ALGUNOS PROBLEMAS TEORICOSY TECNICOS VINCULADOS A LA REORGANIZACION DE EMPRESAS GARCA, FERNANDO

Del 19 al 21 de marzo del 2002 se realiz el 4 Simposio Tributario organizado por Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. En la Comisin N 1, presidida por el Dr. Aurelio Cid se discutieron importantes cuestiones relativas al tema del acpite, y el presente comentario es una transcripcin parcialmente modificada del Informe previo de relatora. En este resumen se pretende aportar algunos elementos tericos sobre el tema reorganizacin tanto de empresas como de sociedades, as como en funcin de las discusiones desarrolladas durante el mencionado simposio, se trata de concretar algunas conclusiones que se transcriben sobre el final. Para cerrar esta introduccin, la figura de reorganizacin ofrece atractivos para el caso que se mantenga la gravabilidad de la ganancia de la venta de acciones por parte de las personas fsicas o bien para arbitrar utilidades en la medida que los resultados de fuente extranjera se mantengan por separado de las de fuente argentina. Cuestiones terminolgicas preliminares Se advierte que existe en el derecho tributario, una reiteracin y ocasionalmente superposicin de conceptos relativos a cual es el objeto de las reorganizaciones: en efecto, la ley fiscal y su reglamentacin se suelen referir indistintamente a sociedades o empresas.1 Convencionalmente, a los efectos de esta presentacin las menciones se realizarn generalmente a las reorganizaciones societarias dado que el punto de vista analtico es preponderantemente jurdico. En consecuencia, se prescinde del anlisis de las reorganizaciones empresarias debido a que el mismo tiene un origen esencialmente econmico. No obstante, se advierte que si se siguiera un anlisis literal de las normas legales perderan toda su fundamentacin algunos dictmenes administrativos que precisamente se basaron en la letra estricta de las normas fiscales para arribar a conclusiones que no se sostendran si se considerara debidamente la intencin de las disposiciones legales y reglamentarias. De hecho, las modalidades de concentracin de las sociedades (como grupos o no) pueden clasificarse de diferentes formas, segn estn integradas o no. En el derecho comparado existen algunas figuras que ofrecen ciertas semejanzas con las adoptadas por la legislacin nacional (por ejemplo, los holdings y los trusts ) y otras que suelen considerarse cuestiones de hecho mas que de derecho (cartels, management agreements , etc.). Se anticipa que en nuestra opinin, la legislacin tributaria exterioriza un profundo retraso con relacin al resto de las normas en este aspecto y debiera actualizarse a la mayor brevedad. La diversidad de variables hace imposible su sistematizacin, aunque algunas legislaciones como la alemana de 1965 y la sociedad annima europea lo han intentado (vase Le Pera, Cuestiones de derecho comercial moderno, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1974). Otras legislaciones han abordado el tema d esde el punto de vista econmico (Francia, 1967).2 Como se tratar de explicar, algunas cuestiones son aplicables a las reorganizaciones de sociedades y otras son aplicables a las reorganizaciones de empresas (ente ndiendo como tales alas unidades econmicas independientes).
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Dobson, Juan; El abuso de la personalidad jurdica. Ed. Depalma. La desestimacin de la personalidad y la unidad de la empresa. Pg. 84. 2 Cuadernos de derecho societario; Vol. IV; Aspectos particulares en la evolucin de sociedades; E. Zaldvar, R. Manovil, G. Ragazzi y A. Rovira. Abeledo Perrot; Buenos Aires, 1978. (pg. 37)

I. CUESTIONES GENERALES Y DE LEGISLACIN COMPARADA 1.1. Realidad econmica. 1.1.1. El conjunto econmico como alternativa u opcin a la figura de reorganizacin. En primer lugar, cabe analizar si las modalidades de reorganizacin empresaria previstas en el art. 77 de la Ley del Impuesto a las Ganancias plantean algn tipo de contradiccin con la realidad econmica como pauta de interpretacin de las normas fiscales. Es sabido que la expresin realidad econmica no figura como tal en la ley ritual. Sin embargo, la misma se ha utilizado como sustituto de la simple realidad para reprimir actos simulados, impropios o abuso del derecho. 3 Dado que el objetivo del principio del articulado referido a lo que usualmente se denomina la "significacin econmica" es ilustrar sobre la forma de interpretar las normas jurdicas, su claridad debiera ser meridiana. Por ello, resulta una irona que una norma rectora en cuestiones de hermenutica resulte tan difcil de ser interpretada y que su mayor virtud, como han sealado Giuliani Fonrouge y Susana Navarrine, derive de su limitada aplicacin (la terminologa usada por estos autores es exageraciones dogmticas). 4 La doctrina, a pesar de algunos esclarecedores artculos no es abundante.5 El tema es particularmente relevante cuando se consideran los efectos penales que pueden derivar de las figuras asociativas y su vinculacin con las figuras penales contenidas en la Ley Penal Tributaria. 6 1.1.2. El conjunto econmico en el derecho privado. En el derecho privado tambin ha incursionado en el abuso de la personalidad jurdica y sus consecuencias. Tanto Borda como Rezznico, comentando el artculo 955 del Cdigo Civil analizan las diferencias entre las declaraciones de voluntad ostensibles de las ocultas, y dentro de stas a los engaos que producen dao o no (y las diferencias entre simulaciones lcitas de las ilcitas).7 Desde el punto de vista del derecho comercial, el anlisis encuentra notorias semejanzas con el derecho tributario. En efecto, las cuestiones la independencia de las sucursales y los grupos de sociedades como unidad ante quiebras fraudulentas (e indirectamente los aspectos referidos a la territorialidad de las leyes y los precios de transferencia) han sido analizadas, entre otras figuras, a travs de las doctrinas del estoppel y del disregard of legal entity .8 A pesar de la carencia de una disposicin legal que lo ratifique, la interpretacin de la ley tributaria no difiere de los mtodos y sistemas interpretativos consagrados en otras ramas del derecho. Por lo tanto, si desde el punto de vista de la legislacin de fondo se reconocen figuras que restringen la responsabilidad o que desdoblan el dominio (por ejemplo, con fideicomisos) no parece apropiado invocar la supuesta realidad econmica para desvirtuar impositivamente figuras que son aceptadas a todos los dems fines legales. 1.1.3. El conjunto econmico en el derecho societario. Es posible reorganizar societariamente empresas pertenecientes a un mismo conjunto econmico? La personalidad societaria es divisible a efectos fiscales? Cules son los lmites y requisitos para
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Gotlib, Gabriel: Disolucin y transformacin de sociedades: la realidad econmica y la forma; Errepar, DTE; N 197; agosto de 1996; Tomo VII; pg. 210 y El denominado principio de la realidad econmica en las legislaciones argentina y espaola por Fernando Daniel Garca, Boletn de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales, Julio 1998, Pgina 43. 4 Giuliani Fonrouge, Carlos M. y Susana Navarrine. Procedimiento Tributario, pg. 50. 5 Celdeiro, Ernesto; Conjunto econmico sujeto del impuesto, El Cronista (Comercial) 4/3/1994. 6 Jorge R. Beltrn: Conceptos sobre reorganizaciones societarias, conjunto econmico y velo societario en torno a la Ley Penal Tributaria. Errepar. DTE. XIV. 663. 7 Borda, Guillermo A., Manual de Obligaciones, Ed. Perrot, pg. 163 y Rezznico, Luis M., Ed. Depalma, pg. 106 y siguientes. 8 Dobson, Juan A., El abuso de la personalidad jurdica (en el derecho privado). Editorial Depalma. 1991. Op.cit. en 1.

considerar a las reorganizaciones como jurdicamente eficaces? Las reorganizaciones pueden tener efectos diferentes a efectos fiscales de sus consecuencias societarias? Una respuesta a algunas de las expuestas es que la personalidad jurdica que se asigna a las sociedades es lcita para limitar la responsabilidad tributaria y societaria en tanto no se incurra en fraude. En el derecho anglosajn estas cuestiones son susceptibles de analizarse tanto desde el punto de vista del derecho (common law) como de la equidad (equity ).9 En ese sentido, las teoras que tuvieron tanto impacto hace un cuarto de siglo a partir de la sentencia Parke Davis y por las cuales se desestim la personalidad jurdica son propias del derecho de la equidad y no de la ley propiamente dicha.10 En Argentina, se aceptan determinadas figuras que permiten desdoblar el dominio o limitar la responsabilidad (fideicomiso), otras se aceptan bajo determinadas condiciones (UTEs, joint ventures) y otras no se aceptan (sociedad de un solo socio). Este tipo de figuras suele contradecir en alguna medida la idea general de lo que se considera realidad econmica. Quienes sostienen que la cuestin societaria es una esfera independiente de la tributaria se suelen apoyar en las teoras concursales segn la cual se desestima la forma jurdica cuando la misma es manifiestamente inadecuada.11 Se reitera, entonces la figura jurdica inadecuada suele aparecer cuando existe abuso del derecho pero all es donde se suele invocar la realidad econmica como si sta fuera diferente a la realidad propiamente dicha. Con carcter general, lo expuesto precedentemente permite desestimar a priori una cuestin que suele plantearse a los efectos fiscales sobre el alcance de las normas positivas en los procesos de reorganizacin. Al respecto, la nica pregunta que corresponde realizar es si la cuestin planteada est legal (o reglamentariamente) prevista o aceptada. Si la respuesta es afirmativa, no procede efectuar ninguna otra consideracin (le convenga o no al contribuyente o al fisco). 12 De hecho, la mera circunstancia de un reconocimiento de la personalidad (en este caso fiscal) a una sociedad implica una suerte de ficcin o apartamiento de la supuesta realidad 13 De all que la doctrina comercialista prcticamente en forma unnime reivindique la disregard doctrine no niegue la existencia de persona jurdica, quien niega su personalidad es quien abusa de ella. 14 Por ltimo, ciertas cuestiones registrales tienen mas importancia que la aparente. Las mismas no se consideran debido a que exceden el propsito de esta recopilacin. 15 1.1.4. El conjunto econmico en la jurisprudencia administrativa. A partir de la sentencia recada en la causa Parke Davis de Argentina y hasta fines de la dcada del 70 la Direccin General Impositiva requera la presentacin de las declaraciones juradas en forma consolidada. Esa modalidad de presentacin fue modificada a partir del Dictamen N 45/79 (DATJ) de fecha 4/12/79 donde estableci la improcedencia de presentar las declaraciones juradas consolidando los resultados de varias personas jurdicas que constituyen una unidad econmica en estos trminos:

