Delitos Contra La Administracion Publica Cometido Por Funcionarios Publicos

1
Curso de Especializacin en Delitos contra la Administracin Pblica

Pontificia Universidad Catlica del Per
MDULO II: Delitos contra la administracin pblica
cometidos por funcionarios pblicos
2.1. Los delitos de cohecho
Los delitos de cohecho, tambin denominados en estricto delitos de corrupcin de
funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en la compra-
venta de la funcin pblica. Como caracterstica comn de estos delitos, tenemos su
bilateralidad o su naturaleza de delitos de participacin necesaria, pues siempre
son dos partes las que intervienen: i) el funcionario que acepta o solicita el pago por
la venta de la funcin pblica; y ii) el sujeto que compra el servicio o recibe el
ofrecimiento del funcionario (Abanto 2003: 409; Morales y Rodrguez: 2005: 2108.

Los siguientes videos ejemplifican casos reales sobre la comisin del delito de
cohecho.

Video 3:
Caso: Banmat delito de cohecho. [videograbacin]. Lima: Amrica
Noticias. Consulta: 29 de mayo de 2013.
http://www.youtube.com/watch?v=cFGrthbMDyc
Video 4:
Caso: Gerardo Castro delito de cohecho. [videograbacin]. Lima: 24
horas. Consulta: 29 de mayo de 2013.
http://www.youtube.com/watch?v=XbMDtfQ-Cvs

2.1.1 Los cohechos pasivos

Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan al
funcionario que recibe, acepta recibir o solicita de una persona una ventaja o
beneficio de cualquier ndole a cambio de realizar algn acto conforme
(cohecho pasivo impropio) o contrario (cohecho pasivo propio) a sus
funciones pblicas. Es decir, los cohechos pasivos se encargan de incriminar
solo a una de las partes intervinientes en el contexto de compra-venta de la
funcin pblica: el funcionario pblico en el ejercicio de su funcin.

2.1.1.1 Bien jurdico especfico del delito de cohecho pasivo
propio (art. 393 del Cdigo Penal)

En la doctrina penal comparada
1
y nacional (Abanto 2005: 422) actual, parece
haber acuerdo en que el bien jurdico especfico protegido por el cohecho
pasivo propio es la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica, que
implica el deber de los poderes pblicos de obrar con neutralidad y
objetividad, de tal manera que satisfaga el inters general y no intereses
privados.

1
As lo afirma De la Mata (2006: 110).

2
Yvan Montoya Vivanco

Instituto de Democracia y Derechos Humanos

2.1.1.2 Bien jurdico especfico del delito de cohecho pasivo
impropio (art. 394 del Cdigo Penal)

En nuestra opinin, el bien jurdico especfico depende de la modalidad de
cohecho pasivo impropio que se cometa (Abanto 2005: 2136 y 2139):

Si el acto por el cual el funcionario recibe, acepta o solicita la ventaja es
un acto propio del cargo de carcter reglado es decir, sin poder de
discrecionalidad, el bien jurdico protegido ser el ejercicio no
abusivo del cargo pblico (Morales y Rodrguez 2005 2139).
Si el acto por el cual el funcionario recibe, acepta o solicita la ventaja es
un acto propio del cargo de carcter discrecional es decir, existe un
proceso interno subjetivo del funcionario en la toma de decisin, el
bien jurdico protegido ser, al igual que en el cohecho pasivo propio, la
gratuidad de la funcin pblica.

2.1.2 El cohecho activo genrico (art. 397 del Cdigo Penal)

Bien jurdico especfico
Desde nuestro punto de vista, la identificacin del bien jurdico protegido en el
delito de cohecho activo depender de la modalidad delictiva que cometa el
autor
2
.

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u omita
un acto en violacin de sus obligaciones, o para que realice un acto
propio de sus funciones pero con poder discrecional, el bien jurdico
protegido ser la imparcialidad o la gratuidad en la funcin pblica
(Rodrguez 1999: 85-89).

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un acto
propio de su cargo de carcter reglado, el bien jurdico protegido ser
el ejercicio no abusivo del cargo pblico.

El cohecho activo es un delito que pone en peligro la imparcialidad,
gratuidad o el ejercicio no abusivo del cargo pblico, porque favorece a
que el funcionario pblico que recibe la coima o soborno atente directamente
contra estos bienes jurdicos (Rodrguez 1999: 84 y 106).

2
Abanto (2005: 466) identifica dos bienes jurdicos protegidos en el delito.

3

2.1.3 Elementos problemticos

El sujeto activo
El sujeto activo del cohecho pasivo propio e impropio solo puede ser
aquel funcionario que acta en el mbito de sus competencias; es decir,
no puede ser sujeto activo el funcionario que acta invadiendo las
funciones de otro (Abanto 2005: 427) o que acta al margen de sus
competencias.

As pues, los actos funcionales que se venden por parte del funcionario
pblico a cambio de la ddiva o beneficio tienen que estar siempre
relacionados con el ejercicio legtimo de su cargo. Cuando el funcionario
que recibe la ddiva o beneficio no tenga atribuciones sobre el acto que
vende, podremos estar ante dos posibles situaciones: por un lado,
podra haber usurpacin de funciones si realiza acciones para las
que no tiene competencias (Orts y otros 2010: 716) y por otro lado
podra haber trfico de influencias, si la recepcin o aceptacin de la
dadiva o beneficio es para que el funcionario intervenga ante otro
funcionario que conoce de un procedimiento administrativo o judicial. En
ambos casos no habr un cohecho pasivo. Cabe sealar que un acto
propio de las competencias funcionales del autor tambin es el que
pertenece al mbito de decisin general del funcionario (Orts y otros
2010: 716).

Cabe sealar que, aun cuando el funcionario no ejecute los actos
directamente, sino a travs de subordinados, tambin habr que
apreciar un acto propio de sus competencias legtimas y, por lo tanto,
podr ser aplicado el delito de cohecho pasivo.

La recepcin del beneficio por persona interpuesta
El funcionario que utiliza a otra persona para recibir el beneficio podr
ser considerado autor mediato (si se ha utilizado sobre el extraneus
coaccin, engao, amenaza, etc.) o simplemente autor del delito (si la
persona interpuesta acta con pleno conocimiento de su accionar
delictivo)
3
. En este ltimo caso, la persona interpuesta sera lo que se
denomina como un instrumento doloso no cualificado que, a nuestro
juicio y siguiendo la teora de la unidad del ttulo de la imputacin,
debe responder como cmplice del delito de cohecho pasivo.
4
El
funcionario que utiliza un instrumento doloso no cualificado para
cometer el delito evidentemente responde como autor de este, dado que
es l quien tiene el acceso al bien jurdico en situacin de
vulnerabilidad.
5
El instrumento (extraneus), aunque acte con dominio
del hecho, no podr responder nunca como autor.

