LA MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU RAZONABILIDAD1

Por Armando S. Andruet (h)2

RESUMEN. El trabajo aborda la difcil gestin que los jueces afrontan cuando cumplen con su tarea jurisdiccional esto es cuando deben dictar las resoluciones. En dicho marco se desbro!an dos caminos de acceso al problema esto es si corresponde hablar de fundamentacin o de moti"acin de las sentencias# a tales efectos se ponderan las ra!ones que a"alan lo uno u otro. $e igual manera se promue"e la cuestin acerca del "alor instrumental o no de la lgica jurdica sin m%s# de todos modos no se puede e"itar de considerar acerca de una lgica diferente a saber& la lgica de las preferencias de los jueces que hace las "eces de motor primiti"o para las respuestas que luego habr%n de emerger en las resoluciones. Por 'ltimo se indaga acerca de la disputa entre la racionalidad especulati"a ( pr%ctica para terminar tomando partido acerca del "alor que cabe darle a la 'ltima de las nombradas ( que remiten al tpico de la ra!onabilidad de las sentencias para finalmente "incular dicho concepto con la justicia. PALABRAS CLAVE& )ueces *undamentacin +oti"acin ,gica )urdica )ueces Sentencia -acionalidad -a!onabilidad )ustificacin Argumentacin.

I.- INTRODUCCIN..........................................................................................................................................2 II.- LA DISCUSIN ENTRE FUNDAMENTACIN O MOTIVACIN......................................................2 III.- EL OBJETO DE LA MOTIVACIN........................................................................................................6 IV.- LA RAZONABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JURDICAS..........................................................8 V.- LO RAZONABLE Y LO RACIONAL......................................................................................................12

Trabajo publicado integralmente en la obra Temas de filosofa del derecho, Botero Bernal, A. y Estrada Vle , !. "comp.#, $edelln, %ni&ersidad de $edelln, '((), p*g. ))+,)-'. .octor en .erecho. $iembro de /0mero de la Academia /acional de .erecho y 1iencias !ociales de 12rdoba "3ep. Argentina#. 4rofesor Titular de 5ilosofa del .erecho en la %ni&ersidad 1at2lica de 12rdoba. 4rofesor 6n&itado E7traordinario en %ni&ersidades de 6beroamrica. Autor de m*s de una decena de libros de la materia. Antig8o .ecano de la 5acultad de .erecho y actual .irector del 1entro de Biotica de la %ni&ersidad 1at2lica de 12rdoba.
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I.- INTRODUCCIN .o dudamos en afirmar inicialmente que la moti"acin judicial asume el rol mas importante dentro de la argumentacin que el jue! debe reali!ar hemos sostenido incluso en manera m%s en/rgica que el poder fiscali!ar los justiciables los ra!onamientos de los jueces es ho( una manera no slo de trasladar confian!a ( certe!a a ellos sino de una "erdadera legitimacin moral para los propios magistrados0. En manera simple ( clara se ha escrito que la moti"acin 1no es e2plicacin de las ra!ones reales de un fenmeno sino justificacin entendida como discurso que e2pone sencillamente las causas por las que dicho fenmeno se acoge fa"orablemente34 por lo cual tambi/n se resuel"e el tema bajo la indicacin de que moti"ar una decisin judicial signfica proporcionar argumentos que la sostengan5. $e esta manera se puede ilustrar que se trata con tal acti"idad decir el porqu/ de la resolucin que se obtiene o sea otorgar las ra!ones de la decisin. Es obligar a quien toma una decisin que la asuma con ra!n. 6Es alejar todo lo arbitrario. 7nicamente en "irtud de los moti"os el que ha perdido un pleito sabe como ( por qu/. ,os moti"os le in"itan a comprender la sentencia ( le piden que no se abandone durante demasiado tiempo al amargo placer de maldecir a los jueces. ,os moti"os le a(udan a decidir si debe o no apelar o en su caso ir a la casacin. 8gualmente le permitir%n no colocarse de nue"o en una situacin que haga nacer un segundo proceso. 9 por encima de los litigantes los moti"os se dirigen a todos6:. II.- LA
DISCUSIN ENTRE FUNDAMENTACIN O MOTIVACIN

.o puede dejar de apuntarse tampoco ( aunque bre"e sea la referencia a la distincin que con"iene puntuali!ar a si la ;moti"acin< de las sentencias es lo mismo a la ;fundamentacin< de ellas. =on total criterio se ha indicado> que si bien la moti"acin no es otra cosa que la ra!n por la cual dicho acto sentencial es tomado#
) Andruet, A.9 Teora general de la argumentaci2n forense, 12rdoba "3.Arg.#, Al&eroni, '((1, p*g. 1:.

Taruffo, $.9 ;e moti&a ione della senten a ci&ile, 4adua, 1E.A$, 1<=+, p*g. 1'+.
+ 1it. por Es>uiaga, 5.9 Argumentos interpretati&os y postulado del legislador racional en Revista Isonoma /? 1 "1<<:#, 5ontamara, $7ico, p*g. ='. 1abe destacar >ue la definici2n propiamente es de @. Ar2bleBsCi. -

4erelman, 1D.9 ;a 1i&itas, 1<=<, p*g. '('.

l2gica

jurdica

la

nue&a

ret2rica,

$adrid,

= %na buena sntesis del problema puede ser ledo en Ehirardi, F.9 El ra onamiento judicial, ;ima, Academia de la $agistratura, 1<<=, p*g. 1((.

la fundamentacin opera sobre lo 'ltimo ( profundo de la misma ra!n del acto# es a no dudarlo seg'n creemos el 'ltimo de los nombres indicados de una te2tura filosfica de la que el otro carece siendo el mismo prioritariamente t/cnico jurdico. $e cualquier manera ha( que se?alar que la consideracin no es menor aunque r%pidamente ello es lo que se pueda creer. .uestro ordenamiento pro"incial tanto en lo que corresponde a la =onstitucin de la Pro"incia como en la propia le( adjeti"a se refiere a la fundamentacin de las sentencias@ lo cual por otro lado no es lo m%s frecuenteA que se indague porque puede llegar a significar ello una mirada ( precisa del concepto que en cualquier tipo de sentencia Bcon independencia de la instancia recursi"a donde ella se encuentreB se podra omitir la consideracin ( estudio del sustento ontolgico o factual de la resolucin. En rigor entonces al haber impuesto la =onstitucin de la Pro"incia de =rdoba primero ( ratificado luego el =digo de Procedimientos =i"il que la sentencia debe ser ;fundada< ( no ;moti"ada< ha impuesto a la "e! que no slo que en ella deba haber una adecuada ponderacin e2plicati"a de las ra!ones por las que se define de
G H... .eben resol&erse las causas dentro de los pla os fatales >ue las leyes procesales estable can, con fundamentaci2n l2gica y legalI "art. 1++ de la 1onstituci2n de la 4ro&incia de 12rdoba#9 HToda decisi2n definiti&a deber* tener fundamentaci2n l2gica y legal, bajo pena de nulidadI "art. )'- del 12digo de 4rocedimientos 1i&il y 1omercial de 12rdoba, ;ey /? G:-+#.