Tax Advoidance and the Rule of the Law. Edited by Gaeme J. Cooper. IBFD Publications. Dobson, Op.cit. Pg. 134. 11 Cobo de Ramos Meja, Mara L. Suc. De. C. Federal de la Plata 2/8/52, comentada por Dino Jarach, El Derecho, Tomo 31, Pgina 38. 12 Ataliba, Geraldo; Los recursos jurdicos del contribuyente; Boletn de la Direccin General Impositiva. 13 Brave, Luis; Cmara Nacional en lo Civil y Comercial, Sala C; 27/8/81; La Ley, 1982-A, pg. 274. 14 Cmara Nacional en lo Comercial, Sala E, 5/9/84. Luis A. Oddone S.A. s/ quiebra. Revista La Ley, 1984-D, pg. 412. 15 Hctor Vzquez Ponce, Las inscripciones registrales en la fusin, escisin o transformacin de sociedades comerciales. La Informacin, Tomo 70, pgina 1469.
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a) La figura conjunto econmico cobra virtualidad nicamente a los efectos establecidos en los artculos 70 (actual 77) y 71 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, t.o. en 1977 y sus modificaciones, no adquiriendo en consecuencia por s misma carcter de contribuyente. b) El inciso c) del articulo 70 (actual 77) citado esta referido exclusivamente a ventas y transferencias de fondos de comercio. c) El principio de la realidad econmica no tiene validez para determinar que varias personas jurdicas que constituyen una misma unidad econmica por la propiedad de sus capitales y direccin, tr ibuten como una sola persona. d) Es improcedente la presentacin de una declaracin jurada del Impuesto a las Ganancias en la que se consolidan los resultados impositivos de varias personas jurdicas cuyos capitales y direccin corresponden a una de ellas. 1.1.5. La supuesta e inexistente realidad econmica de la Ley de Procedimientos Fiscales. A efectos procesales el articulo 1 se refiere al criterio de interpretacin de esta ley (N 11.683) y de las leyes impositivas, a cuyo efecto se atender al fin de las mismas y a su significacin econmica . Se aade a continuacin, que solo en subsidio podr recurrirse al derecho privado. Por su parte el artculo 2 establece que slo para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se atender a los actos, situaciones y relaciones econmicas . Se aade a continuacin que, cuando los mismos se sometan a formas o estructuras jurdicas que no se correspondan con las del derecho privado, se prescindir de las mismas y se considerara la situacin econmica real que hubiera correspondido aplicar. En sntesis, el artculo 1 se refiere a los criterios de interpretacin de las leyes impositivas mientras que el artculo 2 se refiere al "hecho imponible" (los trminos legales han sido transcritos textualmente). En otros trminos, a efectos del artculo 1 (interpretacin genrica) la significacin econmica prevalece sobre el derecho privado. A la inversa, respecto del artculo 2 (a los fines de la determinacin del hecho imponible), el derecho privado prevalece sobre las dems formas posibles, condicionado a que las estructuras jurdicas sean las adecuadas y no se configure abuso del derecho. Como se puede apreciar no existe ninguna referencia literal a la "realidad econmica". Ante excesos manifiestos, existe una interpretacin econmica, que no importa violacin al principio de legalidad, y que consiste en el ltimo anlisis en dar a la ley, en su aplicacin a las hiptesis concretas, una inteligencia tal que no permita al contribuyente manipular la forma jurdica para lograr un menor pago del tributo. 16 En otros trminos, segn esta modalidad de interpretacin econmica que es la que aprehende al fondo econmico con independencia de la forma jurdica es aplicable cuando as est expresamente establecida en la propia ley.17 Pero de lo que aqu se trata es de utilizar otra interpretacin econmica, que se verifica cuando el contribuyente comete un abuso de las formas jurdicas, y entonces "el intrprete est autorizado a desarrollar consideracin econmica para la interpretacin de la ley tributaria y para el encuadramiento del caso concreto frente al mandato resultante (surge) no slo de la literalidad del texto legislativo, sino tambin de la mens o ratio legis". (El destacado es original).18 1.2. Efectos internacionales de las reorganizaciones empresarias.
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1.2.1. El caso de las reorganizaciones en el exterior y su efecto en el pas.

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Araujo Falcao, Amlcar de; El hecho generador de la obligacin tributaria; Ed. Depalma, 1964, pgs. 24 y 25). 17 Jarach, Dino. El Hecho Imponible. Ed. Abeledo Perrot. Ver nota 86 al pie de la pg. 68. 18 Op. Cit. en 4, pgs. 44 y 45. 19 The Merger Directive. Practical Tax Issues. Loyans-Lefebre- Rdler. European Tax network. IBFD Publications BV. Editions Francis Lefebre.

Aunque al margen de la modalidad de presentacin seguida a los efectos de las presentes directivas, una excelente aproximacin al tema puede consultarse en el Boletn Informativo de la Asociacin Argentina de Estudios Fiscales20 Una de las cuestiones all planteadas es la que se refiere a s la reorganizacin empresarial internacional debe ser neutral o no y en este caso si debe ser favorable (o no) a las concentraciones, habida cuenta de la mayor eficiencia de los conjuntos econmicos. Otra de los tpicos all desarrollados es si las reorganizaciones deben serlo a los exclusivos propsitos fiscales o bien si pueden tener efectos extra fiscales solamente conforme lo disponen regulaciones extranjeras de diverso origen.21 El tema de fondo parece ser si las reorganizaciones empresarias (u orgnicas en la terminologa de Reig22 ) permiten la transmisin de los atributos fiscales slo cuando se disuelven sin liquidarse, o bien si existe la liquidacin (previa o posterior) a la reorganizacin. 23 La cuestin dista de ser menor y se inserta en la discusin sobre si la integracin constituye una modalidad de concentracin que supone una relacin de empresas mas completa, con la desaparicin de la individualidad de las mismas incluso en el plano jurdico tal como fuera planteado por calificada doctrina espaola.24 Desde el punto de vista internacional propiamente dicho, parece razonable considerar la afirmacin segn la cual las fusiones internacionales solo operan en la medida que ambas jurisdicciones reconozcan sus efectos25 aunque por otra parte, existen legislaciones que dificultan seriamente cualquier fusin entre sociedades nacionales y extranjeras mediante la exigencia de un cmulo de requisitos legales difciles de superar.26 Sobre la base de las citas mencionadas precedentemente, merece concluirse que las condiciones operativas para que las fusiones sean reconocidas como tales son: a. Que en ambos pases exista reconocimiento recproco de la reorganizacin. b. La sociedad absorbente cuente con el debido reconocimiento legal. c. No parece necesario cumplir todas las exigencias si la reorganizacin es acumulativa y no es distributiva. d. La cantidad de requisitos formales solicitados por las legislaciones locales dificulta en alto grado la realizacin de este tipo de operaciones. 1.2.2. Ciertas cuestiones que son consideradas relevantes en USA a efectos de la adquisicin de compaas o reorganizaciones en el exterior. Como afirma Germn Ruetti en su trabajo, la cuestin es ciertamente ms compleja que en Argentina debido a la circunstancia que en USA se gravan los dividendos por parte de los perceptores y que existe un impuesto a las ganancias de capital incluso para las empresas. El IRS (Internal Revenue Service) concede la aprobacin (resolucin) por un mero acto administrativo s el contribuyente paga un cargo (toll charge) sobre el stock de ganancias acumuladas (aun as, despus del pago puede ser tratado libre de impuestos (tax free).

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Ruetti, Germn J., La interposicin en la legislacin impositiva argentina de los efectos derivados de la concentracin y desconcentracin empresaria internacional. Doctrina, Diciembre 2001, pg. 27. 21 Comunidad Econmica Europea; Regulacin 4064 del 30/12/89 y en USA las leyes Sherman (Seccin 1) y Clayton (Seccin 7). 22 Reig, Enrique Jorge; El traslado de quebrantos impositivos en la reorganizacin de empresas, Revista de Derecho Fiscal, Tomo XVI, Pgina 673. 23 Torres, Heleno; Derecho Tributario Internacional Planeamiento Tributarios y operaciones transnacionales. Revista dos Tribunais; Brasilia, 2001. Citado por Ruetti, Germn J. 24 Soler Amaro, R.S.; El rgimen tributario de las concentraciones de empresas (su justificacin y efectos); Estudios de la Hacienda Pblica; Instituto de Estudios Fiscales; Espaa; Pg. 51. Cita de Ruetti, Germn J. 25 Navarro Egea, M.; Fiscalidad de la reestructuracin empresarial la fusin y la escisin -; Marcial Pons, Madrid, 1997. Pg. 49. Cita de Ruetti, Germn J. 26 Corriente Crdoba, J.A.; La fusin internacional de sociedades. Cita de Ruetti, Germn.