La no necesidad de contenido patrimonial de la ventaja o dadiva

3
Algunas posiciones consideran que en estos casos (instrumento doloso no cualificado) tambin hay
autora mediata.
4
Orts (2010: 719) admite la posibilidad de sancionar al partcipe extraneus del cohecho pasivo.
5
Ver punto 2.6 del Manual.

4

Se ha discutido en doctrina si un favor sexual o sentimental puede
constituir un beneficio que se entrega al funcionario a cambio de que
realice un acto contrario a sus obligaciones o propio de su cargo. Desde
nuestro punto de vista, los tipos penales nacionales de cohecho s
permiten incluir dentro del concepto ventaja o beneficio los favores
sexuales, por ejemplo, que no tienen contenido patrimonial o econmico
(Abanto 2005: 436 y 437; Rojas 2007 644). Este es un principio
establecido en la CNUC en su artculo 3
6
. En estos casos, aun cuando
no se pueda poner un precio de mercado a la ventaja obtenida por el
funcionario, s existe un condicionamiento del ejercicio de la funcin
pblica a fines distintos a los intereses generales, por lo que es
perfectamente posible apreciar la configuracin del delito
7
.

2.1.4 Problemas concursales

Problema concursal entre las propias figuras de cohecho
Cuando analizamos lo referido a los delitos de encuentro en el punto 2.4
de este manual, mencionamos que existen varios delitos contra la
administracin pblica que presentan esta problemtica dada su
naturaleza plurisubjetiva o de participacin necesaria. El delito de
cohecho es uno de los delitos que presenta esta problemtica de los
delitos de encuentro, pues al tener la caracterstica de bilateralidad,
surge la pregunta de qu delito aplicar a cada uno de los intervinientes.

De esta forma, cuando estamos ante casos de delitos de encuentro en
los que el partcipe necesario es favorecido por el delito cometido por el
autor y la conducta de aquel est tambin sancionada por separado en
otro tipo penal, cada interviniente responde como autor de su propio
delito (Abanto 2005: 77). Es decir, el sujeto corruptor responder
solamente como autor del delito de cohecho activo y el funcionario
corrupto, solamente como autor del delito de cohecho pasivo propio.

Lo que en puridad existe en esta problemtica es un concurso aparente
de delitos, pues solo uno de ellos ser aplicado a cada uno de los
intervinientes, porque, en aplicacin del criterio de subsidiariedad, en
los supuestos en los que un sujeto interviene con una sola conducta
como autor y partcipe en diferentes delitos, debe prevalecer la
intervencin de mayor gravedad, esto es, la intervencin delictiva como
autor (Mir 2004 649).

6
CNUC, artculo 3: Para la aplicacin de la presente Convencin, a menos que contenga una
disposicin en contrario, no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o
perjuicio patrimonial al Estado.
7
En este mismo sentido se ha pronunciado la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin,
la cual, en su artculo 15, establece que para apreciar un delito de soborno (cohecho) se debe
aceptar o solicitar en general un beneficio indebido; es decir, no interesa el contenido econmico o
no de este.

5

Problema concursal entre los cohechos pasivos y el delito de
concusin (Art. 382 CP)
Entre el delito de cohecho pasivo y el delito de concusin, existen las
siguientes semejanzas: 1) en ambos delitos, el sujeto activo es un
funcionario pblico, 2) en ambos delitos, existe un abuso de poder del
funcionario y 3) en los dos delitos, existe un beneficio para el autor. Sin
embargo, existen tambin importantes diferencias sustantivas entre los
dos delitos, entre las cuales podemos mencionar a las siguientes: 1) en
la concusin se usa la violencia, la amenaza o el engao como medios
que vician la voluntad del particular (Rojas 2007: 365-368); en contraste,
en los cohechos pasivos no existen dichos medios; 3) en la concusin,
el particular que interviene no responde penalmente, por su parte, en los
cohechos pasivos el particular si puede responder por el delito de
cohecho activo

Delito Diferencias Semejanzas
Concusin
Uso de violencia, amenaza
o engao que vicia la
voluntad del particular.
El particular sobre el que
recae la violencia, amenaza
o engao no responde
penalmente.
El sujeto activo es un
funcionario pblico.

Existe abuso de
poder del
funcionario.

Existe beneficio
para el autor.
Cohechos pasivos
Existe libertad contractual
entre funcionario y
particular.
No existen medios que
vicien la voluntad del
particular.
El particular que interviene
puede responder
penalmente.

As pues, al tener los delitos de cohecho pasivo y concusin ciertos
elementos divergentes, entre ellos lo que se aprecia es un concurso
aparente de delitos que deber resolverse a travs del criterio de
especialidad. S estamos ante un caso en el que existe la utilizacin de
medios coercitivos o fraudulentos, se aplicara solamente el delito de
concusin; mientras que si estamos ante un caso en el que dichos
medios no existen estaramos ante el delito de cohecho pasivo.

6


2.2. El delito de peculado (art. 387 del Cdigo Penal)

2.2.1 Bien jurdico especfico

La discusin en torno a cul es el bien jurdico especfico protegido por el
delito de peculado ha quedado zanjada con la emisin del Acuerdo Plenario
N 4-2005/CJ-116.
8
Este seala que el peculado es un delito pluriofensivo y
que el bien jurdico contiene dos partes: i) garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica; y ii)
evitar el abuso del poder que tienen los funcionarios o servidores pblicos,
que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

2.2.2 Aspectos problemticos

Un aspecto problemtico es la posicin que el funcionario pblico debe tener
para poder cometer el delito de peculado. As, para que un funcionario pueda
ser considerado autor del delito de peculado, los recursos o caudales pblicos
no tienen que encontrarse necesariamente bajo su tenencia material directa.
Por el contrario, lo que se exige es que el funcionario en cuestin cuente con
disponibilidad jurdica. Esta implica que el agente tenga, por efecto de la ley,
libre disposicin sobre los bienes, caudales o recursos. Es decir, el
funcionario debe tener una competencia especfica sobre los recursos
pblicos, adquirida por efecto del cargo pblico que desempea. Y dicha
competencia debe consistir en tener la facultad para poder disponer de los
recursos sin necesidad de tenerlos materialmente bajo su custodia. Este tema
ha quedado esclarecido gracias al Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116.

Ejemplo: caso de la congresista Canchaya

Un ejemplo claro de que no es necesario que el funcionario pblico tenga
bajo su custodia material directa los recursos o caudales, es el caso de la ex
congresista Elsa Canchaya. Si bien ella fue condenada por el delito de
nombramiento ilegal, tambin pudo ser condenada por el delito de peculado
a favor de tercero, ya que la conducta ilcita que cometi consisti en
contratar como asesora de su despacho a la seorita Jacqueline Simn
Vicente, quien no contaba con los requisitos necesarios y exigidos por ley
para ocupar dicho cargo de asesora del despacho congresal. Esta seorita,
adems, laboraba en casa de Elsa Canchaya como empleada del hogar.

