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LA AFECTACIN A LA PROPIEDAD Y LA DISMINUCIN DEL VALOR
ECONMICO DEL INMUEBLE COMO ABUSO DE DERECHO:
Es necesaria la existencia de mala fe o dolo?

Por
Jos Rogmundo Nino Cuentos*
Dice la razn: Busquemos
la verdad.
Y el corazn: Vanidad.
La verdad ya la tenemos.
La razn: Ay, quin alcanza
la verdad!
El corazn: Vanidad.
La verdad es la esperanza.

Dice la razn: T mientes.
Y contesta el corazn:
Quien miente eres t, razn.
que dices lo que no sientes.
La razn: Jams podremos
entendernos, corazn.
El corazn: Lo veremos.
Antonio Machado. Parbolas: VII.
I. Introduccin

Posiblemente el contexto ms frecuente en el que se invoque la figura el
abuso del derecho de propiedad sea en las relaciones de vecindad. Es,
adems, un hecho el que stas constituyen un factor relevante al momento de
valorizar un inmueble. En el marco del tema propuesto y apreciando la carga
subjetiva de esta ltima afirmacin es imposible no evocar un vecindario en
especial, y aunque slo tengamos el recuerdo de un viaje imaginario, el relato
de sus historias se sita tan apropiadamente en este trabajo como los
venerables fantasmas que la habitaron alguna vez.

Nos referimos al gran Barrio de las Letras (tambin llamada de los
literatos o de las musas), ubicado en Madrid, donde est la calle Cervantes, y
en cuya esquina con la calle Quevedo, en la que vivi Francisco de Quevedo
e, increblemente, Lus de Gngora, se halla la casa de Lope de Vega,
pudiendo ver, al fondo, el muro de ladrillo del convento de las Trinitarias, donde
enterraron a Cervantes. Tal como lo afirma Aturo Prez Reverte: Nunca en la
historia de la cultura universal se dio tanta concentracin de talento en cuatro o
cinco calles
1
.

Pero es la casa de Francisco de Quevedo donde se guarda el misterio
de lo que sera quizs la muestra ms expresiva y extra-literaria de su aversin
hacia un contemporneo suyo, Lus de Gngora, ya que se dice que aqul
compr la casa que ste habitaba, cuando ya arruinado no poda pagar el
alquiler, con el solo propsito de desahuciarlo. Aunque se discute su
autenticidad, consta en versos que tal hecho no fue suficiente para satisfacerlo,

(*) Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Universidad del Per, Decana de Amrica).
Dedicado a los silenciosos cmplices de mi primera experiencia universitaria, en especial a quienes me
ensearon que todo lo que ofrece la vida es una sola oportunidad, aunque nunca me fuera suficiente.
1
Se odiaban a muerte () Eran tan espaoles que no podan verse unos a otros. Se envidiaban los
xitos, la fama y el dinero. Se despreciaban y zaheran cuanto les era posible. Se escriban versos
mordaces, insultndose. Hasta se denunciaban entre s. Eran unos hijos de la grandsima puta, casi todos.
Pero eran unos genios inmensos, inteligentes. Los ms grandes. Ellos forjaron la lengua magnfica en la
que hablamos ahora. PREZ-REVERTE, Arturo. Patente de corso: Cervantes, esquina a Len. XL
Semanal, Revista online de actualidad; Nmero: 1114 (del 1 al 7 de marzo de 2009). Consulta: 29/12/09.
<http://xlsemanal.finanzas.com/web/firma.php?id_edicion=3947&id_firma=8391 >
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afirmando incluso haber tenido que quemar como pastillas Garcilasos para
disolver el olor hediondo que Don Lus dej
2
.

As, apartndonos por un momento de estos fantasmas, para ms
adelante demostrar y justificar la pertinencia de su presente invocacin,
volvamos a la actualidad, a casi 400 aos de aquel episodio descrito, para
atender la resolucin suprema que nos trae a este comentario (CAS. N 3536-
2007 AREQUIPA; El Peruano, 03/08/09).

Aunque la denominacin de este fenmeno jurdico (abuso del
Derecho) es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de
su ejercicio u omisin, su gran difusin y desarrollo con ese nombre nos
permite seguir usndola. Y conviene desde este punto, para efectos
explicativos, ampliar ms sobre los conceptos involucrados conforme a sus
desenvolvimientos cronolgicos y al tratamiento jurdico brindado actualmente
a la figura del abuso. Por lo pronto podemos afirmar que tales fenmenos se
implican recprocamente y llegaron hasta nuestra cultura jurdica de la misma
forma.