El mayor n0mero de 1onstituciones de pases iberoamricanos >ue tienen una cl*usula e7presa a dicho respecto, han preferido la indicaci2n de la moti&aci2n antes >ue el de fundamentaci2n. As la 1onstituci2n EspaJola "art. 1'(, /? )# diceK H;as sentencias ser*n siempre moti&adas y se pronunciar*n en audiencia p0blicaI9 la 1onstituci2n 4oltica del 4er0 "art. 1)<, /? +# sostieneK H;a moti&aci2n escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, ...I. ;a jurisprudencia espaJola ha indicado >ue H;as sentencias >ue han de resol&er las cuestiones planteada, acordes con el principio de congruencia, nacen a tra&s de un proceso de deliberaci2n y &aloraci2n de car*cter secreto, producindose a continuaci2n la redacci2n escrita de las mismas, fase en la >ue necesriamente ha de tenerse en cuenta la moti&aci2n, como medio de e7teriori ar el juicio mental reali ado por el Frgano @urisdiccional, para llegar a la emisi2n de la declaraci2n de &oluntad >ue representa el falloI "4ublicada en Actualidad 1i&il, ref. :),1<<1, citada en 1obo 4lana, @.9 ;a sentencia ci&il, $adrid, .yCinson, 1<<+, p*g. 1G#. En el orden del derecho procesal nacional y castellano, se puede consultar con grato inters AcuJa An orena, A.9 $oti&aci2n de las sentencias, @.A. T.:<L+<9 Alsina, D.9 Tratado te2rico pr*ctico de derecho procesal ci&il y comercial, Bs.As., 1ompaJa Argentina de Editores, T.6, 1<:1, p*g. ::G y ss9 1ara&antes, @., Tratado hist2rico, crtico filos2fico ... seg0n la nue&a ;ey de Enjuiciamiento, $adrid, Easpar y 3oig, 1G+G, T.66, p*g. '<1.

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tal o cual manera la cuestin sino tambi/n la necesidad que efecti"amente ello tenga un correlato preciso con los mismos hechos de la causa. Es decir que la moti"acin bien puede quedar circunscripta a un solo an%lisis lgico (lgico formal o lgico jurdico) de la resolucin en cambio la fundamentacin presupone que adem%s de aqu/l se deban atender los supuestos substanciales sobre los cuales los juicios lgicos se constitu(en ( por ello el an%lisis se torna ontolgico. Aparece de esta manera e"idente un problema complicado para los estudiosos del ra!onamiento forense ( que han qui!%s llegado a efectuar un ensanchamiento tan complejo como peligroso de la misma lgica formal# al grado tal que han supuesto que las mismas ;le(es lgicas< funcionan como ;normas de derecho no escrito< tal como recuerda Clug que efectuara la =orte Suprema *ederal AlemanaDE# lo cual consideramos un "erdadero e2cesoDD. Fue resulte de inocultable "alor la lgica para el derecho es una realidad indiscutida pero con"ertirla a ella caprichosamente en una entidad jurdica no slo que no se condice con la realidad de los hechos sino que puede arrastrar consecuencias desde absurdas hasta injustas con lo cual tampoco se "era satisfecho fin alguno con la misma ciencia del derecho. =onfirma dicha tesis el citado Profesor alem%n quien destaca que es la lgica 1una herramienta presupuesta en la aplicacin correctamente fundamentada del derecho3D2. -esulta oportuno ( antes de "ol"er al eje de la presente consideracin se?alar que tampoco se debe efectuar una equiparacin Gque infeli! ( habitualmente es

1( !e trata del fallo publicado en BED!t -, p.=(L=', anot*ndo el citado autor al pe de p*gina ;$ /0m. 1= sobre el par*grafo '-1 !t.4F, con glosa de Mohlhaas "Mlug, %.9 ;2gica jurdica, Bogot*, Temis, 1<<G, p*g. '('#.

$as por ello tampoco consideamos >ue se deba caer en el e7tremo >ue postula Earca $ayne cuando dice >ueK HEs importante percatarse de >ue no se trata de una aplicaci2n, al campo del derecho, de las leyes supremas de la l2gica pura. $ientras las 0ltimas se refiEren a j%icios enunciati&os, y afirman o niegan algo de su &erdad o falsedad, los otros principios aluden siempre a normas, y afirman o niegan algo de su &alide o in&alide . A>ullas pertenencen, por ende, a la l2gica del ser9 stas, a la del deber jurdicoI "6ntroducci2n a la l2gica jurdica, $7ico, 5.1.E., 1<+1, p*g. 1(#.
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Mlug, %.9 ;2gica jurdica, Bogot*, Temis, 1<<G, p*g. '().

reali!adaB entre las llamadas ;le(es de la lgica<D0 con los ;principios lgicos<D4# pues las primeras tal como se ha dicho no pueden ser considerados derecho no escrito mientras que de los segundos metafricamente ha( que decir que no se habra podido escribir el derecho prescindiendo de ellos como tampoco se puede dictar pronunciamiento jurdico alguno a sus espaldasD5. Ahondando ahora en este singular aspecto de la distincin entre fundamentar ( moti"ar cabe ad"ertir que el requerir la fundamentacin de la sentencia pues tambi/n sugiere una gestin que e2teriorice la casi siempre oculta lgica de la
4rocedemos a efectuar una bre&e transcripci2n >ue podr* ayudar a la precisi2n del t2picoK HEntre las leyes >ue en las l2gicas modernas destacan los l2gicos, sobresalen dos >ue afectan al problema de la identidadK la ley de la sustituti&idad de la identidad y la ley de la transiti&idad. !eg0n la ley ley de la sustituti&idad, tendremos el siguiente juicioK "1# "7# "y# "7 N y # O57 PN 5yQ#9 si "7# e "y# son idnticas, lo >ue es &erdad de "7# lo es de "y#. 4ero nos hallamos a ciegas, por>ue esas identidades nada nos dicen, y Arist2teles las llamara sin sentido, es decir, sin contenido. Demos de recurrir a las sustituciones, por ejemploK "7# /apole2n9 "y# &encedor de Auterlit 9 5 el mejor guerrero de los siglos modernos9 y entones tendremos la siguiente identidad seg0n la f2rmulaLjuicio "1#K /apole2n, el mejor guerrero de los tiempos modernos N /apole2n, &encedor de Austerlit I ".e Alejandro, @.9 ;a l2gica y el hombre, $adrid, BA1, 1<=(, p*g. 1+:#.
1: H;lamaremos a7iomas l2gicos o principios uni&ersales l2gicos a ciertas proposiciones inmediatamente y en s mismas conocidas, ntimamente ligadas con los problemas del pensar, con la teora del conocimiento como tal. "...# estos principios ni tienen ni necesitan demostraci2n. 4or lo >ue a su naturale a toca, pues, son conocidos en s y no necesitan demostraci2n. 4or lo >ue toca al edificio l2gico son origen o principio del conocer, en cuanto de ellos sacar* la mente &alide en sus juicios. /o es precisamente >ue sean ellos el tesoro de todas las &erdades sino >ue con esos principios 0ltimamente deben cotejarse todas las &erdadesI ".ann Fbreg2n, E.9 ;2gica, !anta 5e, 1atell&, 1<:=, p*g. '-:#. 1+ Tampoco coincidimos con Earca $ayne por la cual reformula los Rprincipios l2gicosS y obtiene los llamados Rprincipios jurdico l2gicosS >ue enuncia por caso as. El de contradicci2n de la manera siguienteK Hdos normas de derecho contradictores no pueden ser &*lidas ambasI9 el de tercero e7cluido lo formulaK Hcuando dos normas de derecho se contradicen, no pueden ambas carecer de &alide I9 luego el de identidad diceK Htodo objeto del conocimiento jurdico es idntico a s mismoI, y finalmente el principio de ra 2n suficiente indica >ue Htoda norma, para ser &*lida, necesita un fundamento suficiente de &alide I "6ntroducci2n a la l2gica jurdica, $7ico, 5.1.E., 1<+1, p*g. '=, )<, 1+: y 1)' respecti&amente#. 1)

