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Universidad de Valparaso

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales


Escuela de Derecho
Derecho Civil: Fuentes de las
obligaciones.
Prof. Mario Opazo
Paula Gutirrez Huenchuleo
Viernes 21 de octubre, 2011
Fuentes de las Obligaciones
Artculos importantes sobre la materia: 23! a 233! CC
Dos cosas pendientes del semestre pasado son el Da"o moral #indemni$aci%n en materia contractual& y 'a
teora de los ries(os) *ue se e+aminar, cuando se clasi-i*uen los contratos en el CC) y especialmente cuando
se di-erenciaban los contratos bilaterales y unilaterales.
En cuanto a la /eora de la contrataci%n veremos s%lo dos: teora (eneral de la contrataci%n y compraventa.
La Responsabilidad extracontractual
Concepto
Es la obliaci!n de inde"nizar los per#uicios causados a otra persona por la co"isi!n de un hecho
il$cito, esto es, por un delito o cuasi%delito ci&il.
Observaciones
En doctrina no e+iste un criterio un,nime para distin(uir entre responsabilidad contractual y responsabilidad
e+tracontractual) y el tema depende de cual se estime *ue es la re(la (eneral o el derecho com0n en materia
de responsabilidad civil. En e-ecto) si pensamos *ue la re(la (eneral es la responsabilidad contractual el
criterio de distinci%n atiende a si la obli(aci%n de indemni$ar nace o no del incumplimiento de una
obli(aci%n pre1e+istente2 en cambio) si sostenemos *ue la re(la (eneral en materia de responsabilidad civil
es la e+tracontractual) el criterio para clasi-icar atiende a si la obli(aci%n de indemni$ar nace o no del
incumplimiento de un contrato.
Fundamento de la responsabilidad extracontractual
En doctrina e+isten dos (randes sistemas *ue dan -undamento a esta obli(aci%n de indemni$ar.
1.% 'iste"a de la responsabilidad sub#eti&a
Se"ala *ue s%lo se indemni$an los da"os causados por culpa o dolo) es decir) para este sistema el 3uicio de
reproche es -undamental) de manera *ue basta con *ue el autor del hecho ilcito pruebe *ue actu% con la
debida dili(encia para e+imirse de responsabilidad.
Crticas a este sistema
& 4ara este sistema la vctima debe probar la culpa o el dolo y esta prueba no es simple: por una parte)
por*ue se trata de probar lo *ue ocurre en el -uero interno del autor del hecho ilcito. El problema es *ue la
culpa o el dolo no se pueden probar por medios directos) necesariamente debemos recurrir a los medios
indirectos como la prueba de presunciones y esto supone probar por medios directos los hechos conocidos o
indicios.
2& A di-erencia de lo *ue ocurre en sede contractual en *ue e+iste la posibilidad de preconstituirse de prueba)
esa posibilidad no e+iste en materia e+tracontractual.
3& En numerosos casos la vctima no ha presenciado los hechos y) por lo tanto) no tiene c%mo saber si hubo
culpa o dolo del autor del ilcito) por e3. caso de viudas de mineros.
!& En numerosos casos e+iste una di-erencia econ%mica entre las partes) lo *ue di-iculta la prueba de la
culpa o el dolo) por e3. ten(o *ue probar ne(li(encia de culpa de m5dico) y 5l presentar, a los m5dico.
6& Como consecuencia de lo anterior) los autores se"alan *ue el sistema sub3etivo de responsabilidad no da
cumplimiento al principio de la reparaci%n inte(ral del da"o.
7 8bservaci%n
Frente a esas de-iciencias del sistema sub3etivo se han con-i(urado al(unos paliativos.
& El establecimiento de presunciones de culpa: la mayora son presunciones simplemente le(ales) pero
tambi5n hay casos de presunciones de derecho.
2& El desarrollo del ne(ocio del se(uro) por*ue e+istiendo se(uros comprometidos) la compa"a ase(uradora
pa(a #o debiera pa(ar&) independientemente de si e+isti% culpa o dolo del a(ente.
2.% 'iste"a de la responsabilidad ob#eti&a o estricta
Se"ala *ue el -actor de atribuci%n es el ne+o causal) por lo tanto) se responde de los da"os *ue sean
consecuencia del hecho ilcito2 de esta manera se prescinde de toda consideraci%n sub3etiva) ya *ue es
indi-erente si el autor actu% con culpa) con dolo o si emple% la debida dili(encia.
Crticas a la responsabilidad objetiva
& Al prescindir de toda consideraci%n sub3etiva no e+isten incentivos para actuar de un modo moralmente
correcto) ya *ue el a(ente sabe *ue independientemente de si act0a dili(entemente o no) si causa un da"o va
a tener *ue indemni$ar.
2& Esta teora puede provocar un e-ecto perverso a partir de an,lisis econ%mico del Derecho. El e-ecto puede
ocurrir) por e3. *ue un empresario lle(ue a la conclusi%n *ue es m,s barato indemni$ar *ue tomar medidas
preventivas. Caso de los Ford
99/eora de los da"os punitivos: ya no reparaci%n la indemni$aci%n) sino *ue por casti(o.
3& 'a responsabilidad estricta se basa en el ries(o) en de-initiva) ocurre *ue el empresario asume ese ries(o
como un costo adicional) por lo tanto) un sistema de responsabilidad estricta atenta contra la libre empresa)
por*ue al aumentar los costos se di-iculta el desarrollo de la actividad econ%mica
!& /ambi5n se cuestiona el -undamento mismo de la responsabilidad estricta basada en el ries(o) por*ue en
la actualidad) la vida moderna est, llena de ries(os.
( E&oluci!n del siste"a de responsabilidad ob#eti&a
& En sus inicios se se"al% *ue s%lo se responda de los actos anormales2 el problema era determinar *u5 se
entenda por acto anormal y en de-initiva) se lle(aba a las nociones cl,sicas de culpa y dolo.
2& Con posterioridad se estableci% el riesgo como elemento central de la responsabilidad estricta y ac, se
presentan dos variantes:
a& /eora del ries(o creado
Se"ala *ue una persona responde por el s%lo hecho de reali$ar una actividad *ue crea un ries(o o *ue
incremente un ries(o e+istente.
b& /eora del ries(o provecho
Se"ala *ue no basta con crear o incrementar un ries(o para *ue sur3a la responsabilidad e+tracontractual)
sino *ue adem,s se re*uiere obtener al(0n bene-icio econ%mico de esa actividad ries(osa. 4or e3. toda la
actividad de la construcci%n.
Situacin en Chile
El sistema del C%di(o corresponde a un sistema de responsabilidad sub3etiva. Esto se desprende de los arts.
art. 23! en relaci%n con los arts. !3: y 22;!) y adem,s del art. 232< inc. =.
Sin per3uicio de estas disposiciones) e+isten re(menes especiales de responsabilidad e+tracontractual) por
e3. la responsabilidad e+tracontractual del Estado) la responsabilidad del transportista a5reo) responsabilidad
del armador en el Derecho martimo) responsabilidad por accidente nuclear) responsabilidad por da"o
ambiental) etc. De estos sistemas) al(unos responden a un sistema de responsabilidad ob3etiva) como la
responsabilidad del transportista a5reo) responsabilidad por accidente nuclear) al responsabilidad del
armador por la contaminaci%n del mar con hidrocarburos. 8tros sistemas son de responsabilidad sub3etiva)
como la responsabilidad por da"o ambiental. Finalmente hay casos discutidos) como los dem,s ,mbitos de
responsabilidad del armador y la cl,sica disputa por la responsabilidad e+tracontractual del Estado.
Re!uisitos de la responsabilidad extracontractual
>echo anti3urdico) imputabilidad) da"o y relaci%n de causalidad.
1.% Hecho anti#ur$dico
'a responsabilidad e+tracontractual necesita de un hecho) por*ue las solas intenciones no producen
consecuencias 3urdicas. Ahora) la e+presi%n hecho est, tomada en sentido amplio) por lo tanto) comprende
acciones y omisiones. El hecho debe ser anti3urdico) o sea) contrario a Derecho2 sin embar(o) la
anti3uridicidad es discutida por al(unos autores como un re*uisito de la responsabilidad e+tracontractual. En
e-ecto) entienden *ue estara subsumida en la imputabilidad) o sea) basta con *ue se actu5 con culpa o con
dolo para *ue se entienda *ue el hecho es contrario a Derecho2 sin embar(o) esto ha sido cuestionado) ya
*ue es posible identi-icar casos en los *ue se act0a con culpa o con dolo) en *ue se causa da"o) pero no
sur(e la obli(aci%n de indemni$ar) por*ue el hecho se encuentra amparado por el Derecho.
4or e3. esto es lo *ue ocurre con la le(tima de-ensa y al(unos deportes ries(osos como el bo+eo y las artes
marciales en los *ue el ob3etivo es causar da"o al oponente. /ambi5n es caso de le(tima de-ensa&
2.% )"putabilidad
Corresponde al 3uicio de reproche *ue se -ormula al autor del hecho ilcito) el cual estando en condiciones
de actuar con-orme a Derecho) por malicia o ne(li(encia no lo ha hecho.
Ahora) para *ue pueda -ormularse este 3uicio de reproche y) en de-initiva con-i(urar la culpa o dolo del
a(ente) es necesario *ue 5ste sea capaz de delito o cuasidelito.
99Si se ve te+to tradicional: capacidad se e+amina como re*uisito aut%nomo de la responsabilidad
e+tracontractual. 99
Art. 23<
'a re(la (eneral es *ue todas las personas somos capaces de delito o cuasidelito) e+cepcionalmente son
incapaces:
a& 'os dementes.
b& 'os in-antes.
c& el mayor de : a"os y menor de ? *ue ha actuado sin discernimiento.
Observaciones
& Actuar con discernimiento si(ni-ica *ue la persona ha podido conocer y apreciar el hecho y sus
consecuencias.
2& 'a declaraci%n de discernimiento la hace el 3ue$ civil *ue conoce del 3uicio indemni$atorio. 'a prueba
para acreditar el discernimiento ser, la prueba pericial.
3& 4or los hechos de estas personas responde su (uardi,n) *ue es la persona *ue lo tiene ba3o su cuidado.
!& El (uardi,n responde por su propia culpa) ya *ue la ley entiende *ue si hubiese actuado dili(entemente en
el cuidado del incapa$) el da"o no se habra producido.
6& 'a vctima debe probar la culpa del (uardi,n.
?& El (uardi,n *ue indemni$a no tiene acci%n de reembolso en contra del incapa$. Esta soluci%n ha sido
criticada por cuanto puede llevar a soluciones in3ustas) por e3. si el incapa$ tiene medios econ%micos y el
(uardi,n no) el da"o podra *uedar sin indemni$ar2 es por esta ra$%n *ue en al(unos ordenamientos se
-aculta al 3ue$ para *ue condene al incapa$ atendidas las circunstancias y los medios de -ortuna.
99Se intenta cambiar el en-o*ue del autor a la vctima.
:& 'a capacidad e+tracontractual es m,s amplia *ue la capacidad en los actos 3urdicos. 'os autores se"alan
*ue esta mayor capacidad se 3usti-ica por cuanto el sede e+tracontractual la capacidad no es otra cosa *ue
saber distin(uir entre el bien y el mal.
( Proble"as
1) En qu sentido est tomada la palabra demente!
Se ha tomado en sentido amplio) comprensiva de toda en-ermedad mental *ue prive a una persona de ra$%n)
por*ue de ra$onar de otro modo implicara sostener *ue las personas *ue padecen una en-ermedad mental
distinta de la demencia sera capa$) aun*ue se encuentre privada de ra$%n.
") #u ocurre con los actos del $ipnotizado!
El hipnoti$ado se encuentra privado de ra$%n) aun*ue no es demente) pero mientras est, ba3o el e-ecto de la
hipnosis no sera responsable) sino *ue responde el hipnoti$ador. Sin embar(o) la doctrina y la
3urisprudencia han precisado *ue el hipnoti$ado debe responder si se ha de3ado hipnoti$ar voluntariamente.
Con todo) se ha se"alado *ue debe e+aminarse caso a caso) por*ue puede ocurrir *ue una persona se de3e
hipnoti$ar voluntariamente en el conte+to de una terapia sicol%(ico y si el hipnoti$ador da la orden para la
comisi%n de un hecho ilcito) el hipnoti$ado no sera responsable.
%) #u ocurre con los $ec$os del ebrio!
Se(0n el art. 23; el ebrio es responsable de los da"os causados por su delito o cuasidelito. Sin embar(o) la
doctrina y la 3urisprudencia han se"alado *ue hay casos en los *ue ebrio no responde) esto ocurre con la
embria(ue$ -or$ada y con la embria(ue$ -ortuita) independientemente de si se debe a i(norancia o a en(a"o
de un tercero.
994ersona alcoh%lica: se(0n 8@S es en-ermedad2 y se asimila a la demencia2 responsabilidad de parte del
(uardi,n.99
*unes 2+ de octubre, 2011
&) #u ocurre con los $ec$os de la persona que $a injerido drogas!
'a doctrina la 3urisprudencia entienden *ue se debe aplicar por analo(a la soluci%n dada para el caso del
ebrio.
') #u ocurre con las personas jurdicas!
En materia penal) por re(la (eneral) no responden) salvo situaciones muy e+cepcionales. Sin embar(o) se
entiende *ue son capaces de delito y cuasidelito civil) ya *ue el art. 23< no las considera incapaces2 adem,s
el propio art. 6; C4C se"ala *ue tienen responsabilidad civil.
( ,actores de i"putabilidad
Dado *ue el C%di(o en el ttulo AAAV del libro BV re(lamenta la responsabilidad por delito y cuasidelito
civil) se entiende *ue los -actores de atribuci%n de responsabilidad son la culpa y el dolo:
1- *a culpa
En t5rminos amplios) la culpa se de-ine como la -alta de dili(encia o cuidado en el cumplimiento de una
obli(aci%n y en la e3ecuci%n de un hecho *ue no di(a relaci%n con el cumplimiento de una obli(aci%n.
En sede e+tracontractual se de-ine como la Falta de dili(encia o cuidado en la e3ecuci%n de un hecho *ue no
di(a relaci%n con el cumplimiento de una obli(aci%n pre1e+istente.
7 8bservaci%n
En sede e+tracontractual no opera la (radaci%n de culpa del art. !! del CC. Co obstante ello) los autores se
pre(untan de *u5 (rado de culpa se responde en sede e+tracontractual) con el prop%sito de determinar *u5
(rado de dili(encia es e+i(ible a las personas en su actuar cotidiano. 8piniones:
a& Al(unos autores se"alan *ue en sede e+tracontractual se responde de toda clase de culpa) incluyendo la
culpa levsima) de manera *ue en nuestro actuar cotidiano debemos emplear el m,+imo de dili(encia. Se
ar(umenta se"alando *ue en sede e+tracontractual se habla de culpa) sin distin(uir entre las diversas clases
de culpa) de manera *ue si el le(islador no ha distin(uido) no cabe al int5rprete distin(uir.
b& 'a mayora de los autores entiende *ue se responde de culpa leve. Ar(umentos:
i& Se(0n el art. !!) culpa sin otro cali-icativo e*uivale a culpa leve y este art. es aplicable al ttulo AAAV
del libro BV por*ue est, ubicado en el ttulo preliminar) aplicable a todo el Derecho privado.
ii& El art. 2322) al re-erirse a la responsabilidad de los amos por los hechos de sus criados o dependientes)
se"ala *ue a*uellos pueden e+onerarse de responsabilidad si demuestran *ue han empleado un cuidado
ordinario) o sea) una dili(encia mediana) lo *ue implica *ue son responsables de la culpa leve.
iii& Art. 2323) *ue se re-iere a la responsabilidad del due"o de un edi-icio por los da"os *ue cause la ruina
del mismo edi-icio y establece *ue esa responsabilidad sur(e si el due"o no ha empleado el cuidado de un
buen padre de -amilia) y se(0n el art. !!) *uien debe actuar como un bien padre de -amilia responde de la
culpa leve.
iv& Art. 232? *ue se re-iere a la responsabilidad del due"o de un animal por los da"os *ue cause el mismo
animal y se"ala *ue el due"o puede e+onerarse si prueba *ue actu% con una mediana prudencia o cuidado) lo
*ue e*uivale a decir *ue s%lo responde en caso de culpa leve
v& Desde un punto de vista pr,ctico) no resulta ra$onable sostener *ue las personas respondemos de la culpa
levsima) por*ue ello implicara desple(ar el m,+imo de dili(encia en nuestro *uehacer cotidiano) lo *ue es
pr,cticamente imposible.
99
Una cosa es *ue la culpa se de-ina en abstracto) pero lue(o se aprecia en concreto. >abr, *ue determinar
c%mo se concreta el cuidado mediano en el caso concreto.
'a culpa in-raccional: en (eneral en cual*uier actividad e+iste ley o re(lamento en *ue e+iste cuidado *ue
debe e-ectuar una persona) si se incumple se presume *ue hay culpa. 4or lo tanto) la car(a de la prueba
corresponder, al actor.
99
2- El dolo
Concepto
Se(0n el art. !! inc. -inal) es la intenci%n positiva de in-erir in3uria o da"o a la persona o propiedad de otro.
Co obstante) la doctrina ha se"alado *ue el dolo no es solamente la intenci%n positiva de in-erir in3uria)
por*ue ello) se(0n el pro-. 4ablo Dodr(ue$) indicara concebir la e+istencia de personas mali(nas *ue) sin
duda) las hay) pero es una situaci%n de e+cepci%n) es decir) lo normal no es *ue una persona cometa un
hecho con la sola intenci%n de da"ar a otro) sino *ue lo *ue ocurre es *ue el a(ente prev5 el da"o *ue puede
ocasionar y acepta ese da"o2 esto es lo *ue la doctrina penal conoce como dolo eventual y se di-erencia de la
culpa) por cuanto en 5sta el a(ente prev5 o debi% haber previsto el da"o y con-a en evitarlo.
99
El dolo como vicio de la voluntad o el consentimiento( Es toda ma*uinaci%n -raudulenta *ue emplea una
persona para en(a"ar a otra con el ob3eto en *ue consienta en la celebraci%n de un AE.
)olo como elemento de la responsabilidad contractual: Es toda ma*uinaci%n -raudulenta *ue emplea el
deudor con el ob3eto de eludir el cumplimiento de su obli(aci%n en bene-icio suyo y en per3uicio de su
acreedor.
999
7 4re(unta: F4or *u5 en materia e+tracontractual el dolo s%lo es la intenci%n) mientras *ue en los dem,s
,mbitos se de-ine como ma*uinaci%n -raudulentaG
'a ra$%n se encuentra en el an,lisis *ue se hace de los elementos de la responsabilidad e+tracontractual:
todo dolo implica una intenci%n m,s un comportamiento) por*ue las solas intenciones no producen
consecuencias 3urdicas) en cambio) en sede e+tracontractual) el comportamiento se anali$a como un
re*uisito distinto) como un hecho anti3urdico. En los otros ,mbitos del dolo se anali$a la actuaci%n con la
intenci%n2 en materia e+tracontractual se separa: el hecho anti3urdico de la intenci%n) *ue se anali$a a
prop%sito de la imputabilidad.
Observaciones
& Sin per3uicio de lo se"alado en materia de culpa y de dolo) la doctrina y la 3urisprudencia han con-i(urado
la llamada culpa in-raccional) *ue son casos en los *ue se presume la culpa por el s%lo hecho de haberse
in-rin(ido una ley o re(lamento *ue re(ula la -orma en *ue debe desarrollarse una actividad.
2& Cabe tener presente *ue en sede e+tracontractual) la distinci%n entre delito y cuasidelito carece de mayor
importancia) ya *ue el monto de la indemni$aci%n depende de la e+tensi%n del da"o causado y no de la
disposici%n anmica del a(ente. Con todo) hay autores *ue se"alan *ue la distinci%n tiene importancia en
ciertos aspectos) por e3. en las cl,usulas de irresponsabilidad2 5stas s%lo seran v,lidas en la medida en *ue
condonan anticipadamente una actuar culpable) pero no seran v,lidas si est,n condonando anticipadamente
un actuar doloso. Caso tpico de in(reso a edi-icio cual*uiera en *ue se se"ala *ue e+istiendo escaleras y
ascensores) no se har,n responsables de los accidentes *ue se produ$can en ellos.
..% /a0o o per#uicio
( 1oncepto
Es toda p5rdida) lesi%n) detrimento o menoscabo *ue e+perimenta una persona en sus bienes patrimoniales y
e+trapatrimoniales como consecuencia de un delito o cuasidelito civil.
( 2e3uisitos del da0o
1) El da*o debe ser cierto) es decir) el detrimento debe haberse producido e-ectivamente) de manera *ue se
e+cluya el da"o eventual o hipot5tico.
7 8bservaciones
a& Cabe tener presente *ue el da*o virtual es un da*o cierto2 el da*o virtual es una clase de da*o +uturo que)
atendiendo al normal curso de los acontecimientos) es un da*o que se va a producir a menos que surja una
situaci,n imprevista - e.traordinaria *ue impida la comisi%n o la ocurrencia del da"o. 'a di-erencia con el
da*o eventual es *ue en 5ste) siguiendo el curso normal de los acontecimientos/ el da*o no se va a producir/
a menos que ocurra un $ec$o imprevisto - e.traordinario que ocasione el da*o0
4or e3. dentro del da"o virtual se cita el caso de la persona *ue ha su-rido un accidente y a la cual se hace
una trans-usi%n de san(re) pero esa san(re estaba contaminada con el VB>2 si(uiendo el curso normal de los
acontecimientos) la persona desarrollar, la en-ermedad y por eso es un da"o cierto) a menos *ue se produ$ca
una circunstancia e+traordinaria) como sera *ue se descubriera el remedio contra el SBDA.
b) 1 prop,sito del tema de la certidumbre: En doctrina se discute si una cate(ora especial de da"os es o no
un da"o indemni$able) precisamente por*ue se discute su certidumbre2 5ste es el caso de la p5rdida de
oportunidad o p5rdida de la chance. En esta situaci%n la vctima s%lo tena una probabilidad de alcanzar un
bene+icio o ganancia y como consecuencia del hecho ilcito perdi% esa probabilidad2 por e3. la persona *ue
va a una entrevista de traba3o y es atropellada) o el estudiante *ue va a rendir su e+amen de (rado y su-re un
accidente *ue impide *ue se titule #como dice el pro-. @auricio /apia&. En ambos casos no e+iste certe$a en
orden a obtener el traba3o o a aprobar el e+amen de (rado) sino *ue s%lo e+iste una probabilidad. 'a
pre(unta es si esa probabilidad es un da"o indemni$able o no.
En doctrina hay autores *ue se"alan *ue no sera un da"o indemni$able) precisamente por*ue no es un da"o
cierto2 la vctima no tiene se(uridad) por e3. de *ue la iban a contratar o *ue iba a aprobar su e+amen de
(rado y titularse2 se tratara de una mera e+pectativa *ue no merece ser indemni$ada.
8tro sector de la doctrina se"ala *ue es un da"o indemni$able) por*ue es un da"o cierto2 ac, no se demanda
la indemni$aci%n de la -alta de contrataci%n o de no haber podido rendir el e+amen) sino *ue se demanda la
probabilidad o el porcenta3e de posibilidades de haber sido contratado o de haber aprobado el e+amen. Esa
probabilidad es per-ectamente cuanti-icable) recurriendo a la estadstica y es esa probabilidad lo *ue se
pierde) constituyendo) por ende) un da"o cierto.
999
Desponsabilidad precontractual: acto de contrato mutuo: una de las partes contrat% dolosamente y se
demanda la nulidad del contrato2 pero vctima del dolo su-ri% per3uicios. Caso no cabra responsabilidad
contractual al declararse nulidad.
Cuando todo en vista de *uerer celebrar contrato y 5ste no se celebra2 no es lo mismo *ue se *uiera celebrar
un contrato real o solemne
Duptura de las ne(ociaciones: durar lar(o periodo) a menos *ue se produ$ca discrepancia tremenda) no
habra ra$%n para no celebrarlo.
>ay numerosas situaciones en *ue me interesa ne(ociar con un tercero yH
999
") El da*o no $a-a sido indemnizado
4uede ocurrir *ue e+istan se(uros comprometidos y en tal caso la indemni$aci%n *ue pa(a la compa"a de
se(uros es incompatible con la indemni$aci%n *ue se pretenda cobrar al autor del ilcito) por*ue se entiende
*ue el da"o ya ha sido reparado y si no hay da"o) nada hay *ue indemni$ar. Sin embar(o) cabe tener
presente *ue si la indemni$aci%n *ue pa(a la compa"a de se(uros no cubre totalmente el monto de los
da"os causados) la vctima puede demandar al autor del hecho ilcito para la indemni$aci%n del saldo
insoluto.
99Cosa distinta es *ue la compa"a de se(uros tiene subro(aci%n le(al de la vctima) pudiendo cobrar al
autor del ilcito.99
Viernes 24 de octubre, 2011
Compa"a de se(uro calcula las primas con probabilidades del siniestro2 con ello la compa"a estara
(anando) pero tiene otra va de (anancia *ue es la subro(aci%n. El le(islador estaba pensando *ue no era tan
-,cil calcular la prima.
En la actualidad se contrata a un estudio e+terno para *ue por un monto -i3o persi(an todas las acciones de
reembolso) (anando mucho m,s la compa"a *ue lo pensado por el le(islador.
%) El da*o debe vulnerar un inters legtimo0
Esto es importante de precisar por*ue los intereses ile(timos) o sea) intereses *ue no est,n amparados por el
derecho no pueden ser indemni$ados) por e3. el tra-icante de dro(as *ue transporta la dro(a en un cami%n) si
ese cami%n su-re un accidente de tr,nsito producto del actuar ne(li(ente de otro cho-er) no puede
demandarse la indemni$aci%n) por cuantiosa *ue sea.
En relaci%n a este re*uisito) la doctrina y la 3urisprudencia han e+perimentado una evoluci%n. 8ri(inalmente
se sostena *ue se deba lesionar un derecho sub3etivo) pero el cambio en la 3urisprudencia se produ3o con
ocasi%n del concubinato y particularmente con la muerte de uno de los concubinos2 y los tribunales han
se"alado *ue si la relaci%n concubinaria ha durado varios a"os) si hay hi3os comunes) y hay bienes comunes)
indiscutidamente el concubino sobreviviente e+periment% da"os materiales y morales) por lo tanto) tiene
inter5s en la indemni$aci%n. 4ero ese inter5s es le(timo) por*ue en diversas leyes) especialmente en la
se(uridad social se reconocen derechos al concubino) de manera *ue es una situaci%n amparada y re(ulada
por el Derecho.