Tal como se estableci en la sentencia que la conden por delito de
nombramiento ilegal,
9
la ex congresista Elsa Canchaya tena el control sobre
la designacin directa de su asesora, poder que, segn dej establecido la
Sala que la conden, no lo tena la Direccin de Recursos Humanos del
Congreso. Este es el fundamento por el cual consideramos que tambin
pudo ser condenad por el delito de peculado.

8
Acuerdo Plenario N 04-2005/CJ-116, fundamento jurdico n 6.
9
Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, recada en el
expediente N 07-2007, de fecha 7 de octubre de 2009.

7

En este sentido, si bien Canchaya no tena el control material sobre el dinero
que se le pagaba a su asesora, dado que poda designar discrecional y
directamente a quin sera su asesora, tena una competencia funcional o
disponibilidad jurdica sobre los recursos que se destinaran a pagar el
sueldo que indebidamente recibi Jacqueline Simn Vicente, y es as como
se podra entender configurado el delito de peculado a favor de tercero.

Un segundo elemento problemtico es el concerniente a los viticos como
objeto de la accin del delito de peculado. El problema respecto a los viticos
y el delito de peculado radica en que no hay un acuerdo en doctrina ni en
jurisprudencia respecto a si el no reintegro de saldos no utilizados por parte
del funcionario pblico que recibe los viticos, constituye un delito de
peculado por apropiacin o por utilizacin (distraccin) o si, por el contrario,
dicho hecho no tiene relevancia penal. Esta discrepancia ha sido materia de
ponencia para el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte
Suprema, cuyos acuerdos an no se han formulado.

Pues bien, se debe entender por vitico cualquier asignacin en dinero o en
especie, fuente de financiamiento; por viajes dentro del pas (o fuera del pas),
al que perciba el comisionado por cualquier concepto de viajes en comisin
de servicio oficial o capacitaciones autorizadas
10
. En otras palabras, los
viticos sern la asignacin que se otorga al personal comisionado,
independiente de la fuente de financiamiento o su relacin contractual, para
cubrir gastos de alimentacin, alojamiento, movilidad local (desplazamiento
en el lugar donde se realiza la comisin) y movilidad de traslados (hacia y
desde el lugar de embarque [].
11

De otro lado, consideramos necesario sealar que el no reintegro de saldos
no utilizados por parte del funcionario pblico que recibe los viticos
constituye un delito de peculado por apropiacin o por utilizacin (distraccin).
En tal sentido, el funcionario pblico que se queda con el saldo que no utiliz
comete el delito de peculado. Esta posicin se encuentra apoyada por lo
dispuesto en el artculo 3 del Decreto Supremo N 007-2013-EF, segn el
cual los funcionarios pblicos se encuentran obligados a rendir cuentas por
los gastos debidamente fundamentados por concepto de movilidad,
hospedaje y alimentacin que requiera su comisin de servicio. Ello quiere
decir que los funcionarios pblicos no cuentan con discrecionalidad absoluta
en relacin a los fondos pblicos que les son entregados en calidad de
viticos. Por el contrario, tienen el deber de rendir cuentas de los gastos
efectuados. Como puede apreciarse, esta postura es la que se condice mejor
con el bien jurdico protegido en el delito de peculado: la administracin
ntegra, leal y proba del dinero pblico que le es confiado al funcionario en
razn de su cargo.

Ahora bien, un segundo problema que surge en este punto es dilucidar si este
delito de peculado se cometera por la apropiacin del dinero recibido en
calidad de vitico, o por la utilizacin indebida de aquel. La opcin ms

10
Definicin tomada de la Directiva N 004-2011 UNH.
11
Directiva N 009-2005/CONSUCODE/PRE.

8

correcta pareciera ser la de considerar que se trata de delitos de peculado por
utilizacin, ya que se entiende que los billetes se entregan en propiedad y, en
este orden de ideas, un agente pblico no podr apropiarse de algo que ya se
encuentra dentro de su patrimonio como si l fuera el propietario. Es por ello
que lo ms adecuado sera considerar que la no devolucin del saldo no
utilizado del vitico constituye un supuesto de utilizacin indebida del
patrimonio administrado por el Estado, ms no una apropiacin en s
12
.


Uno de los problemas concursales de este delito se da con el concurso
aparente de delitos entre peculado y malversacin de fondos, ello en tanto
que dichos delitos presentan los siguientes elementos en comn:

El objeto del delito es el dinero o bienes del Estado o que este tiene a
su cargo.
En ambos delitos, se exige una relacin funcional especial entre el
funcionario pblico y los bienes o dinero pblico.
Tanto en el peculado como en la malversacin se puede terminar
afectando definitivamente la prestacin de un servicio o funcin pblica.

Sin embargo, la diferencia entre el delito de peculado y de malversacin de
fondos es marcada. Si bien en ambos delitos el funcionario debe encontrarse
en una posicin especial frente a los bienes o dinero pblico, en el delito de
peculado, el funcionario pblico debe tener una relacin de competencia
funcional o de disponibilidad jurdica. Por otro lado, en el delito de
malversacin de fondos el funcionario debe encontrarse en una relacin ms
estricta, pues los bienes objeto del delito deben estar siendo administrados
por el agente. Esto supone que el agente pblico tenga la facultad no solo de
disponer de los bienes pblicos, sino, especficamente, de aplicarlos a
finalidades legalmente determinadas.

Ejemplo

El famoso caso del congresista Anaya Oropesa, conocido a raz de este
caso como Comepollo, constituye una ejemplo de la comisin del delito de
peculado. Fue condenado por el delito de peculado doloso tras haber presentado
documentacin falsa para obtener reembolsos indebidos por gastos
simulados en consumo de pollos a la brasa y compra de pasajes de
transporte terrestre y areo. En este caso, si bien el Sr. Anaya Oropeza no
tena fsicamente el dinero que posteriormente se le reembols, s dispona
normativamente del mismo s tena disponibilidad jurdica entonces-, pues
el Reglamento del Congreso de la Repblica (Art. 22 Inc. f) lo facultaba a
administrar dicho dinero, a efectos de cumplir con los deberes propios de su
funcin pblico-parlamentaria.

Para mayores alcances sobre este caso y razonamiento de la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema, que lo conden, revisar la
sentencia recada en el expediente n 08-2008 emitida el 11 de febrero
de 2011.

12
Una explicacin ms detallada de esta postura se encuentra en Los viticos como objeto de la
accin del delito de peculado (Boletn Anticorrupcin 2011).