!in dejar de reconocer el &alor de los enunciaciones, no podemos compartirlas en orden a >ue no creemos >ue se deba priori ar e7cluyentemente la norma jurdica tal como lo hace, sino >ue e7isten otros contenidos jurdicos >ue como tal constituyen tambin la naturale a

preferencia que el magistrado en rigor de "erdad en los casos m%s complejos tal como indicamos (a pone casi necesariamente en funcionamiento sea de ello consciente o noD:. Se podra llegar a afirmar cautelosamente que la pregunta por la fundamentacin de la sentencia es el ma(or esfuer!o por de"elar el n'cleo ntico del sentenciante ( para el cual generalmente incluso las ;estructuras lgicas< que de ordinario son utili!adas para proporcionar una fundamentacin G( mucho m%s para la moti"acinB resultan insuficientes. ,a moti"acin puede Gdesde esta perspecti"aB ser asemejada a mera ;forma superficial< lo cual bajo aspecto alguno quiere decir que sea lo nombrado como de menor importancia a la otra dermis de la resolucin ( que llamamos como ;infraestructura decisional< que es rigurosamente slo aprehendida por la fundamentacin# m%s acerca de lo que no quedan dudas Gfuera de esta disquisicinB es que se terminan utili!ando en una manera alternati"a a la lgica misma cualquiera de las nocionesD>. ,o definiti"amente cierto es que una mirada rigurosa a las normas imponen a los jueces que fundamenten ( en rigor de "erdad slo basta con que moti"enD@. =on lo cual la justificacin de la moti"acin que se encuentra como es natural en lo ontolgico del caso queda irremediablemente ignorado para el auditorio conoci/ndose slo una justificacin e2terior o moti"acin con gra"e omisin de la nombrada justificacin profundaDA o inmediatamente ;fundamentacin< ( por ello en los umbrales de las mismas preferencias. III.- EL
OBJETO DE LA MOTIVACIN

El jue! mediante su argumentacin est% brindando moti"acin ( fundamento a la decisin es decir que est% pretendiendo con ella lograr que las partes ( el auditorio uni"ersal posible de la comunidad jurdica queden persuadidos de que esa resolucin dentro del uni"erso posible de casos resulta ser la mas acertada. ,a
de los nombrados principios jurdicos l2gicos.
1Demos a&an ado en dicho estudio particularmente en nuestra contribuci2n intitulada Aportes para una teora fenomenol2gica de la decisi2n jurisprudencial en Actitudes y Planos en el Razonamiento Forense, 12rdoba, Academia /acional de .erecho y 1iencias !ociales de 12rdoba, '((', p*g. )+ y ss.

!e ha ju gado con se&eridad diciendo >ue, la referencia a la l2gica es, en este sentido Huna maniobra defensi&a frente a preguntas indeseadasI "!imon, .., cit. por Earcia Amado, @.9 Teoras de la t2pica jurdica, $adrid, 1i&itas, 1<GG, p*g. 1<=#. 1on la gra&edad ane7a >ue para muchos juicios Rmoti&arS es s2lo efectuar una enunciaci2n de una correcci2n de procedimiento l2gico. 1fr. 4ec eniC, A.9 Fn laB and reason, Boston, Mlu&er Academic 4ublishers, 1<G<, p*g. 1+G y ss.
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persuasin en la resolucin la reali!a el sentenciante a partir de la mostracin de que el pronunciamiento tiene ra!onabilidad ( racionalidad2E. $esde esta otra perspecti"a se podran indicar las funciones que una tal argumentacin justificatoria importa para el derecho ( que son descriptos en las siguientes "ariables bajo el rubro de funciones as& "alidante controladora legitimadora concreti!adora did%ctica cientfica estabili!adora pacificadora ( morali!adora2D. $e todas maneras parece mu( importante relatar que no siempre la argumentacin aunque sea ella adecuada ( correcta tiene asegurado su ra!onable /2ito. Por ello aparece como recomendable agregarle a dicha gestin de dar ra!ones un plus de esfuer!o por hacer que las mismas se tornen en alguna manera ;suasiba<22. As entonces ha( que decir que cuando e2iste suficiente materia prima para que la misma argumentacin adecuada pues al hacerse suasiba se potencia en buena manera el contenido argumentati"o propiamente. Se impone destacar a fines de e"itar equ"ocos lo que acorde a la buena doctrina se entiende por tal. Se tiene por caso una argumentacin suasiba en aqu/l discurso que utili!a de t/cnicas de persuasin pero que no se presentan como tales20. En este orden tem%tico somos de la opinin que en la argumentacin jurdica oral resulta qui!%s m%s f%cil utili!ar de la argumentacin suasiba que en un proceso escrito# en esta 'ltima especie el magistrado si la quiere utili!ar a ella debera generar en paralelo alguna estructura e2terna Gnatural o artificialB que pueda colaborar suasibamente a su argumentacin t/cnica. ,o cual podra ser logrado cuando se instala en el te2to sentencial la e2istencia de reali!aciones no inmediatas pero que por "a referencial pueden tener una notable influencia para su comprensin. Por caso una relacin a un conte2to socioBfamilar determinado puede resultar ser suasibo cuando se est% aspirando a la consolidacin de un "alor de chance frustrada.

H3acional es lo >ue est* en consonancia con la ra 2n, pero la ra 2n no se agota en la l2gica formal. ;o >ue es l2gico es ipso facto racional, pero lo racional no se agota en lo >ue es l2gico sin m*s en el sentido de la l2gica formalI "Earcia Amado, @.9 Teoras de la t2pica jurdica, $adrid, 1i&itas, 1<GG, p*g. '(G#. Vigo, 3.9 El ra onamiento justificatorio judicial en Revista Doxa N 21-II "1<<G#, p*g. :<G, Alicante, %ni&ersidad de Alicante. 1orresponde ubicarla a ella en la familia de H!uasible. Tue se puede aconsejar o persuadir. !uasorio. 4erteneciente a la persuasi2n, o propio para persuadirI "3eal Academia EspaJola, .iccionario de la lengua espaJola, $adrid, Espasa 1alpe, 1<<', p*g. 1)+:, 1U col.#.
') 1fr. Eco, %.9 6l messaggio persuasi&o en Le ra ioni della Retorica, $2dena, $ucchi, 1<G', p*g. '(. El autor seJala la suasi&idad de una foto >ue impulsa al auditorio ciertas conclusiones. '' '1