&) El da*o debe tener una entidad o magnitud su+iciente0
Decordemos *ue uno de los principios -undamentales de la responsabilidad civil es el principio de la
reparaci%n inte(ral del da"o) consa(rado le(almente en los art. 23! y 232<) y se(0n lo se"ala la pro-.
Carmen Domn(ue$) tambi5n tiene consa(raci%n constitucional) entre otros) en los arts. ) < C= ) < C= 2
y < C= ! C4D. De con-ormidad a este principio Itodo da"o y s%lo el da"o debe ser reparadoJ.
Sin embar(o) autores como el pro-. >ern,n Corral) se"alan *ue en la pr,ctica es imposible *ue se repare
todo da"o) por*ue en la vida contempor,nea) producto de las relaciones de vecindad y de las relaciones
-amiliares) las personas su-rimos todos los das innumerables da"os) de esta manera K -rente al principio de
la reparaci%n inte(ral K se al$a el principio de la tolerancia al da"o n-imo) *ue se constituye como lmite a
principio de la reparaci%n inte(ral.
De acuerdo al principio de tolerancia al da"o n-imo) s%lo los da"os si(ni-icativos) es decir) *ue tienen una
cierta intensidad o ma(nitud) deben ser indemni$ados. En cambio) los da"os insi(ni-icantes deben ser
soportados por la vctima. Ahora) la determinaci%n de cu,ndo un da"o es insi(ni-icante *ueda entre(ada a la
prudencia del 3ue$.
Este principio de la tolerancia al da"o n-imo aparece reco(ido en el contrato de se(uro a trav5s de la -i(ura
del deducible) *ue es la proporci%n del da"o *ue debe soportar el ase(urado.
99Deducible: saldo es lo *ue primero pa(a el ase(urado. 4or e3. me o-recen un se(uro y me dicen *ue la
p%li$a es de 6.LLL UF y la prima es de L) UF y me dicen *ue todo da"o *ue val(a menos de L UF) debe
pa(arlo el ase(urado99
( /a0os 3ue se inde"nizan
A di-erencia de lo *ue ocurre en sede contractual) donde se discute la procedencia de la indemni$aci%n del
da"o moral) en sede e+tracontractual indiscutidamente se indemni$a todo da"o) es decir) tanto el da"o
patrimonial) como el da"o e+trapatrimonial. Ahora) la pro-. Carmen Domn(ue$ se"ala *ue la
indemni$aci%n del da"o moral es una creaci%n doctrinaria y 3urisprudencial) *ue en nin(0n caso estuvo en la
mente del le(islador y es por esa ra$%n *ue) en un primer momento) se recha$% la indemni$aci%n del da"o
moral) por*ue se consideraba inmoral *ue una persona estuviese lucrando con su dolor. Con posterioridad)
la 3urisprudencia acept% la reparaci%n del da"o moral en sede e+tracontractual -undado en los art. 23! y
23<.
#u es el da*o moral!
999
Cuanti-icaci%n del da"o moral: c%mo tasar) teniendo presente -unci%n reparatoria) el da"o moral.
Eurisprudencia ha establecido un verdadero cat,lo(o de cu,nto se tasa el da"o moral
4rueba del da"o moral tampoco es un tema sencillo.
C%mo se aprecia el da"o moral) c%mo se prueba.
Al(una 3urisprudencia ha se"alado *ue el da"o moral se presume. En B*ui*ue se cay% un container sobre una
persona) y la mu3er demand% M 2LL mill.) pero se revis% y la se"ora tena muchsimas denuncias de violencia
intra-amiliar y ya no vivan 3untos.
@,s vale cuanti-icar mal o *ue ese da"o no se indemnice.
99
En doctrina e+isten diversas de-iniciones de lo *ue es el da"o moral:
& Como sin%nimo de pretium dol oris como precio del dolor) *ue identi-ica el da"o moral con el
su-rimiento) la an(ustia) la triste$a) las l,(rimas) etc.
Esta -orma de concebir al da"o moral ha sido criticada) ya *ue con-unde da"o moral con sus
mani-estaciones e+ternas. Desde esta perspectiva tambi5n puede haber da"o moral) aun*ue no e+ista
su-rimiento ni an(ustias ni l,(rimas.
2& Es todo da"o no patrimonial) es decir) todo da"o *ue no importa un menoscabo econ%mico.
Esta de-inici%n ha sido criticada) por*ue m,s *ue se"alar lo *ue es el da"o moral) se"ala lo *ue no es.
3& Es toda lesi%n a un inter5s e+trapatrimonial) es decir) a los derechos de la personalidad y a los derechos de
-amilia.
Esta de-inici%n ha sido criticada) por*ue no siempre es -,cil establecer el lmite entre en da"o patrimonial y
el e+trapatrimonial) por e3. si a una persona) producto de un hecho ilcito) te cortan las manos va a su-rir un
da"o moral) pero si se trataba de un pintor) adem,s su-re un da"o patrimonial) ya *ue no va a poder traba3ar
y) por lo tanto) su-re lucro cesante.
!& Es todo da"o *ue se in-iere al violarse derechos personalsimos o de la personalidad *ue se prote(en
como bienes 3urdicos) es decir) estos derechos se encuentran amparados por el Derecho como ocurre con los
atributos de la personalidad.
Esta de-inici%n ha sido criticada) por*ue la vulneraci%n a estos derechos personalsimos) como el derecho a
la honra) tambi5n puede producir da"o patrimonial2 por e3. el caso de un pro-esional *ue es despresti(iado)
se"alando *ue m5dico Fulano es p5simo.
99
Desponsabilidad m5dica se entiende mayoritariamente *ue es responsabilidad contractual) por*ue se celebra
un contrato de servicios. E+cepcionalmente se admite *ue sea responsabilidad e+tracontractual) por e3.
cuando la persona lle(a inconciente al servicio m5dico
Art. 233 *ue se encar(a se ver lo *ue pasa con las e+presiones in3uriosas. /ener cuidado por*ue hay
e.ceptio veritatis0
Este art. en todos estos casos ha sido declarado inaplicable por inconstitucionalidad por el /C) ya *ue estara
vulnerando el Art. < C= ) 2 y ! C4D: en la medida *ue el le(islador ha restrin(ido la indemni$aci%n a *ue
el da"o pueda ser avaluado.
Se presente re*uerimiento de inconstitucionalidad y el /C se dio vuelta olmpica se"alando *ue esa materia
-ue entre(ada al le(islador.
99
6& Es la lesi%n a un inter5s e+trapatrimonial *ue es presupuesto de un derecho.
'os autores comentan *ue esta de-inici%n tiene la virtud de precisar *ue el da"o moral no es lo mismo *ue
sus mani-estaciones e+ternas) es decir) separa lo *ue es el da"o moral del dolor) las an(ustias y el
su-rimiento.
?& Es una modi-icaci%n disvaliosa del espritu en el desenvolvimiento de las capacidades de entender) *uerer
o sentir) a consecuencia de un hecho *ue lesiona un inter5s e+trapatrimonial *ue habr, de traducirse en un
modo de estar distinto al *ue se encontraba antes del hecho y *ue es anmicamente per3udicial.
Comentarios
a& Esta de-inici%n tiene la virtud de se"alar lo *ue es el da"o moral y no lo *ue no es.
b& 'o *ue constituye el da"o moral es esta modi-icaci%n disvaliosa del espritu.
c& Esta de-inici%n en-ati$a *ue el da"o moral se produce como consecuencia a una lesi%n a un inter5s
e+trapatrimonial.
d& Esta de-inici%n separa lo *ue es el da"o moral de lo *ue son sus mani-estaciones e+ternas) de manera *ue
entiende *ue puede haber da"o moral) aun*ue la vctima no est5 conciente del mismo.
e& Esta modi-icaci%n disvaliosa del espritu se mani-iesta en un modo de estar distinto a a*u5l en *ue se
encontraba la vctima antes de la comisi%n del hecho.
99
'a doctrina ha discutido si las personas 3urdicas pueden su-rir da"os morales.
>ay *uienes se"alan *ue habra voluntad presunta de la vctima) pero no tiene sustento) por*ue no hay
nin(una manera de probarla.
En cuanto a la responsabilidad m5dica se ha se"alado por otro sector se"ala *ue hay *ue aplicar la -i(ura de
estipulaci%n a -avor de otro. >ay *ue tener presente *ue hay discusi%n por*ue dice *ue toda responsabilidad
m5dica es contractual y otros dicen *ue es la re(la (eneral.
Artculos del pro-. Dam%n Domn(ue$: 4rocedencia de indemni$aci%n del da"o moral en Devista de
Derecho Universidad de Concepci%n C= <?. De la misma revista en C= <;) del pro-. Dam%n Domn(ue$
N(uila sobre la -orma de apreciar el da"o moral.
99
( Prueba del da0o "oral
En doctrina y en la 3urisprudencia se ha discutido si el da"o moral debe o no probarse.
1) 2n sector de la doctrina se*ala que el da*o moral/ al igual que todo da*o/ debe ser probado. En nuestro
ordenamiento no e+iste nin(una norma *ue permita e+onerar de la prueba al da"o moral.
Ahora) para estos e-ectos se recurre -undamentalmente a la prueba indirecta) por e3.:
1 testi(os *ue declaren c%mo era la vctima antes del hecho y despu5s de 5ste #ah 3ue$ concluye *ue como
consecuencia del hecho se produ3o menoscabo&2
1 prueba pericial: *ue esta puede resultar un poco m,s comple3a por*ue va a haber transcurrido un tiempo
m,s o menos considerable entre la producci%n del hecho y la -echa en *ue se reali$a la prueba pericial2
1 /estimonio de sic%lo(os o m5dicos *ue hayan tratado a la vctima2
1 4rueba documental re-erida a los tratamientos *ue e+periment% la vctima2 etc.
99
4erita3e sicol%(ico: in-orme) pero hay *ue citar a este tercero como testi(o para *ue recono$ca dicho
in-orme y se aprecia de acuerdo a las re(las de la sana crtica. @5dico *ue haya otor(ado a licencia m5dica.
Al(0n conocido) el empleador) vecinas.
99
") Otro sector de la doctrina - alguna jurisprudencia $an se*alado que el da*o moral se puede presumir/
dependiendo de las circunstancias) por. e3. si -allece el c%nyu(e o al(uno de los hi3os) es evidente *ue se ha
e+perimentado un da"o moral y) por lo tanto) no sera necesaria la prueba. En este sentido cabe recordar *ue
lo *ue se prueba es lo com0n) corriente u ordinario. A mayor abundamiento) un hecho de estas
caractersticas responde a lo *ue en doctrina se conoce como res ipsa locuitur) esto es) las cosas hablan por
s mismas.
99Ac, el da"o es tan evidente *ue no sera necesario probarlo.99
Observaciones
& Durante mucho tiempo se sostuvo *ue la indemni$aci%n del da"o moral tambi5n poda -undamentarse en
el art. 233 *ue) a prop%sito de las imputaciones in3uriosas) se"ala *ue para *ue pueda demandarse el da"o
moral se debe e+perimentar un da"o patrimonial) en consecuencia) deba entenderse *ue en todos los dem,s
casos se poda demandar directamente el da"o moral) pero esta disposici%n) en numerosas ocasiones y
conociendo de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) ha sido declarada inaplicable por el
/C. Con todo) cuando el tribunal tuvo *ue pronunciarse respecto a la declaraci%n de inconstitucionalidad)
se"al% *ue no era inconstitucional) por*ue se trataba de una materia *ue el constituyente haba entre(ado al
le(islador para *ue la re(ulara en la -orma *ue estimase conveniente.
2& 'os autores durante mucho tiempo se pre(untaron cu,l era el -undamento de la indemni$aci%n del da"o
moral y la pre(unta sur(a por el car,cter reparatorio *ue tiene la indemni$aci%n en nuestro sistema. Esta
-unci%n reparatoria implica *ue hay al(o *ue se va a reempla$ar por dinero) pero si se trata de un da"o
e+trapatrimonial) Fc%mo puede reempla$arse por dineroG. Frente a esto se ha sostenido *ue la indemni$aci%n
no s%lo cumple una -unci%n reparatoria) sino *ue tambi5n una -unci%n satis-actoria) es decir) constituye un
paliativo para la vctima del da"o.
Viernes + de no&ie"bre, 2011
( 1lases de da0o "oral
'a doctrina y la 3urisprudencia han identi-icado las si(uientes clases:
1) )a*o biol,gico: como el da"o a la inte(ridad -sica y s*uica de una persona.
") )a*o a la salud: como una consecuencia -uncional del anterior.
%) )a*o a la vida de relaci,n o prdida del agrado de vivir: a0n cuando la persona no ten(a conciencia de
ello.
&) )a*o esttico o por de+ormaci,n +sica: tomando en consideraci%n el se+o y la actividad de la persona.
') )a*o se.ual0
3) )a*o sicol,gico: re-erido a las -unciones cerebrales.
4) )a*o al $onor/ al crdito o a la +ama.
5) )a*o al pro-ecto de vida) esto es) a la proyecci%n a la persona a -uturo.
6) )a*o espiritual: como lesi%n a las creencias reli(iosas de una persona
17) 8recium doloris o el precio del dolor.
11) El da*o al a+ecto: *ue es el *ue e+perimentan las denominadas vctimas indirectas o vctimas por
repercusi%n) *ue de manera inmediata no e+perimentan un da"o) sino *ue 5ste proviene del per3uicio su-rido
por otra persona con la cual se tiene una relaci%n de a-ecto o de cercana.
99
Se hace di-erencia con el da"o sicol%(ico respecto del biol%(ico) siendo la consecuencia del primero el
se(undo.
Cada ve$ *ue se su-re un per3uicio es a estos rubros a los *ue se apunta con la indemni$aci%n.
Artculo relativo a los lmites de la reparaci%n del da"o moral: una son las -acultades econ%micas del
demandado. Desde cierta perspectiva) si por e3. hay un ilcito penal) tambi5n hay ilcito civil) el punto est,
*ue no saco nada con perse(uir una persona sin recursos econ%micos y la sentencia me va a servir s%lo para
enmarcarla.
En la pr,ctica se han introducido los da"os punitivos. >ern,n Corral est, en contra de 5stos) pero si se
revisan sentencias contra el Estado) contra (randes empresas) habiendo -alla del empleador) la
indemni$aci%n se utili$a como indemni$aci%n sancionatoria.
99
8roblema( 8ueden su+rir da*o moral las personas jurdicas!
8piniones:
& Al(unos autores sostienen *ue no es posible) por*ue todo menoscabo *ue se ha(a a su honor) a su cr5dito
o a su buen nombre necesariamente se traduce en un per3uicio econ%mico. Si a una persona 3urdica le
interesa tener un buen nombre o un presti(io es con el ob3eto de obtener mayores (anancias) en
consecuencia) no pueden e+perimentar un da"o moral puro.
2& >ay autores *ue sostienen *ue s es posible) precisamente como les interesa mantener un cierto presti(io
o una cierta -ama) de manera *ue si se lesionan estos intereses) la persona 3urdica e+perimenta un da"o
moral.
3& >ay autores *ue se"alan *ue hay *ue distin(uir:
a& 4ersonas 3urdicas con +ines de lucro: ellas no podran e+perimentar un da"o moral) por*ue lo
-undamental es el lucro) de manera *ue los da"os al honor) al cr5dito o al presti(io) necesariamente se
traducen en un da"o patrimonial.
b& 4ersonas 3urdicas sin +ines de lucro: 5stas s pueden e+perimentar un da"o moral) por*ue dado *ue lo
-undamental no es el lucro) las lesiones a su honor o a su presti(io no se traducen necesariamente en un
da"o patrimonial.
+.% 5e6o causal o relaci!n de causalidad
Esto si(ni-ica *ue el da"o debe ser consecuencia del hecho anti3urdico *ue act0a como causa) de ah *ue
s%lo se indemni$a los per3uicios directos) ya *ue trat,ndose de los indirectos se pierde el ne+o causal.
Ahora) cuando s%lo concurre una causa en la producci%n del da"o) no se (enera nin(0n problema) pero
cuando concurren numerosas circunstancias a la producci%n del da"o) se plantea el problema de determinar
si todas esas circunstancias son o no causa2 este es el tema de las concausas0 Frente a este problema e+isten
dos (randes teoras: las teoras empiristas y las teoras normativistas.
1) 9eoras empiristas0
Se"alan *ue la causalidad 3urdica se reduce a la causalidad -sica) es decir) determinar *u5 circunstancia es
causa del da"o se traduce en determinar cu,l -ue la causa en el plano -sico de ese da"o. A*u encontramos
diversas variantes:
a) 9eora de la equivalencia de las condiciones0
4ara esta si concurren varias circunstancias en la producci%n del da"o hay *ue reali$ar un e3ercicio
denominado Isupresi%n mental hipot5ticaJ) esto es) mentalmente hay *ue eliminar al(unas de las
circunstancias K una por una K) si de todas manera se habra producido el da"o) esa circunstancia no es
causa) pero si suprimida) el da"o no se habra producido) esa circunstancia es causa.
7 Crticas a esta teora
i& 4arte de la +ormaci,n de un juicio previo: *uien reali$a la supresi%n mental hipot5tica es *ui5n determina
si una circunstancia es o no causa y esto se traduce en la p5rdida de ob3etividad y adem,s implica no reducir
la causalidad 3urdica a la causalidad -sica) como lo plantean las teoras empiristas.
ii& Desde cierta perspectiva) reduce el tema de la causa) *ue es lo *ue ocurre con la causalidad acumulativa.
En este caso nos encontramos -rente a varias circunstancias *ue) en -orma aislada no podran producir el
da"o) pero si act0an con3untamente constituyen la causa. Sin embar(o) para esta teora) nin(una de esas
circunstancias podra ser la causa.
iii& Desde otra perspectiva) ampla en e+ceso la noci%n de causa) considerando como tal determinadas
circunstancias *ue) en ri(or) no tienen ese car,cter y ello como consecuencia de la aplicaci%n de la supresi%n
mental hipot5tica.
b) 9eora de la causa adecuada
Se"ala *ue es causa a*uella circunstancia *ue considerando el conocimiento de un hombre promedio) m,s
los conocimientos particulares del autor del hecho) esa circunstancia era previsible *ue causara el da"o.
4ara esta teora el par,metro *ue determina la causa es la previsibilidad) tomando en consideraci%n el
conocimiento de un hombre normal y el conocimiento particular del a(ente.
994revisibilidad: capacidad de anticipar la ocurrencia del da"o) siendo m,s o menos probable.99
7 Crticas a esta teora
i& 4or el s%lo hecho de plantear la necesidad de hacer un 3uicio de valor se aparta de las teoras empiristas e
incursiona en la teoras normativistas.
ii& Como consecuencia de lo anterior) se plantea una cierta incon(ruencia) ya *ue no va a considerar como
causa determinadas circunstancias *ue desde el punto de vista emprico s lo son
iii& Con-undira causalidad con imputabilidad) ya *ue al establecer el criterio de la previsibilidad) est,
haciendo alusi%n a la posibilidad de anticipar el da"o y con-iar en evitarlo) pero esto no es otra cosa *ue el
3uicio de reproche.
iv& Carece de ob3etividad) por cuanto determinadas circunstancias para una persona seran causa y para otras
no ser, causa.
iv& Esta teora no es 0til para a*uellos casos en *ue el da"o es previsible) como ocurre) por e3.) en los
deportes ries(osos.
c) 9eora de la causa e+icaz
Osta se"ala *ue habiendo concausas hay *ue e+aminar cada una de las circunstancias *ue ha concurrido a la
producci%n del da"o y ser, causa a*uella *ue haya in-luido m,s activamente en la producci%n de ese da"o.
7 Crtica a esta teora
Co proporciona un criterio ob3etivo para se"alar cu,l de esas circunstancias ha sido la *ue ha in-luido m,s
activamente en la producci%n del da"o
d) 9eora de la causa e+iciente
Se"ala *ue hay *ue distin(uir entre causa) condici%n) ocasi%n y circunstancias indi-erentes.
'a causa es el antecedente *ue produce el e-ecto.
'a condici%n es el -actor *ue hace posible el e-ecto o *ue remueve un obst,culo en su producci%n
'a ocasi%n es la circunstancia *ue -avorece la operatividad de la causa.
'as circunstancias indi-erentes son todas a*uellas *ue) si bien) concurren en la producci%n del da"o) no son
relevantes para su producci%n.
99Causa es realmente lo *ue produce el e-ecto2 la condici%n se re-iere a otros -actores) -avoreciendo a *ue
ese da"o se produ$ca o eliminar obst,culos *ue impidan el da"o
Co siempre es -,cil determinar cuando estamos -rente a una u otra99
4or e3. Bma(inemos *ue el hecho ilcito es un incendio) en un lu(ar deshabitado) de noche) en *ue corre un
-uerte viento) un inmueble de madera) y en *ue el autor ha llevado bencina para *ue propa(ue el incendio
con mayor rapide$.
1 Causa: prender el -ue(o
1 Condici%n: la bencina) el viento
1 8casi%n
1 Circunstancias indi-erentes:
7 Crtica a esta teora
Co proporciona un criterio para se"alar en -orma precisa cu,ndo estamos -rente a una causa) a una
condici%n) a una ocasi%n o a una circunstancia indi-erente) lo *ue di-iculta su aplicaci%n pr,ctica.
e) 9eora de la causa pr,.ima
Se"ala *ue en la producci%n del da"o concurren diversas circunstancias temporalmente ordenadas) una
despu5s de otra) de manera *ue la causa es la circunstancia inmediatamente anterior al da"o2 en
consecuencia) hay *ue comen$ar en la producci%n del da"o y la circunstancia *ue lo haya antecedido
inmediatamente ser, la causa
7 Crtica a esta teora
Se se"ala *ue en la realidad no siempre la causa es la circunstancia inmediatamente anterior) sino *ue puede
e+istir al(una di-erencia temporal entre la causa y la producci%n del da"o) pero ello no interrumpe el ne+o
causal.
99
4or e3. disparo en una pierna y choca su cabe$a contra el pavimento2 si es por causa temporal) no sera
culpable) por*ue la causa inmediatamente temporal sera la cada) pero la circunstancia de caerse es causa de
disparo.
99
+) 9eora de la preponderancia0
4ara 5sta e+isten diversos -actores) al(unos *ue propician la producci%n de un da"o y otros *ue evitan la
producci%n de ese da"o2 mientras estos -actores est,n en e*uilibrio) el da"o no se produce) de manera *ue si
se lle(a a producir el da"o es por*ue se ha incorporado un nuevo -actor *ue ha roto ese e*uilibrio) y ese
-actor *ue se incorpora es la causa.
g) 9eora del seguimiento0
Esta teora se"ala *ue en la producci%n del da"o concurren varias circunstancias y para determinar cu,l es la
causa) se debe comen$ar en el da"o y retroceder temporalmente) e+aminando cada circunstancia hasta
determinar cu,l ha sido la *ue ha producido el da"o) esto es) cu,l ha sido el -actor decisivo en la producci%n
de ese da"o.
") 9eoras normativistas
4ara de la base *ue la causalidad 3urdica se -unda en la causalidad material) es decir) no puede haber
causalidad 3urdica) si no hay causalidad material) pero 5sta no es su-iciente) sino *ue es necesario a(re(ar
elementos de car,cter normativo para determinar cu,l de las circunstancias es la causa. A*u encontramos
dos teoras: la teora de la relevancia 3urdica y la teora de la imputaci%n ob3etiva.
*unes 7 de no&ie"bre, 2011
a) 9eora de la relevancia jurdica0
Considera *ue cuando e+iste numerosas condiciones *ue in-luyen en la producci%n del da"o) ser,
considerada como causa a*uella condici%n en *ue el resultado da"oso es previsible para su autor) de manera
*ue el elemento previsibilidad es lo *ue determina la causa del da"o.
b) 9eora de la imputaci,n objetiva0
Esta se"ala *ue de concurrir numerosas condiciones en al producci%n del da"o) es el ordenamiento 3urdico
*ue de manera ob3etiva imputa esa condici%n a una persona como la causa del da"o. Ahora) esta teora ha
su-rido una evoluci%n: en un primer momento se consider% con un criterio teleol%(ico) es decir) se estim%
*ue la causa era a*uella condici%n *ue para su autor era previsible la producci%n del da"o) pero adem,s esa
condici%n era un hecho dominable para su autor) en consecuencia) la previsibilidad no era su-iciente) ya *ue
adem,s se re*uera *ue el autor del ilcito estuviese en condiciones de diri(ir su acci%n y de poder evitar la
producci%n del da"o. Con posterioridad se a(re(% el elemento ries(o) de manera *ue se consider% como
causa a*uella condici%n *ue creaba un ries(o ine+istente o *ue incrementaba un ries(o e+istente.
"resunciones de culpa
99
'a culpa se prueba2 di-icultades: al(o *ue ocurre en el -uero interno) imposibilidad de preconstituirse de
prueba) se recurrir, e+clusivamente a la prueba de presunciones) la presunci%n corresponde -inalmente al
3ue$) aportando nosotros los indicios.
99
Decordemos *ue nuestro sistema de responsabilidad e+tracontractual de nuestro C%di(o es un sistema
sub3etivo en *ue los -actores de atribuci%n de responsabilidad son la culpa y el dolo) y ambos deben ser
probados. Esta prueba de la culpa no es simple) ya *ue debe acreditarse al(o *ue ocurre en el -uero interno a
trav5s de la prueba de presunciones y adem,s e+iste la imposibilidad de preconstituirse de prueba. Frente a
esto) el le(islador au+ilia a la vctima estableciendo presunciones de culpa. 4ara e+aminar este tema) la
doctrina acostumbra a distin(uir entre responsabilidad simple y la responsabilidad comple3a.