II. El derecho de propiedad y el ejercicio abusivo de sus facultades

Sobre el concepto actual de derecho de propiedad podemos decir que
ha evolucionado y adaptado en cada contexto que lo ha acogido, aunque se
preserve en nuestra normatividad con una definicin jurdica
3
atribuida desde el
derecho romano, donde el derecho de propiedad constitua una suma de
facultades: el de usar de la cosa (ius utendi), el de percibir los frutos (fruendi);
el de abusar, de contenido incierto (abutendi); el de poseer (possidendi); el de
enajenar (alienandi), el de disponer (disponendi) y el de reivindicar (vindicandi).

El jus abutendi
4
, segn Manuel Osorio, parece que se refera a la
posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, ms que a la

2
Alguacil del Parnaso, Gongorilla (1625) coturnos tenebrosos y sombros,
()Y pgalo Quevedo y con tufo tan vil de Soledades,
porque compr la casa en que vivas, que para perfumarla
molde de hacer arpas; y desengongorarla
y me ha certificado el pobre cojo de vapores tan crasos,
que de tu habitacin qued de modo quem como pastillas Garcilasos:
la casa y barrio todo, pues era con tu vaho el aposento
hediendo a Polifemos estantos, sombra del sol y tsigo del viento ()

Pocos aos despus, en 1627, morira Gngora luego de una dolorosa apopleja y un ataque
cerebral en Crdoba, y an antes de que ello ocurriera ya Quevedo le haba escrito un epitafio. Csar
Antonio MOLINA llega a decir que fue un desalojo violento y en poca de invierno. Idem. Paisajes con
Nombres. En: Alegra de los Naufragios, Revista de Poesa, N 5 y 6. Huerga & Fierro Editores;
Madrid, 2001. p.275
3
Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
4
Abusus: Voz latina que hace referencia al derecho que tenan los propietarios de abusar de la cosa que
les perteneca, hasta el punto de poder destruirla. Representaba, pues, un aspecto de lo que hoy se llama
abuso del derecho. En otra interpretacin, ms cautelosa en cuanto al ejercicio dominical, potestad de
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de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algn interesado.
Se precisa, sin embargo, puntualizar que los romanos no distinguieron el
derecho que recaa sobre el bien del bien como objeto de tal derecho
5
.

No es accidental que precisamente siendo el derecho ms pleno haya
sido la base para distinguir el derecho objetivo del subjetivo en la conocida
querella de la pobreza a inicios del Siglo XIV entre la orden franciscana,
encabezada por Guillermo de Ockham, y el Papa Juan XXII; y que a partir de
las embrionarias discusiones sobre el abuso en su ejercicio, sta se haya
extendido, con diversos matices, a todos los dems derechos.

Segn Atienza y Ruiz Manero
6
, no es casual que el abuso del derecho
surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Cdigo Napolenico signific la
consagracin histricamente ms radical de dos rasgos jurdico-culturales que
la figura del abuso del derecho est destinada a corregir () el formalismo
legal () y () lo que podramos llamar el absolutismo de los derechos.

Jorge Eugenio Castaeda, comparando esta situacin con la del
derecho romano, expres: El individualismo lleg con el derecho de propiedad
a excesos que no pueden encontrarse o derivarse de la concepcin romana.
Esta tendencia se objetiv con el cd. de Napolen (Art. 544)y de ah pas al
cd. de Vlez Sarsfield (Art. 2506), en que el dominus poda degradar, destruir
o desnaturalizar la cosa, si bien esa concepcin se halla atenuada por las
frmulas legales
7
.

Segn los estudios nacionales, la teora del abuso del derecho surge
propiamente como una reaccin jurisprudencial frente a la dogmatizacin del
derecho subjetivo
8
, y que, como dice Fernndez Sessarego, constituy en
sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos,
sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro
del campo de la licitud
9
.

