las partes. Esta citacin procede slo en los procesos de conocimiento, tal como ocurre con la intervencin espontnea adhesiva o litis consorcial 189.

202. Intervencin por laudatio vel nominatio autoris.

N o se trata de un llam am iento en garanta ni de una de nuncia de pleito. Dicha intervencin se presenta, en prim er lugar, cuando el dem andante se equivoca respecto a la persona que debe citar como dem andada para la restitucin de una cosa y dirige su demanda contra quien tiene en apariencia la posesin del bien objeto de sus pretensiones, pero en realidad slo es un simple tenedor que detenta o disfruta ese bien a nombre del verdadero poseedor, que es quien ha debido ser demandado; y, en segundo lugar, cuando se dem anda a alguien como tenedor de la cosa sin serlo. El dem andado por ese error debe limitarse a indicar el nombre del verdadero poseedor o tenedor y suministrar adems el dato del dom icilio o residencia de ste y de la oficina o casa donde puede ser hallado, si los conoce. Las consecuencias del silencio del demandado sobre este particular, sea que conteste la dem anda o que no lo haga, se

1 8 9 Devis Echanda: Nuevo procedimiento civil colombiano, Ed. Rosarista, t. I, ps. 137-138.

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reflejan en la sentencia, con un alcance definido claram ente en el texto legal, pues entonces se le condena a pagar al dem andante los perjuicios que ste sufra por tal conducta, que pueden ser el valor de la cosa si era mueble y se pierde o se hace im posible su recuperacin, o el valor de los frutos y productos durante el tiem po perdido en ese proceso, y cualesquiera otros, adems de las costas del proceso. El juez ordena citar a ese tercero, en la forma indicada para la denuncia del pleito; si com parece y reconoce que es el poseedor o tenedor (segn el caso), se le tiene como parte en lugar del dem andado y ste queda fuera del proceso; si no comparece, o si niega su calidad de poseedor o tenedor, el proceso contina con el dem andado pero la sentencia surte efectos respecto de ambos. Es decir, el citado queda de todas maneras vinculado al proceso por el solo hecho de la citacin.

203. Diferencia entre intervencin y sucesin de partes.

La intervencin de terceros ocurre siempre que alguna per sona distinta del dem andante y del demandado ingresa al proceso, transitoria o permanentem ente, sea en form a principal o secun daria, sin desplazar a ninguna de las partes (salvo en el caso del nm ero anterior). La sucesin de partes es un caso muy diferente, pues se refiere a un cambio en los sujetos de la relacin jurdica procesal, con la transm isin de las facultades y deberes procesales que conlleva esa posicin como lo expusimos en el captulo anterior (vase nm. 179).

204. Diferencia entre sucesin de partes y sustitucin procesal.

En la sucesin de partes, quien concurre al proceso sustituye al demandante, al dem andado o al denunciado, si se tom a el trm ino en su sentido sim plem ente gramatical. Pero es indispen sable no confundir por ese m otivo la sucesin de partes con la sustitucin procesal (vase nm. 142), en la cual una persona concurre a demandar en inters y en nombre propio, pero en defensa de un derecho ajeno del que es titular otra persona, en virtud de una legitim acin extraordinaria que la ley le concede, como el acreedor cuando ejercita la pretensin de su deudor con el fin de reivindicar para ste un inm ueble, y luego poderse pagar su crdito con el remate del mismo.

LO S TERCEROS Y SU INTERVENCIN

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205. Inaplicabilidad de las anteriores nociones al proceso penal.

Por razn de la peculiar naturaleza del objeto del proceso penal, en l no pueden tener aplicacin las nociones de terceristas o intervinientes ad excludendum , de coadyuvancia (ni siquiera en cuanto a la parte civil para la indem nizacin de perjuicios), de litisconsorcio por intervencin voluntaria, de llam am iento en ga ranta, de denuncia del pleito, de llam am iento ex officio a quienes puedan perjudicarse con una posible colisin o fraude, o de inter vencin por laudatio autoris.

a p t u l o

XXIII

CAPACIDAD, REPRESENTACIN Y POSTULACIN PROCESALES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

206.

Condiciones para actuar vlida y eficazmente en el proceso.

Cualquiera que sea la situacin de la parte en el proceso y su modo de actuar (vanse nms. 176 y 180), para que su con currencia sea vlida y sus actos produzcan efectos legales proce sales, debe reunir las siguientes condiciones: a) capacidad para ser parte; b) capacidad procesal o para com parecer al proceso, es decir, legitim atio ad processum ; c) debida representacin cuando no se acta personalm ente o se trata de una persona jurdica; d) adecuada postulacin. Es un error incluir la legitim acin en la causa y el inters para obrar entre las condiciones para la vlida actuacin en el proceso o entre los requisitos para la validez de los actos proce sales (vanse nms. 134 y 137, 144, 151) 190.

207. Capacidad para ser parte en procesos.

Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de la relacin jurdica procesal (vanse nms. 174-179); por consiguiente, la capacidad para ser parte se identifica con la capacidad de ser sujeto de esa relacin como demandante, dem andado, intervinien te, sindicado, parte civil o m inisterio pblico. La capacidad para ser parte en el proceso es la misma que para ser parte en cualquier relacin jurdica sustancial, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones, o capacidad jurdica en general, que reglam enta el Cdigo Civil.
1 9 0 Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 219; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 128; Redenti: ob. cit., t. I, p. 151; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 322-323.

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Por consiguiente, toda persona natural o jurdica, de derecho privado o pblico, tiene capacidad para ser parte en el proceso, o, lo que es igual, para ser sujeto del proceso o de la relacin jurdica procesal 191. Toda persona natural o ju rdica puede ser parte en un proceso. Lo anterior significa que no existe nulidad procesal por falta de capacidad para ser parte en procesos, porque no se trata de incapacidad procesal para com parecer p o r s m ism o al proceso (vase nm. 210). Se trata de cuestin de fondo o m rito que debe resolverse en la sentencia, o en excepcin previa si la ley lo au toriza. Dicha sentencia, en caso de faltar la prueba de la existencia jurdica del dem andante o del demandado, debe ser inhibitoria. Esa identificacin de la capacidad para ser parte en sentido procesal y sustancial (civil, com ercial, etc.), tiene, sin embargo, una excepcin: al proceso civil o comercial, laboral y contenciosoadm inistrativo pueden concurrir como partes ciertos patrim onios o m asas que no tienen esa condicin en la vida jurdica general, a saber: la herencia yacente y la masa de los bienes de la quiebra o concurso. Adem s, en derecho laboral existe la peculiaridad de que slo pueden ser partes dependientes las personas fsicas. En el proceso penal slo pueden ser partes sindicadas o im putadas, las personas fsicas. Es cierto que las personas jurdicas pueden ser sujetos de multas y otras sanciones econmicas, pero entonces no se trata de una verdadera sancin penal ni de proceso penal propiam ente dicho, sino de sanciones adm inistrativas y de pro cesos adm inistrativos (vase nm. 210). De lo expuesto en este nmero se concluye cun equivocado es el uso de la expresin capacidad para ser parte en un proceso, dndole el sentido de ser el titular de la relacin jurdica sustan cial o del derecho sustancial objeto de la demanda o del litigio planteado en aqulla, lo mismo que en el sentido de tener en ese proceso inters sustancial para la sentencia de fondo o m rito y legitim acin en la causa.

208. Quines pueden ser partes en los procesos civiles, laborales y contencioso-administrativos.
Contemplamos aqu las personas que pueden ser partes como demandantes, demandadas o intervinientes perm anentes, en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos.
1 9 1 Eduardo B. Carlos: Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 164.

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1) Las personas fsicas o naturales. Toda persona natural tiene capacidad para ser parte desde el m omento que existe como tal, es decir, desde su nacim iento. Se requiere nicam ente que haya sobrevivido un m om ento siquiera a la completa separacin de su madre, para que se le reconozca existencia legal como persona, y por lo tanto, para ser parte. Pero la criatura que est por nacer puede ser parte en defensa de los derechos que se le deferirn en la sucesin de otra persona, si llega a tener un momento de existencia propia; el curador que se le designe puede en su nom bre y en representacin dem andar o ser demandado, para cualquier efecto relacionado con dicha herencia. Tambin se perm ite investigar su filiacin paterna extramatrimonial. Puede dem andarse a personas naturales inciertas o in determ inadas, como a quienes sean herederos de una persona o a quienes tengan inters en controvertir la prescripcin adquisi tiva de un inmueble; entonces esos dem andados son emplazados y se les designa un curador ad litem para que los represente y defienda. La personalidad de las personas naturales termina con la muerte. En ese momento se extingue la capacidad para ser parte y la persona queda sustituida por sus herederos, quienes le su ceden en sus derechos y obligaciones en el proceso, si estaba en curso. No puede dem andarse a una persona m uerta. Slo la herencia yacente puede ser parte; no la aceptada por herederos. 2) Personas jurdicas. Puesto que las personas jurdicas de derecho privado y de derecho pblico tienen personalidad jurdica, les corresponde tam bin la capacidad de ser partes en procesos lo mismo que a las personas fsicas o naturales 192. En derecho laboral existen los sindicatos, que son agrupa ciones obreras. Las cooperativas son en realidad sociedades y tienen personera lo m ismo que stas. Las personas ju rd icas pueden distinguirse en cuatro grupos: a) las de derecho pblico, que existen por privilegio legal, como la nacin, los departam entos, com isaras, intendencias y m unici pios, los establecim ientos de beneficencia e instruccin pblica, las corporaciones creadas o reconocidas por la ley; b ) las de derecho pblico, que requieren el reconocim iento de su personera por el gobierno nacional (sistem a del privilegio adm inistrativo o guber nam ental), como fundaciones y corporaciones, creadas por orde nanza, acuerdos o decretos departam entales y municipales, con
1 9 2 Guasp: Derecho procesal civil, ed. 1962, ps. 180-181; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 129; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 106; Redenti: ob. cit., t. I, nm. 39.

23 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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fondos pblicos y para fines de inters general; c) las de derecho privado, creadas por particulares, con fines similares a las ante riores o de orden diferente, pero sin nimo de lucro, es decir, las fundaciones y corporaciones particulares, los sindicatos, las rde nes, com unidades y asociaciones religiosas o ab homine, las cuales requieren tam bin el reconocim iento de su personera por el go bierno nacional (por lo cual form an parte del grupo llam ado de privilegio adm inistrativo o gubernam ental), y las dems personas morales cannicas que necesitan de ese reconocim iento oficial; d ) las sociedades, es decir, personas jurdicas de derecho privado y con fines de lucro, que adquieren personera por el acuerdo de voluntades particulares (o de entidades pblicas, ya que pueden ser socios fundadores de toda clase de sociedades), desde el m o m ento en que quedan legalm ente constituidas, por reunir los requisitos de form a y de fondo que para cada clase de sociedad establece la ley. Las ltimas tienen su origen y una finalidad diversas a las anteriores, pero son personas jurdicas como stas, aun cuando de diferente naturaleza; se incluye en ellas a las cooperativas, pero stas no tienen fines de lucro. 3) Patrim onios autnomos y uniones sin personera jurdica. Las personas jurdicas tienen entidad propia y estable, aunque no perm anente, porque son susceptibles de extincin, bien sea por el acuerdo de voluntades particulares, cuando se ha sido su origen, o por m andato de la ley cuando ella las ha creado. Por eso, esas personas jurdicas pueden ser partes en los procesos civiles, la borales y contencioso-adm inistrativos, de igual manera que las personas naturales. Pero hay una tercera clase de partes procesales, que no encuadran en ninguna de las dos especies de personas naturales y jurdicas que hemos estudiado; por circunstancias especiales la ley y la doctrina reconocen capacidad para ser partes en el proceso civil, a pesar de carecer de personalidad propia, a ciertas uniones y a algunas masas de bienes y patrim onios autnom os 193. Esa similitud con las personas jurdicas es slo aparente, porque no se trata de entidades con capacidad propia ni personera autnoma. Veam os cules son: a) La herencia yacente. Es la que no corresponde a ningn heredero conocido, a quien por la m uerte del causante se le haya deferido. Un caso especial se presenta cuando el nico heredero po sible de mejor derecho es un hijo por nacer; durante el tiem po que va de la m uerte del causante al nacim iento del hijo postumo, los
1 9 3 Guasp: ob. cit., p. 182; Redenti: ob. cit., t. I, nms. 44-45; Rosenberg: ob. cit., t. I, nms. 233-234.

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bienes herenciales los adm inistra el curador designado en el testam ento o a falta de ste el que nom bre el ju ez a peticin de la madre o de cualquier persona que haya de suceder al causante, a falta de tal hijo. N aturalm ente, al producirse el nacim iento y sobrevivir el hijo un segundo siquiera a la com pleta separacin de su m adre, sta asume su representacin en el ejercicio de la patria potestad y acepta la herencia en su nom bre; si muere, tal derecho pasar a sus herederos. Esos curadores estn sujetos a especiales restricciones en el ejercicio del cargo y a ellos les corresponde la representacin judicial. b ) La masa del concurso o la quiebra tiene una situacin parecida a la de la herencia yacente. En ambos casos se separa al deudor, concursado o quebrado, de la adm inistracin de los bienes, y se designa un sndico con las facultades y deberes de un curador de bienes. El sndico en realidad representa al concursado o quebrado, aunque ste no puede intervenir ni en su designacin, ni en su gestin, y slo en un sentido form al representa esa masa de bienes, para su adm i nistracin, para el cum plim iento de las obligaciones, para la efectividad de los derechos y para la ejecucin de los actos propios del proceso de concurso o de quiebra. c) El caso de la comunidad, de la herencia no yacente o sucesin, de la sociedad conyugal y la curadura del ausente. El comunero ejercita en favor de la com unidad las acciones para la defensa del bien comn, lo que puede hacer sin necesidad del concurso de los otros com uneros (vase nm. 185), y obra entonces en su propio nom bre, para su inters; pero los efectos favorables de la sentencia vienen a beneficiar a los dems comuneros. Ni siquiera en form a provisional y relativa existe personera propia de la comunidad, ni tiene sta el carcter de patrim onio autnomo. d) El caso de la sucesin y de la herencia que no es yacente es igual a la de la comunidad. No existe ninguna personalidad para aqulla o sta. M uerto el causante, los herederos lo suceden en sus derechos y obligaciones, y por ello son stos quienes com parecen activa o pasivam ente en el proceso. M uy generalizada est la costumbre de dem andar en nom bre de la sucesin o de demandar a sta, representada por los herederos; pero en verdad se trata de que los herederos dem andan para fines relacionados con la herencia o de que son demandados para iguales fines. Demandar a la sucesin o para ella, es lo mismo que demandar a los herederos o que stos demanden, en tal calidad 194. La sucesin ilquida no puede ser parte, con la salvedad de la herencia yacente.
1 9 4 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 374, 3o, c.

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Otra cosa es que mientras la sucesin est ilquida y la herencia no se haya partido, los herederos no pueden reclamar los bienes y derechos herenciales sin aducir la condicin de tales, ni pueden demandar a los terceros en relacin con esos mismos bienes y derechos herenciales sino en su calidad de herederos. Si no se obra as, existir una ilegitim idad de personera sustantiva o falta de legitimacin en causa, porque an no pueden pretender para ellos esos determ inados bienes y derechos que corresponden a la herencia ilquida. El albacea no representa la herencia ni la sucesin, porque stas no tienen personera jurdica. Cuando se le otorga la tenen cia de bienes puede ejercitar pretensiones relacionadas con la adm inistracin de stos, pero en ese caso obra, en realidad, en representacin de los herederos; y puede ser llam ado al proceso o com parecer voluntariam ente, al lado de los herederos, siempre que se trate de im pugnar o defender el testam ento o de ejecutarlo, en cuyo caso es parte en el proceso, lo mismo que aqullos. Pero con su sola citacin no puede adelantarse proceso alguno contra la sucesin, ni representa a los herederos en procesos contra stos (es absurdo adelantar, por ejemplo, una peticin de herencia o una investigacin de paternidad, citando como representante de la parte demandada al albacea). Para nosotros, la sucesin es apenas una comunidad y debe ser considerada de igual m odo que sta. Disuelta la sociedad conyugal, se forma una comunidad uni versal de bienes; pero no existe, sin embargo, una persona jurdica. La sociedad conyugal disuelta no es una entidad que pueda com parecer al proceso como parte; tampoco lo es durante su existencia. Los interesados pueden obrar en defensa de sus propios intereses radicados en esa comunidad, exactamente como lo hacen en los casos de comunidad singular y de comunidad herencial; pero deben alegar su especial calidad y no deben pedir para ellos lo que corres ponda al haber ilquido de aqulla. Es decir, no pueden pedir para s restituciones o pagos o declaraciones de propiedad, etc. (como reivindicar bienes, cuando se trata de intereses o bienes de la sociedad conyugal disuelta e ilquida o de una sucesin ilquida), sino que deben pedirlo para stas; pero en el fondo se est pidiendo para todos los interesados o comuneros, no para una entidad ju rdica que no existe, por lo cual, cuando se demande a favor de la comunidad herencial o de la sociedad conyugal disuelta, una res titucin de bienes u otra pretensin, basta que como demandante concurra un heredero o el cnyuge sobreviviente, para que su accin favorezca a los dems si pide para la sucesin o comunidad heren cial o para la sociedad conyugal disuelta pero ilquida; en cambio, cuando se les demanda debe citarse a todos.

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Cuando se demande en calidad de heredero o de socio de la sociedad conyugal disuelta, o sea alguien demandado en una de esas calidades, la falta de prueba de ellas configura un problema de falta de legitim acin en la causa, como vimos al tratar de esta institucin en el cap. XVI, que debe conducir a sentencia inhibi toria. 209.

Quines pueden ser partes en el proceso penal.

En el proceso penal se debe distinguir quines pueden ser partes en cuanto a la accin y pretensin penales propiam ente dichas y quines pueden serlo en cuanto al aspecto de la accin y la pretensin civiles, para la indem nizacin de perjuicios a las vctim as del delito o sus herederos; los ltim os si la ley les permite intervenir. Por el aspecto estrictam ente penal, cuando se trate de pro cesos por delitos que im pliquen penas o medidas de seguridad de carcter penal de privacin de la libertad o de la vida, adems del m inisterio pblico en representacin del Estado, slo pueden ser partes como im putadas o procesadas las personas fsicas. Las jurdicas (como sociedades) pueden ser sancionadas con multas y otras sanciones econm icas como prdida de los bienes involucra dos en el ilcito (por ejemplo, en los delitos contra el rgimen legal de im portaciones); hay que distinguir dos casos: o ) cuando se trata de un procedim iento adm inistrativo y de una sancin adm inis trativa, las personas jurdicas son partes como sujetos pasivos de la im putacin; b) cuando se trate de una sancin econm ica de carcter penal, por un delito consagrado en el derecho penal econmico, m ediante un proceso penal, tam bin pueden ser partes imputadas o procesadas las personas jurdicas. Cuando la ley autoriza la parte civil en el proceso penal, para la pretensin de recibir la correspondiente indem nizacin de per juicios, puede ser una persona fsica o cualquier persona jurdica, en cuyo caso se aplican las normas expuestas en el nmero an terior.

210.

Capacidad para comparecer al proceso por s mismo o capacidad procesal denominada legitimatio ad processum.

A s como la capacidad jurdica, que en general tienen todas las personas, no im plica su habilidad para usar de ella en forma personal e independiente, as tam bin la capacidad de las perso-

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as para ser partes en un proceso civil, laboral o contenciosoadm inistrativo, no im plica que siem pre puedan intervenir de manera personal, directa e independientemente. A los incapaces del derecho m aterial, corresponden los incapaces del derecho procesal. La regla general es la misma: es capaz para com parecer al proceso o para ejecutar actos procesales vlidam ente, toda persona que lo sea para la celebracin de actos jurdicos en general (contratos, cuasicontratos, etc.), y nicamente tales personas; es decir, quien no sea mayor, interdicto, sordom udo que no pueda darse a entender por escrito, o demente. Las personas jurdicas actan necesariam ente por medio de sus representantes, pero no significa que sean procesalm ente in capaces. En el proceso penal se aplica el mismo criterio en cuanto a la parte civil. El sindicado o im putado com parece siem pre por s mismo, pero debe disponer de un defensor, bien sea designado por l o por el juez, o de un representante legal si es incapaz. En los procesos penales contra menores actan siem pre los defensores oficiales de stos. Esta capacidad para com parecer en proceso por s mismo se suele denom inar legitim atio ad processum (vase nm. 138, letra i). Pero debe tenerse mucho cuidado en no confundirla con la legitim atio ad, causam, que nada tiene que ver con la capacidad, como lo explicam os ampliamente en el captulo XVI. La legitim atio ad processum form a parte de lo que se ha conocido con el nom bre de personera adjetiva, que m ira a la capacidad, a la adecuada representacin y a la habilidad litigiosa de las partes, o sea, al derecho a com parecer por s m isma o slo por conducto de abogado. Su ausencia constituye excepcin previa en los procesos civiles, y es falta de un presupuesto procesal (vanse nms. 146-147).

211. Representacin judicial. Incapaces y personas jurdi cas del derecho privado o derecho pblico. Personas ausentes cuyo paradero se ignora. Curadores ad litem .
Hemos visto que la capacidad para ser parte corresponde a toda persona natural o jurdica, pero que esto no im pide que existan personas que no puedan concurrir por s mismas a un proceso, porque necesitan hacerlo por interm edio de otras, repre sentantes o apoderados. Veam os lo que ocurre en los procesos civiles. Los incapaces comparecen al proceso com o demandantes o como dem andados, por medio de sus representantes legales, y las

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personas jurdicas lo hacen por medio de sus representantes cons titucionales, legales o convencionales, segn sea su naturaleza. A las sociedades civiles o com erciales, cuando estn en li quidacin, las representa el liquidador, y, durante el trmino social, el gerente o quien tenga el derecho de usar la razn social y los apoderados generales o especiales, que stos designen y las dems personas que la ley determine. Los curadores ad litem son defensores designados por el juez, que sustituyen a los apoderados y deben ser abogados inscriptos. Se designan a quienes no pueden ser notificados de la admisin ie la dem anda que contra ellos se prom ueva y a quienes sean incapaces y carezcan de representantes para obrar como dem an dantes o dem andados, o deban litigar contra sus representantes. Existen tam bin los tutores y curadores perm anentes que la lev civil regula. Por otra parte, las personas capaces pero no hbiles para litigar por s m ism as, por no ser abogados inscriptos, cuando el negocio lo requiere concurren por interm edio de apoderados que s lo sean y que se llaman apoderados ju d icia les; lo mismo les ocurre a los representantes de los incapaces. Esto en razn del llamado derecho de postulacin (vase nm. 212). Puede suceder que un menor necesite concurrir a un proceso civil y que sus representantes legales no existan o se hallen au sentes. Entonces si es relativam ente incapaz puede exponer per sonalm ente su caso al juez. Si el m enor no puede exponer su voluntad, por edad o incapacidad m ental o ausencia, cualquier persona puede plantear el caso al juez oficiosam ente o pedirle al ministerio pblico que lo haga o al defensor de menores. Una vez conocida la solicitud por el juez, ste debe proceder, con conoci miento de causa, a dar su autorizacin para ello, nombrando un curador para la litis. Del mismo modo se procede cuando ese menor es demandado. Como es obvio, siempre que el m enor o pupilo deba deman dar a su representante legal o cuando ste debe dem andar a aqul, hay absoluta incom patibilidad para que el segundo lleve la repre sentacin del prim ero. Las en tid ad es p b lica s obran por m edio de sus repre sentantes constitucionales o legales. La debida representacin de las partes en el proceso se re laciona con la llam ada personera adjetiva o legitim atio ad p ro cessum y su defecto configura la excepcin previa. En m ateria laboral y contencioso-adm inistrativa rigen las mismas norm as que para los procesos civiles. En m ateria penal, los incapaces estn representados por el apoderado que les designe su representante legal o su curador,

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y a falta de aqul por el defensor que de oficio les nom bra el juez. Pero en los procesos penales seguidos contra menores, existen adems los defensores de los mismos. Cuando se dem anda a una persona ausente o cuyo paradero se ignora, es necesario proceder a em plazarla como ordene la ley procesal, y si no se presenta en la oportunidad que se seala, se le designa un curador ad litem que la representar en el proceso hasta cuando concurra a l (vase nm. 204).

212. El derecho de postulacin.

Se entiende por derecho de postulacin el que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalm ente en causa propia o como apoderado de otra persona. La ley exige que quien no sea abogado, acte generalm ente en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos, e igualm ente en los penales como parte civil, por conducto de apo derado que s lo sea. No se trata de disminuir la capacidad para com parecer a procesos, sino de reglam entar el ejercicio de ella en defensa de los mismos interesados y de la profesin de abogado, que por su contenido social merece esa proteccin. En materia penal, a los procesados es forzoso designarles apoderado gratuito, cuando ellos no contraten uno especial ni se lo designe su representante. En procesos contencioso-adm inistrativos rigen las mismas normas que para los civiles. La ley debe reglam entar la profesin de abogado y exigir que se utilicen los servicios de uno de ellos para com parecer en pro cesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos, lo mismo que en los penales como parte civil, salvo en ciertos casos que por su mnimo valor o por otras circunstancias merezcan tratam iento excepcional. El derecho de postulacin, para ejercer la profesin de abo gado, puede perderse o suspenderse, por sancin disciplinaria o por condena penal.

213. Consecuencia procesal de aceptar apoderados o ac tuacin propia sin que se tenga la calidad de abogado.
No creemos que la calidad de abogado constituya un requisito de la debida personera adjetiva de las partes, cuando no exista excepcin legal para actuar sin aqulla; por lo cual consideramos que cuando faltase no produce un vicio de nulidad procesal.

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La com entada irregularidad slo ser motivo de sancin dis ciplinaria al juez o m agistrado que acepte la actuacin de quien no tenga la calidad de abogado inscripto, cuando la ley lo exija. La parte contraria podr pedir reposicin del auto que acepte esa representacin, para que el ju ez corrija su error.

214. Apoderados judiciales. Otorgamiento y extincin de poderes.

Son apoderados judiciales los m andatarios que las partes y los terceros designan para el proceso, es decir, los mandatarios judiciales que representan a aqullas o stos mediante un poder general o especial. El poder es especial cuando se refiere a un solo proceso o a varios determinados. Si se refiere a toda clase de procesos, es general. Los curadores ad litem tienen las mismas facultades que los apoderados, salvo las de sustituir y recibir; tampoco pueden dis poner del derecho en litigio. Si una persona acta en un proceso como apoderado de otra sin serlo y por tanto sin que exista poder, hay un vicio de nulidad por indebida representacin, pero las simples deficiencias del poder no causan nunca nulidad.

215. Prueba de la facultad de representar a otro.

Conforme al art. 7 del C. de P. C. colombiano, el que pide a nom bre de otro, debe probar la facultad con que lo hace, y el ju ez debe abstenerse de darle curso a la peticin en caso contrario (art. 85 ibdem). Esta prueba com prende la de la existencia de la persona jurdica y su representacin por el poderdante. El dem an dante debe presentar tam bin con la dem anda la prueba de que la persona que seala como representante del demandado lo es en realidad; se exceptan los casos que la ley determine.

216. Agencia oficiosa judicial.

Tam bin en materias judiciales tiene aplicacin la agencia oficiosa. En efecto, cualquier persona, sin necesidad de poder, puede prom over dem anda a nom bre de otra que est ausente o im pedida para hacerlo, con el fin de evitar que pueda sufrir algn perjuicio; para ello debe dar garanta a satisfaccin del ju ez, de

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que el interesado por quien obra le dar su aprobacin. Los C. de P. regulan esta materia. Esta institucin se aplica en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos. En los penales, en cambio, es im procedente inclusive para efectos de la llam ada accin civil para la reparacin de los perjuicios sufridos por la vctima del delito o sus herederos.

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XXIV

DERECHOS, FACULTADES, DEBERES, CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO

217. Derechos y facultades procesales de las partes.

En el nm. 7 vimos que existen verdaderos derechos proce sales subjetivos y pblicos de las partes como los de accin y contradiccin (el primero del actor y el segundo del demandado), de probar o aducir pruebas al proceso, de recurrir contra las providencias desfavorables del juez, de concurrir a un proceso ya iniciado cuando se tiene un inters serio y actual para ello, de que se le paguen las costas del proceso y se les indemnicen los per juicios sufridos con ocasin de ste, si triunfan. Son derechos subjetivos que em anan de normas legales de derecho pblico; lo cual explica que tengan algunas peculiaridades especiales que en el nm ero citado explicamos. El prim ero existe antes del proceso, puesto que ste se inicia precisam ente en razn del ejercicio de la accin por el demandante o si es investigacin o proceso penal y no se inicia de oficio, por accin que ejercita el denunciante o el m inisterio pblico; el segundo surge para el demandado como resultado de la adm isin de la dem anda y para el sindicado o im putado como efecto de la iniciacin del sumario tan pronto aparezcan im putaciones contra l; los dems se originan como consecuencia del trmite del proceso. Los dos ltimos (a las costas y la indem nizacin) tienen naturaleza mixta: procesal y sustancial. El ejercicio de estos derechos subjetivos procesales impone al juez, com o rgano del Estado, deberes correlativos, que tambin son de derecho pblico; por ejemplo: el deber de proveer e iniciar el proceso, de citar y or al dem andado o imputado, de decretar las pruebas oportuna y debidamente solicitadas por las partes, de atender los recursos que se le interpongan en tiempo y con las form alidades legales, de aceptar la intervencin del tercero que rena los requisitos legales. Pero, como tam bin vim os en el nm ero 7, del proceso emanan para las partes simples facultades de derecho pblico, de

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las cuales puede hacerse uso pero sin que exista coaccin alguna para ello ni siquiera de tipo patrimonial, ni el no uso de ellas les acarrea consecuencias procesales desfavorables, como la de recu sar al juez o a los peritos (porque a pesar de no hacer uso de tal facultad, puede ocurrir que el juez o perito decida o dictamine correctam ente y no se produzca perjuicio alguno para la parte), la de designar un abogado qiie lo represente en el proceso a pesar de que la ley no lo exija (como en los procesos de m nim a cuanta o en los de m enor cuanta que se ventilen en prim era instancia en m unicipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualm ente por lo menos dos abogados inscriptos) y la de designar partidor, sndico de la quiebra e inclusive secuestre (el ltimo obrando todas de consuno). En cambio, el no ejercicio oportuno de algunos de los dere chos subjetivos procesales puede acarrear perjuicios o consecuen cias desfavorables a su titular, por ejemplo: el no ejercicio opor tuno de la accin puede conducir a la caducidad de la va procesal especial, como la posesoria o ejecutiva (vanse nms. 105 y 1.30), e inclusive a la prescripcin del derecho sustancial; la no inter posicin oportuna del recurso deja en firme la providencia desfa vorable; la no presentacin o peticin en tiem po de las pruebas puede conducir a la sentencia desfavorable (si el ju ez en ejercicio de sus facultades oficiosas no lleva al proceso esas pruebas). Existe entonces una carga procesal. Conviene, pues, a las partes, ejercitar sus derechos pro cesales oportunam ente e inclusive hacer uso de sus facultades procesales, porque si bien puede que no reciban perjuicios por el no ejercicio de las ltim as, es posible, sin embargo, que se bene ficien si las utilizan. Asum ir una conducta activa ser siempre beneficioso para todas las partes, en cualquier clase de proceso, inclusive en el penal, porque la colaboracin con el ju ez para que ste conozca y pruebe los hechos favorables al im putado o sindi cado, podr hacer ms posible la sentencia absolutoria o la dis minucin de la responsabilidad y la pena.

218. Cargas procesales de las partes.

Como vim os en el nm ero 7, al lado de los derechos subje tivos y de las simples facultades, en el grupo de las relaciones jurdicas activas, se encuentran en el proceso las llam adas cargas procesales, cuya naturaleza y caractersticas enunciamos all 195.
1 9 5 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976, t. I, nms 119-121; y Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. I, nms. 747-749.

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Hay derechos subjetivos cuyo no ejercicio no acarrea conse cuencias desfavorables en el proceso (por ejemplo: el no cobro de unas costas o de una indem nizacin reconocidas por providencia ejecutoriada); en cambio, existen otros, como los m encionados en el prrafo anterior, cuyo no ejercicio trae consecuencias procesales desfavorables, que pueden incidir tam bin desfavorablem ente en los derechos subjetivos sustanciales que se estn reclam ando o defendiendo en el proceso. En el ltim o caso existir una carga procesal de su ejercicio oportuno y en debida forma, para evitar esas consecuencias desfavorables: dem andar antes de que se produzca la caducidad de la accin o la prescripcin del derecho sustancial; com parecer el dem andado o im putado a defenderse para no agravar su situacin en el proceso; probar para no recibir sentencia desfavorable; recurrir para no sufrir las consecuencias de una providencia del juez adversa y equivocada. Pero existen tam bin ciertas cargas que surgen de una orden procesal del juez y no de la conveniencia de ejercitar un derecho subjetivo; por ejemplo, la de com parecer ante el juez o someterse a interrogatorio o a m anifestar si es autntica o no una firm a que aparece en un docum ento y que se le imputa; si no comparece, recibe una consecuencia desfavorable: se le tiene por confeso o se le deduce un indicio grave en su contra, o se tiene por autntica la firma. Pero el ju ez no puede ordenar que se le conduzca por la fuerza, ni im ponerle m ulta ni arresto por la desobediencia, por lo cual no es un deber ni una obligacin, sino una simple carga procesal. Otras surgen de un m andato legal, como la de denunciar la direccin donde se recibirn notificaciones personales y cual quier cambio de la m ism a durante el proceso. Estas cargas procesales exigen entonces una vigilancia con tinua del proceso, una actividad positiva en el mismo y una co laboracin oportuna con el juez. La inactividad de las partes y con mayor razn su no com parecencia al proceso o su abandono, pueden acarrearles consecuencias desfavorables para los intereses sustan ciales que en l estn defendiendo.

219. Deberes procesales de las partes.

Tam bin surgen del proceso verdaderos deberes procesales, a cargo de las partes y sus apoderados, cuyo cum plim iento puede hacerse efectivo m ediante coaccin (m ultas o arresto) o por la fuerza (intervencin de la polica, para conducir a una persona ante el juez o para allanar una casa y entrar a ella, etc.), y cuyo incum plim iento puede acarrear la condena a indem nizar perjui cios a las otras partes. En el nm ero 7 estudiam os este concepto.

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Son deberes de derecho pblico, que recaen sobre las partes y cuyo incum plim iento les acarrea sanciones (multas, indem niza cin de perjuicios, sanciones por falta de tica profesional) o sobre personas ajenas al proceso como las que son llam adas a testim o niar, pues si no concurren, se les im pone multa o arresto, y adems se les puede conducir a la fuerza ante el juez, por la polica, o a quienes se ordena exhibir un docum ento, pues se le im pone una multa, si no obedece. Los nuevos C. de P. C. colom bianos consagran varios deberes de las partes y sus apoderados. Son ejem plos los deberes de obrar con lealtad y buena fe en el proceso; obrar sin tem eridad en la form ulacin de pretensiones o defensas y en la interposicin de recursos, incidentes u otras peticiones. El proceso no es una guerra en la cual el fin justifique los m edios em pleados para obtener la victoria, as sean inm orales, deshonestos o desleales. De ninguna manera. El Estado presta el servicio pblico de justicia, a un trem endo costo, para que se tutelen por conducto de los jueces los derechos subjetivos de las personas, su libertad y su honor, con el fin primordial de m antener la armona y la paz sociales (vanse nms. 5, 19, 72 y 98); pero de dicho servicio debe hacerse uso con estricta sujecin a la ley, la moral, la buena fe y la prudencia. La violacin de los deberes de actuar con buena fe en el proceso, se garantiza con sanciones penales en los casos de per juicio, colusin, falsas im putaciones, encubrim iento; pero tambin con la im posicin de la responsabilidad patrim onial por los daos y perjuicios causados, que estudiarem os en el nmero siguiente. La del deber de actuar sin tem eridad se garantiza con la im po sicin de dicha responsabilidad patrimonial. El ju ez tiene el deber de prevenir, rem ediar y sancionar por los m edios que la ley consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, a la lealtad, probidad y buena fe que debe observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. Para ello se les deben dar amplsimas facultades para citar a terceras personas, decretar pruebas de oficio, som eter a las partes a in terrogatorios y a careos juram entados. Con estos instrum entos y la im posicin de responsabilidad patrim onial, creemos que se con seguir una eficaz moralizacin de la profesin de abogado y del ejercicio del derecho de litigar. Estas norm as se aplican a los procesos penales, laborales y contencioso-adm inistrativos.

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220. Responsabilidades patrimoniales de las partes y sus apoderados por sus actuaciones en los procesos.
En m aterias civiles y laborales y con ten cioso-ad m in is trativas, es indispensable la solicitud de parte para que la ju ris diccin entre en actividad, y de ello se deduce que, cuando exista un perjuicio causado a una de las partes o terceros por motivo de culpa o dolo de funcionarios judiciales, seguram ente habr m edia do un requerim iento de la otra parte para la actuacin del fun cionario, a no ser que la ley autorice la m edida de oficio o que el ju ez haya procedido as sin facultades o incurrido en un delito de abuso de autoridad. Si hay acuerdo fraudulento de la parte y el funcionario, la responsabilidad civil y penal ser conjunta y solidaria. Si el par ticular interesado se lim ita a form ular peticin sin respaldo legal (im porta lo m ismo que conozca o no su ilegalidad) y el ju ez por error inexcusable la acepta y causa el dao con su actuacin, la responsabilidad civil en ambos es tam bin evidente, y la del Estado, en consecuencia (vanse nm s. 163-164). Si el error del juez es excusable, no habr responsabilidad civil de la parte, porque el error excusable para aqul tiene que serlo para sta; pero como se responde civilm ente por el abuso del derecho de litigar y de form ular denuncias penales, de acuerdo con jurisprudencia nacional muy conocida y con la doctrina ge neral, aun cuando el juez no incurra en error y a la larga se desestim e la dem anda o la denuncia, con mayor razn debe res ponder la parte interesada que ha abusado de ese derecho e inducido a grave error al funcionario obrando con tem eridad o mala fe. C reem os que aun sin norm a legal que la consagre ex presam ente, existe la responsabilidad civil de las partes por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales, basadas en la responsabilidad civil general por culpa o dolo 196. Los Cs. de P. contemplan algunos casos de errores judiciales que al ser reconocidos por el mism o funcionario o superior, pro ducen la revocacin de la m edida y la condena sim ultnea a daos y perjuicios de la parte que la provoc; as ocurre cuando se practican m edidas preventivas de em bargo y secuestro antes del proceso y stas son revocadas, o se absuelven al demandado, o se ordena cesar la ejecucin.

1 9 6 tevideo, 1958.

Sobre este importante tema puede consultarse: Enrique Vscovi: De la

responsabilidad derivada de la actuacin en juicio en el derecho uruguayo, Mon

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Otras veces se im pone a la parte tem eraria una multa. En m ateria de denuncia criminal, la sospecha que pudiera tener el denunciante no le servir para eximirlo de culpa al poner en m ovim iento la investigacin criminal contra una persona de term inada, a quien se cause dao, si se obra con tem eridad, ya que la ley le exige el conocim iento de que se ha com etido un hecho punible; mientras que al funcionario judicial y al fiscal acusador s le basta la sospecha razonablem ente fundada para adelantar el inform ativo. El abuso del derecho de litigar o la tem eridad (que se iden tifican) no existe siem pre que se pierda el pleito, porque puede haber causa seria para incoarlo. Se requiere el uso anorm al, mal intencionado, im prudente, inconducente o excesivo en relacin con la finalidad que legtim am ente ofrecen las leyes rituales para el reconocim iento y la efectividad o la defensa de los derechos. Es una calificacin que en cada caso debe ser exam inada por el ju z gador. Como ejemplo se pueden citar los excesos inm oderados en los embargos y secuestros preventivos, lo mismo que la renovacin de litigios ya fallados o en curso, la interposicin frecuente de recursos o de incidentes sin fundamento. Conviene consagrar expresam ente esa responsabilidad pa trim onial de las partes y extenderla a los apoderados, con lo cual se elim ina cualquier discusin que pudiera presentarse respecto a la aplicacin (en nuestro concepto, indudable) de los textos civiles sobre responsabilidad extracontractual. Es decir, tal responsabi lidad ha existido siempre al tenor de las norm as civiles; pero es m ejor que se consagre expresam ente y se perm ita hacerla efectiva en el m ismo proceso, donde ocurra la actuacin tem eraria o de mala fe, lo cual es una gran economa de tiem po y trabajo. Si son varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenar en proporcin a su inters en el proceso o incidente, lo cual se debe considerar im plcito cuando nada diga sobre el punto la sentencia o el auto respectivo. Se persigue con esta norma dism inuir los casos de dem andas y oposiciones tem erarias y las actuaciones de mala fe, que tanto perjuicio causan no slo a las dems partes, sino a la justicia en general. Y se debe extender la anterior responsabilidad al apoderado, cuando obre con tem eridad o m ala fe, de tal m anera que ser condenado a pagar los perjuicios y las costas solidariam ente con la parte que representa; adem s, si tal actuacin no ha sido autorizada por el poderdante y ste es obligado a pagar dichas sum as, podr repetir contra el apoderado, en proceso separad: Esperam os que esta norm a contribuya eficazm ente a dism inuir la litigacin inm oral o sim plem ente incorrecta que tanto ha p r > liferado.

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Creemos que esta responsabilidad personal se aplica a los curadores ad litem, porque son apoderados de oficio; pero por su temeridad o mala fe no puede im ponerse responsabilidad a la parte representada por ellos. Y para que sea m s eficaz conviene definir en la ley procesal expresamente los casos en que el juez est obligado a considerar que hubo tem eridad o mala fe, para que la timidez de los funcio narios no deje sin eficacia las dos normas anteriores, a saber: 1. Cuando sea m anifiesta la carencia de fundam ento legal de la demanda, excepcin, recurso u oposicin; 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claram ente ilegales o con propsito de pruebas; 4. Cuando por cualquier otro m edio se en torpezca reiteradam ente el desarrollo norm al del proceso (ejem plos del ltim o caso son la frecuente interposicin de recursos sin fundamento, de incidentes sin razn, de peticiones para demorar el trm ite y sin base legal). La no concurrencia de las partes a interrogatorio o a careos no conlleva esa consecuencia porque es inobservancia de una carga procesal que trae nicam ente el resultado probatorio que deter mina la ley (vase nm. 7). Para que el abogado de buena fe no resulte sospechoso de estar actuando por su iniciativa con tem eridad o m ala fe, en los tres casos, sera conveniente exigirle a la parte una relacin escrita y firm ada de los hechos y acom paarla a la dem anda o su contestacin, o que firm e estos actos ju n to con aqul. Porque la verdad es que a m enudo los abogados son vctim as de m entiras de las partes, que para obtener sus servicios desfiguran los hechos o afirm an la existencia de pruebas que luego no aparecen o fracasan.

24 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

P a r te T e r c e r a

DE LOS ACTOS PROCESALES: OBJETO, INICIACIN DESARROLLO Y TERMINACIN DEL PROCESO

C a p tu lo

XXV

TEORA DE LOS ACTOS PROCESALES

221. Nocin general.

Los actos en que se descom pone el proceso tienen un aspecto comn: producen efectos jurdicos. Por consiguiente, se trata de hechos jurdicos como todos los que tienen im portancia para el derecho, es decir, de hechos jurdicam ente relevantes, y se distin guen en actos jurdicos procesales y simples hechos procesales, segn intervenga o no la voluntad hum ana 197. Por lo tanto, los actos procesales son simplemente actos ju rdicos que inician el proceso u ocurren en l, o son consecuencia del m ism o para el cum plim iento de la sentencia con intervencin del juez 198. Debe existir una relacin inm ediata y directa entre el acto y el proceso para que se trate de actos procesales, porque existen actos jurdicos que pueden servir para el proceso y que, sin em bargo, no son actos procesales, tales como el poder que se otorga a un abogado para dem andar u oponerse a una demanda, como el contrato que sirve de ttulo ejecutivo, como el pago que puede ser alegado para dem ostrar la falta de derecho en el demandante, etc. Y son hechos procesales los que no se originan en la voluntad de una persona, pero ocurren durante el proceso y producen efec tos jurdicos en l. Con un criterio m uy amplio se pueden consi derar como tales, la m uerte de una de las partes, su enfermedad, la destruccin por fuerza m ayor del expediente o de piezas de ste, el transcurso del tiem po que puede producir la caducidad o pe-

1 9 7 Calamandrei: Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 369 y ss. 1 9 8 Chiovenda: Principios, Madrid, 1922, t. II, p. 231; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 3-145, e Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 298-300; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 283-294; Enrique Vescovi: Derecho procesal civil, Madrid, t. III, Montevideo, Eds. Idea, 1975, ps. 7 a 52.

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rencin, la fuerza mayor, por ejemplo, la muerte o enferm edad del apoderado o de ciertos parientes para los efectos de la suspensin del trm ino o del proceso. Mas los actos procesales no se limitan a los que provienen de las partes, porque tam bin el juez es sujeto de la relacin procesal y es autor de m uchos de suma importancia, sin los cuales el proceso sera im posible. Los secretarios y sus subalternos eje cutan otros actos procesales, com o notificaciones y traslados. Puede decirse que el acto procesal de las partes por ex celencia, que slo se concibe com o propio de ellas, es la demanda; y que el acto especial del juez, que slo de l puede venir, es el proveim iento; es decir, tan propio es de la parte dem andar como del juez proveer, y no se concibe a ste demandando, ni a aqulla dictando providencias. Los actos de los terceros intervinientes pueden considerarse como actos de partes, una vez que son adm itidos en el proceso. Existen actos de terceros ajenos al proceso, que producen efectos jurdicos en ste, y son, por lo tanto, actos procesales, como las declaraciones de testigos, los dictmenes de peritos, la rendi cin de cuentas de secuestres, etc.

222. La intencin, la violencia, el dolo y el fraude en los actos procesales.

Puede existir discrepancia no intencional entre el acto y la voluntad en los actos procesales de las partes, por error personal o por el dolo de otra parte. Si de los hechos enunciados o del conjunto del escrito resulta posible conocer la verdadera intencin que tuvo la parte, el juez debe darle preferencia sobre el tenor literal; en los dems casos, el juez tendr que atenerse al contenido del memorial o a la peticin verbal que se le ha presentado 199. Es decir, el juez puede interpretar los escritos y las ale gaciones de las partes, inclusive la demanda y su contestacin, la proposicin de excepciones y el recurso que se quiso interponer, estudindolos de conjunto y buscando su verdadero contenido jurdico; pero una vez interpretado adecuadamente el acto de la parte, el juez debe atenerse a l, sin que la circunstancia de haber sido producto de un error pueda suplir el que dej de ejecutarse en su lugar o sirva para no tener en cuenta el ejecutado.

1 9 9 Guasp: ob. cit., ps. 283-284; Corte Suprema: 3 setiembre 1937, G. J.. t. XLV, nm. 1927, p. 488; 16 noviembre 1957, t. LXX, nms. 2107-2108, p. 787: 28 enero 1955, t. LXXIX, nm. 2151, p. 437; 30 abril y 18 mayo 1955, t. LXXX nms. 2153-2154, ps. 108 y 326; 14 febrero 1957, t. LXXXIV, nm. 2177, p. 55.

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Sin em bargo, en los actos probatorios (confesin, testim onio, peritacin, inspeccin), la prueba del error conduce a m odificar sus efectos procesales, pues dejarn de tener eficacia probatoria. M uy especial es el caso de los actos unilaterales que cual quiera de las partes ejecuta en el proceso con mala fe, para producir efectos perjudiciales a otra o en busca de la dilacin de los tr mites, e inclusive con el nimo de engaar al juez y de hacerle form ular declaraciones im procedentes. Esa mala fe da lugar a multas, a la im posicin del pago de las costas e inclusive a la condena de indem nizar perjuicio (vanse nms. 25 y 188), adems de sanciones disciplinarias al abogado y a investigacin penal, pero en nada afecta la validez procesal del acto de la parte ni del que realice el juez com o resultado de aqul, si queda ejecutoriado por no interponer la otra parte oportuno recurso (vase nm. 256). Es decir, el rem edio radica en el buen criterio del juez y en los recursos. Es im portante recordar que si la sentencia ejecutoriada se dict por cohecho, colusin, violencia o fraude, existe el recurso extraordinario de revisin (vase nm. 316), sin que importe que ambas partes hayan consentido o fraguado, con el consejo o in tervencin o por falta de asesora de sus apoderados, dicho fraude. Lo m ism o ocurrir si en el proceso se presenta la colusin de los abogados, en perjuicio de una de las partes, aun cuando sta haya consentido ese grave ilcito por consejo de su apoderado o a falta de la asesora que ste est en el deber de suministrarle para disuadirla de tal maniobra. Si bien el fraude que de comn acuerdo realicen las partes en l o con el proceso, generalmente en perjuicio de terceros, no lo vicia de nulidad 2 0 , el juez debe investigarlo si sospecha que existe y tratar de im pedir que surta sus efectos, adems de pro curar su sancin penal (es un caso de estafa procesal y por tanto un delito). La sentencia que se dict como resultado del fraude debe tener revisin extraordinaria, com o vimos. Si la violencia se ejerce sobre una de las partes, para que no ejecute determinado acto procesal (como la peticin de una prueba

200

Otros pases y algunos autores aceptan la nulidad por el principio fraus

omnia corrumpit. En ese sentido o como motivo de revocacin aun despus de ejecutoriada la sentencia, se pronuncian: Enrique Vscovi: Derecho procesal civil, Montevideo, 1975, t. III, p. 25, y Fraude procesal, en Revista de Estudios Pro cesales, de Rosario, Argentina, t. II, p. 1; Couture: Revocacin de los actos p ro cesales fraudulentos, en Estudios, ed. cit., t. III, p. 387; Gelsi Vidart: Nocin de fraude procesal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1970, p. 7; Devis Echanda: Fraude procesal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamerica
na, octubre-diciembre 1970, ps. 743 a 758.

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o la interposicin de un recurso), estaremos en presencia de una fuerza mayor; queda tambin el camino del denuncio penal y de la queja para la sancin por falta de tica profesional (lo ltimo si se trata de un abogado). Si la violencia produjo la ejecucin de un acto procesal (com o un desistimiento o el allanamiento a la demanda o el saneam iento de una nulidad), puede plantearse en el mismo proceso la nulidad, siempre que no haya concluido, asi milando el caso al de falta de capacidad de la parte 201. Adems, si la sentencia final fue producto de la violencia, debe darse el recurso de revisin extraordinaria.