1.% 2esponsabilidad si"ple
Es la responsabilidad por el hecho propio. El problema consiste en determinar si e-ectivamente el C%di(o
contiene casos de presunci%n de culpa por el hecho propio) y este problema se reduce a determinar el
alcance del inciso 2= del art. 232<. 8piniones:
a) 4ara un sector de la doctrina y para la 3urisprudencia el inc0 ": del art0 "%"6 s,lo contiene ejemplos de
casos de responsabilidad e.tracontractual0
b) 4arte de la doctrina sostiene *ue el inc. 2= del art. 232< contiene casos de presunciones de culpa por el
$ec$o propio. Ar(umentos:
i& El sistema del C%di(o *ue de los art. 232L a 232; contiene casos de presunciones de culpa) de manera *ue
resulta l%(ico concluir con el art. 232< *ue contiene una re(la (eneral con casos de presunciones de culpa
por el hecho propio.
ii& El tenor literal del art. 232<) *ue se re-iere a todo da"o *ue puede imputarse a malicia o ne(li(encia) es
decir) no se re-iere a la e+istencia de una relaci%n necesaria entre el da"o y la culpa) sino *ue es al(o *ue
puede o no ocurrir) pero *ue) en todo caso) se presume *ue el da"o procede del dolo o la culpa de otra
persona.
iii& 'os casos del inc. 2= seran demostrativos por s mismos de culpa del autor) lo *ue en doctrina se conoce
como res ipsa locuitur) esto es) las cosas hablan por s mismas.
iv& De sostenerse *ue el inc. 2= s%lo contiene e3emplos de responsabilidad e+tracontractual) se dara el
absurdo de sostener *ue el art. 232< est, repitiendo lo *ue se"ala el art. 23!) lo cual no tiene nin(0n
sentido.
Observaciones
i& Cabe tener presente *ue diversas leyes especiales han establecido presunciones de culpa por el hecho
propio) por e3. la ley de tr,nsito *ue establece una presunci%n de culpa del conductor *ue participa en un
accidente de tr,nsito y *ue huye del lu(ar.
ii& Cabe recordar *ue la doctrina y la 3urisprudencia han establecido como otro caso de presunci%n de culpa
lo *ue ocurre con la culpa in-raccional.
2.% 2esponsabilidad co"ple#a
A*u encontramos dos supuestos: responsabilidad por el hecho a3eno y responsabilidad por el da"o *ue
causan las cosas.
1- 2esponsabilidad por el hecho a#eno
7 Advertencia previa
Co obstante la amplitud de los t5rminos del art. 232L) la responsabilidad por el hecho a3eno es e+cepcional2
cuando sur(e esta responsabilidad por el hecho de otro aparece la -i(ura del tercero civilmente responsable2
su responsabilidad sur(e por*ue tiene a otra persona ba3o su cuidado) de manera *ue si este subordinado
causa un da"o) la ley presume *ue se debi% a ne(li(encia del tercero civilmente responsable2 a esta culpa la
doctrina la llama culpa invigilando y esta es la culpa *ue se presume.
;equisitos para que surja el tercero civilmente responsable
& E+istencia de dos personas y *ue una de ellas se encuentre ba3o el cuidado) dependencia) vi(ilancia o
subordinaci%n de la otra. Corresponde a la vctima acreditar esa relaci%n de dependencia.
2& Pue ambas personas sean capaces e+tracontractualmente) por*ue si el autor del da"o es incapa$) responde
su (uardi,n y esa culpa debe ser probada.
3& Pue se pruebe la culpa del subordinado) por*ue la culpa *ue se presume es la del tercero civilmente
responsable.
7 8bservaciones
a& Esta presunci%n de culpa es simplemente le(al) ya *ue el inc. -inal del art. 232L permite *ue el tercero
civilmente responsable se e+ima de responsabilidad destruyendo la presunci%n.
b& El tercero civilmente responsable *ue pa(a la indemni$aci%n cuenta con una acci%n de reembolso en
contra del autor del hecho ilcito. Art. 2326.
A partir de esto) los autores discuten si e-ectivamente se trata de responsabilidad por el hecho a3eno.
Al(unos se"alan *ue en ri(or es responsabilidad por el hecho propio) ya *ue el tercero civilmente
responsable responde por su propia culpa) *ue es la culpa invi(ilando) otros se"alan *ue es responsabilidad
por el hecho a3eno y *ue es una suerte de (aranta -rente a la vctima) pero *ui5n responde) en de-initiva) es
el autor del hecho ilcito como consecuencia de esta acci%n de reembolso.
< Casos de terceros civilmente responsables0
& El padre) y a -alta de 5ste la madre) son responsables del hecho de sus hi3os menores *ue habiten en la
misma casa
Observaciones
a& Esta responsabilidad de los padres es consecuencia de la autoridad paterna) ya *ue en virtud de 5sta los
padres tienen el deber de educar a sus hi3os.
b& 'lama la atenci%n *ue el C%di(o se"ale *ue la madre responde solamente a -alta del padre) ya *ue la
autoridad paterna se e3erce por ambos padres con3untamente.
c& El C%di(o e+i(e *ue el hi3o sea menor de edad) pero debe entenderse *ue s%lo comprende al mayor de :
a"os y menor de ? *ue haya actuado con discernimiento) o bien) al mayor de ? y menor de ;.
d& El C%di(o e+i(e *ue el hi3o habite en la misma casa del padre o de la madre. Cabe tener presente *ue la
e+presi%n habitaci%n desi(na el lu(ar donde -sicamente se encuentra una persona) de manera *ue lo a*u
e+i(e el C%di(o es *ue el hi3o se encuentre -sicamente en la casa de su padre o de su madre.
99>abitaci%n no es sin%nimo de domicilio #art. 6<: a caracteri$a el ,nimo de permanencia&.
Dentro de la es-era de cuidado
2& /utor o curador *ue es responsable del cuidado del pupilo *ue se encuentra ba3o su dependencia.
Observaciones
a& Aun*ue el C%di(o no lo dice) debe tratarse de un curador (eneral) por*ue s%lo el curador (eneral tiene a
su car(o a la persona del pupilo.
b& En este caso el C%di(o no e+i(e *ue habiten en la misma casa.
3& 'os 3e-es de cole(ios y escuelas responden del hecho de sus discpulos mientras se encuentren ba3o su
cuidado.
99
F4odra la @unicipalidad de Valparaso demandar a UV) representada por el Dector) por los destro$os *ue
pudieron haber causado al(uno de sus estudiantes en las marchasG
Art. 2322: dentro de sus atribuciones) actividades.
Co ser, lo mismo *ue los estudiantes tiren piedras en 4edro @ontt a *ue se ha(a desde el interior de una
-acultad) puesto *ue en 5sta podr, a trav5s de los traba3adores tratar de impedir el hecho ilcito.
Universidad: no cabra por tenor literal de la norma y re(la e+cepcional) por lo *ue no cabe aplicaci%n
anal%(ica.
99
!& 'os empleadores son responsable del hecho de sus traba3adores
'os autores se"alan *ue en este caso no s%lo se responde por la culpa invi(ilando) sino *ue tambi5n por otra
clase de culpa *ue es la culpa ineligendo) esto es) *ue el empleador al momento de contratar a sus
traba3adores no ha actuado con la debida dili(encia a la hora de ele(irlos y) por lo tanto) ha contratado a
personas *ue no son id%neas.
99Ac, no s%lo habra culpa al momento de vi(ilar) sino *ue hay etapa previa en *ue se eli(i% a persona no
apta para el car(o. Esto parte del art. 6!?) emanando de la buena -e contractual. 99
< Carcter del art0 "%"7
Co es una disposici%n ta+ativa) sino *ue los casos son meramente e3emplares) esto se desprende del tenor
literal de esta disposici%n *ue emplea la e+presi%n IasJ y adem,s por*ue la re(la (eneral est, en el inc. =.
Casos especiales
& El art. 232 contiene un caso de presunci%n de derecho. Cabe tener presente *ue la vctima debe probar
*ue el da"o proviene de la mala educaci%n o de los h,bitos viciosos *ue los padres han de3ado ad*uirir a los
hi3os.
2& Art. 2322) *ue a di-erencia de lo *ue ocurre con el art. 232L) e+i(e *ue el da"o se produ$ca en el e3ercicio
de sus respectivas -unciones
7 4roblema: 'a e+istencia de un tercero civilmente responsable no e+cluye la responsabilidad del autor del
hecho. FC%mo y en contra de *ui5n se e3erce la acci%nG
En la pr,ctica se demanda directamente al tercero civilmente responsable) ya *ue lo normal es *ue el autor
del hecho sea insolvente. Sin embar(o) nada obsta para e3ercer con3untamente la acci%n indemni$atoria y en
ese caso los autores discuten la -orma como se e3erce la acci%n.
a& Al(unos se"alan *ue debe hacerse de manera solidaria) por*ue se(0n el art. 23:) la re(la (eneral en
materia de responsabilidad e+tracontractual viene dada por la responsabilidad solidaria.
b& 8tros autores se"alan *ue no cabe aplicar el art. 23:) por*ue esta disposici%n e+i(e *ue el hecho sea
perpetrado por dos o m,s personas y resulta *ue el tercero civilmente responsable no ha perpetrado el hecho.
'ue(o) aplicando las re(las (enerales) la responsabilidad ser, simplemente con3unta
Observaci,n
'os autores se"alan *ue no es posible acumular la responsabilidad de dos o m,s terceros civilmente
responsables) por e3. si el pupilo estando en el cole(io comete un hecho ilcito no se puede demandar al
director y al curador simult,neamente) por*ue ellos constituira un enri*uecimiento in3usti-icado.
Viernes 11 de no&ie"bre, 2011
999Artculo de @auricio /apia y Eor(e 'arrouccau. Ce+o causal.
2- 2esponsabilidad por el da0o 3ue causan las cosas.
El C%di(o contempla tres situaciones: da"o causado por un animal) da"o causado por la ruina de un edi-icio
y da"o causado por una cosa *ue cae desde lo alto de un edi-icio.
a) )a*o causado por un animal
i& En estos casos) *uien responde es el due"o) incluso despu5s de *ue el animal se haya soltado o e+traviado2
a menos *ue se pruebe *ue la soltura o e+travo no pueda imputarse a culpa del due"o o a culpa de la
persona dependiente del due"o y encar(ado de la custodia del animal.
ii& /ambi5n es responsable toda persona *ue se sirva de un animal a3eno) sin per3uicio de su acci%n de
reembolso en contra del due"o) si el da"o proviene de la mala calidad o un vicio del animal) *ue el due"o
con mediano cuidado o prudencia debi% conocer y no le in-orm%.
iii& 'os dos casos anteriores corresponden a presunciones simplemente le(ales) pero adem,s hay una
presunci%n de derecho: el due"o siempre ser, responsable de los da"os *ue cause un animal -iero) del *ue
no se reporta utilidad para la (uarda o servicio del predio. Art. 232:.
99
FCu,ndo estamos -rente a un animal -ieroG Q el C%di(o e+i(e *ue no preste utilidad para el predio.
Si no est, en el 232: se puede destruir la presunci%n de culpa.
Se hace distinci%n con bravo) en contraste de animal domesticado.
Dice relaci%n con la posibilidad en cuanto a su naturale$a si es posible o no domesticar.
4odra ser la hip%tesis de los circos) pero no podemos hablar de predio) al ser itinerantes.
4or mucho *ue estemos -rente a la mera tenencia) es comple3o establecer si estamos -rente a un predio y
estamos -rente a animales salva3es.
Art. 232: #persona *ue ten(a el animal& el problema probatoria se presenta i(ual: probar *ue estaban ba3o el
cuidado del due"o o si los animales in(resaron al predio y no estaban ba3o su cuidado.
99
b) )a*o causado por la ruina de un edi+icio0
i& En estos casos) *uien responde es el due"o del edi-icio.
ii& 4ara *ue el due"o responda es necesario *ue haya omitido las necesarias reparaciones o *ue haya -altado
de otro modo al cuidado de un buen padre de -amilia.
iii& Si la persona *ue su-re el da"o es un vecino debe haber interpuesto y noti-icado la correspondiente
denuncia de obra ruinosa) *ue es una acci%n posesoria.
Con todo) el due"o puede e+imirse de responsabilidad si prueba *ue los da"os -ueron causado por caso
-ortuito y -uer$a mayor) a menos *ue la vctima pruebe *ue si el edi-icio hubiese estado en buenas
condiciones) el edi-icio no se habra derribado..
iv& Si el edi-icio pertenece a dos o m,s personas) la responsabilidad entre ellas es simplemente con3unta y
responden en proporci%n a sus derechos en la comunidad. Ahora) esta situaci%n es e+cepcional) ya *ue en
sede e+tracontractual la re(la (eneral es *ue habiendo pluralidad de hechores) la responsabilidad sea
solidaria.
v& Si adem,s hay un vicio en la construcci%n) responde *uien construy% el edi-icio.
99
'ey (eneral de urbanismo y construcci%n contempla varias hip%tesis.
Casos a prop%sito del c%mputo de pla$o de prescripci%n: constructora ha construido) transcurrieron los
pla$os de prescripci%n.
E+imentes de responsabilidad e+tracontractual: tradicionalmente se dice *ue el caso -ortuito se e+clua la
imputabilidad2 actualmente la doctrina se"ala *ue no interrumpe el ne+o.
Desponsabilidad e+tracontractual: el pla$o de de prescripci%n es de ! a"os.
99
c) ;esponsabilidad por el da*o de una cosa que cae desde lo alto de un edi+icio0
i& El C%di(o re(lamenta dos situaciones:
a& Si la cada del ob3eto puede imputarse a persona determinada) s%lo esa persona es responsable.
b& Si la cada del ob3eto no puede imputarse a persona determinada) la ley hace responsables a todas
las personas *ue habiten la misma parte del edi-icio.
ii& En este 0ltimo caso) la responsabilidad es simplemente con3unta.
iii& 'a soluci%n del C%di(o encuentra su -undamento en la di-icultad probatoria) ya *ue si no puede
determinarse al autor del ilcito) la vctima *uedara sin indemni$ar.
iv& >ay autores *ue se"alan *ue este sera un caso de responsabilidad ob3etiva) por*ue hay personas *ue
tendran *ue indemni$ar sin *ue de parte de ellas haya habido culpa o dolo.
v& >ay autores *ue estiman *ue 5ste m,s *ue un caso de responsabilidad e+tracontractual es un caso de
responsabilidad le(al) ya *ue la obli(aci%n de indemni$ar provendra directamente de la ley) sin *ue se haya
cometido un delito o un cuasidelito.
vi& El C%di(o en el art. 232; consa(ra una acci%n popular preventiva) cuando una cosa *ue est, en lo alto
amena$a cada y puede da"ar a personas indeterminadas.
99
Frente a hip%tesis *ue no sabemos *ui5n arro3% el ob3eto. Di-icultad probatoria. El (ato podramos decir si
era due"o de las personas *ue estaban ah o ni. B(ual se aplica la responsabilidad: nos encontremos con *ue
hay personas *ue van a responder sin *ue hayan cometido un hecho.
4or de-inici%n delito o cuasidelito es un hecho. 4arece *ue a lo menos al(unas personas respondera por*ue
la ley lo se"ala y no por la comisi%n de un hecho.
99
El 232; habla de edi-icio o de otro para3e elevado: en caso de piedra tirada del puente) se hi$o responsable a
la concesionaria2 por los derechos *ue le otor(a la concesi%n y el contrato con el Estado establece *ue debe
tomar medidas necesarias.
999
1 Cae persona arriba del auto de otra persona y el due"o del auto tiene se(uro y la compa"a *uiere e3ercer
acci%n subro(atoria y *uiere saber a *uien demandar.
1 Cae arriba de otra persona y la mata: -amiliares *uieren e3ercer.
1 FSe podra ser responsable a los herederosG
1 Se podra hablar de culpa levsima del due"o o *ue el or(ani$% la -iesta: previsible *ue al(una persona
pueda caer. /oparemos con *u5 (rado de culpa se responde.
1 En cuanto a habitan: se entiende las *ue est,n -sicamente ah.
1 Art. 232; est, haciendo alusi%n a la acci%n popular preventiva) pero no se se"ala en el inc. =
Es m,s -,cil la prueba de *uien habita en un edi-icio *ue de otro para3e.
999
#ccin indemni$atoria
Concepto
Es a*uella *ue tiene por ob3eto *ue el tribunal declare la obli(aci%n del autor del hecho ilcito o de las
dem,s personas responsable de reparar los da"os su-ridos por la vctima.
Caracter%sticas.
& Es una acci%n personal.
2& Es patrimonial.
3& Es mueble.
!& Es trans-erible.
6& Es transmisible) aun*ue se discute la transmisibilidad de la acci%n indemni$atoria por el da"o moral puro
#como tiene repercusi%n patrimonial&.
?& Es renunciable) pero s%lo una ve$ producido el da"o.
:& Es prescriptible. Se(0n el art. 2332) el pla$o de prescripci%n es de ! a"os cotados desde la perpetraci%n
del acto.
8roblema( qu ocurre si el $ec$o se perpetra en un momento - el da*o se mani+iesta con posterioridad/
despus de transcurridos los cuatro a*os!
99
Art. !;<) se va a re(la (eneral) por lo *ue *ueda salva(uardado.
23! habla *ue se debe indemni$aci%n cuando se in-erido da"o por delito o cuasidelito. Art. !3: y 22;!:
elemento da"o -orma parte de delito o cuasidelito. @ientras no se mani-ieste el da"o no podemos hablar de
delito o cuasidelito) entiendo *ue hay al(uno de estos al momento de mani-estarse el da"o.
99
El proyecto de ;63 y el proyecto in5dito se"alaban *ue el pla$o de prescripci%n era de dos a"os contados
desde *ue la vctima hubiere tenido conocimiento del da"o) pero *ue en nin(0n caso poda e+ceder de cinco
a"os contados desde la perpetraci%n del hecho. Sin embar(o) esto no pas% al te+to de-initivo. Con todo) la
3urisprudencia ha se"alado *ue el pla$o de prescripci%n se cuenta desde *ue se mani-iesta el da"o por las
si(uientes ra$ones:
i& Si no hay da"o) no hay nada *ue indemni$ar) no resulta ra$onable e+i(ir a la vctima *ue e3er$a la acci%n
indemni$atoria dentro de los cuatro a"os si no e+iste un da"o *ue indemni$ar. En consecuencia) -alta uno de
los re*uisitos de la responsabilidad e+tracontractual.
ii& 4or de-inici%n) delito o cuasidelito son hechos *ue causan da"o) por lo tanto) se entiende *ue el delito o
cuasidelito s%lo han sido perpetrados cuando se mani-iesta el da"o. En otras palabras) sin da"o no hay delito
o cuasidelito.
7 8bservaciones
& El pro-. Dam%n Domn(ue$ llama a estos da"os Ida"os di-eridosJ por*ue se mani-iestan con
posterioridad a la perpetraci%n del hecho) y *ue no hay *ue con-undir con los da"os *ue se mani-iestan de
inmediato y *ue se proyectan en el tiempo) por*ue en este caso el pla$o de prescripci%n se cuenta desde la
perpetraci%n del hecho.
2& /rat,ndose de los da"os di-eridos se puede presentar un problema con el ne+o causal *ue) sin embar(o) es
un tema probatorio) ya *ue se trata de una cuesti%n de hecho.
99
4roblema se plante% el a"o pasado: una persona por cuenta del propietario de un inmueble) se haba metido
a limpiar el techo y producto de un actuar ne(li(ente haba pasado a llevar cables el5ctricos) se haba
electrocutado y haba perdido sus dos piernas. Cont,ndose el pla$o de prescripci%n a partir de la
perpetraci%n del hecho) por*ue no hay da"os di-eridos.
99
( Ele"entos de la acci!n inde"nizatoria
1) =ujeto activo) hay *ue distin(uir:
a& Acci%n preventiva) hay *ue subdistin(uir:
i& Si amena$a a personas indeterminadas) se concede acci%n popular0
ii& Si el hecho amena$a a personas determinadas) s%lo ellas son titulares de la acci%n.
b& Una ve$ producido el da"o) hay *ue subdistin(uir:
i) )a*o en las cosas) son titulares:
a& El due"o y sus herederos.
b& El poseedor y sus herederos.
c& El usu-ructuario) usuario o habitador en la medida en *ue el hecho haya producido un per3uicio en
sus derechos de usu-ructo) uso o habitaci%n.
El mero tenedor) por re(la (eneral) no es titular de la acci%n y s%lo lo es en ausencia del due"o.
Ahora) los autores comentan *ue la enunciaci%n *ue hace el C%di(o es meramente e3emplar) por lo tanto)
tambi5n podran ser titulares el acreedor hipotecario o prendario o el due"o del predio dominante.
ii) )a*o en las personas: son titulares las vctimas) tanto la vctima directa como las vctimas indirectas o
por repercusi%n #da"o no por*ue ellas mismas hayan sido ob3eto del hecho ilcito) sino *ue por el la$o de
cercana *ue tienen con la vctima directa&.
99'as vctimas por repercusi%n demandan por el da"o *ue ellos su-ren y no por el *ue su-re la vctima.99
8roblemas
1) Es transmisible la acci,n indemnizatoria de la vctima directa!
4re(untamos esto) por*ue si la vctima directa -allece) es habitual *ue las vctimas indirectas cuenten con
dos acciones: la *ue heredan de la vctima directa y la *ue tienen en su calidad de vctimas indirectas.
99
Da"o emer(ente es per-ectible transmisible) espec-icamente por los (astos m5dicos.
'ucro cesante: problema cuando (anancia esperada es hipot5tica o es cierta.
'o *ue le corresponda a la vctima directa.
4roblema *ue sur(e con este tema: podra sur(ir una hip%tesis del enri*uecimiento in3usti-icado.
999
*unes 1+ de no&ie"bre, 2011
En este punto la doctrina ha distin(uido:
a& /rat,ndose del da"o emer(ente: si la vctima directa e+periment% una disminuci%n real en su patrimonio)
ese da"o emer(ente se transmite a sus herederos y la doctrina est, conteste en ello
b& /rat,ndose del lucro cesante: encontramos dos opiniones
i& Al(unos autores se"alan *ue no se transmite) por cuanto no se tratara de un da"o cierto2 en e-ecto) no
e+istira nin(una se(uridad *ue esa (anancia) habra lle(ado a la vctima por repercusi%n.
ii& 8tros se"alan *ue s se transmite y *ue e-ectivamente no hay certe$a en cuanto a *ue la vctima por
repercusi%n) en su car,cter de tal habra recibido esta (anancia) pero ella no est, demandando el lucro
cesante dentro de su da"o propio) sino *ue lo est, demandando en su calidad de heredero de la vctima
directa y no cabe nin(una duda *ue al vctima directa incorpor% este cr5dito a su patrimonio) por lo tanto)
dentro del acervo hereditario se encontraba tambi5n este cr5dito.
99
Se ha planteado el tema cuando el traba3ador *ueda inv,lido y no se sabe hasta cu,ndo traba3ar,) ni los
in(resos *ue habra recibido2 en caso de muerte) no se e+trae *ue toda esa suma la hubiese recibido la
vctima. 4ero como ellos nos e3ercen acci%n de vctimas indirectas) sino *ue en lu(ar del traba3ador.
99
c& /rat,ndose del da"o moral: encontramos dos opiniones:
i& Al(unos autores se"alan *ue no se transmite) *ue sera un da"o personalsimo y de admitirse la
transmisibilidad) se estara permitiendo lucrar con el da"o e+perimentado por otra persona) lo *ue es
contrario a la moral. Adem,s de permitirse la transmisibilidad) habra un enri*uecimiento in3usti-icado.
ii& 8tros autores se"alan *ue la acci,n indemnizatoria del da*o moral es transmisible) y ar(umentan
se"alando *ue por el s%lo hecho de cometerse un hecho ilcito y) por lo tanto) causar da"o) sur(e el cr5dito
en la vctima directa. 'ue(o) si 5sta -allece) ese cr5dito -orma parte del acervo hereditario) de manera *ue
sus herederos lo ad*uieren. A mayor abundamiento) la re(la (eneral es *ue los cr5ditos se transmiten2 para
*ue haya intransmisibilidad se re*uiere de un te+to le(al e+preso *ue la estable$ca) de manera *ue como en
este caso no e+iste ese te+to le(al) debe entenderse *ue el cr5dito es transmisible.
99
Cumerosos casos en los cuales se ha planteado *ue es transmisible) pero ha sido -orma de in(resar los da"os
punitivos2 la Corte de Concepci%n es contrario a la transmisibilidad) y dentro de esta opini%n el pro-. Dam%n
Domn(ue$.
99
") E.iste alg>n lmite para que demanden las vctimas por repercusi,n!
994ar,metro *ue establece: FC%mo -i3amos ese lmiteG F4roblema de *ue el par,metro sea ob3etivoG 99
8piniones:
a& >ay autores *ue sostienen *ue no hay lmites para la reparaci%n de las vctimas indirectas. Ar(umentan
-undamentalmente en base al principio de la reparaci%n inte(ral del da"o2 adem,s se"alan *ue la ley no ha
-i3ado un lmite) por lo tanto) n cabe al int5rprete establecer uno.
b& >ay autores *ue sostienen *ue necesariamente debe haber un lmite) por*ue de contrario se habra la
puerta a un n0mero in-inito de 3uicios. Sin embar(o) a la hora de establecer cu,l es ese lmite) encontramos
dos opiniones:
i& 4ara al(unos se encuentran en las re(las de la sucesi%n intestada2 en consecuencia) s%lo podran demandar
el c%nyu(e) los ascendientes) los descendientes y los colaterales por consan(uinidad hasta el ?= (rado
inclusive. Esta opini%n ha sido criticada por cuanto e+cluye al concubino.
ii& 4ara otros el lmite se encuentra en el principio de la tolerancia al da"o n-imo) es decir) s%lo *uienes
acrediten haber e+perimentado un da"o de una cierta entidad o ma(nitud) ser,n titulares de la acci%n
indemni$atoria y *uienes hayan e+perimentado un da"o insi(ni-icante) tendr,n *ue soportarlo y no tendr,n
derecho a ser indemni$ados
99Co e+iste par,metros -i3os del da"o n-imo. En los 0ltimos a"os la 3urisprudencia se ha inclinado por las
re(las de la sucesi%n intestada. 'ey <.!!:99
3& FE+iste un orden de prelaci%n para *ue demanden las vctimas por repercusi%nG
99Pue al(unas personas ten(an pre-erencia sobre otras al ser indemni$adas) y en el evento *ue -alten estas)
podran demandar las dem,s99.