9

El peculado puede parecerse a la malversacin de fondos pblicos en el
hecho de que la apropiacin o utilizacin del dinero pblico para un fin
privado, as como la aplicacin distinta a la definitiva de los bienes o dinero
que administra, pueden generar una afectacin en la prestacin de un servicio
o funcin pblica, ya sea porque se utiliz para fines privados o porque se
utiliz para fines pblicos distintos a los establecidos previamente por ley. Sin
embargo, queda claro que la diferencia esencial entre ambos delitos radica en
que en el peculado la finalidad que se le da a los bienes o caudales pblicos
es una finalidad privada, mientras que en el delito de malversacin de fondos
la utilidad o destino sigue siendo pblico. Cabe mencionar brevemente que
uno de los recientes problemas que se presentan en este punto es el
concerniente a la utilizacin de caudales y bienes pblicos para una finalidad
pblica en el sentido formal como fines sociales o benefactores-, pero
cuando esto se realiza en realidad para conseguir determinados fines
proselitistas polticos, nos encontramos ante una aplicacin privada de
aquellos caudales o bienes pblicos, lo cual nos lleva a concluir que estamos
ante un caso de peculado en este tipo de casos tambin. Es en este orden de
ideas que solo puede darse un concurso aparente entre ambos delitos
cuando se trate de un mismo hecho.
13

Delito Similitudes Diferencias
Cmo se resuelve
el concurso?

Peculado

El objeto del delito
es el dinero o bienes
pblicos.

El autor de ambos
delitos debe
encontrarse en una
relacin funcional
respecto de los
bienes o recursos
pblicos.

En ambos delitos se
puede terminar
afectando
definitivamente la
prestacin de un
servicio o funcin
pblica.

El funcionario pblico
debe tener relacin de
disponibilidad jurdica
sobre el bien pblico.
La finalidad que se le
da a los recursos
pblicos es privada.

Debido a las
diferencias expuestas
y por el principio de
especialidad,
estamos frente a un
concurso aparente
entre ambos delitos
que se resuelve, en
el caso de
apropiacin o
utilizacin de
recursos pblicos
para fines privados, a
favor del delito de
peculado.

Malversacin

El funcionario debe
tener una relacin
ms estricta, ya que
administra y destina
los bienes y dinero
pblico a finalidades
especficamente
determinadas por la
ley.
La finalidad que se le
da a los recursos
pblicos es pblica
tambin.

13
En esta misma lnea, Rojas opina que la aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o
inversin distinta, tiene que circunscribirse al mbito de los diversos destinos oficiales o pblicos.
Porque si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo
penal no ser malversacin sino peculado (2007: 552).

10


Finalmente, s puede existir un concurso aparente de delitos entre el peculado
con delitos comunes, como lo son la apropiacin ilcita (artculo 190) y el
delito de hurto (artculo 186). Sin embargo, por el principio de especialidad, el
delito de peculado subsumira las conductas de la apropiacin ilcita y del
hurto por contemplar una conducta penal ms especfica y que se adece
mejor a los hechos delictivos.

2.3. El delito de malversacin de fondos (art. 389 del Cdigo Penal)


El bien jurdico especfico que se tutela penalmente en el delito de
malversacin de fondos es la correcta y funcional aplicacin de los fondos
pblicos. En otras palabras, busca proteger que la ejecucin del gasto y
empleo de bienes y dinero pblico se realice bajo una organizacin racional y
ordenada
14
.

14
Esta postura es compartida por Rojas (2007: 549-550), Abanto (2003: 381) y Salinas (2011: 386).
Delito Similitudes Diferencias
Cmo se
resuelve el
concurso?

Peculado

En los tres delitos, el
sujeto activo comete
el delito quedndose
o apropindose de
dinero o bienes que
no le pertenecen.

En el delito de
peculado y
apropiacin ilcita, el
sujeto activo puede
cometer el delito
tambin utilizando el
dinero o recursos
pblicos para un fin
privado que es, en
ese sentido, distinto
al fin pblico para el
que est destinado.

El delito de peculado
es un delito especial,
ya que exige que sea
un funcionario pblico
quien lo cometa.
Mientras que la
apropiacin ilcita y el
hurto son delitos que
pueden ser
cometidos por
cualquier persona.

El bien jurdico
protegido en el delito
de peculado es
distinto al bien
jurdico protegido en
el delito de
apropiacin ilcita y/o
hurto (donde el bien
jurdico genrico es el
patrimonio).

Por el principio de
especialidad, la
conducta tipificada
en el delito de
peculado es ms
especfica y
subsume de
manera ms
completa los
hechos, en
comparacin con la
de apropiacin
ilcita o hurto. En
este sentido, el
concurso sera solo
aparente.

Apropiacin
Ilcita

Hurto

11


Un primer elemento que podra suscitar problemas en su interpretacin y
comparacin con el delito de peculado es el de la especial relacin que el
agente pblico debe guardar frente a los bienes y dinero pblico objeto del
delito de malversacin. Como se adelant en el acpite correspondiente al
delito de peculado y sus problemas concursales, en el caso del delito de
malversacin, el tipo penal exige una relacin ms estricta entre el funcionario
y los recursos pblicos. Dicha relacin consiste en administrar los bienes y
dinero pblico y no simplemente tener un poder de control o disposicin por
efecto del cargo que el funcionario tenga (como ocurre en el delito de
peculado). De este modo, esa relacin ms estricta supone tener la facultad
de disponer de los recursos pblicos y tambin de aplicarlos a finalidades que
hayan sido legalmente determinadas. En este sentido, la ley penal no exige
que el sujeto activo guarde una relacin de percepcin o custodia, sino solo
de administracin. Ello implica que el agente, adems de poseer los fondos,
tiene facultades legales de disponer de estos, conforme a los planes que han
sido previamente trazados por la administracin pblica (Rojas 2013: 551).

Para que el funcionario o servidor pblico cumpla con esa relacin ms
estricta y le d a los recursos pblicos el destino especfico que les
corresponde, dicho destino tiene que haber sido asignado por ley, decreto,
reglamento o resolucin de una autoridad competente. El destino o finalidad
generalmente se encuentra contemplado en normas presupuestales. Adems,
la finalidad debe ser expresa, ya que, de lo contrario, el agente pblico tendra
discrecionalidad para aplicar los recursos pblicos a los fines pblicos que l
considere necesarios (Abanto 2003: 384). As, si el funcionario da un fin
distinto y definitivo al previsto en la norma a los recursos pblicos que
administra, estara cometiendo delito de malversacin de fondos pblicos.

Un tercer elemento por considerar en relacin con el delito de malversacin
es que el tipo penal exige como uno de sus elementos la lesin o puesta en
peligro de la funcin o servicio legalmente previsto. Es decir, la desviacin de
los bienes o dinero pblico debe generar la destruccin u obstruccin de la
prestacin del servicio inicialmente contemplado en la ley.

Finalmente, un punto por destacar es que la desviacin de fondos pblicos
debe darse hacia otro fin pblico y no hacia un fin o beneficio privado. Como
se explic en un acpite anterior
15
, un aspecto para distinguir al delito de
malversacin del delito de peculado es el destino para el cual se emplean los
recursos pblicos. El delito de malversacin exige que el dinero o bienes
pblicos sean utilizados para otro destino pblico, ya que si se emplean para
un beneficio de carcter privado, estaramos ante la posible comisin de un
delito de peculado.