223. Requisitos del acto procesal.

Los actos procesales estn sujetos a requisitos; unos se re fieren al fondo y otros a su forma; unos son subjetivos y otros objetivos. Entre los requisitos de fondo se tiene, en prim er lugar, la capacidad jurdica de la persona que los ejecuta y su debida re presentacin en caso de que no obre personalm ente. Por otra parte, es necesario que su autor tenga la especial legitim acin para cada acto procesal que realice y que ste sea idneo para el fin que con l se persigue. Los prim eros son requisitos para la validez del acto, y los ltim os para su eficacia. Pero la ley seala no slo quines pueden ejecutar actos procesales, sino tam bin las form alidades que stos deben reunir, es decir, cmo, cundo y dnde deben ejecutarse. stos son los requisitos de forma. Se incluye en stos el debido procedimiento, el papel oficial, el lugar donde deben ocurrir, el idiom a obligatorio, las firmas y la oportunidad para su ocurrencia o factor de tiempo o trm ino procesal. Algunos de esos requisitos se refieren al sujeto que ejecuta el acto y otros al acto mismo. Los primeros se llam an subjetivos y los segundos objetivos 202; por ejemplo: son subjetivos la capa cidad, la representacin y la legitim acin; son objetivos los que constituyen form alidades del acto mismo m encionado en el prrafo anterior.

2 0 1 Guasp: ob. cit., p. 285. 2 0 2 Guasp: ob. cit., ps. 279-283; Mario Aguirre Godoy: Derecho procesal civil, Guatemala, 1973, t. I.

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224. Importancia y efectos de las formas procesales.

De lo dicho en el prrafo anterior se infiere que los actos procesales estn regulados por la ley en cuanto a su forma, y que ni las partes ni el juez pueden escoger librem ente el modo ni la oportunidad de lugar y tiempo, para realizarlos. Es lo que cons tituye el principio de la obligatoriedad de las form as procesales. La ley fija el m odo com o el acto ha de cumplirse: escrito u oral, en papel com n o en papel oficial, personalm ente o por interm edio de apoderado, ante el juez o sin l, etc.; el tiempo en que debe ejecutarse: antes de iniciado el proceso o despus, en la prim era o en la segunda instancia, dentro de un trm ino preciso, etc.; el lugar donde debe celebrarse: en el recinto del juzgado o fuera de l, durante una diligencia o posteriorm ente por escrito presentado al juzgado, etc.; el sujeto que debe ejecutar el acto y tambin a m enudo, el orden en que debe sucederse, en relacin con los otros actos del proceso, por ejemplo: la contestacin de la demanda debe seguir a sta; el traslado se surte a partir de la notificacin, etc. El requisito tiem po da origen al concepto de trminos procesales, que respecto de las partes produce la preclusin de las oportunidades para ejecutar ciertos actos o ejercer determ inados derechos procesales (vase nm. 12, punto 6). Los efectos del incum plim iento de esas form alidades legales de los actos procesales pueden ser dos: la nulidad de lo actuado o la prdida de la oportunidad para ejecutarlos (vase nm. 326). No se crea que estas form alidades de los actos procesales obedecen a simples caprichos, o que conducen a entorpecer el procedim iento en perjuicio de las partes. En realidad se trata de una preciosa garanta de los derechos y de las libertades indivi duales, pues sin ellas no se podra ejercitar eficazm ente el derecho de defensa 203. Couture opina que una de las garantas constitucionales ms im portantes es la del debido proceso con sus secuelas de la ga ranta de defensa, de peticin, de prueba y de igualdad ante los actos procesales 204; nuestra Constitucin Nacional lo consagra en el art. 26. N ada de esto se conseguira sin la previa regulacin de las form alidades de los actos procesales, que son la nica manera de hacer efectivas esas garantas.

2 3 p ;ero Calamandrei: ob. cit., p. 245; Carnelutti: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1952, p. 108; Sistema, ed. cit., t. III, p. 193; Montesquieu: citado por Carlos A. Leites: La forma de los actos en el proceso, Buenos
Aires, 1955, ps. 18-32. 2 0 4 Couture: Estudios, Buenos Aires, 1948, t. I, ps. 18-24.

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La naturaleza de las formas procesales no es otra que la de la ley procesal, es decir, son de derecho pblico, de orden pblico e im perativas (vase nm. 2). Igualm ente, la vigencia en el tiempo y en el espacio de las formas procesales, no es cosa distinta de la vigencia de la ley procesal (vanse nms. 14-16).

225. Clases de actos procesales.

En cuanto al sujeto, existen actos procesales del juez, de los subalternos de ste, de las partes, de los terceros intervinientes y de auxiliares de la ju sticia (com o secuestres, sndicos, peritos, testigos). Los actos procesales del juez pueden ser providencias que pronuncia en el proceso o actos diferentes como oficios librados a particulares o a otras autoridades, y despachos tam bin diri gidos a otras autoridades para que practiquen una diligencia o expidan una copia. Las providencias que dicta el ju ez pueden ser simples rde nes de trm ite, que suelen denom inarse autos de sustanciacin (vase nm. 253), o decisiones sobre cuestiones de fondo (actos decisorios), que se subdividen en sentencias (cuando le ponen fin normal a la instancia, porque resuelven sobre las pretensiones contenidas en la demanda y las excepciones de fondo opuestas a aqullas; y tam bin las que resuelven los recursos de casacin y de revisin), y en autos o providencias interlocutorios que son decisiones pronunciadas en el curso de las instancias o del trmite de los recursos extraordinarios de casacin y revisin, o para el cum plim iento de la sentencia en el m ismo proceso, sobre puntos que no son de simple trm ite, que contienen alguna cuestin de fondo distinta de resolver sobre las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo o m rito opuestas a ellas y que en ocasiones le ponen fin al proceso, por ejemplo, cuando se declara su perencin o caducidad o se acepta una transaccin total o el desistim iento de la dem anda o del recurso de apelacin o casacin contra la sentencia. Desde otro punto de vista, pueden calificarse los actos pro cesales, tanto del juez como de las partes, segn el m omento en que se ejecuten y el fin que persiguen, as: a) actos introductorios, o que inician el proceso, como la demanda, el auto del juez que la admite y ordena su traslado al dem andado y la contestacin de ste; el auto que ordena iniciar el sumario o la investigacin penal;

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b) actos de impulso procesal, que hacen transcurrir al pro ceso por su distintas etapas y lo conducen hacia la sentencia; c) actes probatorios, que se relacionan con la peticin, pre sentacin, aceptacin, decreto y prctica de las pruebas; d) actos decisorios, que corresponden exclusivamente al juez y se dividen, como vimos, en autos interlocutorios y sentencias; e) actos para la term inacin del proceso que pueden ser de las partes (el desistim iento de la dem anda o del recurso de ape lacin contra la sentencia de prim era instancia o del recurso de casacin contra la sentencia de segunda instancia proferida por un tribunal superior) o del ju ez (la sentencia, aunque si ella es apelada o recurrida en casacin, slo la del superior le pone fin al proceso); o un auto interlocutorio que declara la nulidad total del proceso, o una caducidad o perencin del mismo, o acepta un desistim iento de los m encionados antes, o una transaccin total. El fin natural del proceso ocurre con la sentencia; los dems casos son de term inacin anormal o especial (vase cap. XXXIV).

226. El negocio jurdico procesal.

Segn ensea C hiovenda 20S , debe reconocerse el carcter de negocio procesal a aquellos actos cuyos efectos se hallan li gados por la ley a la voluntad de las partes; tales son, en general, las declaraciones de voluntades unilaterales o bilaterales que estn dirigidas a producir, m odificar o extinguir derechos p ro cesales. Por lo tanto, son negocios ju rdicos procesales los nom bram ientos de rbitros y de peritos o de secuestres cuando la ley perm ite que los hagan las partes, o el saneam iento de una nulidad, o el desistim iento, o la transaccin efectuada dentro del proceso, etc. Es una nocin no slo aceptable, sino m uy til, en el derecho procesal 206. Caracterstica comn de los negocios jurdicos es que el efecto ju rdico no se produce si el interesado no lo quiere. En ocasiones, el interesado determ ina la extensin del efecto jurdico o sus condiciones, y entonces se llam a negocio discrecional, como sucede en el com prom iso para som eter un litigio a arbitramento y en el acuerdo para designar secuestre o en el nom bram iento del defen sor. En otros casos el interesado puede hacer producir o no el efecto jurdico, pero no sealar el alcance que tenga, porque la ley lo determ ina precisamente, y se llam an negocios vinculativos, como cuando se sanea una nulidad o se allana un impedimento del juez.
205 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 52. 206 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 207-212.

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Tam bin se subdividen en negocios jurdicos procesales uni laterales y bilaterales, segn que sean el producto de una m ani festacin unilateral de voluntad (como en las renuncias expresas a ciertos derechos procesales), o de una bilateral, como sucede en los nom bram ientos de peritos o secuestres hechos en com n por las partes, en el mutuo allanamiento de nulidades o de im pedi mentos en el concordato realizado dentro del proceso de quiebra y en el rem ate de bienes en que la voluntad del funcionario sustituye la del dem andado y se une a la voluntad del rem atante para efectuar la enajenacin del bien.

227. Nociones de acuerdo y de contrato procesales.

Los negocios jurdicos procesales bilaterales de que acaba mos de hablar son convenciones y pueden surgir por la colabora cin entre las partes (tal como ocurre en el allanam iento de nulidades o im pedimentos, o en la designacin de secuestre por las dos partes) o por actos de colaboracin entre las partes y el juez, o entre ste y un tercero (como en el caso del remate o la venta forzosa en pblica subasta). Esas convenciones procesales se dividen en dos grupos: acuerdos y contratos 207. El acuerdo procesal existe cuando es necesario que las partes acten de acuerdo, sim ultnea o sucesivamente: por ejemplo, la renuncia de trm inos, la suspensin voluntaria del proceso, la designacin de secuestre o sndico. Los ejemplos citados se refieren a acuerdos entre partes. Pero tam bin existen entre una parte y el juez, y en Colombia tenemos consagrado el caso de la designacin de un curador ad litem por el m enor pber o del partidor en el proceso de sucesin por causa de m uerte cuando hay menores, ya que debe ser acep tada por el juez, quien debe estudiar si es idnea la persona nombrada. Hay casos en que para la consecucin de un efecto procesal se necesita una combinacin de actos, que sin duda tienen natu raleza contractual y cuyo ejemplo tpico lo encontram os en la venta forzosa en pblica subasta o remate. Se trata entonces de verda deros contratos procesales 208. Para la aceptacin de la nocin de contrato en este caso existe naturalm ente la dificultad que pre

2 0 7 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 435-437, Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 207-209, 2 0 8 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 435-437, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. III, ps. 698-700.

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senta el hecho de que en vez de concurrir el deudor a la celebracin del acto, lo hace el ju ez en su lugar; pero esto no es obstculo para reconocer la naturaleza contractual del acto, porque sencillam ente esa igualdad de las partes y de los actos de stas se exige slo para una especie de contrato, eso es, para los de derecho privado, pero no para todos. Sucede que no se trata de un contrato de derecho privado, sino de uno que pertenece a la especie de los contratos de derecho pblico, que es m uy diferente. En relacin con los otros aspectos del contrato, no existe problema: hay una enajenacin y adquisicin de bienes; dos actos de distintas personas que se com binan para producir esos efectos; un objeto y un precio. El datio in solutum, que se presenta cuando el ju ez no vende los objetos del deudor para pagar con su producto al acreedor, sino que los adjudica a ste, es sim ilar al remate, y debe considerarse como contrato procesal. Lo mismo ocurre en el concordato del deudor insolvente, en los procesos de quiebra del com erciante y de concurso civil, cuando por razn de ese concordato se adjudican los diversos bienes del quebrado a los varios acreedores, y en los concordatos preventivos sin quiebra ni concurso.

C a p tu lo

XXVI

ACTOS DE INTRODUCCIN PROCESAL: LA DEMANDA Y SU CONTESTACIN. LA QUERELLA Y LA DENUNCIA PENAL

228. Nociones de demanda, denuncia y querella.

El derecho de accin abstracto, subjetivo y pblico a que se realice un proceso y se dicte una sentencia debe ejercitarse por medio de un instrum ento adecuado. Es decir, como la accin es un derecho y como por su ejercicio se im pone al funcionario pblico, sujeto pasivo del m ism o en representacin del Estado, la obliga cin de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la com unicacin de su titular con el juez y que slo m ediante este m edio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la accin se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada; por el contrario, el proceso se origina con el ejercicio de la accin (excepto cuando el juez lo inicia de oficio, sin que nadie ejercite accin) (vase nm. 98). En otras palabras, el ejercicio de la accin se traduce en una peticin dirigida al juez para que produzca el proceso. Esta pe ticin est siempre contenida en todas las demandas 209. De ah que por este aspecto la demanda sea un acto introductivo. En lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo, la dem anda es necesa ria para que se inicie el proceso: nem o iudex sine actore (vase nm. 12, punto 1). Desde este punto de vista, la dem anda es el instrum ento para ejercitar la accin, y no se la debe confundir con sta; pues en la dem anda se contiene, adems, la pretensin del demandante (vase nm. 113). En efecto, quien presenta una dem anda no se limita a pedirle al juez que m ediante un proceso dicte una sen-

2 0 9 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, nms. 50 y 150; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 309-313; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 41; Fairn Guilln: ob. cit., t. I, ps. 439-441; Couture: Fundamentos, ed. cit., p. 107; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, p. 17.

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tencia, sino, adem s, que en esta sentencia le resuelva favorable mente determ inadas peticiones para satisfacer su inters, lo que no constituye objeto de la accin, sino de la pretensin. Esta no puede form ularse sin la demanda. Tam poco la pretensin es la dem anda ju d icial, sino que aqulla est contenida en sta. La accin es diferente de la pretensin, com o hem os explicado, pero la dem anda las contiene a am bas, sin que se identifique con ninguna de ellas (vanse nms. 98 a 106). En m ateria penal, la querella y la denuncia del m inisterio pblico o de particulares u otros funcionarios, contienen el ejer cicio de la accin y la pretensin punitiva contra el imputado, siempre que se presenten a un ju ez y que en ella se le pida a ste que inicie el proceso o la investigacin previa a ste, conocida en muchos C. de P. P. com o sumario (segn el sistema legal vigente de practicar toda la prueba en el proceso, o de adelantar una instruccin judicial previa al verdadero proceso como ha ocurrido en Colom bia). Si solamente se le da al ju ez la noticia del crimen, no se ejercita accin (vase nm. 99). La accin se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son nicam ente ste y el actor; la pretensin va dirigida a la contra parte, y por eso la demanda, adems de reunir los presupuestos procesales necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensin y su razn. Para que el objeto de la accin se cum pla y haya proceso, basta que se renan los presupuestos procesales (com petencia, capacidad de las partes, debida repre sentacin, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda la demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; vanse nms. 144-149); pero para que prospere la pretensin y la sentencia sea favorable, se requiere, adems, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestim ado por consecuencia de una excepcin del deman dado, que se tenga legitim acin en la causa e inters sustancial estudiados en el captulo XV. Tericam ente, puede concebirse que una persona ejercite la accin sin la pretensin, pero entonces no existe demanda, a menos que se le d ese nom bre a la solicitud que para asuntos de mnima cuanta se le hace al juez, a fin de que ordene la citacin de una persona a una audiencia en la que el peticionario le formular sus pretensiones; pero creemos que es en la audiencia en donde se produce la demanda una vez que el dem andante formula sus pretensiones, y que aquella peticin no alcanza a configurarla. De acuerdo con las nociones expuestas podem os construir la siguiente definicin:

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D em anda, denuncia y querella es un acto de declaracin de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de instrum ento para el ejercicio de la accin y la form ulacin de la pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso determinado. Se habla de sentencia favorable en razn de que en la de manda se incluye la pretensin; a diferencia de lo que ocurre con la accin (vase nm. 116). Se renen los tres aspectos de la demanda com o acto de introduccin del proceso, como instrum ento para form ular la pre tensin y como objeto del proceso. Los tres se com plem entan para una visin com pleta de este acto jurdico procesal. La dem anda es un acto de postulacin, en cuanto por ella se form ula la pretensin. Por lo m ism o es una declaracin del dem andante 2 1 . En toda dem anda hay que distinguir la afirm acin de que existe un inters legtim o que debe ser protegido conform e a derecho (fundam entos de hecho y de derecho), y el pedim ento, que es la conclusin de tales fundam entos y que constituye la materia de la decisin o sentencia, que se identifica con la pretensin. Dem andan slo el dem andante y el dem andado cuando re conviene, razn por la cual se diferencia sustancialm ente de la excepcin y la reconvencin (vanse nms. 127 y 131). Cuando se dice que la demanda (junto con las excepciones) es el objeto del proceso, se hace referencia a las pretensiones contenidas en ella. Es ms tcnico hablar de que el objeto del proceso lo constituyen las pretensiones del dem andante y las excepciones del dem andado, o la pretensin punitiva penal. Sirve la dem anda tam bin para sealar, al m enos in i cialm ente, quines son los sujetos de la relacin jurdica procesal que con ella se origina (vanse nms. 87 y 154-155), y para delim itar los elem entos de la accin y de la pretensin que se dejaron estudiados (vase nm. 100).

229. Condiciones para demandar. Quin es demandante y quin demandado.

Es dem andante, tanto en los procesos contenciosos com o en los de jurisdiccin voluntaria, la persona que ejercita la accin y form ula una pretensin para obtener una sentencia mediante un proceso, lo cual significa que no es indispensable la presencia de
210 Vase cita anterior.

25 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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un dem andado, porque tal cosa sucede nicam ente cuando existe un litigio y el proceso es contencioso, como en varias ocasiones lo hem os explicado, y cuando se dem anda frente a alguien en proceso contencioso, sin que exista verdadero litigio. Para dem andar es necesario ejercitar vlidam ente la accin. Esto significa que el dem andante debe pretender que necesita la intervencin del rgano jurisdiccional del Estado para desatar el litigio que plantea (proceso contencioso) o para resolver sobre la declaracin que pide (proceso de jurisdiccin voluntaria). Para ejercitar vlidam ente la accin, se necesita la capacidad para ser parte y para com parecer en procesos, y cumplir los dems presupuestos procesales de la accin y la demanda (vanse nms. 146-147). Estas condiciones determ inan la viabilidad de la demanda y de ah que, si falta alguna de ellas, el juez no la atiende y no inicia el proceso. Cuando varias personas concurren a demandar existe el ejer cicio conjunto por ellas, de una sola accin; lo mismo ocurre si se dem anda a varias personas. Se presentan entonces los casos de litisconsorcio inicial (vanse nms. 167 y 184-185). Se entiende por dem andado aquel contra quien se piden las declaraciones de la sentencia o simplemente frente a quien se form ula la pretensin contenida en la demanda que inicia un proceso contencioso; porque puede suceder que no exista oposicin de intereses, por perseguir ambas partes el mismo resultado, como sucede en los procesos de deslinde y como puede acontecer en los de divorcio, nulidad del m atrim onio, separacin de bienes entre cnyuges, filiacin natural cuando se demanda a los herederos del padre. Por esta razn es ms tcnica y exacta la segunda expresin en los procesos declarativos puros y de declaracin constitutiva; en los de condena son correctas ambas. Es decir, el dem andado es la persona frnte a quien se quiere hacer valer el derecho que pretende el demandante o la negacin del derecho que reclam a el dem andado y, por consiguiente, la persona que debe contradecir la pretensin y sufrir la sujecin que resulte en caso de que prospere la demanda. Para ser dem andado deben reunirse los mismos requisitos que para ser demandante, a saber: capacidad para ser parte y capacidad para com parecer al proceso. El demandado es generalm ente el sujeto pasivo del litigio, pero esto no ocurre siempre, porque puede demandarse la decla racin negativa de que no existe una obligacin que otra persona quiere im ponerle al dem andante, y entonces el dem andado viene a ser el sujeto activo del litigio, aun cuando sea el sujeto pasivo de la demanda y la pretensin.

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La condicin de dem andado surge exclusivamente de la de manda, es decir que corresponde al demandante sealar la per sona a quien se quiera vincular con la sentencia. Sin embargo, en los Cs. de P. C. de Italia, Brasil y Colombia se faculta al juez para citar de oficio o a solicitud del demandado, a las personas cuya presencia en el proceso se requiere para com pletar el ne cesario contradictorio y evitar que existan as procesos intiles que concluyan con un fallo inhibitorio (vase 184, letra p ). En la demanda debe determ inarse claramente la persona o personas demandadas, y si se trata de incapaces, personas ju r dicas o ausentes, es necesario tam bin indicar quin es su repre sentante legal o convencional y debe acompaarse la respectiva prueba (vanse nms. 211-212). Pero puede demandarse a los herederos indeterm inados de una persona determinada.

230. Requisitos generales de la demanda.

Dos clases de requisitos deben reunir las demandas para su admisin: de fondo y de form a 2n. i) Requisitos de fondo:

a) capacidad del dem andante; b) capacidad del demandado; c) com petencia del juez; d) haberse escogido el procedim iento adecuado, ordinario o especial del caso; pero el ju ez puede corregir el error del dem an dante y adecuar el procedim iento al sealado en la ley; e) habilidad para dem andar personalm ente o poder de pos tulacin, cuando no se hace por interm edio de abogado inscripto, cuando la ley as lo exige; f) prueba del derecho a representar al demandante, si se dem anda a nombre de otro; g ) prueba de la representacin del demandado; h ) cuando la ley exige que se demande a varias personas o se trata de un litisconsorcio necesario, debe dirigirse la demanda contra todas ellas; i) En los casos que la ley exija la prueba inicial del inters sustancial del dem andante para form ular sus pretensiones y del dem andado para contradecirlas y de la legitimacin en la causa de las partes, stos sern otros tres requisitos de fondo de la

2 1 1 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms. 224-227; Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, nms. 286-290.

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demanda; as ocurre cuando se demanda a una persona en calidad de heredero o cnyuge de otra y en los procesos de ejecucin respecto al dem andante y al dem andado en razn de que debe resolverse de plano acerca de si aparece clara la titularidad del derecho en el prim ero y de la obligacin correlativa en el segundo (vanse nms. 134 y 138); j ) que no exista una indebida acum ulacin de pretensiones o subjetiva de partes (vase nm. 231). ii) Requisitos de form a: a) redaccin de la dem anda, con los detalles exigidos por la ley procesal; b ) papel com petente cuando la ley exige uno especial; pero en Colombia fue elim inado afortunadam ente en 1981, porque era un im puesto indirecto por el servicio de justicia, contrario al principio de su gratuidad; c) presentacin de la dem anda en debida forma; d) anexos exigidos en la ley. La mayora de estos requisitos sern estudiados en los res pectivos cursos especiales.

231. El petitum de la demanda, acumulacin de pretensio nes, mal llamadas de acciones.

Para la adm isin de la dem anda se requiere que no haya duda acerca de cules son las declaraciones que se solicitan o la condena que se pide contra el dem andado o el efecto constitutivo que se persigue, si se trata del proceso de conocimiento; y de la clase y monto de la orden de pago que se busca, si de proceso ejecutivo. En una palabra: se requiere que aparezca clara la pretensin o el objeto de la demanda. Adem s, se deben cumplir los otros presupuestos procesales de la accin y de la demanda (vanse nms. 146-147). En los procesos declarativos de conocimiento, para la admi sin de la demanda no hace falta que las peticiones sean perti nentes ni que la existencia o exigibilidad del derecho que se alegan resulten evidentes, puesto que eso es m ateria de la sentencia, una vez que se conozcan las excepciones del demandado y las pruebas. Pero en los procesos ejecutivos esos puntos deben examinarse para la admisin de la demanda, debido a que esto implica librar la orden de pago. En ocasiones, la causa de la obligacin objeto de la demanda es inseparable de ella y constituye parte de la determinacin de lo que se pide, como sucede, por lo general, en las pretensiones

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e condena para el pago de sum as de dinero, especies y perjuicios, pues no ser suficiente decir por cunto y de qu clase debe ser La condena, para que aparezca en form a clara el objeto de la remanda, sino que es indispensable, adems, determ inar la causa : hecho jurdico de donde se hace derivar esa peticin para que el demandado sepa en qu consiste el litigio que se le plantea, a saber: un cierto contrato de mutuo, un precio pendiente de un contrato de venta, una lesin sufrida por determ inado acto culposo o doloso, etc. La causa est contenida en los hechos de la demanda. Pero no es necesario que la causa y la peticin se redacten en el mismo iugar de la dem anda, ni que la una vaya a continuacin de la otra; lo que im porta es que ambas aparezcan en ella. Tam poco es necesario denominar jurdicam ente la peticin, es decir que no hace falta calificar la pretensin que se requiere ejercitar (la llam ada accin en sentido m aterial, com o algunos dicen); por ejemplo: reivindicacin, pauliana, de nulidad o de si mulacin, de filiacin, de peticin de herencia, etc., pues es su ficiente que no haya duda sobre lo que se pide. E inclusive, si el actor usa una denom inacin inadecuada, no es ello obstculo para que si el juez encuentra probados los hechos y claro el sentido de lo que se pide, se pronuncie favorablemente, desatendiendo tal im propiedad, porque es al juzgador a quien corresponde calificar jurdicam ente la pretensin incoada, ya que la naturaleza de sta no depende del nom bre que se le d, sino de los hechos en que se la fundam enta. Pero el juez no puede separarse de la pretensin que em ana del conjunto de la demanda y que precisa el objeto del litigio y de la decisin (vase nm. 264). En cambio, s es necesario indicar cul es la accin incoada, en cuanto se refiere al procedim iento o clase de proceso que debe seguirse, es decir, ordinario o abreviado o ejecutivo, etc.; pero el juez no queda obligado a seguir un trm ite inadecuado y debe disponer de oficio el que corresponda. Este requisito emana de la naturaleza m ism a de la accin, ya que se trata de obtener la aplicacin de la ley a un caso concreto, y responde a un mismo tiempo al principio de la contradiccin o audiencia bilateral, porque slo as es posible la defensa del dem andado en igualdad de con diciones. El petitum , es decir, las peticiones o pretensiones que se form ulan, tiene m ucha im portancia en cuanto al fondo del litigio, porque fija los lm ites de la sentencia, que slo puede pronunciarse sobre lo que se haya pedido y hasta el m xim o pedido, aun cuando se pruebe ms en el proceso (si se dem uestra menos de lo pedido, se debe condenar a esto nicamente). Los fundam entos de hecho delim itan tam bin la causa petendi que el ju ez debe considerar

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en la sentencia. Es lo que se conoce como congruencia de la sen tencia. Sin embargo, en el proceso laboral se autoriza al ju ez para separarse de aqulla (vase nm. 264). Tericam ente es posible que la demanda contenga una sola pretensin, pero en la prctica es frecuente que el dem andante formule por lo general diversas pretensiones relacionadas con el mismo litigio, com o la resolucin del contrato y la indem nizacin de perjuicios, o unas subsidiarias de otras, para el caso de que las principales le sean rechazadas, como el cum plim iento del contrato, o en subsidio, su resolucin. Igualmente, puede aprove charse la dem anda para la tram itacin en el mism o proceso de los diversos litigios que tenga con el mismo dem andado; es lo que suele llam arse erradam ente acum ulacin objetiva de acciones y, tcnicam ente, acum ulacin de pretensiones, como ya expusim os anteriorm ente (vanse nms. 103-104). Para que la acum ulacin de pretensiones sea posible, todas deben tener el mismo procedim iento (pero las de m enor y m nima cuanta pueden acum ularse a una de m ayor) y no ser incom pa tibles entre s (lo ltim o si se proponen como principales todas, porque la subsidiaria puede ser incom patible con la principal, pues slo se entra a resolver aqulla en caso de negarse sta); tambin deben ser com patibles entre s cuando ambas son sub sidiarias del mismo grupo o grado. Pero la indebida acum ulacin no im pide resolver en el fondo o de mrito, sobre todas las pre tensiones en todos los casos, sino cuando haya incompatibilidad, por ser excluyentes o contradictorias, entre unas y otras del mismo grupo principal o de cada grupo de subsidiarias (en el ltim o caso cuando deba resolverse sobre el respectivo grupo de subsidiarias por haberse negado las de los grupos anteriores y las respectivas principales); pero si se trata de que respecto de algunas de las pretensiones principales no es posible resolver por falta de ju ris diccin o competencia, pero para otras que no sean necesaria consecuencia de las primeras, si existen aqullas, debe pronun ciarse sentencia de m rito respecto de stas, porque el proceso no es nulo debido a que el vicio slo afecta el trm ite respecto a algunas pretensiones y es vlido para las otras; e igual ocurre si el problema, en la m ism a hiptesis, es la falta de otro requisito para poderse proferir sentencia de mrito respecto slo a algunas pretensiones (por ejemplo, el no haberse demandado a quien la ley seala como nico contradictor de tales pretensiones, como a quien no era heredero del presunto padre extram atrim onial del hijo que demanda la declaracin de esa paternidad, o el haber demandado quien segn la ley no poda ejercitar esa pretensin), pero ese obstculo para la decisin de fondo no existe respecto a otras pretensiones que no dependen de las primeras. Naturalmen-

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no podr resolverse de m rito sobre las pretensiones conse-

oiecciales o subsidiarias de las que no tuvieron esa decisin. Si la acum ulacin no rene estos requisitos, el juez debe
-r.azar la demanda; si se tram ita por error de aqul, puede

pedrsele reposicin o proponerse la excepcin previa de ineptitud rm al de la demanda; pero si llega a la sentencia, sta debe ser inhibitoria y no de fondo, a menos que sea posible resolver de irn io sobre unas e inhibirse sobre las mal acumuladas, sin rom per unidad jurdica de la causa. Es decir, cuando exista un solo dem andante y un solo dendado, aqul puede acum ular en la demanda todas las pretensones que quiera, aun cuando no sean conexas ni afines, siempre n les corresponda el mismo procedim iento y no sean incompanbles entre s (lo ltimo no rige cuando se propongan las unas : : n o subsidiarias de las otras, pues entonces no importa que
rXLSta esa incom patibilidad). Cuando se dem anda a varias personas para responder de una misma pretensin, se presentan los casos de litisconsorcio pasivo inicial (vase nm. 184). Tam bin puede dem andarse a varias personas por litigios distintos, pero siempre que exista zonexin entre stos, por tener la misma causa o el mismo objeto j utilizar las mismas pruebas, o que haya afinidad de hecho y de derecho entre ellos (vase nm. 185); y que se tram iten por el mismo procedim iento.

232. Diversas clases de acumulacin de pretensiones.

Existen diversas clases de acumulacin de pretensiones: I a) Acum ulacin m eram ente subjetiva, cuando varias per sonas son titulares, o pretenden serlo, de un mismo derecho o situacin jurdica, y utilizan la misma demanda para form ular su pretensin (por ejemplo, los varios herederos para reclam ar un derecho de su causante, o los varios acreedores por un mism o ttulo del deudor comn); o cuando un solo demandante demanda a varias personas respecto a la misma pretensin, o varios dem an dantes a varios demandados. 2a) Acum ulacin objetiva de pretensiones, que ocurre cuan do un dem andante o varios dem andantes, en la m isma demanda ejercitan diferentes pretensiones, como es lo ms frecuente. Esta acum ulacin objetiva se subdivide as: a) Pretensiones prin cipales y subsidiarias, cuando las se gundas se form ulan para que el juez resuelva sobre ellas n i cam ente en caso de negar aqullas; pudiendo existir todo un grupo de subsidiarias para el caso de negarse todas las prin ci

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pales, o subsidiarias de alguna o de varias de las principales (en am bos casos puede form ularse cada subsidiaria a continuacin de la respectiva principal, o tam bin despus de form uladas todas las principales plantearse todas las subsidiarias, a gusto del abogado). b ) Pretensiones subsidiarias de otras subsidiarias y en tonces stas se conocen como de prim er grado y aqullas como de segundo grado, y as sucesivam ente (hemos conocido demandas de cinco grupos de sucesivas subsidiarias, por ejemplo: como princi pal la inexistencia de un contrato; subsidiaria de prim er grado, su nulidad; subsidiaria de segundo grado, declaracin de lesin enorme; subsidiaria de tercer grado, resolucin por otra causa; subsidiaria de cuarto grado, cum plim iento de las obligaciones insolutas). Es muy importante estudiar todas las posibles subsi diarias, para el caso de fracasar las anteriores, para evitar la necesidad de otro proceso posterior y el riesgo de que durante el trm ite del prim ero se produzca la caducidad o la prescripcin del derecho que dej de reclam arse subsidiariamente. c) Dentro de cada grupo de principales o de subsidiarias, es m uy frecuente que unas (que deben presentarse como prim e ras), sean causa necesaria de otras, que deben formularse a con tinuacin, de tal m anera que de no prosperar las primeras, tam poco pueden lograrlo las otras; por ejemplo: se pide la nulidad de un contrato de com praventa y com o consecuenciales la restitucin del bien objeto del mismo, el pago de perjuicios, de frutos y pro ductos; o la resolucin de dicho contrato y las mismas consecuen ciales (pueden hacerse varios grupos: uno con la principal de nulidad y sus consecuenciales; otro con la principal de resoluciones y sus consecuenciales; lo mismo en cada grupo sucesivo de sub sidiarias). Puede hablarse, por tanto, de pretensiones principales iniciales y consecuenciales; tam bin de pretensiones subsidiarias iniciales y consecuenciales. d ) Pretensiones sucesivas para que todas se satisfagan y pretensiones alternativas, para que bien sea el demandante o el demandado, segn fuere el caso, escoja exigir (el prim ero) o sa tisfacer (el segundo); por ejemplo: la resolucin de contrato de com praventa viciado de lesin enorm e, o com pletar o restituir (segn que el demandante sea el com prador o el vendedor) la parte del precio justo que falt o sobr; la entrega de cierta mercanca o del valor comercial de ella. Estas pretensiones alternativas pueden form ar parte del grupo de principales o de cualquiera de las subsidiarias. Cuando se han acum ulado varias pretensiones en la deman da, si encuentra el sentenciador que solamente existe jurisdiccin y com petencia respecto de unas, pero no de otras, o que falta otro

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requisito para resolver en el fondo sobre algunas pero no sobre las dem s, debe proferirse sentencia de m rito respecto a las que no tienen ese vicio o tal defecto procesal.

233. Los fundamentos de hecho.

El sealam iento de los hechos es fundam ental en toda de manda, ya que vienen a ser com o la historia del litigio, cuando lo hay por tratarse de proceso contencioso, o de las circunstancias que m otivan la necesidad y procedencia de la declaracin debida, en los procesos de jurisdiccin voluntaria. De esos hechos emana el derecho que se pretende; de ah que la causa petendi y los hechos son trm inos sinnim os, como lo explicamos al estudiar la pretensin (vanse nms. 114-115). Para los simples efectos de la adm isin de la demanda basta presentar una relacin clara y num erada de hechos, entre los cuales pueden aparecer o no los que sirvan para determ inar lo que se pide. La im procedencia, inexactitud, contradiccin e ilicitud de los hechos o su insuficiencia no son cuestin de previo examen, y menos an m otivo para la no adm isin de la demanda; deben exam inarse en la sentencia. En cambio, si los hechos estn redactados en form a confusa, que no perm ita saber con precisin su contenido o significado, se faltara a este requisito formal. Las denom inaciones jurdicas de los hechos son innecesarias, pero si se incluyen no obligan al juez ni desvirtan su naturaleza, en caso de ser erradas. Tam poco es defecto acom paar los hechos de raciocinios y apreciaciones de derecho, pues esto, en ocasiones, contribuye a precisar su sentido. Para el xito de la dem anda y el contenido de la sentencia, los hechos alegados en aqulla son trascendentales, puesto que, como hemos dicho, constituyen la causa petendi o el ttulo de donde se hace em anar el derecho pretendido, y por esto la sentencia tiene que versar sobre las pretensiones en relacin con la causa invo cada para ellas en la demanda y sobre las excepciones y hechos afirm ados por el dem andado, para que no resulte incongruente (vase nm. 264). En los procesos de jurisdiccin voluntaria la ausencia de litigio y de controversia, al menos inicialm ente, los hace menos im portantes para la eficacia de la demanda. La afirm acin de los hechos constituye, pues, un acto jurdico procesal, cuyos efectos jurdicos son de sum a importancia; no as las alegaciones de derecho, porque su ausencia o error es suplido forzosam ente por el juez (vanse nms. 19-20).

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La doctrina m oderna considera suficiente para el xito de la demanda la indicacin de los hechos necesarios para indivi dualizar o identificar la accin que se propone , como dice Chio venda 212; es decir, para fijar las pretensiones de manera que no exista incertidum bre sobre el objeto de la demanda. Es la teora de la individualizacin 213, a la cual se opone la de la sustanciacin, que es ms rigurosa y exige indicar todos los hechos que funda m entan el derecho que se hace valer. Entre los sostenedores de esta ltima, algunos exigen que todo el material de hecho de que quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la alegacin posterior de un hecho no com prendido en aqulla sera cam bio de demanda y por lo mismo inadm isible. Pero, como dice Chiovenda, esta opinin se enlaza con form as de procedim iento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos 2U. Es decir: basta alegar los hechos fundam entales, de donde emana la pretensin, sin exigir que se enuncien todos los detalles o todos los hechos circunstanciales que puedan interesar. De lo anterior se deduce que la causa petendi debe ser el conjunto de hechos de donde se derive el derecho pretendido por el dem andante o la relacin jurdica sustancial que alega; pero en la prctica puede haber diferencia entre aqulla y stos, cuando hubo error o deficiencia en la enunciacin de tales hechos en la demanda. Entonces la dem anda fracasar. No es indiferente la manera como se form ulan; pero no debe exagerarse, porque si es posible conocer la verdadera intencin encerrada en los hechos expuestos, sta debe prevalecer sobre el tenor literal. Es necesario distinguir los hechos sustanciales y los m e ramente accesorios o circunstanciales, para lim itar tal exigencia a los primeros, es decir, a aquellos que configuran la causa p e tendi, la fuente de la pretensin, como determinado accidente, el contrato cuyo cum plim iento se pide o del cual emana el derecho pretendido, las relaciones sexuales o la posesin de estado en los casos de filiacin extram atrim onial, el vicio que configura la nulidad reclamada, etc. En cambio, la mayor o m enor velocidad del vehculo que ocasione el accidente, el estado de salud o sobrie dad del conductor y dem s circunstancias que existieron en el caso; el lugar donde ocurrieron las relaciones o la posesin de estado y la m anera como sucedieron; las circunstancias que ro-

2 1 2 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 41. 2 1 3 Fairn Guilln: Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 466 y 370; Guasp: ob. cit., p. 318; Chiovenda: cita anterior. 2 1 1 Chiovenda: cita anterior; Guasp: ob. cit., p. 330.

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iearon el contrato y que condujeron al vicio del consentim iento irie seala, etc., vienen a form ar hechos accesorios que en caso no enunciarse en la demanda, no impiden que la causa petendi resulte claram ente determ inada y, por consiguiente, basta probar_: en el curso del proceso para que en la sentencia se tengan en n e n ta con todas las consecuencias legales. De lo contrario se pecara por Lina exagerada exgesis y se sacrificara el derecho a la forma, con violacin del principio general sobre interpretacin e las normas de procedim iento, de m anera que se hagan efectivos derechos sustanciales que con ellas se tutelan y de los actos procesales en general (vanse nms. 19-20). N aturalm ente, com o el ttulo o causa del derecho aducido por l actor es el mismo generador de la obligacin que se imputa al demandado, porque entre ellos existe una relacin de causa a efecto, si se dem anda a una persona para que sea condenada a pagar una suma de dinero por una causa y en el curso del proceso se prueba que existe su obligacin, pero por otra causa distinta, no es procedente reconocer dicha obligacin, porque no es materia de la litis contestatio. En estos casos, los hechos son determinantes del petitum y su ausencia hara ineficaz la demanda; ste es un aspecto de la necesaria congruencia de la sentencia (vase nm. 264). Se excepta de esta lim itacin cuando, en virtud de la expresa facultad legal que se otorga al juez de prim era instancia, puede otorgar ms de lo pedido o una prestacin no pedida; as lo autoriza el C. de~P. Laboral colom biano en su art. 50. M as no hay que confundir la causa petendi (hechos) con las pruebas que en la dem anda se pidan para dem ostrarla; stas pueden variar en el proceso, sin que ello signifique alteracin de aqulla, y siempre deben considerarse en la sentencia. Lo mismo sucede con las razones jurdicas para apoyar la pretensin. Tam bin para la fijacin de la cuanta son muy im portantes los hechos de la demanda, y en caso de que de ellos aparezca clara, deben prim ar sobre la apreciacin arbitraria que haga el dem an dante en otro lugar del libelo. Insistimos en que lo que im porta es la naturaleza de los hechos, no la calificacin jurdica que les d el demandante, y para apreciarlos debe el juez considerarlos en conjunto, relacionndolos < a un m ism o tiempo con los fundam entos de derecho y con las peticiones, para desentraar su verdadero contenido y alcance. Es decir, la dem anda se debe interpretar, en su conjunto, con criterio jurdico y no literal, com o verem os en el nm. 240, y lo ha en seado nuestra jurisprudencia que all citaremos. Hay que buscar en esos hechos todas las consecuencias lgicas sin lim itarse a un examen literal de sus enunciadores.

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Muy im portante es la autorizacin al juez para que tenga en cuenta en la sentencia hechos ocurridos despus de presentada la dem anda y que obviam ente no han sido alegados en ella, que m odifiquen o extingan el derecho pretendido por el dem andante (pero no cuando constituyen una nueva causa petendi o generen una diferente pretensin), siempre que aparezcan probados en el proceso y que se aleguen antes de la sentencia de la respectiva instancia o sean de aquellos que la ley permite considerar de oficio (com o los constitutivos de excepciones de m rito distintas de pres cripcin, com pensacin y nulidad sustancial relativa). As lo au toriza el art. 305 del C. de P. C. colombiano.

234. Los fundamentos de derecho.

Para la adm isin de la dem anda suelen exigir los Cdigos que se sealen los fundam entos de derecho, es decir, las normas legales que el dem andante pretende que son aplicables, a su favor, al caso m ateria del proceso. Pero no hace falta sealarlos en form a detallada, y menos an que sean conducentes y precisos, por dos razones: porque la conveniencia de su aplicacin al caso no puede ser apreciada sino en la sentencia, y porque el juez est obligado a aplicar el derecho, cualquiera que sea la norm a que lo contenga, haya sido o no citada o alegada por la parte y sin necesidad de probar su existencia: iura novit curia. Por eso la afirm acin de los fundam entos de derecho no es un acto jurdico-procesal, sino un acto intransitivo o neutro, puesto que no produce ningn efecto jurdico 215.

235. Inadmisin y rechazo de la demanda.

Como vimos (vanse nms. 144-146), para que la relacin procesal nazca se deben reunir los presupuestos procesales, que son las condiciones generales necesarias para que ella surja y se produzcan sus efectos jurdicos. El juez debe examinar oficiosa mente si se encuentran o no cum plidos, antes de darle curso a la demanda, sea que la relacin procesal surja con su comunica cin al demandado o con la aceptacin de proveer cuando no existe contraparte o se debe resolver de plano. Si no se cumplen, debe negarse a tramitarla. En este caso pueden ocurrir dos situaciones

2 1 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 161.

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la inadm isin o el rechazo de la demanda. Se inadm ite la demanda cuando le falta algn requisito o un anexo o tenga algn defecto subsanable y con el fin de que sea subsanado en el trm ino que la ley procesal seale; por lo tanto, la inadm isin es una medida transitoria. Se rechaza la demanda, como m edida definitiva en dos casos: a posteriori, cuando no se subsana oportunam ente el defecto que m otiv la inadm isin, y de plano o in limine cuando el juez carezca de jurisdiccin o de com petencia para el asunto y cuando la accin haya caducado por haber transcurrido el trm ino que la ley seale para su ejercicio. En el auto que rechaza la demanda, el juez debe ordenar la devolucin de los anexos presentados con ella y el archivo del libelo, lo cual hace que no se produzca la suspensin por su presentacin de la caducidad ni la prescripcin; pero esto no procede cuando el rechazo fue por falta de competencia, porque entonces el ju ez debe enviar el expediente al otro juez o al tribunal que estim e ser quien tenga dicha com petencia, por economa procesal. Si quien lo recibe tam poco se cree competente, debe solicitar que el conflicto lo desate la autoridad a quien correspon da. Y cualquiera que sea la decisin del conflicto, la suspensin de la caducidad o la prescripcin y los dem s efectos de la de manda, se surte desde el m omento de su presentacin ante el primer juez. En la m ayora de los sistemas vigentes, salvo en los procesos ejecutivos, el ju ez debe limitarse a exam inar el cum plim iento de los requisitos externos, su com petencia, la representacin y exis tencia y dom icilio de las partes; la peticin o presentacin de las pruebas aducidas; si los hechos y las peticiones son inteligibles; la designacin de la cuanta; la denuncia de dnde (casa, apar tamento o lugar de trabajo) se van a recibir las notificaciones personales o por aviso, tanto el dem andante como el demandado, o la afirm acin bajo juram ento de que se ignoran los de ste; la presentacin en legal forma y con los necesarios anexos; los es peciales requisitos que la ley contem pla para ciertas demandas; la correcta acum ulacin; la posible caducidad de la accin. Pero para la adm isin de la demanda no le corresponde entrar a es tudiar la procedencia o exactittid de tales hechos y peticiones, ya que su exam en de fondo debe reservarse para la sentencia, y aun cuando por la lectura del libelo se convenza el juez de la falta de derecho del dem andante, no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la sentencia o a veces como excep ciones previas que debe form ular el dem andado (vase nm. 152). Lo m ism o sucede con los fundam entos de derecho. Sera m ejor darle facultades al ju ez para exigir de oficio que se cum plan los requisitos de fondo de la legitim acin de la causa

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y el inters sustancial para la sentencia de m rito, y perm itir que el dem andado proponga com o excepcin previa estas cues tiones, para evitar procesos intiles, cuyo fracaso se conoce de antem ano 21S . Con m ayor razn para la falta de integracin del litisconsorcio necesario y a la falta de prueba de la calidad de heredero o de cnyuge, en virtud de la cual se cita al dem andado; nosotros preferim os una norm a general, para todos los casos de falta de legitim acin en causa o de inters sustancial serio y actual en cualquiera de las partes. Puede suceder que el jiiez no caiga en la cuenta de la falta de algunos de los requisitos exigidos por la ley y que le d curso a la dem anda; en tal caso, el demandado puede proponer la ex cepcin previa correspondiente, cuando exista un defecto que tiene este valor segn la ley procesal; pero si tam poco el demandado lo hace, o no puede hacerlo porque la ley no se lo permite, el juez no puede luego negarse a proveer alegando tal circunstancia, a menos que se configure una nulidad no saneable, pues si lo es se produce su saneam iento; naturalm ente, los defectos de la deman da pueden m otivar una sentencia desfavorable si afectan la prue ba del derecho o im piden reconocer la pretensin o hacen im posible la con den a, y tam bin pueden con d u cir a un fallo inhibitorio (vase nm. 1-51). En los procesos de jurisdiccin voluntaria ha de tenerse un criterio ms amplio que en los contenciosos para la apreciacin de los requisitos de admisin, cuando no respondan a exigencias especiales de la ley, a com petencia y a capacidad, dado que no hay partes opositoras (vanse nms. 27 y 147).

236. Retiro, reforma y adicin de la demanda.

Puede retirarse la demanda, sin que esto im plique desis timiento, ni im pida volverla a presentar, m ientras no se haya notificado al dem andado el auto que la adm iti y siem pre que no se hayan practicado m edidas cautelares. Se perm ite reformarla o adicionarla por las veces que se quiera antes de la notificacin del auto que la admite a todos los demandados, y con ciertos requisitos y por una sola vez despus de dicha notificacin.

2 1 6 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. I, nms. 150, literal 0, 166, literal V; Nociones generales, ed. cit., nms. 119 y 134.

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237. Efectos de la demanda.

Como observa Guasp, los efectos de la demanda son de dos clases: sustanciales o m ateriales, cuando pertenecen al mbito jurdico-sustancial, es decir, los que se producen sobre el derecho o relacin jurdico-sustancial objeto del litigio; procesales, cuando pertenecen al m bito del proceso o recaen sobre las relaciones jurdico-procesales 217. Los exam inarem os por separado. Io) Efectos jurdico-m ateriales o sustanciales. Como efectos jurdicos de esta clase podemos indicar los siguientes: a) En prim er lugar el darle al derecho sustancial el carcter litigioso. De este modo, el derecho sustancial sufre una aparente dism inucin, como dice Fairn Guilln 2IS. Ambas circunstancias se reflejan en la disponibilidad del derecho sustancial y en los efectos de los actos extraprocesales que se realicen, como ventas o hipotecas o adjudicaciones en sucesiones por muerte, sea afec tando de nulidad el contrato (com o ocurrira en el sistema anterior colombiano cuando se registraba la demanda que versara sobre inmuebles), o sujetndolo al resultado de la sentencia (para que si el dem andante gana el pleito esos actos y sus registros queden sin efectos y se cancelen tales registros, que es el actual sistema colombiano), y determ inan la procedencia del llam ado derecho de retracto. Lo ltim o, a partir de la notificacin al demandado. b) Determ ina el m om ento en que el demandado poseedor de buena fe queda sujeto a la obligacin de restituir los frutos y productos en caso de prosperar la dem anda y, por consiguiente, en que el dem andante adquiere el derecho a esos frutos una vez notificada la demanda. c) Interrum pe la prescripcin adquisitiva y extintiva, im pi diendo que el dem andado com plete el trmino, para adquirir el dominio del bien o para que se extingan sus obligaciones. Este efecto se condiciona a que la aceptacin de la demanda quede en firme, pero se surte desde su presentacin, porque la ley no exige para ello la previa notificacin al demandado, sino que en trm ino que seale la ley se le haga la notificacin personalm ente o por conducto de curador ad litem, designado luego de emplazam ientos. Tambin creem os que si se presentan circunstancias que hayan hecho im posible la designacin y posesin del curador ad litem y

2 1 7 Guasp: ob. cit., ps. 319-322. 218 Fairn Guilln: ob. cit., t. I, p. 439.

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luego su notificacin, dentro del trm ino que seale la ley, debe aceptarse que la ltim a aparezca cumplida en un trm ino razo nable, porque sera injurdico im poner la prdida de los beneficios de la interrupcin de la prescripcin al dem andante que no tuvo culpa en esa demora. Ese efecto desaparece cuando el dem andante desiste de la dem anda, o si se produce la perencin del proceso, o si ste term ina con absolucin del demandado o sentencia in hibitoria, y cuando se decrete una nulidad que com prenda la notificacin del auto adm isorio de la demanda. d ) Tam bin interrum pe la llam ada caducidad del derecho sustancial y la caducidad de la accin procesal; aqulla con el requisito com plem entario de que se surta la notificacin al dem an dado en la oportunidad que exija la ley; la segunda con la sola presentacin de la dem anda, com o ocurre para las acciones con tencioso-adm inistrativas de polica, ejecutivos, posesorias, etc. 2o) Efectos jurdico-procesales. Pueden sealarse los siguientes: a) La determ inacin de los sujetos iniciales de la relacin jurdico-procesal (juez y partes y dem andante y dem andada), lo m ismo que las diversas personas que los form an (vanse nms. 87 y 154-155). b) La fijacin de la com petencia que, por lo general es inmodificable, a menos que se trate de juez m unicipal que pierda competencia por razn de una reconvencin, o de acumulacin de procesos de un fuero de atraccin (quiebra o concurso de acree dores), o por el avalo dado a los bienes objeto de un proceso de sucesin por muerte, y cuando se adelante ante cualquier juez y concurra un agente diplom tico acreditado ante el gobierno na cional. Ese principio general se conoce como perpetuatio ju risd ic tionis. c) La delim itacin del inters y de la legitim acin en la causa, del demandante y del dem andado, al tiempo de notificarse al ltimo la admisin de la dem anda, como vimos al tratar de esas materias (vanse nms. 134, letra g , y 138, letra h). De ah que Guasp proponga el principio de la perpetuatio legitimationis, por analoga con el anterior, lo que encontram os muy acertado; slo que el profesor espaol fija esos efectos en el momento de la litis pendentia y sta en el de la interposicin de la demanda, al paso que nosotros creemos que slo se producen al quedar consumada la relacin procesal con su adm isin y notificacin al demandado, ya que antes no hay proceso y es entonces cuando se delimita el conflicto que debe desatarse m ediante la sentencia.