consumir por el uso una cosa, un bien. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y
Sociales.
5
Para los romanos exista confusin entre la propiedad como derecho y el objeto sobre el cual sta
recaa, situacin derivada de la profunda materialidad y exterioridad como los romanos observaban sus
relaciones con las cosas. MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamento de la Publicidad en la
adquisicin de propiedad romana. En: Cthedra, Espritu del Derecho, N 5, Ao III. Palestra Editores;
Lima, 1999.
6
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos Atpicos. Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p.
34.
7
El derecho monstruoso y antisocial del individualismo es sustituido por una vuelta al Derecho
Romano: ya no ha de tratarse que la propiedad slo beneficie a su titular.CASTAEDA, Jorge Eugenio
Los Derechos Reales. Tomo I. 4 Edicin. Talleres Grficos P. L. Villanueva; Lima, 1973. p.200
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96.
9
FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho. Grijley; Lima, 1999. p. 99. El abuso del Derecho,
segn este mismo autor, consiste en una conducta que sustentndose en un derecho subjetivo, se
convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a travs de su omisin, un genrico deber jurdico
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Es interesante hacer la distincin entre funcin social, proyeccin
social y dimensin social del derecho de propiedad, que ha establecido la
doctrina argentina. La funcin social de la propiedad es propuesta por Len
Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de Bustamante
Alsina podemos sintetizar esta teora diciendo que el propietario que posee
esa riqueza tiene por ello una funcin social que cumplir, mientras cumple esa
misin, sus actos de propietario estn protegidos. La replica a esta teora,
segn Bustamante Alsina, apunta a que la propiedad es un derecho individual
que se proyecta socialmente, no es una funcin social que las personas deban
ejecutar como una obligacin y no como una facultad. (). La perspectiva o
proyeccin social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese
derecho la persona persigue su inters particular, pero no desdea su inters
comn de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio,
preservndolo de todo agravio
10
.

Replanteando la teora de Duguit, Alberto Snchez


11
centra su atencin
en el hecho de que si bien el derecho de propiedad no es una funcin social,
tiene una funcin social. Al igual que el hombre, la propiedad, segn l, tiene
una doble dimensin: individual y social. No es simplemente una proyeccin
social dado que su contenido esta conformado por facultades pero tambin por
deberes
12
.

Esta precisin se hace ms ntida si diferenciamos la relatividad de los
derechos como un fenmeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y Lpez
Cabana precisan que: El derecho puede conceder prerrogativas, o no
concederlas: aparecen as los limites externos a los derechos, pero, una vez
acordados, tambin reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no
estn acordadas de manera absoluta. Y estos lmites deben ser encontrados
en los Principios Generales en el espritu del Sistema Jurdico
13
.

que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un especfico sui generis acto ilcito que no es materia de
responsabilidad civil. Idem. p. 163.
10
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. El individualismo liberal del cdigo civil y la pretendida funcin
social de la propiedad. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp. 959-964.
11
SNCHEZ, Alberto M. La funcin social de la propiedad y el cdigo civil argentino En: Revista
Jurdica Argentina La Ley. T. 1992-A. pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que Todos los
derechos de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del inters social.
El derecho subjetivo deviene as en una situacin compartida, en la que necesariamente se admite la
participacin de otros intereses. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. 4 Edicin.
Editorial GRIJLEY; Lima, 2001. p. 92.
12
Jorge Eugenio CASTAEDA lleg a afirmar al respecto: En estos momentos, en el Per nosotros nos
encontramos con respecto al derecho de propiedad en una situacin ms avanzada que la que preconiza la
teora de la funcin social. Por ejemplo, el cambio de los titulares del dominio de la tierra agrcola excede,
a no dudarlo, esta teora. El hecho de que la posesin inmediata prevalece y triunfa sobre la propiedad,
importaba una modificacin insospechada a para Duguit y Hauriou. Op. Cit. p. 110
13
Este llamado a la purificacin del concepto es una recomendacin para evitar el paradjico abuso de
la teora del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que su uso promiscuo, indiscriminado -
abusivo, en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija. ALTERINI, Atilio Anibal
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III. Criterios para determinar el ejercicio u omisin abusivos

Si bien se dice que el legislador no puede tener en mente todos los
supuestos en los que se puede aplicar una norma la momento de legislar, esta
labor es ineludible para el juez al momento de juzgar
14
y encontrar supuestos
donde deba prevalecer el derecho, sea a travs de normas-regla o de
principios jurdicos, an cuando estos no hayan sido previstos por la labor
legislativa.

Encontrar la colisin entre un derecho subjetivo y un conjunto de
intereses legtimos no es el sustento para determinar la existencia de un acto
abusivo, pues slo es un aspecto descriptivo del mismo, sino que debe
reconocerse el intolerable ejercicio antisocial contra este inters, que involucra
ya una valoracin jurdica del mismo.

No se trata de que el derecho de propiedad deba ejercerse
egostamente o solidariamente teniendo en cuenta el bienestar en la sociedad
donde se ejecuta. A decir de Atienza y Ruiz Manero, una accin no puede
considerarse como abusiva simplemente porque no sea la accin que, entre las
posibles, produzca la mayor utilidad social, ni tampoco por cun escasa sea la
utilidad social que produzca
15
.