Segn el IRC (Internal Revenue Code) Seccin 1248 si se verifica el mantenimiento de una proporcin del 10% o ms durante 5 aos, el beneficio es tratado como rdito y no como ganancia de capital (capital gain). De acuerdo al IRC, Seccin 1491 queda alcanzada a la tasa de impuesto a la renta, excepto la seccin 367 (cuando una empresa extranjera (foreign company) compra otra. En ambos casos, debe verificarse: a) que se compra la propiedad y no las acciones. b) que existe un propsito comercial (business purpose). En ciertos casos debe demostrarse que se mantiene el inters condicionado a la aprobacin del IRS, en cuyo caso las reglas son: a) mantenimiento del 80% del capital. b) mantenerlo durante 5 aos para atrs y para adelante. c) mantener el fin comercial. A su vez la seccin 951 (Subparte F) establece excepciones por los cuales no se grava la utilidad excepto que se distribuyan acciones en USA. As, el mismo se refiere a las CFC (Compaas exte rnas controladas) con mas del 50% de los votos o ms del 10% del poder de decisin en poder de accionistas americanos a efectos de obtener un tratamiento ms favorable. Se trata como un beneficio eventual (Capital Gain) o un ingreso corriente sujeto al impuesto a los rditos? a. Respecto de los que venden: si en el exterior esta exento (tax free) el mismo tratamiento se aplica en el territorio nacional (Seccin 367 IRC). Ello es particularmente aplicable si se paga con acciones propias. En general para el exterior tambin esta exento internacionalmente si est exento internamente (Seccin 367) b, Respecto de los que compran, la operatoria NO est gravada excepto que el incremento de renta pueda ser considerado dividendo por el Sub captulo F 1.2.3. Las reorganizaciones en Espaa en particular y en al CEE en general. La legislacin espaola se ha preocupado p or evitar las asimetras que pudieran perjudicar las reorganizaciones as como limitarlas en el caso de abuso del derecho. Las eventuales franquicias son extensivas a los residentes de la CEE, y debido a las particularidades de la legislacin, se preocupan por evitar las consecuencias fiscales derivadas de la imposicin resultante del mayor valor de las acciones, que resulta inaplicable al caso argentino (en la medida que se interprete que la enajenacin de acciones se encuentra derogada para las ventas realizadas por personas fsicas). Por ltimo, las autoras mencionadas comentan el alto porcentaje de reorganizaciones aprobadas durante el perodo que ese requisito fue exigible por la legislacin espaola (85%), mencionando al pasar que en los ltimos aos se increment notoriamente el porcentaje de aprobaciones.27 1.2.4. Traslado de beneficios y obligaciones fiscales a los poseedores de participaciones indirectas. La reflexin que merece este punto es si es posible concederle franquicias impositivas (o al menos neutralidad fiscal) a la adquisicin hostil de empresas o sociedades, aunque el tema parece limita rse a empresas cotizantes, donde se atenan los requisitos referentes a mayoras. A favor de concederles al menos la neutralidad fiscal, est el principio de igualdad ante la ley y la dificultad de definir el alcance de la hostilidad28 ; en contra, podra plantearse el argumento segn el cual una especie de desapoderamiento podra verse beneficiado con un tratamiento impositivo ms favorable. II. DEFINICIN DE LAS FIGURAS DE REORGANIZACIN CON ESPECIAL REFERENCIA AL IMPUESTO A LAS GANANCIAS 2.1. Fusin.
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Laura de Pablos Escobar y Aurelia Valio Castro; Rgimen fiscal de las fusiones de empresas; en Manual de fusiones y adquisiciones de empresas; Juan Mascareas Prez Iigo; Madrid, 1993; Pagina 283. 28 Ernesto E. Martorell; Los take overs en Argentina (O lo que nadie dice de la toma de control hostil de empresas y las defensas posibles). La Ley, 10 de marzo de 1993.

Figuras de push up y push down . Existe una cuestin preliminar que excede lo meramente formal y es la respuesta a s las fusiones a los efectos fiscales deben ser nicamente aquellas denominadas propias (o de consolidacin) por oposicin a las fusiones impropias (o de incorporacin). Al respecto, si bien las leyes (tanto fiscal como de fondo) no distinguen entre ambas modalidades (tampoco podran ni deberan hacerlo), es sabido que existen algunos precedentes donde el fisco cuestion como inapropiada la fusin por absorcin para invocar los beneficios de las reorganizaciones empresarias. 2.1.1. Reorganizacin de la controlante (en su caso holding o no) con la controlada. La Ley 25.063 (BO: 20/12/98) estableci que: No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias impositivas pendientes de utilizacin, originadas en el acogimiento a regmenes especiales de promocin, a que se refieren, respectivamente, los incs. 1 y 5 del art. 78, slo sern trasladables a la o las empresas continuadoras cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a dos aos anteriores a la fecha de la reorganizacin o, en su caso, desde su constitucin, si dicha circunstancia abarcare un perodo menor, por lo menos el ochenta por ciento (80%) de su participacin en el capital de esas empresas, excepto cuando estas ltimas coticen sus acciones en mercados autorregulados burstiles. Aparentemente, la limitacin slo opera cuando la empresa absorbente se fusiona con otra (absorbida) que tiene quebrantos acumulados (o en su caso es beneficiaria de regmenes especiales ya no regionales o generales- de promocin), pero no a la inversa, es decir cuando la absorbente es la poseedora de quebrantos acumulados o beneficiaria de regmenes (se reitera: especiales de promocin). Sin embargo, este tipo de fusiones se suele realizar por cuestiones econmicas o financieras (las denominadas LBO o leveraged buy out). 29 Al respecto, si bien las citas doctrinarias son abundantes 30 la cuestin parece adquirir mas trascendencia en las empresas privatizadas 31 2.1.2. Jurisprudencia Administrativa.32 Desde el punto de vista fiscal, los antecedentes son contradictorios pudindose observar algunas cuestiones en las conclusiones planteadas en la jurisprudencia administrativa que han sido tratadas con mas ligereza que profundidad. 33 En efecto, se ha dicho que al mantener la empresa controlante del exterior, luego de la reorganizacin, un porcentaje de participacin en el capital de la firma continuadora de por lo menos el 80% por el trmino de 2 aos, el requisito de mantenimiento se encontr ara cumplido. As, en el caso de que la firma antecesora hubiese tenido como nica actividad la de ser inversionista en la continuadora se interpreta que, al cumplirse con el mantenimiento de la actividad de esta ultima por el lapso de 2 aos, se acreditara el cumplimiento de este requisito. Pero cuando se transfiere la totalidad del patrimonio de la absorbida, la naturaleza misma de los bienes de que se trata las respectivas acciones- pone en evidencia que la incorporacin de las mismas por parte de la absorbente no cumple la funcin que requiere la normativa, de destinarlos a la

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Mascareas Prez-Iigo, Juan; Manual de Fusiones y adquisiciones de empresas; Ed. Mc Graw Hill; Madrid, pg. 227. 30 VII Congreso Argentino de Derecho Societario y III Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Buenos Aires y VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Rosario. Octubre 2001. 31 Cesaretti, Oscar D.; El apalancamiento financiero y el Caso Aerolneas; Revista Errepar de Derecho Societario; Tomo XIII, N 166 (Setiembre 2001); Pg. 265. 32 Abaca, Hctor; Reorganizacin de sociedades; Errepar, DTE, Noviembre 1997, No. 212, T. XVIII, pg. 605. 33 Boletn de la AFIP; Dictamen 30/ 2000; Revista 41 (Diciembre 2000), pgina 2001; Dictamen 14/ 2001; Revista 48 (Julio 2001), pgina 1176 y Dictamen 15/ 2001; Revista 49 (Agosto 2001), pgina 1340.

integracin de una actividad productiva, pues en realidad, dichos ttulos estn signados a desaparecer del patrimonio de la continuadora (Fuente: Dictamen N 15/2001 (D.A.T.) del 28/11/2000. Lo que se afirm en el caso era que en la realidad (econmica y jurdica) no exista una actividad diferencial y que en definitiva, tratada en forma separado o no, se trataba de un conjunto econmico. Si bien en un principio, la AFIP reconoci que exista una fusin por absorcin y que se mantena el capital en los trminos del Dictamen 31/96, posteriormente revirti su posicin interpretando que no se incrementaba la eficiencia empresaria, toda vez que no haba bienes (en este caso acciones) destinados a una actividad productiva o relacionadas con la actividad principal de la sociedad operativa.34 Desde el punto de vista operativo se ha interpretado que la permanencia de la explotacin debe referirse a alguna de las actividades y no a la totalidad, debido a que el caso jurdico de la escisin se trata de una descentralizacin no necesariamente empresaria, pero s organizativa (Dictamen 18/85 del 10/5/85). Adicionalmente, en otro caso referido al artculo 77 de la Ley sobre reorganizacin de sociedades, respecto de una fusin por absorcin para responder a una consulta vinculante en el Dictamen N 14/2001 (D.A.T.) del 11/9/2000 se respondi que: No se da cumplimiento a la exigencia legal prevista en el ultimo prrafo del articulo 77 antes mencionado, no resultando procedente el traslado de los quebrantos acumulados de la absorbida a la absorbente atento que la conclusin se fundamenta en el alcance del concepto empresas antecesoras emanados del ultimo prrafo del articulo 77 de la ley del gravamen. En el caso, se consultaba sobre la posibilidad de absorber quebrantos acumulados en el Impuesto a las Ganancias para lo cual existen requisitos adicionales para las fusiones desde que la Ley 25.063 exige una permanencia en la titularidad de 2 aos en el caso de traslados de prdidas y beneficios promocionales. En lo que aqu importa se definieron ciertas cuestiones tales como que los requisitos legales eran aplicables tanto para la absorbida como para la absorbente y que la expresin antecesoras (debido a una interpretacin amplia del trmino) era aplicable a ambas empresas. 35 Por ltimo, en otro precedente (Dictamen 4/97; Boletn AFIP, N 3, pg.460), se sostuvo que no haba incumplimiento en los trminos del artculo 112 del Decreto Reglamentario en el caso de la escisin de una empresa controlada cuando se mantuviera la titularidad del capital durante el plazo de 2 (dos) aos. 2.1.3. Transferencia de Saldos a Favor: Resulta procedente la compensacin de un crdito fiscal generado en cabeza de la sociedad absorbida con gravmenes a ingresar de la continuadora, sin requerirse a tales efectos la autorizacin previa del proceso reorganizativo por parte de este Organismo. Dictamen N 39/2001 (DAT). (27/6/2001) 2.2. Escisin. 2.2.1. En general. La recepcin del instituto de la escisin, que en nuestro medio tuvo origen fiscal (destacado nuestro), no permite apartarnos de lo que el legislador conform como tal en la norma contenida en el artculo 88 - que define la fusin- de la Ley 19.55036. Se comentaron precedentemente las diferentes modalidades susceptibles de fusionar sociedades (fusiones propias o por absorcin por oposicin a fusiones impropias o por acumulacin). A su vez, las escisiones adquieren una modalidad simtrica inversa es decir: a) escisiones por desprendimiento