8piniones:
a& Al(unos autores se"alan *ue no e+iste un orden de prelaci%n) toda ve$ *ue la ley no lo contempla) de
manera *ue toda persona *ue haya e+perimentado un da"o y) se(0n al(unos) *ue sea si(ni-icativo) puede
demandar su indemni$aci%n.
b& 8tros autores y al(unas sentencias de la Corte Suprema han se"alado *ue e+iste un orden de prelaci%n)
*ue viene dado por las re(las de la sucesi%n intestada) de manera *ue los primeros llamados a demandar
seran el c%nyu(e y los hi3os2 si no hay hi3os) el c%nyu(e y los ascendientes2 si -altan 5stos) los hermanos2 a
-alta de hermanos) los colaterales en (rado m,s pr%+imo hasta el se+to (rado.
99
Se ha se"alado *ue las vctimas indirectas demanda por el da"o *ue su-ren por la cercana *ue tienen con la
vctima directa2 las re(las de la sucesi%n intestada tienen por -undamento. Ahora) hay *ue tener presente *ue
el 0ltimo
Acumulaci%n de autos) se tendra *ue instar por el recha$o de acci%n indemni$atoria. Caso de *ue se hubiese
-allado) habran pasado los pla$os de prescripci%n. Qa no sera posible hacer aplicable esta re(la) por lo *ue
tendra *ue demandarse dos veces.
99
") =ujeto 8asivo0
a& Es el autor del delito o cuasidelito y sus herederos.
b& Est, el tercero civilmente responsable y sus herederos.
c& /ambi5n se contempla *uienes se aprovechan del dolo a3eno) pero s%lo hasta concurrencia del dolo.
Art. 23?
99
Es el mismo caso del dolo como vicio del consentimiento: art. !6; inc. 2=) por lo tanto) cuando este
artculo se"ala esto) ba3o *u5 estatuto e3ercera la acci%n indemni$atoria. FDesponsabilidad contractual o
e+tracontractualG 4ara *ue sur(e responsabilidad e+tracontractual) el hecho reprochable es el
incumplimiento de una obli(aci%n pree+istente.
8pini%n de >ern,n Corral sobre este punto: a prop%sito del caso 'a 4olar2 cabe hacer per-ectamente
aplicable el 23?) por lo *ue m,s *ue diri(irse contra los e3ecutivos) ir contra los persona3es de esta
empresa) por aprovecharse del dolo a3eno.
99
Observaciones
'os autores comentan *ue el art. 23? inc. 2= est, en per-ecta concordancia con el art. !6; inc. 2=) en
consecuencia) si se va a e3ercer la acci%n indemni$atoria a *ue se re-iere esta 0ltima disposici%n) deber,
hacerse en con-ormidad a las re(las de la responsabilidad e+tracontractual.
%) Objeto pedido
'o *ue se pide al tribunal es la reparaci%n del da"o causado. 'a ley no contempla una -orma espec-ica de
reparaci%n) por lo tanto) esta reparaci%n puede ser:
a& En especie) es decir) proporcionando a la vctima lo *ue sea necesario para hacer desaparecer los e-ectos
del hecho da"oso.
b& El e*uivalente) esto es) el dinero) ya sea *ue se trate de una suma destinada e+clusivamente a reparar el
da"o o a prestar una -unci%n satis-actoria) con el ob3eto de terminar con las consecuencias nocivas del hecho
o para paliar tales e-ectos. En la pr,ctica) esta es la modalidad m,s utili$ada y la indemni$aci%n se demanda
en moneda nacional y una suma al$ada.
&) Causa de 8edir
Es el hecho ilcito de *ue se ha sido vctima.
( 2esponsabilidad solidaria cuando ha8 pluralidad de autores.
El art. 23: inc. = establece la solidaridad como re(la (eneral y contempla solamente dos e+cepciones.
#u alcance tiene el inciso ": del art0 "%14!
'os autores se"alan *ue el inc. 2= no podra estar repitiendo lo *ue sostiene el inc. =) por*ue esta -orma de
interpretar sera absurda) toda ve$ *ue privara de aplicaci%n al inc. 2=2 de ah *ue se ha se"alado *ue) como
el inc. = e+presamente se re-iere a delito o cuasidelito) es aplicable a la responsabilidad e+tracontractual2 en
cambio) el inc. 2=) al re-erirse a -raude o dolo no hace e+presa re-erencia a la responsabilidad
e+tracontractual) por lo tanto) tambi5n sera aplicable a la responsabilidad contractual cuando el
incumplimiento se debe al dolo de dos o m,s codeudores.
( E6tinci!n de la acci!n inde"nizatoria
En (eneral) se aplican todos los modos de e+tin(uir las obli(aciones. Sin embar(o) en relaci%n a la
transacci%n) cabe tener presente *ue s%lo a-ecta a *uienes celebraron este contrato.
( 9cci!n de re"bolso
El art. 2326 se"ala *ue el tercero civilmente responsable *ue pa(a la indemni$aci%n) cuenta con una acci%n
de reembolso en contra del autor del hecho ilcito2 es por esta ra$%n *ue al(unos autores se"alan *ue) en
ri(or) la responsabilidad del tercero es por un hecho a3eno y *ue se trata de una suerte de (aranta -rente a la
vctima) pero *uien en de-initiva responde es el autor del hecho ilcito.
Una opini%n minoritaria sostiene *ue del tenor literal de esta disposici%n se desprende *ue m,s *ue una
acci%n de reembolso se trata de una acci%n indemni$atoria.
99F/iene al(una importancia determinar si se trata de una acci%n de reembolso o de una acci%n
indemni$atoriaG S) ya *ue en la acci%n de reembolso s%lo se le restituye lo *ue pa(%) en cambio) la acci%n
indemni$atoria no se restrin(e s%lo a lo pa(ado) sino *ue a cual*uier otro per3uicio su-rido.
Art. 2326 habla de derecho a ser indemni$ado.99
Comentario
El pro-. 4edro Relaya critica duramente esta acci%n de reembolso y plantea *ue es consecuencia de la
con-usi%n *ue tuvo el le(islador al establecer estas disposiciones) ya *ue me$cl% dos sistemas doctrinarios
*ue son el de la culpa invi(ilando con el sistema de la responsabilidad vicaria. De acuerdo al primero K la
culpa invi(ilando K el tercero civilmente responsable responde por su propia culpa y) por lo tanto) no tiene
derecho a ser reembolsado) pero se le concede la prueba liberatoria) o sea) e+imirse de responsabilidad si
acredita *ue actu% dili(entemente para impedir el da"o. En cambio) en la responsabilidad vicaria) el tercero
tiene una responsabilidad ob3etiva) de manera *ue no cuenta con la prueba liberatoria y su responsabilidad
es por el hecho a3eno) por lo tanto) cuenta con acci%n de reembolso.
Cuestro le(islador con-undi% estos dos sistemas) ya *ue estableci% *ue se re*uera de la culpa del tercero
#sistema de la culpa invi(ilando&) concedi% la prueba liberatoria en el inc. -inal del art. 232L #sistema de la
culpa invi(ilando&) pero concedi% acci%n de reembolso) *ue es propio de la responsabilidad vicaria.
( E6i"entes de responsabilidad
En r5(imen de responsabilidad sub3etivo) como el del C%di(o) e+iste una (ran e+imente de responsabilidad
*ue es la ausencia de culpa) de manera *ue la persona *ue causa da"o) s%lo debe acreditar *ue actu% con la
debida dili(encia para *ue no deba indemni$ar los per3uicios su-ridos por otro. Ahora) adem,s de esta
e+imente) la doctrina enunci%:
& Caso -ortuito o -uer$a mayor.
2& Culpa de la vctima.
3& >echo de terceros por los cuales no se responde.
!& 'a le(tima de-ensa.
6& El estado de necesidad.
Observaciones
& /rat,ndose del caso -ortuito o -uer$a mayor) tradicionalmente la doctrina ha se"alado *ue encuentra su
-undamento en la ausencia de culpa) es decir) sera una causal de inimputabilidad. Sin embra(o) al(unos
autores) como el pro-esor /amayo) sostienen *ue esto no tiene sentido) por*ue si el caso -ortuito se sustenta
en la ausencia de culpa) estara de m,s) ya *ue bastara con acreditar la ausencia de culpa2 es por esta ra$%n
*ue el -undamento del caso -ortuito se encontrara en *ue interrumpe el ne+o causal.
2& En relaci%n a la culpa de la vctima) nuestro C%di(o reco(e la -i(ura como la compensaci%n de culpas) en
el art. 233L. En relaci%n a esta compensaci%n de culpa se ha se"alado *ue hay *ue distin(uir:
a& Si s,lo hubo culpa de la vctima) no hay nada *ue indemni$ar) pero por ausencia de culpa.
b& Si $ubo culpa de la vctima y 5sta -ue menor a la culpa del autor del ilcito) se debe distin(uir el monto de
la indemni$aci%n.
c& Si hubo culpa de la vctima y 5sta -ue ma-or a la culpa del autor del ilcito) como las culpas se
compensan) el autor del ilcito) nada tendra *ue indemni$ar.
3& /rat,ndose del hecho de terceros por *uienes no se responde) hay autores *ue se"alan *ue esta e+imente
estara de m,s) por*ue puede subsumirse en la ausencia de culpa.
!& /rat,ndose de la le(tima de-ensa y del estado de necesidad) se 3usti-ican por la ausencia de
anti3uridicidad) ya *ue se trata de hechos amparados por el Derecho.
Viernes 14 de no&ie"bre, 2011
"aralelo entre la responsabilidad contractual & la extracontractual
'.( Di)erencias
1- En cuanto a su orien: 'a responsabilidad contractual sur(e del incumplimiento de una obli(aci%n
pree+istente) en cambio) la responsabilidad e+tracontractual sur(e de la comisi%n de un hecho ilcito. En
consecuencia) el vnculo 3urdico s%lo e+iste a partir de la comisi%n del delito o el cuasidelito.
2- En "ateria de prueba de la culpa: En sede contractual) se(0n la doctrina tradicional) la culpa se presume
a partir del incumplimiento2 en sede e+tracontractual) por re(la (eneral la culpa debe ser probada.
.- En "ateria de radaci!n de la culpa: Esta s%lo opera en sede contractual.
+- En "ateria de dolo: En sede contractual opera como a(ravante de la responsabilidad2 en sede
e+tracontractual no produce ese e-ecto.
;- En "ateria de capacidad: es m,s amplia en sede e+tracontractual) por cuanto) se(0n se se"ala) la
capacidad e+tracontractual s%lo se traduce en saber distin(uir lo bueno de lo malo.
<- En "ateria de "ora: la mora del deudor s%lo es re*uisito de la responsabilidad contractual trat,ndose de
obli(aciones positivas.
7- En "ateria de pluralidad de su#etos: en sede contractual) la re(la (eneral es *ue la obli(aci%n sea
simplemente con3unta2 en sede e+tracontractual) la re(la (eneral es *ue la responsabilidad sea solidaria.
4- En "ateria de prescripci!n: en sede contractual) la re(la (eneral es *ue la acci%n indemni$atoria
prescribe en 6 a"os contados desde *ue la obli(aci%n se ha hecho e+i(ible2 en sede e+tracontractual) el pla$o
es de ! a"os contados desde la perpetraci%n del acto.
=- En "ateria de da0o "oral: en sede contractual se discute la procedencia de la indemni$aci%n del da"o
moral2 en cambio) en sede e+tracontractual no se discute esta procedencia.
10- En "ateria de li"itaciones a la prueba testi"onial: 5sta s%lo opera en sede contractual) ya *ue en sede
e+tracontractual no se trata de probar un acto o contrato) sino *ue de probar un hecho.
99
/radicionalmente) hasta el <<!) se deca *ue en sede contractual no proceda el da"o moral en sede
contractual por art. 66?2 en cambio) en sede e+tracontractual) como 23! y 232< se habla *ue s se permite
da"o moral. Sentencia permiti% la reparaci%n del da"o moral en sede contractual. Co -ue la primera
sentencia) antes haban dos o tres m,s antes de dicho a"o. A partir de <<! se comen$% a dar la
indemni$aci%n por da"o moral) pero no es un tema $an3ado) puesto *ue per-ectamente puede te lo pueden
ne(ar.
El incumplimiento de todo contrato no (enera necesariamente da"o moral) se(0n Dam%n Domn(ue$.
En cuanto a responsabilidad m5dica) la doctrina se"ala *ue mayoritariamente es uan responsabilidad
contractual) puesto *ue concurre la voluntad presunta del paciente y la del
Si se se"ala caso de la persona *ue contrata con a(encia de via3es su luna de miel2 pudiendo (enerar e da"o
moral.
Sus *ue choc% en 4edro @ontt: pasa3eros cost% *ue se pa(aran el da"o moral2 tener cuidado) por*ue si
incumplimiento contractual se produce por delito) la persona puede ele(ir entre la responsabilidad
contractual o e+tracontractual. Adem,s hay *ue tener presente los E4'.
99
*.( Seme+an$as
1- 9"bas clases de responsabilidad suren de un hecho il$cito2 en sede contractual el ilcito es el
incumplimiento de una obli(aci%n pree+istente2 en sede e+tracontractual es el delito o cuasidelito
2- )"putabilidad: se(0n la doctrina tradicional) la responsabilidad contractual se -unda en un sistema
sub3etivo) en *ue los -actores de atribuci%n son la culpa y el dolo2 en sede e+tracontractual) el sistema del
C%di(o es sub3etivo y) por lo tanto) se re*uiere de culpa o de dolo.
99
4edro Relaya: plantea de-ectos *ue tiene sistema sub3etivo de responsabilidad #empresario por hecho de
dependientes&) se"alando de *u5 manera la 3urisprudencia ha ido ob3etivando la responsabilidad del
empresario: para *ue opere la liberaci%n de culpa del art. 232L) se e+i(en hechos concretos) acci%n de parte
del empresario) no bastando re(lamento2 basta con *ue empresario haya incurrido en el m,s mnimo
descuido para *ue haya responsabilidad #culpa levsima&. En la realidad) muchas veces respecto de la culpa
ineligendo) el empresario pr,cticamente no tiene in3erencia en las personas *ue contrata) se"alando *ue en
tiempos de dictaci%n del C%di(o para el empresario tena mayor posibilidad de evitar los da"os *ue pudiese
causar sus dependientes.
Caso del empresario es el paradi(m,tico) no present,ndose casos normalmente de padres *ue respondan por
sus hi3os.
99
.- /a0o: dado *ue ambas clases de responsabilidad (eneran el mismo e-ecto) *ue es indemni$ar un da"o) y
*ue en nuestro pas la indemni$aci%n tiene un car,cter reparatorio) en ambos casos no puede haber
indemni$aci%n sin da"o #sin per3uicio de un par de e+cepciones&.
+- 2elaci!n de causalidad: tanto en sede contractual como en sede e+tracontractual) se e+i(e *ue el da"o
sea consecuencia del hecho ilcito.
,eor%as entorno a la responsabilidad civil
En doctrina los autores discuten si e-ectivamente e+isten dos estatutos de responsabilidad civil o si en
realidad la responsabilidad civil es una sola.
'.( ,eor%as dualistas
Sostiene *ue hay dos estatutos de responsabilidad civil: la contractual y la e+tracontractual2 y entre ellas hay
di-erencias sustanciales *ue impiden *ue se pueda hablar de un solo estatuto de responsabilidad. 'a
principal de estas di-erencias se encuentra en *ue en la responsabilidad contractual e+iste un vnculo
3urdico previo) en cambio en la responsabilidad e+tracontractual) el vnculo 3urdico nace con la comisi%n
del hecho ilcito.
*.( ,eor%as -onistas
Se"alan *ue la responsabilidad civil es una sola) *ue las di-erencias son accesorias y *ue) por lo tanto) nada
obsta a *ue se puedan reunir ambas clases de responsabilidad ba3o un solo estatuto. A*u encontramos dos
variantes:
a- >osseran: se"ala *ue ambas clases de responsabilidad se -undan en un antecedente com0n *ue es un
hecho ilcito) s%lo *ue en sede contractual se trata de un ilcito acotado) cual es el incumplimiento de una
obli(aci%n pree+istente.
b- Planiol 8 2ipert: se"alan *ue ambas clases de responsabilidad presentan dos aspectos comunes:
i& Ambas se (eneran a partir de un incumplimiento: en sede contractual es un incumplimiento espec-ico) no
se e3ecuta lo *ue re$a el contrato2 en sede e+tracontractual es el incumplimiento de un deber (en5rico de no
causar da"o a otro) *ue se conoce en doctrina como alterum non ladere.
ii& Ambas clases de responsabilidad (eneran el mismo e-ecto) esto es) la obli(aci%n de indemni$ar los da"os
causados a otra persona.
Comentarios
& En nuestro pas claramente e+isten dos estatutos de responsabilidad: al responsabilidad contractual est,
re(ulada en el ttulo ABB del libro BV) mientras *ue la responsabilidad e+tracontractual est, en el ttulo
AAAV del libro BV.
2& Esta duplicidad de estatutos (enera al(unos inconvenientes pr,cticos) por e3. en materia de accidentes del
traba3o o en caso de responsabilidad civil m5dica) ya *ue en ambos casos puede haber vctimas directas o
indirectas y la vctima directa debe e3ercer su acci%n de acuerdo al estatuto de la responsabilidad
contractual) mientras *ue las vctimas indirectas deben e3ercer su acci%n de acuerdo al estatuto de la
responsabilidad e+tracontractual. Esto puede llevar a sentencias contradictorias y el problema resulta
a(ravado cuando en relaci%n a la materia) estas acciones deben ser conocidas por tribunales di-erentes.
3& Como consecuencia de lo anterior) al(unos autores plantean la necesidad de uni-icar el estatuto de la
responsabilidad civil.
Di)erencias entre la responsabilidad extracontractual & la responsabilidad penal.
'. 'a responsabilidad penal se )unda en el principio de le(alidad) *ue se traduce en *ue s%lo se sancionan
las conductas *ue han sido tipi-icadas por al ley como delitos2 en cambio) en sede e+tracontractual ri(e el
principio de la reparaci%n inte(ral del da"o) por lo tanto) la responsabilidad sur(e de manera (en5rica) cada
ve$ *ue un hecho causa da"o a otra persona.
*. /n materia de capacidad: En sede e+tracontractual) la plena capacidad comien$a a los ? a"os) sin
per3uicio de considerar capa$ al mayor de : a"os y menor de ? *ue ha actuado con discernimiento2 en
cambio) en materia penal) la plena capacidad comien$a a los ! a"os) sin per3uicio del estatuto especial a
*ue est, sometido el mayor de ! a"os y menor de ;.
0. /n cuanto a sus e)ectos: la responsabilidad e+tracontractual s%lo (enera un e-ecto) la obli(aci%n de
indemni$ar los da"os su-ridos por otra persona2 en cambio) en materia penal encontramos diversas clases de
penas) como penas privativas de libertad) penas restrictivas de libertad) penas pecuniarias) etc.
1. /n materia de titularidad de la accin: en la responsabilidad e+tracontractual) la acci%n corresponde a
la vctima) sea directa o indirecta2 en cambio) en sede penal encontramos delitos de acci%n p0blica) de
acci%n privada y de acci%n mi+ta.
2. /n materia de prescripcin: la responsabilidad e+tracontractual prescribe en ! a"os contados desde la
perpetraci%n del acto2 la responsabilidad penal prescribe dependiendo de si se trata de una -alta) simple
delito o un crimen y los pla$os van desde los ? meses hasta los 6 a"os) sin per3uicio de lo *ue ocurre con
los crmenes de lesa humanidad.
3. 'a acci%n indemni$atoria por responsabilidad e+tracontractual es de competencia de los tribunales
civiles2 en cambio) la acci%n penal es de competencia de los tribunales penales.
4. 'a responsabilidad penal es personal%sima) se responde por el hecho propio y las sanciones no son
transmisibles) salvo las penas pecuniarias impuestas por sentencia e3ecutoriada2 en cambio) en la
responsabilidad e+tracontractual se puede responder por el hecho a+eno y esta responsabilidad se transmite
a los herederos.
"roblema del c5mulo de responsabilidades.
Este problema consiste en determinar si -rente al incumplimiento de una obli(aci%n contractual puede el
acreedor desentenderse del estatuto de la responsabilidad contractual y e3ercer su acci%n de acuerdo al
estatuto de la responsabilidad e+tracontractual.
( Preunta: ?@u inters puede tener el acreedor para e#ercer su acci!n de acuerdo al estatuto de la
responsabilidad e6tracontractualA
& En materia de responsabilidad e+tracontractual no se discute la procedencia de la indemni$aci%n de da*o
moral0
2& >abiendo pluralidad de deudores) si aplicamos el estatuto de la responsabilidad e+tracontractual) ellos
seran solidariamente responsables.
Observaci,n
'os autores comentan *ue la e+presi%n c0mulo de responsabilidades es e*uvoco) por*ue da a entender la
idea de acumulaci%n) o sea) *ue se puede demandar una indemni$aci%n de acuerdo al estatuto de la
responsabilidad contractual y una indemni$aci%n de acuerdo al estatuto de la responsabilidad
e+tracontractual) lo cual no es e-ectivo y) por lo tanto) debiera hablarse de ?opci,n de responsabilidad@.
Situacin en Chile.
Se ha se"alado *ue la regla general es que no procede esta opci,n de responsabilidad y se ha ar(umentado
la ne(ativa en el principio de la -uer$a obli(atoria del contrato) *ue se encuentra consa(rado en el art. 6!6
CC y *ue se traduce en *ue el contrato es obli(atorio) no solamente en lo *ue dice relaci%n con el
cumplimiento de las obli(aciones *ue de 5l emanan) sino *ue tambi5n con el estatuto 3urdico a aplicar) en
caso *ue se produ$ca el incumplimiento de las obli(aciones *ue de 5l emanan. E+cepcionalmente se admite
esta opci%n en dos casos:
& Si las partes as lo han convenido e.presamente.

2& Si el incumplimiento contractual constituye simult,neamente un ilcito penal) como ocurre) por e3. en el
caso del transporte de pasa3eros) en *ue como consecuencia de la conducci%n imprudente del cho-er causa
lesiones a los pasa3eros.
99
E+cepci%n dilatoria como ineptitud del libelo) por cuanto no es coherente y produce inde-ensi%n2 invocando
err%neamente del libelo.
'a ra$%n es *ue si se comete ilcito penal) sur(en dos acciones: civil o penal2 por lo tanto) no e+iste
obli(aci%n de e+i(ir la responsabilidad e+tracontractual. Se dice *ue eli3a y la ley autori$a para *ue usted
eli3a la acci%n indemni$atoria. Al establecer esta opci%n) si(ni-ica *ue la propia ley autori$a de manera
implcita.
99
Co habra da"o indemni$able y se violara el principio del enri*uecimiento sin causa.
/l c5mulo de indemni$aciones.
El problema consiste en determinar si la indemni$aci%n de per3uicios es o no compatible con las
prestaciones a *ue pueda estar obli(ado a pa(ar un tercero) por e3. una compa"a de se(uros. 4ara resolver
este problema hay *ue distin(uir:
& S la prestaci%n *ue debe pa(ar el tercero est, destinada a reparar el da"o) en principio es incompatible
con la indemni$aci%n de per3uicios. Con todo) si la prestaci%n *ue pa(a el tercero es de un valor in-erior al
monto de los per3uicios) procede la acci%n indemni$atoria por el saldo insoluto.
2& Si las prestaciones *ue debe pa(ar el tercero no est,n destinadas a reparar el da"o) son compatibles con la
indemni$aci%n de per3uicios.
/l problema de la regla general o el Derecho com5n en materia de responsabilidad civil.
& Si estamos -rente al incumplimiento de un contrato) la responsabilidad es contractual.
2& Si estamos -rente a la comisi%n de un delito o cuasidelito) la responsabilidad es e+tracontractual.
"roblema: 67u8 estatuto de responsabilidad vamos a aplicar )rente al incumplimiento de una
obligacin cuasi contractual o legal9
A -alta de re(las especiales debemos aplicar la re(la (eneral y el problema consiste en determinar cu,l es los
dos estatutos constituye la re(la (eneral.
Opiniones:
a) 1lgunos autores se*alan que la regla general corresponde a la responsabilidad contractual. Ar(umentos:
i& 'a responsabilidad contractual est, re(ulada en el ttulo ABB de libro BV) ba3o el ep(ra-e IE-ectos de las
obli(acionesJ) de manera *ue estas re(las seran aplicables a todas las obli(aciones) cual*uiera *ue sea su
-uente2 en cambio) la responsabilidad e+tracontractual) est, re(ulada en el ttulo AAAV del libro BV) ba3o el
ep(ra-e IDe los delitos y cuasidelitosJ) por lo tanto) s%lo se aplican a estas -uentes
ii& En diversos casos *ue re(ula la ley de responsabilidad cuasi contractual y de responsabilidad le(al
emplea la nomenclatura propia de la responsabilidad contractual) por e3. el art. 3<) a prop%sito de la
responsabilidad de tutores o curadores) *ue es un caso de responsabilidad le(al) se"ala *ue ellos responden
hasta de la culpa leve2 art. :: a prop%sito de la sociedad conyu(al) *ue tambi5n es un caso de
responsabilidad le(al) se"ala *ue los c%nyu(es responden de los da"os causados en los bienes propios del
otro c%nyu(e por dolo o culpa (rave2 el art. 22;; a prop%sito del cuasicontrato de a(encia o-iciosa) se"ala
*ue el (estor es responsable hasta de la culpa leve2 y el art. 23L; a prop%sito del cuasicontrato de
comunidad) se"ala *ue los comuneros son responsables hasta de la culpa leve.
iii& Desde un punto de vista estructural) la responsabilidad cuasicontractual y la responsabilidad le(al se
aseme3an m,s a la responsabilidad contractual2 en e-ecto) todas ellas sur(en del incumplimiento de una
obli(aci%n pree+istente. En cambio) en la responsabilidad e+tracontractual no hay una obli(aci%n
pree+istente) sino *ue 5sta nace de la comisi%n del delito o cuasidelito.
Es por esta ra$%n *ue al(unos autores pre-ieren hablar de responsabilidad e+traobli(acional.