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Hales apreciaciones no pueden perderse de "ista porque los te2tos legales son rigurosamente argumentati"os ( en ciertas ocasiones ellos imponen que se deba dar alg'n tipo informacin para llamar la atencin del auditorio ( en "arias ocasiones la misma es claramente suasiba. IV.- LA RAZONABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES JURDICAS Se ad"ierte que aparece como pie!a cla"e en este concierto la nocin de ra!onabilidad entendiendo que en estos tiempos finiseculares las sentencias judiciales desde una iusfilosofa serena deben ser reconocidas como buenas Btanto ontolgica cuanto a2iolgicamenteB en la manera que sean ellas ra!onables. Para que la sentencia a su "e! mere!ca este nombre desde (a que deber% tener un alto grado de adhesin por parte del auditorio jurdico uni"ersal# cuando ello no sea logrado no podr% ser ju!gada como ra!onable. =onsiderar "aliosa a una sentencia por su car%cter de ra!onable es seguramente una obser"acin Bque puede ser ju!gada con alguna se"eridad en %mbitos ortodo2osB de la iusfilosofa sin embargo creemos que con dicha nocin se permite a cambio ( sin ser por ello una banalidad& ensa(ar resoluciones que puedan ser estudiadas ( tambi/n impugnadas a la lu! del soporte m%s com'n en el que la naturale!a humana coincide como es la ra!onabilidad de sus actos. $e esta manera el criterio de comprobacin emprica para se?alar el ajuste o desajuste del pronunciamiento asume de seguro un car%cter m%s objeti"o que al que se puede propender con la sola nocin de justicia que aunque objeti"a que ella puede ser resulta siempre mas dificultosa su cabal apreciacin sin por ello dejar de apuntar que la hiptesis de m%2ima ( plena sigue siendo como es ob"io la aprehensin de lo justo en todo caso concreto que es sometido a discusin ( en esa b'squeda la ra!onabilidad est% siempre presente. Se podra tal "e! pensar ( en otro %mbito ampliar que el concepto de ra!onabilidad de la sentencia judicial est% en el umbral mismo de la nocin de justicia# ( que por ser pre"io el tema de la ra!onabilidad resulta el mismo de ma(or posibilidad su aprehensin. Se desprende de lo dicho que la ra!onabilidad es condicin sine qua non de la justicia. ,a sentencia podr% ( siempre desde esta pro(eccin que podemos nombrar como de incumbencia de los litigantes transitar admisibles grados de injusticia pero lo que no podr% es ro!ar la irra!onabilidad. Al litigante importa que la sentencia sea ra!onable ( si a m%s de ello es justa tendr% una completitud ontolgica deseable. Si en cambio no refleja justicia ( s ra!onabilidad ser% nombrable como poseedora de una deficiencia ontolgica mas no insuficiencia en cuanto que la entidad de sentencia (a le es correspondida en su e2istencia en cuanto e2iste ra!onabilidad. =reemos en consecuencia ( sin heterodo2ias que la e"olucin del pensamiento judicial debe a"an!ar sobre la tesis se"era ( e2igente que la sentencia judicial debe tender a generar la e2istencia del principio primero de ser ra!onable# lo cual no quiere decir que sea opuesta al car%cter de justa.

A los fines de precisar algunos otros detalles ( "inculados con la nocin de ra!onabilidad de las sentencias judiciales que tal como se puede ad"ertir aparece como cla"e ( principal podemos se?alar algunos aspectos que permiten aislar ( as mejor comprender la nocin. $e cualquier manera no se nos escapa la obser"acin que se puede reali!ar acerca de la falta de conceptuali!acin precisa que del nombrado reali!amos ( que en rigor de "erdad ello se torna cuestin delicada puesto que se trata de una nocin protopl%stica que tiene la capacidad de acomodarse acertadamente en el adecuado equilibrio entre los principios ( "alores que se encuentren absolutamente afincados dentro de la sociedad ( a la "e! que el mismo magistrado reconoce como "aliosos de ser aquilatados propagados ( fortalecidos. En dicho orden de cuestiones ( a los efectos de hacer una suerte de apuntalamiento de la ra!onabilidad judicial podemos destacar algunos comportamientos que en la medida que el magistrado los pueda aislar ( as ejecutar ser% menos procli"e a ser mas irra!onable en su decisin con lo cual decimos que qui!%s como resultado final tal "e! no lo termine siendo pero de lo que no habr% dudas es que siempre lo sea en menor grado. Ellos son& a) E"itar el abuso del derecho comprendiendo por tal el cuidar de quedar atrapado ( a merced su misma argumentacin a un esquema estricto de la dogm%tica jurdica ( que por esa misma ra!n pierda ra!onabilidad su resolucin. H/cnicamente se trata de que el )ue! e"ite el abuso en el derecho normati"o. $esde una perspecti"a m%s cl%sica la nocin de abuso de derecho que se ha delimitado como "iciosa en el proceso argumentati"o cuando el mismo no presta debida atencin a las llamadas partes integrales de la prudencia entre las que se anotan& la docilidad la sagacidad el buen ra!onamiento la circunspeccin ( la cautela24. .os permitimos insistir que en la medida que la judicatura se sintiera menos comprometida es compelida por el abuso de derecho el resultado final que se obtendra no dudamos que sera socialmente menos reprochable ( hablara con total claridad que el compromiso que los jueces tienen con el orden social no es una cuestin slo retrica sin absolutamente real ( que bien puede ser nombrada como de reconstruccin permanente del tejido social da?ado25. Es e2igencia ineludible de
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1fr. Tom*s de A>uino, !uma Teol2gica, 66L66, >.:<9 tambin 4alacios, E., ;a prudencia poltica, $adrid, Eredos, 1<=G, p*g. 11+. Demos dicho nosotros en la H3egla +(+L 3ecomposici2n del Tejido !ocial .aJado. ;a e7istencia misma del 4oder @udicial se asienta en >ue las contro&ersias de los indi&iduos, no pueden ser resueltas desde la propia indi&idualidad. 1omo tambin, >ue todo daJo >ue una parte de la sociedad ha sufrido es deber de la magistratura, si ante dicho estrado ha sido denunciado, el resol&erlo adecuadamente. ;a sana con&i&encia de los miembros de la sociedad ci&il, se asienta en gran medida sobre la e7istencia de un 4oder @udicial comprometido con asegurar desde dicho *mbito, una mejora real en la calidad de &ida socialI "12digo de tica modelo para las magistraturas pro&inciales, 3e&ista de la Asociaci2n de
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la magistratura el contribuir acti"amente ( a partir de los instrumentos que el Estado a puesto en su poder con la armona social que es fruto siempre de la justicia misma2:. En alguna manera corresponde agregar que mediante la sana ra!onabilidad ( e"itando el abuso de la le( el jue! podr% orientar una respuesta jurdica que se intente apro2imar de la manera mejor posible a la justicia misma de la resolucin aunque de hecho es posible que ello no sea logrado. Se la ha "inculado entonces de buena manera a la misma pre"encin con la capacidad del magistrado de tener suficiente objeti"idad ante lo inesperado2> o lo que es lo mismo de nombrar como que los casos difciles que de hecho comprometen la actuacin del magistrado al ser tales deben recibir una respuesta igualmente e2clusi"a ( no meramente predispuesta. El segundo de los aspectos que corresponde que sean tenidos en cuenta al tiempo de considerar los datos objeti"os que permiten hacer un ju!gamiento respecto a la ra!onabilidad de las sentencias es el tema de que el jue! dentro de su argumentacin deber% e"itar el llamado fraude a la le(# ( que se tipifica en "irtud de que esta pretensin de ra!onabilidad a la que legtimamente debe aspirar conquistar pues no debe ser lograda al costo de dictar una resolucin que se la pueda nombrar como efectuada contra legem28. 8nicialmente queremos puntuali!ar ( tomando distancia con otros autores# es que hemos preferido hablar de obediencia (o fraude) a la le( en "e! de hacerlo sobre la obediencia al derecho. En tal distincin "a incito que el derecho no es en nuestra "isin slo la le( aunque sea una notable e importante e2presin del derecho. Precisamente sobre dicho distingo es que se pueden superar ciertas complicaciones cuando se agrega a la pregunta por la obediencia del jue! a dicho menester# si es ella jurdica o moral. En rigor el jue! se ha comprometido t/cnicamente a obedecer la le( puesto que el juramente de rigor as lo prescribe ( en manera alguna al derecho de donde que la oposicin a la aplicacin concreta de una norma podr% ser considerado como contra legem puesto que e2iste sobre el nombrado la prescripcin de la ine2cusabilidad de resol"er. El problema de todas formas aparece acti"o cuando resulta la e2istencia de un conflicto de conciencia para el magistrado con la aplicacin de esa norma#
$agistrados y 5uncionarios de la @usticia /acional /? '+ "'(((#, p*g. G<#. 1fr. Der&ada, @.9 ;ecciones de filosofa del derecho, 4amplona, Eunsa, 1<G<, T.6, p*g. <=#. !e &incula ello con la restante &irtud aneja a la prudencia como es la solercia "cfr. 4ieper, @.9 4rudencia y templan a, $adrid, 3ialp, 1<-<, p*g. -(#.
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'= '-

Vide 3eichel, D9 ;a ley y la sentencia, 3eus, $adrid, 1<'1, p*g.