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Boletn DGI, N 518, pgina 291; en el caso se discuta la integracin vertical entre propietarios de terrenos y quienes ejercan la actividad operativa. Al respecto, aplicando la realidad econmica se interpret que exista una transferencia de bienes en los trminos del inciso c) del art. 77 de la Ley. 35 Lorenzo, Armando; Edelstein, Andrs y Calcagno, Gabriel; Impuesto a las ganancias. Reorganizacin de Sociedades; Errepar, DTE, N 190; Enero de 1996, Tomo XVI; Pgina 649. 36 Cmara Nacional en lo Comercial, Sala E, 29/10/82; Conarco Alambres y Soldaduras S.A., Repertorio La Ley; XLIV, J-Z; 2027, Sumario 23

(spin off); b) escisin por divisin (split-off); y c) escisin por descomposicin (split-up) donde la antecesora se disuelve con liquidacin.37 Si bien los problemas especficos parecen haber sido tratados con profundidad en los sucesivos eventos organizados a tal fin38, la discusin de fondo parece estar en el grado de conveniencia desde el punto de vista netamente empresarial- necesario para habilitar la reorganizacin en este caso escisin- desde el punto de vista fiscal. 39 2.2.2. Jurisprudencia administrativa Se ha discutido sobre la forma de considerar el requisito del mantenimiento del 80% del capital en las nuevas entidades y cual es la forma de computa rlo. Al respecto, el requisito de que por lo menos el 80% del capital de las nuevas entidades consideradas en su conjunto pertenezca a los titulares de la entidad predecesora (requisito fijado por el art.90, inc. b), del DR de ganancias t.o.1977 y modificaciones) apunta a la conjuncin del capital, esto es, a la idea de continuacin de este en la proporcin del 80% por lo menos, en las entidades escisionarias. De manera que la sumatoria de los capitales de las escisionarias equivalente al 80% como mnimo del capital de la empresa predecesora- debe pertenecer a los titulares de esta ultima, no importando que los mismos integren juntos o separados cada nueva entidad. (Dictamen 19/85 DATJ (DGI) del 9/5/85). Tambin se ha afirmado que en el caso de escisin de sociedades, la reduccin proporcional del capital a que alude el artculo 90 del decreto reglamentario importa la rebaja del patrimonio neto por ser este el que refleja las variaciones numricas derivadas del desdoblamiento que formaliza la institucin jurdica enunciada. Incluyendo al respecto, las previsiones y reservas (en este caso, el saldo de revalo contable). En ese sentido, puede verse el Dictamen 11/84 DATJ (DGI) del 14/2/84. 2.2.3. Escisin en el derecho comparado. En el caso especial de USA, para que las modalidades de escisin sean impositivamente neutrales deben tener propsitos empresariales. Mas all del alcance que se le pueda conceder a la expresin, la misma parece referirse como opuesta a exclusivos propsitos fiscales. Los problemas internacionales se refieren a: 1) distorsiones tributarias; 2) discriminaciones tributarias y 3) doble imposicin (que puede ser tanto una distorsin como una discriminacin). La regla general parece ser que el propsito no debe ser r educir los impuestos sino solamente diferirlos. Desde ese punto de vista, la reorganizacin en este caso las producidas dentro de procesos de escisin- no deben generar ingresos gravados como consecuencia de plusvalas provocadas precisamente por la escisin.40 El propsito de evitar o atenuar la doble imposicin internacional es que adicionalmente a la interferencia al principio de neutralidad, la eventual imposicin en forma asimtrica impide el adecuado cmputo del crdito fiscal del exterior (foreign tax credit o FTC). Por lo que cabe reiterar la necesidad de garantizar a lo sumo el diferimiento de las obligaciones fiscales pero no la exencin de los resultados ni la doble imposicin de los mismos. 2.2.4. Casos especiales. La atribucin de los bienes y derechos fiscales entre los socios. A los efectos locales merece citarse el precedente segn el cual la escisin de una sociedad del exterior, la cual no resulta sujeto pasible como contribuyente del tributo, no conforma una reorganizacin de sociedades en los trminos del artculo 77 de la Ley del impuesto a las Ganancias41 . El precedente es importante debido a que impeda en los hechos una transferencia a ttulo oneroso de inmuebles en el pas (en el caso se trataba de la venta de inmueble realizado por un
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Esta clasificacin surge de la Seccin 355 del Internal Revenue Code pero tiene un alcance diferente en la legislacin holandesa (ver Ruetti, Germn, op.cit.). 38 IFA, 48th Congress, 1994. Consecuencias tributarias, nacionales e internacionales, de la escisin de empresas; Cahiers de Droit Fiscal International; Vol. LXXIXb. 39 Soler Amaro, R.S.; El rgimen tributario de las concentraciones de empresas (su justificacin y efectos); Estudios de la Hacienda Pblica; Instituto de Estudios Fiscales, Espaa (ver Ruetti, Germn, op. cit.). 40 Rdler, relator del 53rd Congress de la IFA. Seminario E. 1994. 41 Boletn de la AFIP, Dictamen 6/98; Revista 12 (Julio 1998), pgina 1209.

beneficiario del exterior a otro beneficiario del exterior y por lo tanto era susceptible de ser considerada una escisin y no una venta). Se concluy que la escisin de una sociedad del exterior, la cual no resulta sujeto pasible como contribuyente del tributo, no conforma una reorganizacin de sociedades en los trminos del articulo 77 y subsiguientes de la Ley del Impuesto a las Ganancias. En consecuencia en caso de concretarse la operacin que describe, se generara respecto de la rubrada la obligacin en el Impuesto a las Ganancias que deriva de la transferencia de su inmueble situado en el pas, resultando aplicable las normas del Titulo V de la ley del tributo retencin con carcter de pago nico y definitivo. (Dictamen N 6/98 del 30/1/98). 2.3. Ventas y transferencias entre entidades de un mismo conjunto econmico: Fondo de comercio. 2.3.1. En general. El fisco se ha manifestado respecto de los Impuestos a las Ganancias y al Valor Agregado en la reorganizacin de sociedades analizando el conjunto econmico en diversas situaciones bajo los siguientes trminos. a. Que la continuacin de las actividades comerciales por parte de los mismos titulares de una sociedad de responsabilidad limitada cuya disolucin se produce por expiracin del termino por el cual fue constituida- bajo un tipo societario distinto y utilizando los mismos bienes que componan el fondo de comercio de la anterior, configura una transformacin de empresa para la que no resultan exigibles otros requisitos de demostracin de conjunto econmico. Se consideraba que el cese de una SRL era una transferencia de bienes no encuadrable como reorganizacin del artculo 77 inciso c). Ello as, porque en el caso de transferencias de bienes, si los mismos estn incluidos en los bienes destinados a la sociedad absorbente, debe considerarse que tal cambio de dominio es una consecuencia de la transformacin social y por lo tanto se encontrara comprendida en lo dispuesto por el articulo 77 de la ley del impuesto a las ganancias. b. Que la reorganizacin de empresas a que alude el Articulo 70 (actual 77) alcanza igualmente a sociedades irregulares, en tanto se cumpla el recaudo referido al porcentaje de capital de las nuevas entidades que debe pertenecer a los titulares de la predecesora. Dictamen N 13/80 (DATJ) del 11/7/80. Se ha entendido que la reorganizacin comprende no slo los tipos sociales regulares sino tambin los fondos de comercio, empresas y explotaciones de cualquier naturaleza, interpretndose administrativamente que era procedente considerar el trmino genrico de entidades. En el Dictamen 42/74 se asimilaba como tales a los fondos de comercio, empresas y explotaciones).42 Una consecuencia adicional importante, que suele pasar desapercibida, es que all se interpret que los valores a considerar a efectos de la determinacin de los bienes transferidos era el impositivo, es decir, se deban considerar los montos pertinentes a los efectos tributarios. En general, puede afirmarse que se ha interpretado que la transformacin es una reorganizacin en la medida que se mantenga el 80% de la titularidad43 (por ejemplo, Dictamen 18/85, citado por Abaca, Hctor) pero tambin se ha considerado en varios dictmenes que existe venta de bienes cuando una sociedad de hecho se transforma en una SRL. Por ltimo, se consider que la figura era aplicable al Estado nacional cuando la transferencia se produca entre organismos estatales a condicin que se mantuviera la actividad y la participacin del capital (Dictamen 7/81 del 20/5/81). 2.3.1.1.a. El cumplimiento de los requisitos del artculo 105 del decreto reglamentario en la figura del artculo 77 inc. c) de la ley. Se ha sostenido que en el supuesto de transferencia en conjunto econmico previsto en el artculo 77, inc. c) de la ley no deben cumplirse las exigencias del artculo 109 (actual artculo 105 del decreto

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Abaca, Hctor; Op.cit en 32. Massera, Anglica Betancor de, TFN Sala D, 29/5/95, Errepar. DTE, No.192 (marzo 1996) To. XVI, Pg 889.