15
Ver, pp. 7 y 8, de este material de estudio.

12

En el acpite sobre peculado, nos hemos referido a los problemas
concursales entre este delito y el de malversacin.
16
Sin embargo, otro
supuesto de concurso ser el concurso aparente entre la malversacin y el
delito de abuso de autoridad (artculo 376 CP). Sin embargo, por efecto del
principio de especialidad, la conducta contemplada en el delito de abuso de
autoridad sera subsumida por la redaccin ms especfica del delito de
malversacin, pues este se adecuara mejor a la calificacin de los hechos
delictivos.

Delito Similitudes
Cmo se resuelve el
concurso?
Abuso de
autoridad

Abuso: el funcionario pblico
abusa, comete u ordena cometer
un acto arbitrario.

Perjuicio: el acto causa perjuicio
a alguien.

El delito de abuso de autoridad
contempla una conducta ms
genrica. Sera residual respecto
del delito de malversacin.

Malversacin
Abuso: al destinar los bienes o
recursos pblicos a un fin distinto
y definitivo al determinado por la
norma, el funcionario est
abusando de su poder y actuando
de manera arbitraria.

Perjuicio: genera un perjuicio en
las personas que son
destinatarias del servicio que se
ha visto directamente afectada por
la desviacin de los fondos.

El delito de malversacin prev
una conducta ms especfica que
el abuso de autoridad. Es decir, el
tipo penal exige una forma
especfica de abusar de la
autoridad que el cargo le otorga al
funcionario al prever que este sea
sancionado penalmente por haber
actuado con una discrecionalidad
que no le corresponde, destinando
fondos o bienes pblicos a fines
distintos a los que la ley le manda.
As, por el principio de
especialidad, se tratara de un
concurso aparente y se
aplicara el tipo penal de
malversacin.

2.4. El delito de enriquecimiento ilcito (art. 401 del Cdigo Penal)


El bien jurdico del enriquecimiento ilcito tiene naturaleza autnoma,
17
ya que
las conductas precedentes no tienen que ser necesariamente otros delitos de
corrupcin, por lo que es suficiente que la fuente ilcita est constituida por
actos no ajustados a derecho.
18
En esta medida, el bien jurdico protegido en
el delito de enriquecimiento ilcito se aproxima al bien jurdico general de los

16
Ver, p. 8, de este material de estudio.
17
Abanto (2003: 540-541) presenta una postura en contra de esta.
18
Cfr. Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N 09-2001.

13
delitos de corrupcin: el correcto y normal funcionamiento de la
administracin pblica (Montoya 2012: 62-63), el cual se manifiesta en los
principios de probidad, transparencia y veracidad en el ejercicio de la funcin
pblica (Montoya 2012: 62-63).


Estamos ante un delito especial de posicin institucionalizada. En esta
medida, el sujeto, al momento de ingresar a la funcin pblica, asume no solo
potestades sino tambin un conjunto de derechos y deberes que delimitan
sus actos (Montoya 2012: 64. En concreto, el funcionario pblico tiene
deberes de probidad y transparencia que trazan una frontera clara entre las
fuentes legitimas y las fuente ilcitas de enriquecimiento. En otras palabras, el
funcionario pblico, a diferencia de los dems ciudadanos, solo puede
enriquecerse a travs de un conjunto de actos delimitados previamente, de
forma que toda fuente de enriquecimiento que no est en este parmetro se
considerar fuente ilcita (Montoya 2012: 64).

Un primer problema que enfrenta el delito de enriquecimiento ilcito es el
concepto de incremento del patrimonio, el cual debe ser interpretado de
forma que se abarque tanto los actos de incorporacin de bienes al
patrimonio como la disminucin de pasivos (Montoya 2012: 65).

Un segundo problema que presenta este delito es el referido a su naturaleza
de delito de posesin. As, el ncleo del injusto yace en que el sujeto activo
(el funcionario pblico) posee bienes obtenidos de fuente ilcita (Pastor 2005:
37-43). Como vemos, no se est sancionando un acto puntual o una suma de
actos aislados, sino que estamos frente a una situacin ilcita. Se debe tener
en cuenta que la posesin de los bienes en la esfera de custodia supone el
ejercicio de una actividad que se prolonga en el tiempo (Cox 2012: 120-125).
De esta manera, el enriquecimiento ilcito es un delito comisivo y permanente.
Esto ltimo importa, ya que solo reconociendo la naturaleza permanente de
este delito se podr sancionar de forma correcta todo acto de participacin
que ocurra durante la situacin antijurdica de enriquecimiento.

Ahora bien, no se debe confundir el hecho de que el enriquecimiento ilcito es
un delito de consumacin instantnea con la naturaleza permanente de este.
Si bien el delito se consuma en un primer momento (incorporacin del bien),
el ncleo del delito, como ya dijimos, yace en un segundo momento que se
mantiene en el tiempo (la situacin de enriquecimiento) (Montoya 2012: 65-
67) y en el que el delito se sigue consumando hasta que se abandone la
situacin antijurdica (Mir 2006: 224).

Otro tema problemtico en el enriquecimiento ilcito es la naturaleza de la
ilicitud, la cual tendr como fuente todo acto no ajustado a derecho segn los
deberes del funcionario pblico. As, todo lo que no est razonablemente
justificado ser considerado un indicio de incremento indebido del patrimonio
del funcionario (Montoya 2012: 65-67).

Siguiendo con los elementos del tipo penal, no se puede olvidar que el delito
de enriquecimiento ilcito exige un vnculo funcionarial que se expresa en dos

14

formas: i) relacin funcional (el mal uso del cargo pblico debe causar el
enriquecimiento); y ii) relacin temporal (el enriquecimiento debe producirse
durante el ejercicio del cargo pblico).

Finalmente, existe un aparente problema con la participacin de los extraneus
en un tipo especial de casos. A manera de ejemplo: un funcionario pblico,
abusando de su cargo, se enriquece indebidamente; luego, con el objetivo de
eliminar los rastros y huellas de su enriquecimiento, el funcionario le entrega
el dinero adquirido ilcitamente a sus familiares y amigos, quienes forman
negocios y compran bien inmuebles con dicho dinero qu sucede con los
familiares y amigos? En la lgica de los delitos instantneos, estaramos ante
una intervencin post-consumativa (en tanto que ocurren luego de que el
funcionario pblico adquiri el dinero de fuente ilcita), y, por lo tanto, impune.
Sin embargo, no podemos olvidar que el delito de enriquecimiento ilcito es de
naturaleza permanente, de forma que durante el periodo de la situacin
antijurdica (el funcionario pblico mantiene el control sobre el patrimonio de
fuente ilcita), cualquier tipo de participacin delictiva puede ser punible
(Montoya 2012: 70).