11<.

mas aun cuando la obediencia no sea el derecho todo sino a la le( ( no es ella tampoco una obediencia moral sino jurdica. ,a pregunta entonces es podr% plantear una suerte de objecin de conciencia ( por lo tanto de naturale!a moral ( no aplicarlaI. Estaramos tentados de afirmarlo sin embargo es ello de una se"era dificultad acreditarlo como posible. .os e2plicamos en la tesis. Jemos dicho (a2A que la sentencia judicial est% impregnada de los perfiles ideolgicos ( filosficos del jue! ( con ello su propia dimensin moral se actuali!a all0E. -esultara prima facie contradictorio con todo lo indicado si no admiti/ramos que puede el mismo abstenerse de resol"er acorde a lo que su propia conciencia le impone. Es ello absolutamente cierto. Sin embargo los perfiles ideolgicos ( filosficos que bien dijimos acompa?an a la sentencia que se dicta ( que son ciertamente de una gran "ala# pues aun importantes que sean no pueden asumir un car%cter principal al grado tal de llegar a ocultar la propia normati"a "igente ( as poder resol"er el magistrado contra legem. $esde este punto de "ista se ha dicho que 1.ing'n jue! puede ampararse en su conciencia para adoptar una solucin no ajustada al derecho. 8ncluso alg'n autor ha afirmado que la esfera pri"ada de la conciencia del jue! puede lle"ar a la renuncia del ejercicio de funciones judiciales pero no a ju!gar contra el derecho positi"o30D. $e todas formas ello no cierra a que el jue! no pueda buscar desde el propio ordenamiento cuando as se lo permita el mismo pautas o principios autointegrati"os que a ello colabore. Sin embargo cuando eso no es posible indudablemente que el jue! no tendr% otro camino que sacrificar su propia conciencia moral en aras a la obediencia a la le(# lo cual no importa que no pueda dejar absolutamente a sal"o su propia opinin al respecto ( no configurar entonces "iolacin moral alguna02. *inalmente si ello a'n as le resulta lesi"o para su propia cosmo"isin ante dicho tema no dudamos en considerar que bastar% con que solicite el magistrado su e2cusacin de seguir entendiendo en la causa por tener un inter/s directo ( actual en la resolucin del mismo ( en "erdad no creemos que pueda la misma ser objetada.
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/os remitimos al trabajo >ue hemos citado en el n0mero 1+.

H;a formaci2n y el origen social del jurista &an a ser esenciales en la determinaci2n de su orden de &alores y, por tanto, de los principios o criterios >ue luego &an a presidir su labor interpretati&a. ;a manera de ra onar de un jue , los criterios >ue inspirar*n sus juicios, por tanto, &an a estar directamente relacionados con su conte7to &italI "5ern*nde Viagas Bartolom, 4.9 El jue imparcial, Eranada, 1omares, 1<<=, p*g. =#.
)1

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G<.
)'

Asis 3oig, 3.9 @ueces y normas, $adrid, $arcial 4ons, 1<<+, p*g. 4oder @udicial, $adrid,

Vide Ftto, 6.9 Estudios sobre el $inisterio de @usticia, 1<G<, p*g. -= y ss.

En cuanto se logren armoni!ar mejor estos dos aspectos ( que se configuran como nodales en nuestra opinin la sentencia tendr% ma(ores posibilidades de ser nombrada como ra!onable. V.- LO RAZONABLE Y LO RACIONAL ,a 'ltima mitad del siglo pasado otorg mucho espacio para la refle2in a los estudios del derecho respecto a la distincin que se acaba de indicar en el epgrafe. Ello posiblemente por las consecuencias cada m%s se"eras del proceso de globali!acin de la economa del derecho ( tambi/n de la pobre!a00. =omo un resultado casi necesario de ello se "ol"i la mirada en manera decidida sobre la "ieja ( por perodos ol"idada diferencia entre lo ra!onable ( lo racional. Entre la construccin intelectual que cosifica al hombre ( su conducta ( la que lo admite e2pansi"a ( a2iolgicamente e2istente. .o reconocer la dimensin humana del ser humano import en rigor de "erdad considerarlo al mismo meramente como racionalidad. $icho legado efectuado por $escartes04 para la posterioridad de la comunidad pensante inund todos los espacios de la cultura moderna sosteni/ndose con /l la afirmacin que el paradigma de la racionalidad es e2clu(entemente la racionalidad cientfica. A ello se suma entonces como una consecuencia ine"itable que el discurso cientfico es el 'nico que go!a de racionalidad mientras que todo otro que no sea tal no pueda llegar a constituir ciencia alguna05. Kb"iamente que no se puede ocultar la alta "alencia ideolgica que en tiempos del apogeo positi"ista ello ha tenido. Sin embargo tal como pareci pre"isible con el tiempo ( acallada dicha "inculacin corresponda "ol"er a conceptuali!ar que el hombre no se comporta en la misma manera que un ser inanimado ( que su actuar es como tal libre ( por ello slo en el mejor de los casos resulta medianamente pre"isible. Adem%s de lo cual el mismo
%na buena y completa conceptuali aci2n de ella, puede ser consideada en BecC, %.9 VTu es la globali aci2nW 5alacias del globalismoL respuestas a la globali aci2n, Barcelona, 4aid2s, 1<<G, pasim.
): 1fr. $aritain, @.9 El sueJo de .escartes, Bs.As., Biblioteca /ue&a, 1<+-, pasim9 !anguineti, @.9 1iencia y modernidad, Bs.As., 1.;ohl, 1<GG, pasim. ))

Da sostenido con pleno criterio Andrs Fllaro Tasara >ue Hla infle7i2n e7perimentada por el concepto de ciencia en la modernidad se traduce en una identificaci2n progresi&a de racionalidad y metodologa. !i el mtodo aparece en principio como garanti ador de una peculiar certe a, en los planteamientos positi&istas de nuestro siglo se erige en condici2n indispensable del conocimineto racional. .e ah >ue uno de los elementos b*sicos de la teora positi&ista del conocimiento haya sido la identificaci2n de lo cientfico con lo racional, >ue lle&a a caracteri ar todo conocimiento >ue e7ceda sus lmites metodologcos como pura acti&idad emocional, ideologa, etc.I ".erechos humanos y metodologa jurdica, $adrid, 1.E.1., 1<G<, p*g. G+#.