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reglamentario), segundo prrafo, es decir que las empresas se encuentren en marcha y que hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas, .... Esta parece ser la conclusin del Dictamen 53/94 (Boletn DGI, 491, Noviembre 1994, pg. 1369). Por su parte se destaca que la falta de continuidad fue causal de solicitud de decaimiento al menos en un caso judicial.44 Es posible que el Dictamen 53/94 de la DGI no constituya un antecedente vlido para dar fundamento al criterio sustentado debido a que trata una cuestin muy particular en la que se discuta el traslado de beneficios de la promocin industrial previstos en la ley 22021 (en el caso, la Provincia de San Luis), como Autoridad de Aplicacin, haba reconocido por decreto del ao 1986, a una sociedad cuyo objeto era la fabricacin de productos de tocador, cosmtica y/o higiene personal en sus diversas formas de presentacin y/o subproductos derivados. Por su parte, la cuestin relativa al alcance de la expresin actividad se interpret restrictivamente en al menos un caso donde en un caso, la modificacin sustancial de la caracterstica de los envases a producir impidi la utilizacin de las franquicias al a mparo de una reorganizacin societaria por considerrselo un cambio de actividad (ver Dictamen 90/95 del 22/8/95). Como se trataba de una fusin (inc. a) y no de una venta o transferencia entre entidades de un mismo conjunto econmico (inc. c), estaba fuera de lugar discutir si los requisitos previstos en el segundo prrafo del artculo 109 del decreto reglamentario (hoy artculo 105) resultaban o no de aplicacin a los supuestos del artculo 77, inc. c) de la ley, habida cuenta que el contribuyente haba manifestado y el organismo fiscal as leo reconoce que se trataba de un proceso de fusin en los trminos del inc. a). Se concluye que en el caso no se cumpla el requisito de que la antecesora hubiese desarrollado actividades iguales o vinculadas (punto III del segundo prrafo del artculo 109, hoy 105, del decreto reglamentario), que la continuadora debera proseguir durante un lapso no inferior a dos aos contados desde la fecha de la reorganizacin.45 Como un caso indirectamente vinculado puede citarse el Dictamen 48/2000, donde se planteaba si el mantenimiento de la participacin debe verificarse respecto de las antecesoras de la reorganizacin o respecto de las accionistas de la contratante y donde el pronunciamiento fiscal, atenindose a la literalidad de la norma, se pronunci a favor de las primeras (titulares o antecesoras). Adicionalmente, ante la duda de cual era el importe de la participacin a mantener, se defini que era el total del importe para los titulares de las antecesoras. 2.3.1.1.b. Incumplimientos formales (Dictmenes 28/86, 127/92 y 46/93). Al respecto, se ha interpretado que comunicacin de la reorganizacin empresaria dispuesta por el articulo 77 de la ley de impuesto a las ganancias (Resolucin General 2245.) integra los requisitos concurrentes para la procedencia del tratamiento impositivo previsto por esta norma. Dictamen 28/86 DATJ (DGI) 21/10/86. En el caso se trataba de una comunicacin tempornea pero no ajustada estrictamente a las normas reglamentarias, no obsta nte lo cual se interpret que el grado de apartamiento de las disposiciones no enerv las facultades fiscalizadoras del fisco y en consecuencia, ajustadas a derecho. Ese no fue el nico precedente, dado que un incumplimiento formal no constituy un obst culo para el reconocimiento de traslado de franquicias en un proceso de fusin (Dictamen 127/92). Por ltimo, la falta publicacin de los edictos por parte de los organismos de contralor no es obstculo al computo de los beneficios fiscales en la medida que el contribuyente haya cumplido con los plazos de presentacin dispuestos por la Resolucin General 2245 (Dictamen 46/93). 2.3.1.2. Mantenimiento de la participacin (artculos 77 de la ley y 108 del DR).

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Carro de Castelo, Soledad; Tribunal Fiscal de la Nacin; Sala C; 28/2/86 citado por Abaca, Hctor. Op.cit. en 32. 45 Aurelio Cid; Aspectos Controvertidos en los Procesos de Reorganizacin de Empresas. Captulo 15 del Libro: Visin Renovada en la Imposicin Directa; Edicin en Homenaje al Dr. Enrique Jorge Reig publicada por el Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad de Buenos Aires, Abril de 2001. Pgina 32.

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Segn el organismo fiscal el lmite que esta blece el ltimo prrafo del articulo 77 de la ley del Impuesto a las Ganancias, en lo referente al mantenimiento en la participacin del capital de los titulares por el trmino de los dos aos inmediatos anteriores a la reorganizacin (80%), debe respetarse en forma estricta, ya que si se admitiera su flexibilidad se dejara librada dicha pauta a una determinacin arbitraria, impropia al existir una disposicin legal al respecto (ver al respecto el Dictamen N 49/2001 DAT- del 26/7/2001). Esta interpretacin estricta fue contradicha por la jurisprudencia en los casos Ponieman y Lagazzio que se citan mas abajo. Por lo expuesto, para que pudiera trasladarse el monto de los quebrantos acumulados, el titular de mas del 80% del capital, debera mantener como mnimo la participacin durante los dos aos anteriores a al fecha de escisin. 2.3.1.3. Reorganizacin de sociedades Franquicias tributarias Mantenimiento del importe de participacin La opinin de la Direccin General Impositiva es que en el caso que una empresa que posee acciones de otras empresas cuya inversin dio lugar al diferimiento de impuestos- transfiera dichas acciones a una nueva empresa a crearse por escisin de la inversionista, en los trminos del articulo 70 (actual 77), antes del plazo legal de mantenimiento de la inversin, corresponde tener por decado el beneficio del diferimiento. En sntesis, en este caso no se permiti la reorganizacin de la promovida. Ello en razn de que la norma del articulo 71(actual 78), inciso 5) de la ley citada contempla un caso diferente como es el de la reorganizacin de la propia empresa promovida, en cuyo supuesto se mantienen las franquicias impositivas pendientes de utilizacin en tanto se cumplan las condiciones fijadas en dicha norma. Tal la opinin fiscal fue exteriorizada en el Dictamen N 36/82 (DATJ) del 18/5/82, donde se adverta que de concretarse la posibilidad de transferir acciones antes del plazo legal de mantenimiento de inversin, corresponda dar por decado el beneficio de diferimiento del que gozaba la inversora. En este caso, se permita la reorganizacin de los accionistas. 2.3.1.4. El mantenimiento de los requisitos a los efectos tributarios A continuacin se desarrollan las condiciones sustanciales exigidas respecto de las reorganizaciones. Respecto de las formales, en general, su exigibilidad ha sido relativamente poco estricta no solamente en lo referido a los porcentajes de participacin (por ejemplo, Ponieman Hnos. SAICA de la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, 6/9/95) sino en los requisitos de presentacin. Obviamente en caso extremos (por ejemplo, una presentacin no realizada, basada en una escritura superior a un ao de plazo) fue considerada improcedente y en consecuencia, rechazada (ver Dictamen 48/84 del 3/10/84). Se aclara que la doctrina del caso Ponieman fue ratificada en otro precedente jurisprudencial (Lagazzio, Emilio Francisco; Corte Suprema de Justicia, 25/8/72). 2.3.1.4.a. Sociedades o empresas?. La normativa legal y reglamentaria. Es posible preguntarse si para que la reorganizacin tenga los efectos fiscales previstos, deben cumplimentarse la totalidad de los requisitos en los tres procesos de reorganizacin contemplados en el artculo 77 de la ley, En primer lugar, se recuerda que las figuras de la reorganizacin de sociedades en la ley impositiva son anteriores a la ley de sociedades comerciales. A su vez, la figura del inciso c) (ventas y transferencias entre entidades que, a pesar de ser jurdicamente independientes, constituyen un mismo conjunto econmico) no aparece contemplada en la Ley de Sociedades Comerciales, de modo que se trata de una figura propia de la ley impositiva. Por su parte, el inciso c) del artculo 105 del decreto reglamentario se ocupa de definir el conjunto econmico, a estos efectos, en los siguientes trminos: c) conjunto econmico: cuando el 80% (ochenta por ciento) o ms del capital social de la entidad continuadora pertenezca al dueo, socio o accionista de la empresa que se reorganiza .... Como se puede apreciar la figura del inciso c), no tiene demasiada vinculacin con el inciso c) del artculo 105 del decreto reglamentario. 2.3.1.4.b. La interpretacin de la normativa

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Como se dijo la figura prevista en el inciso c) del artculo 77 de la ley, es una tercera forma de reorganizacin, propia de la ley fiscal, distinta a las de los incisos a) y b). Esta figura poco se corresponde con el inciso c) del artculo 105 del decreto reglamentario. Y es posible interpretar que la definicin de conjunto econmico del inciso c) del artculo 105 del decreto reglamentario no es una forma de reorganizacin, es simplemente la condicin exigida para que se considere que existe conjunto econmico a los fines del artculo 77, inciso c), de la ley. Si las consideraciones precedentes son correctas, las conclusiones son las que siguen: a. Cuando los incisos a) y b) del artculo 105 del decreto reglamentario exigen que para que la fusin y escisin tengan los efectos impositivos previstos debe existir, a la fecha de la reorganizacin, una proporcin mnima del 80% del capital de las antecesoras que permanezca en las continuadoras. b. La forma de reorganizacin a que se refiere el artculo 77, inc. c) de la ley impone expresamente la condicin de constituyan un mismo conjunto econmico y el inc. c) del artculo 105 del reglamento se ocupa de fijar el porcentaje mnimo necesario para considerar la existencia del conjunto econmico establecindolo en el 80%, igual que el requerido para la fusin y la escisin. En resumen, para que la reorganizacin tenga los efectos impositivos previstos deberan cumplirse los requisitos establecidos en la ley o su decreto reglamentario (artculo 77, cuarto prrafo, de la ley), en cualquiera de los tres supuestos de los incisos a), b) y c) del artculo 77 de la ley.46 2.3.2. Las ventas y transferencias entre entidades que constituyen un mismo conjunto econmico. Alcances de la figura prevista en el artculo 77, inc. c) de la ley. Se recuerda que en el fallo del Banco Sudameris47 (comentado por Jos Daniel Barbato en El Cronista del 20/1/2000) se reiter la doctrina de los casos Milene SA y La Nacin SA- en el sentido que la transferencia de bienes dentro de un mismo conjunto econmico para resultar neutro impositivamente deba resultar de un intercambio de acciones (en particular, ver los Considerandos VI y VII de la sentencia). La sentencia del caso Banco Sudameris es relativamente coincidente con el Dictamen 37/97, no obstante lo cual, la jurisprudencia administrativa parece haberlo desechado en un nuevo pronunciamiento (Dictamen 30/2000). [ver Boletn AFIP, N 41, Pg 2001]. En el dictamen 37 mencionado, la previa compra del 80% de las acciones de una sociedad del exterior por parte de una firma del pas y la posterior transferencia de sus inmuebles, que representaban la totalidad de su patrimonio, a otra sociedad del pas (en la cual la mayora pertenece a la primera) no conforma una reorganizacin societaria. En este caso, se interpret que la empresa del exterior deba ser considerada como un beneficiario del exterior (Ttulo V de la Ley) y excluida del rgimen general de determinacin. En el caso, el pago se realizaba sin movimiento de fondos, pero tampoco de acciones, debido a la existencia de crditos que se compensaban entre s. En cambio, en el Dictamen 30/2000 - donde exista un intercambio de acciones se interpret que tampoco exista reorganizacin debido a que, como la empresa antecesora transmita el paquete accionario de la continuadora (y un pasivo originado en la compra del mismo) recibiendo acciones de una nueva emisin, la transmisin de la deuda implicaba la reduccin de patrimonio de la empresa receptora no constitua reorganizacin de sociedades. Por tratarse de una venta de acciones, el valor a transferir era el del costo de adquisicin, no pudiendo computarse valor llave alguno. Se recuerda que el artculo 77, inc. c) es posible de ser interpretado, en lo que hace a ventas y transferencias de fondos de comercio, con base a las consideraciones que siguen:

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Aurelio Cid; Op.cit. en Nota 36. Banco Sudameris Argentina SA; Atlantis SA de Ahorro y Prstamo; Gonzalo c/ Porto, s/ apelacin Impuesto de Sellos. TFN, Sala A, 12/13/1999. Revista Impuestos. Tomo 2000-A, Pg. 677.