*unes 21 de no&ie"bre, 2011
b) Aa regla general corresponde a la responsabilidad e.tracontractual. Ar(umentos:
i& Co es e-ectivo *ue las re(las del ttulo ABB del libro BV sean aplicables a todas las obli(aciones en (eneral)
por*ue si se e+amina los artculos 6!6 y ss) en realidad todas estas disposiciones se re-ieren a contratos.
ii& El s%lo nombre de responsabilidad e+tracontractual da a entender *ue comprende toda clase de
responsabilidad al mar(en del contrato.
iii& El sistema del C%di(o) ya *ue en diversas disposiciones habra separado por una parte al contrato y por
otra parte a las dem,s -uentes de las obli(aciones2 esto es lo *ue ocurre) por e3. en el art. 22;!.
iv& El aspecto -undamental para distin(uir al contrato de las dem,s -uentes de las obli(aciones es el rol *ue
3ue(a la voluntad) solamente en el contrato las partes han *uerido obli(arse) es decir) su voluntad est,
diri(ida a crear derechos personales y obli(aciones2 en cambio) ello no ocurre en nin(una otra de las -uentes
de las obli(aciones y esta di-erencia en el ori(en se proyecta al estatuto 3urdico a aplicar en el tema de la
responsabilidad.
,eor%a :eneral de la Contratacin.
994ro-. Nlvaro Vidal: el incumplimiento contractual y los remedios de *ue dispone el acreedor en la
compraventa internacional.
;ocin de contrato
'.( Situacin en doctrina.
& Acto 3urdico es una mani-estaci%n conciente de la voluntad humana destinada a producir consecuencias
3urdicas.
2& Atendiendo al n0mero de voluntades necesarias para *ue e acto na$ca a la vida del derecho) los actos
3urdicos se clasi-ican en unilaterales y bilaterales.
3& El acto 3urdico unilateral es a*uel *ue para nacer a la vida del derecho s%lo precisa de la voluntad de su
autor2 en cambio) el acto 3urdico bilateral) para nacer a la vida del derecho) re*uiere del concurso real de
voluntades de dos o m,s partes.
!& 'os actos 3urdicos bilaterales tambi5n toman el nombre de convenci%n.
6& Una convenci%n puede estar diri(ida a crear) modi-icar) e+tin(uir) trans-erir o transmitir derechos y
obli(aciones o a producir otras consecuencias 3urdicamente relevantes.
?& Si la convenci%n s%lo tiene por -inalidad crear derechos personales y obli(aciones) estamos -rente a un
contrato.
:& En consecuencia) la doctrina de-ine al contrato como la convenci%n (eneradora de derechos personales y
obli(aciones.
*.( ;ocin de contrato en el Cdigo Civil
Se(0n el art. !3;) contrato o convenci%n es un acto por el cual una parte se obli(a para con otra a dar) hacer
o no hacer al(una cosa.
( 1r$ticas a esta disposici!n
a& >i$o sin%nimas las e+presiones contrato y convenci%n) siendo *ue entre ellas hay una relaci%n de (5nero
a especie. El (5nero es la convenci%n y se re-iere a todo acto 3urdico bilateral) sea *ue est5 diri(ido a crear)
modi-icar) e+tin(uir) trans-erir) transmitir o re(ular derechos y obli(aciones o a producir otras consecuencias
3urdicamente relevantes. En cambio) el contrato es una especie de convenci%n diri(ida e+clusivamente a
crear derechos personales y obli(aciones.
Esta crtica ha sido re-utada) se"al,ndose *ue la intenci%n del le(islador -ue terminar con este distin(o entre
contrato y convenci%n y hacer sin%nimas ambas e+presiones) se(0n se desprende de los arts. !3:) !3;)
6;: #el pa(o es una -orma de e+tin(uir de obli(aciones *ue emanan de un contrato&) 22;! #*ue se re-iere a
las -uentes de las obli(aciones y al hablar de Isin convenci%nJ se re-iere al contrato&) etc.
b& De-ine al contrato se"alando *ue es un acto y resulta *ue en el sistema del C%di(o la e+presi%n acto se
reserva para re-erirse a los actos unilaterales) por e3. el art. <<<) *ue al de-inir testamento) se"ala *ue es un
acto m,s o menos solemne. Esta crtica tambi5n ha sido re-utada se"al,ndose *ue si bien es -recuente *ue el
C%di(o emplee la e+presi%n acto para re-erirse a los actos unilaterales) ello no siempre es as) por e3. el art.
2!?; a prop%sito de la acci%n pauliana) se"ala *ue podr,n revocarse los actos -raudulentos del deudor e
indiscutidamente la e+presi%n acto est, tomada en un sentido amplio) comprensiva de actos unilaterales y
bilaterales.
c& El art. !3;) m,s *ue de-inir al contrato) est, de-iniendo al ob3eto de la obli(aci%n) o sea) a la prestaci%n)
ya *ue es 5sta la *ue puede consistir en dar) hacer o no hacer al(una cosa.
Reglamentacin de los contratos en el Cdigo Civil
'ibro BV *ue contiene 'ABB ttulos
/lementos de los contratos
A partir del art. !!! se distin(ue entre elementos de la esencia) elementos de la naturale$a y elementos
accidentales.
1.% Ele"entos de la esencia
Son a*uellos sin los cuales el contrato no produce e-ecto al(uno o de(enera en un contrato di-erente.
B Clases de elementos esenciales0
A partir del concepto se distin(ue entre elementos esenciales (enerales y elementos esenciales particulares
& Elementos esenciales (enerales: Son a*uellos sin los cuales el contrato no produce e-ecto al(uno.
Cules son!
Se(0n los autores) corresponden a los re*uisitos de e+istencia de los actos 3urdicos: voluntad o
consentimiento) ob3eto y las solemnidades cuando se e+i(en como re*uisitos de e+istencia del contrato.
2& Elementos esenciales particulares: Son a*uellos sin los cuales el contrato de(enera en un contrato
di-erente.
Cules son!
/radicionalmente se han se"alado al(unos e3emplos) como el caso de la cosa y el precio en la compraventa y
se ha dicho *ue si -alta el precio) esa compraventa de(enera en una donaci%n.
Sin embar(o) esta -orma de concebir a los elementos esenciales particulares ha sido criticada) se"al,ndose
*ue no son sino el ob3eto del contrato) s%lo *ue revisten al(unas particularidades y no puede sostenerse *ue
su ausencia ha(a *ue de(eneren en un contrato di-erente) por*ue en la compraventa la voluntad est, diri(ida
a crear estas obli(aciones *ue producen una -unci%n de cambio en el patrimonio y no puede de(enerar en
una donaci%n) por*ue ah la voluntad es di-erente) est, diri(ida a enri*uecer al donatario. De manera *ue un
e3emplo de elemento esencial particular lo encontramos en ciertas clases de donaciones) por e3. las
donaciones remuneratorias) ya *ue 5stas deben constar por escrito y en la escritura debe se"alarse los
servicios de *ue se trata2 si no se se"alan los servicios o si la donaci%n no consta por escrito) se considerar,
como una donaci%n (ratuita o enteramente (ratuita.
2.% Ele"entos de la naturaleza
Son a*uellos *ue sin ser esenciales) se entienden pertenecer al contrato sin necesidad de una cl,usula
especial) por e3. la obli(aci%n de saneamiento *ue recae sobre el vendedor en la compraventa.
..% Ele"entos accidentales
Son a*uellos *ue ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y *ue las partes a(re(an en virtud de una
cl,usula especial) por e3. las modalidades) por re(la (eneral) la cl,usula penal) el pacto comisorio) etc.
Comentario
>ay autores *ue al tratar el tema de los elementos de los contratos se"alan *ue hay *ue distin(uir:
& Elementos comunes a todo contrato:
a& Acuerdo de voluntades
b& Pue ese acuerdo de voluntades est5 diri(ido a crear derechos personales y obli(aciones.
c& Pue el acuerdo de voluntades no adole$ca de vicios
d& Pue las partes sean le(almente capaces
e& Pue el acuerdo recai(a sobre un ob3eto lcito.
-& Pue el acuerdo ten(a una causa lcita.
(& Pue el acuerdo cumpla con las solemnidades prescritas por la ley s es *ue la ley ha se"alado al(una
solemnidad.
En de-initiva) se trata de los re*uisitos de e+istencia y de valide$ de los actos 3urdicos.
2& De*uisitos propios de cada contrato.
A*u aplicamos el art. !!! y distin(uimos entre elementos de la esencia) de la naturale$a y puramente
accidentales.
3& 8tros elementos.
>ay autores *ue se"alan *ue para estar -rente a la -i(ura de un contrato) adem,s se re*uiere:
a) E.istencia de intereses contrapuesto: para estar -rente a un contrato) lo *ue persi(ue cada una de las
partes debe ser distinto a lo *ue persi(ue la otra) es decir) el contenido de las voluntades debe ser di-erente) y
5stas con-luyen en el contrato) por e3. en la compraventa el comprador busca la cosa y el vendedor busca el
precio2 de esta manera) si el contenido de las voluntades es similar o si los intereses son arm%nicos)
propiamente no habra no contrato como ocurre con la sociedad. Sin embar(o) en nuestro sistema la
sociedad se de-ine como un contrato #art. 2L63&.
b) En el contrato es esencial que se regulen situaciones transitorias: esto se desprende de *ue el contrato es
una -uente de las obli(aciones y las obli(aciones) por su propia naturale$a) est,n llamadas a e+tin(uirse) por
lo tanto) si nos encontramos -rente a una -i(ura *ue re(ula una situaci%n permanente) ya no estaramos a un
contrato) sino *ue -rente a una instituci%n como ocurre) por e3. con el matrimonio) aun*ue en nuestro
sistema es de-inido como un contrato.
c) El contrato debe regular e.clusivamente materias patrimoniales: de esta manera) los actos de -amilia no
seran considerados como contratos) por*ue lo -undamental no es el aspecto patrimonial. En consecuencia)
el matrimonio no podra ser considerado un contrato) aun*ue en nuestro sistema as se se"ala.
d) 8ara estar +rente a un contrato es +undamental que las partes se encuentren en una situaci,n de
igualdad: si las obli(aciones nacen del acuerdo de las voluntades) se re*uiere *ue previamente hayan
e+istido ne(ociaciones o tratativas preliminares) las cuales -inali$an con la celebraci%n de un contrato. Si no
e+iste esta situaci%n de i(ualdad) una de las partes impone a la otra el contenido del contrato2 es por esta
ra$%n *ue durante mucho tiempo se ne(% el car,cter contractual de los contratos concluidos por adhesi%n.
99
Contrato de traba3o es diri(ido) es decir) le(islador ha re(ulado el contrato de manera imperativa) no siendo
cl,usulas modi-icables por las partes)
/ema de protecci%n al consumidor.
@anera de subsanar una situaci%n de desi(ualdad: se trata de subsanar a trav5s del contrato diri(ido) por e3.
contrato de traba3o) arrendamiento de predios urbanos2 e+istencia de institucionalidad) homolo(aci%n por
parte del poder p0blicos #contrato de se(uro por Superintendencia de Valores y se(uros&
Se a(re(% en la ley del consumidor un concepto amplio de cl,usula abusiva) al contrario de lo *ue se"alaba
una disposici%n *ue daba listado de cl,usulas abusivas.
Contrario de buena -e: bene-icios para una de las partes y car(as para otra parte. Este es el (ran de-ecto de
las cl,usulas abusivas. Eue$ -acultado de hacer an,lisis de las cl,usulas.
>ay p5simo sistema de t5cnica le(islativa en la ley de consumidor
99
<mportancia de los contratos
1- 1u"ple una funci!n econ!"ica funda"ental) ya *ue a trav5s de los contratos se produce la circulaci%n
de la ri*ue$a) el intercambio de bienes y de servicios y todo ello cual*uiera sea el r5(imen econ%mico *ue
ri3a.
2- *os contratos cu"plen una funci!n social: son un medio de colaboraci%n o de cooperaci%n entre las
personas2 adem,s permiten satis-acer numerosas necesidades) tanto patrimoniales como e+trapatrimoniales.
Es por esta ra$%n *ue numerosos casos el le(islador re(ula imperativamente ciertos contratos con el ob3eto
de evitar ciertos abusos en ,reas *ue son particularmente sensibles.
.- 'on la fuente "Bs i"portante de obliaciones) ya *ue todos los das todas las personas celebramos
innumerables contratos.
Funciones de los contratos
1- ,unci!n de ca"bio de circulaci!n de los bienes) *ue se reali$a a trav5s de los contratos *ue constituyen
ttulos translaticios de dominio) como la compraventa) la permutaci%n) las donaciones entre vivos) el aporte
en dominio a una sociedad) el mutuo) la transacci%n cuando recae sobre un ob3eto no disputado) etc.
Observaciones
a& Cabe tener presente *ue en nuestro sistema los contratos no producen e-ectos reales) s%lo (eneran
derechos personales y obli(aciones) por lo tanto) para *ue se produ$ca la trans-erencia del dominio se
re*uiere de la tradici%n.
b& Esta -unci%n de cambio tambi5n se puede lo(rar con ciertos contratos *ue constituyen ttulos de mera
tenencia) por e3. un arrendamiento o un comodato a lar(o pla$o.
2- ,unci!n de crdito: se lo(ra a trav5s de contrato como el mutuo) la apertura de lnea de cr5dito y en
(eneral con los contratos bancarios.
.- ,unci!n de arant$a: se cumple a trav5s de los contratos accesorios como la -ian$a) la prenda) al
hipoteca) anticresis) etc. Estos contratos -ortalecen el derecho del acreedor para obtener la satis-acci%n de su
cr5dito
+- ,unci!n de custodia: se cumpla a trav5s de los contratos destinados a la (uarda y conservaci%n de bienes
a3enos) como el dep%sito y al(unos contratos atpicos) como el de ca3a de se(uridad) el de estacionamiento)
el de hotelera en relaci%n a los bienes del pasa3ero) etc.
6& Funci%n laboral: se cumple a trav5s de los contratos de traba3o) arrendamiento de servicios) mandato
mercantil) etc.
?& Funci%n de previsi%n: se cumple a trav5s de los contratos destinados a precaver ries(os o a cubrir las
consecuencias per3udiciales *ue provocan los mismos) por e3. a trav5s del contrato de se(uro
:& Funci%n de recreaci%n: *ue se cumple a trav5s de los contratos de transporte de pasa3eros con -ines
tursticos) contrato de hotelera) el 3ue(o) la apuesta) etc.
;& Funci%n de cooperaci%n: *ue se cumple a trav5s de los contratos) intuito persone como el mandato) la
donaci%n) la sociedad colectiva) etc.
Clasi)icaciones de los contratos
( 9spectos pre&ios
& El C%di(o) de los arts. !3< a !!3 establece diversas clasi-icaciones de los contratos.
2& Sin per3uicio de estas clasi-icaciones le(ales) e+isten clasi-icaciones doctrinarias) por e3. la *ue distin(ue
entre contratos de e3ecuci%n instant,nea) de e3ecuci%n di-erida y de tracto sucesivo2 la *ue distin(ue entre
contrato de libre discusi%n y contratos concluidos por adhesi%n2 la *ue distin(ue entre contratos individuales
o colectivos2 la *ue distin(ue entre contratos tpicos y atpicos.
3& Adem,s de estas clasi-icaciones) e+isten las cate(oras contractuales o -ormas especiales de contrataci%n
*ue) en ri(or) no son clasi-icaciones) pero s se trata de contratos *ue presentan al(unas particularidades) por
e3. el autocontrato) cesi%n de contrato) la subcontrataci%n) el contrato diri(ido) el contrato -or$oso) el
contrato1ley) etc.
Clasi)icaciones del Cdigo Civil.
1.% 9tendiendo al nC"ero de partes 3ue resultan obliadas) distin(uimos contratos unilaterales y contratos
bilaterales
1- 1ontrato unilateral: es a*uel en *ue s%lo se obli(a una parte para con la otra *ue no contrae obli(aci%n
al(una) por e3. donaci%n entre vivos) el mutuo) el comodato) etc.
2- 1ontrato bilateral: es a*uel en *ue ambas partes se obli(an recprocamente) por e3. compraventa)
arrendamiento) el mandato) la permutaci%n) el dep%sito) la prenda civil) etc.
Art. !3<
7 4recisiones
i& /odo contrato) sea unilateral o bilateral) siempre es un acto 3urdico bilateral) por*ue independientemente
del n0mero de partes *ue resulten obli(adas) siempre se re*uiere del concurso real de voluntades de ambas
partes para *ue el contrato na$ca a la vida del Derecho.
ii& En esta clasi-icaci%n no interesa el n>mero de obligaciones que surjan del contrato) por e3. en el
comodato) el comodatario debe restituir la especie prestada) pero adem,s debe conservarla) asumiendo dos
obli(aciones y si(ue siendo un contrato unilateral.
iii& En esta clasi-icaci%n no interesa el n>mero de personas que componen cada parte) por e3. si en un mutuo
la parte del mutuario la constituyen L personas) el mutuo si(ue siendo un contrato unilateral.
iv& En esta clasi-icaci%n lo *ue interesa es el n>mero de partes que resulta obligada - para que el contrato
sea bilateral lo +undamental es que las partes se obliguen recprocamente2 esa reciprocidad 3usti-ica la
-orma como operan diversas instituciones en los contratos bilaterales) por e3. la denominada condici%n
resolutoria t,cita y la e+cepci%n de contrato no cumplido2 si ambas partes se obli(an) pero sus obli(aciones
no son recprocas) el contrato no es bilateral.
v& 4ara cali-icar a un contrato de unilateral o bilateral hay *ue estar al momento de su per+eccionamiento)
por lo tanto) si el contrato es consensual) habr, *ue estar al momento en *ue se -orma el consentimiento2 si
el contrato es solemne) cuando se cumplen las solemnidades2 y si el contrato es real) cuando se entre(a la
cosa.
vi& 'os contratos bilaterales tambi5n toman el nombre de sinala(m,ticos #o sinala(m,ticos per-ectos) *ue
son a*uellos *ue se mantienen en contratos unilaterales) no resultando aplicable nin(una de las instituciones
de los contratos bilaterales&.
Aos contratos sinalagmticos imper+ectos
T Concepto
Son contratos unilaterales) en los *ue durante le devenir del contrato sur(en obli(aciones para a*uella parte
*ue ori(inalmente no estaba obli(ada.
T Casos
1) El dep,sito: es un contrato unilateral) ya *ue s%lo resulta obli(ado el depositario) *uien debe restituir la
cosa al depositante) pero puede ocurrir *ue el depositario haya incurrido en (astos para conservar la cosa
depositada2 en tal caso) el depositante) *ue ori(inalmente no estaba obli(ado) contrae la obli(aci%n de
reembolsar esos (astos al depositario.
") Comodato: es un contrato unilateral) ya *ue s%lo resulta obli(ado el comodatario) *uien debe restituir la
especie prestada al comodante. Sin embar(o) si dicha especie causa da"os por su mala calidad o condici%n)
o si el comodatario debe incurrir en (astos de conservaci%n) sur(e la obli(aci%n del comodante de
indemni$ar los per3uicios o de reembolsar los (astos.
Comentarios
a& 'os autores se"alan *ue esta denominaci%n de contratos sinala(m,ticos imper-ectos resulta e*uvoca y es
a3ena al C%di(o Civil. En e-ecto) da a entender *ue se tratara de contratos unilaterales *ue con posterioridad
se trans-orman en bilaterales) lo *ue no es correcto) ya *ue si(uen siendo contratos unilaterales.
b& 'os autores se"alan *ue en estos casos la obli(aci%n *ue sur(e para esa parte *ue ori(inalmente no estaba
obli(ada sur(e de la ley y no del contrato.
c& Como estos contratos si(uen siendo unilaterales) no se les aplica nin(uno de los e-ectos particulares de
los contratos bilaterales.
Contratos plurilaterales o asociativos
El C%di(o no se re-iere a ellos) pero se tratan a prop%sito de esta clasi-icaci%n por la similitud *ue presentan
con los contratos bilaterales.
T Concepto
Son a*uellos *ue proceden de la mani-estaci%n de voluntad de m,s de dos partes) todas las cuales resultan
obli(adas en vista de un ob3etivo com0n) por e3. el contrato de sociedad) en el *ue con-luyen las voluntades
de varias personas *ue se obli(an a poner al(o en com0n) con la mira de repartirse las utilidades *ue de ello
proven(an.
Observaci,n
'a doctrina italiana se"ala *ue hay varias di-erencias entre los contratos bilaterales y plurilaterales:
a& En los contratos bilaterales las obli(aciones son recprocas) cada parte se obli(a para con la otra) en
cambio) en los contratos plurilaterales cada parte se obli(a y contrae) o ad*uiere derechos) respecto de todas
las dem,s.
b& En los contratos bilaterales) un vicio del consentimiento produce la ine-icacia de todo el acto 3urdico2 en
cambio) en los contratos plurilaterales si la voluntad de una de las partes est, viciada) s%lo es ine-ica$ la
concurrencia de voluntad de esa parte) pero el contrato subsiste respecto de todas las dem,s) siempre *ue
ello sea posible atendiendo el ob3etivo *ue se pretende conse(uir.
c& 'os contratos bilaterales) en principio) est,n limitados a las partes *ue los celebran2 en cambio) los
contratos plurilaterales admiten la incorporaci%n de nuevas partes y el retiro de las partes e+istentes.
d& 'os contratos bilaterales pueden e+tin(uirse tan pronto nacen2 en cambio) los plurilaterales est,n
destinados a crear situaciones permanentes) de car,cter estable.
Comentario
En nuestro sistema el C%di(o no se re-iere e+presamente a los contratos plurilaterales) aun*ue de-ine a la
sociedad como un contrato) de manera *ue no es -,cil determinar si nuestro le(islador reconoci% o no tal
cate(ora. En cambio) al(unos autores) como @essineo) se"ala *ue) en ri(or) no se trata de contratos) por*ue
no se advierte la e+istencia de intereses contrapuestos.
D )"portancia de esta clasificaci!n
1) En materia de causa
A prop%sito de la teora cl,sica) *ue sostiene *ue lo *ue re*uiere de causa es la obli(aci%n) y se"ala *ue en
los contratos bilaterales la causa de la obli(aci%n de cada una de las partes es la obli(aci%n recproca de su
contraparte2 pero este es*uema no puede operar en los contratos unilaterales
99Causa es distinta si contrato es oneroso o (ratuito
") 1 prop,sito de los denominados e+ectos particulares de los contratos bilaterales) *ue son instituciones
*ue s%lo operan en los contratos bilaterales. A*u encontramos la denominada condici%n resolutoria t,cita) la
teora de los ries(os y la e+cepci%n de ine3ecuci%n o de contrato no cumplido.
a) Condici,n resolutoria tcita
Se(0n el art. !;<) en los contratos bilaterales va envuelta la condici%n resolutoria de no cumplirse por un
de los contratantes lo pactado) y en tal caso puede el otro contratante demandar el cumplimiento o la
resoluci%n) con indemni$aci%n de per3uicios.
b) 9eora de los riesgos
< 1spectos previos
Si estamos -rente a un contrato bilateral en *ue la obli(aci%n de una de las partes consiste en dar una especie
lo cuerpo cierto) esa obli(aci%n est, di-erida en el tiempo) y en el lapso *ue va desde *ue se contrae la
obli(aci%n y su cumplimiento ocurre un caso -ortuito *ue destruye la especie o cuerpo cierto) se e+tin(ue
esa obli(aci%n de dar la especie o cuerpo cierto2 y sur(e la pre(unta F*u5 ocurre con la obli(aci%n de la
contraparteG) esa es la pre(unta *ue trata de responder la teora de los ries(os.
< Concepto
Es una instituci%n *ue precisa -rente a la p5rdida -ortuita de la especie o cuerpo cierto *ue se debe cuya
obli(aci%n se ha e+tin(uido) *u5 ocurre con la obli(aci%n recproca de la contraparte.
< ;equisitos
& Contrato bilateral: esto resulta evidente por*ue si s%lo se ha obli(ado una de las partes y la especie o
cuerpo cierto *ue se debe) perece por caso -ortuito) se e+tin(ue la obli(aci%n y no hay *ue pre(untarse por la
obli(aci%n de la contraparte.
2& Pue la obli(aci%n de la una de las partes consista en dar una especie o cuerpo cierto) esto por*ue el
(5nero no perece.
3& Pue en el tiempo intermedio *ue va desde *ue se contrae la obli(aci%n y su cumplimiento) se produ$ca
un caso -ortuito o -uer$a mayor.
!& Pue ese caso -ortuito o -uer$a mayor destruya la especie o cuerpo cierto.
Esta instituci%n s%lo puede operar en los contratos de e3ecuci%n di-erida) por*ue si es de e3ecuci%n
instant,nea) se aplica el principio Ilas cosas perecen para su due"oJ.
Ahora) reunidos estos re*uisitos se e+tin(ue la obli(aci%n de dar la especie o cuerpo cierto y la pre(unta *ue
sur(e es F*u5 ocurre con la obli(aci%n de la contraparteG
T Situaci%n en doctrina
Desde un punto de vista doctrinario) s%lo caben dos alternativas:
a& 'a obli(aci%n de la contraparte se e+tin(ue: en este caso el ries(o es de car(o del deudor de la especie o
cuerpo cierto) ya *ue se *ueda sin la especie o cuerpo cierto y no recibe nada a cambio.
b& 'a obli(aci%n de la contraparte subsiste: en este caso el ries(o es del acreedor de la especie o cuerpo
cierto) ya *ue no va a recibir la especie o cuerpo cierto y de todas -ormas debe cumplir con su obli(aci%n.
< =ituaci,n en C$ile
Se(0n el art. 66L) el ries(o es de car(o del acreedor) por lo tanto) ello si(ni-ica *ue su obli(aci%n subsiste.
4or e3. caballo Condorito
998bli(aciones *ue nacen del contrato: obli(aci%n del vendedor se produce por la tradici%n. Si se incorpora
la situaci%n del art. ?;! C= ! no estaramos en el tema de los ries(os) por*ue si oper% la tradici%n se aplica el
principio de las cosas perecen para su due"o99
E.cepciones
& Si el deudor se ha constituido en mora) por*ue en tal caso la e+tinci%n de la especie o cuerpo cierto no le
es completamente inimputable.
2& Si el deudor se obli(% a entre(ar la especie o cuerpo cierto a dos o m,s personas por obli(aciones
distintas. El -undamento se encuentre en *ue est, atentando contra la buena -e.