)+

siempre se encuentra infiltrado en su mismo obrar los "alores las preferencias ( claro tambi/n losprejuicios. Siendo el hombre parte de la naturale!a se diferencia esencialmente de ella su modo de ser no es el que promue"e la racionalidad de la ciencia sino la ra!onabilidad de lo ponderado de lo deseado a "eces de lo incontrolado en 'ltima instancia0:. $e esta manera se tiene que ad"ertir la se"era distancia que e2iste entre la ra!onabilidad ( la racionalidad sin perjuicio de que entre ellas a su "e! puedan e2istir cuestiones en com'n ( que algunas de las caractersticas que se requieren cumplidas en otro acto para que el mismo pueda ser nombrado racional tambi/n puedan ser ad"ertidas en un acto humano ( atribuirle consecuentemente el grado de ra!onable. Lalga como modo de acercarnos a su e2plicacin el tener por delante la distincin de que las deducciones que el pensamiento reali!a en manera rigurosa ( necesaria son en la ma(ora de las "eces respuestas racionales ( no ra!onables que se brindan a una determinada cuestin as como el hecho de tener que asumir un determinado compromiso personal de cualquier ndole es una cuestin ra!onable ( no racional. $e una manera bre"e se puede se?alar que in negotiis humanis non potest haberi demostrativa probatio, lo racional corresponde a la ra!n matem%tica a las "erdades e"identes constringentes ( teor/ticas. ,o ra!onable en cambio es aquello que se corresponde inicialmente al sentido com'n a la ra!n pr%ctica ( admite "arios ni"eles. Por tal modo al ser el mundo de lo jurdico propio del saber pr%ctico no puede sino que aspirar como buen paradigma al car%cter de ra!onabilidad0>. $esde esta afirmacin podemos concluir que no es posible prescindir que quien dicta las resoluciones judiciales a las que en manera desmedida se les quiere atribuir por all el car%cter de poca racionalidad# definiti"amente que es un ser humano ( que en ma(or o menor medida en cada una de ellas estar% dejando una huella g/nica de no slo cmo piensa lo jurdico en cuestin sino tambi/n de un perfil de su misma personalidad con "icios ( fortale!as0@. ,a ahora cl%sica afirmacin de Jolmes
H;os hechos humanos, aun>ue tengan sus causas y produ can efectos, poseen una dimensi2n desconocida en el mundo de la naturale aK poseen sentido o significaci2n, y se relacionan con &aloraciones. El hombre, frente a los objetos y a los fen2menos de la naturale a, se halla frente a algo e7terno y e7traJo a l. 4or el contrario, el hombre frente a las conductas y a las obras humanas, se encuentra con algo >ue es e7presi2n de &ida humana, con algo >ue es homogneo a l, con algo >ue puede ser entendido o comprendidoI "3ecasens !iches, ;.9 /ue&a filosofa de la interpretaci2n del derecho, $7ico, 4orr0a, 1<=), p*g. 'G'#.
) )= )-

1fr. Eon *le Bedoya, @.9 XTratado hist2rico de ret2rica filos2ficaL ;a nue&a ret2rica, $adrid, /ajera, 1<<(, p*g. )<. Vide adem*s especialmente 3ecasens !iches, ;.9 /ue&a filosofa de la interpretaci2n del derecho, 4orr0a, $7ico, 1<=), p*g. 1G'.
)G

Tui *s en el e7tremo y pr27imo a lo incontrolable, se pueda

lo encierra a ello en manera definiti"a& 1Aquello que ha dado "ida al derecho no es la lgica sino la e2periencia30A. Sin embargo que el jue! no sea racional en el sentido cientfico positi"o al que se asocia el concepto# no importa dejar tal ejecucin al desnudo del control o censura por sus pares o por e2tra?os# pues la nocin de ra!onabilidad tambi/n es Gaunque en menor gradoB susceptible de ser controlada ( por ello lo que est% claro es que no debe ser considerada la misma como arbitraria. +uchos autores en una consideracin que nos parece parcialmente inadecuada han tratado de encontrar e2plicaciones eruditas para tal problema en lo jurdico judicial# sosteniendo entre otras cuestiones que la acti"idad del magistrado tiene sin m%s dos momentos claramente diferenciados ( en cada uno de los cuales se muestra la real entidad de su ra!onabilidad ( tambi/n su racionalidad. $e manera tal que en tanto el magistrado tiene como es conocido sus preferencias a2iolgicas doctrinarias intereses personales ( una cosmo"isin determinada# pues ello lo lle"ar% a que ante especficos asuntos sometidos a su e2amen el mismo tenga una decisin preconformada ( que constitu(e tpicamente un ;ra!onamiento decisorio< que por lo dicho es propio del %mbito de lo ra!onable del magistrado ( que luego habr% de ser trasladado al mundo de lo fenom/nico e2istencial de la sentencia judicial en donde ser% presentado ( justificado para que sea admitido por las partes ( sociedad. $e cualquier modo debe ad"ertirse que el nombrado ;ra!onamiento justificati"o< que as sea reali!ado ser% siempre parcial porque e2istiran decisiones tomadas Gra!onablementeB que no podr%n ser justificadas racionalmente4E. Se conclu(e en esta consideracin que la justificacin ( moti"acin no coincide con el iter que ha tenido el jue! para la toma de decisin. En rigor de "erdad el proceso de justificacin se edifica una "e! que la decisin ha sido obtenida. ,uego el proceso justificatorio lo es slo parcialmente porque la decisin era e2istente con antelacin a la justificacin de la decisin misma4D.
apuntar al renombrado jue de 1hateau Thierry, $agnaud, >ue en el caso de ;uisa $nard, parece haber cru ado la delgada lnea >ue diferencia la ra onabilidad Yno ya de la racionalidadL al de la subjeti&idad "cfr. ;eyret, D.9 ;as sentencias del magistado $agnaud, $adrid, 3eus, 1<(<#. Dolmes en The common laB, citado por 1ardo o, B.9 ;a funci2n judicial, $7ico, 4ere nieto, 1<<-, p*g. 1). ;a idea corresponde a $. Taruffo en ;a giustifica ione delle de isioni fondate su standars en !ateriali "er una storia della cultura iuridica, 1<G<, p*g. 1++, citado por !egura Frtega, $.9 ;a racionalidad jurdica, $adrid, Tecnos, 1<<G, p*g.1(+. Apunta !egura Frtega ilustrati&amente >ue H;a decisi2n estara ya predeterminada o preconcebida en la mente del jue y lo 0nico >ue hara #a "osteriori# sera ofrecer todos a>uellos argumentos interpretati&os >ue a&alan el contenido de su resoluci2nI ";a racionalidad jurdica, $adrid, Tecnos, 1<<G, p*g.<:#.
:1 :( )<