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d) La form acin de la litispendentia, para los efectos de fijar la com petencia del juez que poda conocer a prevencin con otros, hacindola privativa y excluyente, y para im pedir como conse cuencia lgica que se inicie nuevo proceso sobre lo mismo y entre idnticas partes, m ediante la form ulacin de la excepcin previa que lo paralice o le ponga trm ino (vanse nms. 130 y 148). Para que este efecto se produzca es necesaria la admisin de la dem an da y notificacin al dem andado, porque antes no existe proceso. e) La determ inacin del contenido y alcance del debate ju dicial y, por consiguiente, de la resolucin de la sentencia (su congruencia), debindose tener en cuenta las excepciones del demandado, naturalm ente (vanse nms. 262-264). El ju ez no puede acceder a las pretensiones con base en hechos sustanciales o principales probados pero no alegados en la demanda. f) El m om ento en que se vinculan las partes al proceso y quedan sujetas a sus deberes y cargas y en general a la jurisdic cin del Estado con los efectos de la cosa juzgada que pueda producirse y les surgen ciertos derechos y facultades procesales (lo cual ocurre para el dem andante desde la adm isin de la de manda y respecto al dem andado desde su notificacin). e) El mom ento en que nace para el juez la obligacin de proveer com o resultado de la obligacin de jurisdiccin del Estado, por la presentacin de la dem anda (vanse nms. 24 y 98). A lgunos de esos efectos pueden m odificarse relativam ente si la dem anda es corregida; pero como la correccin sustituye o adiciona la dem anda inicial, en realidad el principio de que con sta o con la notificacin de la providencia que la admite se pro ducen, no sufre alteracin. Si la dem anda es retirada antes de la notificacin al demandado, esos efectos no alcanzan a producirse y ni siquiera se tratar de un desistim iento, ya que no ha existido proceso.

238. Admisin y traslado de la demanda.

Si la dem anda rene los requisitos generales y especiales que determ ina la ley, el juez debe adm itirla, y ordenar su traslado al dem andado cuando se trate de proceso contencioso. El traslado consiste en poner en conocim iento del dem andado la demanda y el auto que la adm iti, m ediante la notificacin de ste, en en tregarle copias de la dem anda y sus anexos y en otorgarle un trm ino para que la estudie y conteste form ulando, si lo desea, oposicin y excepciones. El incum plim iento de las form alidades para la notificacin y el traslado vicia de nulidad el acto y todo el proceso, puesto que

26 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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se viola el derecho de defensa y de contradiccin del demandado (vanse nms. 11, punto 6, y 107). Tngase en cuenta que las demandas no se notifican, sino la providencia que la admite y ordena su traslado al demandado.

239. La contestacin de la demanda. La llamada litis contestatio.

Cuando por la naturaleza contenciosa del proceso exista parte dem andada y traslado del libelo, se presenta la contestacin de la demanda como uno de los actos principales del proceso. As como el dem andante usa de la demanda para plantear su litigio, form ular sus pretensiones y perseguir una sentencia favorable, as tam bin el dem andado tiene un instrum ento sim ilar para oponer sus defensas, am pliar el litigio y pedir la desestim acin de las pretensiones del prim ero (vanse nms. 112 y 123-124). En este sentido debe entenderse hoy el concepto de litis contestatio: el momento en que queda configurado el litigio para resolver. La doctrina rom ana y durante un tiem po la vieja escuela clsica consideraron ese momento procesal de la litis contestatio como un contrato o cuasicontrato, apreciacin que slo se ju sti ficaba cuando se le daba a la adm inistracin de justicia un ca rcter privado, incom patible con su naturaleza pblica y sus fines de inters pblico distintos de lo que cada parte persigue en el proceso, com o lo ensea la doctrina moderna. No existe, pues, el cuasicontrato de litis contestatio. Si las partes se vinculan al proceso y deben soportar sus resultados, es en virtud del poder de jurisdiccin del Estado y del ejercicio de los derechos de accin y de contradiccin (vanse nms. 24, 98 y 107). La im portancia de la contestacin de la dem anda es muy grande para la determ inacin del contenido u objeto del proceso y, ms especialm ente, del litigio que en l debe ser resuelto, form ado por la pretensin y la oposicin (vanse nms. 11 y 123124 y 239), razn por la cual en m uchas legislaciones se exige al dem andado form ular en aqulla sus excepciones. En nuestro proceso civil se exige nicam ente que se aleguen all las de pres cripcin, compensacin y nulidad sustancial relativa (vanse nms. 127 y 130), Las dems pueden ser declaradas de oficio por el juez, si aparecen probadas. La falta de contestacin o de pronuncia miento expreso sobre los hechos y las pretensiones contenidas en ella deber ser apreciada por el juez como un indicio grave contra el demandado. Hay procesos, como los de rendicin espontnea de cuentas, de lanzam iento del arrendatario si el dem andante acompaa

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prueba siquiera sum aria docum ental o confesin del contrato, y los divisorios com unes, en que la falta de oposicin dentro del trmino del traslado lleva com o consecuencia una especie de pre suncin de que el dem andado acepta los hechos de la demanda, y entonces se dicta sentencia favorable al demandante. En esos casos se dispone que el proceso se abra a prueba slo cuando el demandado se opone a la demanda, dentro del trm ino del tras lado. Pero debe tenerse en cuenta que el silencio, como norm a general, no im plica en m odo alguno aquiescencia o aceptacin del demandado salvo norm a legal en contrario, como en los casos acabados de mencionar. Las diversas actitudes que puede asumir el dem andado fueron estudiadas al tratar del derecho de contra diccin (vanse nms. 111 y 112). Cuando no existe dem andado, como sucede en los procesos de jurisdiccin voluntaria, no opera este acto procesal, como es obvio, y tam poco en algunos procesos contenciosos especiales en que se procede de plano, com o en el ejecutivo y el de quiebra. En estos casos se le notifica al demandado el auto que contiene la orden de pago o la declaracin de la quiebra, pero no hay traslado de la dem anda, en sentido estricto, aun cuando con dicha noti ficacin quedar inform ado de la demanda. El objeto de la contestacin es, pues, conocer el concepto y voluntad del dem andado respecto a las pretensiones del dem an dante, principalm ente por tres aspectos: 1) la aceptacin o nega cin de los hechos y de las peticiones de la demanda; 2) la pre sentacin de las excepciones de m rito y previas que pueda tener; 3) la peticin o presentacin de sus pruebas.

240. La interpretacin de la demanda.

M ucho hem os adelantado en el estudio de este tem a al tratar de los fundam entos de hecho y del petitum de la dem anda (vanse nms. 231-232), de la adm isin, la inadm isin y el rechazo de la demanda (vanse nm s. 235 y 238), y de la intencin en los actos procesales (vase nm . 222); por ello nos lim itarem os ahora a una breve adicin. Si para el estudio de la ley procesal no puede el juzgador aferrarse a las palabras ni al sentido literal, sino que debe per seguir el conocim iento del contenido jurdico que en ella se en cierra, y si el objeto de los procedim ientos es la tutela de los derechos reconocidos por la ley sustancial, con mayor razn es imperativo adoptar un criterio de interpretacin conjunta, razo nada y cientfica de la demanda. Adems, es susceptible de in terpretacin jurdica y lgica, para buscar el derecho impetrado

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en su contenido general, y al interpretarla no es obligatorio afe rrarse a la calificacin jurdica que a los hechos y a las preten siones incoadas les d el demandante. De esta suerte, el juzgador debe perseguir siempre determ inar su naturaleza para decidir de conform idad con ella. La parte petitoria debe estudiarse y ana lizarse relacionndola con los hechos y con los fundam entos de derecho expuestos. Cabe aplicar a la interpretacin de la demanda el criterio cientfico m oderno para la interpretacin general de los negocios jurdicos unilaterales 2I). Pero esa facultad de interpretacin tiene su lmite, que no es otro que los hechos fundam entales afirmados y las peticiones, que a su vez pueden ser analizadas para su debida comprensin, teniendo en cuenta el conjunto del libelo, pero cuya existencia o ausencia no puede ser desconocida ni suplida por el juez (vanse nms. 233 y 264). Es al tribunal y al juez de las dos instancias a quienes corresponde esa interpretacin de la demanda, porque es cuestin de hecho. En casacin la Corte slo puede corregir esa interpre tacin cuando se haya incurrido en error de hecho m anifiesto o evidente como consecuencia del cual aparezca la violacin indi recta de normas legales sustanciales.

241. La demanda de reconvencin.

En varias ocasiones hem os visto que cualquiera de los varios dem andados, o todos en un solo libelo o en libelos separados, pueden aprovechar el proceso iniciado por el demandante, para form ular a su vez demanda contra ste, con el fin de que se tramite sim ultneam ente con la suya y se decida por la misma sentencia. Sabemos tam bin que la reconvencin se distingue esencialmente de la excepcin, pues sta se lim ita a atacar las pretensiones del demandante, sin sacar el litigio del terreno que ste le asigna en la dem anda; la reconvencin, por el contrario, consiste en el planteam iento de un nuevo litigio y de una nueva controversia, y, por tanto, lleva el proceso a un terreno distinto (vanse nms. 118 y 224). Pero entre las pretensiones de la reconvencin y de la de manda inicial debe existir alguna conexin o afinidad, aunque no es necesario que se originen en el mismo ttulo que les sirva de

2 1 9 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 232, y Tratado, ed. cit., t. III, nm. 399.

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causa petendi. Desde que las pretensiones del dem andado se relacionen con los hechos que sustentan la relacin jurdica lle vada al debate por el dem andante, es pertinente la reconvencin, como cuando se demanda para la entrega de una cosa y se recon viene para el pago de los gastos de conservacin. Con mayor razn es adm isible la reconvencin cuando ambas pretensiones provie nen de un m ism o ttulo, como si se reconviene al comprador que dem anda la entrega de la cosa, para el pago de su precio o para la resolucin del contrato. Tam bin debe admitrsela cuando la conexin existe entre las pretensiones de la reconvencin y alguna de las excepciones del dem andado inicial. Y en los casos de co nexin instrum ental o de identidad de pruebas. Se autoriza con tres requisitos: I o) que el mism o ju ez sea com petente para am bas dem andas, pero con la salvedad de que no im porta que no lo sea para la reconvencin por el factor territorial o por cuanta (lo ltim o significa que puede recon ve nirse por m ayor cuanta ante un ju ez m unicipal, pero ste debe rem itir el proceso al ju ez del circuito); 2o) que entre las dos dem andas exista la conexin que perm itira pedir la acum ulacin en caso de iniciarse procesos separados (es decir que puedan tram itarse por el m ism o procedim iento, que haya alguna rela cin de dependencia entre las pretensiones de ambas dem andas o alguna conexidad o afinidad, lo cual debe apreciarse con cri terio am plio); 3o) que se proponga durante el trm ino para con testar la dem anda. La reconvencin, se repite, es una demanda y por tanto debe reunir todos los requisitos de fondo y de form a que hemos expues to, y el ju ez debe inadm itirla en caso contrario y rechazarla si no se corrige. La ley procesal determ ina los casos en que se puede presen tar. Jam s en procesos de ejecucin. En muchos casos es im portante recurrir a la reconvencin, para darle mayor eficacia a la defensa con el contraataque o para obtener el mismo resultado que persigue el demandante (como el divorcio o la separacin de cuerpos o de bienes), pero no por los motivos que ste alega y que se basan en culpa o dolo del dem an dado, sino por otros que im pliquen la responsabilidad de aqul, para beneficiarse con ciertos efectos jurdico-sustanciales como pensin alim entaria, indem nizacin de perjuicios, prdida de derechos herenciales o de porcin conyugal, etc. Hay excepciones como la de prescripcin, que pueden alegarse reconvencionalmente. Este procedim iento tiene, adem s, la ventaja de que si se produce un desistim iento de la dem anda por el demandante, el proceso deber continuar de todas m aneras sobre las pretensiones de la reconvencin.

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242. Eficacia o desestimacin de la demanda. Sentencia favorable al demandante o al demandado.

Los presupuestos procesales se necesitan para la admisin de la dem anda y para que el proceso as constituido se desarrolle norm alm ente y sin vicios de nulidad (vanse nms. 144-149). El juez debe conservar su aptitud subjetiva por la aLisencia de causales de im pedim ento o recusacin. Si estas condiciones se cum plen, el proceso debe term inar con una sentencia, que es el fin de la accin (vase nm. 98). Pero esa sentencia puede ser inhibitoria o de fondo y en el ltim o caso favorable al dem andante o al demandado, en los juicios conten ciosos, y favorable o no al dem andante o peticionario, en los v o luntarios, segn que se hayan cum plido o no los presupuestos m ateriales o mejor dicho sustanciales de la sentencia de fondo y de la favorable (vanse nms. 150-152). Entre la dem anda y la sentencia existe una etapa fun damental: la instruccin, que puede definirse como la bsqueda de los m edios necesarios para proveer, segn Carnelutti 220. Estos medios son las razones y las pruebas, cuando el proceso es de conocim iento y el proveim iento consiste en una decisin, y ade ms, los bienes, cuando se trate de proceso ejecutivo y consiste en una transferencia. Las razones se descom ponen en la regla de derecho y en los hechos a que deba aplicarse. De las razones y las pruebas se deduce una conclusin: la sentencia. Como no existe la carga de los fundam entos de derecho, segn hem os visto (vase nm. 234), la carga de la razn se lim ita a la carga de la alegacin de los hechos; pero debe limitarse a los hechos sustanciales (vase nm. 233). Pero si bien en principio la carga de la prueba corresponde al demandante, tambin el dem andado est sujeto a la carga de la excepcin, es decir, de la alegacin y prueba, o slo sta, de los hechos que sirven de presupuesto fctico a la norma legal en la cual se fundam entan sus excepciones. Sucede que la ley distribuye lo que Carnelutti llama, muy tcnicam ente, el riesgo de la falta de prueba, y esto porque las partes estn sujetas al riesgo de una sentencia desfavorable, en caso de que no estn probados los hechos en que fundan la pretensin o la excepcin. Surge aqu la diferencia, que ya estudiam os, entre defensa y excepcin (vanse nms. 126-128). No existe la carga de la prueba de la simple negacin de los hechos y del derecho del

2 2 0 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 151.

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dem andante; en este caso se ejercita la defensa, pero no se propone excepcin alguna. Adem s, es al dem andante a quien corresponde en prim er trm ino la carga de probar los hechos contemplados en las norm as legales qu.e consagran los efectos jurdicos que constituyen sus pretensiones, salvo que estn presum idos o sean notorios o inde finidos; a falta de esa prueba, deben desestimarse sus pretensio nes, a pesar de la ausencia de toda prueba en contrario y de toda excepcin (vase nm. 152). Concluido el debate probatorio, el juez entra a decidir el proceso, con base en los hechos de la demanda (incluyendo los accesorios o secundarios no alegados en ella; vanse nms. 233 y 264) y de la defensa, que estn debidam ente probados, teniendo en cuenta que las excepciones perentorias deben declararse de oficio si aparecen dem ostrados los hechos que las constituyen, aunque falte al respecto toda alegacin de parte interesada, menos las de prescripcin, com pensacin y nulidad sustancial relativa. En los procesos de jurisdiccin voluntaria, la ausencia de contraparte perm ite la afirm acin de hechos con posterioridad a la dem anda con el fin de que en la sentencia se tengan en cuenta, y lo im portante es que el derecho pretendido est de acuerdo con los hechos que en el m om ento de decidir el juez se hallen probados en el proceso. Pero es necesario que aparezcan el inters sustan cial, la legitim acin en la causa y la prueba del derecho. La sentencia debe considerar en favor o en contra del de m andante tanto los hechos afirm ados en la dem anda como los alegados por el dem andado, siem pre que se encuentren debida mente establecidos en el proceso por los medios probatorios que seala la ley y que los ltim os se relacionen con la causa petendi contenida en la demanda, en cuyo caso tendr el carcter de accesorios o circunstanciales. Tam bin deben ser considerados en la sentencia los hechos ocurridos despus de la dem anda y por tanto no contenidos en ella, que m odifiquen o extingan el derecho sustancial pretendido por el dem andante, siempre que hayan sido probados oportunam ente y que se aleguen antes de la sentencia o la ley perm ita considerarlos de oficio; pero esos hechos no pueden m odificar la causa petendi, ni constituir una nueva pretensin, sino apenas m odificar o extinguir sta. Si el hecho constitutivo de la excepcin se tiene en cuenta cuando se encuentre dem ostrado en el proceso, a pesar de que haya sido afirm ado y probado por el demandante, es lgico con cluir que igualm ente deben tenerse en cuenta en favor de ste los hechos afirm ados y probados por el dem andado, desde que no m odifiquen la causa petend i o constituyan una nueva. De lo contrario se rom pe la igualdad de las partes en el proceso y se

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cae en la tesis, hoy rechazada, que exige se enuncien en la de m anda todos los hechos que pueden ser considerados en la sen tencia. Por ejemplo, si se dem anda el pago de una suma de dinero con base en cierto contrato, la afirmacin hecha por el dem andado de que se debe una cantidad o la m isma cantidad por razn de otro contrato u otro ttulo diferente, no podra servir para una sentencia condenatoria en ese proceso; pero, en cambio, si se ha pedido la nulidad de un contrato y en los hechos se afirm a que hubo violencia, si el dem andado alega hechos distintos de los contenidos en la dem anda, pero que concurren a probar tal vio lencia, nos parece indudable que el juez debe hacer la declaracin pedida en la dem anda, basndose en tales hechos, si admiten prueba de confesin o en el proceso se encuentra la exigida por la ley. Al fin y al cabo, la litis contestatio surge con la dem anda y su contestacin.

243. Diferencia entre demanda en debida forma y deman da debidamente fundada.

De los nmeros anteriores surge como algo elem ental esta diferencia. La demanda puede estar form ulada en debida forma, porque rene los requisitos para su adm isin y para que el proceso transcurra norm alm ente; pero, en cambio, en el fondo puede ser infundada, bien sea porque falta la legitim acin en la causa o el inters sustancial de alguna de las partes o de ambas, o porque el demandante carece del derecho sustancial que pretende o porque no sea exigible todava, o se ejercite inadecuadam ente, o exista una excepcin que la desvirte (vanse nms. 150-152). Lo prim ero se estudia por el ju ez en el auto que debe resolver sobre la adm isin o el rechazo de la demanda y puede plantearse por el demandado en excepciones previas. Lo segundo debe ser exam inado y resuelto en la sentencia (con excepcin de la legi timacin en la causa y el inters sustancial para obrar, que pueden ser exam inados al adm itirse la dem anda y ser objeto de excep ciones previas, en algunos casos, com o hemos visto; vanse nms. 133-138).

244. La denuncia y la querella en el proceso penal.

Frecuentemente, en nuestro sistema procesal actual (siempre en otros sistemas) el procedimiento penal se inicia como resultado de una denuncia o una querella presentada por un particular, o un

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funcionario pblico del rgano administrativo o judicial, o por un agente del ministerio pblico 221. Entonces, esa denuncia o querella constituye el acto introductivo que inicia la etapa preliminar del proceso penal, conocida como sumario o instruccin, y que todava no constituye verdadero proceso, pues ste se inicia bien sea con el llamado auto de proceder que form ula la pretensin punitiva del Estado contra el sindicado o imputado, es decir, los cargos penales que se le hacen, o sea con la acusacin que formule un fiscal acusador al juez competente para juzgar la causa, y aceptar el segundo dicha acusacin y ordenar el trmite subsiguiente. Resulta absurdo contraponer los conceptos de proceso y de ju icio que son procesalm ente lo mismo; e igualm ente resulta incorrecto denom inar proceso a la etapa de simple investigacin previa o de instruccin. Por denuncia se entiende, en sentido genrico, el simple aviso que toda persona que tenga noticia de un hecho que pueda constituir una infraccin penal, debe dar de tal hecho a un fun cionario de la ram a penal jurisdiccional o una autoridad de polica; pero en sentido estricto debe entenderse por tal slo el acto de voluntad por el cual un particular o un funcionario pblico solicita de un ju ez penal com petente que inicie la investigacin de un posible delito, sea que la denuncia se dirija o no contra persona determ inada. En el prim er caso, se da simplemente la notitia criminis, pero no se ejercita la accin penal pblica, puesto que no se pide la iniciacin de las actuaciones procesales para la investigacin del delito; en el segundo caso, se ejercita indudable mente la accin pblica (vase nm. 99). Por querella se entiende la solicitud para que se inicie la investigacin y se adelante el proceso, que la parte ofendida por el delito, a quien corresponda privativam ente la accin penal por tratarse de ilcito no investigable de oficio, form ula al juez com petente. Es, pues, una especie de denuncia; sta puede ser con siderada como el gnero; pero no se concibe una querella para dar sim plem ente la noticia del crim en, sin pedir la investigacin, por lo cual siempre se ejercita con ella accin procesal penal.

221 Luis Eduardo Mesa Velsquez: Derecho procesal penal, Medelln, 1963, 1.1, ps. 39 y 45-49; Bernardo Gaitn Mahecha: Esquemas de derecho procesal penal colombiano, Bogot, 1958, t. I, ps. 197-199; Gustavo Humberto Rodrguez: Nuevo procedimiento penal colombiano, ed. 1972, ps. 33-34, y 2 edicin 1976, ps. 19 a 38; Jorge Clari Olmedo: La querella en delitos de accin de ejercicio privado, en Jurisprudencia Argentina, mayo 1970, ps. 95-112 y La denuncia en la funcin represiva, en Jurisprudencia Argentina, noviembre 1970, ps. 74-93; Antonio Vi cente Arenas: Procedimiento penal, Bogot, 1972, ps. 78-81. Y los comentaristas del C. de P. P. de 1981.

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En los sistem as que limitan el ejercicio de la accin penal al m inisterio pblico, se entiende por querella la peticin que la persona ofendida por el delito presenta a aqul, para que a su vez formule ante el juez instructor o ante el de la causa (segn el sistem a que rija) peticin para que inicie la investigacin o su mario, el primero, o el proceso, el segundo. La denuncia y la querella son menos form alistas que la dem anda civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, pues slo se exige el juram ento y una relacin sucinta, verbal o escrita, de los hechos. Si el juez no la considera suficiente, llam ar al denun ciante o querellante para que la ample.

245. La demanda de parte civil en el proceso penal.

Sabemos ya que por dem anda de parte civil, en el proceso penal, cuando es aceptada, se entiende la form ulacin, por la vctim a del delito o sus herederos, de la pretensin indem nizatoria contra el responsable de aqul. Se trata de una verdadera dem an da y en ella se contiene dicha pretensin y el ejercicio de la accin civil, para que el proceso se extienda a resolver tam bin sobre aqulla. Es un caso de verdadera acum ulacin de acciones en el mismo proceso. Esta dem anda debe reunir los requisitos de la dem anda civil que no sern incom patibles con el objeto de aqulla: fundamentos de derecho y de hecho, peticiones, juez a quien se dirija, proceso de que se trata, pruebas del inters sustancial y la legitimacin en la causa si se trata de herederos (la vctim a m isma del delito tiene necesariam ente estas dos condiciones y no necesita aducir pruebas sobre ellas) 222. Esta pretensin civil contra el responsable del delito puede ejercitarse dentro del proceso penal; la que pueda tenerse contra otras personas que deban responder patrim onialm ente por la conducta del sindicado o imputado, corresponde a la jurisdiccin civil. Surge entonces el problem a de la influencia que la sentencia penal pueda tener en ese proceso civil, es decir, de la llamada prejudicialidad penal en el proceso civil que se estudiar njs adelante (vanse nms. 286-296).

2 2 2 Antonio Vicente Arenas: ob. cit., p. 61; Mesa Velsquez: ob. cit., ps. 6594; Gaitn Mahecha: ob. cit., ps. 279-324; Gustavo Humberto Rodrguez: ob. cit.. ed. 1972, ps. 87-99, y ed. 1976, ps. 83 a 94; Tulio Chiossone: Manual de derecho procesal penal, Caracas, 1967, ps. 10-15.

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ACTOS DE IMPULSIN Y TRMITE DEL PROCESO, DE ASEGURAMIENTO, PROBATORIOS Y DE ALEGACIN

246. Qu se entiende por actos de impulsin y trmite del proceso.

Son actos procesales de esta clase los que tienen por fin el hacer m archar el proceso a travs de las diferentes etapas que la ley procesal establece e im pedir su paralizacin.

247. La impulsin oficiosa del proceso por el juez y el secretario.

Como expusim os en el nm ero 12, se entiende por principio de la im pulsin oficiosa del proceso el que exige que una vez iniciado ste con la dem anda o la denuncia o querella, debe el juez o el secretario, segn el acto de que se trate, im pulsar su marcha, sin necesidad de que las partes lo insten verbalm ente o por escrito para que lo hagan, con el fin de que no haya estancamientos ni demoras en su trm ite 223. Tambin cuando el proceso se inicia de oficio. La efectiva consagracin de este principio evita la exagerada prolongacin del proceso y por tanto de la incertidum bre sobre los derechos o relaciones jurdicas que en aqul se tutelan, lo cual significa la consecucin ms rpida del fin de inters general en la paz y la arm ona sociales (vanse nms. 5, 21 y 72). Su im portancia es, por lo tanto, extraordinaria.

2 2 3 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nms. 150 y 165; Santiago Sents Melendo: Caducidad o perencin de instancia, y Derechos del juez y cargas pro cesales, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 299-319 y 355-376.

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Al secretario le corresponde ejecutar sin dilacin los actos propios de sus funciones, como librar los oficios, elaborar los edictos y estados para notificar las providencias del ju ez, hacer las cita ciones y notificaciones personales que exija la ley (pero cuando stas deban ocurrir fuera de su oficina, se requiere que la parte interesada sum inistre los datos y pague el arancel autorizado), dar los inform es que la ley o el juez ordene, y el muy im portante de pasar al despacho del ju ez los expedientes inm ediatam ente venza el trm ino para el cual deban m antenerse en secretara (com o el de traslado a las partes, el de prctica de las pruebas, el de em plazam iento a terceros, etc.); por tanto, ningn negocio debe perm anecer inactivo en la secretara, una vez vencido el trm ino respectivo. El incum plim iento de estos deberes es causa de multas que el ju ez tiene a su vez el deber de im ponerle al secretario, so pena de quedar aqul responsable de las m ism as que le podrn ser im puestas por su superior. Al juez le corresponde vigilar que el secretario cum pla los anteriores deberes y proferir oficiosam ente las providencias que correspondan cuando el expediente le sea pasado al despacho, en form a que jam s quede el proceso paralizado en la secretara ni en su poder sino que vaya avanzando por las diferentes etapas que la ley procesal determ ine, hasta que se produzca la sentencia que finalice la instancia o el recurso extraordinario de casacin o revisin. Debe im ponerse a los jueces responsabilidad patrim onial por los perjuicios que causen a las partes y terceros intervinientes, cuando om itan o retarden injustificadam ente una providencia o el correspondiente proyecto (vase nm. 163). Naturalm ente, si el juez tiene dos o tres veces ms trabajo del normal, su demora estar justificada en igual proporcin. Los C. de P. P. consagran este principio im plcitam ente en los textos que regulan la iniciacin y el trm ite oficioso del su mario y del proceso.

248. La carga de impulsin del proceso por las partes.

Existen actos de im pulsin procesal de las partes, que con sisten en peticiones escritas u orales que deben form ular al se cretario o al juez. Aparentem ente parece que en vista del deber del juez y del secretario de im pulsar oficiosam ente el proceso, no exista para las partes la carga procesal de su im pulsin. Pero esto no es ciert:: stas estn sujetas a tal carga, cuando aqullos no cumplan cor

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s~ deber, para lo cual deben form ular las correspondientes peti ciones orales o escritas, segn fuere el caso 224. El incum plim iento por las partes de dicha carga produce aferen tes consecuencias desfavorables, segn el caso. Cuando por inactividad de ellas se deja que el expediente perm anezca inde: idamente en la secretara, es decir, por no presentar un escrito o una peticin verbal para que sea pasado al despacho del juez, o cuando el secretario se vea forzado a dejarlo all porque falte un acto que indispensablem ente debe provenir de la parte inte resada, por ms de seis meses, la consecuencia es el decreto de la perencin o caducidad del proceso o del recurso de apelacin, casacin o revisin si la parte contraria lo solicita; si estando el negocio al despacho del ju ez no se reclam a para que se dicte la providencia que corresponda, luego de vencido el trm ino legal la sancin anterior no puede ser aplicada, pero sufren los perjuicios por la demora. Sin embargo, en el ltim o caso, si tal dem ora es injustificable (lo cual debe apreciarse con el criterio que expusimos en el nm ero anterior), las partes tienen el derecho a exigirle al juez, en proceso separado, responsabilidad patrim onial por los peijuicios que sufran. De esta m anera, m ediante la im posicin de deberes al ju ez garantizados con sanciones y responsabilidad civil, y de la carga de vigilancia e im pulsin del proceso a las partes, se hace efectivo y drstico el principio del im pulso del proceso y de su mxima aceleracin.

249. Actos procesales de aseguramiento.

La ley procesal contem pla medidas especiales para asegurar el xito del proceso y el efectivo cum plim iento de la sentencia una vez ejecutoriada; de tales m edidas, unas se aplican a las personas y otras a los bienes y unas se practican antes de iniciar el proceso (pero generalm ente despus de presentada la demanda) y otras en el curso del mismo 225.

224 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, p. 162; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 165; Sents Melendo: Perencin de instancia y carga procesal, en Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 321-353; Aragoneses Alonso: La inactividad de las partes, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1960, nm. 3. 2 25 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nm. 401; Manuel Serra Domnguez: Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1969, ps. 493-516; Carlos de Miguel y Alonso: Aseguramiento de bienes litigiosos, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, Barcelona, 1951, t. III, ps. 33 y ss., y Notas sobre el proceso cautelar, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, oct.-dic. 1966, ps. 87-93.

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Son ejem plos de medidas de aseguramiento personales, la detencin preventiva del proceso penal, y el arraigo que en algu nos pases se aplica para im pedir que el demandado abandone el lugar donde debe tram itarse el proceso, que por fortuna no existe en Colombia. Son ejem plos de las m edidas de aseguram iento de bienes, el registro de la demanda, el em bargo y el secuestro. El primero se refiere a los bienes inm uebles y derechos reales constituidos en ellos; consiste en com unicar al registrador de instrum entos pblicos que tom e nota de la dem anda iniciada y que versa sobre uno de tales bienes o derechos, para que ella no resulte burlada con el traspaso que el dem andado haga de ellos, o con los gra vm enes que constituya a favor de terceros, o con otros actos de im itacin de su derecho. En dicho registro de la dem anda puede regularse de dos maneras: para que im pida que se puedan ins cribir tales actos de disposicin o gravam en, de m anera que el respectivo bien o derecho quede fuera del comercio, como si se tratara de un em bargo o para que no im pida las inscripciones de las ventas, hipotecas, etc., pero en el caso de que como resultado de la sentencia deba cancelarse el ttulo del dem andado, si multneam ente y sin orden especial del juez, deba el registrador cancelar aquellos otros registros. Es mejor el segundo sistema porque se garantiza suficientem ente el derecho del demandante, sin perm itir que se causen perjuicios innecesarios al demandado ni se le someta a presiones ilcitas; ste es el vigente en Colombia. El em bargo consiste en poner el bien, mueble o inmueble, fuera del comercio; el secuestro consiste en entregar el bien a un secuestre, designado por el juez, quien debe custodiarlo y si es el caso, adm inistrarlo. Cuando se trata de inm uebles o derechos reales constituidos en ellos, el em bargo se perfecciona mediante el envo al registrador de instrum entos pblicos de un oficio ordenndole su inscripcin y con dicha inscripcin en el libro correspondiente. Si se trata de muebles, por regla general su embargo se realiza m ediante el respectivo secuestro, con entrega del bien al secuestre; pero en algunos casos especiales el proce dimiento es distinto; as, el em bargo de derechos que por razn de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupe un predio ajeno, se perfecciona previniendo al dueo que se entienda con el secuestre para todo lo relacionado con ellas; el de crditos, se perfecciona con la notificacin al deudor mediante oficio que se le entrega personalmente; el de derechos que se persigan en otro proceso, se efecta con la com unicacin por oficio al juez que lo tramite; el de acciones en sociedades m ediante comunicacin al gerente, adm inistrador o liquidador, o a la autoridad encargada de la m atrcula y registro de sociedades personales comerciales,

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o al socio gestor si se trata de sociedad en com andita, o a los otros socios y al gerente o liquidador si es sociedad civil; el de salarios o sueldos, se com unica al pagador o em pleador; el de dineros depositados en banco o establecim ientos similares, se comunica a stos; el de derechos indivisos en bienes m uebles se comunica a los otros copartcipes. Por consiguiente, tratndose de bienes muebles ordinarios, el em bargo se perfecciona con el secuestro y las dos m edidas se confunden; tratndose de los especiales indi cados, opera prim ero una especie de retencin y el secuestro ocurre cuando el ttulo o el producto del derecho em bargado se entrega al secuestre. En algunos casos, el secuestro im plica la adm inistracin de un negocio (alm acn, fbrica, hacienda, etc.), como ocurre siempre que se trate de un establecim iento com ercial y en las quiebras com erciales o concursos civiles de acreedores (en estos dos ltimos casos el sndico asume las funciones de secuestre). Un caso especial de aseguram iento de bienes, que tiene por fin garantizar el pago de los posibles perjuicios que una m edida procesal puede causar (como la prctica de secuestros preventivos o la interposicin del recurso de casacin, o el m anejo de bienes por un secuestre), es la caucin judicial. Consiste en otorgar una fianza, prenda o hipoteca, o en depositar una suma de dinero a las rdenes del juez.

250. Actos procesales probatorios.

Se entiende por actos probatorios procesales aquellos que se ejecutan para la peticin, presentacin, adm isin o decreto y prc tica de los m edios probatorios que se utilizan en el proceso, con el fin de llevarle al ju ez el convencim iento sobre los hechos que debe tener en cuenta para sus decisiones. Son tam bin actos de instruccin 226. Estos actos pueden ser del juez, de las partes, de los terceros que en form a perm anente u ocasional concurren al proceso para intervenir en l, y de terceros no intervinientes como peritos, intrpretes, traductores y testigos. Algunos de tales actos son privativos del juez, como los de admisin y decreto de pruebas; otros son exclusivos de las partes y los intervinientes, como los de peticin o aduccin de las pruebas,

226 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, Editorial Zavala, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976; Compendio de la prueba judicial, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Repblica Argentina, 1984, t. I, nms. 6-12 y 136145.

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los hay en los cuales concurren el juez y las partes o esos terceros, como los de prctica de las pruebas cuando aqul y stos inter vienen; por ltim o, en algunos concurren el ju ez y terceros ajenos al proceso como traductores, intrpretes, peritos y testigos. En el proceso civil clsico, dominado por el criterio privatstico o de inters particular, los actos introductorios de prue bas deban provenir de las partes, como regla casi general, m ien tras que la intervencin del juez estaba lim itada a la admisin, el decreto, la prctica y valoracin de las distintas pruebas; en cambio, en el proceso penal se le otorgaba al ju ez iniciativa oficiosa para investigar y decretar las pruebas. Pero en el derecho con tem porneo como lo hem os explicado varias veces (vanse nms. 12 y 250), el juez civil tiene am plias facultades para decretar de oficio todas las pruebas que estime convenientes para la form acin de su conviccin sobre los hechos, es decir, para verificar si corres ponden o no a la realidad 227. Igual facultad se otorga en el C. de P. Laboral y se aplica al proceso contencioso-adm inistrativo. Existe, adem s, para las partes la carga de probar los hechos en los cuales fundam entan sus pretensiones o excepciones y que son el supuesto de las norm as que consagran ese efecto jurdico, por lo cual corren el riesgo de sufrir consecuencias desfavorables si llegare a faltar dicha prueba (vanse nms. 7 y 12). Existen algunos actos que pueden servir como medios de prueba en el proceso, pero que no son procesales; se trata de los documentos, sean pblicos o privados, elaborados fuera del pro ceso, pero que ms tarde son aducidos por las partes o llevados por orden del juez al proceso. El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, para saber cul es la fuerza de conviccin que contienen y si gracias a ella puede form ar su conviccin sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de adoptar la decisin que sea procedente. En razn de existir nuestras obras Teora general de la prueba ju d icia l y Pruebas judiciales, acabadas de citar, y porque esta m ateria exige un curso anual especial en las Universidades

2 2 7 Devis Echanda: Teora general de la prueba judicial, eds. cits., t. I, nms. 21-30; Compendio de derecho procesal, t. II, Pruebas judiciales, Bogot, Ed. ABC, 1984, y Pruebas Judiciales, ed. argentina, nms. 13 a 17; El moderno proceso civil inquisitorio y con libertad para apreciar la prueba, en Revista Iberoame ricana de Derecho Procesal, Madrid, 1965, t. I, ps. 15-70; Dos reformas indispen
sables a nuestro proceso civil: facultades inquisitivas al juez y libertad de apre ciacin de la prueba, en Revista Derecho Positivo, Bogot, 1964, t. I; vanse

autores y obras mencionadas en las citas 32 y 33 del cap. III.

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ccmo ocurre en Colom bia desde hace un siglo), nos abstenemos e extendernos aqu en su explicacin. Bstenos ahora observar ;ue su im portancia es extraordinaria, puesto que sin ellos no sera p:sible para el juez pronunciar sus decisiones interlocutorias y sus sentencias, salvo el caso excepcional de m uy rara ocurrencia de ;ue se le planteen simples cuestiones jurdicas aisladas de todo problema sobre la existencia o inexistencia de los hechos y sus ;aractersticas o que la ley presum a ciertos los hechos en que debe basar su resolucin o los exim a de prueba por otro motivo (como su notoriedad o su carcter indefinido). Salvo estos casos, para el aez los hechos solam ente existirn cuando aparezcan dem ostra dos en el proceso y su personal conocim iento de ellos por causas sxtraprocesales, es decir, su conocim iento privado, no puede servir para reem plazar la prueba que ha debido llevarse o practicarse.

251. Actos procesales de alegacin.

En sentido general se entiende por alegacin el acto procesal por el cual las partes o los terceros intervinientes sum inistran al juez datos de hecho o de derecho que interesan al proceso. Son simples declaraciones de ciencia, es decir, com unicacin de lo que el autor del acto dice conocer o saber sobre los hechos o el derecho aplicable a ellas, y no siem pre declaraciones de verdad, porque puede suceder que no correspondan a ella, y tambin actos de voluntad (en el sentido de que son el producto de la voluntad humana y se ejecutan con un fin concreto y para producir deter minados efectos ju rdicos) com o las de hechos de la dem anda y de excepciones, la form ulacin de las pretensiones y la susten tacin de los recursos. Desde el punto de vista amplio, son alegaciones las con tenidas en la dem anda, tanto respecto a los hechos como al fun damento en derecho de las pretensiones e inclusive stas; lo son tambin las contenidas en la contestacin a la demanda, inclu yendo las negaciones de los hechos afirm ados por el dem andante y la afirm acin de hechos diversos que estructuren excepciones de mrito e inclusive de sim ple trm ite previo o impedim entos procesales; igualm ente lo son las postulaciones de pruebas o su aduccin directa, pues son especies de alegaciones para fijar los hechos en el proceso; lo son las que contengan la interposicin de recursos, puesto que el interesado alega expresa o im plcitam ente error de la providencia; asim ism o lo son las que solicitan la de claracin de nulidades procesales, puesto que se basan en la alegacin de un vicio que la ley considera causal de nulidad; lo son tam bin los alegatos orales o escritos que las partes presentan

27 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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al juez, bien sea para valorar o apreciar las pruebas allegadas al proceso o para insistir en la aplicacin a los hechos probados de las norm as jurdicas que ellas consideran pertinentes; y por l timo, lo son las m anifestaciones de querer desistir o haber tran sado o conciliado el litigio 228. Por consiguiente, las alegaciones pueden ser actos de intro duccin al proceso (las contenidas en la dem anda y su contesta cin) o actos de instruccin para la fijacin de los hechos (las relaciones con la proposicin y aduccin de los m edios probato rios), o simples actos de razonam iento lgico (los recursos, las solicitudes de nulidad y los alegatos propiam ente dichos), o actos de disposicin del proceso o del derecho pretendido (el desistim ien to, la transaccin y la cancelacin). En un sentido m uy restringido suelen entenderse en la prc tica procesal, como alegaciones, nicam ente los alegatos orales o escritos que acabamos de m encionar. En cuanto a los requisitos que deben cumplir los actos de alegacin, ellos se determinan en cada caso por la ley procesal y son los que hem os visto para los actos procesales en general: capacidad y representacin de la parte que las presenta, postu lacin adecuada, escritura u oralidad segn el caso, contenido form al requerido segn la clase de alegacin, oportunidad proce sal, lugar adecuado para su form ulacin, com petencia del juez ante quien se formulan. Los efectos procesales de las alegaciones dependen de la clase a que correspondan: las contenidas en la demanda y su contestacin producen el m uy im portante de iniciar el proceso y fijar la litis contestatio y determ inar el alcance de la resolucin que el juez debe pronunciar en su sentencia, es decir, los lmites de su congruencia (vanse nms. 262 y 264), y adems determinan el juez competente para el proceso y las partes demandantes y demandadas y las que deben citarse inicialm ente para vincularlas a sus resultados; las petitorias de pruebas imponen al juez ei deber procesal de decretarlas, si no le parecen claramente im per tinentes, inconducentes o superfluas; las que reclamen nulidades imponen al juez el deber de resolver sobre su procedencia; las que contengan recursos imponen al juez y al superior de ste cuan a: se trate de apelacin o casacin, el deber procesal de tram itaras y resolverlos; las que sean simples alegatos sobre cuestiones hecho o de derecho, nicam ente im ponen al juez el deber procesade estudiarlos y tenerlos en cuenta para sus decisiones.

2 28 Viada Aragoneses Alonso: Curso de derecho procesal penal, M i l " 19 6 8 ,1.1, ps. 331-335; Guasp: Derecho procesal civil, ed. 1962, nm. 22; Carnehaac Sistema, ed. cit., t. III, nm. 399.

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XXVIII

ACTOS DECISORIOS DEL JUEZ: AUTOS Y SENTENCIAS

252. Actos procesales del juez.

El ju ez dirige y decide el litigio o resuelve las peticiones que sin controversia se le presenten. Para esto dispone de ciertos poderes, que en los nms. 25 y 159 agrupam os en cuatro catego ras: de decisin, de coercin, de docum entacin y de ejecucin. Naturalm ente, el ejercicio de esos poderes se hace mediante actos adecuados, que pueden ser de gobierno y de composicin. Los actos de gobierno procesal del juez son las rdenes, y los de com posicin procesal, las decisiones.

253. Actos decisorios del juez: autos y sentencias.

Los actos decisorios del juez estn contenidos en las provi dencias que dicta y se clasifican en dos categoras: providencias interlocutorias y sentencias. En m uchos pases como Colom bia, se utiliza el trm ino sentencia exclusivam ente para la decisin definitiva de la in s tancia, respecto a la dem anda y las excepciones de m rito o fondo contra las pretensiones contenidas en aqulla (con algunas sal vedades), o de los recursos extraordinarios de casacin y revisin; las dem s providencias se denom inan autos y se distinguen stos en in terlocu torios y de m era sustanciacin, segn se refieran a cuestiones incidentales o accesorias relacionadas con el fondo del asunto (los prim eros) o sim plem ente con el gobierno del proceso (los ltim os). En estos sistem as los actos decisorios de composicin pro cesa l se d iv id en en tre n o sotros en se n ten cia s y autos in terlocutorios; y los actos de gobierno procesal se denominan autos de sustanciacin. Todos son especies del gnero providencias. Son interlocutorios las providencias que contienen alguna decisin sobre el contenido del asunto litigioso o que se investiga

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y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cues tin procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedim iento, es decir que no se lim itan al mero impulso procesal o gobierno del proceso. Son ejem plos las que resuelven un incidente, o inadm iten o rechazan la dem anda, o determ inan la personalidad de alguna de las partes o de sus representantes, o niegan el decreto o prctica de una prueba, o sealan una caucin, o decretan em bargos o desem bargos, o ad m iten la intervencin de un tercero o la rechazan. Las providencias de sustanciacin son las que se lim itan a disponer un trm ite de los que la ley establece para dar curso progresivo a la actuacin, y se refieren a la m ecnica del proce dimiento, a im pulsar su curso, ordenar copias y desgloses, cita ciones y actos por el estilo. En ocasiones se pone trm ino al proceso m ediante pro videncia interlocutoria, como cuando se declara probada la excep cin previa de cosa juzgada sobre la totalidad de la pretensin o de caducidad definitiva, o se acepta un desistim iento o una tran saccin. Entonces el auto tiene valor de sentencia. Se ha discutido m ucho acerca de si la providencia que de creta pruebas, o la resolucin que acepta una prueba y dispone practicarla, es de sustanciacin o interlocutorio. Tanto se relaciona con el derecho controvertido el decretar una prueba como el negarla, y por esto creem os que el auto es siempre interlocutorio. Tam bin se ha discutido acerca de la naturaleza de las pro videncias que admiten la demanda, que ordenan un requerim iento o la notificacin de la cesin de un crdito o del ttulo ejecutivo a los herederos o la citacin para reconocer docum entos privados; estos autos son de sustanciacin si se lim itan a eso, pero si adems resuelven sobre la personera de las partes, o el registro de la demanda, o la caucin que deba otorgarse, u otro punto que no sea de simple trmite, son en esa parte interlocutorios. Las que decretan pruebas anticipadas, antes del proceso, tienen la misma naturaleza que los que decretan pruebas en el proceso y por lo tanto las consideramos interlocutorias, sea que se cite o no a la futura parte contraria.

254. Naturaleza de la sentencia. Cuntas puede haber en el mismo proceso. Casos en que se presentan varias en una misma instancia.
La sentencia es el acto por el cual el ju ez cumple la obligacin jurisdiccional derivada de la accin y del derecho de contradiccin,

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de resolver sobre las pretensiones del dem andante y las excepcio nes de m rito o fondo del demandado. M ediante la sentencia se convierte, para cada caso, en v o luntad concreta la voluntad abstracta del legislador que la ley contiene. Toda sentencia es una decisin y el resultado de un razo nam iento o juicio del juez, en el cual existen las prem isas y la conclusin. Pero al m ismo tiem po contiene un mandato, pues tiene fuerza im positiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrum ento para convertir la regla general contenida en la ley en m andato concreto para el caso determinado. Pero no es por s misma un mandato, ya que se lim ita a aplicar el que contiene la ley. La sentencia puede ser de tantas clases como los procesos, segn la clasificacin que expusimos en el captulo X, y, por lo tanto, puede hablarse de sentencias declarativas o dispositivas; de conocim iento o ejecutivas; declarativas, de declaracin consti tutiva o de condena; represivas o preventivas; singulares o colec tivas; contenciosas o de jurisdiccin voluntaria. Dos tesis se han form ulado sobre la naturaleza de la sen tencia: una sostiene que es un ju icio lgico y otra que es un acto de voluntad. En realidad, las dos tesis contemplan aspectos di versos de la sentencia y lejos de excluirse se com plem entan 229. Pero no se trata de un acto de voluntad del juez, sino del Estado a travs de aqul. Nosotros consideramos la sentencia como un m andato y ju icio lgico del juez para la declaracin de la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto. El juez no crea el derecho, sino que lo declara o reconoce, de acuerdo con los hechos de donde se origina y con la norm a legal que lo regula, o la costum bre cuando es aplicable. En los procesos de nica instancia existe una sola sentencia; en los de dos instancias (que son la gran mayora si se apela de la de prim era o existe consulta forzosa ante el superior), habr dos sentencias, una en cada instancia; adems, en algunos pro cesos existe recurso extraordinario de casacin y entonces para resolverlo se dicta una tercera sentencia; tambin se resuelve por sentencia el recurso extraordinario de revisin, pero es un trm ite separado y posterior a la term inacin del proceso. Cuando se anula una sentencia o la parte del proceso que la contenga, es necesario repetirla.
2 2 9 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 237-238; Calamandrei: La genesi lgica della sentenza civile, en Opere Giuridiche, Npoles, 1955, ps. 11-54; Santiago Sents Melendo: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1976, nms. 2-3.

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Por regla general, con la sentencia concluye la instancia, pues en nuestro sistem a no se le otorga ese nombre sino a las providencias que resuelven sobre la demanda y excepciones de mrito. Sin embargo, existen tres procesos civiles en los que se pronuncian sentencias que no ponen fin a la instancia y por ello posteriorm ente dentro de la misma se produce otra.