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1) Los trminos Cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o explotaciones de cualquier naturaleza ... no parecen sugerir que pueda considerarse reorganizacin la simple transferencia de ciertos bienes aislados. 2) Cuando la ley se refiere en su artculo 78 a los derechos y obligaciones fiscales trasladables, hace mencin al conjunto de atributos impositivos de un sujeto antecesor susceptibles de ser trasladados al sucesor. Si lo que se transfiere es un bien aislado, se podra transferir un atributo del bien (valor impositivo) pero no atributos del sujeto (p.ej. quebrantos impositivos). 3) En caso de que la reorganizacin fuese parcial y, por exigencia legal, deba contarse con aprobacin previa de la D.G.I., esta slo puede concederla o negarla. La ley no faculta al organismo fiscal a limitar sus alcances, por ejemplo, a que la transferencia de bienes aislados se realice a su valor residual impositivo y nada ms. No parece tener sentido que la sola transferencia de un bien o algunos bienes pueda producir los efectos previstos en la ley y el reglamento para la reorganizacin de empresas. 4) Para que la reorganizacin tenga los efectos, el artculo 108 del decreto reglamentario establece la condicin de la permanencia en la participacin por el trmino de dos (2) aos a partir de la fecha de la reorganizacin y hace mencin a la reorganizacin de sociedades, fondos de comercio, empresas y explotaciones a que se refiere el artculo 105 .... Parece claro que la condicin impuesta por el reglamento no puede entenderse aplicable a la simple transferencia parcial de bienes que no constituyan un fondo de comercio. 5) No obstante algunas interpretaciones contradictorias anteriores, la Direccin General Impositiv a ha exteriorizado un criterio coincidente con el expuesto en el Dictamen N 45/79 del Departamento de Asuntos Tcnicos y Jurdicos, en el que se dijo: en el c) no puede referirse a otra cosa que las ventas de fondos de comercio ... Agregando que: El hecho de que el inciso c) resulte de exclusiva aplicacin a las ventas de fondos de comercio dentro de un mismo conjunto econmico se ve corroborada por el prrafo siguiente que legisla sobre el tratamiento acordable a las otras ventas de fondos de comercio entre empresas que no configuran la vinculacin aludida,... 2.3.2.1. Las implicancias impositivas y la doctrina Segn Aurelio Cid, para que las transferencias que nos ocupan puedan ser aceptadas como una reorganizacin con los efectos fiscales previstos, debera tratarse de un bien (poco probable) o de un conjunto de bienes que permita caracterizarlos como una entidad econmica susceptible de generar ntegramente el hecho imponible (artculo 8, inc. d) ley 11683 t.o. en 1998 y sus modificaciones). Si as fuera, estaramos frente a una transferencia parcial de un fondo de comercio, que por el slo hecho de ser parcial no perdiera su condicin de fondo de comercio, cuya transmisin estara sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley N 11.867. En igual sentido opina Ojeda, Claudio Omar (op. cit.), quien expresa: ..., las ventas y transferencias definidas en el inciso c) en el sexto prrafo del artculo 77, se refieren a transferencias de fondos de comercio, como universalidad jurdica, y/o como unidad operativa (reorganizaciones parciales). El mismo autor cita a Giuliani Fonrouge y Navarrine, quienes a este respecto dicen: Nos hallamos ante un caso de transferencia de una universalidad jurdica a la cual se le asignan efectos especiales cuando media conjunto econmico, pero nada ms. Segn la propia Direccin General Impositiva, la transferencia por parte de la empresa antecesora paquete accionario de la empresa continuadora y de un pasivo originado en la compra de parte mismo, recibiendo acciones de nueva emisin, no constituye reorganizacin de sociedades, sino rescate accionario, por cuanto la transmisin del pasivo trae como consecuencia una reduccin patrimonio de la empresa receptora. del del un de

En ese caso, el valor de las acciones transferidos ser el costo de adquisicin de las mismas, no pudiendo computarse valor llave alguno. Tal ha sido la interpretacin fiscal en el Dictamen N 30/2000 (D.A.T.) del 31/3/2000. 2.3.2.2. Pago en acciones.

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Al respecto, la jurisprudencia se ha expedido en los casos Milene SA y SA La Nacin. En el caso, se trataba de intercambio de un inmueble por acciones entre empresas del mismo conjunto econmico. Al respecto, sin perjuicio de lo comentado en la parte pertinente, en lo que aqu interesa, se seala que la falta de continuacin de la actividad restringi la aplicacin de la figura del art. 70 (hoy 77) como reorganizacin propiamente dicha. No obstante, por tratarse de bienes aislados era susceptible de aplicacin el inciso c) residual condicionado a la aprobacin previa del fisco.48 2.4. Otros sujetos a los que pueden aplicarse las figuras de reorganizacin. 2.4.1. Sociedades irregulares. La interpretacin fiscal es que si un socio le vende al otro su participacin en una sociedad de hecho, la misma debe ser considerada como una mera disolucin de la sociedad, es una ganancia de capital (en ese momento, sujeta al mbito del impuesto sobre los beneficios eventuales). Ver al respecto, el Dictamen 15/83 del 3/3/83. Jurisprudencialmente, se interpret que era indiferente la divisin o disolucin de sociedades, toda vez que lo relevante era la demostracin de la continuacin de la actividad.49 2.4.2. Fondos de Comercio. Concepto. Tanto la ley N 11867 de transferencia de Fondos de Comercio, como la doctrina y jurisprudencia en la materia, autorizan a sostener que un mismo ente o sociedad puede ser titular de ms de un fondo de comercio, con individualidad propia y que cada uno se distingue de los dems en funcin de sus actividades especficas y diferenciadas, es decir, un conjunto de unidades de negocios independientes. Por ejemplo, a simple ttulo ilustrativo, si se trata de una industria qumica, puede estar integrada por distintos sectores totalmente independientes, como ser: productos farmacuticos, agroqumicos, materias primas para la industria, etc., cada uno de los cuales constituir, por s mismo, un fondo de comercio. Jorge O. Zunino, en su libro Fondo de Comercio (Editorial Astrea, 1 reimpresin 1990, pg. 2 y 3), al referirse a la nocin de fondo de comercio dice: ... los breves prrafos anteriores nos permiten extraer algunos de los elementos a que hicimos antes referencia: mercaderas, objetos mobiliarios, clientela, confianza pblica. Objetos materiales o inmateriales y/o derechos fueron tomando identidad de conjunto al reunirse como integrantes de una determinada explotacin y confundindose con ella en pos de la consecucin de los fines. De all que surge con claridad que un mismo sujeto puede ser titular de distintos fondos de comercio, cada uno con individualidad propia. Dicho de otro modo, jurdicamente un mismo ente puede agrupar varios fondos de comercio con elementos constitutivos propios que lo distinguen y los hacen econmicamente independientes. 2.4.3. Las sociedades irregulares reorganizacin de empresas. y empresas unipersonales como sujetos de la

Los procesos de fusin y escisin a que se refieren los artculos 77, incisos a) y b) de la ley y 105, incisos a) y b) del decreto reglamentario son de aplicacin a las empresas que desarrollan sus actividades bajo la forma de sociedades irregulares o explotaciones unipersonales? El ltimo prrafo del artculo 105 del decreto reglamentario admite la viabilidad de los procesos de reorganizacin de que se tr ata al establecer que sus disposiciones ...sern tambin aplicables, en lo pertinente, a los casos de reorganizacin de empresas o explotaciones unipersonales. Pero tanto la doctrina como la opinin del organismo recaudador, expresada en diferentes dict menes, tampoco ha contribuido a llevar claridad a esta cuestin. Al respecto, cabe considerar que: 1) Los quebrantos impositivos acumulados, no existen en cabeza de las sociedades irregulares ni en las explotaciones unipersonales, en razn de que esas empresas no son sujetos del impuesto a las ganancias.

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SA La Nacin; Tribunal Fiscal de la Nacin. Sala D. 22/4/86. Carro de Castelo, Soledad I., Tribunal Fiscal de la Nacin, Sala C, 28/2/86.

