Professional Documents
Culture Documents
informatora medycznego nie jest dziennikarzem tj. nie wchodzi w skad zespou
redakcyjnego, a jej wynagrodzenie wypacane jest z funduszu dziau sprzeday, a nie dziau
redakcji. Zdaniem wydawcy te wszystkie okolicznoci, a zatem publikacja artykuw na
stronach, gdzie publikowane s reklamy podmiotw wiadczcych usugi medyczne,
kosmetyczne, publikowanie tych artykuw za szeregiem ogosze drobnych o rnym
przedmiocie, wygld strony przesdzaj o tym, i konsument ma moliwo w bardzo atwy
sposb ju na pierwszy rzut oka rozpozna, i artykuy publikowane na tej stronie nie
stanowi materiau redakcyjnego, a typowo reklamowy.
Strona podkrelia, e nigdy nie otrzymywaa jakichkolwiek sygnaw od czytelnikw,
aby odbir artykuw sponsorowanych oraz czci 2 dziau (dane reklamodawcy ze zdjciem)
by odmienny ni zakadany, a wic jako materiaw reklamowych. Takich sygnaw
wydawca nie otrzymywa rwnie na spotkaniach redakcji z czytelnikami czy telefonicznie.
Strona zaznaczya ponadto, i powysze dziaania nie miay na celu wprowadzenie
konsumentw w bd.
Jak podkrelia Strona, niezwocznie po otrzymaniu pisma Prezesa UOKiK z dnia 16
maja 2014 r. (w toku postepowania wyjaniajcego) wprowadzia stosowane zmiany w
paginacji stron Zdrowie, tak, aby w aden sposb nie budzio wtpliwoci konsumentw, i
strony zawierajce ogoszenie medyczne, w tym artykuy sponsorowane maj charakter
typowo reklamowy (zmiana oznaczenia stron na Zdrowie-Reklama).
Strona wniosa rwnie o przesuchanie w charakterze wiadkw: AB oraz AS [dane
osobowe], na okoliczno: sposobu planowania wyda dziennikw Express Bydgoski i
Nowoci Dziennik Toruski, rodzaju stron, jakie w dziennikach tych wystpuj, ich
layout-u, a take braku sygnaw ze strony czytelnikw, ktre wskazywayby na odbir
artykuw sponsorowanych jako materiaw redakcyjnych a nie reklamowych, a take
wiadczcych o wprowadzaniu konsumentw w bd co do charakteru stron Zdrowie.
Strona wniosa o umorzenie postpowania. W zaczeniu do ww. pisma wydawnictwo
przedoyo przykadowe strony bloku reklamowego oraz raporty z ustale na zebraniach
dotyczcych planowania stron, jak rwnie informacj o przychodzie osignitym w 2013 r.
Postanowieniem nr RBG-190/2014 z dnia 10 wrzenia 2014 r. Prezes UOKiK dopuci
dowd z przesuchania ww. wiadkw, za postanowieniem nr RBG-191/2014 z dnia 10
wrzenia 2014 r. wyznaczy rozpraw administracyjn.
Jednoczenie, pismem z dnia 10 wrzenia 2014 r. Prezesa UOKiK wezwa Express do
przedoenia przykadowych 5 stron dziau Zdrowie dziennika Nowoci Dziennik
Toruski zawierajcych artykuy sponsorowane z kwietnia 2014 r. (po stronie z kadego
tygodnia) oraz przedoenia informacji o przychodzie i dochodzie ze sprzeday powierzchni
reklamowej z uwzgldnieniem artykuw sponsorowanych.
Pismem z dnia 18 wrzenia 2014 r. Strona przedoya dane informacje i kopie stron
dziennika Nowoci-Dziennik Toruski.