El enriquecimiento ilcito es, en gran medida, una figura que busca evitar
lagunas de punibilidad frente a delitos de corrupcin que no han salido a la luz
(conductas que representan ataques ms especficos al bien jurdico correcta
administracin pblica) (Abanto 2003: 527). As, el enriquecimiento ilcito, en
la mayora de supuestos, se sanciona cuando no es posible evidenciar la
comisin del delito contra la administracin pblica previa (Novoa y Rodrguez
2012: 74). Estamos entonces ante un delito de naturaleza subsidiaria. Como
consecuencia de esto, siempre que se pruebe la existencia de un delito de
corrupcin previo que produzca el enriquecimiento del funcionario, estaremos
ante un concurso aparente de leyes que deber solucionarse a favor del delito
previo, ello en la medida en que este supone una forma de ataque ms grave
y acabada del mismo bien jurdico (Mir 2006: 655)

(principio de subsidiaridad).
Ahora bien, existen casos en que el delito fuente del enriquecimiento no
puede explicar o solo explica parcialmente el considerable desbalance
patrimonial no justificado por el funcionario pblico (Mir 2006: 75). Aqu se
requiere de los dos tipos penales (delito fuente y enriquecimiento ilcito) para
desvalorar todo el hecho.

Delito Semejanzas Diferencia Solucin

Enriquecimiento
ilcito

Los dos delitos
protegen el buen y
normal
funcionamiento de la
funcin pblica.
El reproche penal no
solo incluye el acto de
ocultar las huellas, sino
la facilitacin para que
un funcionario pblico
lesione la correcta
administracin pblica
de una forma ms
intensa; por ello, el
marco punitivo es
mayor.

El sujeto que oculta las

El sujeto que oculta
las huellas del
enriquecimiento ilcito
deber responder solo
como partcipe de
este, en tanto que
estamos ante un
concurso aparente de
leyes que debe
resolverse por
especialidad.

15
Delito Semejanzas Diferencia Solucin

El mbito de ambas
normas incluye al
sujeto que oculta las
huellas del
enriquecimiento ilcito
de un funcionario
pblico (situacin).

huellas de la situacin
del enriquecimiento
responde como
partcipe.

Encubrimiento
real
El reproche penal solo
incluye el
encubrimiento de un
delito comn (no toma
la naturaleza ni los
supuestos de los
delitos especiales).

El sujeto que oculta las
huellas del delito
responde como autor.

2.5. El delito de colusin desleal (art. 384 del Cdigo Penal)

2.5.1 Bien jurdico

El bien jurdico especficamente protegido en el delito de colusin desleal es
la asignacin eficiente de recursos pblicos en las operaciones contractuales
que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este
(Guimaray 2011: 4).


Un primer elemento por ser analizado es el correspondiente al contexto tpico
que exige el tipo penal para que se considere cometido el delito de colusin.
Pues bien, el artculo 384 establece que el delito debe cometerse respecto
de cualquier operacin a cargo del Estado. En esta medida, se puede
cometer el delito de colusin en el marco de todo aquel contrato
administrativo o civil que tenga naturaleza econmica, en el cual el Estado
intervenga o suscriba.Y por lo tanto la comisin de este delito no se limitara a
aquellos procedimientos reglados para la provisin de bienes y servicios.

Un elemento que tambin merece ser analizado es el concerniente al autor en
el delito de colusin. El tipo penal indica que el autor ser aquel funcionario
pblico que se colude interviniendo directa o indirectamente por razn de su
cargo. La interpretacin ms adecuada
19
establece que el autor debe ser
aquel funcionario pblico que pueda incidir sobre el proceso reglado mediante
opiniones, informes etc. Es decir, no es necesario que pertenezca
especficamente al comit de seleccin o que sea quien suscriba solamente el
contrato. Lo relevante penalmente es que el funcionario tenga posibilidad de

19
Existe otra interpretacin por la cual el delito de colusin slo puede ser cometido por aquel
funcionario que se limite a suscribir el contrato. Esta postura nos parece incorrecta.

16

incidir sobre la decisin acerca de quines sern los particulares beneficiados
por la concertacin ilegal.

Por otra parte, un elemento del delito de colusin que merece ser analizado
es el referido a las caractersticas que debe tener el acuerdo colusorio. El
delito de colusin implica una bilateralidad que se ve reflejada en el acuerdo
colusorio que debe existir entre el funcionario pblico y el particular
interesado. Siendo esto as, en primer lugar, el sujeto activo y el particular
interesado deben pactar un acuerdo colusorio, el cual se entiende que debe
ser subrepticio dado que tiene un fin ilcito con el que se busca defraudar al
Estado. En segundo lugar, la concertacin debe darse de manera dolosa, en
vista de que el funcionario pblico privatiza dolosamente o con conocimiento
su actividad funcionarial, representando sus intereses particulares y ya no los
intereses del Estado (Montoya 2008: 100). En tercer lugar, en tanto la
conducta tpica concertar debe darse para defraudar al Estado, el acuerdo
colusorio debe ser idneo para defraudar o afectar los intereses del Estado.
Un ltimo punto relevante sobre el acuerdo colusorio es el referido a que este,
justamente por su naturaleza subrepticia o clandestina, necesita de diversos
indicios para poder ser probado judicialmente. La Corte Suprema
generalmente ha considerado relevante penalmente indicios tales como la
regularizacin posterior al contrato, elegir sin justificacin el monto ms alto
de dinero que el Estado deba pagar a cambio de la prestacin de bienes y/o
servicios, la sobrevaluacin desproporcionada de bienes y la aceptacin de
bienes o servicios en mal estado.

Un ltimo elemento problemtico por comentar es el referido a la naturaleza
del delito de colusin. Con la redaccin actual, se puede afirmar que el tipo
penal no exige un resultado lesivo efectivo, sino que el delito de colusin es
un delito de peligro abstracto, ya que la conducta tpica es concertarse para
defraudar al Estado. Al respecto, es ilustrativo el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional que indica lo siguiente:

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente n 00017-2011-PI/TC,
emitida el 3 de mayo de 2012

29. () la introduccin del trmino patrimonialmente puede direccionar la interpretacin de la
norma penal hacia supuestos en los que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio
estatal y no los principios constitucionales que rigen la contratacin pblica. Ello a su vez sera
contrario a lo dispuesto en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Corrupcin, segn el cual, para la aplicacin de la presente Convencin, a menos que
contenga una disposicin en contrario, no ser necesario que los delitos enunciados en ella
produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.


El delito de colusin desleal puede presentar un problema concursal respecto
del delito de negociacin incompatible (art. 399 CP). Tal como ha sido
explicado ampliamente en el punto referido al delito de negociacin
incompatible, el problema concursal entre estos dos delitos se resuelve segn
lo sealado en el siguiente cuadro:

17

Delitos Similitudes Diferencias
Cmo se resuelve
el concurso?