$estacamos por parte nuestra que con independencia que ello pueda ser cierto que la distincin que se formula habitualmente para e2plicitar racionalmente a dicho proceso mediante el llamado ;conte2to de descubrimiento< ( el ;conte2to de justificacin< agrega una dosis de cierta intriga ( ocultismo a la misma acti"idad que los magistrados reali!an ( que consideramos que es innecesaria. Por de pronto creemos ( con la conciencia personal de ejercer la magistratura desde "arios a?os que si e2isten Glo cual es ciertoB preferencias ideolgicas idiosincr%ticas ( "alorati"as en los jueces muchas "eces ellas mismas se encuentran ocultas para el mismo jue!# de manera tal que su incidencia aparece al menos en alguna parte de ella como ingobernable para el nombrado. Si se quiere pues ser m%s honesto se podra se?alar que e2iste un plano ntico dentro de la resolucin judicial que se torna inefable tanto para el jue! como para los otros# ( que por ser de tal modo no se encuentra disponible de ser controlado sal"o por su reflejos e2ternos que pueden o no aparecer en la sentencia histrica. El conte2to de descubrimiento no impone entonces que sea la decisin de la resolucin descubierta por el jue! sino que precisamente por la misma pulsin de la totalidad de elementos que al mismo lo constitu(en pues que pr%cticamente se materiali!a innatamente en el hombre jue! ( lo ordena en su pensamiento a determinadas consideraciones que para el mismo actuante son de compleja e insondable respuesta. Se podra decir que nada agregamos a lo dicho antes puesto que no hemos sosla(ado la e2istencia de ambos planos lo cual es cierto. Sin embargo hemos apuntado ahora que el conte2to de descubrimiento no es una instancia en que deliberadamente se amparan los jueces para obtener las respuestas jurdicas a los asuntos ( a la "e! dejar inermes a las partes ( auditorio de cmo ellas fueron adquiridas# sino que es un dato de la misma realidad e2istencial de cada hombre ( precisamente porque la racionalidad del hombre jue! es su misma ra!onabilidad es posible que pueda ignorarse Gtotal o parcialmenteB el conte2to de decisin o descubrimiento ( sin embargo no perder ra!onabilidad la resolucin. $e todas maneras ello no quiere decir que no deban tener que indagarse ( transitarse los caminos que puedan aparecer cada "e! m%s aptos a los fines de trasuntar desde el conte2to de justificacin al de decisin puesto que en el supuesto de lograr algo de ello se a(udar% a conocer mejor toda"a por dicha "a la ra!onabilidad de la resolucin misma# pero lo absolutamente cierto es que en lo inmediato lo 'nico que tenemos de la decisin del jue! es la resolucin all e2istente ( en principio slo desde ella podremos predicar la misma racionalidad de la decisin judicial. *inalmente no se puede dejar de apuntar que la ra!onabilidad misma de la sentencia tiene una cierta e2igencia de racionalidad que no puede ser desatendida ( que en dicho supuesto funciona la racionalidad como antecedente para la misma ra!onabilidad# aunque en rigor la e2igencia es casi meramente formal. Se podra nombrar a la racionalidad que se requiere en la sentencia judicial como una tal

;racionalidad formal< ( que en t/rminos generales se la pueda identificar con ser la sentencia una entidad cultural que pueda ser recogida dentro de alguno de los modelos de racionalidad socialmente admitidos a tenor de los mismos estilos judiciarios que son e2puestos en ella misma42. A la lu! de esta consideracin los jueces ho( no podran superar ning'n test de la racionalidad formal del discurso jurdico si utili!aran en las mismas estilos de pensamiento Gpor tanto de racionalidadB que en "erdad son reprobados socialmente o son inmediatamente contrarios a la le(. Si los jueces resuel"en los litigios de la sociedad desde su mismo puesto en la sociedad su estilo de pensamiento es el socialmente admitido ( la alteracin a ello puede en principio ser considerado atentatorio a la misma racionalidad formal del decisorio ( que como tal podr% afectar a la misma ra!onabilidad de ella. $e todas maneras no se puede dejar de admitir que en muchas oportunidades la inauguracin de un nue"o estilo de pensamiento ( por caso de racionalidad formal de la sentencia puede importar precisamente el cambio o mutacin de determinado paradigma de ra!onamiento forense ( que como tal inaugura una nue"a racionalidad formal40. Sin duda que es complejo saber cuando el tr%nsito por una racionalidad distinta a la com'n es falta de racionalidad o cambio de paradigma. Se podra afirmar entonces que lo ra!onable en muchos casos lo que presupone es una cierta infraestructura racional44 en la cual ella se asienta en cual se supone
:' !e puede leer algunos fallos de la 1!@/ en el tema y una construcci2n diferente a la >ue nosotros hemos comentado del t2pico, en Al&are Eardiol, A.9 $oti&aci2n de las sentencias y ra onabilidad en $l %i lo &&I y el Razonamiento Forense, 12rdoba, Academia /acional de .erecho y 1s.!s. de 12rdoba, '(((, p*g. 11,)(. :) !umamente moti&ador a este respecto nos ha parecido el artculo de Ana /ettel, >uien tras la tesis de ;udBicC 5lecC >uien habla de la Rteora de los estilos de pensamientoS y >ue ello configura crculos esotricos y tambin e7otricos y mo&ili a los cambios de paradigma "cfr. ;a gnesis y el desarrollo de un hecho cientfico. 6ntroducci2n a la teora del estilo de pensamiento y del colecti&o de pensamiento, $adrid, Alian a, 1<G-#, propone conclusiones para el *mbito de lo jurdico sumamente &aliosas. Entre ellas cuando indicaK HEn efecto, no es posible hacer una teora de la forma en >ue cada jue lle&a a cabo su decisi2n, sin embargo lo >ue s se puede hacer es una teora de los estilos de racionalidad a la >ue los jueces recurren en un sistema dado. Z esto es posible por>ue los jueces constituyen Rcolecti&os de pensamientoS >ue desarrollan su propio Restilo de pensamientoS en las distintas pocas y espaciosI ";a distinci2n entre conte7to de descubrimiento y de justificaci2n y la racionalidad de la decisi2n judicial en 3e&ista Isonoma "/? +#, $7ico, 5ontamara, 1<<-, p*g. 11=#.

;a afirmaci2n de Rinfraestructura racionalS la hemos tomado de Bacigalupo, E.9 4resunci2n de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casaci2n, p*g. <( y <G, citado por Asis 3oig, 3.9 @ueces y normas, $adrid, $arcial 4ons, 1<<+, p*g. 1+=.

::

e2istente un adecuado manejo ( correccin de las le(es de la lgica o al menos adecuadamente de la lgica natural "igencia ( atencin a los principios de la e2periencia como as tambi/n de los conocimientos cientficoBt/cnicos brindados si as correspondiera por especialistas para resol"er adecuadamente el supuesto en cuestin. Pues si no e2iste tal infraestructura racional lo ra!onable se torna de dudosa confiabilidad ( queda m%s pr2imo a lo subjeti"o aunque no sea ello propiamente arbitrario. .o se puede dejar de puntuali!ar finalmente la entidad ( e2istencia que en el discurso jurdico de la racionalidad formal que hemos descripto posee. Para ello agregamos ahora que las e2igencias que la doctrina apunta para la racionalidad sin m%s se encuentran claramente presentes. Son ellas& D) ,a intersubjeti"idad que se cumple porque la sentencia es dictada por el jue! inmediatamente para las partes ( mediatamente para el auditorio uni"ersal# 2) El m/todo que se ad"ierte e2istente porque e2isten estilos de pensamiento que son atendidos ( reglas adjeti"as que deben ser cumplidas# 0) ,a posibilidad de obtener resultados m%s o menos predecibles que se cumple en el ra!onamiento forense a la lu! de la e2istencia de jurisprudencias m%s o menos tambi/n cristali!adas ( finalmente 4) E2istencia de reglas ( criterios que permitan el controlar al mismo discurso ( que se ad"ierten precisamente desde la e2istencia de la justificacin interna ( tambi/n e2terna45. -especto a los "icios ordinarios que la magistratura suele cometer en este captulo de la racionalidad formal se "inculan los dos ejes de la justificacin de las resoluciones por una parte la nombrada como interna Gque atiende a la correccin que cabe brindarles a las premisas del ra!onamiento forenseB ( a la justificacin e2terna Gque es el proceso propio de la fundamentacinB# aunque en rigor de "erdad ha( que decir se le ha prestado m%s atencin a la segunda de las nombradas. Particularmente ello ha sido as porque se ha atendido a las distintas maneras ta2onmicas en las que dicha falta de justificacin e2terna suele presentarse ( que en t/rminos generales fueran inicialmente descriptas por Klsen Mhirardi ( que sigue resultado dicha clasificacin en nuestro parecer la m%s completa de las que conocemos. A saber& D) *alta de moti"acin 2) $efectuosa moti"acin 2.a) Aparente moti"acin 2.b) 8nsuficiente moti"acin ( 2.c) $efectuosa moti"acin propiamente4:. Aclaramos que la completitud que nosotros encontramos en dicho cuadro clasificatorio no est% en que efecti"amente ha(a agotado el mismo la totalidad de