255. Forma y contenido de las sentencias y providencias interlocutorias.

En los procedim ientos escritos las sentencias deben constar por escrito y en su encabezam iento debe indicarse en letras la fecha en que se dictan y la denom inacin legal del juzgado, tri bunal o Corte; adems, deben llevar la firm a del funcionario que los dicta, o de los varios m agistrados cuando se trata de acto de sala, lo mismo que la del secretario. Igual ocurre con las provi dencias interlocutorias. Cuando la providencia se dicta en el curso de una diligencia judicial o una audiencia, es inicialm ente oral, pero entonces debe dejarse constancia de ella en el acta respectiva, que a su vez lleva aquellas especificaciones y las firm as de quienes intervienen. Adems, toda decisin, sea auto interlocutorio o sentencia, debe ser motivada. Se exceptan las de sustanciacin, debido a que en ellas no se contiene una decisin. De acuerdo con esto, en toda decisin interlocutoria o sentencia se distingue la parte motiva y la parte dispositiva o resolutoria. Cuando se trata de sentencias, debe distinguirse la mo tivacin de los hechos y la del derecho. Se debe hacer una relacin concisa del litigio o la investigacin, si es penal, de su objeto, de sus causas, hechos y sujetos, indicando sus nombres y domicilios; de las pruebas y la crtica que m erecen; de las normas de derecho y de las razones de justicia y equidad que se tengan en cuenta, y su aplicacin a las peticiones y excepciones. La disposicin o resolucin puede consistir en una sola de cisin o en varias, segn que en la demanda se form ulen una o varias peticiones y que exista o no demanda de reconvencin; o que haya pluralidad de im putados o concurrencia de delitos. En el segundo caso, se debe resolver por separado, pero en la misma sentencia, sobre cada dem anda y sobre las diversas peticiones de stas, e igualm ente respecto a cada im putado y a cada delito. Como el fin que se busca es la certeza jurdica, la sentencia debe ser clara y precisa (vase nm. 72), por lo cual, cuando presenta oscuridad en sus decisiones, el juez, de oficio o a peticin

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ie parte, debe proceder a aclararla siempre que lo haga o se le pida dentro del trm ino de la ejecutoria y que los conceptos o rases que ofrezcan verdadero m otivo de duda estn contenidos en la parte resolutiva, o en la m otiva si influyen en el contenido ie aqullas. Naturalm ente, toda sentencia debe ser interpretada racionalm ente cuando no sea suficientem ente clara y no se haya aclarado por el juez o el tribunal que la dict (vanse nms. 19, 222 y 240). Y debe ser lo ms breve que sea posible, por economa y celeridad. Por otra parte, como la sentencia es un mandato concreto, debe referirse y lim itarse al caso del proceso. En la sentencia debe estudiarse prim ero si las pretensiones incoadas en la demanda tienen o no respaldo en los hechos pro bados y en la ley sustancial que los regula, y solamente cuando el resultado sea afirm ativo se debe proceder al estudio de las excepciones propuestas contra aqullas por el demandado; pues si aqullas deben ser rechazadas aun sin considerar las excepcio nes, resultara inoficioso exam inar stas. Todas las peticiones principales deben ser resueltas en la parte dispositiva de la sentencia, a m enos que sta deba ser inhibitoria, y si no prosperan, debe resolverse sobre las subsidia rias. En cambio, cuando se han alegado o probado varias excep ciones perentorias, no es necesario que el juez las estudie todas, ni que se pronuncie sobre ellas, pues le basta hacerlo respecto de aquella que debe prosperar, si desvirta todas las peticiones de la demanda. Si al revisar el proceso en la segunda instancia, el superior encuentra infundada la excepcin declarada, debe enton ces tener en cuenta las dems, y por esto puede suceder que llegue al mism o resultado de rechazar las pretensiones de la demanda, a pesar de la diferencia de criterios. En el proceso penal, la sentencia debe resolver sobre todas las im putaciones form uladas en el auto de proceder o en la pro videncia que la ley procesal seale al im putado o procesado o los varios que existan, lo cual im plica considerar todas las defensas de aqullos. El ju ez no puede excusarse de cum plir su obligacin de dictar sentencia (sea de fondo o inhibitoria), so pretexto de que no existe norma legal aplicable, porque en tal caso debe recurrir a la cos tumbre, a las norm as generales del derecho y a la equidad, si el proceso es civil, laboral o contencioso-adm inistrativo, y debe ab solver al im putado o procesado en el proceso penal. Cuando se trate de pretensin de condena al pago de frutos, intereses, daos y perjuicios, si no se puede fijar su importe en cantidad lquida en la sentencia, pero aparece que se caus un

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dao o que se dej de percibir un provecho como frutos o renta, se debe im poner la condena en abstracto, y si ello es posible se deben enunciar las bases con arreglo a las cuales debe hacerse su liquidacin posteriorm ente, m ediante una especie de incidente, ante el mismo ju ez que conoci de la prim era instancia y en el mismo expediente, pero debe presentarse la liquidacin por el interesado, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del auto que ordena cum plir lo dispuesto por el superior, si aqulla hubiere sido apelada; vencido dicho trmino, caducar el derecho reconocido in genere y si se presenta poste riorm ente la liquidacin, el juez la debe rechazar de plano. Tam poco puede recurrirse a otro proceso para obtener la liquidacin, es decir, el derecho sustancial se extingue. Pero para que la condena en abstracto a pagar perjuicios sea posible, es indispensable que se haya probado que existen y que falte solam ente liquidar su monto o valor.

256. Ejecutoria de las providencias y sus efectos, su complementacin y correccin.

Es regla general que ninguna providencia judicial surte efec tos m ientras no est ejecutoriada con especiales excepciones debidas a la urgencia de ciertos trm ites, como en los embargos preventivos, y en las apelaciones en el efecto devolutivo. En todo , vssjgsa. yidal c\vieda etv firm e sino una vez ejecutoriada. La ejecutoria se surte una vez vencido el trmino para recurrir, o despus de vencido el trm ino luego de notificada, que seale la ley cuando carecen de recursos; por esta razn, providencia en firm e es lo mismo que ejecutoriada. H ay autos que no tienen notificacin y entonces se cum plen de inmediato; al final se dispone simplemente: cm plase . Pero hay una diferencia m uy im portante entre los efectos de la ejecutoria de las sentencias y la de autos. Las primeras, una vez ejecutoriadas, no pueden ser reform adas y producen el efecto de la cosa juzgada entre las mismas partes o sus sucesores, si el proceso es contencioso, salvo especial y expresa excepcin de la ley; adems, obligan a las partes y vinculan al juez, como ms adelante verem os (vase nm. 257). En cambio, los autos ejecu toriados no atan al juez cuando decide en la sentencia, y por tanto puede separarse de ellos cuando dicta sta. Sin embargo, las sentencias pueden ser < c om plem entadas o adicionadas por el mismo juez que las dicta, cuando om itan resolver sobre alguna pretensin o excepcin, o reconvencin, o dem anda de proceso acumulado, o sobre el pago de costas, o sobre perjuicios en casos

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de tem eridad o de mala fe de las partes o de sus apoderados, o en otro caso en que la ley ordene im poner tales perjuicios oficio samente; esta com plem entacin o adicin debe hacerse dentro del trm ino de ejecutoria si es de oficio, o a peticin de parte presen tada dentro del mismo trmino. Pero no quiere decir lo anterior que los autos ejecutoriados no tengan ningn valor vinculativo y que el juez pueda m odifi carlos o revocarlos oficiosam ente o a solicitud de parte, en cual quier m om ento. Por el contrario, si los interesados no form ulan los recursos que contra ellos existen, en el trm ino de su ejecu toria, y sta se surte, los autos interlocutorios vinculan al juez y a las partes, como necesaria consecuencia para el orden y la m archa progresiva de la actuacin, a no ser que se trate de proferir sentencia, porque en este caso el juzgador puede separarse de sus conclusiones, o que exista una causal de nulidad que afecte la parte del proceso en donde se encuentren esos autos y aqulla sea declarada 2 3 , o que la ley contem ple un incidente para resolver el punto y se tram ite y en el auto que lo resuelva se llegue a otra conclusin que en el anterior. No se puede declarar sin valor o sin efectos un auto inter locutorio o un trm ite com puesto por diversos autos, sin declarar su nulidad o sin revocarlo; lo prim ero, cuando existe alguna causal legal de nulidad, y lo segundo, cuando se interpuso oportunam ente recurso de reposicin o de apelacin si ste era procedente. Sin embargo, el juez puede aclarar de oficio cualquier auto, dentro del trm ino de su ejecutoria; las partes pueden pedirla tam bin como reposicin. Cuando se trate de autos de m era sustanciacin, puede re vocarlos el juez de oficio y en cualquier momento, siempre que con ellos se est preterm itiendo el procedim iento y que no exista ac tuacin posterior realizada como resultado de tales autos; en el ltim o caso el camino consiste en declarar la nulidad de esa ac tuacin, si se ha incurrido en falta de com petencia o en grave preterm isin del procedim iento o en otro motivo de nulidad (van se nms. 326-328). Los errores puram ente aritm ticos cometidos en cualquier providencia (auto o sentencia) pueden ser corregidos por el mismo juez o tribunal, de oficio o a solicitud de parte, m ediante un auto susceptible de los m ism os recursos que la providencia corregida, en cualquier tiempo. Todos los autos pueden ser com plementados de oficio dentro del trm ino de ejecutoria, o mediante recurso de reposicin o en

23 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 438.

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cualquier mom ento por solicitud de parte si para ello no es ne cesario retrotraer la actuacin. Este texto es aplicable a los pro cesos laborales y contencioso-adm inistrativos. Los errores de la sentencia, distintos de los puram ente arit mticos, slo pueden corregirse m ediante los recursos oportuna m ente interpuestos (vanse nms. 309-317). Pero si la sentencia contiene en su parte resolutiva o en la m otiva a la que aqulla haya hecho referencia y por tanto form e parte de la resolucin, conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, puede ser aclarada por auto, de oficio dentro del trm ino de ejecutoria o a solicitud de parte form ulada dentro del m ism o trmino. El auto aclaratorio se considera incorporado a la sentencia. La aclaracin de providencias interlocutorias o de sus tanciacin procede tam bin de oficio dentro del trmino de ejecu toria, o mediante recurso oportuno de reposicin que debe presen tarse dentro del mismo trmino. El juez slo debe acceder a la aclaracin cuando de acuerdo con su criterio le parezca que existe el motivo de duda sobre su decisin, aunque el peticionario piense otra cosa. La aclaracin de la sentencia no puede llegar a m odificar su alcance o el contenido de la decisin, pues debe lim itarse a desvanecer las dudas que se produzcan por los conceptos o frases contenidos en ella, para precisar simplemente el sentido que se les quiso dar al redactarla. Contra el auto que deniegue la aclaracin no hay recurso alguno. Esta norm a sobre aclaracin de providencias rige para los procesos civiles, laborales, penales y contencioso-adm inistrativos.

257. Efectos de las sentencias ejecutoriadas y diferencia con los de la cosa juzgada.
Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la ejecutoria de la sentencia. Esta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado el trmino para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia; aqulla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria, pero s sta sin aqulla. Igualmente im porta saber que toda sentencia ejecutoriada obliga a las partes y debe cum plirse voluntariam ente o en form a coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada.

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La com petencia para resolver en cada proceso sobre el fondo del litigio o del asunto de jurisdiccin voluntaria, se extingue definitivam ente al ser dictada la sentencia, y con ella concluye la instancia (con las excepciones que vim os en el nm ero 254) o el trm ite de la casacin o revisin. Slo en el caso especial de que se decrete la nulidad del proceso a partir de un m om ento anterior a la sentencia o de que como resultado de una casacin se ordene por la Corte al tribunal de segunda instancia repetir la sentencia, puede el juez que la dict volver a resolver sobre el fondo del litigio o del asunto voluntario, dentro del mism o proceso, pero entonces desaparece procesalm ente la prim era sentencia. Pero puede com plem entarse como se explic en el nmero anterior. Por otra parte, con la sentencia ejecutoriada se producen varios efectos jurdicos: se cum ple por el juez la obligacin im pues ta por la dem anda; sirve de ttulo ejecutivo contra el obligado a cum plirla; im pone a otros funcionarios ciertas obligaciones, como al registrador de instrum entos pblicos la de registrarla si pro duce alguna m odificacin en la situacin jurdica de un inmueble o derecho real constituido en l, y en algunos casos al notario la de protocolizarla; sirve para llevar determ inada condicin o ca lidad ante la sociedad, com o sucede con las que versan sobre el estado civil. Es decir, produce algunos efectos fuera del proceso, adems de los que norm alm ente produce dentro de l. Por este motivo se distingue entre la eficacia interna y la eficacia externa de la sentencia. La prim era se refiere a su imperatividad y obligatoriedad, que es un efecto que se produce con toda sentencia ejecutoriada, y a su definitividad e inm odificabilidad que slo corresponde cuando tiene la calidad de cosa juzgada, entre quienes fueron partes y sobre el juez. La segunda se refiere a consecuencias distintas de la vinculacin entre las partes y el juez, pero de indudable valor jurdico 231. Por regla general, los efectos de la sentencia se surten so lam ente entre quienes fueron partes en el respectivo proceso y sus causahabientes a ttulo universal o singular (los ltimos cuando su ttulo sea posterior al registro de la dem anda o al secuestro de bienes), en cuanto slo a ellas obliga; esto se llam a efectos relativos de la sentencia. Pero algunas sentencias producen efecto erga om nes, o sea contra todo el mundo. Al tratar de la cosa juzgada verem os con mayor am plitud este tema (vanse nms. 270-272).

2 3 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nms. 95 y 103.

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258. Ejecucin de las sentencias y otras resoluciones ju diciales (nociones generales y referencia a los cursos especiales).
La sentencia requiere o no ejecucin de acuerdo con la na turaleza de la pretensin que en ella se reconozca y con la clase de proceso a que haya dado origen la accin incoada. Los procesos declarativos o de declaracin constitutiva agotan la pretensin con la sentencia, y si es favorable el dem andante queda satisfecho con los efectos jurdicos que en ella se deducen. En cambio, la sentencia favorable al dem andante en los procesos de condena deja pendiente su cum plim iento para que la pretensin quede satisfecha. Toda sentencia de condena ejecuto riada presta m rito ejecutivo si las obligaciones que im pone son exigibles y lquidas o liquidables. Y a vim os que las resoluciones judiciales se deben cumplir una vez ejecutoriadas, o antes si son apeladas en el efecto devo lutivo o recurridas en casacin sin que se otorgue la caucin exigida por la ley procesal, con la salvedad que en este texto se indica, a menos que se fije un plazo para el cum plim iento de las obligaciones que declaren (vase nm. 256). Para la ejecucin de la sentencia de condena no es necesario por lo general recurrir a un proceso posterior y distinto, sino, por el contrario, se procede a su cum plim iento por el m ism o juez de prim era o nica instancia, sobre el mism o expediente, sea que se trate de entrega de bienes (por ejem plo, en los casos de res titucin de tenencia o de reivindicacin de posesin) o de pago de sumas de dinero para lo cual sea necesario el em bargo, se cuestro y rem ate de bienes del obligado. El cum plim iento de las sentencias de condena proferidas en la ju risdiccin contenciosoadm inistrativa se pide ante los jueces civiles; pero la N acin no puede ser ejecutada. Sin embargo, cuando se trata de verdadera ejecucin y no de simple entrega del bien objeto del proceso, conviene autorizar, como ocurre en Colombia, que pueda ejecutarse ante el mismo juez y en el mismo expediente, dentro de un trm ino breve que se seale, posterior a la ejecutoria de la sentencia o del auto de obediencia a lo dispuesto por el superior, si aqulla hubiere sido apelada. Pasado dicho trmino, se debe recurrir a dem andar ante el juez competente y en proceso separado. As, cuando en virtud de la sentencia se debe entregar al que gan el pleito alguna cosa mueble o inmueble, se procede a ponerlo en posesin material de ella, sin necesidad de nuevo proceso, y si la cosa mueble no puede ser habida, puede adelantarse la co rrespondiente ejecucin.

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Naturalm ente, es necesario que la resolucin de la sentencia pueda entenderse a fin de librar el m andam iento de pago para que sea cum plida; pero para conocer su decisin se hace indispen sable tener en cuenta la parte m otiva de la sentencia, que para estos efectos form a un todo indivisible con la decisoria. Es necesario otorgarle a las sentencias dictadas por los tri bunales contencioso-adm inistrativos o por jueces de otra jurisdic cin, una fuerza ejecutiva igual, diferente de la que tienen las proferidas por los ju eces civiles y laborales. La ejecucin de la sentencia penal de condena se lleva a cabo mediante un procedim iento adm inistrativo-carcelario. En los cursos especiales se ver esta m ateria con mayor extensin.

259. Cumplimiento de sentencias extranjeras. Exequtur .

Se entiende por exequtur el requisito que deben llenar las sentencias dictadas en un pas y otras providencias que revistan tal carcter, inclusive laudos arbitrales, para tener cumplimiento en otro 232. Se denom ina tam bin proceso de deliberacin o de reconocim iento o de homologacin. Se inicia mediante el ejercicio de una accin autnom a, e independiente del proceso donde se pronunci la sentencia. Se trata de un verdadero proceso de tipo declarativo, porque persigue que se reconozca el valor que dicha sentencia extranjera tiene. Es una condicin o form alidad para su cumplimiento, pero no un acto constitutivo de su eficacia o valor que lo tiene por s m ism a 233. El exequtur se aplica a las sentencias judiciales y dems providencias que en el pas donde se profieran revistan tal carc ter, pronunciadas en procesos judiciales contenciosos o de ju ris diccin voluntaria, y a los laudos proferidos por tribunales, es

2 32 Sents Melendo: La sentencia extranjera, Buenos Aires, 1958; Morelli: II diritto processuale civile internazionale, Padova, 1938; Mauro Cappelletti: Las sentencias y las normas extranjeras en el proceso civil, Buenos Aires, 1968, ps. 1125; Carlos de Miguel Alfonso: El reconocimiento de sentencias extranjeras en el derecho procesal espaol, Atenas, 1967; Adolfo Gelsi Bidart: Planteamiento pro cesal del tema de la sentencia extranjera, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1959, ps. 9 y ss. 2 3 3 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, p. 306, e Instituciones, ed. cit., t. II, p. 49, y Sents Melendo: La sentencia extranjera, ed. cit., p. 158, opinan, en contrario, que se trata de una accin constitutiva; Giuseppe Franchi: Giurisdizione italiana e cosa giudicata, Padova, 1967, ps. 81-115.

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decir, a actos de jurisdiccin y no a simples decisiones adm inis trativas. El carcter de judicial o adm inistrativo se debe juzgar de acuerdo con el derecho nacional del lugar donde fue dictada; lo mismo la legalidad del laudo arbitral. Si conforme a la ley nacional el proceso de jurisdiccin v o luntaria se desarrolla ante el rgano jurisdiccional y su resolucin tiene el valor de sentencia, sta es susceptible de exequtur. Es su ficien te que sea necesario el cu m plim ien to o re conocim iento de la sentencia por cualquier autoridad de la Rep blica, o que ella deba producir efectos jurdicos aqu. Las sentencias penales no pueden tener este exequtur, pues su cum plim iento slo puede ocurrir en el pas donde se dictaron; si el reo est en Colom bia, slo se puede pedir su extradicin. Para el trm ite del exequtur existen varios sistemas. El adm inistrativo, ante autoridades de esa rama; el judicial, ante el rgano judicial; ste puede tener dos modalidades, la que permite solicitarlo directam ente ante el juez que conoce de la dem anda o del proceso en que se vaya a hacer valer la sentencia extranjera, lo cual tiene el inconveniente de que pueden sobrevenir diversidad de conceptos y decisiones; la que exige un trm ite previo, gene ralmente ante el ms alto tribunal nacional, cuya decisin es obligatoria para todos los funcionarios del pas 234. En Colombia ha regido siempre el ltim o sistema, que consideram os el mejor (C. de P. C., art. 695). Para que el cum plim iento de la sentencia extranjera sea posible y para que nuestros jueces le hagan surtir cualquier efecto, se requiere el exequtur 235. Para ello, la sentencia debe reunir los siguientes requisitos: I o que no verse sobre derechos reales cons tituidos en bienes que se encontraban en territorio nacional en el m omento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri (porque, en tal hiptesis, es com petente privativam ente la justicia nacional); 2o que no se oponga a leyes u otras disposiciones colom bianas de orden pblico, exceptuadas las de procedim iento; 3o que se encuentre ejecutoriada de conform idad con la ley del pas de origen, y se presente en copia debidam ente autenticada y lega lizada (lo cual incluye su traduccin al castellano); 4o que el asunto sobre el cual recae no sea de com petencia exclusiva de los jueces colombianos; 5o que en el pas nacional no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre el mismo asunto; 6o que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya
234 Caicedo Castilla: Derecho internacional privado, Bogot, 1960, ps. 49C492. 2 3 5 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 81; Carnelutti: Sistema, ec. cit., t. I, nms. 49-53, e Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 67-75.

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cumplido el requisito de la debida citacin y contradiccin del demandado, conform e a la ley del pas de origen, lo que se presume por la ejecutoria; 7o que se cum pla el requisito del exequtur. Y para que el exequtur sea posible, se requiere, adems, que el tratado existente con el otro pas lo autorice, o que all se reconozca igual valor a las sentencias proferidas en el pas na cional. Si se declara que debe darse cum plim iento a la sentencia, se pide su ejecucin, en caso de que lo necesite, ante el juez que sea com petente conform e a las reglas generales sobre competencia o ante el juez que la ley nacional o el tratado seale. Debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) las sentencias eclesisticas proferidas en el exterior ne cesitan exequtur; b ) puede pedirse para toda providencia con valor de senten cia, conform e a la ley del pas de su origen, como ocurre con la que prueba una transaccin que le pone trm ino al proceso; y rige para las dictadas en procesos contenciosos y de jurisdiccin vo luntaria, y en arbitram entos 236; c) la com petencia para ese negocio deba corresponder a los jueces del pas donde se dict la sentencia y no a los nacionales, y no debe existir proceso en curso o concluido ante los jueces nacionales sobre ese asunto; d ) en el trm ite para el exequtur hay dem andado ni camente cuando alguien debe cum plir en el pas donde se solicite la sentencia y el peticionario debe sealarlo expresamente; e) debe probarse la reciprocidad legislativa o el tratado que autoricen su cum plim iento y su ratificacin por el Congreso. La prueba de lo prim ero se reduce a la de la vigencia de la ley extranjera que en una u otra form a perm ita la reciprocidad.

260. La sentencia extranjera como prueba en procesos ante jueces nacionales y valor de las motivaciones de cualquier sentencia para probar hechos en otro pro ceso.
Al lado de los efectos de la sentencia extranjera, que estu diamos en el nm ero anterior, est el problem a del valor que como prueba pueda tener la sentencia ante jueces nacionales, sin que se est im petrando su cum plim iento.

236 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, Ed. Temis, t. III, nm. 446.

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Si se presenta una sentencia extranjera como simple prueba en un proceso ante nacionales, sin que haya recibido exequtur, debidam ente autenticada su copia con intervencin del cnsul o agente diplom tico nacional en el pas de origen, slo podr de m ostrar el hecho de haberse dictado, su fecha y cul fue el con tenido de su resolucin. Pero de ninguna m anera el ju ez nacional queda vinculado a tal resolucin, ni puede reconocerle efectos en Colombia. Para que la vinculacin se produzca ser necesario obtener el exequtur 237. Algo m uy diferente de la resolucin es el valor que pueda tener el concepto contenido en la parte motivo de la sentencia, acerca de los hechos que quien lo profiri consider entonces que se encontraban probados en ese proceso. Tales conceptos, acompa ados o no de la transcripcin o relacin de las pruebas en que se apoya, jam s pueden servir de prueba de esos hechos en un proceso posterior, sea que se trate de sentencia nacional o extranjera y que sta haya recibido o no exequtur. Para probar esos hechos se requerir trasladar en copia la prueba practicada en aquel proceso, para que el juez del nuevo la aprecie libre y soberanamente, de acuerdo con la ley nacional y ratificarla cuando sea esto necesario.

261. El registro de las sentencias.

Toda sentencia definitiva o ejecutoriada que haya sido pro nunciada por cualquier juez o tribunal, debe ser registrada, en la oficina que la ley determ ine, si im plica constitucin, declaracin, aclaracin, adjudicacin, m odificacin, lim itacin, gravam en, tras lacin o extincin del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes races, o si ordena la cancelacin de cual quier inscripcin relacionada con tales efectos. Pero para el cum plim iento por el juez de la sentencia, o para ejecutar con ella, no se necesita el registro. En casos especiales, como prdida o retencin indebida del expediente, el juez puede autorizar el registro de una copia fir mada por l y su secretario, con la constancia de su ejecutoria, y en vista del auto u oficio que as lo disponga, el registrador no puede negarse a cum plir la form alidad. La vigencia de em bargos sobre el inm ueble o los derechos reales no im pide el registro de las sentencias, ni la vigencia de la inscripcin de otras dem andas ni de la del mismo proceso; sta debe cancelarse sim ultneam ente, con el registro de la sentencia.

2 3 7 Sents Melendo: La sentencia extranjera, ed. cit., ps. 93-101; Cala mandrei: La sentenza civile come mezzo di proua, t. I, ps. 108-129.

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XXIX

LA CONGRUENCIA EN LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

262. Qu se entiende por congruencia.

Se entiende por congruencia o consonancia el principio nor mativo que delim ita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las pe ticiones form uladas por las partes (en lo civil, laboral y conten cioso-adm inistrativo) o de los cargos o im putaciones penales for m ulados contra el sindicado o im putado, sea de oficio o por instancia del m inisterio pblico o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad ju rdica entre lo resuelto y las pretensiones o im putaciones y ex cepciones o defensas oportunam ente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas. Es uno de los principios ms im portantes e interesantes del derecho procesal, y por ello los autores suelen estudiarlo con de tenim iento 238. La incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial de la sentencia; de ah que para efectos del recurso extraordinario de casacin deba alegarse por la causal segunda y no por la primera. Pero ese defecto no vicia de nulidad la sentencia, sino que im pone la necesidad de que sea corregida m ediante oportuno recurso de apelacin o casacin 239. No se trata de un principio aplicable slo a las sentencias, sino a toda resolucin judicial que deba responder a una instancia

2 3 8 p ecjro Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, parte 7a; Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 555557; Podetti: Tratado de los actos procesales, Buenos Aires, 1955, ps. 439-455. 239 L. Prieto Castro y Ferrndiz califican la congruencia de requisito interno de la sentencia; Derecho procesal civil, vol. I, Madrid, 1975, Ed. Manuales Uni versitarios.

28 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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de parte, y as lo encontram os en la apelacin de autos interlo cutorios, que slo da com petencia al superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, salvo que la otra parte se haya adherido a la apelacin o que lo exija la reforma pedida en razn de su necesaria conexin con los otros puntos (reform ado in pejus), como veremos en el nm ero 311; a la adm isin de la dem anda, porque el juez no puede m odificarla para que com prenda otras m aterias o peticiones (pero s puede ordenar de oficio la citacin de las personas que no figuren como dem andantes ni dem andadas y que sean litisconsortes necesarios vase nm. 184 , y exigir que se aclare lo que se pide y se subsanen sus deficiencias); al decreto de pruebas en el proceso civil, cuando se exija siempre la expresa solicitud de las partes, lo cual no sucede afortunadam ente en Colombia. La concordancia es, pues, un principio general norm ativo que delimita las facultades resolutivas del juez. Pero es en la sentencia en donde este principio reviste su m ayor im portancia, por tratarse del acto procesal del ju ez que satisface la obligacin de proveer, que como representante del Estado le im pone el ejercicio de la accin y del derecho de con tradiccin, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones de m rito que tienden a desvirtuarlas, o sobre las im putaciones penales y las defensas del procesado. Esta identidad jurdica debe existir (en m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa) entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda y las excepciones oportunam ente propuestas si la ley lo exige as (compensacin, prescripcin y nulidad sustancial relativa), o sim plem ente proba das como regla general; porque cuando la oposicin del dem andad: se lim ita a negar el derecho del dem andante o a sealar los hechos im peditivos de su nacim iento, nada agrega al exam en que el juzgador debe hacer de las pretensiones, es decir, de la existencia y, por lo tanto, del nacim iento del derecho pretendido; slo la excepcin, en su sentido rigurosam ente tcnico (vase nm. 127 . im pone al juzgador el deber de exam inar puntos que no resu lte' necesariam ente del estudio de la pretensin. Y en m ateria penal la identidad jurdica debe existir entre la pretensin punitiva del Estado, contenida en el auto de proceder en el sistem a inquisi torio, o en la acusacin del fiscal en el sistema acusatorio, ta n :: respecto de los hechos y de la responsabilidad im putados y L * sentencia; y entre sta y el veredicto del jurado. Sobre el fundam ento jurdico de este principio se han pre sentado diversas opiniones. Algunos consideran que en m ateria civil se trata simplemente de una aplicacin del principio dispositivo del procedimiento (vei - -

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rum . 15); pero se les observa que ste mira a la aportacin por las partes del material del hecho y de las pruebas limitando la funcin del juez a valorarlo. Sin embargo, en sentido general, el principio dispositivo se refiere a que en el proceso civil son las partes quienes deben llevar la iniciativa en todo sentido, y si se le entiende as, su relacin con la congruencia aparece evidente; pero aquel prin cipio no es bastante para explicar el fundamento de sta, ya que no da la razn de por qu una vez alegados los hechos por las partes y formuladas sus peticiones, no puede el juez resolver sobre algo distinto ni dejar de resolver sobre ellas. Puede pensarse tambin que se trata de una derivacin del principio de contradiccin, pero como ste se refiere a que el de mandado tenga el derecho y la oportunidad real de defenderse, no nos parece que la incongruencia lo desconozca, porque se trata de que, a pesar de esa defensa efectiva, el juez no puede imponer una condena mayor o distinta, o deje de resolver. En cierto sentido puede decirse que si el juez condena a algo no pedido, el demandado no ha tenido ocasin de contradecir ese punto; pero la observacin es aparente, porque la contradiccin de la prueba en general y la oportunidad de hacerse or permanecen inclumes en esa hiptesis. Tam bin se ha dicho que se trata de la necesidad de impedir un exceso de poder por parte del juez; pero esto no explica todos los supuestos de incongruencia, como los casos en que se deje de resolver; sta puede ser una de las finalidades del principio, mas no explica su razn o fundam ento 240. Nosotros creemos que se trata de una consecuencia lgica de la relacin de jurisdiccin como derecho y deber del Estado, tal como lo estudiamos en el captulo IV (vanse nms. 21-24). Los derechos de accin y de contradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones, que com plementan el ejercicio de aquellos derechos 241. Es decir, la relacin de jurisdiccin comprende tanto la accin y la contradiccin como la pretensin y la excepcin que en ejercicio de estos derechos se formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso, y de esta m anera fija la materia sobre que debe versar la sentencia (vanse nms. 98, 107, 113 y 127). En lo penal la excep cin en sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una causa de exculpacin o de inimputabilidad excluye la existencia del delito y por consiguiente son hechos impeditivos de ste, y no exceptivos.

240 Aragoneses Alonso: ob. cit., p. 142. 2 4 1 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 533.

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Nuestro concepto se aproxim a al de Guasp 242, para quien el principio de la congruencia se deduce de las nociones de proceso y sentencia, relacionadas con la de pretensin.

263. Delimitacin de la congruencia respecto de las excep ciones.

Las legislaciones y los autores concuerdan en la delimitacin de la resolucin de la sentencia por las pretensiones contenidas en la demanda, aunque con frecuencia incurren en el error de hablar de acciones en vez de pretensiones. En cambio, en cuanto a las excepciones se refiere, si bien hay acuerdo en que la con gruencia significa que se debe resolver sobre las alegadas por el dem andado, no lo hay acerca de si las que aparecen probadas en el expediente deben ser consideradas de oficio por el juez, o si se requiere siempre la peticin de aqul. Como lo estudiam os en el captulo XIV, las legislaciones y la doctrina europeas se inclinan a negarle al juez la facultad de declarar de oficio las excepciones de mrito, aun cuando aparezcan dem ostradas en el proceso; en cambio, en Colombia, tanto en los procesos civiles como en los laborales y contencioso-adm inistrativos, de acuerdo con el criterio consagrado en el Cdigo anterior de 1931 y en el actual de 1970. se le impone al juzgador la obligacin de estudiarlas oficiosam en te, desde el momento en que aparezca su prueba y sin que importe que sta provenga del propio dem andante, salvo las de prescrip cin (porque no extingue la llam ada obligacin natural), compen sacin (por depender sta de la voluntad del dem andado y tener un cierto sentido reconvencional) y nulidad sustancial relativa (porque su no alegacin la sanea) 243. Como all dijimos, considera mos ms tcnico, ms m oderno, ms de acuerdo con las actuales nociones de accin, de derecho de contradiccin, de proceso y jurisdiccin, el sistema consagrado en nuestro Cdigo, y creemos que el sistem a europeo es un rezago del concepto privatista del derecho procesal y del proceso, que debe ser remozado. No se viola el principio de la igualdad de las partes, porque existe contradic cin, y porque al declarar de oficio la excepcin de m rito no se sale el juez del campo del litigio planteado en la demanda. Ade

2 4 2 Guasp: ob. cit., p. 533, y Comentarios a la ley de enjuiciamiento cicil, Madrid, 1950, t. I, p. 974. 2 4 3 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, n"-.* 418-423 y 426-428; Nociones generales de derecho procesal civil, Ed. A g u ' - Madrid, 1966, p. 542.

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ms, el principio fundam ental de la recta adm inistracin de ju s ticia exige aplicar los procedim ientos en form a de tutelar los derechos sustanciales reconocidos por la ley, pero slo stos, por lo cual es necesario el exam en de oficio de las excepciones de mrito para que no se otorgue un derecho inexistente, con grave quebranto de la justicia, salvo las tres m encionadas en razn de su peculiaridad. Por consiguiente, en materia de excepciones la congruencia tiene un sentido diferente, segn el sistem a acogido en la ley; en el nuestro, exigir al juez que resuelva sobre las de mrito que aparezcan probadas en el proceso (con las tres salvedades indi cadas que deben haber sido alegadas en la contestacin de la demanda); en el europeo, le exigir solam ente la resolucin res pecto de las propuestas por el dem andado en la debida oportu nidad y le im pedir resolver sobre las dems, aun cuando apa rezcan probadas. Nos referim os a la oportunidad legal, porque algunos Cdi gos im ponen la carga procesal de alegar todas las excepciones de mrito en la contestacin de la demanda con un sentido preclusivo; el nuestro, en cam bio, slo exige alegar en la contestacin de la demanda las tres mencionadas y las otras pueden alegarse en cualquier m om ento, antes de la sentencia, como lgica consecuen cia de que aun de oficio se deben declarar en sta si aparecen probadas. En m ateria penal no opera la excepcin en sentido estricto (vase nm. 129) y el juez oficiosam ente debe considerar todas las defensas del sindicado o imputado. Por lo tanto, nunca hay incon gruencia por este aspecto. Pero es adm isible el concepto de excep ciones previas o de previo pronunciam iento, al com ienzo del pro ceso o juicio, para evitar adelantarlo innecesariam ente.

264. Delimitacin de la congruencia respecto de las pre tensiones o las imputaciones.

M enos sencillo es delim itar el alcance de la congruencia en relacin con las pretensiones o las im putaciones. En derecho ro mano se conoca este principio, y de l provienen las mximas con que se le suele representar: Sentencia debet esse conformis, libello; ne eat ju d ex, ultra, extra o citra petita partium ; tantum ligatum quantum ju d ica tu m ; ju d ex judicare debet secundum allegata et probata. 1) En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, siempre que se trate de conocer si hay identidad entre dos dem an

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das o entre una sentencia y una demanda o dos sentencias, el factor determ inante es la pretensin aducida en aqullas y resuel ta en sta. La accin es una misma para cada tipo de procesos: declarativa de condena, declaracin constitutiva, ejecutiva, cau telar, ordinaria o especial (en cada uno de estos tipos la pretensin vara de acuerdo con sus tres elementos: sujeto, objeto y causa) (vase nm. 115). Suele hablarse de que la correlacin debe existir entre accin y sentencia 244, lo cual es un error, pues se tom a aquel trmino en el sentido de pretensin; tam bin de que debe ser entre de m anda y sentencia, lo cual es ms tcnico, pero debe entenderse que ello es as en cuanto que en la dem anda se encierra la pre tensin del dem andante. Por ello es m ejor hablar de identidad entre pretensiones y sentencia, ya que aqullas delim itan las cuestiones que se le plantean al juez para que las resuelva, con relacin a un objeto, a una causa o un ttulo y respecto a ciertas personas. De ah la im portancia de esta nocin de pretensin, que en el captulo XIII estudiamos. El sentido y alcance de la congruencia en relacin con la pretensin puede resum irse en dos principios: a) el juzgador debe resolver sobre todo lo pedido en la demanda, sin conceder cosa distinta ni ms de lo pedido; b ) la resolucin debe basarse en los hechos sustanciales aducidos en la demanda y en los circunstan ciales o accesorios sim plem ente probados. Si la sentencia otorga menos de lo aceptado por el dem andado, o de lo probado, habr un error de fondo, pero no incongruencia, porque habr resuelto sobre lo pedido 245. Naturalm ente, deja de operar la prim era lim itacin cuando la ley procesal autoriza al juez para otorgar cosa distinta o ms de lo pedido, si aparece probado el derecho, como ocurre en el proceso laboral colom biano 246, Por lo tanto, la incongruencia se presenta slo cuando el sentenciador rebasa las facultades oficio sas que la ley le otorga, al resolver sobre las pretensiones y excepciones. En m ateria penal, la congruencia se refiere a los

2 44 Rocco: Trattato, Tormo, 1966, t. II, ps. 233-234. 2 45 Rocco: Trattato, cita anterior; Guasp: Comentarios, ed. cit., t. I, ps. 964966 y Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 555-556. Nuestra Corte Suprema lo ha entendido as, pues cuando ha querido puntualizar los casos de incongruencia los ha limitado a conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), o ms de lo pedid: (ultra petita) o a nada resolver sobre una pretensin o excepcin (citra petita); asi en: sentencia de 16 agosto 1972, citada; febrero 8 de 1974, publicada en Fort Colombiano, nm. 56, p. 200; 18 mayo 1972, G. J., t. CXLII, nms. 2356-23c~ publicada tambin en Foro Colombiano, nm. 37, p. 88. 2 4 6 Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, ed. cit., p. 115.

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hechos im putados y a responsabilidad por stos; slo puede con denarse por los m ism os hechos y por el delito o la contravencin que de ellos resulte, y tam bin a la concordancia entre el veredicto el jurado y la sentencia. La iniciativa o pasividad del juez en la investigacin de los hechos no form an parte de la congruencia, que mira slo a la actividad de resolver. Aqullas se relacionan con los principios inquisitivo y dispositivo del procedim iento (vase nm. 12) y de term inan la legalidad o ilegalidad de la conducta del juez en materia de pruebas, pero no se refieren a la congruencia del fallo, que m ira slo a la armona entre decisin y pretensin-excepcin, o entre im putacin y decisin (lo ltim o en el proceso penal). Las peticiones contenidas en la dem anda determ inan el objeto de las pretensiones; los hechos que las partes alegan en la demanda configuran la causa ju rdica de donde se pretende que emane el derecho para perseguir tal objeto, que delimita exacta mente el sentido y alcance de la resolucin que debe adoptarse en la sentencia. Lo m ismo ocurre con los hechos que se deducen al alegarse o sim plem ente probarse (lo ltimo en nuestro sistema) las excepciones del dem andado. La m xim a ju d ex judicare debet secundum allegata et probata significa, en materia de congruen cia, que el juez debe atenerse a los hechos de la demanda y de las excepciones probados en el proceso, pero el juez puede con siderar hechos secundarios o accesorios no alegados en la dem an da, si se encuentran probados (vase nm. 233) 247. En cambio, los elem entos de derecho que las partes su m inistran al juez, al citar en la dem anda las normas en que cree el dem andante apoyar sus pretensiones y en los escritos de ex cepciones el dem andado, o en ambos alegatos, no tienen ninguna aplicacin para la m ateria de la congruencia, en razn de que el juzgador m antiene una absoluta libertad en la aplicacin del derecho y las norm as que lo contienen (vanse nms. 15, 19, 25 y 234), lo m ismo que en la valoracin de los hechos alegados y probados por las partes: ju ra novit curia. Esta diferencia entre hechos y norm as de derecho se explica tam bin porque en aqullos se contiene la causa petendi o ttulo jurdico invocado como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido que, por tanto, delim ita uno de los aspectos o elem entos esenciales de la pretensin (vase nm. 115). No es lo m ism o pretender algo por una causa determinada, que por otra;

2 47 Jos Carlos Barbosa Moreira: O novo processo civil brasileiro, Edit Forense, Ro de Janeiro, 1975, vol. I, p. 22; Marcos Alfonso Borges: Comentrios ao cdigo de processo civil, San Pablo, 1975, ps. 150-151.

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se puede tener el derecho en razn de aqulla y no de sta; por ejemplo: reclam ar la propiedad de un inm ueble por haberlo com prado, es diferente a reclam arla por haberlo ganado por prescrip cin, y la causa juzgada sobre lo prim ero no impide sentencia de m rito y favorable sobre lo segundo. Por ello el juez debe limitarse al examen de la causa invocada en los hechos, nica que el de m andado ha controvertido y que es m ateria de resolucin. La libertad de valoracin de los hechos y sus pruebas es consecuencia de la libertad de aplicacin del derecho, porque no es ms que el examen de la fuerza de conviccin que a esas pruebas le asigna el juez, en uso de las facultades que la ley le otorga. En relacin con las pretensiones, la incongruencia, tiene tres aspectos: a) cuando se otorga ms de lo pedido (plus petita o ultra petita); b) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); c ) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). 2) En materia penal, debe existir congruencia entre las im putaciones o pretensiones punitivas (que son las mismas) form u ladas al im putado o sindicado para su procesam iento o enjuicia miento definitivo y la decisin contenida en la sentencia que resuelva sobre la absolucin o condena que por aqullas se pro nuncie o im ponga al por entonces ya procesado, para no sorpren der a ste con decisiones ajenas a tales imputaciones, lesionando su derecho constitucional de defensa. Pero se deben tener en cuenta los hechos im putados y no su calificacin jurdica. 3) D istintas form as de incongruencia. A) La incongruencia p or p lu s o ultra p etita (Ne eat judex ultra petita partiu m ). Para los diferentes procesos en m aterias civiles, laborales y contencioso-adm inistrativas, significa esta incongruencia que la sentencia no debe otorgar cuantitativam ente ms de lo pretendido en la dem anda 248. Se refiere, pues, a la arm ona cuantitativa. En cambio, no se afecta la congruencia cuando la sentencia concede menos de lo pretendido por el dem andante, porque entonces esta resolviendo sobre la totalidad de la pretensin, aunque limitn dola a lo que el juez considera probado; si esta decisin es equi

248 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 964-966, y Comentarla l ed. cit., t. I, p. 971; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps. 89-120; Rocco: Trattato, e cit., ps. 233-235.

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vocada, se habr violado la ley com o resultado de errores en la apreciacin de la prueba o en la aplicacin de las norm as sustan ciales o m ateriales, pero no habr incongruencia, como tam poco la hay cuando el juez niega la totalidad de la pretensin 249. La sentencia debe resolver sobre la totalidad de las preten siones del dem andante, estn o no aceptadas por el demandado; esta circunstancia influir en el sentido de la resolucin, aunque no siem pre lo determinar, porque slo cuando lo aceptado de la pretensin sea legalm ente susceptible de prueba de confesin, la adm isin del dem andado conducir a una sentencia condenatoria. Pero aun en el ltim o supuesto, si la sentencia no accede a la pretensin aceptada, habr resuelto sobre ella y se tratar de un error y de una ilegalidad de su decisin, pero no existir incon gruencia. Si el dem andado acepta toda la pretensin o parte de sta, la sentencia de todas maneras debe resolver si accede o no a ella, segn valga o no la prueba de confesin (en esto radica la congruencia); en el prim er supuesto no puede dejar de resolver so pretexto de que no hay controversia, pues la demanda le im pone la obligacin de hacerlo, con prescindencia de que el demandado se oponga o no a sus peticiones. Adem s, son m uchas las relacio nes jurdicas que necesitan obtener la certeza jurdica de la sen tencia, pese a que el dem andado est de acuerdo con ellas, como sucede en los casos de estado civil de las personas y de divorcio o nulidad del m atrim onio o separacin de cuerpos entre los es posos. En las legislaciones que prohben al juez declarar de oficio las excepciones perentorias y dilatorias, el pronunciam iento de la sentencia con violacin de tal norm a constituye tam bin el vicio de ultra o plu s petita, porque equivale a reconocerle al demandado ms de lo que pide. En nuestro sistem a legal, esto ocurrir slo cuando se declaren de oficio las excepciones de prescripcin, com pensacin o nulidad sustancial relativa 250, no alegadas en el trm ino para contestar la demanda. Pero hay que tener en cuenta que la incongruencia desapa rece cuando la ley faculta al juez para separarse de las peticiones de la dem anda, com o sucede en Colom bia en el proceso laboral, pues el sentenciador de prim era instancia puede otorgar lo que aparezca probado que le corresponde al trabajador demandante, aun cuando por error se haya pedido menos. Pero si el juez otorga ms de lo pedido, sin que la ley faculte para otorgarlo de oficio, habr incongruencia.

249 Vase cita 248. 2 5 0 Vase cita 346.

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Cuando el juez otorga en la sentencia ms de lo probado, pero igual a lo pedido o menos de esto, su decisin ser ilegal, de acuerdo con el principio actore non probante, reus absolvitur; pero la congruencia ser perfecta. Lo mismo sucede cuando declara probada una excepcin que fue alegada, pero que no se demostr. La congruencia m ira a las peticiones y excepciones; no a las pruebas. En m ateria penal no opera esta clase de incongruencia, porque la cuanta de la pena la regula la ley y el ju ez la aplica de oficio; si el juez la excede se tendr un error de fondo y violacin directa de aqulla, pero esto es un defecto diferente por violacin de la ley sustancial, al paso que la incongruencia es un error in procedendo, y todas las defensas del procesado deben ser consi deradas de oficio por el juez. B) Incongruencia p o r extra petita (N e eat ju d ex extra petita partium ). Existe esta incongruencia en m aterias civiles y contenciosoadministrativas, cuando el sentenciador sustituye una de las pre tensiones del dem andante por otra o cuando adems de otorgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa petendi diferente a la invocada 251. Pero no la hay si el juez decreta una m edida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve. Se incurrir en citra petita si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que ste sea negado, en cuyo caso no existir citra petita, y que se otorgue en su lugar algo distinto, por lo que habr extra petita. En lo laboral no existe esta incongruencia en la sentencia de instancia, cuando, como ocurre en Colombia, la ley autoriza al juez para reconocerle al trabajador demandante los derechos que le correspondan aun cuando no los haya pedido; pero en la segun da instancia no se acepta esta extra petita si el juez a quo no la declar, lo cual no se ju stifica y urge la reform a que lo permita. Este aspecto de la congruencia se refiere a la arm ona cua litativa. Se entiende que hay desarm ona cualitativa, cuando se otorga un derecho diferente al pedido, aunque verse sobre el mismo bien, o se declara una relacin jurdica diferente; o se otorga lo pedido, pero por una causa petendi distinta a la invocada en la demanda, ya que siendo aqulla uno de los elementos que estruc

2 5 1 Rocco y Guasp: obs. y ps. citadas; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps 137138.

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turan la pretensin, si vara se habr concedido algo diferente de lo pedido en la dem anda (esto ocurrir cuando la sentencia se fundam enta en los hechos esenciales distintos de los invocados en la dem anda, pero no cuando sean accesorios o secundarios, ni cuando se apliquen normas de derecho por iniciativa del juzgador, ya que para esto tiene absoluta libertad; este criterio se aplica tam bin para efectos de saber si existe litispendencia o cosa ju z gada (vanse nms. 130, 233, 244 y 237). En cuanto a las excepciones de m rito, habr esa in congruencia cuando el juez declare oficiosam ente una que la ley exige sea alegada por el demandado, com o las de prescripcin, com pensacin y nulidad sustancial relativa en los procesos civiles colom bianos y todas las verdaderas excepciones de m rito en otros pases. Por ejemplo, existir incongruencia cuando se reclame la res titucin de la tenencia de un bien como simple arrendador y se decrete la restitucin de su posesin al demandante como propie tario; cuando se reconozca la propiedad por compraventa, habin dose alegado prescripcin; o se condene a pagar una suma en razn de un contrato cuando se invoc otro (pero no si se trata de corregir la simple denominacin jurdica del contrato, por haberla equivo cado el demandante; tampoco si el juez corrige la denominacin jurdica de la excepcin, si los hechos estn invocados). U na vez ms aparece la im portancia de determ inar con exac titud lo que se entiende por pretensin y sus elementos (vanse nms. 113-121). El vicio de extra petita desaparece cuando la ley faculta al sentenciador para otorgar lo no pedido, si aparece probado, como sucede en Colombia en la prim era instancia en materia laboral y en lo civil con la nulidad absoluta del ttulo o contrato. Tampoco existe incongruencia cuando el juez declara u ordena algo accesorio no pedido, pero que es consecuencia natural de las pretensiones formuladas o de las excepciones que prosperan, ni cuando se decide sobre algo no pedido explcitamente, pero que es un complemento obligado de las pretensiones invocadas y resueltas como cuando ordena la restitucin de la cosa material del contrato que se anula o declara simulado, o cuando reconoce al poseedor demandado y vencido, derecho sobre mejoras y prestaciones mutuas 232.

252 Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 414-416; Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963, t. III, ps. 186-187 y 230; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho procesal penal, Barcelona, 1960, t. II, ps. 920-921; Emilio Gmez Orbaneja Vicente Herce Quemada: Derecho procesal penal, Madrid, 1968, ps. 247-248; Carlos Viada-Pedro Aragoneses: Curso de derecho procesal penal, t. I, ps. 427-435.

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En m ateria penal esta clase de congruencia consiste en que la sentencia se limite a resolver sobre las im putaciones hechas al sindicado o im putado en el llam ado auto de proceder o en la providencia que la ley procesal seale o en la acusacin del fiscal y a im poner la pena que corresponda a la responsabilidad decla rada en el veredicto del jurado, si lo condena por algo diferente, aunque el ilcito aparezca probado en ese proceso, la sentencia ser incongruente, o si se le im pone la pena prevista en la ley para otro tipo de responsabilidad (caso el ltim o diferente a la incon gruencia por plus o ultra petita, que ocurre cuando se excede la pena sealada para el mismo ilcito juzgado). Las im putaciones estarn determ inadas por los hechos delictuosos que en el auto de proceder o en la acusacin se im putan al sindicado o imputado, como autor, cm plice o encubridor, y por la clase de delito que de ello deduce el juez cuando procesa de oficio, o el fiscal al acusar; si en la sentencia se consideran nicam ente aquellos hechos, pero se le condena por delito diferente a aquel que de ellos se deduce, habr incongruencia, y tam bin la habr si se le condena por el tipo de delito calificado en el auto de proceder o la acusacin, pero por hechos diferentes a los que se le imputaron. Cuando en el proceso interviene jurado de conciencia, al que corresponde em itir el veredicto acerca de si el procesado es o no responsable, hay tam bin incongruencia de la sentencia cuando est en desacuerdo con tal veredicto. Pero en el sistema colom biano procesal penal, el juez est autorizado para rechazar por una vez el veredicto del jurado, cuando lo considere claramente contrario a la evidencia de los hechos, m ediante auto que debe ser consultado con el superior, y si ste lo confirm a se procede a convocar nuevo jurado, cuyo veredicto es definitivo; es decir, en vez de dictar sentencia, el juez declara la contraevidencia del veredicto por auto, en el supuesto exam inado; si el superior revoca dicho auto, el juez debe proceder a dictar la sentencia de acuerdo con el veredicto; tam bin en segunda instancia puede el Tribunal Superior declarar la contraevidencia del veredicto. C) Incongruencia p o r citra p etita (N e eat ju d ex citra petita partiu m ). En m aterias civiles, laborales y contencioso-administrativas, se trata de dejar de resolver sobre el litigio o no hacerlo sobre algn punto de la pretensin o sobre alguna excepcin perentoria o dilatoria de fondo 253; en m ateria penal, sobre alguna imputacin

2 5 3 Guasp, Aragoneses, Alonso, Rocco: citas anteriores.