W dniu 22 wrzenia 2014 r. w siedzibie Delegatury UOKiK w Bydgoszczy odbya si
rozprawa administracyjna, podczas ktrej, w obecnoci penomocnika Strony, adwokat MNR
przeprowadzono dowd z zezna wiadkw: AB i AS [dane osobowe].
dziaania przedsibiorcy,
Dziaania przedsibiorcy
Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw,
ilekro w ustawie tej jest mowa o przedsibiorcy, pojmuje si przez to midzy innymi
przedsibiorc w rozumieniu przepisw ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
dziaalnoci gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz. 672, z pn. zm.). Przepis art.
2 ustawy o swobodzie dziaalnoci gospodarczej definiuje dziaalno gospodarcz jako
zarobkow dziaalno wytwrcz, handlow, budowlan, usugow oraz poszukiwanie,
rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z, a take dziaalno zawodow wykonywan
w sposb zorganizowany i cigy. Przedsibiorc w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest
osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebdca osob prawn, ktrej
odrbna ustawa przyznaje zdolno prawn - wykonujca we wasnym imieniu dziaalno
gospodarcz.
Majc powysze na uwadze, uzna naley, i Express Media, jako spka prawa
handlowego wpisana do rejestru przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego, prowadzca
dziaalno gospodarcz (dziaalno usugowa prowadzona we wasnym imieniu,
wykonywana w sposb zorganizowany i cigy o charakterze zarobkowym), jest
przedsibiorc w rozumieniu art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, dziaania Strony mog podlega
ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszajcych zbiorowe interesy
konsumentw.
Przesanka bezprawnoci
Pojcie bezprawnoci nie jest pojciem prawnie zdefiniowanym. Naley zatem
przyj, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, e dziaanie bezprawne to zachowanie
sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporzdzeniu wydanym na
podstawie i dla wykonania ustawy, umow midzynarodow majc bezporednie
zastosowanie w stosunkach wewntrznych oraz z zasadami wspycia spoecznego.
Bezprawno jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezalenym od
wystpienia szkody, czy te zamiaru po stronie przedsibiorcy dopuszczajcego si
11
dziaa bezprawnych. Bezprawno jest tak cech dziaania, ktra polega na jego
sprzecznoci z normami prawa lub zasadami wspycia spoecznego, bez wzgldu na win, a
nawet wiadomo sprawcy. Dla ustalenia bezprawnoci dziaania wystarczy, e okrelone
zachowanie koliduje z przepisami prawa1.
Praktyka naruszajca zbiorowe interesy konsumentw moe przybiera rne formy.
Art. 24 ust. 2 uokik wskazuje na przykadowe kategorie dziaa bezprawnych, ktrych
dopuci si moe przedsibiorca. Katalog ze wspomnianego wyej artykuu jest jednak
otwarty i stanowi jedynie egzemplifikacj zachowa, ktre mog stanowi praktyki
naruszajce zbiorowe interesy konsumentw. Bezprawno dziaania przedsibiorcy moe
jednak wynika rwnie z naruszenia innych norm prawa, w tym zwaszcza nakazw i
zakazw zawartych w innych przepisach ustawowych.
Stronie niniejszego postepowania zarzucono wprowadzanie w bd konsumentw, co
mogo mie wpyw na ich decyzje.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, praktyka rynkowa stosowana przez przedsibiorcw
wobec konsumentw jest nieuczciwa, jeeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny
sposb znieksztaca lub moe znieksztaci zachowanie rynkowe przecitnego konsumenta
przed zawarciem umowy dotyczcej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.
Art. 4 ust. 2 upnpr stanowi z kolei, i za nieuczciw praktyk rynkow uznaje si w
szczeglnoci praktyk rynkow wprowadzajc w bd oraz agresywn praktyk rynkow, a
take stosowanie sprzecznego z prawem kodeksu dobrych praktyk, jeeli dziaania te
speniaj przesanki okrelone w ust. 1. Art. 5 ust. 1 upnpr wskazuje natomiast, i praktyk
rynkowa uznaje si za dziaanie wprowadzajce w bd, jeeli dziaanie to w jakikolwiek
sposb powoduje lub moe powodowa podjcie przez przecitnego konsumenta decyzji
dotyczcej umowy, ktrej inaczej by nie podj. Przez praktyki rynkowe rozumie si
natomiast dziaanie lub zaniechanie przedsibiorcy, sposb postpowania, owiadczenie lub
informacj handlow, w szczeglnoci reklam i marketing, bezporednio zwizane z
promocj lub nabyciem produktu przez konsumenta (art. 2 pkt 4 upnpr).