3& Si las parte e+presamente han convenido *ue el ries(o ser, del deudor.
!& Aun*ue la ley no lo se"ala e+presamente) el ries(o es del car(o del deudor si 5ste se hace responsable del
caso -ortuito o -uer$a mayor.
< Cundamento del art0 1''7
'os autores se"alan *ue se encuentra en una copia irre-le+iva #in3usta) il%(ica& *ue hi$o el le(islador del art.
3; del C%di(o Civil Franc5s *ue establece la misma soluci%n) pero en Francia se 3usti-ica por el principio
Ilas cosas perecen para su due"oJ) ya *ue el solo contrato produce la trans-erencia del dominio. Don Andr5s
Sello no habra reparado en *ue nuestro sistema de ad*uisici%n del dominio es distinto y precisa de un ttulo
y un modo2 en este caso no ha operado el modo) de manera *ue el acreedor a0n no es due"o y por esta ra$%n
no cabe aplicar la re(la de *ue las cosas perecen para su due"o.
Una opini%n minoritaria se"ala *ue lo *ue ocurre es *ue la reciprocidad entre las obli(aciones s%lo concurre
al momento de per-eccionarse el contrato) pero una ve$ per-eccionado las obli(aciones ad*uieren vida
independiente.
Esta soluci%n ha sido cuestionada por*ue la reciprocidad debe e+istir durante todo el ter contractual) lo *ue
se traduce en una interdependencia de las obli(aciones) de manera *ue todo lo *ue ocurre una
necesariamente repercute en la otra.
< 8roblemas
& FPu5 ocurre en caso de p5rdida parcialG
El C%di(o no resuelve en el art. 66L lo *ue ocurre si la especie su-re deterioros) pero a partir de diversas
disposiciones) como los arts. !;?) 6<L y ;2L se desprende *ue la especie o cuerpo cierto *ue se ha
deteriorado por caso -ortuito se debe en el estado en *ue se encuentre) de manera *ue el ries(o es de car(o
del acreedor)
2& FPu5 ocurre si se trata de una obli(aci%n de hacer cuyo cumplimiento se torna imposible por un caso
-ortuito o -uer$a mayorG
99Compra una entrada para ir a recital de ShaUira2 ella su-re accidente y *ueda en silla de ruedas. 'a
obli(aci%n de ella de hacer shoV se torna imposible) Fse e+tin(ue o no la obli(aci%n de pa(ar la entradaG
Viernes 2; de no&ie"bre, 2011
El C%di(o no resuelve este problema) ya *ue el art. 66L s%lo se re-iere a la obli(aci%n de dar una especie o
cuerpo cierto. Sin embra(o) en las obli(aciones de hacer tambi5n es posible concebir *ue una obli(aci%n de
hacer se asimile a la obli(aci%n de dar una especia o cuerpo cierto) por e3. si para la e3ecuci%n del hecho
debido se han tomado en consideraci%n las aptitudes o talentos del deudor2 en tal caso puede ocurrir *ue por
un caso -ortuito el deudor se encuentre imposibilitado de cumplir con su obli(aci%n) como nadie m,s puede
cumplir con la obli(aci%n de hacer) se entiende *ue 5sta se e+tin(ue y de todas -ormas sur(e la pre(unta *u5
ocurre con la obli(aci%n recproca de su contraparte. Frente al silencio del le(islador) hay dos opiniones:
a& Una opini%n muy minoritaria se"ala *ue se debe aplicar por analo(a el art. 66L y sostener *ue la
obli(aci%n recproca de la contraparte subsiste.
b& 'a mayora de los autores sostiene *ue e+istiendo un vaco o la(una le(al) debemos aplicar el art. :L C=
6 C4C y resolver el problema a trav5s de la e*uidad) y lo e*uitativo es *ue la obli(aci%n de la contraparte
tambi5n se e+tin(ue) por lo tanto) el ries(o ser, de car(o del deudor.
c) E.cepci,n de contrato no cumplido o e.cepci,n de inejecuci,n
Se(0n el art. 662) si nin(uno de los contratantes ha cumplido en un contrato bilateral) nin(uno de ellos se
entender, constituido en mora y si no hay mora) no procede la indemni$aci%n de per3uicios2 y se(0n la
doctrina tradicional) tampoco procederan la acci%n resolutoria y la acci%n de cumplimiento -or$ado.
2.% 9tendiendo al nC"ero de partes beneficiadas con el contrato) distin(uimos contratos onerosos y
contratos (ratuitos.
1- 1ontrato oneroso: es a*uel *ue tiene por ob3eto la utilidad o bene-icio de ambas partes) (rav,ndose cada
una a -avor de la otra) por e3. la compraventa) la permutaci%n) el arrendamiento) etc.
2- 1ontrato ratuito: es a*uel *ue tiene por ob3eto la utilidad o bene-icio de una sola parte) su-riendo la otra
el (ravamen) por e3. la donaci%n entre vivos) el comodato) el dep%sito) etc.
Observaciones
a& >abitualmente los contratos onerosos son bilaterales y los contratos (ratuitos son unilaterales.
b& Sin embra(o) ello no siempre es as y podemos encontrar contratos onerosos *ue son unilaterales y
contratos (ratuitos *ue son bilaterales.
c& 4odemos citar como e3emplo de contrato unilateral y oneroso el mutuo con inter5s y como e3emplo de
contrato bilateral y (ratuito el caso del mandato no remunerado.
8roblema( qu ocurre con los contratos de garanta #los *ue tienen por ob3eto ase(urar una
obli(aci%n&G
>ay *ue distin(uir:
& /rat,ndose de la hipoteca y la prenda hay *ue subdistin(uir:
i) =i la $ipoteca o la prenda se constitu-en cuando la obligaci,n principal -a e.iste - recaen sobre un bien
del propio deudor. En este caso la prenda y la hipoteca son contratos (ratuitos) s%lo se bene-icia el acreedor)
*uien ahora cuenta con una mayor se(uridad para su cr5dito #el deudor no recibe nin(0n bene-icio&.
ii) =i la prenda o la $ipoteca se constitu-en al momento de contraerse la obligaci,n principal/ - su
constituci,n es una condici,n indispensable para que se contraiga la obligaci,n principal) por e3. se pide
un pr5stamo a un banco y 5ste se"ala *ue s%lo celebrar, el contrato de mutuo si se constituye una prenda o
una hipoteca para (aranti$ar la obli(aci%n de restituci%n *ue sur(e del contrato de mutuo.
En este caso prenda e hipoteca son contrato onerosos) ya *ue ambas partes resultan bene-iciadas: el acreedor
por*ue obtiene una mayor se(uridad para su cr5dito y el deudor por*ue puede acceder a la obli(aci%n
principal *ue es la *ue le interesa.
2& /rat,ndose de la -ian$a.
Este contrato siempre lo celebra un tercero con el acreedor. En principio es un contrato (ratuito) ya *ue s%lo
se bene-icia el acreedor *uien va a contar con m,s de un patrimonio en el cual puede hacer e-ectivo su
cr5dito. Sin embar(o) e+cepcionalmente puede ser oneroso) esto ocurre si el -iador obtiene al(0n bene-icio y
este es el caso en *ue el -iador cobra una cierta cantidad para acceder a ser -iador.
99Ambos contratos est,n ntimamente li(ados) indisolublemente unidos. El deudor resultan tambi5n
bene-iciado) por*ue de otra manera no podra acceder al cr5dito. 99
c& 'os autores se pre(untan si el bene-icio a *ue alude el art. !!L necesariamente debe ser pecuniario. Se
ha entendido *ue no necesariamente debe ser patrimonial) aun*ue s avaluable en dinero) por e3. en el
contrato de espect,culos) es un contrato oneroso) ya *ue ambas partes se bene-ician) pero puede ocurrir *ue
el bene-icio de una de las partes no sea estrictamente patrimonial) pero de todas -orma es avaluable en
dinero.
D )"portancia de esta clasificaci!n
99Error en la persona. Culpa. Sociedad conyu(al: ad*uisici%n. Fallecimiento del acreedor condicional99.
1) En materia de culpa de que responde el deudor
Se(0n el art. 6!:) si el contrato es oneroso el deudor responde hasta de la culpa leve #mediana dili(encia&)
si el contrato es (ratuito y s%lo bene-icia al acreedor) como ocurre en el dep%sito) el deudor responde de la
culpa (rave y) por lo tanto) se e+i(e el mnimo de dili(encia. En cambio) si el contrato es (ratuito y s%lo
bene-icia al deudor K como ocurre como el comodato 1) el deudor responde hasta de la culpa levsima y) por
lo tanto) se le e+i(e el m,+imo de dili(encia.
") En materia de rescisi,n por causa de lesi,n enorme
Desde un punto de vista te%rico) s%lo puede operar en los contratos onerosos conmutativos) no podra haber
lesi%n enorme en los contratos (ratuitos. Sin embar(o) en nuestro ordenamiento 3urdico el tema no es tan
claro) por*ue el le(islador consa(r% la rescisi%n por causa de lesi%n enorme en -i(uras *ue no son contratos)
como la partici%n de bienes) o la aceptaci%n de una herencia.
%) En materia de acci,n pauliana
'os re*uisitos son di-erentes) dependiendo de si el acto -raudulento del deudor -ue a ttulo oneroso o
(ratuito: si -ue oneroso) la revocaci%n s%lo a-ecta a terceros de mala -e2 en cambio) si el acto -ue (ratuito) la
revocaci%n a-ecta a todo tercero) haya estado de buena o de mala -e.
&) 1 prop,sito de los terceros que deben respetar el contrato de arrendamiento
Si el arrendador ena3ena la cosa arrendada) la re(la (eneral es *ue el arrendamiento termine2 sin embar(o) el
tercero ad*uirente puede estar obli(ado a respetar ese contrato de arrendamiento) para lo cual hay *ue
e+aminar si ad*uiri% a ttulo oneroso o a ttulo (ratuito: si ad*uiri% a ttulo (ratuito) debe respetar el contrato
de arrendamiento2 si ad*uiri% a ttulo oneroso) la re(la (eneral es *ue no est, obli(ado a respetar el contrato
de arrendamiento) a menos *ue 5ste conste por escritura p0blica.
99
Si(ue aplic,ndose el art. <?2
De acuerdo a la ley ;.L el contrato si(ue siendo consensual y la escritura no necesariamente debe ser por
p0blica.
Arrendador *uiere vender el inmueble. El tercero no tendra obli(aci%n en principio de respetar este contrato
de arrendamiento) por el pp relativo de los contrato
99
') 1 prop,sito del pago de no lo debido
4uede ocurrir *ue la persona *ue recibi% el pa(o ena3ene la especie recibida a un tercero. 4ara saber si el *ue
pa(% tiene acci%n en contra del tercero hay *ue distin(uir: si el tercero ad*uiri% a ttulo (ratuito) procede la
acci%n reivindicatoria en su contra2 si el tercero ad*uiri% a ttulo oneroso) s%lo proceder, la acci%n
reivindicatoria en su contra si estaba de mala -e.
3) En materia de sociedad con-ugal
4ara saber cu,l es el destino de los inmuebles *ue se ad*uieren durante la vi(encia de la sociedad conyu(al
hay *ue distin(uir: si se ad*uiere a ttulo oneroso) in(resa al haber social2 si se ad*uiere a ttulo (ratuito)
in(resa al patrimonio propio del respectivo c%nyu(e.
..% 9tendiendo a la e3ui&alencia de las prestaciones) distin(uimos contratos conmutativos y contratos
aleatorios. Aun*ue en ri(or es una subclasi-icaci%n de los contratos onerosos.
1- 1ontratos con"utati&os: son a*uellos en *ue las prestaciones de las partes se miran como e*uivalentes)
por e3. la compraventa por re(la (eneral) la permutaci%n) el arrendamiento) etc.
7 8bservaciones
a& 'a de-inici%n *ue da el C%di(o s%lo ahce re-rencia a *ue una parte se obli(a a dar o hacer al(o *ue se
mira como e*uivalente a lo *ue la otra parte debe dar o hacer. Sin embar(o) nada obsta a *ue tambi5n se
consideren las obli(aciones de no hacer.
b& 4ara *ue el contrato sea conmutativo) no es necesario *ue las prestaciones sean e+actamente i(uales)
basta con *ue se miren como e*uivalentes.
c& 'o -undamental del contrato conmutativo es *ue al momento de su per-eccionamiento las partes
racionalmente puedan comparar las prestaciones y puedan ser estimadas como e*uivalentes) siendo
indi-erente lo *ue pueda ocurrir en la etapa de e3ecuci%n del contrato.
2- 1ontrato aleatorio: es a*uel en el *ue la prestaci%n de una de las partes consiste en una contin(encia
incierta de (anancia o p5rdida.
'o -undamental en el contrato aleatorio es *ue el momento de celebrar el contrato) las partes racionalmente
pueden comparar las prestaciones) de ah *ue e+iste una contin(encia incierta de (anancia o p5rdida. En
consecuencia) es indi-erente lo *ue pueda ocurrir en la etapa de e3ecuci%n del contrato y si) en de-initiva) las
prestaciones son e+actamente i(uales) el contrato si(ue siendo aleatorio.
Observaciones
& 'a mayora de los contratos son conmutativos.
2& El C%di(o se"ala los principales contratos aleatorios en el art. 226;.
3& /rat,ndose del se(uro) se ha sostenido por un sector de la doctrina) *ue debido al empleado de la
estadstica y de la computaci%n) este contrato ha de3ado de ser aleatorio) ya *ue las primas #precio en
contrato de se(uro& se calculan empleando estos medios) de manera tal *ue e*uivalen a lo *ue podra
desembolsar la compa"a de se(uro por concepto de indemni$aciones.
Frente a esto se ha se"alado *ue el car,cter conmutativo del contrato de se(uro s%lo es posible predicarlo del
ne(ocio del se(uro en (eneral) pero cada contrato individualmente considerado si(ue siendo un contrato
aleatorio.
Un sector de la doctrina mercantil se"ala *ue siempre el se(uro es conmutativo2 el ase(urado se obli(a a
pa(ar una prima y el ase(urador no se obli(a a pa(ar la indemni$aci%n) sino *ue se obli(a a asumir el ries(o
y ese ries(o se mira como e*uivalente al valor de la prima
!& 'a compraventa) por re(la (eneral) es un contrato conmutativo. Sin embar(o) e+cepcionalmente puede
ser aleatorio) esto es lo *ue ocurre con la venta de la suerte.
D )"portancia de esta clasificaci!n
1) 1 prop,sito de la rescisi,n por causa de lesi,n enorme
Pue desde un punto de vista te%rico) s%lo procede en los contratos onerosos conmutativos.
") 1 prop,sito de la teora de la imprevisi,n
Pue solamente puede operar en los contratos onerosos conmutativos. Co es posible *ue opere en los
contratos aleatorios) por*ue 5stos por de-inici%n contienen la contin(encia incierta de (anancia o p5rdida
Art. !!L y !!
+.% 1ontratos principales 8 accesorios
Se(0n el art. !!2) contrato principal es a*uel *ue subsiste por s mismo sin necesidad de otra convenci%n y
contrato accesorio es a*uel *ue tiene por ob3eto ase(urar el cumplimiento de una obli(aci%n principal) de
manera *ue no puede subsistir sin ella.
8roblema( Cul es el criterio de clasi+icaci,n!
'os autores se"alan *ue en esta clasi-icaci%n el le(islador ha empleado dos criterios de clasi-icaci%n. En
e-ecto) a partir de la de-inici%n de contrato principal) el criterio sera atendiendo a la -orma como e+isten) en
cambio) de la de-inici%n de contrato accesorio) el criterio atiende a la -unci%n *ue desempe"a y
particularmente si desempe"an o no una -unci%n de cauci%n.
Cauci%n si(ni-ica) (eneralmente) toda obli(aci%n *ue se contrae para la se(uridad de otra obli(aci%n) sea
propia o a3ena) por e3. la hipoteca) la prenda) la -ian$a) la solidaridad pasiva) etc.
'as cauciones pueden ser reales o personales
a& Son reales si se (aranti$a el cumplimiento de una obli(aci%n) a-ectando un determinado bien del deudor o
de un tercero) por e3. la hipoteca) la prenda) la anticresis) etc.
b& Cauciones personales son a*uellas en *ue el acreedor dispone de dos o m,s patrimonios en los cuales
puede hacer e-ectivo su cr5dito) por e3. la -ian$a) la solidaridad pasiva) el pacto de indivisibilidad) etc.
En nuestro C%di(o pareciera ser *ue es de la esencia del contrato accesorio *ue cumpla una -unci%n de
cauci%n2 es por esta ra$%n *ue la doctrina ha creado la cate(ora de contratos dependientes) *ue son a*uellos
*ue re*uieren de otro contrato para producir sus e-ectos2 los contratos dependientes no seran contratos
accesorios) ya *ue no cumplen esta -unci%n de cauci%n) pero tambi5n por*ue tienen vida independiente) lo
*ue ocurre es *ue para producir sus e-ectos re*uieren de la celebraci%n de otro contrato.
99
El e3emplo *ue se"ala la doctrina son las capitulaciones prematrimoniales) *ue para producir sus e-ectos
re*uieren de la celebraci%n del matrimonio. Si se piensa) las capitulaciones prematrimoniales e-ectivamente
pueden tener vida independiente) puesto se celebran antes del matrimonio) pero para surtir sus e-ectos
re*uieren de la celebraci%n del contrato. 4ero pensemos se celebra una capitulaci%n matrimonial) el
matrimonio2 se declara la nulidad del matrimonio) Fse podra sostener *ue las capitulaciones
prematrimoniales se(uiran surtiendo sus e-ectos) por tener vida independienteG A lo menos es cuestionable.
99
*unes 24 de no&ie"bre, 2011
D )"portancia de esta clasificaci!n
Se resume en el principio Ilo accesorio si(ue la suerte de lo principalJ) a partir de esto podemos se"alar:
. 'a ine-icacia de la obli(aci%n principal produce la ine-icacia del contrato accesorio.
2. 'a e+tinci%n de la obli(aci%n principal produce la e+tinci%n del contrato accesorio.
Observaciones
a& 4ara el c%di(o el contrato accesorio no re*uiere de un contrato principal sino *ue re*uiere de una
obli(aci%n principal) ya *ue es indi-erente la -uente de la cual haya nacido esa obli(aci%n.
b& 'a doctrina y la 3urisprudencia han entendido *ue el contrato accesorio tiene por -inalidad ase(urar el
cumplimiento de una obli(aci%n principal) pero ello no si(ni-ica *ue el contrato accesorio ten(a *ue nacer
3unto con la obli(aci%n principal o despu5s *ue esta haya nacido) sino *ue puede e+istir antes. Es en ra$%n
de esto *ue se ha otor(ado valide$ a la hipoteca de con cl,usula de (aranta (eneral en virtud de la cual se
(aranti$an todas las obli(aciones presentes o -uturas *ue puedan e+istir entre los mismos acreedor y deudor)
esta cl,usula es habitual en los contratos bancarios) especialmente en el mutuo hipotecario *ue se celebra
entre un cuenta correntista y el banco ya *ue la hipoteca (aranti$a no solamente el pa(o del mutuo sino *ue
tambi5n otras obli(aciones *ue pueda contraer el cuenta correntista en virtud del contrato de cuenta
corriente bancaria.
;.% 9tendiendo a su perfecciona"iento
1- 1ontratos consensuales: son a*uellos *ue se per-eccionan por el solo consentimiento de las partes) por
e3emplo la compraventa de cosas muebles) la permutaci%n de bienes muebles) el arrendamiento por re(la
(eneral) el mandato por re(la (eneral) etc.
2- 1ontratos sole"nes: son a*uellos *ue se per-eccionan mediante ciertas -ormalidades o re*uisitos
e+ternos) por e3emplo la compraventa de bienes races) la permutaci%n de bienes races) la hipoteca) el
matrimonio) etc.
.- 1ontratos reales: son a*uellos *ue se per-eccionan mediante la entre(a de la cosa) por e3emplo el mutuo
del CC) el comodato) el dep%sito) la prenda civil) etc.
Observaciones
a& Esta clasi-icaci%n se -ormula atendiendo a la -orma como se per-eccionan los contratos y no a la mayor o
menor importancia del consentimiento ya *ue el consentimiento debe estar presente en todo contrato.
b& El contrato solemne re*uiere de ciertas -ormalidades *ue se e+i(en para su per-eccionamiento) estas son
las solemnidades y por lo tanto se e+cluyen otras clases de -ormalidades como las habilitantes) las
probatorias y las *ue se e+i(en por va de publicidad.
c& En los contratos solemnes el consentimiento solo puede mani-estarse a trav5s de la solemnidad) de
manera *ue si se omite la solemnidad habra *ue entender *ue no hay consentimiento y consecuentemente
no hay contrato.
d& El art. !!3 cuando de-ine contrato real se"ala *ue se per-ecciona por la tradici%n de la cosa lo *ue no es
correcto ya *ue la tradici%n es una entre(a *ue supone trans-erencia de dominio y hay contratos reales *ue
son ttulos de mera tenencia como el dep%sito o el comodato en los cuales no hay tradici%n.
e& En los contratos reales) si no hay entre(a no hay contrato.
-& Co hay *ue con-undir la entre(a *ue es la -orma de per-eccionar el contrato real) con la entre(a *ue -orma
parte del cumplimiento de las obli(aciones) por e3emplo en la compraventa y el arrendamiento e+iste una
entre(a pero esa entre(a es la -orma como el vendedor o el arrendador cumplen con sus obli(aciones y no es
la -orma como se per-eccionan estos contratos) de manera *ue ni el arrendamiento ni la compraventa son
contratos reales.
(& 'os autores se"alan *ue en Chile no hay contratos *ue produ$can e-ectos reales sino *ue siempre los
e-ectos son personales y por tanto relativos) a di-erencia de lo *ue ocurre en Francia donde los contratos si
producen e-ectos reales.
h& 'a re(la (eneral est, dada por los contratos consensuales) e+cepcionalmente los contratos son solemnes o
reales.
Clasi)icaciones establecidas por la doctrina.
1.% 9tendiendo a la oportunidad en 3ue producen sus efectos
1- 1ontratos de e#ecuci!n instantBnea: son a*uellos en *ue una ve$ per-eccionado el contrato se hacen
e+i(ibles las obli(aciones *ue de 5l sur(en) estos constituyen la re(la (eneral
2- 1ontratos de e#ecuci!n diferida: son a*uellos en *ue el cumplimiento de las obli(aciones *ueda
entre(ado al -uturo) (eneralmente mediante un pla$o. En estos contratos el cumplimiento de las obli(aciones
aparece poster(ado m,s all, del per-eccionamiento del contrato.
Cabe tener presente *ue el pla$o puede ser:
a) E.preso: si se ha -ormulado en t5rminos -ormales) e+plcitos y directos.
b) 9cito: se(0n el art !<! es el indispensable para cumplir con la obli(aci%n2 en este caso las partes nada
han dicho pero de todas -ormas se entiende incorporado un pla$o *ue poster(a el cumplimiento de las
obli(aciones *ue nacen del contrato. Este pla$o t,cito puede proceder de la naturale$a misma de la
prestaci%n o del lu(ar de cumplimiento cuando este distinto al lu(ar donde se ha celebrado el contrato.
.- 1ontratos de tracto sucesi&o: es a*uel en *ue las obli(aciones van naciendo y e+tin(ui5ndose
peri%dicamente durante un lapso m,s o menos prolon(ado) por e3emplo el contrato de arrendamiento y el
contrato de sociedad.
D )"portancia de esta clasificaci!n
a& >ay instituciones *ue no pueden operar en los contratos de e3ecuci%n instant,nea) por e3emplo la teora de
la imprevisi%n) la teora de los ries(os) la caducidad convencional de los pla$os) etc.
b& >ay ciertas causales de ine-icacia *ue de con-ormidad a las re(las (enerales act0an con e-ecto retroactivo
pero *ue trat,ndose de los contratos de tracto sucesivo solo van a operar hacia el -uturo2 esto es lo *ue
ocurre con la nulidad y la resoluci%n) *ue en los contratos de tracto sucesivo solo operan hacia el -uturo)
adem,s trat,ndose de la resoluci%n esta toma el nombre de terminaci%n.
2.% 9tendiendo a si estBn o no reulados por la le8
1- 1ontratos t$picos: son a*uellos *ue han sido re(ulados e+presamente por el le(islador) ya sea en c%di(os
o en leyes especiales) por e3emplo la compraventa) el mandato) el se(uro) el transporte) la cuenta corriente
bancaria) etc.
Co debe creerse *ue los contratos tpicos solo est,n re(ulados en el CC) al(unos est,n re(ulados en el
C%di(o de Comercio) en el C/ y en leyes especiales. 4or otra parte hay contratos *ue est,n re(ulados en el
CC y *ue han su-rido al(unas modi-icaciones en c%di(os o leyes especiales) por e3emplo la prenda *ue est,
re(ulada en el CC como un contrato real pero adem,s e+iste la prenda mercantil y la prenda sin
despla$amiento de la ley 2L.<L.
2- 1ontratos at$picos: son a*uellos *ue no se encuentran e+presamente re(lamentos por la ley) por e3emplo
el contrato de hotelera y las -ormas modernas de contrataci%n mercantil como el leasin() el -ranchisin( o
-ran*uicia) el -actora3e) el contrato de sponsor) el 3oiben3or) etc.
Observaciones
a& Al(unos autores hablan de contratos nominados e innominados) pero estas e+presiones no resultan
precisas ya *ue la e+presi%n nominado si(ni-ica *ue el contrato tiene nombre e innominado *ue no tiene
nombre) pero en realidad lo *ue importa es si el contrato se encuentra o no re(lamentado e+presamente por
la ley.
b& Cuando el le(islador re(lamenta un contrato se"ala cu,les son sus elementos para *ue ten(a e-icacia y
valide$ y adem,s se"ala cu,les son sus e-ectos) o sea las obli(aciones *ue de 5l nacen.
c& 'a doctrina y la 3urisprudencia han reconocido la e-icacia de los contratos atpicos) ya *ue en virtud del
principio de la autonoma privada las personas somos libres para celebrar los contratos *ue estimemos
convenientes) con tal *ue no atente contra la ley) el orden p0blico o las buenas costumbres.
d& 'os autores acostumbran a subclasi-icar a los contratos atpicos entre:
i& Contratos atpicos propiamente tales: son los contratos in5ditos) o sea) *ue no (uardan relaci%n con nin(0n
contrato tpico.
ii& Contratos mi+tos o comple3os: solo son una combinaci%n de 2 o m,s contratos tpicos) por e3emplo el
contrato de hotelera y el contrato de leasin(.