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penal. Pero tngase en cuenta que la decisin puede existir im plcitam ente en la sentencia, caso en el cual no existir incon gruencia; esto puede ocurrir cuando en la parte motiva de la sentencia se trat el punto en form a de que aparezca el implcito rechazo de una pretensin o excepcin, a pesar de no haberse dicho nada en la resolucin final, y cuando la sentencia neg alguna pretensin o excepcin que necesariam ente im plica el rechazo tam bin de otra, aun cuando no se diga nada sobre sta en la parte resolutiva e inclusive tam poco en la motiva. No se trata, pues, de una sim ple falta de conform idad literal. Respecto a las excepciones, bastar en el sistema legal co lom biano que aparezcan probadas, salvo las de prescripcin, com pensacin y nulidad sustancial relativa, que deben ser alegadas en la contestacin de la demanda, Pero pueden estar resueltas tcitam ente y entonces no existir incongruencia (vanse nms. 127-131). Cuando exista esta incongruencia se tendr entonces una sentencia negatoria de justicia o slo incom pleta, con la cual el juzgador no cum ple a cabalidad el deber que al Estado le impone el derecho de accin y de contradiccin (vanse nms. 24, 98, 108). Lo prim ero ocurrir cuando se deniegue la decisin en el fondo, sin ser procedente la inhibicin; cuando se aplace la resolucin o se diga que ser pronunciada en otro proceso, sin que as lo ordene la ley. Lo ltim o cuando se dicta sentencia de fondo, pero se deja de estudiar alguna peticin o excepcin. No hay que confundir la incongruencia por omitir la decisin, con la resolucin que condena en abstracto o genricam ente y deja para un incidente posterior a la ejecutoria de la sentencia el fijar su m onto o cuanta. Entonces no existe vicio alguno de la senten cia, ya que tal m edida se adopta cuando aparece la prueba de que s debe haber condena, pero no la de su cuanta; es decir, se prueba el derecho a recibir la indem nizacin o los frutos y productos, pero no el m onto de aqulla o de stos; si tam poco se demuestra lo prim ero, la sentencia debe ser absolutoria. Tam poco existe este defecto de la sentencia cuando se deja de resolver sobre las peticiones subsidiarias de la demanda, si prospera la principal, porque aqullas deben ser examinadas slo cuando es negada sta (en cambio, hay incongruencia por plus petita si se declaran principales y subsidiarias); ni cuando se trata de peticiones alternativas a voluntad del dem andado o a ju icio del juez y se acoja la escogida guardando silencio sobre la otra; ni cuando las peticiones estn form uladas tan defectuosam ente que no es posible entenderlas y resolver sobre ellas; ni cuando se profiera sentencia inhibitoria porque existe una indebida acumu lacin de pretensiones o falte la legitim acin en la causa o el

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inters sustancial para obrar, o exista cosa juzgada (pero si se equivoca el ju ez al invocar estas causas de su abstencin y en realidad el fallo de fondo era procedente, aparecer la citra petita). Tam poco puede decirse que se trata de excepcin al principio de la congruencia cuando el juez aplaza la sentencia por existir una prejudicialidad penal o civil, pues entonces no existe decisin incongruente, sino suspensin del proceso; ni cuando deja de es tudiar varias excepciones porque prospere otra de igual alcance o una que haga im procedente el examen de las dems. En m ateria penal existir esta clase de incongruencia cuan do la sentencia deje de resolver sobre alguna de las im putaciones form uladas al sindicado o im putado en el auto de proceder (en el sistema inquisitorio) o en la acusacin del fiscal; el veredicto del jurado adolecer de esta incongruencia si deja de pronunciarse sobre alguno de los ilcitos contenidos en el cuestionario, pero no cuando se pronuncia, m as cam bindole la calificacin jurdica. Pero si la sentencia queda en firme, produce cosa juzgada para todas las imputaciones. En cambio, no opera esta clase de incongruencia, en el proceso penal, porque el juez haya im puesto una pena superior a la pre vista como m xim a en la ley, pues el juez debe aplicar de oficio la pena que considere vigente para el caso; ese error de excederse en la cuanta de la pena o en su calidad, no es incongruencia, pero puede ser corregido m ediante los recursos de apelacin y de ca sacin, por error de derecho en la interpretacin de la norma sustancial penal que regula el punto o por equivocada aplicacin de otra norm a (vase punto A).

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LA COSA JUZGADA

265. Importancia de esta institucin.

Mediante el instituto de la cosa juzgada se determ ina que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es para ese litigio o conflicto (civil, laboral, contencioso-adm inistrativo y penal; el l timo creado por la im putacin penal contra determ inadas perso nas) y en ese caso concreto, definitiva e inm utablem ente la que el juez declara en la sentencia 254. La razn de ser de esta institucin es la necesidad de po nerles trm ino a los litigios decididos y a la amenaza que contra la libertad, la vida, el honor y hasta el patrim onio representan las im putaciones penales, cuando hayan sido decididas por sen tencia judicial o por otra providencia con efectos de tal, para impedir su sucesivo replanteam iento por la parte desfavorecida, evitando as la incertidum bre en la vida jurdica y dndole eficacia a la funcin jurisdiccional del Estado, que de otra m anera sera casi intil, pues no se obtendra con los procesos judiciales la tutela que con ellos se quiere conseguir, de la vida, el honor, la libertad y la dignidad de las personas, ni la paz y la armona sociales.

266. Doctrinas sobre la naturaleza y fundamento de la cosa juzgada.

Esta m ateria de la naturaleza y fundam ento de la cosa ju z gada es una de las ms discutidas del derecho procesal, y ha m erecido una abundante bibliografa. Exam inarem os m uy brevem ente las principales teoras:

254 Chiovenda: Principios, Madrid, 1941, t. II, p. 415; Devis Echanda: No ciones generales de derecho procesal civil, Editorial Aguilar, Madrid, 1966, ps. 545605, y Tratado de derecho procesal civil, t. III, Ed. Temis, 1963, ps. 367-478.

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a) Teora de la presuncin de verdad. El derecho rom ano y el Cdigo Napolen. Para los rom anos el fundam ento de la cosa juzgada estaba en una presuncin de verdad ju ris et de ju r e , que vena a darle inm utabilidad a la decisin, ya que descartaba todo nuevo examen de la cuestin en proceso posterior. Esta teora fue llevada luego al Cdigo N apolen y goz de favorable acogida durante un tiempo. Sin embargo, el derecho moderno la rechaza, porque considera que se fundam enta en una hiptesis reida con la realidad, porque puede suceder que la decisin no corresponda a la verdad de los hechos ni a las normas jurdicas que los regulaban, por haber incurrido el ju ez en error o en mala fe al pronunciarla; o por deficiencia de la prueba llevada al proceso. b) Teora de la ficcin de verdad. Es la teora de Savigny. Dice que es m ejor aceptar que el Estado supone que toda sentencia, ju sta o injusta, contiene la verdad, como una simple ficcin, no como una presuncin. Esta teora, como la anterior, peca contra la realidad, y, adems, es intil e injurdico recurrir a tai ficcin para explicar la cosa juzgada y sus efectos 255. c) Teora contractualista o cuasicontractualista.

Esta teora tam bin tiene su raz en el derecho romano, ya que se basa en la abolida nocin del cuasicontrato de litis con testatio. Los rom anistas la acogieron en form a tan decidida que prevaleci durante m uchos aos. Pero el derecho procesal m o derno la rechaza porque el supuesto acuerdo de voluntades de dem andante y dem andado para concurrir al proceso con el fin de som eterse a sus resultados est reido con la realidad y con las nuevas teoras de la ju risdiccin , el proceso y la accin 2o6. Es frecuente que el dem andado quede vinculado al proceso con tra su voluntad.

255 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, p. 303; Rodolfo Pablo Migliore: Autoridad de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1945, ps. 35-39; Abitia Arzapalo: De la cosa juzgada, Mxico, 1959, p. 45. 2 56 Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 304-305; Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, nm. 255.

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d ) Teora materialista. Esta teora considera la sentencia com o un hecho jurdico material y no procesal, y por eso hace recaer sus efectos nica mente sobre el derecho m aterial o la relacin jurdica privada que se ventila en el proceso. De eso resulta que la sentencia vendra a ser un negocio jurdico que otorgara derechos subjetivos y no se lim itara a declarar el derecho objetivo. La sostienen Pangenstecher, W ach, Kohler y otros. A cierta esta doctrina al ver en la fuerza de la sentencia un efecto de la ley y no de ella misma, pero al darle eficacia cons titutiva y hacerle producir por s m ism a y como negocio jurdico derechos subjetivos, desconocindole su carcter puramente decla rativo, desvirta su naturaleza (vase nm. 11, punto 9 ) 257. e) Doctrina alem ana m oderna o teora procesalista. Se acostum bra llam ar teora procesalista a la creada por Hellwig y luego sostenida por Stein, Goldschm idt y Rosenberg 258. Consideram os que esta calificacin es inadecuada, porque en ver dad son procesalistas todas las teoras que fundan en la ley procesal la eficacia y el fundam ento de la cosa juzgada, en opo sicin a la teora m aterialista; pero tal denom inacin se debe a que le reconoce a la cosa juzgada slo efectos procesales. Reduce la cosa ju zgada a la declaracin de certeza contenida en la sen tencia, con el carcter de obligatoria e indiscutible, que impide una nueva sentencia diferente; y por otra parte, niega que ella pro duzca efectos sobre las relaciones jurdicas sustanciales que son objeto del proceso y la sentencia. Razn tienen estos autores al ver en la cosa juzgada el efecto vinculante de la sentencia, o mejor dicho, su inmutabilidad y definitividad. Por esto y por haber separado radicalmente la fuerza de la sentencia y los efectos generales del proceso, de toda idea privatista y contractualista, libertndola a un mismo tiempo de la ficcin o presuncin de verdad, representa esta teora un notable progreso, que es patrimonio definitivo del moderno derecho proce sal. Puede decirse que todas las teoras modernas son procesalistas y que slo varan en matices ms o menos importantes.

2 5 7 Rocco: ob. cit., t. II, p. 305; Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 54-55; Enrique Tulio Liebman: Eficacia y autoridad de la sentencia, Buenos Aires, 1946, ps. 6062; Migliore: ob. cit., ps. 44-47; Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 255. 258 Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II, ps. 448-450.

29 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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Sin embargo, podem os hacerle tres observaciones: I a) no pueden ignorarse los efectos de la cosa juzgada sobre las relacio nes y derechos sustanciales, pLies si bien no los constitviye ni crea y tampoco los sustituye, s los reviste de firm eza y certidumbre, gracias a la definitividad de la decisin; 2a) no ofrece una sufi ciente explicacin de la razn o fundam ento jurdico que sustenta la existencia de la cosa juzgada y determ ina por qu la sentencia puede producir esta fuerza vinculante definitiva, y 3a) se equivoca al considerar que slo im pide otra sentencia diferente, pues impide resolver de nuevo sobre ese litigio aun en la m isma form a y por eso la existencia de la cosa juzgada impide nueva sentencia de fondo (vase nm. 151). f) La doctrina italiana moderna.

Esta doctrina est representada principalm ente por Chio venda, Redenti, Calamandrei, Carnelutti, Rocco y Liebman 259. En el rechazo de las teoras de la presuncin o ficcin de verdad, la contractualista y la m aterialista, lo mismo que en cuanto consi dera la cosa juzgada una institucin de derecho procesal y pblico, emanada de la voluntad de la ley, no del juez, la doctrina italiana est de acuerdo con la m oderna alemana. Pero corrige los defectos que a sta le anotamos, ya que no desconoce los efectos de la cosa juzgada sobre las relaciones y derechos sustanciales, y es term i nante en el sentido de que im pide toda nueva decisin de fondo sobre el m ismo litigio y no solam ente una que sea diferente (ne bis in idem). No estn de acuerdo los m aestros italianos en todos los detalles del instituto de la cosa juzgada, pero s en los puntos esenciales que hemos sealado. Por lo general lim itan los efectos propios de la cosa juzgada a la inm utabilidad o definitividad de la sentencia, ya que la im peratividad u obligatoriedad existe tambin en las que no tienen ese valor por ser posible su revisin en proceso posterior, por el solo hecho de su ejecutoria. Chiovenda, Calamandrei y Redenti consideran la cosa ju z gada como un efecto de la sentencia (no de la voluntad del juez); en cambio, Carnelutti, Rocco y Liebm an la consideran, ms tc

2 5 9 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 78; Redenti: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1957, t. I, nm. 15; Calamandrei: El proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 425, 599, 601-605; Carnelutti: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I. ps. 157-158, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, nms. 78-82; Rocco, Trattato, Torino, 1966, t. II, cap. VII, ps. 308-354; Liebman: Eficacia y autoridad de la sentencia, que consideramos el mejor trabajo sobre el tema, ed. cit.

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nicamente, como un efecto de la voluntad de la ley, con lo cual se advierte m ejor la diferencia entre la sentencia de fondo que no tiene valor de cosa juzgada, por ser revisable en proceso posterior, y la que s lo tiene por voluntad del legislador. Rocco presenta dos tesis originales: Ia) los efectos m ateriales de la cosa ju zga da no son efectos ju rdicos, sino sim ples conse cuencias de h echo ; 2a) la cosa ju zgada se fundam enta en que la sentencia definitiva que la constituye cum ple una doble fun cin: la de extinguir el derecho de accin y de contradiccin en ju icio y la de im pedir que el derecho m ism o, justam ente por extinguido, pueda revivir, y, por consiguiente, ejercitarse nue vam ente (ne bis in id em ). Estam os en desacuerdo con estos dos conceptos. Los efectos de la cosa juzgada son consecuencia de su inm u tabilidad y definitividad, y en este sentido puede aceptarse que ellos sean indirectos, com o opina Rocco; pero eso no puede signi ficar que no sean efectos jurdicos em anados de la ley. Por otra parte, con la sentencia definitiva, sea de fondo o inhibitoria, haga o no trnsito a cosa juzgada, cumple el rgano jurisdiccional la obligacin que le im pone el ejercicio de la accin y sta satisface su objeto, con lo cual se extingue jurdicam ente, y lo m ism o ocurre con el derecho de contradiccin. Pero de all no puede deducirse que cuando cualquiera de las partes form ula una nueva dem anda con desconocim iento de la cosa juzgada, carezca de accin, pues entonces ejercita otra. La accin es un derecho abstracto, independiente de la pretensin y del contenido y alcance de la sentencia, y por lo tanto es indudable que en la demanda se ejercita una accin diferente, as sea que se trate de reabrir un litigio clausurado por la cosa juzgada (vanse nms. 48 y 113-114). La accin no se reproduce; se reproduce el litigio o la pretensin; la ley prohbe ejercitar otra vez esa pretensin, no la accin com o lo observa Jaime Guasp 2 6 . Igu alm en te, en cada proceso surge el derecho de con tradiccin, con absoluta independencia de cualquiera anterior, sea que haya concluido o no con una sentencia con valor de cosa juzgada o con otra providencia a la que le otorgue el m ism o efecto de determ inar el proceso, y se satisface y se extingue con la sentencia definitiva, sea inhibitoria o de fondo, con o sin valor de cosa juzgada, o con la providencia interlocutoria que la sus tituya.

2 6 0 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 597.

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267.

Sistematizacin de nuestro concepto sobre la cosa juzgada.

Al criticar las diversas doctrinas sobre la cosa juzgada, hemos adelantado gran parte de nuestro concepto. Procurarem os ahora sistem atizarlo 261. a) Cul es el objeto especial de la cosa juzgada. No es correcto decir que el objeto de la cosa juzgada sea llevar la certeza de la existencia de la voluntad de la ley para el caso controvertido, porque ste es el de toda sentencia, haga o no trnsito a cosa juzgada. La diferencia est en la inm utabilidad y definitividad de tal declaracin de certeza; si no hay cosa juzgada ser una certeza provisional, ya que existir slo m ientras por un nuevo proceso no se la m odifique, al paso que si la hay, no ser posible exam inarla en otro proceso, y, por lo tanto, no debe pronun ciarse nueva sentencia de fondo, sea que confirm e o m odifique la decisin contenida en la prim era, lo que significa que se tendr una certeza definitiva e inm utable ne bis in idem. Esto conduce tam bin a distinguir los efectos de la cosa juzgada y los propios de toda sentencia ejecutoriada. En materia penal, la definitividad e inm utabilidad de la cosa juzgada no impiden que posteriorm ente se dism inuya la pena o que se otorgue la libertad condicional, en la form a como la ley generalm ente autoriza; ni que se suspenda, desde un comienzo. Pero en estos casos no se desconoce la sentencia, ni se ju zga de nuevo, sino que aqulla est sujeta a tales eventualidades por m andato legal. b ) Alcance y efectos de la cosa juzgada. En materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, no significa la cosa juzgada que la parte favorecida adquiera esa certeza definitiva e inm utable frente a todo el mundo, porque su fuerza vinculativa se limita a quienes fueron partes iniciales e intervinientes en el proceso en que se dict y a sus causahabientes. Es el efecto relativo de la cosa juzgada, que todas las legislaciones aceptan como norma general y que slo tiene lim itadas excepcio nes para los casos en que expresam ente la ley le otorga valor erga omnes ("vase nm. 271). En cam bio, en materia penal, la abso lucin o la condena tiene siem pre efectos erga omnes.
2 6 1 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 256; Tratado, ed. cit., t. III, nm. 453.

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c) Naturaleza y definicin. No es la cosa juzgada un efecto general de toda sentencia, sino uno especial, o m ejor dicho, una calidad especial que la ley les asigna a ciertas sentencias, en virtud del poder de jurisdiccin del Estado. La naturaleza de la cosa ju zgada es la misma de la sentencia que la contiene (vase nm. 254). En toda sentencia ejecutoriada se contiene un mandato sin gular y concreto, que es im perativo y obligatorio, no por emanar de la voluntad del juez, sino por voluntad de la ley. Pero la cosa ju zgada le agrega una calidad especial: la inm utabilidad y la definitividad, que son los efectos propios de ella. Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no ser posible revisar su decisin, ni pronunciarse sobre su contenido, as sea en el m ismo sentido, en proceso posterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso-adm inistrativo, debe abstenerse de fallar en el fon do, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda o en las im putaciones penales form uladas al proceso y lo resuelto en esa sentencia. Pero cuando se trate de procesos penales, no debe dictarse en ese caso (ni en ningn otro) sentencia inhibitoria, com o verem os en el punto d. Tiene, pues, la cosa juzgada una naturaleza estrictam ente procesal, porque es una consecuencia del proceso y la em anacin de la voluntad del Estado m anifestada en la ley procesal. Pero sus efectos jurdicos se ex tienden tam bin indirectam ente fuera del proceso y sobre las relaciones jurdicas sustanciales, como una consecuencia de la inm utabilidad de la decisin, que es su efecto directo, produciendo as la definitividad de la certeza ju rdica de aqullas. Am bos son efectos jurdicos de la cosa juzgada; directo y procesal, la inm u tabilidad de la decisin; indirecto y sustancial, la definitividad de la certeza ju rdica del derecho sustancial declarado o de su recha zado o negacin 262.

262 Adems de los autores mencionados en la cita 367, sobre este punto tambin: Mario Vellani: Naturaleza de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1958, ps. 115-133; Couture: Fundamento de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, ps. 308-315 y 401-412; Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 264; t. II, ps. 124-126, y t. III, p. 34; Devis Echanda: vase cita 362; Jairo Ochoa Franco (colombiano), buen trabajo publicado en la revista Estudios de Derecho de la Universidad de Antioquia, Medelln, nm. 87, marzo 1975, ps. 153-242; Ada Pellegrini Grinover: Direito processual civil, 2a ed., 1975, Sao Paulo, ps. 85-88; Hernn Fabio Lpez (colombiano), Derecho procesal civil, Bogot, 1974, ps. 333-335.

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Se trata de Lina institucin de derecho pblico y de orden pblico, como lo son las de la accin, el derecho de contradiccin y la jurisdiccin, de las cuales es su resultado. La voluntad de las partes y del juez no influye para nada en la form acin de la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la regulacin legal, la que crea e im pone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalm ente las proferidas en pro cesos contenciosos (los penales siempre lo son 2 6 2bis), pero con las excepciones que la m ism a ley establece (vanse nms. 275-277). As, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de in m utable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aqulla, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto. d) Cmo operan los efectos de la cosa juzgada. Los dos efectos de la cosa juzgada (el procesal y el sustan cial), su inm utabilidad y su definitividad, operan de manera anloga, ya que ste es consecuencia de aqul. El prim ero im pone a los jueces, tanto a quienes dictaron la sentencia definitiva o la providencia con sim ilar efecto, como a los dems, la prohibicin de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la accin que se ejercite con desconocimiento de ello, si se les alega como excepcin previa o de inhibirse a resolver en el fondo, si deben hacerlo en la sentencia; o sea, debe dictarse sentencia inhibitoria, salvo en procesos penales porque en ellos esta clase de sentencia es im procedente y debe sustituirse por auto que declare la nulidad de lo actuado o que simplemente ordene poner fin, bien sea a la etapa de la investigacin o al proceso, segn fuere el caso; en ste, aun cuando no se haya propuesto la excepcin previa o se haya desestim ado equivocada mente (lo ltim o se aplica tam bin a los otros procesos: civile; etc., pero mediante sentencia inhibitoria); por otro lado, otorga las partes el derecho de im petrar la suspensin definitiva de proceso (o slo de parte de las pretensiones incoadas cuando existe cosa juzgada parcial o no total) mediante excepcin previa, o la inhibicin de la decisin de fondo si lo alegan como excepci:" perentoria para su estudio en la sentencia (cuando no se trate de proceso penal) y les impone la obligacin de abstenerse de revivir

262

b is Devis Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal pe

Bogot, Edit. ABC, 1981, ps. 5 y 85, y ed. Buenos Aires, 1983.

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esa pretensin resuelta positiva o negativam ente, en procesos posteriores. En lo penal, si se inicia investigacin sobre asunto que ya haya sido resuelto por sentencia con fuerza de cosa juzgada, se debe ordenar la cesacin del procedim iento tan pronto se com pruebe aqulla, respecto al im putado o procesado sujeto a dicha sentencia, o a declarar la nulidad 2 6 2 ter. El segundo otorga definitividad a la declaracin de certeza contenida en la sentencia (entendida en su sentido amplio y con inclusin de las declaraciones constitutivas), hacindola indiscu tible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les im pone igual obligacin que el efecto procesal. La sentencia penal slo puede ser de condena o absolutoria. Tiene la cosa juzgada una funcin o eficacia negativa: la prohibicin a los jueces para decidir sobre lo ya resuelto; y una funcin o eficacia positiva: la seguridad o definitividad que se le otorga a las relaciones jurdicas sustanciales sobre la que versa la decisin o a la situacin del im putado penalmente. Sin em bargo, en materia penal la definitividad de la cosa juzgada no im pide que posteriorm ente se dism inuya la pena, cuando se considera que la parte cumplida ha satisfecho su fina lidad, o que se m odifique otorgando la libertad condicional antes de que haya sido cum plida totalm ente, ni im pide que se suspenda la pena desde un com ienzo si la ley lo autoriza. Pero en todos estos casos no se ju zga de nuevo ni se desconoce la sentencia, sino que se parte de la base de ella para aplicar una m edida autorizada por la ley. La accin, com o derecho subjetivo a adelantar cada proceso, se extingue con la sentencia, por quedar satisfecha, sea que sta produzca o no cosa juzgada; si se inicia luego otro proceso para el m ism o litigio y con desconocim iento de la cosa juzgada, se renueva ese litigio, pero la accin es diferente, porque ella es distinta cada vez que se form ula una dem anda (en eso nos sepa ramos de Ugo Rocco); lo que se renueva indebidam ente, cuando se inicia nuevo proceso sobre la misma pretensin o imputacin, es el litigio que sobre sta qued definido. Es decir, la cosa juzgada impide form ular de nuevo la misma pretensin o im putacin en otros procesos, pero si se viola esta prohibicin y se formulan, se ejercitar una distinta accin, pero podrn paralizarse sus efectos proponiendo la excepcin de cosa juzgada como previa, o se im pedir (si se trata de proceso civil .o laboral o contencioso-adm i nistrativo) que haya sentencia de fondo o m rito si slo se propone como excepcin perentoria; en el ltim o caso la sentencia ser

262

M r f)evjs Echanda: obra acabada de citar, ps. 17-18.

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inhibitoria en razn, precisamente, de existir esa cosa juzgada. En lo penal se debe ordenar la cesacin del procedim iento o declarar su nulidad. Es decir, la cosa juzgada, que es privativa de los procesos contenciosos, extingue o satisface definitivam ente la pretensin o im putacin al producirse la indiscutibilidad o definitividad de la decisin que sobre sta se contiene en aqulla. La cosa ju zgada no es, pues, un efecto de la sentencia, sino de la voluntad del Estado m anifestada en la ley que la regula. e) La im peratividad u obligatoriedad y la ejecutabilidad de la sentencia no son efectos de la cosa juzgada. Al tratar de la ejecutoria de la sentencia explicam os estos puntos. Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa ju z gada, es im perativa u obligatoria y si im pone condena es adems ejecutable, y en ocasiones antes de quedar en firm e (como sucede en los casos de apelacin en el efecto devolutivo y de recursos de casacin cuando no se otorga caucin para suspender su cum pli miento). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada. sta tiene influencia en aqullos, pero en cuanto los convierte en inmutables y definitivos, al excluir su revisin en proceso posterior y prohibir la nueva decisin de fondo, en caso de que alguna parte pretenda desconocerla. f) No es tcnico hablar de cosa juzgada form al y material.

Suele hablarse de cosa ju zgada formal para indicar que la sentencia est en firme, aunque sea inhibitoria o revisable en proceso posterior; sin embargo, en este caso no existe en realidac cosa juzgada y se trata de la sim ple ejecutoria. Se habla de eosjuzgada material en el sentido de que hace inm utable e irrevisatle la decisin en proceso de la cosa juzgada, denom inacin que noparece ms tcnica; tam bin se habla de cosa juzgada m aterial para referirse a los efectos de ella sobre el derecho sustancial, per: es mejor hablar sim plem ente de tales efectos. Esto es, cuando se habla de simple cosa juzgada form al, se quiere decir que no ex i~ s cosa juzgada, lo que encierra una contradiccin, a pesar de lo cc *l la denominacin ha sido usada en este sentido por C am eh: Chiovenda, Redenti, Calam andrei y otros, lo mismo que per l. Corte colombiana 263.
263 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, ps. 323-324, y ps. 351-353, e Izsa m ciones, ed. cit., t. I, ps. 80-82; Chiovenda, Redenti y Calamandrei: citas ant-i-r^-'S

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g ) Fundam ento o razn ju rd ica de la cosa juzgada. Este fundam ento consiste en la voluntad del Estado m ani festada en la ley, como lo aceptan los autores modernos. Pero es errneo e innecesario buscar, adem s, un fundam ento distinto a la cosa ju zgada y recurrir para explicarla a la tesis de la extincin de la jurisdiccin (que, com o potestad perm anente del Estado, jam s puede extinguirse) o del derecho de accin (que si bien se extingue al concluir el proceso, es independiente y distinto cuando se form ula una nueva dem anda a fin de iniciar otro proceso o m ediante denuncia o querella se pide la iniciacin de la investi gacin previa o sum arial y m ediante acusacin fiscal se pide la iniciacin del verdadero proceso o enjuiciam iento). (Vase nuestra crtica al concepto de Rocco, en el punto d) 264. Creem os que el fundam ento o la razn jurdica de la cosa juzgada, que explica por qu existe y se im pone con su inm uta bilidad y su definitividad tanto a los jueces como a las partes, est en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para im poner, en la form a com o el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras pro videncias a las cuales les otorgue los m ismos efectos de cosa juzgada. A s com o de la jurisdiccin em ana el deber de proveer y juzgar, y los poderes de decisin, de coercin, de documentacin y de ejecucin (vanse nms. 24-25), as tam bin emana de ella la voluntad del Estado de darle carcter definitivo e inmutable a los efectos de la sentencia ejecutoriada dictada en proceso con tencioso y en proceso penal. Y as como la jurisdiccin otorga a las partes el derecho a obtener una sentencia m ediante un proceso y la obligacin de som eterse a l, de idntica m anera les im pone la prohibicin de pretender otro proceso para obtener nueva sentencia de fondo cuando existe cosa juzgada sobre la pretensin (civil, laboral, contencioso-adm inistrativa o penal), dndole al demandado el dere cho de oponer esa circunstancia com o excepcin previa, o como ausencia de un presupuesto sustancial para la sentencia de fondo, con valor de excepcin de mrito, si la invoca para que ponga fin a la investigacin o sumario y al proceso o enjuiciamiento (si se alcanz a llegar hasta l), en el ltim o caso form ulando la excep cin previa cuando la ley lo autorice.

264

Puede consultarse nuestro concepto expuesto ms ampliamente, en:

Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nms. 256-257, ps. 565-573, y Tratado de derecho procesal civil, t. III, nm. 453, ps. 400-413.

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No hace falta, ni es pertinente, recurrir a mayores explica ciones ni a tesis ms o menos sutiles, para justificar lo que es una sencilla consecuencia de la potestad jurisdiccional del Estado.

268. De los lmites o contenciones de la cosa juzgada.

Puesto que los jueces no pueden proveer por va general y deben lim itarse a decidir el caso concreto y con valor para el mism o (sin perjuicio de que la ley otorgue efectos erga om nes a ciertas sentencias), la cosa juzgada est sujeta a dos lmites: el objetivo, por razn del objeto o cosa o hecho sobre que vers el litigio o proceso penal y de la causa o ttulo de donde se quiso deducir la pretensin, y el subjetivo, en razn de las personas que han sido partes en ese proceso.

269. Lmite objetivo de la cosa juzgada.

Como acabamos de observar, el lm ite objetivo de la cosa juzgada se compone de dos elem entos: I o) identidad de cosa u objeto (en lo civil, comercial, laboral y contencioso-adm inistrativo) o de hechos (en lo penal); 2o) identidad de causa petendi (en m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa) o de causa imputandi (en m ateria penal). a) Prim er aspecto del lmite objetivo: identidad de cosa u objeto (eadem res) o de hecho punible. El lm ite objetivo de la cosa juzgada est constituido, por una parte, por el objeto de la pretensin m ateria del proceso anterior, es decir, el bien de la vida reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada, o sea: la cosa o relacin jurdica respecto de la cual se aplica su fuerza vinculativa, en los procesos civiles, comerciales, laborales y contencioso-adm inistrativos; el hecho por el cual se ha juzgado al procesado en materia penal sin que importe que en la segunda investigacin o en el nuevo proceso se vare la calificacin jurdica penal del ilcito 26S . O, m ejor dicho, cuando vara el objeto, vara el litigio y la pretensin o la im putacin penal o pretensin punitiva, y por esto nos hallam os en presencia de otros ajenos al anterior proceso y a su sentencia (vanse nms. 115-120).
2 6 5 Jos Carlos Barbosa Moreira: Temas de direito processual, Ed. Ro de Janeiro, 1977, ps. 90-109.

Saranrs.

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En m ateria civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado d m odificado por la sentencia, en relacin con una cosa o varias cosas determ inadas, o la relacin ju rdica declarada, segn el caso. Porque sobre la m ism a cosa pueden existir diversos dere chos (dom inio, usufructo, habitacin, etc.), y puede tenerse el mism o derecho sobre distintas cosas. De este m odo, si falta la identidad del derecho o la de la cosa, estarem os en presencia de un litigio y de una pretensin distintos. Si se dem anda el dom inio de un bien, la sentencia desestim atoria no im pide que luego se dem ande su usufructo y tam poco el dom inio de otro bien con el mism o ttulo 266. Vanse las explicaciones que dim os sobre la nocin de pre tensin y acerca de la identidad parcial o total del objeto de las dos dem andas (nms. 115, 231 y 237). Puede decirse que la cosa juzgada, en cuanto al objeto se refiere, se extiende a aquellos puntos que sin haber sido materia expresa de la decisin de la sentencia, por ser consecuencia ne cesaria o depender indispensablem ente de tal decisin, resultan resueltos tcitam ente; por ejemplo, si la sentencia condena a la restitucin del bien y nada dice sobre el pago de frutos, debe entenderse que el dem andado qued absuelto de ellos. Cuando en una sentencia se ha resuelto sobre un todo del que form a parte la cosa m ateria de la nueva demanda, existir sin duda identidad de objeto. Esto se enunciaba ya en el derecho romano con la frm ula pars in toto est (la parte est com prendida en el todo), y se aplica a cantidades y a reas: quien pide mil pesos o hectreas en razn de un ttulo y se le niega totalmente, no puede luego pedir cien o quinientos. Sin embargo, este principio no puede tom arse en su sentido literal de m anera absoluta, sino que es indispensable exam inar el contenido de la sentencia para fijar su alcance. Si en la prim era sentencia se dijo que el deman dado no tena derecho alguno sobre ninguna parte de un inmueble, sea en su resolucin o en sus m otivaciones que la aclaran y determ inan el alcance de la cosa juzgada, existir sta frente a la nueva dem anda que reclam a una parte, pero no si se examin slo la pretensin sobre el globo general. En m ateria penal, la identidad de objeto consiste en que se trate de ju zgar de nuevo por los mismos hechos, es decir, en que se form ule nueva im putacin penal en razn de los mismos hechos. Si esto ocurre y se trata del mismo im putado o sindicado, habr

2 66 Devis Echanda: Nociones generales, ed. cit., nm. 260, y Tratado, ed. cit., t. III, nm. 456; Corte Suprema: vase cita 370.

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cosa juzgada, sin que im porte que cambie la denom inacin jurdica del delito. Por ejemplo, si a quien se apoder de cosa m ueble ajena se le ju zga por robo y es absuelto en sentencia de m rito u obtiene sobreseim iento definitivo (el cual tiene igual alcance jurdico que la sentencia absolutoria), no se le puede volver a juzgar por hurto en razn del m ismo hecho; cierto es que se trata de dos delitos diferentes, por el aspecto jurdico, pero el objeto del proceso penal es el hecho delictuoso m ismo y su calificacin es indiferente para los efectos de la cosa juzgada; es un error disponer en un C. de P. Penal que esa calificacin jurdica tena una exagerada e in conveniente im portancia para el efecto de la congruencia que debe existir entre sentencia e im putacin contenida en el auto de pro ceder, de m anera que si antes de la sentencia de ambas instancias, el juez considera que haba error en la calificacin jurdica del delito, dada en el auto de proceder, deba decretar la nulidad a partir de ste inclusive, para que se dictara de nuevo y se repitiera el proceso o juicio (as lo dispone desafortunadam ente el art. 498 del C. de P. P. colom biano de 1971) (vase nm. 264). Si por error se pron u n cia sen ten cia absolutoria o con denatoria penal y no se interpone casacin para alegar aquella discordancia entre la tipificacin legal del delito y la calificacin dada en el auto de proceder, se producir cosa juzgada y no se podr juzgar de nuevo a la m ism a persona cam biando, as sea correctam ente, dicha calificacin (por hurto, si se le absolvi por robo, en el ejemplo anterior). Esto conduce a concluir que en m ateria penal no existe el elem ento causa (que sera la causa imputandi, por analoga con la causa petendi) como algo diferente de los hechos mism os, en la determ inacin del lm ite objeto de la cosa juzgada, pues ste se configura exclusiva y totalm ente por la identidad fctica o de simple hecho entre lo que fue m ateria del prim er proceso y lo que es m ateria del segundo. Y en los procesos penales no hay ausencia de cosa juzgada porque se deja de resolver sobre algunos de los ilcitos imputados, pues al quedar en firme la sentencia, se produce esa cosa juzgada absolutoria de esas im putaciones, pues no puede volverse a juzgar sobre los hechos en que se basaban. b ) Segundo aspecto del lm ite objetivo: identidad de causa petendi (eadem causa petendi). En materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, la causa pe\enhi es ltnel amerito o razn iegahopor l lemantiaxifc para obtener el objeto de la pretensin contenida en la demandaque al mismo tiempo es el fundam ento jurdico de su aceptacicn

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anegacin por el ju ez en la sentencia, como lo explicamos al tratar ie la pretensin y de la congruencia (vanse nms. 115 y 264). Es un error hablar de objeto, de causa y de sujetos de la accin, cuando se quiere hacer referencia a la cosa juzgada o la aspendencia, porque en estos casos se trata de los elem entos de la pretensin, en cuanto sta se encuentra contenida en la demania . e igualm ente de los elem entos del litigio; pero no se trata de La accin (vanse nms. 100 y 115). La causa petendi debe ser buscada exclusivam ente dentro del marco de la dem anda y con un criterio formal am plio que conduzca a su interpretacin lgica y no a su simple tenor literal y. por otra parte, debe ser separada radicalm ente del inters para accionar, que puede denom inarse causa de la accin, lo m ism o que del ttulo o causa real del derecho sustancial pretendido por el demandante, con el cual puede coincidir (demanda bien incoada) o no, y en el ltim o caso aparecer la causa petendi suficiente mente form ulada en la dem anda, pero la sentencia ser desfavo rable a la pretensin en virtud de ese divorcio. Al estudiar la pretensin, vimos que los hechos jurdicos y las conclusiones o peticiones son dos de sus elem entos esenciales (vase nm. 115). De tales hechos se hace reducir la razn de la pretensin. Por consiguiente, en los procesos civiles, laborales y contencioso-adm inistrativos la causa petendi es la razn de hecho que se enuncia en la dem anda com o fundam ento de la pretensin 267. Los fundam entos de derecho invocados le son indiferentes y por eso el juez debe de oficio aplicar otras normas legales. Pero debe tenerse en cuenta que la razn de hecho est formada por el conjunto de hechos alegados como fundam ento de la dem anda, no por cada uno de ellos aisladamente; por este motivo, la presentacin de nuevos hechos que constituyan circuns tancias que no alteren la esencia de la razn de hecho discutida en el proceso anterior, no constituye una causa petendi distinta. Por consiguiente, es necesario distinguir los hechos esenciales y los hechos circunstanciales, com o lo explicamos al tratar de los fundam entos de hecho de la demanda. Los primeros form an el ttulo alegado, los segundos nicam ente m odalidades o detalles de ste; los prim eros determ inan la causa petendi, que sigue siendo una m ism a aun cuando los segundos se m odifiquen (vanse nms. 115 y 264).

267 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 79, y t. I, nm. 12; Corte Suprema: 24 febrero 1948, G. J., t. LXIII, nm. 2057, p. 726; 31 marzo 1955, t. LXXIX, nm. 2151, p. 869, t. XX, y sentencias mencionadas en la cita 372; Devis Echanda: obs. cits., Tratado, nm. 457, y Nociones generales de derecho procesal civil, nm. 261; Jairo Ochoa Franco: trabajo mencionado en la cita 373.

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Hay que distinguir tam bin entre la causa petendi y las pruebas aducidas para dem ostrar los hechos que la constituyen (esto tiene aplicacin a los procesos penales). Es decir, no pueden alegarse nuevas pruebas en contra de la cosa juzgada cuando la causa es la misma. Com o una excepcin se admite en ciertos casos el especial recurso de revisin cuando despus de pronunciada la sentencia final se encuentran documentos que habran variado la decisin y que por obra de la otra parte o por fuerza m ayor o caso fortuito no pudieron ser aportados al proceso y cuando se dem ues tre que la sentencia fue obtenida con docum ento o alguna otra prueba secreta que no exista en el m omento del fallo, o cuando hubo condenacin penal y se presenten pruebas no aportadas al tiem po de los debates, que establezcan la inocencia o la irrespon sabilidad del condenado o que constituyan duda razonable que favorezca esa inocencia o irresponsabilidad y en toda clase de procesos cuando la sentencia se bas en pruebas declaradas falsas. Pero no se trata de que las pruebas constituyan un elem ento de cosa juzgada, sino de que sta cede ante el im perativo de razones de inters general, de equidad y de recta justicia, por mandato legal (vase nm. 316). Tngase cuidado de no confundir la causa con el derecho invocado. Es decir, no hay la m ism a causa por la sola circunstan cia de que se reclam e en ambos procesos un mism o derecho, como el dominio del mismo bien, por ejemplo, sino cuando ese derecho se hace em anar del mismo hecho o ttulo jurdico (la prescripcin o una com praventa o una donacin). Si en la nueva dem anda se invocan, adem s de la misma causa petendi, otras causas no contem pladas en el anterior pro ceso, la cosa ju zga da im pedir nueva decisin sobre aqulla, pero no sobre stas. Pero la agregacin en la nueva dem anda de hechos accesorios o com plem entarios no significa nueva can se petendi. Como se ve, el lm ite objetivo lo form an, en conjunto, e. objeto y la causa petendi; si aqul es el mism o (el mismo inm ueble por ejemplo), pero la causa vara (prescripcin en vez de la ad quisicin por compra), ya no existir identidad objetiva entre k dos litigios, ni tam poco cosa juzgada. Ni el objeto, ni la caase petendi, tom ados en forma aislada, son suficientes, en m a t i ' civil, laboral, contencioso-adm inistrativa y comercial. En el proceso penal, la causa de la im putacin o causa putandi, se identifica con los hechos im putados, en los q c incluye el elemento psquico en algunos casos, por lo cual n-: un factor separado del objeto m ateria del proceso, como s ic itt? en lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo. La calificaba jurdica del delito tam poco constituye un factor d e t e r m in a r i 5

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su variacin no significa nuevo hecho por juzgar, como vimos en el nm ero anterior 268. Hay, pues, esta im portante diferencia en el lm ite objetivo de la cosa ju zgada penal, frente a la de otras clases de proceso: en aqulla no ju ega papel la causa petendi o imputandi.

270. Lmite subjetivo (identidad de partes).

La sentencia no produce cosa juzgada sino entre las mismas partes. No se trata de identidad de personas, porque ya sabemos que no todas las personas que concurren a un proceso lo hacen como partes y que no siempre las partes obran personalmente, porque suelen hacerlo por interm edio de sus apoderados o repre sentantes 269. Es necesario recordar la distincin que hem os estudiado entre las partes en sentido sustancial y en sentido formal (vase nm. 175). A) En los procesos civiles, laborales, com erciales y con tencioso-adm inistrativos ocurre lo siguiente: En cuanto a la cosa juzgada, la identidad de partes se refiere a los sujetos del proceso o partes en sentido formal: demandantes, dem andados y terceros intervinientes 270. Pero hay que tener en cuenta que los causahabientes de las partes a ttulo universal o singular estn obligados por la sentencia, de la m isma manera que stas (vase nm. 179); sin embargo, es indispensable tener en cuenta que se entiende que hay identidad jurdica de partes cuando se trate de causahabientes de quienes figuraron com o tales en el proceso, en todos los casos si se trata de sucesores m ortis causa", pero si se trata de adquirente por ttulo entre vivos solamente cuando dicho acto fue celebrado con posterioridad al registro de la dem anda (se entiende del proceso en el cual se dict la sen tencia) si se trata de derechos sujetos a registro o con posterio ridad al secuestro en los dems casos . Esto significa que si falt dicho registro o secuestro, segn fuere el caso, esos adquirentes a ttulo entre vivos son terceros frente a la sentencia y por lo tanto no pueden ser perjudicados ni obligados por ella.

2 0 8 Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. III, ps. 342-378; Manzini: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. I, p. 437, y t. IV, p. 521. 269 Vanse los autores citados en el nmero anterior. 270 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 99.

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Puede suceder que la identidad se refiera a una o varias de las personas que form an las partes dem andante y dem andada, y que en ellas concurran otras distintas, y entonces, com o sucede con la litispendentia en estos casos (vanse nms. 130 y 237), opera la cosa ju zgada respecto de las primeras y no de las ltimas, siempre que no sean stas causahabientes de las prim eras ni litisconsorcios necesarios; lo ltimo, porque, como sabemos (van se nms. 179 y 184-186), no puede haber cosa juzgada para uno y no para otros, razn por la cual, si por error se pronunci la sentencia faltando alguno de ellos viene a resultar ineficaz res pecto de todos, si les fue desfavorable, y a beneficiarlos a todos, si les fue favorable, dada la indivisibilidad de la relacin jurdica objeto de la sentencia y de la decisin que sobre ella se adopte. En consecuencia, lo que im porta es la identidad jurdica de las partes, no su identidad fsica 271. No se diferencian los sucesores a ttulo singular que lleguen a serlo despus de ejecutoriada la sentencia, de los que adquieran esa calidad durante el proceso, si en ste no hubo registro de la demanda o secuestro, segn el caso, anterior al ttulo de dicho sucesor. Por consiguiente, a quien no ha sido parte en un proceso (con las aclaraciones anteriores), no lo puede vincular la sentencia que en l se dicte, es decir, no se le pueden im poner la sujecin y las obligaciones que ella contenga. De ah la mxim a res inter alios judicata aliis eque nocere eque prodesse potest; mxim a que proclam a la relatividad de las sentencias o el valor relativo de las sentencias. B) En materia penal existen varias peculiaridades: Por lo general slo pueden ser partes im putadas y pro cesadas, es decir, sujetos pasivos del proceso, las personas natu rales; pero en los llam ados delitos econm icos y fiscales, que sean sancionados solamente o adicionalm ente con penas patrim oniales, es posible investigar y procesar a las personas jurdicas respon sables para el fin de im ponerles dichas sanciones patrim oniales (multas, perjuicios, confiscacin). Hay que distinguir el efecto puram ente penal de la cosa juzgada, del civil referente a la indem nizacin por los daos morales y materiales causados por el delito; el prim ero es estric tamente personal, de m odo que se refiere al sujeto fsico juzgado.

2,1 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal, ed. cit., nm. 262, y Tratado, ed. cit., t. III, nm. 458.

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sin que pueda ser sustituido por sus herederos ni causahabientes a ttulo singular 272, y tam poco cabe la intervencin de terceros, quienes puedan pasar a ser partes vinculadas al proceso; en cambio, el efecto civil (indem nizacin de perjuicios, m ultas o sanciones econm icas de otra clase) s es transm isible a los he rederos o sus sucesores por el aspecto pasivo, como cualquier otra deuda del causante condenado, y por el aspecto activo como crdito o derecho a recibir la indem nizacin la vctima, es transm isible no slo a los herederos sino por acto entre vivos y por legado testamentario. Por otro aspecto, en m ateria penal la sentencia absolutoria o condenatoria es inm utable y definitiva frente a todo el mundo, con fuerza erga omnes, pues nadie puede desconocerla ni preten der un nuevo proceso contra ese im putado o sindicado y por los mismos hechos, ni desconocer su absolucin. En cambio, respecto a las dems personas que pudieron participar en los mismos ilcitos juzgados, pero que no fueron im putadas ni procesadas, nada impide que se les inicie investigacin y proceso, por los mismos hechos, pues respecto a ellas no hay cosa juzgada en el prim er proceso. C) En materia disciplinaria, se aplica lo dicho para lo penal. D) Pero deben tenerse en cuenta las excepciones que se explican en el nm ero siguiente.

271. Excepciones al lmite subjetivo en materia civil, co mercial, laboral, contencioso-administrativa, consti tucional, penal y disciplinaria. Sentencias con valor erga omnes.
A) En las sentencias de las cuatro primeras clases el prin cipio general es su relatividad, que lim ita su fuerza vinculativa al litigio para el cual se pronuncian y respecto a las personas que intervienen en ella; pero sufre algunas excepciones de rigurosa interpretacin taxativa y que slo existen mediante expresa dis posicin del legislador. Se dice entonces que el fallo civil, laboral, comercial y contencioso-adm inistrativo obliga a todo el mundo, razn por la cual nadie puede desconocerlo, y que puede oponerse como cosa juzgada en cualquier proceso posterior. Veam os cules son stos:
2 7 2 Leone: ob. cit., t. III, ps. 339-341; Manzini: ob. cit., t. I, ps. 270 y 358, y t. IV, p. 521.

30 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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1) Sentencias sobre filiacin legtima o extramatrimonial. Las sentencias recadas en procesos sobre filiacin producen efectos erga omnes, cuando se dictan contra legtimo contradictor; esto ocurre por el solo hecho de que la demanda le haya sido notificada, aun cuando haya fallecido durante el curso del proceso y antes de dictarse el fallo, en cuyo caso los herederos lo suceden en esa calidad especial. En cambio, si la dem anda se dirige contra los herederos, despus de m uerto el padre, la sentencia tiene un simple valor relativo. Para que se produzcan esos efectos erga omnes se necesita: I o) que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, o sea que se encuentre ejecutoriada; 2o) que se haya pronunciado contra legtim o contradictor; 3o) que no haya habido colusin en el proceso. Legtimo contradictor es, en proceso de paternidad, el padre contra el hijo o el hijo contra el padre, y en la cuestin de m aternidad, el hijo contra la madre y la madre contra el hijo (conviene perm itir que la colusin se alegue en recurso extraor dinario de revisin). Es m uy im portante recordar que el fallo no es oponible en ningn tiempo, aun en el caso de haberse pronunciado contra legtim o contradictor, a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o m adre que lo desconoce, cuando dicho interesado no ha sido parte en el proceso; es decir, si quien figur como legtimo contradictor no lo era en efecto. Pero a quien fue vencido en el proceso no le es dable desconocer la sentencia con ningn pretexto. Por ejemplo: si una persona dem anda a otra para que se le declare hijo de sta y vence en el proceso, tal fallo produce valor erga om nes; pero si posteriorm ente un tercero alega ser el verdadero padre, puede demandar al hijo para que se le declare su pater nidad, sin que la prim era sentencia sea obstculo para el nuevo proceso. Esta accin es, adem s, im prescriptible 273.

2 73 Sobre esta materia trat nuestra tesis de grado: Investigacin de la paternidad natural despus de muerto el padre presunto, Bogot, 1941, en la cual refutamos la doctrina que por mayora escasa de votos acababa de sostener la Sala de Casacin Civil de la Corte, negando la procedencia de la accin de investigacin de la paternidad natural despus de muerto el padre. Apenas se produjo un cambio parcial de los magistrados de la Sala, pocos aos despus, nuestra tesis y la de quienes salvaron el voto en aquella sentencia, sobre la viabilidad de dicha accin, fue acogida por la Sala de Casacin y rige desde entonces. Vase tambin nuestro Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, nm. 459, y la abundante biblio grafa que all citamos.

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2) Sentencias en procesos prom ovidos por accin popular. La sentencia recada sobre demanda form ulada mediante la accin popular produce tam bin efectos erga omnes, por conside rarse que quien la ejercita obra en nom bre de la sociedad inte resada, en cuya defensa se otorga dicha accin. 3) Procesos de declaracin de pertenencia. C uando estos procesos, para que se declare que el de mandante ha adquirido la propiedad de un inm ueble por prescrip cin, se adelantan previa citacin por edictos y publicaciones a todo interesado en oponerse, la sentencia produce cosa juzgada respecto de todo el mundo. 4) Casos en que en la prctica la sentencia tiene valor erga om nes. Existen casos en que por la naturaleza de su objeto, la sen tencia tiene en la prctica valor respecto a todo el mundo, aunque no exista norm a legal alguna que as lo consagre. Son los siguien tes: a) Algunos fallos que m odifican un estado civil o establecen uno nuevo (sentencias de declaracin constitutiva), como en los procesos de divorcio, separacin de bienes, nulidad de matrimonio. El carcter de soltero, divorciado o separado que se adquiere en virtud del fallo, no puede ser desconocido por nadie. Es un caso sim ilar al de la sentencia penal absolutoria o condenatoria. b) Cuando la ley lim ita la legitim acin en causa a de term inadas personas y stas ya la han ejercitado: porque entonces, como nadie tiene legitim acin para adelantar nuevos procesos, no existe la posibilidad de que se m odifique lo resuelto en el primero. Por ejemplo, cuando el m arido im pugn al hijo de su esposa y perdi el pleito, o cuando se discuti la paternidad natural en vida del padre presunto. 5) Valor probatorio ante terceros de las sentencias sobre estado civil, con efectos relativos de cosa juzgada. Esas sen ten cias tien en valor de prueba del estado civil, en el caso de que la declaracin sea favorable al dem andante, frente a los terceros, m ientras stos no las im pugnen en nuevo proceso, tal com o sucede con las actas n otariales de estado civil. Pero los efectos patrim on iales slo se surten contra quienes fueron partes.