Naley jednake wskaza, i cytowan ustaw o przeciwdziaaniu nieuczciwym
praktykom rynkowym polski ustawodawca dokona implementacji do prawa krajowego
"czarnej listy praktyk" handlowych zawartych w zaczniku I Dyrektywy 2005/29/WE2.
Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w kadych okolicznociach s praktyki rynkowe
wprowadzajce w bd wymienione w art. 7 upnpr. Wskazana lista nieuczciwych
zachowa wprowadzajcych konsumentw w bd stanowi zamknity zbir praktyk
kwalifikowanych jako nieuczciwe w kadych okolicznociach, a ich stosowanie jest zakazane
ex lege.3 W przypadku stosowania przez przedsibiorc jednej z praktyk z okrelonej w art. 7
upnpr czarnej listy nie jest konieczne wykazywanie jej nieuczciwoci na podstawie art. 4
ust. 1 upnpr. W efekcie wic, od strony dowodowej, wystarczy wykaza zaistnienie praktyki o
cechach okrelonych w ustawie.4
Art. 7 pkt 11 upnpr stanowi, i nieuczciwymi praktykami w kadych
okolicznociach s praktyki rynkowe wprowadzajce w bd polegajce na stosowaniu
1
Por. J.Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2000, s. 117-118.
Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. (Dyrektywa o nieuczciwych praktykach
rynkowych) - Dz.Urz. UE L 149 z 11.06.2005, str. 22.
3
M. Sieradzka, Komentarz do ustawy o przeciwdziaaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Oficyna 2008, Lex Online.
2
A.Michalak , Przeciwdziaanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, str. 97.
12
13
2 upnpr (ewentualnie w zwizku z art. 5 lub 6 upnpr), praktyki rynkowe z czarnej listy nie
wymagaj dowodzenia ich nieuczciwoci, gdy s ex lege zabronione i wprowadzajce w
bd w kadych okolicznociach. Tym samym nie jest konieczne odnoszenie skutkw
oddziaywania tych praktyk, a wrd nich kryptoreklamy, do modelowego, przecitnego
konsumenta, o ktrym mowa w art. 2 pkt 8 upnpr (a nastpnie w art. 4 ust. 1 , art. 5 ust. 1 i
art. 6 ust. 1 upnpr). Jak wskazuje si bowiem w doktrynie, przyjty model "przecitnego
konsumenta" stanowi punkt odniesienia dla oceny praktyk rynkowych pod ktem ich
nieuczciwoci. Skoro zatem kryptoreklama jest nieuczciwa z mocy samej ustawy, nie ma
koniecznoci przeprowadzania testu przecitnego konsumenta.
Art. 7 pkt 11 upnpr in fine wskazuje jednak, i fakt zapaty za tekst quasipublicystyczny ma nie wynika wyranie z treci lub z obrazw lub dwikw atwo
rozpoznawalnych przez konsumenta. Ta ostatnia cz definicji kryptoreklamy (ostatnia z
wymienionych wyej przesanek) wymaga dokonania oceny, czy informacja o zapacie bya
podana wyranie i czy bya atwo rozpoznawalna dla konsumenta. Mimo wic, jak
wskazano, braku koniecznoci odwoywania si do przecitnego konsumenta, w ocenie
Prezesa UOKiK, model, o ktrym mowa w art. 2 pkt 8 upnpr mona zastosowa do oceny
powyszej przesanki pomocniczo.
Oceny zatem, czy artykuy publikowane na stronach Zdrowie Expressu
Bydgoskiego i Nowoci- Dziennika Toruskiego byy odpowiednio wyrnione jako
teksty reklamowe, Prezes UOKiK dokona z punktu widzenia przecitnego konsumenta, czyli
czytelnika dostatecznie dobrze poinformowanego, uwanego i ostronego, poszukujcego
informacji o zdrowiu oraz o usugach medycznych (i innych zwizanych z urod i zdrowiem).