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2) Las variantes que pueden plantearse en una reorganizacin de sociedades irregulares o explotaciones unipersonales, son tan diversas que resulta muy difcil que todas ellas puedan asimilarse a procesos de reorganizacin 2.4.4. La opinin del organismo recaudador. En el Dictamen N 13/80 DATJ del 11.07.80 la DGI admite que la escisin es un proceso de reorganizacin aplicable al caso de una sociedad de hecho que se divide en dos nuevas entidades de igual carcter. En el caso se trataba de una empresa unipersonal y otra era una sociedad irregular y a riesgo de incurrir en un excesivo detalle, las sociedades continuaban la existencia de sociedades regulares cuyo contrato haba expirado. El criterio result ratificado por el Dictamen N 19/85 DATJ del 19.05.85 en el cual, si bien la cuestin de fondo tratada era de otro orden, se remite al citado Dictamen 13/80 y seala que nada se opone a que dicha reorganizacin (se refiere a la escisin) alcance por igual a las sociedades irregulares. Sin embargo, un caso relativamente semejante fue tratado como por el fisco como una adjudicacin de bienes a un socio que se retiraba de una sociedad regular ajeno a la figura de la reorganizacin. Sin embargo, la instancia judicial fue favorable al contribuyente en virtud de la teora de la realidad econmica debido a la continuidad de la actividad por parte del contribuyente.50 Luego, en el Dictamen N 18/86 del 18.08.86 se sostuvo que no calificaba como reorganizacin a los efectos fiscales un proceso al que la Inspeccin General de Justicia haba denegado la inscripcin registral como escisin de la transferencia de parte del patrimonio de una S.A. a otras dos S.A. titulares del 100% de su capital, en razn de considerarla tan solo una reduccin de capital, criterio que, a los efectos societarios, fue ratificado por la Cmara de Apelaciones en lo Comercial (causa Conarco S.A., sentencia del 29.10.82). Si con anterioridad haba admitido que los procesos de fusin y escisin son de aplicacin a las sociedades irregulares, no parece que exista razn valedera para descalificar como escisin un proceso que, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley impositiva, ha sido cuestionado por la Inspeccin General de Justicia a los fines societarios. La denegatoria de inscripcin y sus efectos fiscales (tambin en el sentido de considerar una reduccin de capital como escisin a los fines tributarios) fue analizada en sentido coincidente y formulado su rechazo en el Dictamen 18/86 del 18/8/86). Luego en la causa Santa Ana S.C.A. (T.F.N. Sala D 28.08.87) donde se trataba en el caso de un socio de una sociedad en comandita por acciones que se retira de la sociedad dedicada a la explotacin agropecuaria, recibiendo parte de los bienes integrantes del patrimonio societario, que los destina a desarrollar, como empresa unipersonal, la misma actividad agropecuaria. El Tribunal entendi que si bien el retiro del socio no constitua una escisin en los trminos del artculo 88 de la ley de sociedades, en cambio tiene dicho alcance a los efectos de la ley del impuesto a las ganancias. La decisin del Tribunal est en lnea con el criterio de la DGI en los dictmenes 13/80 y 19/85 pero resulta sugestivo que ese pronunciamiento se produce en un recurso de apelacin contra una resolucin de determinacin de oficio de fecha 18.12.81, es decir posterior al Dictamen 13/80, de lo cual cabe concluir, y lo dice el texto de la sentencia, que la DGI cuestion que se tratara de una escisin y sostuvo que se trataba de una distribucin de dividendos en especie. 2.4.5. Una opinin posible. Para Aurelio Cid los procesos de fusin y escisin previstos en los incisos a) y b) de los artculos 77 de la ley del impuesto a las ganancias y 105 del reglamento, son slo de aplicacin a los supuestos en que los sujetos que se reorganicen sean sociedades regulares y cumplan, todos los requisitos establecidos por las leyes de sociedades y del impuesto a las ganancias y su decreto reglamentario. Este criterio encuentra fundamento en lo siguiente: 1. Las definiciones que ofrecen los incisos a) y b) del artculo 105 del reglamento son como fue sealado al tratar el punto II-, en el caso de fusin, una reproduccin textual del artculo 82 de la LSC y, respecto a la escisin, una reproduccin conceptual, del primer prrafo del artculo 88 de dicha ley.

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Dorignac, Marcelo E.; Tribunal Fiscal de la Nacin, Sala C; del 26/11/96.

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2. Si los procesos de escisin, a los fines impositivos, fuesen de aplicacin en los supuestos de sociedades irregulares o explotaciones unipersonales, va de suyo que debemos entender que cuando el prrafo transcripto del artculo 77 de la ley excepta del requisito de la autorizacin previa el caso de escisin, comprende tanto a la escisin de sociedades regulares o irregulares y a las explotaciones unipersonales. De ser as, la exigencia de la autorizacin previa para transferencias parciales no tendra aplicacin prctica pues resultara fcilmente eludible con el simple arbitrio de calificar el proceso como escisin en lugar de venta o transferencia entr e entidades de un mismo conjunto econmico. 3. Por ltimo, la lectura de la RG 2245 permite apreciar que los requerimientos que formula para la fusin y escisin (Artculo 2, incisos e) y f) estn claramente referidos a sociedades, en tanto que para los casos de ventas y transferencias entre entidades de un mismo conjunto econmico (Artculo 2, inciso g), invariablemente se hace mencin a entidades. Por lo expuesto, considerar que procesos de consolidacin y divisin de empresas irregulares o explotaciones unipersonales son, a los efectos impositivos, asimilables a la fusin y escisin, respectivamente, es forzar la letra de las normas para aplicarlas a supuestos no contemplados en las mismas, con las consiguientes y gravosas consecuencias que ello puede traer aparejados, riesgo que queda en evidencia al repasar los cambiantes criterios de organismo recaudador que se han reseado precedentemente. 2.5. Casos Especiales: 2.5.1.La neutralidad impositiva. Los regmenes de transparencia impositiva. La legislacin nacional no ha sido complaciente con la aceptacin de la figura de la adquisicin de acciones a efectos fiscales. As, el fisco ha interpretado que: la previa compra del 80% de las acciones de una sociedad del exterior por parte de una firma del pas y la posterior transferencia de sus inmuebles que representan el 99% de su patrimonio- a otra sociedad de Argentina, de la cual el 95% del paquete accionario pertenece a la primera, no conforma una reorganizacin societaria en los trminos de la Ley del Impuesto a las Ganancias, siendo aplicable el Titulo V de la Ley del Gravamen. Dictamen N 37/97 (DAT) de fecha: 8/7/97 2.5.2. Reorganizaciones en el exterior.51 Para el caso que se produzcan reorganizaciones que involucran mas de un estado, en la CEE se dict la Merger Tax Directive (90/4/434) del 23/7/90. La misma no solo se ocupa de reorganizaciones (merger y divisions) sino tambin de transferencia de activos (pg. 137) e intercambio de acciones (dem.). La denominada transferencia de activos supone que todas o una o ms sucursales de una activ idad son dadas en cambio de valores (securities) representativos del capital recibido en transferencia. En el cambio de acciones una compaa adquiere capital de otra obteniendo una participacin de los derechos a voto a cambio de acciones. En ese caso, el pago en efectivo no debe ser superior al 10%. En esencia, no se gravan las ganancias de capital an cuando estn realizados, con lo que no son imponibles al momento de la transaccin. De all que el mecanismo permita el diferimiento y no constituya una exencin (pg.13). Debido a la neutralidad fiscal propiciada por la directiva, las provisiones y reservas creadas por la transferencia para propsitos fiscales puede ser trasladado (carried over) provisiones a la compaa receptora. Para que el tratamiento fiscal de la duplicacin de las reservas sea simtrico, las legislaciones de los estado miembros requieren que ambos (receptor y adquirente) tomen los activos y acciones al valor impositivo de libros (carried-over book value) aunque entonces puede haber duplicacin de reservas y entonces, doble imposicin (pg. 15). Como limitaciones puede sealarse que no existe definicin fiscal de establecimiento permanente y que las interpretaciones de la Merger Directive pueden ser aplicadas con diferente alcance segn el pas. No obstante en ltima instancia resolver la Suprema Corte Europea (pg. 17).

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Deloitte & Touche. Merger & Acquisitions. Recent Tax Developments. 1997 Edition.

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2.5.3. Transformacin del tipo empresario o societario. La transformacin de sociedades ha quedado caracterizada como un instituto perfectamente estructurado en la ley de sociedades y diferenciado de la reorganizacin. autnomo,

Frente al impuesto a las ganancias, la transformacin no implica una reorganizacin de empresas, as como tampoco, va de suyo, una fusin o escisin societaria, situaciones que tienen un efecto impositivo especial dentro del contexto del articulo 70 de la ley (hoy 77), aspectos que fueran reglamentados a su vez por la resolucin general (DGI) 2245. Tal ha sido la conclusin del Dictamen 20/88 DATJ 2/2/88. En realidad, el Dictamen 20/88 es una extensin del Dictamen 48/78 debido a que en el nuevo pronunciamiento se reitera la lnea anterior en cuanto a la aceptacin de nuevos socios adems de la modificacin del tipo societario. 52 Por lo tanto, en la medida que no existe sucesin de una entidad a otra sino una continuacin, al no haber transferencia no se aplica la figura de la reorganizacin. Esa misma conclusin es aplicable, an cuando exista incorporacin de nuevos socios y ampliacin del objeto social, dentro de los lmites para que no se verifique una estricta transformacin de sociedades 2.5.4. Los resultados de los procesos de reorganizacin empresaria . Los mismos no deberan tener incidencia tributaria. No obstante se recuerda que hasta hace un tiempo existi un debate sobre si la llave resultante del contabilizar el mayor valor de compra respecto del valor contable de los bienes resultaba materia imponible para el Impuesto a la Ganancia Mnima Presunta. En ese sentido, salvo opiniones aisladas, tanto en el pas como en el exterior, se sostuvo la improcedencia de gravar con tr ibutos los procesos de reorganizacin.53 2.6. Las cuestiones temporales: 2.6.1. Fecha de reorganizacin Aunque es una cuestin de hecho y prueba mas que de derecho, ocasionalmente se presentan ciertas cuestiones al respecto.54 Resulta materialmente imposible confeccionar un balance a la fecha de fusin, de all que se acepte que el mismo se refiera a una fecha lo ms prxima posible.55 Aunque existi un dictamen interno (B&B SA) del 9 de noviembre de 1989 segn el que se entendi por fecha de reorganizacin la del comienzo por parte de las empresas continuadoras de la actividad o actividades que desarrollaban la o las antecesoras. 2.6.2. Plazo de permanencia La sociedad de responsabilidad limitada en disolucin por expiracin del plazo contractual es una sociedad en liquidacin. Las operaciones que al margen de la actividad liquidatoria realicen los socios administradores, hacen a estos responsables ilimitada y solidariamente frente a terceros y sin que por ello quede excluida la responsabilidad de los dems socios. Tal la conclusin del Dictamen N 37/79 (DATJ) del 11/10/79. 2.6.3. Posibles conflictos: Mantenimiento del importe de la participacin por el trmino de dos aos posteriores a la fecha de la reorganizacin. El artculo 105 del decreto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias define las tres formas posibles de reorganizacin de sociedades con efectos impositivos neutros.
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Abaca, Hctor; Op.cit. en 32. Economic Substance; ACM Partnership en TC Memo, 1997-115 (3/5/97) pg. 30 de Deloitte & Touche. Mergers & Adquisitions: Recent Tax Developments. 1997 Edition. Ver tambin Dana Corporation v. US, 80 AFTR 2nd. Par. 95-5097 (CFC, 15/7/97). Legal Retainer Fee Applied in Merger Held; Deductible. 54 Garca Belsunce, Horacio; La fecha de reorganizacin a los efectos del articulo 70 de la ley 20628 (un caso poco comn). Tomo XXXVII, Pagina 6 55 De Marco, Alfredo c/ Superlit S.A.; Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, Setiembre 21 de 1982; Revista La Ley 1983-B, pg. 291.