En otro aspecto, no en vano Alberto Trabucchi expres, con respecto
al anlisis subjetivo de este fenmeno, su incredulidad para aceptar que se
pueda invocar un genrico abuso del derecho con el mero examen de los fines
perseguidos por el sujeto en su ejercicio
16
.

Es oportuno mencionar, a la mitad de este desarrollo, el caso descrito al
inicio. Es innegable que adquirir una propiedad actualmente por el slo motivo
de desalojar a su poseedor es moralmente repudiable y socialmente
representa un modelo de conducta anormal, pues produce un perjuicio que sin
tal derecho no podra causar. Y, sin embargo, tal consecuencia es tan
plenamente amparable por la legalidad y la plenitud del derecho, como tan

y LPEZ CABANA, Roberto. Panorama Actual De La Teora Del Abuso Del Derecho En El Derecho
Comparado Y Su Emplazamiento En El Sistema Latinoamericano En: Derecho Civil. Congreso
Internacional de derecho Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989. p.160.
El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en algn momento se afirm que lo era, en
realidad se refera a que este era oponible a todos los terceros o en relacin al poder pblico, que solo
poda tomar la propiedad basado en un comprobado inters comn y previo pago del valor y de una justa
indemnizacin. Lo absoluto no forma parte del mundo jurdico. GUTIRREZ CAMACHO, Walter.
Ejercicio abusivo del derecho de propiedad, Comentario al Artculo 924 del Cdigo Civil En: Cdigo
Civil Comentado. Tomo V. Gaceta Jurdica Editores; Lima, 2003.
14
Opinin contraria fue expresada por Vlez Sarsfield cuando coment que: Toda restriccin preventiva
tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituyere en juez del abuso, ha dicho un filsofo,
no tardar en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida.
Sobre el mismo punto tambin se ha dicho: El concepto mismo de abuso del derecho puede evolucionar
y el juzgador quedara a la zaga, tributario del concepto impuesto por el legislador. A ste le basta, pues,
con indicar la norma: su fundamentacin y explicacin racional y, por ende, el alcance de interpretacin
debe dejarlos a la obra jurisprudencial y doctrinal. LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho
Civil. Tomo Walter Gutirrez Editor; Lima, 1991. p.35.
15
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Op. Cit.. p. 55.
16
Idem. Instituciones de derecho civil. Revista de Derecho Privado; Madrid, 1967. p. 55
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vlido es un matrimonio por inters econmico, pues esa motivacin no forma
parte de la realidad jurdica
17
.

Pretender lo contrario sera precisamente negarle sustento axiolgico a
la teora del abuso del derecho, pues el abuso de la conducta justa es un
contrasentido
18
, ms all de lo difcil que sera entender el derecho sobre el
bien del que se abusa, pues si todas las relaciones jurdicas fueran
necesariamente relaciones de justicia, estas slo podran darse inter-persona y
de ninguna forma a travs de los bienes.

El Abuso de derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no
heterocorrectivo
19
. No olvidemos que lo inmoral no ser siempre antijurdico, y
sera arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una nocin jurdica,
mediante una valoracin moral.

Partimos entonces, desde nuestro criterio, de ver al abuso del derecho
no como el acto aislado de quien detenta un poder discrecional, y hasta
ilegtimo en abstracto; sino en valorarlo a travs de las circunstancias que s
formen parte de la realidad jurdica en la que se practica, excusndose en una
deficiencia del sistema jurdico, para amparar un inters relevante.

Debemos precisar que estamos aceptando que existen aspectos
sociales que deben quedar fuera de la valoracin jurdica, pero no negamos
que el derecho tambin acta como un factor transformador de las relaciones
sociales, y ste es el papel que cumple la teora del abuso del derecho.

En el presente caso se hace prevalecer un inters desprotegido
normativamente, pero que se desprende de un derecho de propiedad que se ve
disminuido por el ejercicio de un derecho similar de quien pretende levantar
una construccin. Aunque no puede haber nada ms legtimo en el ejercicio de
la propiedad que levantar un muro para diferenciar espacialmente una
propiedad de la otra, el inters del perjudicado es tutelado a travs de la teora
del abuso del derecho por la judicatura de nuestro pas, pues se le ha valorado
como determinante y justificante para un cambio que debe introducirse en la
vida social. As se lee en la sentencia: Surge la necesidad de que se
replanteen las situaciones de desventaja y desequilibrio social generados,
desamparando el derecho concreto de la demandada por injusto e irrealizable,
y la proteccin de modo especial de los intereses socialmente relevantes,
legtimos y concretos de las demandantes.