Z zebranego materiau dowodowego, w tym zwaszcza zezna wiadkw i
przykadowych stron z ww. dziennikw, wynika, w ocenie Prezesa UOKiK, i czytelnik nie
jest w stanie odrni, stron dziau Zdrowie od pozostaych. Po pierwsze, oznaczenie czci
reklamowej (winieta REKAMA) znajduje si kilka stron przed dziaem Zdrowie i
przedzielone s one m.in. ogoszeniami i nekrologami, ktre oznaczone s pagin Ogoszenia.
Dzia Zdrowie ma osobn pagin (Zdrowie, obecnie Zdrowie-Reklama), lecz t sam
czcionk, co teksty redakcyjne.
Bdnym jest te zaoenie przedstawiane przez Stron, i czytelnik zawsze bdzie
czyta gazet od pierwszej strony do ostatniej. Dzia Zdrowie ssiaduje bowiem z czci
dotyczca sportu, w ktrej ponownie s teksty redakcyjne.
Decydujcym argumentem jest tu okoliczno, e artykuy sponsorowane nie byy w
sposb wyrany i atwo rozpoznawalny dla konsumenta oznaczone. Owszem, czonek
redakcji lub dziau sprzeday, majcy specjalistyczn wiedz o strukturze gazety,
zastosowanych barwach i rozmieszczeniu reklam i tekstw moe rnic t wychwyci.
Jednake, jak wynika nawet z materiaw Strony (reklama dziau Zdrowie)
przecitnym konsumentem (czytelnikiem), do ktrego kierowane s teksty o tematyce
medycznej s czytelnicy dojrzali poszukujcy usug medycznych, nie za profesjonalici z
zakresu skadania tekstw i dziennikarstwa.
W ocenie Prezesa UOKiK, takim wyranym oznaczeniem publikowanych na stronach
Dbaj o Zdrowie tekstw mog by sformuowania typu, przykadowo: artyku
sponsorowany, tekst reklamowy, reklama, ktre zamieszczone s bezporednio pod
14
tekstem lub nad nim. Jest to tym bardziej istotne, kiedy tekst jest podpisany imieniem i
nazwiskiem autora, co sugeruje, e jest tekstem redakcyjnym (dziennikarskim,
publicystycznym). adne z powyszych oznacze nie znajdowao si w bezporedniej
bliskoci artykuw sponsorowanych a do dnia 25 wrzenia 2014 r. (vide: uzasadnienie dot.
stwierdzenia zaniechania).
Podsumowujc, fakt dokonania zapaty za treci publicystyczne prezentowane w
dziale Zdrowie przedmiotowych dziennikw i ich promocyjny charakter nie byy oznaczone
w sposb wyrany i atwo rozpoznawalny przez konsumenta (czytelnika).
Skoro zatem wszystkie powysze przesanki zostay spenione, to praktyka
stosowana przez Express, stanowi w ocenie Prezesa UOKiK kryptoreklam. Jak wynika z
wyjanie Strony, zezna wiadka AB [dane osobowe] (dyrektora dziau sprzeday) i reklam
dziau Dbaj o zdrowie kierowanych do przedsibiorcw, dzienniki wydawane przez Stron
maj wysok renom w zakresie informowania o usugach medycznych i ciesz si w tym
wzgldzie du popularnoci i zaufaniem wrd czytelnikw oraz przedsibiorcw. Oznacza
to, e opisana praktyka wprowadza konsumentw w bd w ten sposb, i sdz, e czytaj
tekst obiektywny, napisany przez dziennikarza. Opierajc si na renomie przedmiotowych
gazet i zaufaniu do nich, skonni s wybra usugi podmiotw medycznych (i pokrewnych)
reklamujcych si w formie artykuw sponsorowanych w Expressie Bydgoskim i
Nowociach w przekonaniu, i s to usugi polecane z zachowaniem obiektywizmu.