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B) En lo contencioso-adm inistrativo, tienen valor erga om nes las sentencias que se dicten en procesos de simple nulidad de actos adm inistrativos, com o consecuencias del ejercicio de la accin pblica, sea que decreten o nieguen la nulidad. C) Las sentencias de la Corte Suprema sobre inexequibilidad de leyes o decretos-leyes, tienen valor erga om nes. Esto es apli cable tanto a las sentencias que se dictan cuando la Corte desata el conflicto entre el Congreso y el Presidente de la Repblica, por objecin que ste form ule a un proyecto de ley aprobado por aqul, en razn de inconstitucionalidad, como a las que se profieren en la revisin forzosa de los decretos-leyes expedidos por el gobierno durante el estado de sitio o de em ergencia econm ica, y a las que se dictan para resolver las demandas de inexequibilidad form u ladas por cualquier persona en ejercicio de la accin pblica, contra leyes y decretos con fuerza de ley. D) En lo laboral, las sentencias que hom ologan pactos co lectivos de trabajo tienen en la prctica efectos erga omnes, puesto que nadie puede discutir luego la validez de aqullos. E) En lo penal, com o hem os visto, las sentencias producen efectos erga omnes en cuanto a la absolucin o condena del im putado o sindicado, pero no en cuanto a la situacin jurdica de las dems personas que pueden haber participado en el ilcito y no hayan sido juzgadas en ese proceso. Lo mism o ocurre con el sobreseim iento definitivo y con el auto de cesacin del procedi miento. F) En procesos disciplinarios, las sentencias, por ser abso lutorias o condenatorias punitivas, respecto a im putaciones, no penales sino estrictam ente disciplinarias, producen tam bin efec tos erga omnes.

272. Eficacia ante terceros de la sentencia con valor rela tivo. Efectos reflejos de la sentencia y de la cosa juz gada.
Del hecho de que generalm ente en lo civil, comercial, laboral y contencioso-adm inistrativo, la sentencia no obliga a quienes nc fueron partes en el proceso, no se deduce que para esos terceros no exista. Se trata de que no se impongan perjuicios jurd icos a los terceros con una sentencia de valor relativo; pero como consecuen cia de las relaciones conexas entre los distintos derechos de las

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personas, la privacin de un bien jurdico a una m ediante una sentencia, puede perjudicar de hecho a otras 274. Por ejemplo: los risibles futuros herederos de la parte condenada a una cuantiosa indemnizacin sufren el perjuicio de ver reducida su expectativa herencial, y los acreedores de la m ism a el de perder una parte e los bienes que garantizan sus derechos; de igual manera, los unos y los otros se benefician, en el caso contrario; las sentencias con efectos relativos, cuando versan sobre el estado civil de las personas, tienen valor ante los terceros m ientras no las impugnen, pero sus efectos patrim oniales slo se surten entre quienes fueron partes. El perjuicio jurdico no existe sino cuando la sentencia ex tingue o m odifica el derecho del tercero extrao al proceso o le impone una pena o una obligacin. Estos efectos reflejos son propios de toda sentencia definitiva, haga o no trnsito a cosa juzgada, y en general de todo acto jurdico. Pero pueden ser considerados como efectos reflejos de la cosa juzgada, en cuanto adquieran la definitiva que les agrega la sentencia que goce de inmutabilidad. Los acreedores y terceros perjudicados con estos efectos re flejos de la sentencia civil, com ercial, laboral y contencioso-adm i nistrativa ejecutoriada, pueden pedir su revisin m ediante recur so extraordinario, si consideran que hubo colusin u otra m aniobra fraudulenta de las partes para conseguir esa sentencia, siempre que form ulen el recurso dentro del trm ino que la ley seale. En m ateria penal, tanto la absolucin como la condena existen y producen efectos erga om nes; pero la cosa juzgada es estrictam ente personal en el aspecto penal, en cuanto la pena se aplica nicam ente al sujeto juzgado, sin que pueda ser sustituido por herederos o causahabientes a ttulo singular; el efecto civil, de la indem nizacin de perjuicios, s es transm isible a los here deros o sucesores, por el aspecto pasivo de la obligacin de pagar los, com o cualquiera otra deuda del causante, y tam bin por el aspecto activo com o crdito o derecho a recibir la indem nizacin es transm isible a los herederos y por acto entre vivos.

273. Efectos externos de la sentencia y de la cosa juzgada.

Existen ciertas consecuencias externas de la sentencia, dis tintas de la vinculacin que produce entre las partes, o sea, de

2 7 4 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 103, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 79; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, ps. 429-430.

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su imperatividad, que se cumplen fuera del proceso, en relacin con personas que no han sido partes en l. As, consecuencia de la sentencia favorable en proceso reivindicatoro es su registro, que tiene el mismo valor que el de una escritura de compraventa em anada del legtim o dueo; de una sentencia de estado civil, su protocolo como acta respectiva o la correccin, en razn de ella, del acta anterior; el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio que una sentencia declaran, le dan validez al nuevo vnculo que contraigan las partes, y el estado de soltero o divorciado no puede ser desconocido por nadie; la sentencia que declare la cancelacin de una hipoteca o la nulidad de una com praventa o de otro ttulo cualquiera, da derecho a que se cancele la inscripcin de stos en la oficina de registro, aunque as no lo disponga, en cuyo caso debe ordenarse por un auto, que en nuestro concepto es de simple sustanciacin. Se trata de efectos que por lo general rigen para terceros, m uy diferentes, por lo tanto, de la im peratividad y obligatoriedad de la sentencia entre las partes. El vnculo que para esos terceros pueda em anar no procede de la voluntad del juez, sino de la voluntad de la ley que hace de la sentencia nicam ente una con dicin para que el vnculo surja 275. Efecto externo de la sentencia penal absolutoria es el elimi nar el antecedente que por la im putacin que la precedi se hizo figurar en la hoja de vida del imputado. Se trata aqu tam bin de efectos naturales de toda sentencia, tenga o no valor de cosa juzgada. Sern efectos de sta nicamente en cuanto les agregue la definitividad y la inm utabilidad propias de su calidad especial.

274. Eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada en el tiempo y en el espacio.

a) En cuanto al tiempo, se aplican las norm as que es tudiam os al tratar de la vigencia de la ley procesal 276, es decir en materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, los procesrs concluidos, y, por lo tanto, sus sentencias, no pueden ser afectadas por la nueva ley (vase nm. 15); pero no quiere decir esto que el transcurso del tiempo no puede afectar en ningn caso l:s efectos de la sentencia. Es sta la regla general, pero algunas sentencias de naturaleza especial, como las de alimentos e inter

2 7 5 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 103. 2 7 6 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, nm. 109.

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diccin, pueden ser afectadas en sus efectos u obligatoriedad cuando en el transcurso del tiem po cam bien las circunstancias que las m otivaron, y entonces la ley perm ite su revocacin o m odifica cin (vase nm. 278). En m ateria penal, la situacin es diferente, porque la ley posterior sustancial, que sea ms favorable al condenado porque elimina el carcter de delito del hecho, o disminuye la pena o la clase de sta, se aplica en beneficio del reo, en virtud del principio de la favorabilidad o del favor rei 2 7 6 bis (vase nm. 12). El com ienzo de la eficacia es por lo general el de la ejecutoria de la sentencia, pero por razones de conveniencia la ley permite anticipar o dem orar esa eficacia, en algunos casos. Lo primero sucede cuando la ley autoriza su ejecucin antes que est en firme, como pasa en la apelacin en el efecto devolutivo y cuando por no dar el recurrente en casacin caucin para garantizar los perjuicios que su recurso pueda ocasionar a las otras partes, se procede a ejecutar la sentencia. Cuando los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la dem anda o al de la celebracin u ocurrencia del hecho o acto jurdico, como en los casos de nulidad de los contratos o de pago de frutos en la reivindicacin, puede decirse que tiene un efecto retroactivo. El retardo de la ejecucin de la sentencia ocurre cuando existen razones para darle un trm ino al dem andado vencido, con el fin de que cum pla lo ordenado por ella. Igualm ente, si en la sentencia no se ha especificado o liqui dado la condena, por haberse pronunciado en abstracto, su eficacia queda sujeta a su previa regulacin o liquidacin, mediante in cidente que se tram ita ante el juez de prim era instancia, en cuyo caso el auto que apruebe o regule la liquidacin tiene valor de sentencia y presta m rito ejecutivo (vase nm. 258). E n m ateria penal puede decirse que el efecto de la sentencia y de la cosa juzgada condenatorias, se retrotrae a la fecha en que fue privado de su libertad el procesado (para ese entonces slo im putado o sindicado), puesto que se tiene en cuenta ese tiempo anterior a la sentencia para com putarlo al im puesto por sta como pena o m edida de seguridad. b) En cuanto al espacio, se aplican las reglas sobre la v i gencia de la ley procesal, ya que la eficacia de la cosa juzgada se asim ila a la de la ley (vase nm. 15). Por consiguiente, el doble efecto de inm utabilidad e im peratividad de la sentencia no se

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b is Qevjs Echanda: Principios fundamentales del derecho procesal penal,

ed. cit., ps. 43 a 48 y 50.

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produce ante las autoridades ni en el territorio de otro Estado, sino en virtud del exequtur que le otorguen los jueces nacionales (vase nm. 259). Por otra parte, sera contrario a la certeza jurdica y se pecara contra la unidad del ordenam iento jurdico, si la cosa juzgada obligara en una parte del territorio del Estado y no en otra. Por consiguiente, tal como sucede con la ley, la sentencia en frm e dictada por cualquiera de los jueces del pas tiene valor en todo el territorio nacional; su valor en el extranjero depender de que all se le otorgue el exequtur (vase nm. 259).

275. Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en materia civil: recurso extraordinario de revisin y proceso de revisin. El proceso simulado o fraudu lento.
El recurso extraordinario de revisin es un verdadero pro ceso, puesto que el anterior ha concluido con sentencia ejecuto riada, a pesar de denom inrsele recurso extraordinario. Lo con sagran los Cdigos para los casos en que faltaron los elementos esenciales para la garanta de la justicia. Esto se presenta cuando la sentencia ha sido producto del fraude, la violencia, la colusin o el cohecho; cuando despus de pronunciada se recobran piezas decisivas retenidas por fuerza mayor o por obra de la parte fa vorecida; cuando hubo colusin u otra m aniobra fraudulenta de las partes, en perjuicio de terceros y stos interponen el recurso, caso en el cual no im porta que quien pide la revisin haya par ticipado o consentido el fraude o la colusin; cuando hubo un vicio de nulidad que no poda reclam arse antes de la sentencia y se deba a indebida representacin o falta de notificacin a una de las partes, o que se origin en la sentencia definitiva, y cuando se haya desconocido una cosa juzgada anterior y el interesado hu biera sido representado en el segundo proceso por el curador ad litem y no hubiera conocido la existencia de ese proceso (vanse nms. 222, 277 y 316). No se trata de repetir el proceso, sino de un recurso especial contra la sentencia, a pesar de su ejecutoria, por lo cual constituye un verdadero nuevo proceso; si se encuentra fundado, se invalida el fallo y se dicta en su lugar el que se estim e arreglado a derecho, sin que el prim er proceso deba repetirse, excepto cuando se de clara su nulidad. Deben ser causales de revisin extraordinaria, el haber exis tido colusin o proceso fraudulento o simulado, o cohecho o vio

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lencia sobre el ju ez o falsedad en las pruebas que fueron funda mento de la sentencia 277. Cuando la accin es ejercida por los terceros, no hay en realidad excepcin a la cosa juzgada, porque frente a ellos no se configura sta; pero como si la revisin prospera dejan de surtirse los efectos de la sentencia entre quienes s fueron partes en tal proceso, puede hablarse en este caso de excepcin a la inm uta bilidad de la cosa ju zgada y de que el tercero perjudicado ejercita la accin en nom bre propio, aunque en sustitucin de la parte que es su deudora o su cnyuge, etc., que lo ha lesionado con ese fraude procesal, para burlar el cobro de su crdito o sus derechos ganan ciales en la sociedad conyugal o su legtim a herencia. Es decir, es un caso de legitim acin extraordinaria o sustitucin procesal (vase nm. 142).

276. Excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada en el proceso penal.

i) En cuanto al cum plim iento total de la pena: la reha bilitacin del condenado, la liberacin condicional y la nueva ley favorable. La sentencia penal condenatoria ejecutoriada otorga inm u tabilidad y definitividad al hecho de la condena, tam bin al mximo de la pena im puesta (que no podr ser elevada) y a la obligacin de indem nizar los perjuicios im puestos al procesado. Pero como la pena debe corresponder a la necesidad de represin del delito, si durante su ejecucin resulta excesiva, por la conducta del penado, ya no se ju stifica el cum plim iento del tiempo que falte para com pletarla, y por eso existen los institutos de la liberacin condicional y de la rehabilitacin a efectos de suspender dicho cumplim iento. Es decir, no existe inm utabilidad de la condena en cuanto al cum plim iento total de la pena 278. Lo anterior se aplica con m ayor razn a la sentencia que impone simples m edidas de seguridad. Como vim os al tratar del principio de la favorabilidad o del favor rei, cuando una nueva ley reduce la pena o elimina el carcter de delito del hecho por el cual fue condenada una persona, favorece

277 Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal civil, Edit. Aguilar, Madrid, Espaa, 1968, nm. 267. 2 7 8 Manzini: ob. cit., t. II, p. 549, y t. III, ps. 657-660; Leone: ob. cit., t. I, ps. 551-522, y t. II, p. 523.

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de inmediato a sta, por lo cual su pena queda reducida o elim i nada y en el ltim o caso debe otorgrsele la libertad (vase nm.
12 ).

n) La am nista y el indulto. La amnista y el indulto son excepciones a la inm utabilidad de la cosa juzgada, pero por disposicin de la ley posterior (la primera), o por decreto del Presidente de la Repblica en ejercicio de la facultad que le otorgase la ley y slo por delitos polticos y sin que comprenda la responsabilidad civil del indultado frente a los particulares (el segundo). La providencia que concede la am nista (cuando la ley que la otorga la haga necesaria) o del indulto, se com unica al ju ez que dict la sentencia de prim era instancia y a las dems autoridades a quienes se comunic dicha sentencia. Estas instituciones son peculiares y privativas del proceso penal, pues no se las concibe en m ateria civil, laboral o conten cioso-adm inistrativa. Son, com o se puede observar, excepciones a la inmutabilidad de la cosa juzgada, en favor o para el beneficio del condenado. No existen, en cambio, en su contra o para agravar la condena. A diferencia de lo que ocurre para la revisin en materia civil, la de sentencias penales no est sujeta a ningn trmino preclusivo. En cuanto a su naturaleza y fines se aplica lo dicho sobre aqulla. Puede decirse que los tres grupos de casos acabados de exa minar constituyen una especie de condicin extintiva de los efectos de la cosa juzgada en m ateria penal.

277. Sentencias que no producen cosa juzgada: revisables en proceso posterior, inhibitorias y de jurisdiccin voluntaria. La sentencia nula.
a) La ley otorga revisin en un proceso separado posterior. Esta hiptesis es realm ente anormal e indeseable, pues si el procedim iento especial consagrado para un asunto no da la suficiente garanta, lo lgico es suprimirlo, y si la da no existe razn para revisar su sentencia en otro proceso posterior. Pero si la ley procesal incurre en tal im propiedad, la sen tencia dictada en el prim er proceso no causa cosa juzgada, a pesar de que con m arcada impropiedad suele hablarse entonces de cosa juzgada form al (vase nm. 267, f).

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Es un error dejar revisables en proceso ordinario sentencias dictadas en procesos especiales. Si stos no merecen confianza eben suprimirse. b) Sentencias inhibitorias. Para que se surta la cosa juzgada se necesita que la sen tencia haya recado sobre el fondo del litigio y por lo tanto, cuando en virtud de una excepcin de mrito tem poral (dilatoria conforme a la doctrina) el juez se abstiene de fallar sobre la existencia del derecho o relacin jurdica y no se pronuncia sobre el petitum, nada im pide que se prom ueva nuevo proceso entre las mismas partes y por la m ism a causa y el mismo objeto. As sucede cuando prospera la excepcin de peticin de antes de tiem po o de modo indebido, de falta de prueba de la existencia del demandado como persona jurdica, de condicin no cumplida, de excusin, de falta de inters sustancial para obrar o de legitim acin en la causa (como cuando falta la prueba de la calidad de herederos de los demandados en los procesos de filiacin extram atrim onial despus de m uerto el padre). No se trata de excepciones a la cosa juzgada, sino de que no existe (vanse nms. 134, letra j, 138, letra d, y 151) . c) Procesos de ju risdiccin voluntaria. Por ltimo, la cosa ju zgada tiene por objeto ponerle fin a los litigios y de ah su doble fuerza vinculativa. Pero como este motivo no opera para los procesos de jurisdiccin voluntaria, en los que no existe litigio sino un simple inters de certeza jurdica, en ellos no se produce la cosa juzgada (vase nm. 27). d) El caso de la sentencia o del proceso nulos. Cuando el proceso o nicam ente la sentencia ha quedado viciado de nulidad por una causa que puede ser alegada al eje cutarse la sentencia o en recurso de revisin (vanse nms. 316 y 329), no existe cosa juzgada, ya que sta exige un proceso y una sentencia vlidos. Tam poco se trata de hacer una excepcin a la inmutabilidad de la cosa juzgada, sino de que sta se produce slo en apariencia, y en el nuevo proceso o en el incidente de ejecucin se demuestra, precisam ente, que no existe en realidad, por ser nula la sentencia.

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278. Los casos rebus sic stantibus.

Ciertos procesos, a pesar de ser contenciosos, por la natu raleza especial de la cuestin que es objeto de ellos, no pueden concluir con una decisin cuyos efectos perm anezcan vigentes in definidamente a pesar de que varen las circunstancias de hecho que la motivaron. A s ocurre con los contenciosos de alim entos y suspensin de la patria potestad. Es un caso sim ilar al de muchos de jurisdiccin voluntaria, como los de interdiccin de incapaces y licencias para enajenar bienes de stos cuando se niegan. La prestacin a que se condena al alim entante en los pri meros, est sujeta al m antenim iento de las circunstancias que la m otivan; y por tal razn, si stas desaparecen, se le permite al dem andado pedir que se suprima o dism inuya su obligacin. Tam bin el alim entario puede solicitar que se fije nuevam ente la cuanta sealada en la prim era sentencia, en razn de las nuevas condiciones econmicas del alimentante. La interdiccin tam poco puede subsistir cuando las causas que la produjeron han desaparecido, y de ah que puede pedirse la rehabilitacin, por el mismo inhabilitado o su representante. Estos casos presentan m arcada analoga con los contratos sobre situaciones continuadas que se regulan por la llamada clusula rebus sic stantibus, y por ellos los autores suelen referirse a sta, al estudiarlos. Consisten en que por su naturaleza en los procesos de jurisdiccin voluntaria, como regla general, y como excepcin en los procesos contenciosos al extinguirse las circuns tancias de hecho que se regularon, term ina la vigencia de la cosa juzgada, porque el juez no ha pretendido dar una decisin inmodificable sino en cuanto subsistan aquellas circunstancias. Es un efecto natural de la clase especial de sentencia y no una revisin de la sentencia ni una excepcin de la cosa juzgada. sta existe slo sobre esa situacin de hecho sui generis, oponible m ientra; no se pruebe la nueva situacin que viene a plantear un nuevo litigio no regulado por ella, de acuerdo con las reglas generales estudiadas (vase nm. 269). Existe cosa juzgada, pero limitada en el tiem po 279. En los procesos penales encontramos la aplicacin de este principio en las causales de revisin extraordinaria por haberse pronunciado sentencias contradictorias que hayan condenado prr el mismo hecho a dos o ms personas, cuando solam ente ha p o d ii:

2 7 9 Abitia Arzapalo: De la cosa juzgada en materia civil, Mxico, 1959 z. 156; Carnelutti: Sistema, t. I, ps. 357-358; Liebman: La eficacia y la au.tona de la sentencia, ed. cit., ps. 42-44.

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ser com etido por una o por un nm ero menor; cuando despus de la condena aparezcan hechos nuevos o pruebas que establezcan la inocencia del condenado o dem uestren que el hecho por el cual se conden se adeca a una disposicin penal que seala una pena menor.

279. La cosa juzgada no existe sobre las pretensiones de la demanda que no fueron resueltas en la sentencia.
Cuando hay sentencia de fondo o mrito, pero al juzgador se le olvid resolver expresa o tcitamente sobre parte de las preten siones de la demanda, debiendo hacerlo (porque si accede a las principales no necesita resolver sobre las subsidiarias, y si se trata de alternativas a voluntad del demandado o del juez, debe limitarse a la escogida), no existe cosa juzgada sobre la cuestin omitida 280. En cambio, si se omite resolver sobre alguna excepcin del demandado, la situacin es muy diferente. Habr una ilegalidad en la decisin, pero com o tal excepcin es inseparable de la pretensin que atacaba, al resolverse favorablemente sobre sta queda cons tituida la cosa juzgada respecto de cualquier medio de defensa que haya sido alegado o hubiera podido alegarse fuera de ella. En estos casos existir el defecto sustancial de incongruencia por citra petita, que puede ser corregido por la apelacin o el recurso de casacin. El problema se presenta slo cuando se trate de sentencia definitiva sin recursos o ejecutoriada por falta oportuna de impugnacin; entonces la cosa juzgada har definitiva e inmodificable la senten cia, pese al error que en ella se contenga y no podr el demandado plantear en nuevo proceso la excepcin que en aqul no se tuvo en cuenta, en forma de pretensin de su propia demanda. En materia penal, cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las imputaciones formuladas al procesado por los hechos objeto del proceso y se produce la absolucin, no puede inicirsele otro proceso por ellas y la cosa juzgada absolutoria las comprende (el remedio est en recurso o nulidad, antes de la ejecutoria) y nunca debe ocurrir sentencia inhibitoria en un buen C. de P. P., porque siempre debe ser absolutoria o condenatoria; tambin habr cosa juzgada sobre todas las imputaciones que se hubieran podido formularle al procesado y no se le formularon, cuando se pronunci sobre el fondo o mrito, porque entonces se debe considerar que hay

280 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 78; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 604; Rocco: Trattato, Torino, 1966, t. I, ps. 305-308; Chio venda: Principios, t. I, ed. cit., nms. 78-79; Liebman: ob. cit., ps. 73 y 77.

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absolucin implcita respecto a tales imputaciones, ya que por el mismo hecho ilcito juzgado no puede producirse un nuevo proceso penal con el pretexto de darle distinta calificacin al ilcito o de que ste constitua un diferente ilcito.

280. En qu parte de la sentencia se encuentra la cosa juzgada. Valor de las motivaciones e interpretacin. El caso de los hechos que se consideran probados en las motivaciones.
As como para interpretar la dem anda se hace necesario su estudio conjunto y racional, el m ism o criterio rige para interpretar la sentencia. Generalmente se dice que la cosa juzgada est contenida en la parte resolutiva y dispositiva de la sentencia, pero esta afir macin tiene un valor relativo. En esta parte se encuentra de ordinario la resolucin, es decir, la conclusin a que ha llegado el sentenciador; pero esa conclusin es producto de un anlisis, cuya trayectoria queda expuesta en las consideraciones o m otiva ciones que la anteceden. De esta m anera es imposible separar aqulla de stas, para conocer su sentido y alcance. Tampoco debe tom arse el tenor literal de la decisin en form a rigurosa, sino, por el contrario, investigar su alcance y contenido racional y lgico 2 8 1 y para eso es muy til y aun in dispensable el examen de la parte m otiva del fallo. De ah que existan decisiones implcitas de excepciones (vase nm. 263) y de puntos relacionados con la dem anda, como cancelacin de registros y restitucin de bienes (vanse nms. 272-273). La cosa juzgada no se aplica al valor que a las pruebas le haya reconocido el sentenciador 282, y por esta razn en proceso distinto entre las mismas partes el juez puede apreciarlas y estimarlas soberanamente, aunque es indispensable trasladarlas en copia com pleta para que su calificacin sea posible. La relacin que de las pruebas practicadas se hace en la motivacin de la sentencia no sirve para que en el nuevo proceso entre las mismas partes se considere

2 8 1 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 92. Adems, vanse citas siguien tes. 2 8 2 Chiovenda: Principios, t. II, nm. 79; Calamandrei: El proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 601-605; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, nm. 150; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 79; Liebman: ob. cit., p. 49; Guasp: ob. cit., p. 604; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 319; Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. III, nm. 467, y Nociones generales de derecho procesal civil, nm. 270, eds. citadas.

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que el hecho se encuentra probado con la copia de la sentencia. Hay una diferencia muy importante entre el caso de tratarse de pruebas practicadas en proceso anterior, entre las mismas partes, o entre partes distintas: en el primero la prueba trasladada tiene todo su valor en el nuevo proceso, sin necesidad de ratificarla, porque ha sido controvertida por la parte contra quien se opone; en el segundo, en cambio, debe ser ratificada, mediante la repeticin de la diligencia o la confirmacin del testimonio. Por lo tanto, es indispensable distinguir entre el valor de las m otivaciones para interpretar el alcance de la decisin o resolu cin y su valor para probar en proceso distinto los hechos que all se dice fueron probados en ese proceso; lo primero es adm itido por la doctrina en general, al paso que lo segundo es negado con igual firm eza por ella.

281. Para qu clase de resoluciones existe la cosa juzgada. No opera respecto de autos. Efectos de la ejecutoria de stos.
El principio de la cosa ju zgada se refiere slo a las sen tencias. No quiere decir esto que las decisiones interlocutorias o de sustanciacin no vinculen al ju ez y a las partes; lo que sucede es que sus efectos son distintos de los de las sentencias. El ju ez no puede reform ar de oficio lo resuelto por l en un auto interlocutorio, y slo puede revisarlo en virtud de la repo sicin que le interponga un interesado, cuando se trata de procesos contenciosos, a menos que decrete su nulidad por causa legal. Nos rem itim os a lo dicho al tratar de la ejecutoria de las providencias en el nm ero 257. Por ello se deben rechazar de plano los inci dentes que se prom uevan por la m ism a causa de otro que ya fue resuelto o est en curso. Cuando por un auto interlocutorio se rechaza un recurso o se niega una peticin que debe form ularse dentro de cierto tr mino, dicho auto obliga al ju ez y a las partes y, vencido ese trm ino, no es procedente reform arlo aun cuando se presente un nueva causa para su conducencia o se subsane el defecto que motiv el insuceso. En cam bio, las apreciaciones o conclusiones a que se haya llegado en esos autos, no vinculan al ju ez al dictar sentencia. De lo contrario se rom pera la unidad del proceso y se desconocera su ms elem ental concentracin 2 8 3 (vase nm. 256).

2 8 3 Devig Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 468, y Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 271.

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Pero el error com etido por el juez en un auto ejecutoriado no lo obliga a incurrir en otro yerro. Por ejemplo, si el juez admite ilegalm ente una tercera en proceso ejecutivo, el auto no lo vincula en el mom ento de dictar la sentencia de prelacin de crditos; si accedi una vez a cierta solicitud equivocadam ente, no est obli gado a hacerlo de nuevo cuando se le vuelva a plantear el caso. Igualm ente, el auto que rechaza la excepcin previa de cosa juzgada, la de transaccin o la de desistim iento anterior, no impide que en la sentencia esas excepciones se declaren probadas si el ju ez cambia de criterio o se han trado nuevos elem entos de juicio. Lo m ismo ocurre con el auto que rechaza la excepcin previa de pleito pendiente (vase nm. 256) o de caducidad o prescripcin y con los autos que declaren probadas estas excepciones, pero no hayan puesto fin al proceso. Los nicos autos que tienen valor de sentencia son los que ponen trm ino al proceso, por lo cual ste no puede continuar, ni se puede revivir, tal como ocurre con la sentencia ejecutoriada; ejemplo es el auto que declara probada una excepcin previa contra todas las pretensiones, pues le pone fin al proceso; pero no cuando la excepcin prospera slo respecto a parte de las pretensiones, caso en el cual el proceso contina respecto de las otras. En principio, la cosa juzgada se produce respecto de sentencias dic tadas en procesos contenciosos; pero los autos que aceptan tran sacciones totales y desistim ientos com pletos de la dem anda, tie nen el m ismo efecto si se trata de procesos contenciosos. En materia penal, tienen valor de cosa juzgada tam bin los autos o providencias de sobreseim iento definitivo y de cesacin del procedim iento, excepto cuando aqul se basa en querella ilegtima. Cuando existen autos ejecutoriados afectados de nulidad, por alguno de los motivos sealados en los Cdigos de Procedimiento, lo procedente es declarar su nulidad, junto con la dems actuacin viciada, y luego repetirla. En tal sentido debe entenderse la lla m ada doctrina de los autos antiprocesales.

282. Medios para hacer efectiva la eficacia de la cosa juz gada. Sentencia posterior que le sea contraria.
La ley consagra m edios efectivos para garantizar la eficacia procesal de la cosa juzgada. En prim er trm ino est la excepcicn previa para im pedir el nuevo proceso; en segundo lugar, la excep cin de mrito para obtener en la sentencia la desestim acin c~ la demanda (vase nm. 145); en tercer lugar la im pugnacin ce la sentencia de prim era instancia m ediante apelacin y la segunda por el recurso de casacin cuando es procedente. E l C

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ie P. C. colom biano perm ite, adem s, que durante las instancias el juzgador declare de oficio la excepcin de m rito cuando apa rezca probada; lo m ism o rige para lo laboral, penal y contenciosoadministrativo; tal declaracin de oficio se hace en la sentencia vase nm. 127). Esta facultad deber existir en todos los Cdigos de Procedimiento. Pero puede suceder que a pesar de estos rem edios, por des cuido de la parte interesada que no los interpone o por error del juez, se dicte sentencia en el nuevo proceso contrariando lo resuel to por el fallo anterior. Qu sucede entonces? Algunos creen que la sentencia con efectos de cosa juzgada 'h ace absolutam ente nula cualquier decisin posterior que le sea contraria, pronunciada en el m ism o asunto y entre las mismas partes. Pero se trata de un error pues el trm ino nulidad est mal utilizado. En realidad se trata de que la cosa juzgada im pida una nueva decisin sobre el m ismo litigio, si se alega como ex cepcin, y obliga a revocar la decisin que se dicta contrarindola, siempre que se use de la im pugnacin oportunam ente. Slo el demandado que no estuvo presente en el proceso (por haber sido representado por un curador ad litem) puede reclam ar contra la segunda sentencia, en proceso posterior, o en recurso extra ordinario de revisin. Los autores, por lo general, excluyen toda idea de nulidad en el pronunciam iento de una segunda sentencia que contrare la que tenga valor de cosa ju zgada 284, y cuando hablan de nulidad en tal caso, como lo hace Chiovenda, consideran subsanado el vicio por la ejecutoria de la nueva decisin 285. N uestro concepto tiene, pues, un serio respaldo. Si en el nuevo proceso se propone la excepcin de cosa juzgada y es rechazada, tanto en el incidente de excepciones previas (cuan do se proponga com o tal) com o en la sentencia definitiva (donde de todas maneras podr estudiarse el punto si se alega), no hay ya lugar a revisin, es decir, el rechazo se considera definitivo y las partes debern atenerse a lo resuelto en el nuevo proceso. En materia penal, suele existir el recurso extraordinario de revisin, cuando en virtud de sentencias contradictorias estn cum pliendo condena dos o ms personas por un m ism o delito que no haya podido ser com etido sino por una o por un nm ero menor de sentenciadas. Es una excepcin a la inm utabilidad y definiti vidad de la cosa juzgada.
2 84 Carnelutti; Sistema, ed. cit., t. II, nm. 107, e Instituciones, t. I, nm. 82; Planiol y Ripert: Tratado de derecho civil, La Habana, 1945, t. VII, p. 898, Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 150-154: Demolombe: cita de Abitia, p. 150. 285 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 76.

31 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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283. Casos en que la cosa juzgada civil, laboral y conten cioso-administrativa no impide una sentencia de fon do en el nuevo proceso, sino que delimita su conte nido.
Cuando en la dem anda del nuevo proceso no se pide reso lucin sobre los puntos m ateria de la cosa juzgada, sino que con fundam ento en sta se solicita el reconocim iento de pretensiones que son consecuencia de ella, el juzgador no puede revisar las conclusiones que en la sentencia se adoptaron y debe lim itarse a decidir si efectivam ente lo pedido es una consecuencia legal de lo resuelto. Un ejem plo de ello se presenta cuando en el primer proceso se solicit la declaracin de hijo extram atrim onial y en el segundo se persigue la herencia a que aquella condicin da derecho. Puede suceder tam bin que en la nueva dem anda se inclu yan puntos resueltos en la prim era sentencia y otros distintos. Entonces la cosa juzgada im pedir que el juzgador se pronuncie sobre aqullos, pero no sobre stos; a menos que los ltim os sean consecuencia de los prim eros, de modo que no puede resolverse sobre los unos sin hacerlo tam bin sobre los otros, pues entonces, si la sentencia anterior desestim las primeras pretensiones, que son causa necesaria de las otras, no puede haber una decisin de fondo sobre esas aparentes nuevas pretensiones 286. Si se propone la cosa juzgada como excepcin previa y se la declara probada respecto a una parte de las pretensiones conte nidas en la nueva dem anda (vase nm. 130), seguir adelante el nuevo proceso respecto de las dems, si no hay indivisibilidad de aqullas y stas que im pida resolver sobre las segundas. Pero en la sentencia se puede revisar lo dispuesto en el auto que resolvi las excepciones previas, pues no produce cosa juzgada.

284. Modificaciones a la cosa juzgada por acuerdo entre las partes (transaccin y novacin) y extincin de sus efec tos por el cumplimiento o pago o por prescripcin.
En materia civil, laboral y contencioso-adm inistrativa, cuan do los derechos que reconoce la sentencia son renunciables, la partes pueden modificar sus efectos por transaccin o novacin, e inclusive puede extinguirse totalm ente por donacin. No se trata

286 Devis Echanda: Tratado, ed. cit., t. III, nm. 470, y Nociones generala. ed. cit., nm. 273.

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en este caso de una excepcin a los efectos norm ales de la cosa juzgada y tampoco de un caso rebus sic stantibus, sino de extincin de los derechos y obligaciones contenidas en la sentencia por hecho posterior. Tam bin pueden extinguirse sus efectos por prescrip cin, en el caso de condenas. El cum plim iento de la condena im puesta en la sentencia, sea por pago, com pensacin, ejecucin de hecho debido, restitucin del bien, etc., satisface la cosa ju zgada al agotar sus efectos, pero esto no significa que la cosa juzgada tenga una relativa vigencia en el tiempo. Es el efecto norm al del cum plim iento de toda obligacin im puesta contractual o extracontractualm ente. La eficacia de la cosa juzgada perm anece inalterable. En materia penal no tienen aplicacin estas modificaciones a la cosa juzgada por acuerdos entre las partes; pero s la reduc cin de la pena im puesta en los casos que vimos en el nm. 276, lo cual es m uy diferente. La extincin de los efectos de la sentencia por pena cum plida, indulto, am nista y nueva ley favorable si opera, com o vim os en el m ism o nm ero 276. Tam bin opera la prescripcin de la pena, por el tiem po sealado en la ley y contado desde la ejecutoria de la sentencia, sin que hubiere sido posible la captura del condenado. La rehabilitacin extingue algunas penas; tam bin la am nista y el indulto.

285. La cosa juzgada en las sentencias extranjeras.

La cosa juzgada es una m ism a, cualquiera que sea el lugar en donde la sentencia haya sido proferida. Cuando se trate de sentencia extranjera, el problem a consiste en determ inar si la cosa juzgada que en ella se encuentra debe ser reconocida obligatoria mente por los jueces nacionales. Es un problema de jurisdiccin y soberana, que en cada pas se regula por la propia ley. Si la ley nacional perm ite hacer valer la sentencia extranjera una vez cum plidos los trmites que para ello se sealen (exequ tur), los efectos de la cosa juzgada se regulan por las normas y principios generales que hem os expuesto en este captulo (vanse nms. 259 y 269-273).

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XXXI

LA PREJUDICIALIDAD. INFLUENCIA DEL PROCESO PENAL Y DEL SEGUIDO ANTE OTRAS JURISDICCIONES EN EL CIVIL Y VICEVERSA

286. La nocin de prejudicialidad. Diversos significados.

Desde el punto de vista puram ente lgico, una cuestin es prejudicial a otra desde el m om ento en que debe ser examinada para llegar a la conclusin perseguida. Jurdicam ente puede ha blarse de prejudicialidad, en un sentido m uy general, en todos los casos en que en el praeiudicium puedan encontrarse elementos esenciales de todo iudicium 287. Esta amplia nocin de la preju dicialidad debe ser restringida en el terreno estrictam ente proce sal, para un buen entendim iento de la materia. Sin embargo, la doctrina no es uniform e en este particular. Es necesario distinguir, en prim er lugar, la prejudicialidad lgica y la ju rd ica ; aqulla es el gnero y sta la especie, y por ello todo lo que es jurdicam ente perjudicial, lo es tambin lgi camente, pero no viceversa. La jurdica im plica la igualdad de naturaleza y de fin. En segundo lugar, hay que distinguir la prejudicialidad j u rdica extraprocesal y la procesal. Aqulla existe siempre que se presenten presupuestos jurdicos, o sean cuestiones jurdicas que requieren un exam en previo para llegar a una conclusin final, en el estudio de cualquier cuestin jurdica; sta se limita al campo del proceso, cuando esos supuestos deben ser examinados y resuel tos judicialm ente para adoptar determ inada conclusin en la sen tencia. En este sentido general, dentro del m ismo proceso existen num erosas cuestiones prejudiciales: los incidentes de previa sus tanciacin, las cuestiones resueltas por autos interlocutorios e
2 87 Hugo Alsina: Las cuestiones prejudiciales, Buenos Aires, 1959, ps. 4462; Menestrina: La prejudiziale nel processo civile, p. 27.

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inclusive las definiciones o soluciones que en la m isma sentencia se den a puntos que deben servir de fundamentos a la decisin sustancial del litigio. Algunos autores le dan a la prejudicialidad ju rd ica pro cesal este am plio sentido, por lo cual recurren a clasificaciones y divisiones con el fin de distinguir los diversos casos que se presentan 28S . M enestrina y Chiovenda hablan de puntos preju diciales cuando deben ser exam inados en el mism o proceso como antecedentes lgicos, pero sin ser controvertidos; de cuestiones preju d iciales cuando son controvertidos y el ju ez resuelve sobre ellos previam ente a la decisin principal, dentro del m ism o proceso y sin valor de cosa ju zga da (incidenter tantum o inter tantum ), y de causa o pleito preju d icial cuando el punto debe ser resuelto previam ente por el m ism o juez o por otro, con valor de cosa juzgada. Otros autores restringen la nocin de prejudicialidad a las cuestiones que deben ser materia de pronunciam iento previo, sea en el curso del proceso, o en otro diferente. Entre ellos se cuentan Manzini, Guasp y Rocco 289. Es todava una concepcin demasiado genrica de la prejudicialidad. En tercer lugar, estn los autores que reclam an la necesidad de restringir la denom inacin de prejudicialidad, en un sentido tcnico, a los casos en que se requiera una previa resolucin sobre un punto, por un tribunal o juez distinto, o por el mismo ju ez pero con efectos generales y no slo para el determinado litigio, es decir que la decisin sobre ese punto obliga a todos los litigios que versen sobre l con efectos de cosa juzgada y no se limita al proceso donde se pronuncia. Tal es el concepto de Carnelutti 290. Una cuarta tesis, que defienden Morel y Alsina 291, restringe an ms el mbito de la prejudicialidad procesal y reserva la denom inacin para las cuestiones que deben ser resueltas previa mente en otro tribunal y en otro proceso, con efectos de cosa juzgada.

2 8 8 Menestrina: ob. cit., ps. 27, 89, 92; Chiovenda: Instituciones, ed. cit.. ~ I, nms. 124-125; Jimnez Asenjo: Las cuestiones prejudiciales en materia d z~ cita de Alsina, ob. cit., p. 58; Pontes de Miranda: Comentrios ao cdigo de procesa civil, Ro de Janeiro, 1959, t. IV, p. 60. 2 8 9 Manzini: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., nms. 59 y TE Guasp: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, ed. cit., t. I, p. 983, y Deredm procesal civil, Madrid, 1962, ps. 517-522; Rocco: Trattato, ed. cit., t. III. ps. 2 3 228. 2 9 0 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, nm. 374, y t. IV, nm. 657. 2 9 1 Morel: Traite lmentaire de procedure civile, Pars, 1949, nms. 2~1275; Alsina: ob. cit., ps. 66-69.

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287. Nuestro concepto sobre la nocin procesal de preju dicialidad.

Para nosotros existe prejudicialidad cuando se trate de una cuestin sustancial, diferente pero conexa, que sea indispensable resolver por sentencia en proceso separado, bien ante el mismo despacho judicial o en otro distinto, para que sea posible decidir sobre lo que es m ateria del litigio o de la declaracin voluntaria en el respectivo proceso, que debe ser suspendido hasta cuando aquella decisin se produzca y sin que sea necesario que la ley lo ordene 292. Es decir, nuestro concepto es sim ilar al de Carnelutti y Alsina. Nos separam os del prim ero en que excluimos sin excepcin las decisiones incidentales dentro del m ism o proceso, pues nuestro Cdigo de Procedim iento no las contem pla con efectos generales o con valor de cosa juzgada, y del segundo, en cuanto incluimos las cuestiones que deben resolverse en proceso separado ante el mismo ju ez y no slo las que se tram itan ante otro de igual o distinta jurisdiccin 293. Pero no debe confundirse la prejudicialidad con el pleito pendiente (vanse nms. 130 y 237). La cuestin prejudicial existe aun cuando no se haya iniciado el proceso donde debe ser decidida, al paso que el pleito pendiente exige que est en curso otro proceso. Por otra parte, si bien cuando existe prejudicialidad y se est tram itando el proceso puede alegarse tal circunstancia como pleito pendiente en excepcin previa, no siempre que haya pleito pen diente existe prejudicialidad, porque el primero generalm ente se refiere a que la m ism a cuestin litigiosa se est ventilando en otro proceso, y en cam bio, la segunda radica en otra cuestin sustancial diferente de la planteada en el proceso donde se alega, pero conexa con ella y cuya solucin previa es indispensable para adoptar una resolucin en la sentencia. Cuando en m ateria civil se perm ite alegar la cuestin pre judicial como excepcin previa, para im pedir el trmite del nuevo proceso, como ocurre en el Cdigo de P. C. colom biano (art. 97, nm. 8 ), se tiene prejudicialidad a la accin, y cuando slo sus pende la sentencia existe la prejudicialidad a la sentencia.

292 Jos Guarneri: Las influencias del proceso civil en el proceso penal, Puebla, 1952, ps. 9-43; Alsina: ob. cit., p. 73. 293 )evis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. IV, Edit. Temis, Bogot, 1964, nms. 607-626, y Nociones generales de derecho procesal civil, Edit. Aguilar, Madrid, 1966, nms. 276-292.

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288. Prejudicialidad de competencia y de jurisdiccin.

Existen estas dos clases de prejudicialidad especfica, que algunos autores denom inan hom ognea y heterognea. La prim e ra, cuando ambos procesos corresponden a jueces de igual ju ris diccin o al mismo pero en proceso separado (porque entonces existen slo m otivos legales de com petencia o de procedim iento para que en el mismo proceso no se pueda resolver sobre estas cuestiones). La segunda, cuando correspondan a jueces de distin tas ram as jurisdiccionales, como a la penal uno y a la civil, la laboral o la contencioso-adm inistrativa el otro, o viceversa 294. Como ejemplos de la prejudicialidad de jurisdiccin en Co lom bia, podem os citar la de la cuestin penal que aparezca en el proceso civil; la de la validez o nulidad del m atrim onio catlico de la partida eclesistica, que se plantee en un proceso civil y que corresponde a la jurisdiccin eclesistica; la de la validez o nulidad de un acto adm inistrativo, que debe ser acusado ante el conten cioso-adm inistrativo y que se plantee en un proceso civil; la de la cuestin civil que resulte en un proceso penal. Como ejemplos de prejudicialidad de com petencia tenemos los litigios sobre la herencia o derechos en ella sobre el testamento que suspenden la particin en el proceso de sucesin (vase nm. 64); la nulidad del m atrim onio discutida en proceso ordinario, en relacin con la separacin de bienes que se pida en proceso abre viado.

289. La regla el juez de la accin (mejor dicho, de la pre tensin) es juez de la excepcin.
En prim er lugar observam os que en el m oderno lenguaje procesal esta regla debe enunciarse diciendo que el juez de la pretensin, es juez de la excepcin, porque en su prim era parte se refiere al contenido de las peticiones de la demanda. Esta regla es aceptada en general por los procesalistas y significa que el juez que conoce de la dem anda debe resolver sobre todos los medios exceptivos que el dem andado alegue en su de fensa, salvo los casos en que la ley asigne el conocim iento de la cuestin exceptiva a los jueces de otra jurisdiccin o exija un procedim iento diferente ante los ju eces de la m isma jurisdiccin, porque entonces en razn de ese m aidato legal nc ser posible
2 9 4 Manzini: Tratado, ed. cit., nm. 60; Prieto Castro: Derecho procesal c iv il. ed. cit., t. I, p. 150; Guasp: Comentarios, ed. cit., p. 983, y Derecho procesal, ed. cit., ps. 517-522; Jimnez Asenjo: ob. cit., p. 58.

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decidir sobre esa cuestin en el mismo proceso 29S . En estos casos existir prejudicialidad, y podr suspenderse el proceso en razn de ella; pero no cuando el juez de la causa tenga jurisdiccin y com petencia para resolver sobre la excepcin en el mismo proceso, como sobre la nulidad del ttulo o la extincin de la obligacin que se cobra en un proceso ejecutivo.

290. Decisiones incidenter tantum.

Se entiende por decisiones incidenter tantum las que deben ser adoptadas en el curso del proceso y antes de la sentencia que le pone fin a la instancia (entre nosotros mediante autos interlo cutorios y en Italia por las llamadas sentencias interlocutorias) sobre cuestiones que las partes proponen y cuya decisin previa es indispensable para llegar normalmente a la sentencia, pero sin valor de cosa ju zgada 296. Tales decisiones preparan el pronuncia miento de la sentencia para que sea posible. Es lo que Chiovenda y M enestrina llam an cuestiones prejudiciales 297, que se resuelven por incidentes u otros trmites previos sin efectos de cosa juzgada. Ejem plos de otras decisiones en nuestro procedim iento civil son los incidentes de excepciones previas y nulidad, y la tacha de testigos por inhbiles o de docum entos por falsedad. Existen otras que se adoptan en la m ism a sentencia pero sin que se incorporen a su parte resolutiva, que son como premisas jurdicas para la decisin de fondo que en ella se toman, y de las cuales dependen el xito de la demanda o de las excepciones, pero que carecen de valor en un proceso posterior, as sea entre las mismas partes, y no constituyen cosa juzgada. Estas decisiones pueden considerarse tam bin incidenter tantum. As sucede, por ejemplo, cuando para la sentencia de alim entos o separacin de bienes o divorcio, el juez necesita calificar la validez del m atri monio en el lgico desarrollo de las m otivaciones de la sentencia, sin que exista proceso ordinario separado sobre el punto. Se incluye en esta categora el ju icio que sobre la prueba de los diversos hechos aducidos por dem andante y demandado adopta el juez en la sentencia, como lo explicam os al tratar de la cosa juzgada (vase nm. 280); en un proceso posterior entre las mismas partes ser necesario trasladar esa prueba para que el nuevo juez

295 Morel: ob. cit., nm. 273; Manzini: ob. cit., nm. 75; Guasp: obs. y ps. citadas; Alsina: ob. cit., ps. 66-68. 2 9 6 Chiovenda: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 124-125; Alsina: ob. cit., ps. 64 y 71. 2 9 7 Menestrina: ob. cit., ps. 123-133; Chiovenda: cita anterior.

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la califique sin que resulte obligado por las conclusiones que en el proceso anterior se acogieron.

291. La pretendida supremaca del proceso penal sobre el civil.

M uy frecuente es encontrar en las obras de los autores de derecho penal y de derecho procesal penal, la afirm acin de que existe una suprem aca del proceso penal sobre el civil, en razn de la suspensin que del segundo se hace cuando media una cuestin penal que influye en su decisin y del respeto que en ste debe tenerse a lo resuelto en la sentencia que le ponga fin a aqul. Consideram os que esta supuesta suprem aca no existe, que los dos procesos son de idntica jerarqua, que persiguen un fin pblico, en inters pblico, y que las diferencias de objeto y de contenido no ju stifican tam aa pretensin. Quienes sostienen aquella tesis dem uestran un absoluto desconocim iento de lo que ha sido la evolucin del derecho procesal civil en el presente siglo y continan aferrados al caduco concepto del inters privado como objeto y fin del proceso civil y de la accin civil, que predomin hasta finales del siglo pasado (vanse nms. 21, 72 y 98). Tanto la suspensin del proceso civil, como el respeto a lo resuelto en el proceso penal, se deben exclusivam ente a la unidad de la jurisdiccin y a los naturales efectos de toda cosa juzgada, sea penal o civil. Es la m ism a razn que justifica la excepcin previa de litispendencia y la institucin de la cosa juzgada para im pedir nuevos litigios civiles sobre cuestiones ya resueltas por sentencia anterior. Es exactamente lo que sucede cuando aparece una prejudicialidad civil en el proceso penal y debe suspenderse la sentencia de ste m ientras en el proceso civil se resuelve sobre tal cuestin, como cuando el ilcito penal de bigam ia o incesto depende de la validez del matrim onio o del verdadero estado civil de una persona cuando est siendo objeto de discusin en proceso ordinario civil, o en el caso de quiebra del com erciante, ya que no puede existir el delito si previam ente no se la declara para los efectos civiles y com erciales (pero el proceso penal de la quiebra se adelanta acumulado al civil y por el ju ez de ste, lo cual debe modificarse).

292. Interferencia de la cuestin penal en el proceso civil.

La interferencia de la cuestin penal en el proceso civil puede ocurrir de dos maneras: 1 ) como cuestin prejudicial dentro del

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proceso civil, para suspender ste; 2 ) como cosa juzgada para impedir el proceso civil o el pronunciam iento de fondo.