1fr. !egura Frtega, $.9 ;a racionalidad jurdica, $adrid, Tecnos, 1<<=, p*g. )(. Ehirardi, F.9 ;2gica del proceso judicial, 12rdoba, ;erner, 1<G=, p*g. 11+.
:-

:+

supuestos que se presentan# puesto que con el tiempo podr% lograrse alguna otra "ersin a'n m%s analtica. Sino que su /2ito radica hasta donde "isoramos en la profunda cuota de practicidad que ella tiene por estar centrada como toda buena clasificacin en la obser"acin atenta ( cuidadosa de la misma realidad de las cosas que son ordenadas# ( que en el caso concreto no son otras que las resoluciones judiciales que aparecen enfermas con esta patologa de la ausencia o carencia de moti"acin o fundamentacin. .o menor nos ha resultado en esta materia el aporte que se ha formulado no (a como una nue"a categora de la antes descripta sino con un foco diferente a ella ( que como tal sir"e para aumentar su precisin# toda "e! que se anali!a la moti"acin desde otros contornos tem%ticos ( cu(o adecuado tratamiento no ha sido e2presamente considerado toda"a por caso& moti"acin ( "aloracin moti"acin ( sentido com'n moti"acin ( los casos f%ciles moti"acin ( crisis del derecho moti"acin ( subjeti"idad ( finalmente moti"acin ( creencia4>. $e todas maneras nuestra misma e2periencia nos ha lle"ado a proponer la e2istencia de un tipo de resolucin judicial que se encuentra en un estado crepuscular entre la mnima moti"acin ( la ine2istencia de ella comprendiendo en esta 'ltima a cualquiera de los destacados en los ta2ones a los que fueran referidos por Klsen Mhirardi4@. .os e2plicamos de esta manera. Por de pronto corresponde afirmar que la capacidad de denunciar que una determinada resolucin adolece de alguno de los "icios de moti"acin que han sido nombrados es una cuestin absolutamente objeti"a ( que como tal resulta comprobable empricamente. .o se trata de una mera construccin subjeti"a arbitraria o "alorati"a del magistrado o de quien en la ocasin resulta ser su censor para la comprobacin. Fue resulta correcto sostener que e2isten algunos supuestos patolgicos que son m%s f%ciles de aislar e indi"iduali!ar que otros ello es cierto pero de lo que no debe quedar atisbo de duda es que se trata siempre la denuncia

:= 1fr. 3ueda, ;.9 ;a crisis del derechoL Aspectos te2ricoLpr*cticos de la moti&aci2n en la sentencia penal en $l %i lo &&I y el Razonamiento Forense, 12rdoba, Academia /acional de .erecho y 1s. !s. de 12rdoba, '(((, p*g. '=),'<<#.

/os ha parecido pr27ima a nuestra consideraci2n, la nominaci2n >ue hemos ledo de Rmoti&aci2n escamoteadaS, aun>ue de cual>uier modo no la adoptamos "cfr. 6gartua !ala&erra, @.9 .iscrecionalidad tcnica, moti&aci2n y control jurisdiccional, $adrid, 1i&itas, 1<<G#.

:G

lgica o de la "iolacin a la fundamentacin objeti"amente.

de una cuestin controlable

Ello nos ha lle"ado a ubicar un supuesto no descripto en la clasificacin anterior# ( que en nuestro parecer puede ad"ertirse en las resoluciones judiciales con cierta frecuencia. .os referimos a un cierto estado donde el pronunciamiento ha superado el hori!onte de la ausencia o de la falta de moti"acin# por lo cual ubic%ndose por encima de cualquiera de los supuestos que han sido nombrados m%s arriba# pero a la "e! tampoco aparece en la nombrada resolucin en manera ob"ia ( ostensible G tal como en rigor debe serB la fundamentacin misma. $e all entonces que la conceptuali!acin de una ;moti"acin crepuscular< no es una mera cuestin retrica sino que metafricamente permite ubicar el pronunciamiento que est% for!ando romper con la oscuridad mediante peque?os ases de lu! moti"ante ( que como tal slo podr%n ellos iluminar parcialidades de la realidad a la que se orientan4A. Es decir que e2iste ontolgicamente la moti"acin pues ella se encuentra dispuesta en el pronunciamiento# sin embargo fenom/nicamente no se ad"ierte clara ( ello trae como consecuencia posible que si el censor en el caso a ello no lo ad"ierte mediante una adecuada tarea argumentati"a del contraBargumentante puede hacer caer a esa resolucin que e2istencialmente tiene fundamentacin pero que se encuentra esparcida diseminada ( difusa en que operati"amente se le adjudique la carencia de ella. En la misma manera que el refranero popular indica 1que la persona (...) debe ser tanto como aparecer ello3# en el %mbito del ra!onamiento judicial ocurre lo mismo. Nna sentencia aunque ontolgicamente se encuentre fundada o moti"ada pero sin embargo posea en su argumentacin se"eras carencias en la e2plicacin de los moti"os que sostienen la justificacin la e2posicin ( mostracin de lo que definiti"amente resuel"e# resultar% que fenom/nica o e2istencialmente la misma ser% asimilable a una de aquellas que carecen de fundamentacin ( por lo tanto ubicable en cualquier de las categoras que a ellas corresponde. ,a consecuencia impone la preocupacin tena! entonces de la magistratura misma en que estas cuestiones de la argumentacin de las resoluciones judiciales no sigan siendo consideradas como mera ornamentacin del discurso sino que es ella la

Apunta @. 1irlot en la &o crep0sculo lo siguienteK HTanto en el matutino como en el &espertino, corresponde a la escisi2n, a la grieta >ue une y separa a un tiempo los contrarios. "...# El crep0sculo se distingue, pues, por esa indeterminaci2n y ambi&alencia, >ue lo emparenta con la situaci2n espacial de lo ahorcado y de lo suspendido, entre el cielo y la tierraI ".iccionario de smbolos tradicionales, Barcelona, ;uis $iracle, 1<+G, p*g. 1+:#.

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misma epidermis del nudo ontolgico de la resolucin ( que como tal la acompa?an como la misma sombra a ella. Juelga destacar que con el tiempo as como durante muchos a?os la condicin que se requera para los magistrados era la de que fueran honestos ( si adem%s de ello conocan el derecho mejor a'n. Es pre"isible que el nue"o paradigma en estas cuestiones pase a ser acumulado a lo anterior claro est% que sepan argumentar mejor ( por lo tanto a ra!onar en cla"e forense en modo adecuado. Oien se ha apuntado que& 1en los Estados modernos (del bienestar) los jueces o los tribunales en general ejercen su responsabilidad justificando sus decisiones de una forma bien conocida. Psta ( slo /sta les garanti!a la autoridad necesaria en su funcin. ,a simple referencia a los te2tos jurdicos o a otros materiales estrictamente autoritati"os no es suficiente. ,a gente pide m%s ( plantea una cuestin adicional& Qpor qu/I (...) Por eso en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del ra!onamiento jurdico35E.

Aarnio, A.9 ;a tesis de la 0nica respuesta correcta y el principio regulati&o del ra onamiento jurdico en 3e&ista Doxa "/? G#, Alicante, 1uadernos de 5ilosofa del .erecho, 1<<(, p*g. '-.

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