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Lo que a los fines de este anlisis interesa destacar es que, para que la reorganizacin tenga los efectos fiscales previstos (neutralidad fiscal y traslado de atributos), entre otros requisitos, se exige que a la fecha de la reorganizacin un determinado porcentaje del capital (80%) de los sujetos que se reorganizan debe ser el mismo en la o las empresas antecesoras y en la o las continuadoras (conjunto econmico). Otra de las exigencias est referida a la permanencia de la participacin en un periodo de dos aos contados a partir de la fecha de la reorganizacin. Los dos requisitos a que se ha hecho referencia (artculos 105 del reglamento y 77 de la ley), son distintos e independientes el uno del otro. El primero establece l a condicin de un determinado porcentaje de participacin a la fecha de la reorganizacin , en tanto que el segundo hace referencia a un importe de participacin que deber mantenerse durante dos (2) aos a partir de dicha fecha. De otro modo, el 80% exigido por el artculo 105 del reglamento est expresado en trminos relativos (relacin entre las tenencias de los accionistas respecto al capital total de las sociedades que se reorganizan), mientras que el importe mencionado por el artculo 77 de la ley est expresado en trminos absolutos (un monto o importe determinado). En funcin de lo que antecede se entiende que durante el lapso de dos (2) aos posteriores a la fecha de la reorganizacin puede disminuir la participacin relativa que los accionistas hubieran tenido a esa fecha, pero debe mantenerse el importe de la participacin en trminos absolutos. Esto significa que durante el periodo indicado las sociedades objeto de la reorganizacin pueden recibir aportes de capital de terceros que diluyan su porcentaje de participacin, pero no pueden enajenar a terceros parte de sus tenencias medidas en el importe o monto a la fecha de la reorganizacin. Esta distincin ha sido expresamente aceptada por el organismo fiscal en respuesta a una consulta no vinculante del 20.05.80 y en sus ms de 20 aos de existencia no ha merecido cuestionamiento alguno La R.G. 2245 alude a importe y porcentaje en su artculo 2, incisos e), apartados 1.3. y 1.4. y f), apartados 1.5., 1.6., 2.5., 3.7., 3.8., 3.9., 3.10, 4.3., 4.4., 5.3., 5.4., 6.4., 6.5., y 6.6. y en todos los casos se refiere al importe o porcentaje que corresponda o posean los titulares al momento de la reorganizacin y antes de la reorganizacin. Es decir que la citada R.G. 2245 hace mencin al importe o porcentaje que realmente corresponda o posean los titulares y en ningn caso se refiere al porcentaje del 80 % exigido por la ley y el reglamento. Este es el fundamento que lleva a Aurelio Cid a interpretar que el requisito de la permanencia en la participacin consagrado por los artculos 77 de la ley y 108 del reglamento est referido al importe que realmente posean los titulares a la fecha de la reorganizacin y fue consignado en la presentacin efectuada al dar cumplimiento a la informacin requerida por la R.G. 2245. III. CONCLUSIONES 3.1. Cuestiones Tericas. Para el autor, debieran considerarse las siguientes cuestiones tal como se receptan en la legislacin comparada, en particular en la CEE: a. Establecer la no imposicin de la transferencia de bienes que se retribuyan con acciones de la propia sociedad (por ejemplo, no gravando los aportes realizados en especie). b. Permitir la libre reorganizacin de empresas y/ o entidades incluso no lucrativas- cuando su transferencia implique una compensacin en acciones o una proporcin en efectivo que no supere el 10% de la operacin. Adicionalmente debe preverse que se consideren como figuras comprendidas en el concepto de reorganizacin: a. de empresas: las transferencias de activ os a cambio de valores diferentes al efectivo. b. en sociedades: los intercambios de acciones.

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El modo de imposicin sobre las reorganizaciones debera adecuarse a la definicin de renta genrica contenida en la ley y en consecuencia, los gravmenes deben recaer sobre ganancias calculadas respecto de incrementos patrimoniales solo en el caso que previsin legal genrica as lo prevea. Debera aclararse si el tratamiento fiscal aplicable en las transmisiones de bienes (ya sea aisladamente considerados o en forma conjunta) se aplica en forma genrica o especifica referida a entidades que tengan personera jurdica o fiscal. Debera aclararse si los modos de transmisin de bienes son extensivos a los ttulos representativos (ttulos valores, acciones, etc.) as como a las deudas. En general, los requisitos a cumplir no deben obstaculizar las concentraciones o divisiones de empresas organizadas en cualquiera de las formas legalmente posibles, pues esos procesos son normales y frecuentes. 3.2. Cuestiones de tcnica impositiva. La conveniencia sobre si debe existir un vocabulario propio de la normativa fiscal en materia de reorganizaciones trasciende este ultimo tema y debiera encuadrarse en la legislacin general. No obstante, en este particular caso, las c uestiones gramaticales adquieren una importancia mucho mayor y de all la necesidad de una urgente revisin (p.ej. fondos de comercio) Debe preverse que no se consideren como resultado gravado a los resultantes de la compraventa de acciones y de dividendos (en el caso que corresponda) cuando las operaciones sean consecuencia de procesos de reorganizacin de empresas o sociedades (en sentido amplio). Que en todo caso los resultados imponibles que se verifiquen como consecuencia de los procesos de reorganizacin solo resulten exigibles una vez que estn efectivamente realizados. De la misma forma, deberan diferirse las provisiones, reservas y atributos en general que sean la consecuencia de este tipo de procesos incluso los crditos y deudas inherentes a cada bien (proper rem ) de acuerdo al principio denominado carried over book value. Deberan tener un tratamiento ms favorable aquellas operaciones que tengan propsitos claramente comerciales (u operativos) respecto de aquellas que solo se realizan con propsitos meramente fiscales. Deberan quedar fuera de la imposicin aquellas operaciones que realizadas de otra manera no estaran sujetas a gravamen alguno. En otros trminos, la figura de la reorganizacin no debiera agravar la situacin de los contribuyentes que accidentalmente quedan sujetas a ella. La normativa genrica referida al Impuesto a las Ganancias debiera considerarse extensiva mediante una previsin explcita en la ley procesal a todos los gravmenes nacionales (incluso las retenciones con carcter de pago nico y definitivo) que actualmente recaen sobre la presente operatoria. 3.3. Cuestiones de imposicin internacional. La adecuada neutralidad impositiva en los procesos de fusiones y escisiones (con todas sus variantes) de sociedades, incluso cuando las mismas se realizan en el exterior debido a que esa operatoria no estara receptada en la legislacin vigente. Por lo tanto, debiera revisarse profundamente el tema vinculado a las reorganizaciones operadas en el exterior (pero con efectos en el pas) as como aquellas cuyas consecuencias son tanto en el exterior como en el pas (mixtas). 3.4. Cuestiones referidas al impuesto a las ganancias. Debera legislarse como una cuestin independiente de la figura de la fusin y la escisin del aporte de bienes as como regularse en forma especifica las cuestiones societarias que actualmente son aplicables por omisin en la norma fiscal (primas de emisin, rescate, reduccin de capital, etc.). Debera definirse si la materia imponible (en caso de resultar una consecuencia de la operacin de reorganizacin) es un mero incremento patrimonial susceptible de valuacin econmica (p.ej. revaluo) o debe constituirse un efectivo enriquecimiento. En cada caso se debe establecer un tratamiento simtrico para la contra parte.

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Aunque no es el propsito realizar un comentario critico de la jurisprudencia administrativa se entiende que la misma debiera ser dividida cuando sus fundamentos sean la liberalidad de las normas atenindose al fin de las mismas y a la intencin del legislador, tal como es receptado judicialmente. En materia de derechos y obligaciones trasladables debera adecuarse la normativa fiscal a la realidad actual mencionando los atributos en forma genrica y delegando en la norma reglamentaria la mencin de los mismos o bien se actualicen a la situacin actual. Dentro de cualquier reforma significativa referida al impuesto a las ganancias requiere profundas modificaciones en la parte relativa a las reorganizaciones de empresas, habida cuenta que estos procesos deberan ser cada vez ms frecuentes. 3.5. Cuestiones indrectamente vinculadas con el impuesto a las ganancias. Adicionalmente, para el caso que se mantuviera la gravabilidad del resultado para las personas fsicas debera legislarse sobre cuestiones paralelas o implcitas en las reorganizaciones tales como: a. El adecuado tratamiento de la imposicin sobre los dividendos. b. Permitir el roll-over de venta de acciones. c. La adecuada consideracin del principio de transparencia fiscal y del conjunto econmico como sujeto del impuesto a las ganancias.

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