Negociacin
incompatible

El marco
contextual de
ambos delitos
est referido a
cualquier
operacin
econmica en la
que el Estado
participe como
parte.

Los dos delitos
reflejan y
desvaloran el
conflicto entre
intereses
privados y
pblicos.

La conducta tpica
en la colusin es la
concertacin
subrepticia por la
cual se busca
defraudar al Estado,
a travs de una
concertacin entre
el funcionario
pblico y el privado
interesado
(bilateralidad).

Por el principio de
especialidad, la
conducta tipificada en
el delito de
negociacin
incompatible es ms
genrica, mientras
que la colusin es
ms especfico.
Entonces, en
aquellos casos donde
no pueda probarse la
existencia de un
acuerdo colusorio, o
no existan indicios
para suponer que el
inters indebido
privado se mostr de
manera bilateral, ser
el delito de
negociacin
incompatible el que
subsidiariamente sea
aplicado.

Colusin

En la negociacin
incompatible, la
conducta tpica es el
solo interesarse.
La negociacin
incompatible tiene
un carcter
unilateral.

2.6. El delito de trfico de influencias (art. 400 del Cdigo Penal)

Antes de pasar al anlisis del bien jurdico protegido, es pertinente notar que esta
figura delictiva presenta una modalidad bsica y otra, agravada. La modalidad bsica
del delito constituye un delito comn, mientras que la modalidad agravada constituye
un delito especial en virtud de la exigencia de la calidad de funcionario pblico del
sujeto activo.


En nuestra opinin, el bien jurdico protegido por el delito de trfico de
influencias es: la imparcialidad de la funcin pblica Tanto en la modalidad de
trfico de influencias reales como en la modalidad de trfico de influencias
simuladas, se pondra en peligro el principio de imparcialidad funcionarial.

Es de notar que el trfico de influencias protege a la imparcialidad de la
funcin pblica, pero frente a atentados lejanos o remotos (delito de peligro
abstracto (San Martn, Caro y Reao 2003: 38-40).


18

Funcionarios destinatarios de la intervencin que se ofrece
El tipo penal de trfico de influencias seala que la intervencin que
ofrece el autor debe ser ante un funcionario o servidor pblico que ha de
conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o
administrativo, por lo que se plantea la problemtica de delimitar
quines son dichos funcionarios. Se ha sealado sobre el particular que
no cualquier funcionario pblico que conoce un caso judicial o
administrativo puede ser destinatario de la intervencin, sino solo aquel
que tiene facultades jurisdiccionales y administrativas (Rojas 2007:
795). Es decir, el funcionario sobre el que se ofrece interceder debe
tener bajo su competencia el conocimiento o procesamiento de un caso
judicial o administrativo. Sobre este punto, cabe realizar dos
precisiones:

Cuando nos referimos a funcionarios con potestades o facultades
jurisdiccionales, debe entenderse a la jurisdiccin en sentido amplio; es
decir, se incluyen, adems de los jueces o tribunales, a los fiscales por
ejemplo (Rojas 2007: 795).

El momento de la intervencin ofrecida puede referirse a cualquier
etapa de proceso, no solamente a la etapa decisoria final (Rojas 2007:
795). La utilizacin del trmino haya conocido permite interpretar que
la intervencin ofrecida puede referirse a una etapa posdecisoria
incluso.

La responsabilidad del comprador de influencias o interesado
Otro tema problemtico de este delito es el referido a la responsabilidad
de la persona que compra la influencia (interesado) o que entrega la
ventaja, donativo o beneficio al traficante de influencias. En principio,
habra que decir que el delito de trfico de influencias es un delito de
intervencin necesaria o plurisubjetivo,
20
dado que su redaccin tpica
exige la intervencin de ms de una persona para la configuracin del
delito. En especfico, es un delito de encuentro, ya que se requiere que
las intervenciones de los sujetos se den desde direcciones diferentes y
de manera complementaria. En este sentido, siendo coherentes con lo
expresado en el acpite 2.4 sobre la problemtica de los delitos de
encuentro, el comprador de influencias o interesado responder
penalmente como partcipe del delito, siempre que su intervencin
suponga una conducta que representa un riesgo penalmente
desaprobado para el bien jurdico.

De cualquier forma, debe quedar claro que, de ninguna manera, el
interesado o comprador de influencias es la vctima del delito cuando se
est ante la modalidad delictiva de influencias reales,
21
dado que el
delito de trfico de influencias tiene como bien jurdico protegido la
imparcialidad de la funcin pblica. Este es un bien de naturaleza
institucional que no es de titularidad del interesado, por lo que no puede
considerrsele a l como vctima del delito.

20
Ver al respecto el punto 2.4 del manual.
21
De la misma opinin es Abanto (2003: 536) y Reao (2004: 87-89).

19

Problema concursal con el delito de cohecho activo
Un segundo problema concursal se presenta entre el delito de trfico de
influencias y cohecho activo. Habra que dejar en claro que para la
configuracin del delito de trfico de influencias no se requiere, en
absoluto, que el vendedor de influencias se ponga efectivamente en
contacto con el funcionario pblico que ha visto, ve o ver el caso
judicial o administrativo. Por tanto, no existe obstculo alguno para
apreciar un concurso real de delitos (Art. 50 CP) cuando luego de la
venta de influencias, el traficante de influencias entregue algn beneficio
para que el funcionario pblico resuelva de determinada manera el caso
(Abanto 2005: 537; Reao 2004: 70). Aqu el vendedor de influencias
respondera, en concurso real, como autor del delito de trfico de
influencias y como autor del delito de cohecho activo.

Delito Semejanza Diferencia
Cmo se resuelve
el concurso?

Trfico de
influencias

En ambos delitos, el
tipo penal hace
referencia a la
actuacin de un
funcionario pblico.
En el caso del
trfico de
influencias, se hace
referencia a la
actuacin de un
funcionario con
facultad
jurisdiccional,
mientras que en el
cohecho activo, se
hace referencia a la
actuacin de
cualquier
funcionario.

No se requiere que el
vendedor de influencias
tenga contacto con el
funcionario que ha
visto, ve o ver el caso
judicial o administrativo.

Posibilidad de
apreciar un concurso
real entre ambos
delitos.

Cohecho activo

Debe haber
bilateralidad. Se exige
que haya contacto
entre particular
(vendedor de
influencia) que ofrece,
da o promete dar
dadiva o beneficio, y
funcionario que ha
visto, ve o ver el caso
judicial o administrativo.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si el interesado o comprador de
influencias es el que contacta al traficante para realizar el soborno ante el
funcionario jurisdiccional o administrativo (el cual efectivamente se produce),
no se configurar un trfico de influencias, sino nicamente un delito de
cohecho activo, en donde el traficante responder como autor y el interesado
como instigador (Reao 2004 70).