8roblema
'os contratos atpicos no se encuentran re(lamentados e+presamente por la ley y por lo tanto cabe
pre(untarse c%mo se re(ulan o re(lamentan. Si las partes e+presamente han establecido su re(lamentaci%n
no hay problema por*ue se aplica lo acordado por las partes pero el problema sur(e con a*uellas materias
*ue las partes no han re(lamentado e+presamente.
En la parte *ue los contratantes no han previsto cabe aplicar las re(las (enerales en materia de actos
3urdicos) especialmente lo *ue dice relaci%n con los elementos esenciales de la naturale$a) accidentales) etc.
Si todava no es posible resolver el con-licto los autores se"alan *ue es posible recurrir:
a& A la e*uidad ya *ue estaramos en presencia de un vaco le(al
b& Cabra aplicar la analo(a y por lo tanto hacer aplicables las disposiciones le(ales de a*uel contrato tpico
*ue m,s se aseme3e al contrato atpico de *ue se trate.
c& 8tros sostienen *ue debe tratar de buscarse la real voluntad de los contratantes) la cual dar, la soluci%n
correcta para el caso de *ue se trata.
..% 9tendiendo a 3uines afecta el contrato
1- 1ontratos indi&iduales: son a*uellos *ue solo producen e-ectos respecto de *uienes han intervenido
como partes en su celebraci%n) estos constituyen la re(la (eneral.
2- 1ontratos colecti&os: son a*uellos *ue producen e-ectos incluso respecto de personas *ue no han
intervenido en su celebraci%n) esto es lo *ue ocurre por e3emplo con el convenio en materia de *uiebras) ya
*ue si se celebra el convenio entre el -allido y los acreedores cumpli5ndose con el *u%rum *ue establece la
ley) ese convenio es obli(atorio para todos los acreedores incluso los *ue no concurrieron a su celebraci%n o
*ue concurrieron y votaron en contra del convenio.
El contrato colectivo del traba3o) en ri(or) no es un contrato colectivo) por*ue solo a-ecta a los traba3adores
*ue -orman parte de la asociaci%n sindical *ue celebra el contrato) pero no a-ecta a los dem,s traba3adores)
aun*ue hist%ricamente s -ue un contrato colectivo) por*ue a-ectaba a todos los traba3adores de un mismo
empleador.
Categor%as contractuales o )ormas especiales de contratacin.
1.% 1ontratos de libre discusi!n, contratos forzosos, contratos concluidos por adhesi!n.
1spectos previos
Uno de los (randes principios en materia de contrataci%n es el principio de la libertad contractual) el cual se
proyecta en 2 ,mbitos.
a& 'ibertad de conclusi%n: *ue se re-iere a *ue las personas somos libres para decidir si contratamos o no y
si decidimos contratar somos libres para ele(ir a la persona de nuestro co1contratante
b& 'ibertad de con-i(uraci%n interna: *uiere decir *ue las personas somos libres para dar al contrato el
contenido *ue estimemos conveniente. Este principio de la libertad contractual se mani-iesta nte(ramente
en los contratos de libre discusi%n pero aparece mermado en los contratos -or$osos y en los contratos
concluidos por adhesi%n.
1- 1ontratos de libre discusi!n.
Son a*uellos cuyas cl,usulas constituyen el resultado de una deliberaci%n previa y libre entre los
contratantes. En estos contratos las partes se encuentran en un plano de i(ualdad y por esa ra$%n pueden
discutir libremente el contenido o cl,usulas del contrato.
Estos constituyen la re(la (eneral) aun*ue en el ,mbito del derecho del consumidor se se"ala *ue tendran
un car,cter residual.
2- 1ontratos forzosos.
Son a*uellos *ue celebra una persona por*ue tiene el imperativo 3urdico de celebrarlo por e+istir una
disposici%n le(islativa *ue obli(a a celebrar estos contratos.
Clases
Se distin(ue entre:
a) Contratos +orzosos ortodo.os
Son a*uellos *ue debe celebrar una persona *ue tiene el imperativo 3urdico de contratar conservando la
libertad para ele(ir a su co1contratante y para dar al contrato el contenido *ue estime conveniente. E3emplos:
i& El art 3:! inc. *ue obli(a a los tutores y curadores a constituir una -ian$a.
ii& Art ::6 inc. *ue obli(a al usu-ructuario a constituir una -ian$a de conservaci%n y restituci%n.
iii& El se(uro obli(atorio para los propietarios de vehculos motori$ados.
b) Contratos +orzosos $eterodo.os0
Son a*uellos en *ue una persona debe celebrar un contrato) ya *ue e+iste una disposici%n le(al *ue lo obli(a
a hacerlo) pero adem,s la ley se"ala a la persona del co1contratante y el contenido del contrato. En estos
contratos la libertad contractual aparece completamente disminuida) ya *ue no e+iste la posibilidad de
decidir si se contrata o no) tampoco se puede ele(ir a la persona del co1contratante y tampoco es posible dar
al contrato el contenido *ue se estime conveniente.
Viernes 2 de dicie"bre, 2011
7 E3emplos
a) 1rt0 41 inc0 1: C,digo 9ributario: se"ala *ue si un contribuyente cesa en sus actividades por venta) cesi%n
o traspaso de sus bienes) ne(ocios o industrias) la persona del ad*uirente ser, considerada como un -iador
respecto de las obli(aciones tributarias *ue a-ecten al vendedor o cedente. Este e3emplo resulta discutible)
no s%lo por*ue la -ian$a la debe constituir un tercero) sino *ue adem,s por*ue es la ley la *ue da el car,cter
de -iador al tercero ad*uirente y no se trata de celebrar un contrato de -ian$a. En otras palabras) lo *ue la ley
*uiere decir es *ue el ad*uirente es un codeudor subsidiario) pero ese car,cter viene dado por la ley
b) 1lgunos autores citan el caso de las $ipotecas legales( stas se constitu-en por el s,lo ministerio de la
le-/ por e3. a prop%sito del 3uicio de partici%n) si un ad3udicatario se ad3udica bienes cuyo valor e+cede del
valor de su cuota) ese e+ceso se denomina alcance y tiene la obli(aci%n de resustituirlo a los dem,s
copartcipes. Si se ad3udica un bien inmueble) por el s%lo ministerio de la ley se constituye una hipoteca
sobre ese inmueble para (aranti$ar la devoluci%n del alcance. Q este sera un contrato -or$oso heterodo+o.
Sin embar(o) como e3emplo tambi5n resulta discutible) por*ue la hipoteca se constituye por el s%lo
ministerio de la ley y no es *ue e+ista una obli(aci%n le(al de celebrar el contrato de hipoteca.
c) E.ista en nuestro pas la obligaci,n para quienes obtuviesen crditos del DE)18 #Bnstituto de Desarrollo
A(ropecuario& de celebrar un contrato de se(uro -rente al ries(o a(rcola con el Bnstituto de Se(uros del
Estado. En este caso) e+ista la obli(aci%n de celebrar el se(uro y necesariamente deba hacerse con el
Bnstituto de Se(uros del Estado. Esta situaci%n no est, vi(ente el da de hoy.
8roblema( el contrato +orzoso es realmente un contrato!
999
FPu5 de-ine a un contratoG 4osibilidad de discutir las cl,usula) en este caso no sera contrato2 si
ra$on,ramos as deberamos cuestionar los dem,s contratos en *ue las obli(aciones vienen impuestas por la
ley) por e3. el contrato de traba3o.
>ay acuerdo de voluntades de las partes
8bli(aci%n le(al: Fen *u5 momento sur(e la obli(aci%nG 6:;) !3: y 22;!) obli(aci%n de la ley) sin
necesidad de hecho anterior.
999
El problema se presenta particularmente a prop%sito del contrato -or$oso heterodo+o) por*ue la libertad
contractual aparece completamente disminuida) es por esta ra$%n *ue un sector de la doctrina critica el
car,cter contractual de estos contratos) se"alando *ue m,s bien se trata de obli(aciones le(ales. Sin
embar(o) al(unos autores) como el pro-. Eor(e '%pe$ Santamara) de-ienden el car,cter contractual de los
contratos -or$osos y da dos ar(umentos:
1) =i seguimos a 1ntonio Fernndez Gil en materia de +uentes de las obligaciones) 5l las clasi-ica de la
si(uiente manera:
a& 'a voluntad con ayuda de las normas le(ales: a*u la ley aparece como supletoria y esto es lo *ue ocurre
con la (eneralidad de los contratos tpicos.
b& 'a ley con prescindencia de la voluntad: a*u encontramos los casos de responsabilidad estricta y los
contratos -or$osos.
c& 'a ley) pero a partir de un presupuesto de voluntad: en este caso la ley supone la e+istencia de la relaci%n
3urdica a partir del momento en *ue un individuo observa una determinada conducta a la cual la ley le
atribuye consecuencias 3urdicas) como ocurre con los hechos ilcitos) la (esti%n de ne(ocios a3enos) etc.
A partir de esto) podemos se"alar *ue el contrato puede *uedar con-i(urado por:
i& 'a voluntad con la cooperaci%n de las normas le(ales: este es el caso de los contratos tpicos.
ii& 'a ley con la ayuda o cooperaci%n de la voluntad: como ocurre con los contratos diri(idos.
iii& 'a ley sin intervenci%n de la voluntad) como ocurre con los contratos -or$osos heterodo+os.
") Fa- que distinguir el contrato del acto de contratar. El contrato es el ob3etivo -inal) o sea) el resultado de
ese acto de contratar) *ue m,s bien puede identi-icarse con un proceso destinado a la celebraci%n del
contrato. Si se hace esta distinci%n advertiremos *ue las obli(aciones s%lo nacen una ve$ *ue se celebra el
contrato) por*ue una cosa es la obli(aci%n de contratar *ue tiene su -uente en la ley) pero otra cosa son las
obli(aciones *ue nacen del contrato. Si se tratase de simples obli(aciones le(ales no se re*uerira la
celebraci%n del contrato.
99Bmplicancias: estatuto de responsabilidad *ue se va a ale(ar2 cu,ndo va a haber incumplimiento y *u5 va
a reclamar.99
.- 1ontratos concluidos por adhesi!n.
Son a*uellos cuyas cl,usulas son dictadas o redactadas por una de las partes) limit,ndose la otra a aceptarlas
en blo*ue) adhiriendo a ellas) si es *ue deciden contratar
Observaciones
a& 'os contratos concluidos por adhesi%n tienen una estrecha relaci%n con la contrataci%n en serie o masiva)
*ue se caracteri$a por*ue la parte *ue dicta las cl,usulas del contrato lo tiene impreso y estandari$ado) de
manera *ue e+iste la posibilidad de celebrarlo con un (ran n0mero de contrapartes) de manera *ue las
mismas cl,usulas e+istir,n en todos esos contratos individuales. Sin embar(o) cabe tener presente *ue la
contrataci%n por adhesi%n no es e+clusiva de la contrataci%n masiva) sino *ue habr, contrato concluido por
adhesi%n cada ve$ *ue e+ista una desigualdad entre las partes del contrato) de manera *ue el polo -uerte
estar, en condiciones de imponer el contenido del contrato a su contraparte. Esto es lo *ue ocurre) por e3. en
el arrendamiento de predios urbanos) cuando e+iste escase$ de inmuebles para arrendar2 -rente a la
necesidad de los potenciales arrendatarios) los arrendadores imponen el contenido del contrato a las
contrapartes.
b& /rat,ndose de la contrataci%n masiva) la o-erta se caracteri$a por tres aspectos:
i& 'a (eneralidad: el contenido de la o-erta est, redactado de tal -orma *ue pueda aplicarse a un sinn0mero
de potenciales aceptantes.
ii& 'a permanencia: el contenido de la o-erta se mantiene estable mientras no sea modi-icado
unilateralmente por el o-erente.
iii& 'a minuciosidad: el o-erente se preocupa de re(ular hasta el m,s mnimo detalle.
99En caso de demandas colectivas en caso de consumidor) debe ser el mismo inter5s comprometido) sin
necesariamente ser el mismo contrato.99
8roblemas
a) El contrato concluido por ad$esi,n es realmente un contrato!
En doctrina e+isten dos opiniones: una tesis anticontractual y una tesis contractualista) aun*ue en la
actualidad la primera pr,cticamente se encuentra superada.
i) 9esis anticontractual: sostiene *ue la lo *ue de-ine al contrato es la posibilidad *ue concurran las
voluntades de ambas partes a dar el contenido a ese contrato) es decir) *ue sus cl,usulas sean el producto del
concurso real de las voluntades de las partes2 esto supone una discusi%n entre los ne(ociadores) *ue
con-luye con el acuerdo sobre todo el contenido del contrato. En cambio) en los contratos concluidos por
adhesi%n) no e+iste esta discusi%n previa entre las partes) sino *ue es una de ellas *uien impone el contenido
a la otra parte2 en consecuencia) se trata de un acto unilateral al cual simplemente adhiere la otra parte para
*ue produ$ca e-ectos 3urdicos respecto de ella.
99Acto unilateral: si no participan ambas partes para dar contenido al contrato) si ello no e+iste no hay
contrato.
ii) 9esis contractualista: se"ala *ue lo *ue de-ine al contrato es el concurso real de las voluntades para su
conclusi%n. En los contratos concluidos por adhesi%n participan las voluntades de ambas partes) ya *ue una
propone el contenido del contrato y la otra concurre con su voluntad acept,ndolo2 en consecuencia) la
adhesi%n s%lo es una -orma especial de aceptaci%n) pero de todas -ormas e+iste este concurso real de
voluntades) a tal punto *ue si no hay aceptaci%n) derechamente no hay contrato.
99Art. 6!6: no puede haber modi-icaci%n unilateral ni terminaci%n de la misma manera.99
99@a*uinita de ca-5: es un contrato de CV *ue se celebra con la empresa encar(ada de la misma) no con la
m,*uina ni con el lu(ar donde se encuentra dicha m,*uina.99
b) 8roblema de las clusulas abusivas
Si estamos -rente a una relaci%n 3urdica *ue no es i(ualitaria) en *ue e+iste un polo -uerte y un polo d5bil)
lo m,s probable es *ue el primero *uiera ase(urar su posici%n dominante y como consecuencia de ello va a
incorporar cl,usulas *ue lo bene-ician y *ue vayan en per3uicio de la contraparte. Ahora) el problema se
presenta cuando estamos -rente a una cl,usula -ormalmente lcita) por*ue si esa cl,usula es ilcita) por e3.
por*ue est, condonando el dolo -uturo) el le(islador e+presamente soluciona el problema #ob3eto ilcito)
siendo susceptible de nulidad absoluta&2 pero si cl,usula aparentemente es lcita) de manera *ue no cabe
ale(ar su ine-icacia) el Derecho com0n no proporciona los mecanismos adecuados para en-rentar esta
situaci%n #leyes especiales han venido a solucionar el problema
T Concepto de cl,usulas abusivas
A partir del art. ? letra (& de la ley <.!<? sobre protecci%n al consumidor) podemos de-inirlas como
aquellas que estn en contra de la buena +e objetiva/ que causan un desequilibrio importante entre los
derec$os - obligaciones que nacen para las partes en virtud del contrato/ -a que una de ellas concentra los
derec$os - la otra concentra las obligaciones o cargas0
Observaciones
& En los contratos onerosos conmutativos no se e+i(e *ue las prestaciones sean e+actamente i(uales) puede
e+istir al(0n (rado de dese*uilibrio2 lo importante es *ue ese dese*uilibrio no sea e+cesivo) por*ue de
contrario entrara a desnaturali$ar el vnculo contractual.
2& /radicionalmente se ha sostenido *ue los lmites a la autonoma privada se encuentran en la ley) el orden
p0blico y las buenas costumbres) de esta manera las leyes *ue re(ulan las relaciones contractuales ad*uieren
el car,cter de supletorias de la voluntad de las partes y consecuentemente s%lo entran a re(ular la relaci%n
3urdica cuando las partes nada han dicho. 4ero de acuerdo a este planteamiento tradicional) si las partes
re(ulan un aspecto de la relaci%n contractual de una manera distinta a la establecida por el le(islador)
prevalece el acuerdo de las partes.
3& Esta -orma tradicional de concebir las leyes en materia de contrataci%n est, siendo revisada) se"al,ndose
*ue las re(las le(ales constituyen el me3or e3emplo de lo 3usto) de manera *ue si un contrato en particular se
ale3a demasiado de ese modelo) se entrara a desnaturali$ar) con-i(ur,ndose de esta manera otro lmite a la
autonoma privada. Esto es lo *ue ocurre) por e3. en al(unos establecimientos comerciales) *ue tienen un
servicio de custodia y en los *ue) sin embar(o) se se"ala *ue el establecimiento no responde por los ob3etos
robados. Una cl,usula de esa naturale$a es incompatible con un contrato de dep%sito.
99
Establecimientos se e+cepcionaron de hacer aplicable la ley de protecci%n al consumidor) en cuanto no haba
contraprestaci%n) no habiendo protecci%n al consumo. 4ero en nin(una parte se e+i(e contrato bilateral y
oneroso) sino *ue s%lo e+i(e *ue el acto sea mercantil para una parte) y mercantil para otra
Se aplic% la teora de lo accesorio: celebra acto principal mercantil) los actos de accesorios ser,n
mercantiles. Esa mercantili$aci%n se comunica al servicio de establecimiento.
99
T E3emplos de cl,usulas abusivas
a& Si una de las parte se reserva el derecho para resolver unilateralmente el contrato.
b& Si una de las partes se reserva el derecho para suspender unilateralmente la e3ecuci%n del contrato.
c& Si una de las partes se reserva el derecho para modi-icar unilateralmente el contrato.
d& Si se limita la -acultad de oponer e+cepciones.
e& Si se limitan los medios probatorios.
-& Si se obstaculi$a el e3ercicio de las acciones 3udiciales) por e3. haciendo obli(atorio el arbitra3e o
estableciendo una pr%rro(a de competencia.
(& 'as denominadas cl,usulas sorpresivas o ins%litas) *ue no tienen nin(una relaci%n con el contrato y) por
lo tanto) no se contaba con su presencia o e+istencia en 5ste) por e3. la cl,usula en la *ue una de las partes se
obli(a a celebrar los contratos -uturos con la misma contraparte) como si -uese un contrato necesario.
T El tema de las cl,usulas abusivas en el Derecho Comparado
Desde un punto de vista le(islativo) e+isten 3 (randes sistemas ara en-rentar el problema de las cl,usulas
abusivas:
& Se establece una cl,usula (eneral) estableciendo los elementos *ue con-i(uran una cl,usula abusiva) de
manera *ue corresponde al 3ue$ determinar en cada caso concreto si la cl,usula es o no abusiva.
2& Sistema de las listas ne(ras: *ue son a*uellas *ue el le(islador a priori cali-ica de abusivas) de manera
*ue el 3ue$ se limita a constatar su e+istencia) pero no las declara abusivas) por*ue esto lo hace el le(islador.
3& Sistema de las listas (rises: en 5stas) el le(islador se"ala *u5 cl,usulas son las *ue en principio se
consideran abusivas) correspondiendo al 3ue$ establecer si en un caso concreto son realmente abusivas o no.
T Situaci%n en la ley de protecci%n al consumidor
El art. ? de la ley establece un sistema mi+to) ya *ue desde la letra a& a la -&) contiene un sistema de listas
ne(ras) pero la letra (& contiene una cl,usula (eneral) -i3ando los elementos de una cl,usula abusiva) de
manera *ue es el 3ue$ el *ue) en de-initiva) debe resolver si la cl,usula es abusiva o no.
Hecanismos para solucionar los inconvenientes de la ad$esi,n
& >ay casos en los *ue el le(islador re(ula ciertos contratos de manera imperativa) en -orma tal *ue las
partes no pueden alterar el contenido del contrato) por e3. contrato de traba3o) arrendamiento de predios
urbanos) transporte martimo ba3o r5(imen de conocimiento de embar*ue) etc.
2& 'a homolo(aci%n por parte del poder p0blico de los modelos de contratos *ue deben o-recerse a las
contrapartes) por e3. contrato de se(uros) contratos bancarios) *ue deben ser autori$ados por la
superintendencia de valores y se(uros o de bancos e instituciones -inancieras) en su caso.
3& Establecer una concepci%n amplia de las cl,usulas abusivas) como ocurre en el art. ? letra (& de la ley de
protecci%n al consumidor.
*unes ; de dicie"bre, 2011
Otras Categor%as contractuales
+- 1ontrato diriido
Es a*uel *ue el le(islador ha re(ulado de manera imperativa) de manera tal *ue las partes no pueden alterar
o modi-icar su contenido o e-ectos.
Observaci,n
Co hay *ue con-undir contrato diri(ido y contrato tpico) por*ue si bien ambos est,n re(ulados por la ley) lo
*ue caracteri$a al contrato diri(ido es *ue esa re(ulaci%n es imperativa) en cambio) en (eneral en los
contratos tpicos) la re(ulaci%n *ue hace el le(islador es a trav5s de leyes interpretativas o supletorias de la
voluntad de las partes.
7 E3emplos
& El contrato de traba3o.
2& Arrendamiento de predios urbanos.
3& /ransporte martimo ba3o r5(imen de conocimiento de embar*ue.
;- El 'ubcontrato
1spectos previos
Cuando una persona celebra un contrato) puede:
& Cumplir personalmente) en la -orma convenida y esta es la situaci%n habitual.
2& Co cumplir o hacerlo imper-ecta o tardamente) (enerando la responsabilidad contractual.
3& Cumplir a trav5s de terceros y esto puede darse en tres casos:
a& Decurriendo a terceros *ue son dependientes suyos2 en este caso el contrato subsiste como tal entre las
mismas partes y en relaci%n a los terceros) se celebrar,n contratos aut%nomos o independientes.
b& El deudor puede trans-erir a un tercero toda su posici%n contractual) lo *ue incluye derechos y
obli(aciones2 en este caso el contrato primitivo subsiste como tal) s%lo *ue una de las partes es reempla$ada
por un tercero y esta es la -i(ura de la cesi%n de contrato.
Se re*uiere del consentimiento del acreedor para cambio del deudor
c& Una de las partes del contrato primitivo) sin abdicar de su posici%n contractual) trans-iere las obli(aciones
total o parcialmente a un tercero) para *ue 5ste las cumpla a -avor del acreedor *ue es parte del contrato
primitivo. A*u aparece la noci%n de subcontrataci%n.
Cundamento de la subcontrataci,n
Se encuentra en *ue en numerosos casos el deudor no puede cumplir por s mismo con la obli(aci%n
contrada) de manera *ue para poder cumplir contrata a terceros) pero sin perder su posici%n contractual en
el contrato primitivo.
Concepto
Es una -orma especial de contrataci%n) en cuya virtud una de las partes de un contrato traspasa los derechos
y obli(aciones *ue le corresponden a un tercero) pero sin abdicar de su posici%n contractual en el primitivo
contrato) el cual mantiene su vi(encia.
99Co es la misma -i(ura del art. 663) por*ue en esta norma
;equisito
& 4ree+istencia de un contrato) denominado contrato base.
2& Pue el contrato base sea de e3ecuci%n di-erida o de tracto sucesivo2 no puede haber subcontrataci%n en los
contratos de e3ecuci%n instant,nea.
3& 'a celebraci%n de un nuevo contrato) *ue es posterior al contrato base y *ue es celebrado por una de las
partes de este contrato base) *uien lo celebra con un tercero. Este nuevo contrato toma el nombre de contrato
hi3o y lo -undamental en la subcontrataci%n es *ue ambos contratos coe+isten) de manera tal *ue una de las
partes es com0n en ambos contratos.
!& Pue la subcontrataci%n no est5 prohibida ni por la ley ni por la voluntad de las partes del contrato
primitivo.
8artes que intervienen
& 4rimer contratante) *ue s%lo es parte en el contrato base.
2& Subcontratante) *ue es parte en ambos contratos.
3& Subcontratista) *ue s%lo es parte en el contrato hi3o.
Clases de subcontrataci,n
& Subcontrataci%n propia: es a*uella en *ue el contrato base y el contrato hi3o tienen la misma naturale$a
3urdica) por e3. si el arrendatario subarrienda la cosa ob3eto del contrato de arrendamiento.
2& Subcontrataci%n impropia: es a*uella en *ue la cali-icaci%n 3urdica del contrato hi3o es distinta de la del
contrato base) por e3. si el contrato base es un arrendamiento de servicios y el contrato hi3o es un contrato de
traba3o
T Bmportancia de esta clasi-icaci%n
Se presenta en *ue en la subcontrataci%n propia) la e+tinci%n del contrato base necesariamente supone la
e+tinci%n del contrato hi3o2 en cambio) en la subcontrataci%n impropia) la e+tinci%n del contrato base no
necesariamente pone t5rmino al contrato hi3o
Contratos e.cluidos de la subcontrataci,n0
& Contratos intuito personae.
2& Contratos de e3ecuci%n instant,nea.
3& Contrato *ue constituyen ttulos translaticios de dominio. 4recisamente por*ue cuando se cumple con
estos contratos se entre(a la cosa *ue es ob3eto de ellos al acreedor) de manera *ue si 5ste *uisiese celebrar
un nuevo contrato) el anterior ya se ha e+tin(uido2 en de-initiva) no e+iste una cone+i%n entre dos o m,s
contratos) ya *ue es imposible *ue ambos contratos coe+istan) de manera *ue se trata de dos -i(uras
aut%nomas e independientes.
8ro$ibici,n legal de subcontratar0
Co encontramos una norma *ue en t5rminos (enerales prohba la subcontrataci%n) s%lo a prop%sito del
arrendamiento del C%di(o Civil encontramos una prohibici%n parcial) en el art. <!?.
8ro$ibici,n contractual de subcontratar
4uede ocurrir *ue en el contrato base) las partes hayan acordado una prohibici%n de subcontratar y esta
prohibici%n puede ser e+presa o t,cita.
a& Es e+presa si se -ormula en t5rminos -ormales) e+plcitos y directos.
b& Es t,cita si las partes han elevado el contrato a la cate(ora de intuito personae) pues en tal caso) aun*ue
no lo di(an e+presamente) s%lo puede cumplir el deudor. Ahora) cabe tener presente *ue si estamos -rente a
un contrato bilateral) en el *ue se ha incorporado esta prohibici%n de subcontratar y una de las partes no
cumple) procede hacer uso del mecanismo del incumplimiento resolutorio.