Z uwagi na powysze, Prezes UOKiK uzna, e opisana wyej praktyka Expressu
stanowi nieuczciw praktyk rynkow wprowadzajc w bd, polegajc na
kryptoreklamie, a zatem jako naruszajca art. 7 pkt 11 upnpr jest bezprawna.
Misik D., [w:] Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentw. Komentarz, Warszawa 2009, s.
962.
15
16
uwag w szczeglnoci okres, stopie oraz okolicznoci naruszenia ustawy, a take uprzednie
naruszenie przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw (art. 111 uokik).
W pkt I sentencji niniejszej decyzji uznano okrelone dziaania Strony za praktyk
naruszajc zbiorowe interesy konsumentw i stwierdzono jej zaniechanie. Praktyka ta polega
na stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej.
Praktyka Expressu opisana w niniejszej decyzji bya dugotrwaa, gdy trwaa od
sierpnia 2012 r. do 25 wrzenia 2014 r., a zatem ponad dwa lata.
Strona nie bya wczeniej adresatem decyzji Prezesa UOKiK, a zatem jest to pierwszy
przypadek naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw.
Jeeli chodzi natomiast o stopie naruszenia ustawy, to Prezes UOKiK postrzega go
jako umiarkowanie wysoki. Na tak ocen wpywa fakt, e Strona dopuszczaa si stosowania
kryptoreklamy w zakresie usug medycznych, wiedzc e wydawane przez ni dzienniki
Express Bydgoski i Nowoci s cenionym wrd konsumentw tyche usug rdem
informacji. Do okolicznoci naley zaliczy fakt, i skorzystanie z usugi medycznej wymaga
zaufania i naley do strefy intymnej. Czytelnicy ww. dziennikw zgodnie z zaoeniem
wydawnictwa traktowali artykuy jako sprawdzone rdo informacji o tego typu
produktach, nie wiedzc jednak, e nie prezentuj one obiektywnych informacji. Z drugiej
strony, Express przez cay czas funkcjonowania dziau Dbaj o zdrowie nie otrzymywa
adnych skarg, a w toku postpowania wyjaniajcego i niniejszego postepowania
podejmowa rne dziaania, aeby nie wprowadza konsumentw w bd, a do cakowitego
zaniechania.
Moliwo naoenia kary uwarunkowana jest stwierdzeniem co najmniej
nieumylnoci dziaa przedsibiorcy. W ocenie Prezesa UOKiK, Express nie dochowa regu
ostronoci, ktre powinny cechowa wydawc, w zakresie rozgraniczenia informacji
dziennikarskiej od treci reklamowych, przeceniajc znaczenie porednich oznacze, takich
jak kolor, formalna przynaleno strony do bloku reklamowego czy inny ukad strony.
Powinien tymczasem treci reklamowe oznacza czytelnie i w sposb nie budzcy
wtpliwoci. z uwagi na powysze, Prezes UOKiK uzna, i strona dziaaa nieumylnie.
W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uzna za zasadne skorzystanie z przysugujcego
mu na mocy przepisw ustawy o ochronie konkurencji i konsumentw uprawnienia do
naoenia kary pieninej w sytuacji stosowania przez przedsibiorc praktyki naruszajcej
zbiorowe interesy konsumentw.
Przy nakadaniu kary pieninej wzito pod uwag fakt, i Strona postpowania,
bdc profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wprowadzaa konsumentw w bd i
jednoczenie w zwizku z tym czerpaa korzyci, nie tylko w postaci wprost pieninej, ale
rwnie w postaci renomy jako sprawdzonego rda informacji o usugach medycznych.
Prezes UOKiK, majc na uwadze interes publiczny, uzna wic, i samo stwierdzenie
stosowania przez przedsibiorc praktyki naruszajcej zbiorowe interesy konsumentw
bdzie niewystarczajcym dziaaniem ze strony organu administracji.
Ustalajc wymiar kary pieninej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejnoci dokona
oceny wagi stwierdzonej praktyki.
17
19