293. Suspensin del proceso civil, laboral o contenciosoadministrativo por investigacin penal.
Cualquiera que sea la clase de delito (perseguible o no de oficio), la sentencia del proceso civil laboral o contencioso-administrativo debe suspenderse cuando la cuestin penal es funda mento necesario de la decisin civil; se distinguen el caso de que el juez civil procede oficiosam ente a declarar la suspensin y a ordenar que se d noticia de lo conducente al juez penal, y el caso en que el ltim o procede a com unicar al juez civil la existencia del proceso penal o por la iniciativa de la parte interesada. No hay suspensin ni cuando la cuestin penal se refiere a un hecho que no es determ inante de la decisin civil porque su presencia o ausencia no la hara modificar, debido a los dems elementos probatorios que existan en el expediente. En estos dos casos el proceso civil no debe suspenderse. Esto lo debe resolver el juez civil, y el penal no puede ordenar a aqul la suspensin (vase nm. 294). Tngase en cuenta que en los casos anteriores el proceso civil se suspende generalm ente cuando est por dictarse sentencia; de esta manera, la existencia del proceso penal o el hecho de que en el civil aparezca que se configura el delito perseguible de oficio, no im piden que el trm ite civil se adelante hasta poner el proceso en estado de proferir sentencia; sin embargo, como la adopcin de ciertas m edidas en el curso de la instancia puede causar perjuicios irreparables a una parte, debe autorizarse al juez para suspender el pronunciam iento de autos interlocutorios, si lo considera nece sario; un ejem plo es la entrega de bienes y el levantam iento de secuestros, en el proceso de sucesin por muerte, cuando el ttulo del heredero que los recibira es objeto de un proceso penal. La suspensin del proceso civil, laboral y contencioso-administrativo, decretada en razn del penal, durar hasta que el juez que conoce de aqullos decrete su reanudacin por habrsele lle vado la copia de la providencia que puso fin a dicho proceso penal; pero esta suspensin no podr durar ms tiempo del que la ley procesal debe sealar (por ejemplo: dos aos). Se corre el riesgo de que sobrevengan sentencias contradictorias, pero se prefiere esto a una suspensin ms prolongada. Adem s, nada justifica que un proceso penal dure ms de dos aos, que ya es un trmino exagerado.

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294. La cosa juzgada penal en el proceso civil.

En m uchos Cs. dol P. P. (com o el colom biano) se faculta al lesionado con un delito para ejercer dentro del proceso penal su pretensin civil indem nizatoria, m ediante la form ulacin de la accin civil; pero si el lesionado no interviene en el proceso penal y no se conform a con los perjuicios que en la sentencia oficiosa m ente se le reconozcan, puede ejercer la pretensin civil en pro ceso civil separado, dentro de los trm inos establecidos para la prescripcin de sta. En la ltima hiptesis se presenta la necesidad de determinar la trascendencia que en el proceso civil pueda o deba tener la sentencia penal. Cuando la ley prohbe la intervencin del lesionado con el delito, como parte civil en el proceso penal, ser de forzosa apli cacin la doctrina que exponem os para el caso de no com parecen cia de dicha persona al proceso penal; debe disponerse entonces qLie el juez penal incluya en la sentencia de condena la indem nizacin, en concreto, de los perjuicios causados por el ilcito perm itiendo que el lesionado pueda rechazar tal liquidacin y dem andar en proceso civil. Cuando la sentencia penal ha sido condenatoria no hay duda acerca de que tiene pleno valor en el proceso civil, por cuanto con ella se prueba la ejecucin del hecho por el demandado y su res ponsabilidad, y por ello lo nico que en ste se ventila es el monto de la indemnizacin o la cuanta de los perjuicios y la responsa bilidad de terceros, como el empleador, el padre o curador. M s difcil es la cuestin cuando la sentencia penal es ab solutoria. En efecto, la absolucin penal puede ser m otivada por una de las siguientes causas: 1 ) porque el hecho en s no se haya cometido; 2 ) porque el autor de ese hecho no es el acusado; 3) porque se obr en cum plim iento de un deber o en ejercicio de legtim a defensa; 4) porque la vctim a del hecho fue la responsable; 5) porque a pesar de haberse ejecutado el hecho por el acusado, no se trata de una infraccin penalm ente sancionable: 6) porque a pesar de haberse ejecutado el hecho por el acusado y de constituir delito en ciertas circunstancias, no se demostr suficientem ente la responsabilidad penal o no exist: dolo ni culpa penal. En los cuatro prim eros casos el fallo penal hace trnsito a cosa juzgada para lo civil, pero no en los dos ltimos. En el quinte puede sobrevenir una condena civil en perjuicios, porque, para la existencia de la responsabilidad civil, nada im porta que el hech:

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no sea delictuoso, sino que haya ocasionado un dao y se deba a culpa civil del autor. Tam bin puede haber condena civil en el sexto, porque la culpa penal y la civil tienen configuraciones com pletam ente distintas en cuanto a su naturaleza y a su prueba, y por esto bien puede suceder que no obstante la absolucin penal, en el proceso civil deba condenarse a indem nizar perjuicios, ya porque al aplicarse una presuncin de culpa o responsabilidad la carga de la prueba pase al dem andado y ste no logre satisfacerla, ya porque la prueba que lleve el dem andante sea suficiente para esa condenacin. Esto es ms evidente cuando se exige respon sabilidad civil a la persona de quien dependa el autor material del hecho, en razn de su propia culpa en la eleccin o en la vigilancia, com o al patrn, padre, tutor, curador o maestro. El auto de sobreseim iento definitivo y el de conclusin del procedim iento penal cuando aparezca que el hecho im putado no ha existido, o que el procesado no lo ha com etido, o que la ley no lo considera como infraccin penal, o que la accin penal no poda iniciarse o proseguirse, tiene el mismo valor que la sentencia absolutoria y por lo tanto producen la m ism a prejudicialidad en el proceso civil en los casos que para sta acabamos de examinar.

295. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en el proceso penal y efectos de la cosa juzgada en aqu llos sobre ste.
Como regla general, la com petencia del ju ez se extiende, para el solo efecto de la represin, a las cuestiones civiles y ad m inistrativas que surjan en el proceso penal.

296. Prejudicialidad civil o contencioso-administrativa en otro proceso civil. Suspensin del proceso por otro proceso civil o contencioso-administrativo.
Cuando la decisin que deba adoptarse en la sentencia de penda de la que debe adoptarse en otro proceso civil, o de un acto adm inistrativo de alcance particular cuya nulidad est pendiente del resultado de un proceso contencioso-adm inistrativo, se sus pender el proceso civil, salvo que se disponga lo contrario en norm a legal especial. Luego no habr lugar a la suspensin si en el proceso poda haberse planteado y resuelto la cuestin alegada como prejudicia lidad y con m ayor razn si efectivam ente ha sido planteada all; slo cuando el punto no poda ser discutido en ese proceso, sea

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porque el ju ez no poda adquirir com petencia para conocerlo como pretensin, excepcin o por acumulacin de procesos, o porque exija indispensablem ente un procedim iento distinto, podr haber lugar a la suspensin. Por consiguiente, no podr suspenderse un proceso eje cutivo alegando la existencia de otro proceso ordinario sobre la nulidad o falsedad del ttulo, la resolucin del contrato por incum plim iento del ejecutante, una com pensacin o cualquier otro motivo, porque corresponde al ejecutado proponer todas sus excepciones, tanto de m rito como sim plem ente previas, entre las cuales se influyen la falsedad del ttulo, para que sean re sueltas por la sentencia de excepciones, con fuerza de cosa ju z gada. Es all donde deben plantearse dichas excepciones, aunque se hubiere iniciado antes proceso ordinario sobre el particular. Si se inicia el proceso ordinario con posterioridad a la n otifica cin del m andam iento de pago en el ejecutivo, puede proponerse en aqul la excepcin previa de pleito pendiente. La prim era sentencia ejecutoriada constituir cosa ju zga da en el otro pro ceso, si se lleva antes de que se profiera la otra, aunque haya vencido el trm ino probatorio, porque el ju ez de oficio deber decretarla com o prueba en tal caso; pero no puede haber suspen sin de ninguno de los dos por razn de prejudicialidad. Si en el ejecutivo no se proponen excepciones, la sentencia que ordena llevar adelante la ejecucin causa cosa ju zga da que puede ser alegada como excepcin previa en un ordinario posterior. En cambio, ser prejudicial para suspender un proceso de alimentos la existencia de un ordinario sobre nulidad del m atri monio, y para suspender uno de sucesin por muerte, la existencia de otro ordinario de nulidad del testam ento o del matrim onio, o de declaracin de heredero de mejor derecho a cualquier ttulo, inclusive como hijo natural como consecuencia de la filiacin que all mismo se est pidiendo que sea declarada, porque entonces la prejudicialidad es evidente, pues en el ordinario se definir a quin corresponde el ttulo de heredero, y porque en esta hiptesis el punto no puede ser discutido por el procedim iento de los ali mentos o del sucesorio. Por ltim o observam os que el proceso con ten cioso-a d m inistrativo que autoriza suspender por prejudicialidad uno civil, es el que verse sobre la nulidad del acto que deba servir de fun damento necesario a la decisin civil, sea que se haya pedido en aqul adems la indem nizacin de perjuicios porque se trate de una accin de plena jurisdiccin, o porque sea una simple accin contenciosa de anulacin.

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XXXII

ACTOS DE COMUNICACIN PROCESAL Y ESPECIALMENTE LA NOTIFICACIN DE LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

297. Qu se entiende por actos de comunicacin procesal.

En un sentido am plio, se entiende por actos de com unicacin procesal todos aquellos que sirven para transm itir las rdenes y las decisiones del ju e z a las partes o terceros y otras autori dades, como tam bin para transm itir las peticiones de las partes o los terceros al ju ez. Desde este punto de vista se com prenden no slo las notificaciones de las providencias del ju ez, las cita ciones y los em plazam ientos que ste ordena, sino tam bin muchos actos de las partes y terceros como la dem anda, su contestacin, los alegatos y cualesquiera m em oriales en los que pidan algo al juez. En sentido estricto la nocin se lim ita a los prim eros, es decir, a los actos procesales m ediante los cuales se pone en co nocimiento de las partes, de terceros y de otras autoridades, las providencias y rdenes del ju ez relacionadas con el proceso o previas a ste. (Vanse nms. 252-253).

298. Las notificaciones.

Se entiende por n otifica cin un acto g en eralm en te secretarial, m ediante el cual se pone en conocim iento de las partes y en ocasiones de terceros, las providencias que el juez dicta para iniciar el proceso, para adelantar su trm ite y para ponerle fin, pero tam bin puede ser un acto de la misma parte cuando se notifica espontneam ente 298.

2 9 8 Jos Ramn Camiruagua: De las notificaciones, Santiago de Chile, 1963; Carnelutti: Sistema, t. III, p. 40, e Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 310; Redenti: Derecho procesal civil, t. I, ps. 209-212.

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Se trata de un acto procesal de suma im portancia, pues sin esa com unicacin las providencias seran secretas y las partes careceran de oportunidad para contradecirlas y por lo tanto para ejercitar el derecho constitucional de defensa. Por esta razn, la regla general es que ninguna providencia puede cum plirse ni queda en frm e o ejecutoriada, sin haber sido antes notificada a todas las partes; se exceptan las providencias de simple trm ite que la ley autoriza cum plir sin notificacin (por lo cual se sus tituye la orden de su notificacin por la de cm plase) y las que decretan medidas cautelares previas (como em bargo y secuestro de bienes, o la detencin preventiva del im putado o sindicado, que se cumplen antes de su notificacin a la parte afectada con la medida). Por regla general las notificaciones se hacen a personas determ inadas, pero en ocasiones se surten con dem andados o interesados indeterm inados, m ediante edictos emplazatorios de quienes tengan inters en el proceso, como ocurre en los procesos de pertenencia o adquisicin del dom inio por prescripcin y en los de quiebra de comerciantes o concursos de acreedores de un deudor no comerciante.

299. Clases de notificaciones.

Existen seis clases de notificaciones: la personal, inform ando directam ente al notificado; la personal, por conducta concluyente; por aviso fijado en la puerta de entrada de la casa u oficina del notificado; por em plazam iento publicado en peridicos y por ra diodifusoras; por acto realizado en la secretara mediante la fi jacin de un estado o un edicto ; en estrados, cuando se surten en diligencias o audiencias. a) Personales. Las prim eras son las llam adas notificaciones personales, que se efectan inform ando directa y personalm ente al interesado la existencia de la providencia, que se le pone de presente en su original o en copia o leyndosela bien sea por el mism o secretario o por un subalterno de ste. De la diligencia se deja constancia en un acta que firman el notificado y el notificador y naturalmente se indica la fecha en que ocurre. Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, se expresar esta circunstancia en el acta y firm ar por l un testigo que haya presenciado el acto. Si el notificado firma el acta de la notificacin, la falta de firma del secretario y del notificador no invalida la diligencia. El notificado

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podr dejar constancia de que consiente la providencia o de que convalida lo actuado si se trata del traslado de una nulidad; podr tam bin hacer el nom bram iento que la providencia dispone e interponer los recursos de apelacin o casacin, pero no se le debe adm itir ninguna otra manifestacin. La notificacin personal slo es necesaria cuando la ley la exige expresam ente. Si una persona es representante de varias, e inclusive si acta tam bin en su propio nom bre, la notificacin personal que se le haga se entiende surtida para todas aqullas y para ella. Cuando la persona a quien debe hacerse una notificacin personal no se encuentra en el territorio donde ejerce jurisdiccin el ju ez o tribunal que dict la providencia, se puede comisionar por despacho a otro juez del respectivo territorio para que por conducto de su secretario u otro subalterno la efecte. b ) Por conducta concluyente. H ay una clase especial de notificacin personal que se pro duce cuando la parte que deba recibirla presenta un escrito en el cual se da expresam ente por sabedor de la providencia, o m anifiesta esto verbalm ente en una audiencia o diligencia respec to a providencias dictadas anteriorm ente fuera de aqullas (por que las dictadas durante la audiencia o diligencia quedan noti ficadas all mismo, en estrados) y queda de ello constancia en el acta; entonces se considera notificada en la fecha de presentacin del escrito, aunque no lo haga personalm ente, o en la de dicha audiencia o diligencia. Esta clase de notificacin es aplicable cuando la ley procesal la autorice, com o ocurre en Colombia en los procesos civiles, penales, laborales, contencioso-adm inistrativos y fiscales. Pero la sola presentacin del poder a favor del abogado que vaya a representar a una parte no es suficiente para que quede aqulla notificada de las providencias que se hayan dictado antes, especialm ente si se trata del auto que admiti la demanda; el actuar en una diligencia o trm ite significa darse por notificado de la providencia que lo decret, pero no de las otras providencias dictadas antes y menos de la que admiti la dem an da; tales notificaciones deben hacerse al apoderado o a esa parte personalm ente o por el otro m edio que autorice la ley. Se ha suscitado una interesante polm ica respecto a si esta notificacin por conducta concluyente opera para el auto-m anda miento ejecutivo. N osotros nos inclinam os por la respuesta afir mativa.

32 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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c) Por retiro del expediente. Existe otra clase de notificacin especial personal, que slo rige para lo civil, laboral y contencioso-adm inistrativo, porque su peculiaridad no permite extenderla a lo penal sin norm a que la autorice: cuando una parte retire el expediente de la secretara en los casos autorizados por la ley, se entender notificada desde el vencim iento del trm ino para su devolucin, de todas las pro videncias que aparezcan en aqul y que por cualquier otro motivo no le hubieren sido notificadas (C. de P. C. colom biano, art. 330, inc. 2o). Tam bin la denom ina el C. de P. C. colombiano, por conducta concluyente (art. 330). d) Por aviso. Las notificaciones por aviso se autorizan nicam ente para ciertas providencias en los procesos civiles, como la que cita a interrogatorio a la parte dentro del proceso, la que admite la reform a de la demanda, la que declara oficiosam ente una nulidad, la que cita para reconocim iento de docum entos, la que ordena una exhibicin, la que dispone recibir testim onios anticipados o previos al proceso, la que pone en conocim iento la liquidacin de la con dena in genere, la que admite la dem anda de restitucin de la tenencia y da traslado de ella al demandado, la que admite la demanda en procesos verbales y da traslado al demandado. La notificacin queda surtida al term inar el da en el cual se entregue copia del aviso a cualquier persona que habite o trabaje en este lugar y se fije otra copia en la puerta de acceso; por lo cual no vale la notificacin si lo anterior ocurre el mismo da en que deba surtirse la diligencia objeto de aqulla. Ese lugar es la casa de habitacin o sitio de trabajo que el mismo notificado haya decla rado en la demanda o contestacin, o en escrito posterior, y a falta de tal denuncia el lugar que la parte contraria haya denunciado por escrito y bajo juram ento. Cuando una parte cambie su habi tacin o lugar de trabajo, debe denunciar el nuevo por escrito, pues de lo contrario sern vlidas las notificaciones que se surtan en el anterior denunciado. Tam bin se utiliza este sistema de notificacin por aviso, para el mandam iento ejecutivo, al ejecutado, cuando se trata de cum plim iento de la condena im puesta en sentencia, o de liquida cin de costas, perjuicios o multas, por dem anda presentada ante el juez de prim era instancia del proceso donde aqullas ocurrieron, dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del auto de obedecim iento al superior si aqulla fue apelada o recurrida en casacin p er saltum, o del auto que haya aprobado

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la condena en costas si la hubo, o del auto que apruebe la liquida cin de la condena in genere, ante el inferior, cuando de ella se trate. Pero el aviso debe fijarse en la direccin denunciada en el proceso ordinario o especial donde ocurri tal condena, por el ahora ejecutado, o en la que a falta de aqulla haya denunciado el ahora ejecutante, bajo juram ento. Con excepcin de los tres ltim os casos, las notificaciones por avisos no sirven para notificar autos adm isorios de demandas (C. de P. C. colom biano, arts. 335, 434 y 444). Si la fijacin del aviso se hizo en un lugar diferente a los acabados de mencionar, o si la denunciada por la parte contraria bajo juram ento no corresponde a la verdad, la notificacin ser nula; en el prim er caso bastar pedirle al juez que as lo declare de plano, pero en el segundo ser necesario adelantar incidente por existir hechos por probar. Es un caso anlogo a cuando se jura falsam ente que se ignora el lugar donde puede notificarse perso nalm ente al dem andado, para pedir su em plazamiento. A quien hizo esa falsa afirm acin bajo juram ento se le debe adelantar el correspondiente proceso penal. e ) P or em plazam iento y con curador ad litem . Cuando se ignora dnde puede ser hallado el dem andado y se jura esta circunstancia, lo cual puede consistir en ignorarse el municipio de su dom icilio o residencia, o sim plem ente su casa de habitacin y el lugar donde trabaja no obstante conocer aquel municipio (lo ltimo es muy posible en ciudades grandes y cuando se habite en zonas rurales, o porque el dem andado se encuentra ausente y no se conozca su paradero), se le notifica el auto que admite la dem anda y se le da traslado de ella, por el siguiente procedim iento: el ju ez, previo juram ento de parte interesada, que se considera prestado por la sola presentacin de la solicitud, siempre que se afirme que se presta, ordenar el em plazamiento, por m edio de un edicto en el que se expresar la naturaleza del proceso, el nom bre del dem andante y del dem andado o de las varias personas que acten en tales calidades y la prevencin al segundo o a los segundos de que se les designar curador ad litem si no com parecen en oportunidad. Este edicto se fija durante un mes en un lugar visible de la secretara y se publica en un diario de amplia circulacin en esa localidad y por medio de radiodifu sora si la hay en el m ism o lugar, por tres veces tanto en el peridico como en la radiodifusora, e indispensablem ente dentro del mes de su fijacin en la secretara, y con intervalos no menores de 5 das comunes. Adem s, una copia del edicto debe remitirse, antes de designar el curador ad litem, a la direccin del dem an

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dado que figure en el directorio telefnico, o con un em pleado que la debe entregar a la persona que all se encuentre o fijar en la puerta de acceso, o por correo certificado. Cuando se trata de verdadero ocultamiento del dem andado no se publica el edicto, sino que se enva copia por correo certi ficado a la direccin indicada en la demanda o en la solicitud de emplazam iento y adems a la que figure en el directorio telefnico del lugar o se entrega por un em pleado a quien se encuentre en dichos lugares, o se fija en su puerta de acceso, segn fuere el caso, adems de fijarse por diez das hbiles en lugar visible de la secretara; pero es adems indispensable que antes de ordenar se el em plazam iento hayan transcurrido por lo menos cinco das desde cuando el dem andante o cualquier persona por l haya sum inistrado lo necesario para la notificacin personal (la direc cin del lugar donde trabaje o habite el demandado debe figurar en la dem anda o en m em orial com plem entario y adems se debe pagar la expensa secretarial para la diligencia, que incluye el transporte cuando sea necesario) y que el funcionario notificador (que puede ser el mismo secretario o un subalterno autorizado por aqul para ello) haya hecho realm ente la tentativa de notificacin personal trasladndose a ese lugar denunciado en la demanda, averiguando si realmente all habita o trabaja el demandado y en caso afirmativo cerciorndose por hechos concretos, todo lo cual debe relatar en informe escrito rendido en el expediente o en el despacho com isorio cuando ste haya existido, de que all se encontraba aqul en ese m om ento pero que eludi la notificacin (por ejemplo: que prim ero se le inform que s se encontraba o lo vio salir por otra puerta o una ventana o saltando una tapia, o hechos anlogos; pero de ninguna manera es suficiente con no haber sido encontrado en ese mom ento siendo el lugar donde efectivam ente habita o trabaja, aun cuando esto ocurra varias veces, pues en este evento ni siquiera cabe el emplazam iento, que sera procedente slo si se inform ara que el dem andado est ausente de la ciudad o el pueblo o que ya no habita o trabaja all y el demandante solicita el em plazam iento afirmando bajo ju ra mento que ignora en qu otros lugares puede ser encontrado). Si no se cumplen los requisitos anteriores y se designa curador ad litem sin los emplazamientos y cumpliendo solamente con lo dispuesto, no quedar notificado el auto admisorio de la demanda en legal forma y por lo tanto se producir la nulidad del proceso desde tal designacin en adelante, que puede reclamar el deman dado en cualquier momento del mismo, pero inmediatamente acta, pues de lo contrario se produce el saneamiento implcito y si la sentencia final ya fue dictada, puede ese demandado pedir la nulidad mediante el recurso extraordinario de revisin.

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Obviamente, la nulidad por indebido emplazamiento o no tificacin incorrecta por otro m otivo no puede com prender el auto admisorio de la dem anda, sino la actuacin posterior. Si hay varios remandados y el defecto ocurri solam ente respecto de uno o rarios, el em plazam iento y/o la notificacin a los dems, a travs el curador ad litem o personalm ente, sern vlidos y es absurdo comprenderlos en el trm ite que se anule. Adems, slo la parte mal em plazada y/o notificada puede pedir tal nulidad, que no puede beneficiar a las dems. Cuando la notificacin personal deba practicarse por juez comisionado, porque el lugar de habitacin o trabajo est en m u nicipio distinto del que sea la sede del juez que conoce de la demanda, aqul har los em plazam ientos; pero el com itente de signar el curador ad litem una vez que le fuere devuelto el despacho debidam ente diligenciado, lo cual exige el inform e de tallado del notificador sobre los hechos que indican el ocultamiento, el auto del com isionado ordenando el emplazamiento, el ori ginal del edicto en el cual conste el trm ino de su fijacin, el envo o la entrega o la fijacin de la otra copia del edicto, y que hayan transcurrido en el despacho del com isionado los diez das hbiles del trm ino del em plazam iento o que se dejen correr en el des pacho del comitente. f) Por acto secretarial.

Estas notificaciones se efectan mediante un aviso que el secretario fija en lugar visible de la secretara, y se subdividen en notificacin por estado (para los autos que la requieren), que es un aviso que debe fijarse por un solo da y puede ser conjunto para varios autos, y que slo requiere indicar la denom inacin del proceso, los nom bres de las partes (pero si son varias las personas que form an una parte, bastar el nom bre de la prim era de ellas seguido de la expresin y otros), la fecha, el cuaderno y folio en que se halla, la fecha de fijacin y la firm a del secretario; y notificacin por edicto, que se aplica a las sentencias, dura fijado por cinco das en lugar visible de la secretara, uno por cada una, y com prende adems de la designacin del proceso, el encabeza m iento y la parte resolutiva de la sentencia, la fecha y hora en que se fija y la firm a del secretario. g ) E n estrados. Estas notificaciones operan slo en los procesos civiles, la borales y contencioso-adm inistrativos, y consisten en que sin nin guna form alidad se entiende que las providencias dictadas en el

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curso de audiencias y diligencias (como inspecciones, entrega de bienes, secuestros) quedan notificadas all mism o y ese da a todas las partes, hayan o no concurrido a ellas, y all m ism o, antes de term inar la audiencia o diligencia, deben interponerse los recursos contra la providencia del juez, pues de lo contrario queda ejecu toriada si el proceso es civil o contencioso-adm inistrativo; pero las sentencias y los autos interlocutorios en procesos laborales pueden apelarse dentro de los tres das siguientes a la audiencia en que se dicten.

300. Consecuencias procesales de los defectos u omisiones en la notificacin.

Cuando una notificacin es incompleta o no rene los requi sitos legales, el acto procesal no se surte y por lo tanto debe ser repetida; pero se excepta la falta de firma del notificador o secre tario cuando ha sido notificacin personal y el notificado firm el acta respectiva, pues entonces no se causa perjuicio alguno a ste, y cuando el notificado se niega a firmar, pero lo hizo en su lugar otra persona que presenci el acto y tambin el empleado notifica dor, pero falta la firma posterior del secretario; entonces no se vicia de nulidad la notificacin. Creemos que esta tesis es consecuencia de la falta de firma del secretario, en una sentencia o un auto, no lo vicia de nulidad, es un caso anlogo y menos grave al en que tal firma falte en una notificacin personal por estado o edicto. Cuando falta la notificacin que la ley exige, sea porque no se hizo o porque result incom pleta o le faltaron requisitos, la providencia no adquiere firm eza, es decir, no se ejecutora. La omisin tiene distintos efectos. Si se trata de la notificacin al demandado del auto que admiti la demanda, o del mismo a otra persona que deba lecibirla, se produce la nulidad de todo el proceso a partir de la actuacin siguiente a dicho auto, salvo las otras notificaciones del mismo que hayan sido bien hechas y que no hay por qu repetirlas (es obvio que tal auto conserva su validez, puesto que se dicta antes de las notificaciones a los deman dados); en cambio, cuando se trate de otra clase de providencia, la falta de su notificacin se subsana procedindose a efectuarla y solamente ser nula la actuacin posterior que dependa de ella, pero si la parte o ese tercero com parecen al proceso y no alegar la nulidad como prim era actuacin, se sanea el vicio. En lo penal es causa de nulidad el no haberse notificado el auto de proceder en debida form a al procesado y a su defensor o a ste cuando aqul no es hallado; pero desaparece el vicio s el procesado comparece al proceso y no lo alega dentro de l:s

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quince das siguientes a aquel en que se le haya hecho la primera notificacin personal. La om isin de otras notificaciones slo es motivo de nulidad cuando lo actuado depende de ellas.

301. Comunicacin procesal por oficios, boletas y despachos.

El juez com unica ciertas medidas adoptadas en sus pro videncias (com o el em bargo de bienes inm uebles o derechos reales en aqullos, el de sum as depositadas en bancos o establecim ientos similares, el del crdito que alguien tenga a cargo de otra persona o el de derecho que se persiga en otro proceso), m ediante oficios dirigidos a quien debe cumplirlas. A las personas llam adas a rendir testim onio se les cita me diante boletas firm adas por el secretario. Cuando un ju ez necesita com isionar a otro para que en su lugar practique cierta diligencia (como entrega o secuestro de bienes, inspeccin judicial, notificacin de alguna providencia, recepcin de testim onios o interrogatorios de partes), libra al segundo un despacho, que es una com unicacin en la cual se transcribe la providencia que dispone la com isin y seala su objeto y adems le indica el proceso dentro del cual se dict y el trm ino que otorga para su cum plim iento (vase nm. 63).

302. Sanciones por falso juramento para emplazar al demandado.

Si se probare que el demandante o su apoderado o ambos conocan el lugar donde hubiera podido encontrarse al demandado, se le impondr por trmite incidental, multa y condena individual o solidaria, segn el caso, a indemnizar todos los perjuicios que con su conducta hayan ocasionado al demandado o a terceros. Esto significa que si solamente se prueba que el demandante conoca el lugar donde era posible encontrar al demandado (casa de habitacin o sitio de trabajo), pero no que el abogado no lo ignoraba, se impondr la condena slo al primero, que si se prueba que el abogado tuvo de su cliente esa informacin o que por otro motivo aqul tambin tena conocimiento de dicho lugar, se debe imponer la condena a ambos, y si solamente se prueba que ese conocimiento lo tuvo el abogado, pero no el cliente, la condena debe ser a cargo de aqul (pero el cliente responde solidariamente por la condena impuesta a su abogado, quedando aqul con derecho a repetir contra ste por lo que pague como consecuencia de tal condena). Natural mente, el perjurio da lugar a investigacin y sancin penales.

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XXXIII

RECURSOS CONTRA LAS PROVIDENCIAS DEL JUEZ

303. Impugnacin, recursos y revocabilidad. Diferencias con la nulidad.

La revocabilidad es un rem edio jurdico contra la injusticia de la resolucin del juez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La im pugnacin es el gnero, el recurso es la especie. La revocacin procede no slo cuando el ju ez aplica in debidam ente la ley o deja de aplicarla, sino tambin cuando se dejan de cumplir las form alidades procesales, si se recurre en tiempo; despus slo puede pedirse la nulidad. La im pugnacin debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la decisin adquiere firmeza, pues de lo contrario sera im posi ble concluir un proceso y se pecara contra la certeza jurdica. Por recurso se entiende la peticin form ulada por una de las partes, principales o secundarias (vanse nms. 181, 194 y 195), para que el mismo juez que profiri una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de proce dimiento ( in ju dicando o in procedendo) que en ella se hayan cometido 299. En la nocin de defectos de los actos procesales se com prenden los que causan revocacin y los que producen nulidad. Pero al fin de entender m ejor estas cuestiones es conveniente hablar de vicios de los actos del juez para indicar los motivos de nulidad o anulabilidad que la ley procesal consagre, y de errores del juez para referirse a los que apenas dan derecho a pedir su revocabilidad mediante recursos. La rectificacin del acto procesal es el resultado del recurso que prospera; la invalidacin lo es de su nulidad. El efecto inicial del recurso interpuesto oportunam ente y en debida form a es el de im pedir la vigencia del acto del juez y por
299 Pontes de Miranda: Comentarios, ed. cit., t. XI, p. 3.

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lo tanto su cum plim iento, a menos que la ley autorice proponerlo en el efecto devolutivo (para que se cumpla y se m antenga como vigente m ientras el superior no lo revoque). Su efecto final es la rectificacin o confirm acin de dicho acto.

304. El derecho de recurrir.

Puede hablarse de un derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictam ente procesal y que es uno de los varios que surgen de la relacin ju rdica procesal. Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier ttulo y condicin, para que se corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio 300. Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino indirectam ente, en cuanto pueden conducir al juez a com eterlos tambin. El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e intervinientes), como el proveim iento lo es del juez. El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso, salvo el caso del recurso extraordinario de revisin que es un verdadero proceso contra la sentencia ejecutoriada, como vimos en el nm. 275.

305. Quin puede recurrir. Inters para recurrir.

En principio todas las personas que figuran en el proceso como partes tienen el derecho de recurrir contra las providencias del juez. Pero como el recurso es un medio para obtener la correc cin de los errores del juez que perjudican al recurrente, de una determ inada providencia, slo pueden recurrir quienes reciben con ella un perjuicio 301.

3 0 0 Manuel Ibez Frocham: Tratado de los recursos en el proceso civil, ps 41, 48-49; Goldschmidt: Derecho procesal civil, Barcelona, 1936, p. 399; Luis Loreic La adhesin a la apelacin, en Revista de la Facultad de Derecho de Msicc diciembre 1958, nms. 31-32, p. 126, y en Ensayos jurdicos, Caracas, 1970. ce 77-142; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal civil, Parte GeneraBogot, 1965, p. 578; Devis Echanda: Nociones generales de derecho procesal c n i Edit. Aguilar, Madrid, 1966, nm. 303, y Tratado de derecho procesal civil, t. IV Ed. Temis. Bogot, nm. 475. 3 0 1 Loreto: La adhesin a la apelacin, ed. mexicana, p. 127.

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Puede aceptarse com o regla general que sin inters no p ro cede recurso. Se trata del inters especial por resultar perjudicado con la providencia 302. Ese perjuicio puede ser m aterial o moral, as como puede serlo el inters para obrar en el proceso, pero concreto y actual respecto del asunto m ateria de la providencia. No es suficiente un inters terico en la recta aplicacin de la ley, salvo que se trate de recurso del m inisterio pblico. Al tratar de la intervencin principal litisconsorcial y del coadyuvante, vim os la situacin de estos diferentes terceros res pecto al derecho de recurrir; tam bin estudiam os all la posicin del interventor incidental (vanse nms. 194-202).

306. Oportunidad y preclusin del derecho a recurrir.

La m archa ordenada del proceso hace indispensable que por ley se seale un trm ino preclusivo para recurrir, cualquiera que sea la naturaleza de la providencia del juez. Uno de los principios fundam entales del procedim iento es, precisam ente, el de la pre clusin o eventualidad (vase nm. 1 2 , punto 6 ).

307. Otros requisitos para recurrir.

Para la validez de recurso interpuesto, adem s de que sea form ulado en tiem po, se requiere, en materia civil, el pagar opor tunam ente los portes del correo cuando deba enviarse el expedien te por este conducto y se trate de proceso civil. Para la casacin, en todas las ram as, se necesita, adems, la debida y oportuna fundam entacin ante la Corte.

308. Naturaleza del acto del juez (sentencia o auto) sujeto a recursos.
La sentencia o el auto de juez sujeto a recurso es un acto jurdico procesal perfecto cuando rene todos los requisitos que la ley establece para su validez (en el caso contrario existir una nulidad, pero el m ism o vicio puede presentarse en las sentencias definitivas 303; la diferencia con la sentencia definitiva no sujeta
3 02 Devis Echanda: obs. cits., nms. 303 y 476, respectivamente. 3 03 Rocco: Derecho procesal civil, Mxico, 1944, p. 175 y ss.; Ibez Frocham: ob. cit., p. 111; Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. IV, ed. cit., nm. 480, y Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., nm. 308.

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a recursos o cuyos recursos han sido resueltos o ha precluido el trm ino para interponerlos, est slo en sus efectos y en su cum plim iento, pues salvo expresa autorizacin legal no se surten aqullos ni es posible ste. Pero esto no puede significar que se trate de un acto procesal de diferente naturaleza o im perfecto o incom pleto 304, y menos en potencia o sujeto a condicin suspensiva o resolutoria 305. En los procesos civiles, penales, laborales y contenciosoadm inistrativos, se consagra el cum plim iento excepcional de las providencias apeladas cuando expresam ente se dice en los respec tivos Cdigos de Procedim iento que puede otorgarse la apelacin en el efecto devolutivo. Pero la reposicin y la apelacin en los efectos suspensivo y diferido im piden dicho cumplimiento. Tam bin lo im pide la casacin, a menos que la ley procesal exija que, para suspender el cum plim iento de la sentencia recurrida el re currente otorgue caucin que garantice el pago de los perjuicios que a la otra parte causa la suspensin del cumplimiento. Pronunciada la segunda sentencia, la unidad jurdica de ambas es incuestionable, sea que sta reforme, aclare, confirme o revoque la primera. Lo m ismo ocurre con el auto del superior que resuelva la apelacin de otro auto.

309.

Qu recursos consagran los cdigos de procedimiento.

La ley procesal consagra los siguientes recursos: I o) Contra los autos:

a) El de reposicin para los autos de sustanciacin e inter locutorios que dicten los jueces en ambas instancias y contra los de trm ite e interlocutorios que dicten los m agistrados ponentes en los tribunales (contra los ltim os, siem pre que no tengan splica) y contra los de trm ite del m agistrado ponente en la Corte y los interlocutorios de la Sala de Casacin Civil; b) el de apelacin nicam ente para algunos interlocutorios que en form a expresa se sealen en el Cdigo; c) existe tam bin el recurso de splica que es equivalente al de reposicin y lo sustituye, para algunos autos que en los Tribunales Superiores dicta el ponente, si son inter locutorios que de producirse en prim era instancia seran apela

304 Couture sostiene esta tesis: Estudios, ed. cit., t. III, p. 376. 305 Defienden la ltima tesis Mortara y Kolher: citas de Chiovenda: Prin cipios, ed. cit., t. II, nm. 82, p. 462.

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bles; d ) el de queja, cuando se niega la apelacin o casacin para que se otorgue por el superior. 2o) Contra las sentencias: a) Contra las de prim era instancia, el de apelacin como ordinario, y el de consulta que suple aqul nicam ente para algunas sentencias (vase nm. 324); b ) contra algunas de segun do grado, no ejecutoriadas y de prim era instancia cuando se recurre p er saltum, el extraordinario de casacin; c) el de revisin, como recurso extraordinario posterior al proceso, contra algunas de las sentencias ejecutoriadas; d) el de queja para que el superior otor gue el recurso de apelacin o de casacin, que el inferior no con ceda. Slo las de nica instancia y las de segunda instancia care cen de apelacin.

310. El recurso de reposicin.

Existe este recurso nicam ente para los autos, con el fin de que el m ism o juez o m agistrado que los dicta los estudie de nuevo y los revoque, modifique, aclare o adicione. La regla general es que todos los autos son susceptibles de reposicin; pero excepcionalm ente se excluyen unos pocos casos. El auto que decide una reposicin no es susceptible de nuevo recurso de reposicin a m enos que en l se traten puntos no contenidos en el anterior, es decir, puntos nuevos, pues entonces s es posible solicitar nueva reposicin, pero slo en cuanto a esos puntos nuevos se refiere. Por punto nuevo se entiende el contenido en las decisiones del auto, es decir, en las resoluciones adicionales que adopte y no los argum entos o fundam entos com plem entarios o sustitutivos que se tengan en cuenta para confirmar o m odificar las conclusiones del prim er auto. Cuando el auto que falla la reposicin se lim ita a revocar total o parcialm ente el anterior, no puede alegarse punto nuevo para una nueva reposicin. La parte contraria a quien obtuvo la reposicin, puede apelar si el auto tiene este recurso.

311. El recurso de apelacin.

Por apelacin se entiende el recurso ante el superior para que revise la providencia del inferior y corrija sus errores; slo cabe respecto de los autos interlocutorios (pero no contra todos cuando la ley indica taxativam ente cules son apelables, lo cual

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es el m ejor sistem a para evitar la excesiva duracin del proceso y est vigente en el actual C. de P. C. colom biano de 1970). Es sta una de las diferencias ms im portantes entre dichos autos y los de sustanciacin, para los cuales no existe apelacin. Como regla general, las apelaciones son en el efecto suspen sivo, es decir que no se cumple la providencia m ientras el superior no la haya confirm ado o cuando se declare desierto el recurso y el proceso y la com petencia del a quo se suspenden hasta cuando regresa a ste el expediente; se otorgan en los devolutivos cuando la ley as lo dispone, o cuando as lo solicita el apelante, en cuyo caso no se suspende su cum plim iento, ni el proceso, ni la com pe tencia del a quo; pero en lo civil se introdujo en el nuevo Cdigo el efecto diferido, para los casos que expresam ente se sealan, que consiste en que no se cumple la providencia apelada (com o en el suspensivo), pero el a quo sigue adelantando el proceso (como en el devolutivo), lo cual acelera el trm ite de la primera instancia. En el momento de apelar no se necesita decir contra qu parte del auto o sentencia se recurre ante el superior, ni se fun dam enta el recurso; basta m anifestar que se apela, y se entiende que la apelacin procede slo en lo que la providencia sea desfa vorable al recurrente. No conviene exigir que se fundamente la apelacin ante el superior, cuando le llega a ste el expediente, por la razn de que en el derecho procesal moderno se considera que este recurso, como el extraordinario de casacin o de revisin, tiene principalmente el fin de tutelar el inters general en la buena justicia judicial y slo secundariamente tutela el inters particular del recurrente. Son diferentes las facultades del superior en los casos de apelacin de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelacin de la sentencia otorga al superior com petencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mism o tiene la obligacin de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere com petencia sino sobre el punto incidental o especial que fue materia del recurso, porque la instancia contina ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los dem s aspectos del proceso. Es m uy im portante tener en cuenta que cuando se trata de autos interlocutorios, la apelacin se puede solicitar de plano sin pedir reposicin, pero dentro del trm ino de ejecutoria, o bien como subsidiaria de sta en el m ism o escrito o por separado, per: en la m ism a oportunidad. Si se niega, se interpone queja ante el superior, para que ste decida si la apelacin es o no procedente pero previam ente debe pedirse reposicin del auto que neg 1 * apelacin y en subsidio copias para la queja (vase nm. 3 Ir

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Otro efecto peculiar de la apelacin, que tambin comparte la casacin, es, en m ateria civil, que el superior no puede agravar la situacin del apelante nico, porque se entiende que la inter puso slo en lo desfavorable de la providencia. Esto se conoce como reform atio in pejus, y significa una especie de lim itacin de la com petencia del superior en la revisin de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reform ar la pro videncia en cualquier sentido. Sin embargo, si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelacin, como la consulta de com petencia para reform ar en cualquier sentido la decisin, el superior puede agravar la condena que en prim era instancia haya habido contra la parte en razn de la cual se establece tal consulta, pues para sta no rige la reform atio in pejus. Pero tam bin puede el superior m ejorar la situacin del condenado, aunque ste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. M uy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalm ente a una parte, con base slo en alguna de las razones alegadas por sta, y el superior encuentra que esa razn no es valedera; entonces, tiene el deber de exam inar las dems razones expuestas por esa parte, aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sera absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalm ente favorable la providencia, slo para que se tengan en cuenta las dem s razones no consideradas por el in ferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razn no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por ste. No obstante, cuando es preciso hacerle m odificaciones a la providencia en puntos desfavorables al nico apelante, pero n timam ente relacionados con lo favorable al mismo, y que no pueden coexistir, est facultado el superior para reform ar ambos aspectos, porque de lo contrario se incurrira en contradiccin en la decisin, lo que debe evitarse naturalm ente. Este principio se aplica tam bin en casacin cuando triunfa el recurrente en el recurso y debe dictarse nueva sentencia de instancia que sustituya la del tribunal en segunda instancia; si la reform a resultare desfavorable al recurrente, la Corte hace la correccin doctrinaria, pero se abstiene de casar para no agravar la situacin de ste. La reform atio in p eju s es un rezago del antiguo concepto del proceso civil com o contienda privada y de inters particular. Para ser lgicos con el inters pblico que hoy se reconoce en conseguir la justicia de la sentencia civil, debera perm itirse que en toda apelacin el superior pudiera revisar la decisin en todos sus aspectos, sin im portar que el recurso resultara desfavorable al apelante nico. Este sistem a se llam a de la com unidad de la

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apelacin. Tam bin se busca atenuar los efectos de la reform atio in pejus con el sistem a de la adhesin a la apelacin interpuesta por la parte contraria, aunque el adherente haya dejado vencer el trm ino para apelar 306; esta atenuante fue consagrada en el C. de P. C. colom biano, en el art. 353, que perm ite usarla hasta el vencim iento del trm ino para alegar ante el superior, norma que se aplica en m ateria laboral y contencioso-adm inistrativa, por ser punto no regulado en los respectivos Cdigos, y que no se opone a lo dispuesto en stos. Para adherirse, basta decir que se adhiere a la otra apelacin. Existe el ms m oderno sistem a de comunidad de la ape lacin, segn el cual, cualquiera que sea la parte que apela, el superior podr m odificar en favor o en disfavor la resolucin recurrida y su decisin comprender a las partes no recurren tes; lo cual significa que podr revisar la providencia apelada en todos sus aspectos, sin que importe que agrave la situacin del apelante y favorezca o desfavorezca a quienes no apelaron. Esta mos de acuerdo con este im portante sistema que debera intro ducirse en lo civil, penal, laboral y contencioso-adm inistrativo.

312. Consultas.
Tiene lugar la consulta de la sentencia cuando el legislador dispone que sea necesaria y oficiosamente revisada por el supe rior, sin lo cual no se ejecutora. No se trata de un recurso, puesto que nadie lo interpone y no rige, para la com petencia del superior y el alcance de la decisin que adopte, el principio de la reformatio in pejus, que opera en la apelacin (vase nm. 318). En Colombia, en lo civil, las sentencias de prim era instancia adversas a la Nacin, los departam entos, comisaras, intendencias y municipios, las que decreten la interdiccin o declaren bienes vacantes o mostrencos o pertenencias y las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem, deben ser consultadas con el superior si no son apeladas; dichas consultas se sustancian y deciden por el superior como las apelaciones. En lo penal tienen consulta forzosa otras providencias. En lo laboral, cuando son desfavorables al trabajador las sentencias completamente. Si la sentencia fue parcialm ente desfavorable a la entidad pblica y apela de ella el particular, pero no el representante de aqulla, el superior puede revisarla en lo favorable al segunde (que ser la condena parcial contra la primera), en virtud de las facultades que le otorga la consulta forzosa que en esa p a n
3 0 6 Luis Loreto: La adhesin a la apelacin, citada.

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procede, y llegar a conclusin ms favorable a la entidad o persona en cuyo beneficio se consagra la consulta.

313. Recurso de splica.

Los autos interlocutorios que dicte un m agistrado de tribu nal plural y que no procede como juez ad quem, es decir, cuando obre en segunda o nica instancia, o en apelacin de un auto que por su naturaleza seran apelables de proferirse en la primera, slo tienen el recurso de splica para ante los m agistrados res tantes de la sala de decisin; el recurso se sustancia y falla como el de reposicin y tiene el m ism o alcance que ste. Contra el auto que decide la splica no queda recurso alguno.

314. Recurso de casacin.

De todos los recursos contra las providencias judiciales es ste el que requiere un estudio ms detenido y el que presenta mayores com plicaciones 307. La casacin no da lugar a una instancia, como sucede con las apelaciones de las sentencias, pues precisamente existe contra las sentencias dictadas en segunda por los tribunales superiores y que renan ciertos requisitos, y ya sabemos que ningn proceso puede tener ms de dos instancias (vanse nms. 12, letra m, y 51). Se trata de un recurso extraordinario, razn por la cual est limitado a los casos en que la importancia del litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Esa limitacin tiene tres aspectos: Io) en

3 0 7 Calamandrei: La casacin civil, Buenos Aires, 1945; Manuel de la Plaza: La casacin civil, Madrid, 1944; E. Faye: La cour de cassation, Pars; Ibez Frocham: Tratado de los recursos en el proceso civil, ed. cit.; Fernando de la Ra: La casacin, Buenos Aires, 1968; Carlos J. Colombo: La corte nacional de casacin, Buenos Aires, 1943; Carlos Hernndez Bernal: La casacin venezolana, Bogot, 1959; Antonio Gordils: El recurso de casacin civil, Caracas, 1964. Y en Colombia: Hernando Morales: Tcnica de casacin civil, Bogot, 1963; Alvaro Prez Vives: Recurso de casacin, Bogot, 1966; Alberto Zuleta Angel: Tcnica de casacin, Ed. Rosarista, Bogot, 1956; tambin nuestro Tratado, ed. cit., t. IV, nms. 494-523; Humberto Murcia Balln: Casacin civil, Bogot, 1977, Edit. Temis; Aurelio Ca macho Rueda: Recursos de casacin y revisin en materia civil, Bogot, 1978, Ed. Externado de Colombia. Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, t. IV, Bogot, Edit. Temis, 1964, nms. 494-525; tambin en el tomo III, volumen I, del Compendio, nms. 138 a 40, y nuestro trabajo Presente y futuro de la casacin civil, donde se estudia su evolucin y caractersticas actuales en Francia, Italia, Espaa, Venezuela y Colombia y las reformas que requiere, publicado en el tomo I de nuestros Estudios de derecho procesal, Bogot, Edit. ABC, 1979, ps. 9 a 106.

33 - D evis E chanda: Teora general del proceso.

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cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de l, pues slo se otorga para algunas de las dictadas por tribunales superiores en segunda instancia y en lo civil adems para las que dicten en nica instancia en procesos de responsabilidad civil contra jueces (pero en lo civil y laboral puede proponerse tambin p er saltum contra la del juez de primera instancia); 2 o) en cuanto a las causales que sirven para que estas sentencias puedan ser revocadas o reforma das, que estn taxativamente sealadas; y 3o) en cuanto a las facultades de la Corte en el examen y decisin del recurso, pues no puede examinar errores de la sentencia que el recurrente no acuse ni por causales que la ley no contemple. Es, adems, un recurso exageradamente formalista, lo cual debe reformarse para atemporarlo con criterio contemporneo, a efectos de no sacrificar la justa decisin por ritualidades exageradas en la calificacin de los cargos y de las variedades del genrico por violacin de la ley sustancial, como lo recomendamos en el ltimo trabajo citado y fue acogido por unanimidad en el Congreso Ibero Americano de Dere cho Procesal, de Valencia, Venezuela, en 1978. Se debe interponer antes de que venza el trmino para la ejecutoria de la sentencia. Se interpone ante el T ribunal de instancia, sin fundamentacin; pero ante la Corte Suprema que lo tram ita y resuelve, es indispensable form ular su sustentacin, mediante lo que en Colom bia se ha venido llam ando dem anda de casacin, en la cual se form ulan las acusaciones contra la sentencia recurrida, por separado y encajndolas en alguna de las causales que taxativa mente consagra la ley; all es donde aparece su exagerado form u lismo, que se debiera suavizar al m nimo 307 bis. La Corte no puede examinar causales no alegadas, ni errores de la sentencia no alegados aunque puedan corresponder a una de las causales escogidas por el recurrente. En esto se diferencia de la apelacin y por ello no se trata de otorgar una tercera instancia. Fue en Francia donde tuvo origen este recurso, durante la fam osa revolucin de finales del siglo XVIII; en Colombia se cre en el ao de 1886. El inters particular del recurrente es el medio para que opere el recurso de casacin, interponindose oportunamente, pero se otorga y se tram ita en razn del inters pblico que radica en el doble fin que con l se persigue: la defensa del derecho objetivo contra el exceso de poder por parte de los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley hagan y la unificacin de su interpretacin, es decir, de la jurisprudencia, necesaria para la certidumbre jurdica y para que exista una verdadera igualdad
b is Devjs Echanda: Estudios de derecho procesal, 1.1, Bogot, Edit. ABC,

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1979.

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de los ciudadanos ante la ley. Slo secundariam ente tiene como fin otorgarle a la parte agraviada con la sentencia o con el vicio de procedim iento, una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos. Para recurrir en casacin no basta ser parte principal o coadyuvante; es necesario, adems, tener inters en la reforma de la sentencia, por sufrir algn perjuicio con ella. Se aplican aqu las consideraciones expuestas al tratar del inters para interponer vlidam ente recursos en general (vase nm. 305). Para que el inters aparezca basta que resulten parcial mente insatisfechas las pretensiones o excepciones, pero cuando juega papel el valor o la cuanta, es indispensable que ese perjuicio equivalga por lo menos al m nim o sealado en los Cdigos de procedim iento. Si el fallo es inhibitorio, el demandado favorecido con tal decisin puede recurrir en casacin para que en su lugar se le absuelva de m rito y con valor de cosa juzgada, y el dem an dante para que se pronuncie sentencia de fondo. Si se niega el recurso por el Tribunal Superior o por el juez a quo cuando se interpone p e r saltum, se puede proponer el de queja ante la m isma Corte. El agravio al recurrente debe aparecer en la parte resolutiva de la sentencia, y por lo mismo las consideraciones que le sean desfavorables no le dan inters para el recurso, si la resolucin le fue favorable totalm ente. Pero en ocasiones la resolucin se com plem enta con la m otivacin y entonces hay que considerarlas en conjunto. Cuando el tribunal concede el recurso, se provoca por lo general la suspensin del cum plim iento de la sentencia, pues no se surte su ejecutoria; sin embargo, en m ateria civil en Colombia se procede a su cum plim iento si el recurrente no presta caucin, a ju icio del tribunal, para responder de la restitucin y del per juicio que por el recurso se cause en caso de que la Corte no la revoque, la cual se cancela si el recurso triunfa o se utiliza para el pago de los perjuicios en el caso contrario. En lo penal puede ocurrir que el procesado est bajo detencin preventiva y entonces se m antiene sta si la sentencia fue condenatoria. En los respectivos cursos especiales se estudia el trmite, las diversas causales y la tcnica de este recurso, que presenta bas tantes dificultades.