E+ectos de la subcontrataci,n0
Estamos en presencia de dos contratos) cada uno produce sus propios e-ectos y en virtud del principio del
e-ecto relativo de los contratos) cada contrato s%lo (enera derechos y obli(aciones para *uienes -i(uran
como parte en el respectivo contrato. Sin embar(o) hay casos en *ue por disposici%n le(al se concede una
acci%n directa en contra de *uien s%lo es parte en el otro contrato) esto es) para el primer contratante en
contra de subcontratista y viceversa) por e3.2
a& A prop%sito del contrato de transporte martimo: las partes en el contrato son el embarcador o car(ador y
el transportista martimo2 5ste puede contratar con otro transportista martimo para la e3ecuci%n del contrato
de transporte. El primer transportista toma el nombre de transportista documental y el se(undo el nombre de
transportista e-ectivo.
Ahora) el art. LL? del C%di(o de Comercio se"ala *ue ambos transportistas son solidariamente
responsables de los da"os su-ridos por la car(a durante el trayecto encomendado al transportista e-ectivo. En
consecuencia) el car(ador tiene una acci%n directa en contra del transportista e-ectivo aun*ue no ha
contratado con 5l.
b& 8tro e3emplo acontece en materia laboral) ya *ue el traba3ador de la empresa contratista tiene una acci%n
directa en contra de la empresa principal) aun*ue no haya contratado con dicho empleador.
Casos de subcontrataci,n en el )erec$o privado0
& A prop%sito del mandato. Art. 236 inc. =
@andante y mandatario2 5ste va a subcontratar a menos *ue se le haya prohibido) dele(ando ese encar(o en
un tercero.
2& A prop%sito del mandato de sociedad. Art. 2L;;
F4or *u5 se nin(uno de los socios puede incorporar a tercero en una sociedad sin consentimiento de sus
consociosG 4or*ue es un contrato de con-ian$a) intuito personae) por*ue se repartir,n las (anancias.
Esta disposici%n autori$a a hacer al(o en el evento de *uerer contratar con tercero: va a celebrar otro
contrato de sociedad) una particular entre ese socio y el tercero.
3& A prop%sito del contrato de transporte martimo ba3o r5(imen de conocimiento de embar*ue. Art. LL?
inc. = del C%di(o de Comercio.
!& A prop%sito del contrato de -letamento. Art. <32 inc. = C%di(o de Comercio
Esta disposici%n se"ala *ue) en principio) el -letador puede sub-letar la nave) a menos *ue se haya prohibido
e+presamente por el -letante.
6& A prop%sito del arrendamiento.
El art. <!? se"ala *ue) por re(la (eneral) el arrendatario no puede subarrendar) a menos *ue e+presamente
se le haya concedido esa -acultad. En este caso) la -acultad de subarrendar es un elemento accidental del
contrato de arrendamiento y esta disposici%n es aplicable en los si(uientes casos:
a& Arrendamiento de bienes muebles.
b& Arrendamiento de inmuebles a pla$o -i3o *ue no e+ceda de un a"o.
c& /rat,ndose del arrendamiento de inmuebles a pla$o -i3o) superior a un a"o se aplica el art. 6 de la ley
;.L) se(0n el cual la -acultad de subarrendar es un elemento de la naturale$a del contrato) por lo tanto) si
las partes nada dicen) se entiende incorporada la -acultad de subarrendar) a menos *ue e+presamente se haya
e+cluido dicha -acultad.
<- *a cesi!n de contrato
Concepto
Es una -orma especial de contrataci%n) en virtud de la cual una de las partes de un contrato traspasa su
posici%n 3urdica *ue tiene en ese contrato) a un tercero) contando con el consentimiento de su contraparte.
7 8bservaciones
a& En este caso) el ob3eto del contrato no es una cosa material o un servicio inmaterial) sino *ue es la
posici%n contractual de un su3eto.
b& En la cesi%n de contrato se traspasa nte(ramente la calidad de contratante
c& Co hay *ue con-undir la cesi%n de contrato con la subcontrataci%n) ya *ue 5sta supone la coe+istencia de
dos contratos2 en cambio) en la cesi%n de contrato hay una -i(ura unitaria) ya *ue el cedente desaparece de
esta relaci%n contractual y su posici%n 3urdica es asumida por el cesionario) *uien se vincula directamente
con *uien era contraparte del cedente.
d& Co hay *ue con-undir esta -i(ura con la -i(ura de asunci%n de deudas) ya *ue en 5sta) *uien tiene la
calidad de deudor) traspasa sus obli(aciones a un tercero con el consentimiento de acreedor. En cambio) en
la cesi%n de contratos se traspasa toda la posici%n contractual) lo *ue incluye derechos y obli(aciones.
e& Co hay *ue con-undir la cesi%n de contrato con la cesi%n de derechos) ya *ue en la cesi%n de contrato no
s%lo se trans-ieren los derechos) sino *ue tambi5n las obli(aciones *ue nacen de la calidad de parte en un
contrato. En cambio) en la cesi%n de derechos) s%lo se traspasa los cr5ditos a un tercero.
-& Dado *ue la cesi%n de contrato implica trans-erir derechos y obli(aciones) necesariamente se debe contar
con el consentimiento de la contraparte) por*ue) en el -ondo) hay un cambio de deudor) y esto supone contar
con el consentimiento del acreedor.
Consecuencia de la (aranta patrimonial universal) ya *ue los bienes pueden disminuir para cobrar el
cr5dito.
La autocontratacin
D 1oncepto.
Es una -i(ura 3urdica en *ue una sola persona celebra un contrato consi(o misma2 en este caso) una persona
desempe"a el rol de ambas partes.
D 1asos en 3ue puede presentarse.
& Si una persona comparece como representante de otra por una de las partes y por s mismo en lo *ue dice
relaci%n con la otra parte.
2& Si una persona comparece como representante de dos personas distintas.
3& Cuando una persona celebra un contrato actuando como titular de dos patrimonios sometidos a re(menes
3urdicos di-erentes) por e3. a prop%sito de la muerte presunta) una ve$ *ue se dicta el decreto de posesi%n
provisoria) los herederos presuntivos son considerados como usu-ructuarios. 4uede ocurrir *ue s%lo e+iste
un herederos presuntivo y *ue haya tenido una comunidad con el desaparecido2 sobre el bien com0n) es
due"o de una cuota y usu-ructuario de la otra y puede ocurrir *ue ten(a inter5s en hacer la partici%n. En tal
caso puede hacerla por s mismo) pero actuando como titular de dos patrimonios di-erentes.
99
D5(imen de sociedad conyu(al: marido inmueble en patrimonio propio) sociedad *uiere comprarlo. Art.
:!< e+i(e s%lo la autori$aci%n de la mu3er para ena3enar y no para comprar) por lo *ue el marido) como
administrador de la sociedad conyu(al y como propietario del inmueble.
99
D 5aturaleza #ur$dica de la autocontrataci!n
En doctrina e+isten diversas opiniones:
1) 1lessandri sostiene *ue es un acto jurdico unilateral *ue produce los mismos e-ectos *ue un contrato
") Ialiesco sostiene que es un acto $brido) ya *ue es unilateral en cuanto a su per-eccionamiento y bilateral
en cuanto a sus e-ectos) ya *ue est, a-ectando a dos patrimonios distintos
3& Claro Solar) Die$ 4ica$o y '%pe$ Santamara sostiene *ue se trata de un verdadero contrato) pero los
ar(umentos son di-erentes.
a& 4ara al(unos es un contrato por*ue intervienen las voluntades de dos partes) la del representante y la del
representado. Este ar(umento ha sido re-utado por la concepci%n vi(ente en materia de representaci%n) cual
es considerarla como una modalidad) de manera *ue) en de-initiva) s%lo interviene la voluntad del
representante *ue) sin embar(o) va a a-ectar al patrimonio del representado.
b& 8tros se"alan *ue es un contrato) por*ue la persona *ue act0a lo hace en representaci%n de dos
patrimonios distintos y hoy en da) las relaciones 3urdicas se dan m,s bien entre patrimonios
c& De$ 4ica$o se"ala *ue es un contrato) s%lo *ue por ra$ones de orden pr,ctico se produce un
desdoblamiento *ue se advierte en esta -i(ura y *ue s%lo se trata de una simple -icci%n le(al.
d& 8tros sostienen *ue es un contrato) ya *ue es posible identi-icar en la -ormaci%n del consentimiento dos
actos sucesivos y distintos de voluntad) aun*ue todo esto se ha(a a trav5s de una sola persona) pero 5sta
act0a en calidades distintas.
8roblema( #u ocurre con la autocontrataci,n si resulta que se a+irma por un sector de la doctrina que
es de la esencia del contrato la e.istencia de intereses contrapuestos!
'os autores se"alan *ue si bien) para estar -rente a un contrato se necesita de intereses contrapuestos) ello no
sera de la esencia de un contrato) por*ue si bien es la situaci%n habitual) lo determinante es la e+istencia de
dos voluntades. En el autocontrato se dara esta e+istencia de dos voluntades) aun*ue se e+terioricen a trav5s
de una misma persona) lo *ue) en de-initiva) no obsta a *ue pueda ser cali-icado de contrato.
99
4or e3. Bnterven(o por m mismo y en representaci%n del 4ro-. 8pa$o:
1 Se -i3a el precio y 5ste corresponde al *ue est, en el mercado: a*u hay e+istencia de intereses
contrapuestos.
1 Se -i3a el precio a M de la cosa: en este caso se abandona un inter5s en pos del comprador. A*u no hay
intereses contrapuestos.
1 En ve$ de celebrar una compraventa) se celebra una donaci%n) no habiendo intereses contrapuestos) ya *ue
se abandona un inter5s en pos del comprador.
99
D 'ituaci!n en 1hile
1) En nuestro pas no e.iste una norma que en trminos generales se re-iera a la autocontrataci%n ni
permiti5ndola ni prohibi5ndola.
") =,lo encontramos disposiciones aisladas2 al(unas prohben la autocontrataci%n y otras la autori$an) pero
cumpliendo con determinados re*uisitos. Esto da cuenta de la descon-ian$a con *ue el le(islador en-rent% el
tema de la autocontrataci%n. Casos:
a& A prop%sito de tutores y curadores. Art. !2 inc. 2= CC.
Caso en *ue el tutor o curador act0a en representaci%n del menor y por s mismo. El le(islador prohbe la
autocontrataci%n.
b& A prop%sito de la compraventa. Art. :<? CC. Caso de autocontrataci%n: caso de r5(imen de sociedad
conyu(al) ya el marido puede actuar por s mismo y como administrador de la sociedad conyu(al2 y cuando
padre act0a en representante del hi3o su3eto a patria potestad.
c& A prop%sito del mandato. Arts. 2!! y 2!6 CC
Art. 2!!: El le(islador permite la autocontrataci%n siempre *ue mandatario cuente con la autori$aci%n
e+presa del mandante.
Art. 2!6: el le(islador se"ala *ue el mandatario no puede prestar dinero sin autori$aci%n del mandante.
Viernes 1< de dicie"bre, 2011
D 'anci!n para a3uellos casos en 3ue se celebra un autocontrato 3ue estB prohibido, o bien, se celebra
sin cu"plir los re3uisitos 3ue establece la le8.
1) =i la autocontrataci,n est pro$ibida) habra ob3eto ilcito y) por ende) nulidad absoluta. 4or e3. si tutor o
curador compra un bien ra$ del pupilo.
") =i se celebra un autocontrato sin cumplir con los requisitos que establece la le-. En este caso la sanci%n
sera la nulidad relativa) por*ue se ha omitido im re*uisito o -ormalidad *ue se e+i(e para el valor del acto o
contrato en consideraci%n al estado o calidad de las personas *ue lo e3ecutan o celebran. Con todo) al(unos
autores plantean *ue la sanci%n sera la inoponibilidad) particularmente una inoponibilidad de -ondo por
-alta de concurrencia de la voluntad) como ocurre en el caso del mandato) en *ue se e+i(e aprobaci%n
e+presa del mandante) de manera *ue si -alta esa aprobaci%n) no concurre su voluntad.
8roblema( #u ocurre en los casos en que no $a- norma!
'os autores y tambi5n la 3urisprudencia han reconocido la valide$ de la autocontrataci%n) en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad. Fundamentalmente por*ue el le(islador no la prohbe de manera
e+presa2 sin embar(o) es necesario e+aminar caso a caso) por*ue la autocontrataci%n ser, lcita en la medida
en *ue respete tres principios:
a& 'a buena -e.
b& El recha$o al enri*uecimiento in3usti-icado.
c& El respeto al inter5s a3eno.
El peli(ro de la autocontrataci%n se encuentre en *ue el le(islador teme *ue la persona *ue celebra un
autocontrato sacri-i*ue el inter5s a3eno) ya sea en bene-icio propio o en bene-icio de un tercero. Si ese
inter5s a3eno se respeta) nada impide *ue ese autocontrato sea considerado v,lido. Ahora) si al(unos de estos
principios no se respeta) el autocontrato sera inoponible para a*uella parte *ue se ha vito per3udicada por 5l)
y esa inoponibilidad se puede -undar en la -alta de concurrencia de la voluntad y en los principios de buena
-e) recha$o al enri*uecimiento in3usti-icado y respecto al inter5s a3eno.
/l Contrato le&
D 9spectos pre&ios
>ay casos en los *ue al Estado le interesa -omentar determinadas actividades econ%micas y para hacerlo
concede ciertas re(alas) bene-icios) e+enciones tributarias) etc.
Sin embar(o) ello per se) puede no resultar atrayente para los inversionistas) ya *ue a 5stos lo *ue les
interesa es *ue tales bene-icios) -ran*uicias o e+enciones permane$can en el tiempo) y como una -orma de
(aranti$ar esa permanencia) celebran un contrato ley con el Estado.
D 1oncepto
Es a*uel contrato *ue celebra el Estado con un particular) obli(,ndose a*u5l a mantener sin alteraci%n las
-ran*uicias y bene-icios *ue establece una ley respecto de los particulares.
8roblema( Es e+ectivo que el contrato le- no puede ser alterado por una le- posterior!
8piniones:
& Eduardo Covoa @onreal y Enri*ue Silva Cimma sostienen *ue no obstante la celebraci%n de un contrato
ley) el Estado puede modi-icar o alterar a le(islaci%n vi(ente) aun*ue ello impli*ue alterar el contenido del
contrato ley. Ar(umentan se"alando *ue el le(islador s%lo reconoce como limitaci%n a la Constituci%n
4oltica) lue(o si el constituyente no ha establecido un lmite e le(islador no est, obli(ado a respetar tales
lmites.
A mayor abundamiento) sostener la intan(ibilidad de un contrato ley implicara sostener *ue el Estado est,
renunciando a parte de su soberana) lo cual) desde todo punto de vista es inadmisible.
2& 'a Corte Suprema ha reconocido la valide$ de estos contratos leyes) ar(umentando en base al art. 6!6
*ue consa(ra el principio de la intan(ibilidad de los contratos. Esta disposici%n no *uiere decir *ue el
contrato sea lo mismo *ue la ley) sino *ue lo *ue *uiere si(ni-icar es *ue la -uer$a obli(atoria del contrato es
tan vinculante para las partes como lo es la ley. 'ue(o) si el Estado se obli(% a mantener inalterables ciertos
bene-icios) debe respetar y cumplir esa obli(aci%n.
/l Contrato ,ipo
D 1oncepto
Es a*uel en *ue se estipulan las condiciones (enerales *ue contratos individuales posteriores tendr,n *ue
incorporar y ser aceptadas por las partes.
El contrato tipo es una suerte de modelo) en el cual se establecen condiciones (enerales de contrataci%n y
este modelo sirve de base para los contratos individuales *ue haya de celebrar cual*uiera de las partes del
contrato tipo con los particulares. 4or e3. los transportistas martimos acuerdan un modelo de contrato de
transporte martimo *ue es el *ue van a celebrar posteriormente con sus respectivos embarcadores o
car(adores.
D 1lases de contrato tipo
& Contrato tipo unilateral: es a*u5l *ue celebran partes *ue tienen un mismo inter5s) por e3. los contratos
bancarios) el se(uro) el transporte) etc.
2& Contrato tipo bilateral: es a*u5l *ue celebran partes *ue tienen intereses independientes) por e3. si en una
ne(ociaci%n colectiva en una empresa se acuerda el modelo de contrato individual de traba3o *ue haya de
celebrarse en el -uturo entre el empleador y *uienes se incorporen a la empresa como traba3adores.
D 1ontrato tipo 8 contrato concluido por adhesi!n
Son dos -i(uras distintas) pero *ue se encuentran muy relacionadas. El contrato tipo es un contrato) por lo
tanto) *uienes son parte del contrato tipo) se obli(an a *ue ese modelo deba servir de base para celebrar los
contratos individuales posteriores y la me3or -orma de ase(urar esto es a trav5s de un contrato concluido por
adhesi%n) pero ello no si(ni-ica sostener *ue el contrato concluido por adhesi%n necesariamente ten(a por
antecedente un contrato tipo.
D Efectos del contrato tipo
Como es un contrato) *uienes son parte en 5l deben celebrar los contratos particulares con las condiciones
(enerales acordadas en el contrato tipo. Si al(una de las partes no cumple y celebra un contrato individual
con cl,usulas distintas de las acordadas en el contrato tipo) ese contrato individual es v,lido) por*ue la
contraparte del incumplidor no es parte en el contrato tipo y) por lo tanto) no est, obli(ada a respetarlo2 pero
el incumplidor ser, responsable por el incumplimiento y las dem,s partes del contrato tipo podr,n e3ercer
los derechos *ue correspondan) salvo el cumplimiento -or$ado.
Contrato por persona por nombrar
Es a*uel en *ue una de las partes se reserva la -acultad de desi(nar) mediante una declaraci%n posterior) a la
persona *ue ad*uirir, retroactivamente los derechos y asumir, las obli(aciones) inicialmente radicados en
su patrimonio. 4or e3. a prop%sito del mandato mercantil) el art. 26? del C%di(o de Comercio establece *ue
el comisionista o mandatario puede reservarse la -acultad de se"alar con posterioridad la persona a cuyo
nombre celebra un determinado contrato.
'o *ue ocurre en el 3uicio e3ecutivo cuando una persona aparece subastando) pero lo hacer en nombre de
*ui5n lo desi(na.
Contrato por cuenta de !uien corresponda =>.
Es un contrato en el cual una de las partes inicialmente *ueda indeterminada o en blanco) con la se(uridad
*ue despu5s ser, individuali$ada. A' momento de celebrar el contrato) una de las partes es s%lo -ormal) es
decir) s%lo aparentemente tiene el car,cter de parte) pero necesaria y -or$osamente ser, reempla$ado m,s
tarde por el verdadero contratante) *ue es la parte sustancial y real.
99
4remisa: Puien comparece no es la persona *ue asumir, como parte
Contrato por persona por nombrar: desi(nar, a la persona por cuenta de *uien celebra el contrato
4or cuenta de *uien corresponda: no se sabe *ui5nes la persona y no la desi(na *uien comparece. 'a -orma
*ueda entre(ada a otras circunstancias
Forma de representaci%n: pero no se sabe la persona de representado. 4odra ser el caso de mandato sin
representaci%n.
99
"rincipios de la Contratacin
/radicionalmente se identi-ican cinco principios: libertad contractual) consensualismo contractual) -uer$a
obli(atoria o intan(ibilidad de los contratos) e-ecto relativo de los contratos y buena -e contractual.
Al(unos autores se"alan *ue) en ri(or) hay s%lo dos principios) uno de los cuales se des(losa en
subprincipios2 los principios seran: autonoma de la voluntad) *ue se des(losa en libertad contractual)
consensualismo contractual) -uer$a obli(atoria y e-ecto relativo2 y el otro principio sera la buena -e
contractual.
'.( Libertad contractual
Es una mani-estaci%n del principio de la autonoma privada) *ue en el ,mbito contractual se denomina
libertad contractual. Enm virtud de este principio) se entiende *ue las personas somos libres para decidir si
contratamos o no) si decidimos contratar) somos libres para ele(ir a la persona de nuestro co1contratante y
para dar al contrato el contenido *ue estimemos conveniente.
Este principio no aparece e+presamente consa(rado en el C%di(o) pero los autores sostienen *ue su
-undamento se encuentra en el art. 6!6: si el contrato es obli(atorio para las partes) es por*ue ellas
libremente asumieron las obli(aciones *ue nacen de ese contrato.
D 9spectos 3ue co"prende
& 'ibertad de conclusi%n: *uiere decir *ue las personas somos libres para decidir si contratamos o no y si
decidimos contratar) somos libres para ele(ir a la persona de nuestro co1contratante
2& 'ibertad de con-i(uraci%n interna: *uiere decir *ue las personas somos libres para dar al contrato el
contenido *ue estimemos conveniente.
D *i"itaciones o restricciones a este principio
1) Contratos +orzosos) en los cuales se restrin(e la libertad de conclusi%n y trat,ndose del contrato -or$oso
heterodo+o) tambi5n se restrin(e la libertad de con-i(uraci%n interna.
2& Contratos concluidos por adhesi%n: se restrin(e la libertad de con-i(uraci%n interna) por*ue el contenido
del contrato es dictado por una de las partes) de manera *ue a la otra s%lo cabe aceptar o recha$ar en blo*ue
dicho contenido contractual.
3& Contratos Diri(idos: se ve restrin(ida la libertad de con-i(uraci%n interna) por*ue el le(islador
imperativamente ha se"alado cu,l es el contenido de contrato.
*.( Consensualismo contractual
Este principio nos se"ala *ue la re(la (eneral viene dada por los contratos consensuales) de manera *ue los
contratos solemnes y los contratos reales son e+cepcionales) re*uieren de un te+to le(al e+presa *ue les de
ese car,cter.
Este principio sur(e con el Derecho Can%nico y se vio re-or$ado por lo ideales de la Devoluci%n Francesa)
por*ue dada la libertad y la buena -e con la *ue deben actuar las personas) se entiende *ue la sola voluntad
debiera ser su-iciente para el per-eccionamiento del contrato y el nacimiento de las obli(aciones. En
periodos anteriores de la historia se observaba un -ormalismo e+tremo.
El art. !!3 clasi-ica a los contratos atendiendo a su per-eccionamiento) en contratos consensuales)
solemnes y reales) pero si observamos lo *ue ocurre en la realidad 3urdica) advertiremos *ue e+isten
numerosos contratos rodeados de -ormalidades. Es por esta ra$%n *ue los autores se"alan *ue los contratos
consensuales pueden subclasi-icarse:
1) Contratos consensuales) *ue son a*uellos *ue se per-eccionan por el mero consentimiento de las partes)
pero *ue est,n revestidos de al(una clase de -ormalidad) por e3. los contratos *ue deben constar por escrito)
como una -ormalidad probatoria.
") Contratos puramente consensuales) *ue son a*uellos *ue se per-eccionan por el consentimiento de las
partes y *ue no se su3etan a -ormalidad al(una) como ocurre con los contratos verbales.
D E6cepciones al consensualis"os contractual
& Contratos solemnes.
2& Contratos reales.
D 9tenuantes al consensualis"o contractual
& E+istencia de -ormalidades habilitantes: 5stas tienen por ob3eto prote(er a los incapaces y la e+i(encia de
estas -ormalidades deteriora el principio del consensualismo contractual) por cuanto de no cumplirse con la
-ormalidad) por re(la (eneral) hay un vicio de nulidad relativa.
2& Formalidades por va de publicidad como inscripciones) subinscripciones) publicaciones) noti-icaciones)
etc.2 si no se cumplen) la sanci%n es la inoponibilidad.
3& Formalidades por va de prueba) por e3. la escrituraci%n y *ue en caso de in-racci%n) las sanciones son
diversas. 4or e3.
a& 'a inadmisibilidad de la prueba testimonial
b& 'a inversi%n del onus probandi) como ocurre en el contrato de traba3o y el arrendamiento de predios
urbanos) *ue si no constan por escrito) se tendr,n como cl,usulas del contrato las *ue se"ale el traba3ador o
se tendr,n por renta la *ue se"ale el arrendatario.
b& 'a inadmisibilidad de todo otro medio probatorio) por e3. en las operaciones de cr5dito de dinero) el pacto
sobre intereses o el *ue e+ime de su pa(o) debe constar por escrito2 si no consta por escrito ser, ine-ica$ en
3uicio.
!& Formalidades convencionales) *ue son a*uellas *ue encuentren su ori(en en la voluntad de las partes.
En el C%di(o no hay una norma *ue) en t5rminos (enerales se re-iera a estas -ormalidades) sino *ue
encontramos casos particulares a prop%sito de la compraventa #art. ;L2& y del arrendamiento #art. <2&
El art. ;L2 parte de la base *ue estamos -rente a una compraventa consensual y las partes acuerdan *ue el
contrato no se reputar, per-ecto mientras no se otor(ue escritura. Ese pacto es v,lido) de ah *ue la ley
reconoce *ue cual*uiera de los contratantes puede retractarse. Ahora) esta posibilidad de retractarse
reconoce dos limitaciones:
a& Si se otor(a la escritura: lo *ue resulta evidente) por*ue en ese momento se per-ecciona el contrato.
b& Cuando principia la entre(a de la cosa: por*ue ello implica el cumplimiento de obli(aciones) lo *ue
supone la e+istencia de la obli(aci%n) *ue a su turno supone el per-eccionamiento del contrato) 'ue(o) cabe
pre(untarse Fen *u5 momento se per-eccion% el contratoG Q lo *ue ocurre es *ue al principiar la entre(a) las
partes t,citamente de3aron sin e-ecto el pacto por el cual trans-ormaron la compraventa consensual en una
compraventa solemne) es decir) la compraventa recupera su naturale$a consensual y) por lo tanto) se
entiende *ue se per-eccion% cuando las partes consintieron en la cosa y en el precio
D Venta#as del for"alis"o
& Evita la li(ere$a al contratar
2& 'leva a las partes a una mayor re-le+i%n entorno al contrato *ue van a celebrar.
3& Facilita la prueba.

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