20


2.7. El delito de negociacin incompatible (art. 399 del Cdigo
Penal)

2.7.1. Bien jurdico especfico

El bien jurdico genrico de los delitos de corrupcin, como ya ha sido
explicado antes, es el correcto o normal funcionamiento de la administracin
pblica. Pero el bien jurdico especficamente protegido en el delito de
negociacin sera la rectitud e imparcialidad que se debe garantizar frente a
los administrados y frente a los competidores ofertantes en los contratos en
cuestin
22
.

Si bien la Administracin Pblica debe funcionar siempre velando por sus
intereses pblicos, dichos intereses siempre deben estar orientados hacia el
bien comn y no hacia los intereses particulares de los funcionarios o
servidores que los gestionan o administran. Entonces, la probidad e
imparcialidad que se busca proteger es aquella con la que la Administracin
Pblica acta al momento de realizar contratos, concursos pblicos o
cualquier otra operacin econmica, con la finalidad de poder elegir al
competidor ms adecuado de cara a los intereses pblicos y al bien comn.
Entonces, el tipo penal refleja la necesidad de proteger a la administracin
pblica del inters privado de sus agentes funcionarios o servidores
pblicos especialmente relacionados o vinculados por razn de su cargo a
los contratos u operaciones pblicos (Rojas 2007: 818). En otras palabras, lo
que el tipo penal busca es evitar conflictos entre intereses privados y pblicos,
sancionando las actuaciones de los funcionarios y servidores pblicos que no
denoten imparcialidad, transparencia y honestidad frente a los competidores
de un contrato u operacin econmica en la cual aquellos tengan que
representar al Estado.

Otra postura manejada por parte de la doctrina, respecto del bien jurdico en
este delito es la que indica que el bien jurdico protegido es el patrimonio del
Estado (Abanto 2003: 506). No obstante, esta postura no sera la ms
adecuada, ya que el patrimonio estatal, al igual que el patrimonio de cualquier
ciudadano, se protege con los delitos comunes contemplados en el captulo
de delitos contra el patrimonio de nuestro Cdigo Penal (Meini 2012: 3).
Adems, los tipos penales contra la administracin pblica no siempre exigen
que se lesione efectivamente el patrimonio estatal. El delito de negociacin
incompatible, en este caso, no exige dicho resultado lesivo. En adicin a esto,
el artculo 12 de la Convencin Interamericana contra la corrupcin (CICC)
seala que no es necesario que los actos de corrupcin generen un perjuicio
patrimonial para ser sancionados
23
. En la misma lnea, el artculo 3 inciso 2
de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin indica tambin

22
Se puede encontrar mayor referencia sobre esta postura en Mir (2000: 357).
23
Artculo 12.- Para la aplicacin de esta Convencin, no ser necesario que los actos de
corrupcin descritos en la misma produzcan perjuicio al Estado.

21
que no es necesario que los delitos de corrupcin generen un perjuicio o dao
patrimonial al Estado
24
.

2.7.2. Elementos problemticos

Un aspecto que podra ser problemtico en la interpretacin del delito de
negociacin incompatible es el referido al verbo rector del delito: interesarse.
Este verbo rector debe ser entendido en el sentido de que el funcionario o
servidor pblico vuelca sobre el contrato u operacin econmica de que se
trate, una pretensin que no se condice con los intereses pblicos de la
administracin, es decir, con el inters general. Por el contrario, dicho inters
es uno particular que debe entrar en colisin o contradiccin con el inters
que el Estado tiene sobre dicho negocio.

En nuestra opinin, el interesarse no necesariamente debe implicar siempre
un peligro patrimonial para el Estado, en tanto que si el funcionario o servidor
pblico hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que finalmente
resultaron ser favorables econmicamente a la administracin pblica, de
todos modos, la conducta sera tpica y punible porque igual se habra
lesionado el bien jurdico protegido (Salinas 2011: 555-556) (correcto y recto
funcionamiento de la administracin pblica en general, y la probidad al
ejercer la funcin pblica, de forma que todo provecho o ventaja personal
queda desechado). De esta manera, la conducta tpica es el solo
interesarse. El tipo penal, entonces, no demanda un tipo particular de
inters, es decir, no exige que el inters sea patrimonial, por ejemplo. Esta
interpretacin sera la ms adecuada no solo segn la redaccin del tipo
penal, sino tambin de cara al bien jurdico protegido en este delito referido al
mero conflicto entre intereses privados del funcionario e intereses pblicos del
Estado.

El hecho de que la conducta tpica sea solo el interesarse indica que el
delito de negociacin incompatible es un delito de mera actividad, ya que el
tipo penal no exige un resultado lesivo efectivo al Estado producto de la
manifestacin de dicho inters. En otras palabras, basta con que se
manifieste el inters indebido el conflicto entre los intereses privados y los
pblicos para que el tipo penal se encuentre consumado.

2.7.3. Problemas concursales

La negociacin incompatible puede presentar algunos problemas concursales
con el delito de colusin desleal, toda vez que ambos delitos tienen elementos
en comn. A pesar de ello, ambos delitos presentan marcadas diferencias.
As, en el delito de colusin se exige que el conflicto de intereses se
manifieste en el acuerdo bilateral, mientras que el delito de negociacin
incompatible no exige tal bilateralidad, sino que se desvalora es el conflicto de
intereses unilateralmente manifestado. Por las razones sealadas, el delito de

24
Artculo 3.2.- Para la aplicacin de la presente Convencin, a menos que contenga una
disposicin en contrario, no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o
perjuicio patrimonial al Estado.

22

negociacin incompatible tiene un carcter subsidiario respecto de aquellos
otros que sancionen la conducta de priorizar intereses privados por encima de
intereses estatales, en un marco contextual de contrataciones pblicas o
cualquier otra operacin econmica en la que el Estado est involucrado. As,
estaramos frente a un concurso aparente entre ambos delitos en el que la
negociacin incompatible cede ante la colusin.

Delitos Similitudes Diferencias
Cmo se resuelve
el concurso?

Negociacin
incompatible

El marco
contextual de
ambos delitos est
referido a cualquier
operacin
econmica en la
que el Estado
participe como
parte.

Los dos delitos
reflejan y
desvaloran el
conflicto entre
intereses privados
y pblicos.

La conducta tpica
en la colusin es la
concertacin
subrepticia por la
cual se busca
defraudar al
Estado.
La colusin tiene un
carcter bilateral
(concertacin entre el
funcionario pblico y
el privado
interesado).

Por el principio de
especialidad, la
conducta tipificada en
la negociacin
incompatible es ms
genrica. Por el
contrario, al ser la
colusin un delito
ms especfico, este
sera el que subsuma
de manera ms
completa la conducta
delictiva. Entonces,
en aquellos casos
donde no pueda
probarse la existencia
de un acuerdo
colusorio, ser la
negociacin
incompatible la que
se imponga.

Colusin

En la negociacin
incompatible, la
conducta tpica es
el solo interesarse.
La negociacin
incompatible tiene
un carcter
unilateral.

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