315. Recurso de queja.

Com o hem os dicho, cuando el juez de prim era instancia se niega- a otorgar apelacin contra una sentencia o un auto, por

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considerarlo inapelable, y cuando el tribunal superior niega la concesin del recurso de casacin por cualquier motivo, si el re currente considera equivocada tal decisin, puede pedir reposicin del auto y en subsidio que se expida copia de la providencia recurrida y de las dem s piezas pertinentes del proceso, para con stas solicitar ante el superior que se le conceda el recurso de negado, quien as deber hacerlo si lo encuentra procedente. En algunos cdigos se le denom ina recurso de hecho, pero todo recurso es de derecho, por lo que en el C. de P. C. colom biano de 1970 se le denom ina de queja (arts. 377 y 378).

316. El recurso extraordinario de revisin.

Se trata de otro recurso extraordinario y excepcional contra la sentencia que puso trm ino al proceso. Se diferencia de los otros en que procede contra sentencia ejecutoriada, razn por la cual algunos consideran, y nosotros con ellos, que se trata ms bien de un proceso separado contra la sentencia dictada en el anterior; se asemeja a la casacin en cuanto tiene lim itaciones, pues el Tribunal o la Corte que lo tram ita slo puede exam inar la sen tencia acusada por las causales que invoque el recurrente y ste slo puede alegar las que expresam ente contemplan los Cdigos de Procedim iento (en C olom bia no existe en lo contenciosoadm inistrativo). Al estudiar las excepciones de la cosa juzgada vim os que este recurso extraordinario de revisin es una de ellas, y que tiene por finalidad proteger la buena fe, el derecho de contradiccin y la cosa juzgada anterior, cuando han sido violados en el proceso y por la sentencia ejecutoriada (vanse nms. 275-276). Consideram os que en Colombia es un recurso sui generis, que origina un nuevo proceso pero con trmite propio, que si bien se inicia con dem anda independiente, se tram ita sobre el mismo expediente, que es solicitado por el Tribunal o la Corte, que recibe aqulla, en caso de adm itirla por ser de su com petencia y reunir los requisitos de form a y de fondo para la integracin del contra dictorio; en lo cual se diferencia de los casos en que la ley autoriza revisar una sentencia en firme m ediante otro proceso posterior ordinario o especial igual al anterior.

317. Referencia a los cursos especiales respecto al trmite de los diversos recursos.
En los cursos especiales se estudiar el trm ite que los di versos Cdigos de Procedim iento le asignan a cada recurso.

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XXXIV

MODOS EXCEPCIONALES DE PONERLE TRMINO AL PROCESO

318. Cules son los modos extraordinarios o excepcionales de ponerle trmino al proceso.
El m odo ordinario de term inar la relacin procesal es la sentencia. Sin embargo, existen otros actos que producen el mismo resultado, aunque son de naturaleza distinta y algunos de ellos tienen efectos diferentes. Estos modos excepcionales son: Io el arbitramento; 2o la transaccin; 3o el desistim iento; 4o la caducidad o perencin; 5o la excepcin previa que produzca este efecto. El proceso penal y la investigacin sum arial solam ente pueden term inar por desistim iento, cuando se necesite querella para iniciarlo y se desista de sta, pero jam s por desistim iento de la denuncia por accin pblica o de la acusacin fiscal; cuando hay dem anda de parte civil para obtener el pago de sus perjuicios, puede desistirse de sta, pero no term ina el proceso penal. Tam poco es procedente la term inacin del proceso penal y de la in vestigacin por transaccin (pero sta es vlida sobre los perjuicios causados), ni por acordarse un arbitramento, ni por perencin debida a la inactividad de las partes. En cambio, puede term inar la investigacin o el sumario, sin que se llegue al ju icio o verdadero proceso, por el auto de sobreseim iento definitivo o de conclusin del proceso o del sumario. Tam bin la nulidad le pone trmino al proceso cuando lo com prende desde su iniciacin y no puede repetirse lo actuado, pero es una causa diferente (vanse nms. 326-331).

319. El arbitramento.
Contem plam os la hiptesis del arbitramento iniciado en el curso del proceso civil, caso en el cual el juez queda separado de su conocim iento y debe proceder a entregar el proceso al presi

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dente del tribunal arbitral. Los efectos de la clusula arbitral sobre la com petencia se estudiaron en el captulo IX (vase nm. 64). En realidad, el proceso no concluye con la separacin del juez y con la entrega del expediente al tribunal de arbitramento, sino que se transform a, para continuar ste por el trm ite especial que al efecto seala la ley, y deja de ser un proceso pblico para pasar a ser proceso privado, ya que los rbitros no son funcionarios del Estado. Lo que extingue la relacin jurdica procesal es el fallo o laudo arbitral 308. Corrobora la anterior conclusin el hecho de que despus de entregados los autos por el juez, puede suceder que el compromiso arbitral cese en sus efectos, por alguna causa legal, y entonces el juez readquiere la com petencia y el proceso debe reanudarse, a partir del estado en que se encontraba cuando ces el procedi m iento. Estos casos son: Io) el vencim iento del trm ino que los rbitros tienen para dictar la decisin, sin que la hayan dictado, ni las partes lo hayan prorrogado; 2 o) la voluntad unnime de las partes; 3o) la no consignacin oportuna de los honorarios de los rbitros (C. de P. C. colombiano, art. 669; C. de Com. colombiano, art. 2017). La sentencia arbitral se denom ina laudo. La sentencia arbitral debe acom odarse, en lo posible, a las reglas que rigen para las sentencias judiciales. Pero si los rbitros deben fallar en conciencia, pueden transigir la s pretensiones opuestas. En Colombia, la sentencia arbitral slo est sujeta al recurso de anulacin por causas especiales (C. de P. C., art. 672; C. de Com., art. 2020) y al extraordinario de revisin por los mismos motivos que las sentencias civiles (C. de P. C., art. 674; C. de Com., art. 2022). Estos dos recursos son necesarios para prever los abusos y los graves errores procesales de los rbitros, y le dan mayor garanta y confianza al arbitramento. En firm e el laudo, el pre sidente y el secretario protocolizan el expediente en una notara.

320. La transaccin o conciliacin.

La transaccin es un contrato por el cual las partes convie nen en resolver un litigio de comn acuerdo y en form a definitiva,
3 0 8 Redenti: El compromiso y la clusula compromisoria, Buenos Aires. 1961; Tito Carnacini: El arbitraje, Buenos Aires, 1961; Patricio Aylwin Azocar El juicio arbitral, Santiago de Chile, 1958; Jaime Guasp: El arbitraje en el derecho espaol, Barcelona, 1956.

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antes o despus de iniciado el proceso civil, laboral o contenciosoadministrativo. En lo laboral se llam a conciliacin y no puede recaer sobre derechos ciertos y causados; pero si hay proceso ordinario, el derecho ya no es cierto. Como todo contrato, slo puede celebrarlo la persona que sea capaz y que adems pueda disponer de los objetos comprendidos en la transaccin. El m andatario o apoderado extrajudicial no puede transigir sin autorizacin especial en la cual se especifiquen los bienes, derechos y acciones sobre los cuales se quiera transigir. Pero es suficiente que en el poder para el proceso se faculte para transigir. N aturalm ente, no se puede transigir cuando se trata de derechos irrenunciables o no enajenables, como los de estado civil, pero s sobre los beneficios econmicos que de ellos se deduzcan. La transaccin o conciliacin produce el efecto de una sen tencia ejecutoriada, con valor de cosa juzgada. Por lo tanto, cuando ha sido anterior a la demanda, puede oponerse como excepcin previa o como perentoria; cuando ocurre despus, caso que ahora contemplamos, debe ponrsele trm ino al proceso, una vez que se haga saber al juez, m ediante auto en el cual ste ordena estarse a lo estipulado en ella, siendo nula cualquier actuacin posterior, por falta de competencia. Cuando ocurre alguna causal de las contempladas en el Cdigo Civil o de las generales para todo acto o contrato, puede pedirse la nulidad o rescisin de la transaccin en proceso pos terior. Tam bin puede pedirse la resolucin del contrato de tran saccin por incum plim iento de una de las partes, como la de cualquier contrato. En ambos casos, decretada la nulidad o la resolucin, debe ordenarse en la sentencia la reanudacin del proceso anterior a partir del momento en que se le dio por ter minado en virtud de esa transaccin 309. La transaccin puede ser respecto de parte del litigio, y entonces el proceso contina para las otras cuestiones y los an teriores efectos slo se surten en aquella parte. Como no produce efectos sino entre los contratantes, si hay otras personas en el proceso, stas no se perjudican ni aprovechan por ella, salvo los efectos de la novacin, en caso de solidaridad, y los que se pro ducen en el litisconsorcio necesario (vase nm. 184). Como no es un contrato solemne, para su validez no requiere escritura pblica ni privada; a falta de documento privado o p blico, podr probarse dentro de un proceso (por ejemplo, si se alega como excepcin), con confesin, con principio de prueba escrita, con testim onio e indicios de acuerdo con las reglas probatorias 3 9
Devig Echanda: Tratado, ed. cit., t. IV, nm. 529; Corte Suprema: G.

J., t. LXXX, nm. 2155, p. 692, y t. LXXXVII, nms. 2192-2193, p. 57.

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civiles; pero si se trata de inm uebles o de derechos reales o de herencia en stos, y se dispone de ellos o se les modifica, nece sariamente ha de ser por escritura pblica, la que debe llevarse al registro para que se surtan sus efectos. Adem s, para que el juez la acepte y term ine en razn de ella el proceso, se le debe pedir por todas las partes si est contenida o celebrada en el mismo m em orial y para aceptarla respecto de una o varias sola mente se le debe pedir por ella y la contraria. Pero si la transaccin se hace en el m ism o escrito que se presenta al proceso para inform ar de ella al ju ez, tribunal o Corte Suprema, se debe presentar personalm ente por todas las partes que la celebran; pero si aqulla consta en un docum ento separado autntico que lleve la firm a de esas partes, el mem orial acompa ado de dicho docum ento, que la pone en conocim iento del juez, basta que lleve la firm a de una de ellas; pues de lo contrario se perm itira el fraude de burlar la transaccin, por cualquiera de quienes la han celebrado legalm ente, negndose luego a firmar el mem orial, lo cual es absurdo, y adems se desconoceran los efectos que al contrato m ismo le otorga la ley sustancial a partir de su celebracin. Los representantes legales de entidades pblicas necesitan autorizacin de stas para transigir; los de m enores e incapaces, los secuestres y los curadores ad litem requieren autorizacin del juez de la causa si ocurre en el curso del proceso, y en los dems casos del juez com petente en proceso especial de jurisdiccin v o luntaria; los apoderados necesitan facultad expresa, sea en el poder especial o en uno general, pero no se requiere escritura pblica, aunque la transaccin verse sobre inmuebles. En el proceso penal slo cabe la transaccin respecto a la indem nizacin de perjuicios. Sobre la accin y la pretensin pe nales no puede operar. La transaccin que se celebre para ponerle trm ino a un proceso sobre estado civil es nula porque equivale a disponer de ste y el ju ez debe rechazarla; si no se le com unica al juez su existencia, sino apenas el desistim iento del proceso, el juez deber aceptarlo si rene los requisitos propios, pero en proceso ordinario separado podr obtenerse la nulidad, probando que tal desisti miento fue consecuencia de transaccin que signifique la dispo sicin ilegal del estado civil.

321. El desistimiento.
El desistim iento es una declaracin de voluntad y un actc jurdico procesal, en virtud del cual se elim inan los efectos jur

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dicos de otro acto procesal 310. Las partes pueden desistir del proceso o de un incidente o recurso o de la demanda de reconven cin, m ediante un m em orial presentado personalm ente, separada o conjuntam ente. El desistim iento de la dem anda puede ser total, en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de ste; o de parte de la dem anda y entonces el proceso contina. Tambin se pone fin al proceso cuando versa sobre la apelacin de la sen tencia de prim era instancia o de un auto con efectos similares, y como consecuencia se produce su ejecutoria; pero en el ltimo caso el proceso no concluye propiam ente por el desistim iento sino por la sentencia o el auto que desata la litis. Cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso, en la segunda instancia o durante la casacin, pero el recurrente era el dem andado, el proceso term ina en razn del desistim iento y por tanto es un medio especial de ponerle fin. El verdadero desistim iento del proceso o demanda debe ser incondicional y total. Cuando el desistim iento es conjunto, respecto de la demanda principal y de la reconvencin, si existe, y cuando se sujeta a condiciones, en realidad hay una transaccin total o parcial, segn se refiera a la totalidad o a parte de aqullas. a) D esistim iento total e incondicional de la demanda. El desistim iento total e incondicional de la dem anda no requiere para su adm isin el consentim iento de la otra parte, pero si ste no existe, se debe condenar en costas a quien lo haga y produce el efecto de una sentencia favorable al dem andado. Como se trata de un acto de voluntad respecto a un derecho renunciable, el ju ez no tiene facultades inquisitivas para conti nuar un proceso cuando el actor desea su term inacin. Si se presenta en segunda instancia o en casacin, se entiende que com prende el del recurso. Cuando la sentencia favorable al dem andado, o sea, desestim atoria de las pretensiones del dem andante, hubiere produ cido, de ser dictada, efectos de cosa ju zgada, el desistim iento total e incondicional de la dem anda producir los m ism os efectos de cosa ju zga da; pero no cuando la sentencia no los hubiera producido.

3 1 0 Fairn Guilln: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 593-623 y El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950; Chio venda: Principios, Madrid, 1922, t. II, nm. 75; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. IV, nm. 761.

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b ) Desistim iento parcial de la demanda. El desistim iento parcial que signifique una reform a a la dem anda se hace dentro del trm ino y m ediante el procedim iento que para este acto existe, y no es un verdadero desistimiento. Pero puede hacerse en cualquier m om ento de acuerdo con el dem an dado, lo cual ser una transaccin parcial. Para poder desistir de la dem anda se necesita capacidad, com o para transigir, y no pueden hacerlo los curadores ad litem, salvo que el juez los autorice con conocim iento de causa; ni los representantes legales de los incapaces, con la m isma excepcin; ni los apoderados que no tengan facultad expresa para ello; ni los agentes del m inisterio pblico, a no ser que los autorice en forma legal la entidad que representan. La licencia podr obtenerse en el m ism o proceso, si as lo autoriza la ley procesal. Cuando se trata de desistir de recursos contra autos o sen tencias, el apoderado puede hacerlo sin facultad expresa, el cu rador ad litem y los representantes legales tienen facultades para ello, y el m inisterio pblico no necesita autorizacin especial. Pero el desistim iento de la apelacin de la sentencia no produce efectos cuando sta tena consulta forzosa. Los autores suelen hablar de la bilateralidad del desis tim iento , nocin que implica la necesidad de la concurrencia de las dos partes para desistir de la demanda, con derecho a volverla a presentar 3n, y esto se debe a que en sus pases el desistim iento de la dem anda no produce el efecto de sentencia adversa al de mandante. La bilateralidad slo se aplica para el desistimiento parcial o condicionado, cuando la ley perm ita que el demandante pueda form ular nueva demanda, pero no cuando el desistimiento produzca los mismos efectos de la sentencia adversa al dem an dante, y para el proceso cuando haya reconvencin o cuando se trate de deslinde o divisin de bienes y de disolucin o liquidacin de sociedades conyugales, civiles o comerciales. Por eso en el C. de P. C. colom biano el inc. 5o del art. 342 dice que en ellos no producir efectos sin la anuencia de la parte demandada si sta no se opuso a la demanda, porque entonces su actitud tiene cierto valor reconvencional, al querer utilizar ese proceso para el ejer cicio de su derecho personal a la divisin o al deslinde de su predio o para liquidar la sociedad.

3 1 1 Fairn Guilln: obs. citadas; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, p. 546; Carnelutti: Sistema, t. I, nm. 56; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 75; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 414 y ss.; Kisch: Elementos de derecho procesal civil, Madrid, 1940, ps. 187-195; Sents Melendo: El proceso civil, Buenos Aires, 1957, ps. 309-335.

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Si hay dem andas inicial y de reconvencin, cada parte puede desistir de la suya unilateralm ente con los efectos explicados; pero el proceso continuar sobre la otra demanda. El C. de P. C. colom biano m ezcla en el desistimiento de la demanda, la renuncia al proceso y la renuncia absoluta al derecho pretendido cuando la sentencia adversa hubiera tenido efectos de cosa ju zgada. Puede decirse que se consagra la regla general de que no es lcito desistir del proceso con derecho a reiniciarlo, salvo consentim iento del dem andado o que se trate de proceso cuya sentencia no hubiera im pedido iniciarlo nuevamente. c) Efectos del desistimiento. El desistim iento de la dem anda o del proceso puede ser definitivo o tem poral. El prim ero constituye la regla general y sus efectos son sim ilares a los de una sentencia adversa al de m andante que en ese proceso se hubiera dictado; pero las partes pueden convenir otra cosa. Esto significa que si la ley no perm ite reclam ar la pretensin por va distinta, el desistim iento produce efectos de cosa juzgada, ante la im posibilidad de todo nuevo proceso. T am bin el desistente puede darle u nilateralm ente alcance de cosa ju zga da a su desistim iento, cuando la ley no se lo otorgue. Existe desistim iento tem poral de la demanda cuando el de m andante se obliga a no form ular su pretensin por el trmino que fijen las partes de com n acuerdo, por lo que el proceso concluye y no puede iniciarse otro m ientras no transcurra ese tiem po; en este caso se tratar de una transaccin y se requiere por tanto el consentim iento del demandado. Am bos desistim ientos se refieren a la totalidad de la dem an da, pues de otra manera no le pondran fin al proceso. Cuando el desistim iento ha sido definitivo, puede oponerse como excepcin previa o como perentoria similar a la cosa juzgada, contra la dem anda que por la m isma va o por va distinta se inicie posteriorm ente, si se le dio expresam ente ese alcance o si se renunci al derecho sustancial o si la sentencia adversa hubiera tenido ese efecto. Cuando ha sido tem poral, puede proponerse como excepcin previa equivalente a transaccin, y como dilatoria de fondo equivalente a la de peticin antes de tiempo (vase nm. 130). Siem pre que el desistim iento est sujeto a condiciones, es bilateral y tiene el carcter de una transaccin, por lo que necesita el consentim iento de todas las partes si versa sobre toda la de m anda y es hecho por todos los dem andantes; o por el demandante que lo haga y los dem andados si hay varios demandantes.

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Cuando haya litisconsorcio necesario, el desistim ien: : demanda slo produce efectos si proviene de todos. El desistim iento de un recurso produce el efecto de asa en firm e la providencia m ateria del m ism o cuando la p an contraria no lo ha interpuesto a su vez, ni se haba adherjai la apelacin cuando de sta trate. Por consiguiente, en ^ a ptesis, si se trata de recurso contra sentencia, el procer: na cluye, porque aqulla queda en firm e y desata la litis; p e n i la sentencia la que le pone fin. Si la otra parte interpuso el mismo recurso, el desistn hace que se considere la providencia en firm e para quien lo aa tal como si no lo hubiera interpuesto; pero debe re so lv e r* recurso de aqulla y por lo tanto el proceso contina. En los za de litisconsorcio y coadyuvancia se presentan los p roblen f tudiados en los nms. 186 y 196. Corresponde desistir de un incidente a la parte que i: mueve. El desistimiento produce el efecto de terminarlo y par mismo el proceso contina como si no hubiera existido y la *sl parte no puede promoverlo otra vez. El juez debe aceptarlo de 7 Si la otra parte tiene inters en ello puede plantearlo de n u e v : los fines que persiga; pero el caso ser m uy raro en la pr? d) Cmo, cundo y ante quin se puede desistir. El desistim iento debe hacerse por mem orial presen: 2 : sonalm ente, con la m anifestacin precisa de si se obra en e ra nombre o en representacin de una de las partes y de cul de eS indicndose la facultad o ej poder que para hacerlo se tiene el segundo de los casos. No es necesario usar trm inos especiales, ni emplear la pa labra desistim iento o el verbo desistir, pero en todo caso debe aparecer claram ente la voluntad de producir estos efectos jurdi cos, porque el juez no puede declararlo por m eras deducciones : presunciones. En caso de que las partes o sus representantes no se encuen tren en el lugar del proceso, puede presentarse el m emorial ante un juez y su secretario, o ante notario, como se exige para las demandas, pues lo im portante es que se haga personalm ente y que no quede duda acerca de la autenticidad de las firmas. El desistim iento puede hacerse en cualquier estado del ne gocio, es decir, mientras no se haya pronunciado sentencia defi nitiva o no sujeta a recursos. Antes de la notificacin del auto que admite la demanda, com o no existe relacin procesal o procesos, no hay propiam ente desistim iento, y el actor puede retirarla li brem ente, siempre no se hayan practicado medidas cautelares.

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Si la sentencia de prim era instancia ha sido dictada, puede desistirse de la apelacin ante el mismo juez, quien por tal acto reasume la com petencia, aun cuando se haya concedido apelacin ante el superior; lo m ismo ocurre con el desistim iento de la ca sacin y de apelaciones de autos en el efecto suspensivo. Pero si el expediente ya se rem iti al superior, por el orreo o por em pleado del inferior u otro medio, el desistim iento debe presentarse ante aqul. Si el negocio ya subi a la Corte en casacin, ante sta se puede desistir del proceso, lo cual im plica el desistim iento del recurso, aunque no se diga expresam ente. Si el superior est conociendo del proceso por apelacin de un auto interlocutorio, ste slo puede resolver sobre el desisti miento del recurso, pues el del proceso debe resolverlo el juez que est conociendo de la instancia. Pero pueden presentarse ambos sim ultneam ente ante el superior y el segundo im plica el primero y se proceder de igual manera: el superior slo aceptar el del recurso y al inferior corresponde resolver sobre el del proceso. Presentado a la Corte el desistim iento del recurso y del proceso debe aceptar ambos y ordenar devolver el expediente al tribunal de origen, el cual dicta auto de obedecim iento a lo dis puesto por aqulla; si la Corte se lim ita a aceptar el desistim iento del recurso y deja al tribunal la consideracin del de la demanda o el proceso (en nuestro concepto sin razn), en el mism o auto de obedecim iento o en uno posterior debe m anifestar el tribunal que se tenga en cuenta este desistim iento, sin que pueda desconocerlo. Si se trata de desistim iento ante la Corte por transaccin, el procedim iento es el mismo, pero es claro que entonces sta debe disponer que se est a lo convenido por las partes en aqulla, si rene los requisitos legales (vase nm. 320). Si el desistim iento se lim ita al recurso de casacin o ape lacin en el auto que lo acepta, se ordena la devolucin del ex pediente y se declara ejecutoriada la sentencia o auto objeto de aqul. Cuando el negocio se encuentra en segunda instancia por apelacin de la sentencia de primera, pueden presentarse los mismos casos, y las soluciones y trm ites son iguales. Entonces no puede dudarse de que el superior debe aceptar el desistim iento del proceso o la demanda. Por ltimo, si se ha dictado sentencia no sujeta a recurso, o si se encuentra sta ejecutoriada, el desistimiento no es pertinente, porque el proceso ha concluido. Pero las partes pueden renunciar los derechos que en ella se declaran, si son renunciables, o transar sobre ellos, con las solemnidades que su naturaleza exija (escritura pblica si se trata de derecho sobre inmuebles, por ejemplo).

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e ) N ulidad del desistimiento. Si el desistim iento era nulo y el juez por error lo acepta y se ejecutora el auto, su nulidad debe ser demandada en proceso ordinario separado, y al declarrsela en la sentencia debe orde narse que el prim er proceso se reanude a partir del m omento en que se acept aqul. Igual ocurre cuando la nulidad del desisti miento tiene como causa el haber sido consecuencia de una tran saccin nula (por ejemplo, por haber significado la disposicin o renuncia del estado civil); pero entonces debe pedirse en la de m anda del segundo proceso la nulidad de la transaccin y como consecuencia la del desistimiento. A s lo ha aceptado la Sala de Casacin Civil de nuestra Corte. f) El desistim iento en el proceso penal.

La accin penal slo es desistible cuando se trata de ilcito que slo puede investigarse en virtud de querella o peticin de parte ofendida; pero el desistim iento no producir efectos si el acusado no lo acepta. Puede desistirse tambin de la demanda de parte civil para reclam ar perjuicios, y se aplica lo dicho para la demanda del proceso civil.

322. Renuncia de derechos procesales.

Los derechos procesales pueden ser renunciados, despus de adquiridos. As, un trm ino para que se objete un dictamen o se form ulen peticiones o recursos, puede renunciarse por la parte interesada una vez que se otorga. Por ejemplo: se desiste de un recurso que se ha interpuesto; se renuncia un trmino en seal de que no se desea usar de l; y se renuncia al derecho que la ley otorga a designar sndico o partidor o secuestre (el ltim o de acuerdo todas las partes). La renuncia puede hacerse antes de usar del derecho, pero dentro del proceso; el desistim iento despus, cuando es admisible. Pero en algunos casos una vez usado el derecho no puede desis tirse de lo actuado en ese particular; as, si se designa un sndico o secuestre y el juez lo reconoce, ya no cabe renunciar el derecho a designarlo ni desistir del nom bram iento; si se pide una prueba y se practica, ya no cabe desistir de ella. La renuncia a los trm inos procesales que se den en beneficio de una parte o de todas, puede hacerse por aqulla o stas, pero despus de que el trm ino ha sido otorgado o se ha iniciado por m inisterio de la ley.

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323. Terminacin del proceso por pago completo.

Los procesos ejecutivos y de condena, civiles y laborales, deben term inar si el deudor paga totalm ente su deuda; pero no se trata propiam ente de transaccin ni de desistimiento. Lo pri m ero, porque la transaccin im plica la mutua concesin en las pretensiones, y en este caso se satisfacen completamente; lo se gundo, porque el desistim iento del proceso es propiam ente la renuncia a la pretensin y cuando hay pago se satisface y aqul term ina por sustraccin de materia. Si el pago lo hace un deudor solidario no demandado, produce el m ism o efecto que si lo hiciera el codeudor demandado. Por eso no es necesaria la firm a del demandado o de su apoderado en el m emorial que pida la term inacin del proceso por pago, ni se debe condenar en costas ni en perjuicios al actor; pero si aqul se opone alegando falsedad de la afirmacin de pago o pide reposicin por ese m otivo, el juez debe considerar el caso como desistim iento simple e im poner las costas al demandante.

324. Perencin o caducidad del proceso o la instancia.

Am bos trminos (caducidad o perencin) son correctos, pero es m ejor utilizar el segundo, debido a que se habla de caducidad de la accin procesal como motivo del rechazo de la demanda y no convena utilizar el mismo trm ino con dos significados dife rentes. Tiene lugar cuando el dem andante abandona el proceso en la secretara durante la prim era instancia, sin prom over actua cin por escrito durante seis m eses, contados desde la notifica cin del ltim o auto o desde el da de la prctica de la ltim a diligencia 312. La perencin es una sancin al litigante moroso, y responde a un principio de economa procesal y de certeza jurdica, para im pulsar la term inacin de los pleitos, razn por la cual se aplica inclusive cuando se trate de m enores e incapaces, y no obstante que el ju ez y su secretario tienen el deber de im pulsar de oficio el trm ite, por lo cual el segundo incurre en falta si deja el ex pediente en secretara. La perencin del proceso en la prim era instancia no se decreta de oficio sino a peticin del demandado, y una vez que el auto que la decreta quede ejecutoriado mediante su notificacin
3 1 2 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit. : ~ 537. ~

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personal o por edicto como las sentencias, se levantan los secues tros y em bargos, se ordena la cancelacin de las inscripciones de la dem anda y se archiva el expediente. a) En la prim era instancia del proceso. La perencin le pone siempre trm ino al proceso, pero su eficacia vara. Cuando opera por prim era vez, el proceso concluye, pero no extingue el derecho sustancial sino que suspende su ejer cicio, y por ello el dem andante no puede prom over nuevo sino pasados dos aos a partir de la fecha de la notificacin del auto que la declara. Pero si instaurada nuevam ente la demanda se produce otra vez la perencin, entre las m ism as partes, no slo se declara extinguida la instancia sino el derecho sustancial, y, por lo tanto, no se puede iniciar un nuevo proceso por el mismo objeto, por la m ism a causa y entre las m ism as partes; es decir, los efectos del auto que declara la perencin por segunda vez son de una sentencia absolutoria definitiva con valor de cosa juzgada, que puede alegarse com o tal en form a de excepcin previa o perentoria. La accin se extingue en ambos casos, si se toma el trm ino en sentido estrictam ente procesal, porque el proceso concluye; lo que queda pendiente la prim era vez es el posible derecho sustancial, por lo que puede hacerse valer en nuevo proceso (vanse nms. 98 y 113-115), m ediante el ejercicio de una nueva accin. Durante el trm ite del recurso extraordinario de revisin procede tam bin esta perencin, con los m ismos efectos; pero como la que se decrete por prim era vez im pide presentar nueva deman da antes de dos aos, habr caducado generalm ente para entonces la accin de revisin. b) En la segunda instancia y en el recurso de casacin. Cuando el apelante en la segunda instancia abandona el proceso en la secretara durante seis meses, el juez, a peticin del opositor, declara ejecutoriada la sentencia de prim era instancia, y, por lo tanto, el abandono equivalente al desistim iento tcito del recurso. Entonces el proceso term ina en realidad por aquella sen tencia al quedar en firme. Lo mismo ocurre en casacin. c) Durante el trmite de la apelacin de un auto. En este caso la perencin opera sobre el recurso que se declara desierto, quedando en firme el auto apelado, y se devuelve la actuacin al a quo.

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d ) Excepciones a la procedencia de la caducidad o perencin. No hay lugar a la perencin contra la nacin, los depar tam entos, m unicipios, intendencias y comisaras. En los procesos ejecutivos (sean singulares, de quiebra o de concurso de acreedo res) tam poco procede la perencin y slo se decreta el desem bargo y el levantam iento del secuestro de bienes, los que no podrn em bargarse de nuevo en el m ism o proceso, antes de un ao. Pero cuando se estn persiguiendo bienes dados en hipoteca o prenda, el levantam iento de los em bargos dejar vigente el gravam en y el proceso seguir, aunque no podr renovarse el embargo hasta despus de un ao; en tal hiptesis, si el bien hipotecado o dado en prenda industrial o agraria (que se perfecciona por el solo registro) es enajenado durante ese ao, ser necesario iniciar proceso separado contra el nuevo propietario del inm ueble o de la nave o aeronave m ateria de la hipoteca o prenda y luego pedir acum ulacin de los dos procesos, para resolver el problem a que tal enajenacin presentar. Si se trata de prenda corriente, al levantarse el secuestro debe restituirse la cosa al acreedor pren dario, puesto que se encontraba en su poder al iniciarse el proceso, por lo cual no se presentar aquel problema. Tam poco la hay en los procesos de divisin de bienes com u nes, de deslinde, de jurisdiccin voluntaria, de sucesin por causa de m uerte y de liquidacin de sociedades, por su peculiar natu raleza. e) Observaciones finales.

El trmino de la prescripcin del derecho no se estima inte rrumpido por la demanda inicial de la instancia que ha caducado o perimido. Es decir, se considera como si la demanda no hubiera existido, y por ello para la prescripcin se cuenta el trmino anterior a la demanda, el transcurrido durante el proceso y el posterior hasta la nueva demanda, que no puede ser menor de dos aos. El trm ino de aos com prende los das hbiles e inhbiles. Lo m ism o el trm ino de meses. Para que un memorial interrumpa el trmino del abandono y excluya la perencin, es necesario que contenga una peticin al juez relacionada con el trmite del proceso, para que pueda consi derarse como una actuacin del mismo. No es suficiente una soli citud de copias, de desgloses, de certificaciones, u otra por el estilo. Slo procede la perencin cuando el negocio ha perm anecido inactivo en la secretara por falta de esa gestin; pero no cuando la demora ocurre en el despacho del ju ez en espera de sentencia o auto.

34 - Devis Echanda: Teora general del proceso.

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f)

En los procesos e investigaciones penales.

No opera esta caducidad o perencin, en materia penal, ni durante el sumario o la investigacin, ni en el ju icio o proceso.

325. Terminacin por prosperar una excepcin previa.

Algunas excepciones previas persiguen solamente que se sub sane un defecto de la demanda o la falta de cierta prueba o de un anexo (com o las de incapacidad o indebida representacin del dem andante o del demandado; falta de prueba de la calidad de heredero, cnyuge, curador de bienes, adm inistrador de comuni dad o albacea en que se le cita; ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulacin de pretensio nes; trm ite inadecuado de la demanda, por habrsele dado un curso distinto del que le corresponde; no comprender la demanda a todas las personas que constituyen el litisconsorcio necesario; pleito pendiente, cosa juzgada, perencin con efectos de aqulla, transaccin, prescripcin o caducidad, compromiso, cuando slo com prendan algunas de las pretensiones de la demanda y no todas). En estos casos la prosperidad de la excepcin no le pone fin al proceso, sino lo sanea. Otras excepciones previas le ponen fin al proceso en caso de prosperar, a saber: inexistencias del dem andante o demandado nico o de los varios que figuren en la demanda; falta de juris diccin, com prom iso, cosa juzgada, perencin que produzca el mismo efecto, transaccin, prescripcin o caducidad, pleito pen diente, cuando comprendan todas las pretensiones de la demanda (pues si cualquiera de las enunciadas apenas se refiere a algunas de las pretensiones, el proceso debe continuar respecto de las dems que no dependan de aqullas). Se denom inan previas porque deben resolverse al comienzo del proceso, tan pronto vence el trm ino para contestar la deman da. Los Cs. de P. C. viejos las denom inan dilatorias, lo cual es un error, pues en doctrina por stas se entienden las que son de mrito o fondo, para dilatar la exigibilidad del derecho pretendido por el dem andante (vase nm. 130).

a p t u l o

XXXV

LOS VICIOS DE LOS ACTOS PROCESALES Y SUS REMEDIOS: INEXISTENCIA, NULIDAD, ANULABILIDAD Y REVOCACIN

326. Diversas clases de defectos de los actos procesales y sus remedios.

No todos los defectos de los actos procesales tienen la m isma importancia, y, por consiguiente, tam poco pueden producir iguales efectos. a) Errores de contenido y vicios de forma. La prim era clasificacin que en esta materia debe hacerse, consiste en separar los errores de contenido que tanto el juez como las partes com etan al ejecutar los actos procesales, y los vicios de form a que en ellos se presenten. Los prim eros se reflejan en la legalidad y justicia del acto del ju ez y en la eficacia o idoneidad del acto de parte; los segundos afectan su validez en grado que puede variar segn su im portan cia. El rem edio que para los prim eros consagra la ley consiste en la im pugnacin, para que sean revocados, mediante la oportuna form ulacin de los recursos (vanse nms. 309-316); para los se gundos el rem edio va desde la im pugnacin hasta la anulabilidad, la mitad relativa o absoluta y la inexistencia del acto. Un defecto de contenido puede hacer el acto ineficaz pero no nulo. Es necesario separar debidamente las nociones de nulidad (cuando hay vicios) y revocabilidad de los actos procesales del juez (cuando existen defectos de fondo y tambin cuando por interpo sicin oportuna de recursos se revoca el auto viciado de nulidad antes de quedar ejecutoriado). La sentencia viciada de nulidad no puede ser anulada ni ser objeto de revocacin por quien la dicta (excepto la nulidad en el caso de alegarse en el trmite de la ejecucin de la sentencia, con base en indebida representacin o notificacin o falta de sta, por la parte mal representada o notifi

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cada o no emplazada, y entonces se tramita incidente) y el superior ante quien se apela debe declarar su nulidad y no revocarla; tam bin en casacin y en revisin extraordinaria puede ser anulada. Los errores del juez que ocasionan nulidad forman parte del grupo ms general de los errores in procedendo, pero no se con funden, porque stos no siempre causan nulidad 313. En estricto sentido, la nulidad procesal es una enfermedad propia y exclusiva de los actos del juez. Cuando las partes ejecutan actos procesales sin las form alidades de tiempo, modo o lugar que la ley prescribe (vase nm. 223), sus efectos jurdicos quedan total o parcialm ente eliminados, segn la gravedad y clase del defecto, pero entonces tcnicam ente estaremos en presencia de un caso de ineficacia, de inocuidad o de inexistencia procesal del acto, pero no de nulidad. Los vicios de los actos procesales de parte, como falta de capacidad o carencia de poder suficiente, pueden acarrear la nulidad de los actos procesales del ju ez que los atienda, pero la nulidad procesal se lim ita a stos. En cierto sentido puede hablar se de nulidad de la demanda, del poder, de la peticin, pero tc nicam ente se trata de su ineficacia o inexistencia, y, en todo caso, la declaracin de nulidad recae sobre los actos ocurridos en el proceso y que constituyen su trmite. b) Vicios trascendentes e intrascendentes. En segundo lugar, tanto los vicios como los errores pro cesales pueden calificarse de trascendentes e intrascendentes, segn que afecten o no la validez del acto, respectivamente. c) Simples irregularidades y m otivos de anulacin, nulidad e inexistencia. En el mismo sentido se distinguen los defectos de forma en simples irregularidades y motivos de anulacin o nulidad o inexis tencia, segn su gravedad, como luego explicarem os 314.

3 1 3 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 360-361; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, cap. IV; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., 1.1, nm. 61; Pallares: Derecho procesal civil, Mxico, 1961, p. 62; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal civil, Parte General, Bogot, 1965, ps. 421-427; y ed. 1978, ps. 393-424; Briceo Sierra: Derecho procesal, Mxico, 1969, t. III, ps. 315-367. 3 1 4 Prieto Castro: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 220-222; Manuel Morn Palomino: La nulidad en el proceso civil espaol, 1957, ps. 85 y 109-115; Guasp: Derecho procesal civil, 1962, p. 302; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 431-435; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 558 y ss.

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d) N ulidades expresas e implcitas. Existen tam bin nulidades expresas e implcitas. Si bien es indispensable lim itar la nulidad a los vicios esenciales, cuando el legislador no los contem pla taxativam ente debe aceptarse que los casos sealados en la ley no son los nicos y que el rem edio debe ser igual cuando se incurra en otros vicios de similar im portancia, principalm ente cuando se desconozcan los principios del derecho de defensa y de la debida contradiccin o audiencia bilateral 315. Cuando los Cdigos de Procedim iento no contienen norma que excluya las nulidades im plcitas y las que enum era son de ficientes, es necesario elaborar la doctrina de las nulidades de origen constitucional por violacin de la Carta, que nosotros hemos defendido, com o ocurri en Colombia durante la vigencia del anterior C. de P. C. y ocurre todava con el C. de P. P. a c tu a l316. Pero es m ejor que en los Cdigos de Procedim iento se haga una enum eracin completa, que incluya los casos de nulidades por violacin de norm as constitucionales, y se le d a aqulla carcter taxativo, para evitar el abuso que prolongue demasiado los pro cesos. e) N ulidades saneables e insaneables. Im portante es la clasificacin de las nulidades en saneables e insaneables, segn que pueda convalidarse o ratificarse la ac tuacin, por la simple m anifestacin de las partes o su silencio, o que, por el contrario, ese rem edio resulte im procedente 317. La econom a procesal aconseja extender el saneam iento de la nulidad a la m ayor cantidad de casos, y, por lo tanto, salvo disposicin legal en contrario, debe considerarse com o la regla general. Es decir, las nulidades procesales deben ser saneables m ientras la

3 1 5 Morn Palomino: ob. cit., ps. 89 y 109 a 112; Guasp: ob. cit., ps. 301306; De la Plaza: ob. cit., 1.1, p. 34; Alsina: Tratado, ed. cit., 1.1, p. 722; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. III, nm. 41 bis; Carnelutti: Instituciones, t. II, nms. 361363; Redenti: ob. cit., t. I, nms. 61-62. 3 1 6 Devis Echanda: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogot, 1964, t. IV, nm. 547; Corte Suprema: 22 octubre 1935; G. J., t. XLIII, nm. 1907, p. 374; 2 octubre 1951, t. LXXI, nm. 2113, p. 669; 13 diciembre 1965, t. LXXXIII, nms. 2174-2175, p. 932; 19 enero 1956, t. LXXXII, nms. 2163-2164, p. 174; 9 mayo 1956, t. LXXXII, nm. 2167, p. 673; 6 marzo 1957, t. LXXXIV, nm. 2179, p. 469; 29 octubre 1959, t. XCI, nms., 2217-2219, p. 812. Consejo de Estado: 3 octubre 1950, Anales, nms. 367-371, p. 310. 3 1 7 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, nm. 363; Rocco, Trattato, ed. cit., t. II, p. 289.

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ley no disponga lo contrario. Pero son insaneables la falta de jurisdiccin, el proceder contra providencia ejecutoriada del supe rior o revivir procesos legalm ente con cluidos, o p reterm itir integralm ente la instancia, o el seguir un procedim iento distinto del que legalm ente corresponda y la incom petencia funcional. Esto se aplica al proceso penal, pero en ste existen otras insaneables. f) N ulidades absolutas y relativas.

Esta clasificacin es m uy im portante y no hay que con fundirla con la de nulidades saneables e insaneables 318. La pri mera se refiere a que el ju ez pueda o no declararlas de oficio; la segunda, a que pueden o no ser eliminadas m ediante el sanea m iento o la convalidacin. Por eso existen nulidades absolutas que son saneables. La regla general es que las nulidades son absolutas y que el juez de oficio debe proceder a declararlas y conviene consagrarlo as en los Cs. de P.; pero cuando el m otivo de la nulidad es saneable, debe ponerlo en conocim iento de las partes para saber si la sanean y en caso negativo debe declararla. El traslado previo a las partes slo procede cuando la nulidad es saneable, por ser intil en el caso contrario. g ) N ulidades totales y parciales. Las prim eras afectan la totalidad del proceso, y las segundas slo una parte del mismo o un determinado acto. Ejem plos de aqullas son la falta de com petencia o de jurisdiccin, la incapa cidad o la indebida representacin de las partes; de las segundas, la falta de notificacin a los herederos del litigante que muere, o de form alidades del rem ate, o la falta de apertura a pruebas o de traslados para alegar en cualquier proceso. h ) N ulidades extensibles y no extensibles al trmite posterior del proceso 319. Por regla general, la nulidad procesal retrotrae el proceso al momento anterior al en que ocurre, pero puede suceder el caso contrario, como cuando afecta un incidente aislado o un trmite

3 1 8 Redenti: ob. cit., t. I, nm. 61; Guasp: ob. cit., p. 303; Alsina: ob. cit-, t. I, ps. 716-718; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nms. 362-363; Roccc Trattato, ed. cit., t. II, ps. 227-288. 3 1 9 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, nm. 362, Redenti: ob. cit., t. I, nm. 62.

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ajeno al curso del proceso, y cuando la actuacin posterior no dependa del acto viciado. El. auto que la declare debe sealar la actuacin que debe renovarse.

327. Diversos grados de invalidez de los actos procesales.

Veam os ahora cules son las diversas clases de invalidez que pueden presentarse en los actos procesales. a) Nulidad y anulabilidad. La nulidad im pide los efectos jurdicos del acto y se debe a defectos de forma, capacidad, representacin o competencia. El acto nulo no produce sus efectos jurdicos m ientras no se cumple un hecho que lo sanee, si esto es posible; el acto anulable, por el contrario, inicialm ente produce todos sus efectos jurdicos, pero si luego se cum ple un hecho previsto por la ley, esos efectos desaparecen. Por consiguiente, no es lo m ism o acto anulable que acto nulo pero saneable; en realidad, constituyen dos formas antagnicas de actos viciados 320. El prim ero est sujeto a una condicin resolu toria, en form a que, si no se cum ple, se lo considera vlido siem pre, desde su ejecucin, y por eso el juez no puede declarar el vicio sino hasta cuando en ese evento aparezca la peticin del intere sado para que se declare su nulidad; el acto nulo saneable est sujeto a una condicin suspensiva, y, como es nulo, m ientras no se cum pla esa condicin (saneam iento o convalidacin), la nulidad existe aun cuando el juez no pueda declararla de oficio. La anula bilidad tam poco puede ser declarada de oficio, pero esta sola circunstancia no la identifica con la nulidad, aunque se presenta tam bin en la nulidad relativa. Ejemplos de anulabilidad son: cuando la ley procesal dice que para que se produzca la nulidad de lo actuado por falta de noti ficacin o emplazamiento a una parte o por indebida representa cin, o por enfermedad grave del apoderado o de la parte que litigue personalmente, se necesita que esa misma parte la reclame en oportunidad, o de lo contrario se produce su saneamiento si habien do concurrido y tenido oportunidad para alegarla, no lo hizo. Pero aclaramos que si la persona mal representada o no citada ha com parecido al proceso, el vicio ser de simple anula-

32 0 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, nms. 551-552; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, cap. IV, nm. 3; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, nm. 41 bis.

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bilidad porque el ju ez ya no puede declararla de oficio; pero m ientras no haya com parecido aqulla se tratar de nulidad saneable y el juez debe poner en conocimiento de ella el vicio, y slo cuando no lo sanea en tiem po debe declararla de oficio. b) Inexistencia. Distinguen los autores los actos nulos de los inexistentes, para efectos procesales, siguiendo la diferencia que para los m ism os se observa en el derecho sustancial 321. Pero la separacin del acto nulo y el inexistente no es fcil, especialm ente frente a las nulidades absolutas insaneables. Sin embargo, estos actos nulos insaneables pueden llegar a producir efectos ju rd icos cuando ya no procede su im pugnacin, ni hay oportunidad para declarar su nulidad, y en derecho procesal te nem os el caso de la falta de jurisdiccin o de trmite equivocado o de haberse revivido un proceso concluido, cuando no es alegada ni declarada dentro del proceso. En cambio, el acto inexistente no se convalida por falta de im pugnacin. Por tanto, hay que dis tinguirlos. Los vicios que producen la inexistencia son, por lo general, de carcter form al; por ejemplo, no existe sentencia cuando no ha sido firm ada o cuando es dictada por quien no es juez o m agis trado. c) Revocabilidad. La nulidad se refiere a la existencia de vicios que afectan la validez del acto; la revocabilidad generalm ente contem pla los defectos del acto que lo hacen injusto o equivocado a pesar de su validez y eficacia, pero puede tam bin operar en razn de aquellos vicios si se interpone en tiem po el recurso pertinente. Surge claramente la diferencia entre invalidar y revocar un auto; la invalidacin tiende a elim inar un acto nulo o anulable; la revocacin, adems, a excluir la eficacia de un acto vlido. En todas las legislaciones existe la tendencia a generalizar la pertinencia de la revocacin y a lim itar la anulacin de los actos procesales. As sucede tam bin en los Cdigos colombianos y de

3 2 1 Chiovenda: Principios, ob. cit., t. II, nm. 41 bis; Carnelutti: Sistema ed. cit., t. II, nms. 562 y 564; Redenti: ob. cit., t. I, nm. 61; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 272; Pontes de Miranda: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ro de Janeiro, 1959, t. IV, p. 13; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal civil, Parte General, Bogot, ed. 1978, ps. 393-394.

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esta suerte la regla general est representada por aqulla y la excepcin por sta. De ah que mientras todo acto del juez puede ser im pugnado (sea mediante reposicin o por apelacin, casacin o consulta), salvo expresa excepcin (vase nm. 309-316), ni camente son nulos los que incurren en determ inados vicios.

328. Aplicacin de las anteriores nociones.

Sin embargo, las distinciones que hemos dejado expuestas de los varios vicios que pueden afectar los actos procesales y sus rem edios, tienen perfecta aplicacin en Colombia y en la A rgen tina. En n u estros procesos civiles, la b ora les y con ten ciosoadm inistrativos, la regla general es que toda nulidad es saneable a m enos que p o r la naturaleza del vicio no sea posible la ratifi cacin o el saneam iento; stas son nicam ente las seis m enciona das en la letra e del nm ero 326. En los procesos penales la regla general se invierte. Tam bin es aplicable la distincin entre actos nulos y actos inexistentes. Si una persona ejecuta un acto procesal hacindose pasar por otra, respecto de sta el acto procesal no existe; si una sentencia o un auto deja de ser notificado, el acto procesal de notificacin no existe; si falta la firm a del juez, no existe sentencia ni auto; si se presenta dem anda ante un funcionario adm inistra tivo, no existe proceso judicial; si un particular conoce de un proceso y dicta sentencia, sin que se trate de un tribunal de rbitros, no existe proceso ni sentencia. No puede negarse la diferencia que hay entre estos casos y los de nulidad relativa o absoluta. El acto procesal nulo absolu tam ente existe, es un acto de funcionario judicial, no obstante que no produce efectos; el acto inexistente, por el contrario, no nace, ni se produce jurdicam ente.

329. El caso de la sentencia definitiva, inexistente o nula.

Cuando la inexistencia del acto se sucede en un momento del proceso que no permite ya im pugnacin, no puede impedirse que posteriorm ente se la desconozca. Si es la sentencia de casa cin, o la de nica instancia, o la de segunda que no tiene aquel recurso la que ha dejado de firm arse en la form a y por los fun cionarios que exige la ley, sera irritante que, sin embargo, de no tener im pugnacin obligara a las partes y no hubiera defensa. La parte perjudicada con el fallo podra desconocerla y oponerse a su

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cum plim iento, o ped ir en recurso extraordinario de revisin que se declare su inexistencia. En el proceso penal podr pedirse en cualquier m om ento al juez de la causa que declare su inexistencia. La m ism a solucin tiene que aplicarse cuando en la senten cia definitiva, que no tiene recurso alguno, se incurre en causal de nulidad que la afecta a ella, pero no al proceso hasta ese momento. El nuevo Cdigo de P. C. colom biano la consagra ex presam ente en el inciso final del art. 154. Y puede ocurrir cuando haya falta total de motivaciones, cuando se condene a un tercero que no figur como dem andante ni dem andado ni intervino en el proceso y cuando se reviva un proceso concluido slo para dictar sentencia (lo ltim o, por ejemplo, porque se hubiera declarado concluido por desistim iento total o transaccin, estando para dictar sentencia). Esta nulidad se puede reclam ar en recurso especial de revisin (vase nm. 316). Como es absurdo m antener como vlida una sentencia nula, si el vicio consiste en falta de form alidades esenciales, podr el ju ez de la causa declararla inexistente; cuando se trate de otros motivos, slo quedan dos caminos: aceptar la revisin extraordi naria de la sentencia, o perm itir que el juez de la causa la declare.