17
Lo antisocial, en sntesis, es comprensivo del acto abusivo, lo que permite definir al abuso del derecho
como una modalidad del comportamiento antisocial. FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit. p. 214.
18
El derecho, as visto el asunto, es lo justo que reconociendo el tema a su aspecto lgicobien
puede definirse como relacin de igualdad, con lo que colocamos a la categora relacin como gnero
supremo. Pero en esta perspectiva, como podra hablarse de un abuso del derecho si precisamente el
derecho es la propia cosa justa resopus o actio, explica Graneris.
He aqu la paradoja: hablar de abuso del derecho vendra a ser tan absurdo como afirmar la cuadratura del
circulo.SANZ, Carlos Ral. Consideraciones en torno al abuso del derecho. En: Revista Jurdica
Argentina La Ley. T. 1981-E. p. 886 y ss. Y en el mismo sentido, VARELA, Armando. Derecho y
Abuso del Derecho. En: Revista Jurdica Argentina La Ley. T. 1984-C. p.1029.
19
ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60.
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La sentencia que comentamos expresa: debe precisarse que las
demandantes adquirieron su bien bajo la fe publica registral, tomando en
cuenta los linderos que correspondan a su inmueble, y esa situacin debe ser
protegida como consecuencia de la seguridad jurdica que brinda el registro.

Contrariamente a los prejuicios que opacaron a la figura del abuso del
derecho desde inicios del siglo pasado, como fue su aparente contradiccin
con la seguridad jurdica, la presente resolucin le aade un plus al derecho
de propiedad del afectado
20
, esto es que el inters vulnerado no surge
totalmente exnovo sino que es una sntesis de la materia puramente social
como dato previo, o sea proyeccin del derecho de propiedad no tutelada por el
derecho, y una cobertura jurdica posterior frente al acto potencialmente
perjudicial, siendo esta cobertura la que representa la fuerza transformadora
del derecho.

En orden a su aparicin, los criterios para determinar el ejercicio
antisocial de un derecho contra un inters digno de proteccin son:

1. Teoras subjetivas: Cae en la imprecisin de los resultados de tratar de
investigar la intencin de los actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones
personales del sujeto
2. Teoras objetivas: Cargada, a pesar del nombre, de incomodas
subjetividades, pues la utilidad y el inters que persigue el ejercicio de un
derecho deben ser valoradas por el juzgador, adems de lo dificultoso de
conceptuar la funcin social de los derecho.
3. Teora mixta: rene criterios subjetivos y objetivos, esto es que valora
tanto el propsito como el inters legtimo de quien ejercita el derecho
anmalamente.

Y aunque se tratan de diferentes tipos de criterio para apreciar el
ejercicio abusivo de un derecho, puntualmente podemos expresar que el
presente caso no estamos frente a un propsito deliberado per se de
perjudicar a los colindantes, y adems hayamos al inters de construir el muro
como provisto de utilidad econmicamente vlida para el propietario. Pero el
mismo es un ejercicio irregular en tanto que se causa un perjuicio econmico a
un inters patrimonial, proyectado desde el derecho de propiedad de su titular
sobre el predio colindante cuyas facultades dominiales quedaran severamente
mutiladas si no actuara el derecho en su modalidad de transformador de
relaciones sociales.

20
No extraa, entonces, el escepticismo en quienes, como Rodota, pueden tener una doble interpretacin
del nacimiento de la teora del abuso del derecho a partir de sentencias como sta. As nos expresa: Y no
es intil recordar que las sentencias del tipo sealado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto la
teora del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideolgica : al lado de su valoracin en
clase social es posible otra valoracin totalmente opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el
abuso del derecho se concreta en la proteccin contra actos que con precedencia no eran idneos para
fundar una obligacin de resarcimiento de daos y destaca cmo por esa va se obtiene un instrumento
ulterior para garantizar la propiedad privada. RODOTA, Stefano. Notas sobre el Derecho de Propiedad
y el del Art. 344 del Code Civil. En: Libro Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza;
Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, 1970. p.544.


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Segn creemos, es arriesgado generalizar una ponderacin teleolgica
para todos los casos de abuso del derecho, y afortunadamente, aunque la
doctrina haya tomado prestadas algunas pautas para el anlisis de otras
instituciones jurdicas afines, Borda
21
:

a. Intencin de daar.
b. Ausencia de inters.
c. Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que
es daosa para otros.
d. Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.
e. Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
f. Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad ya la
confianza recproca.

Entre algunas de las ms autorizada doctrinas nacionales, se han
previsto las siguientes caractersticas que se pueden identificar en un ejercicio
abusivo del derecho
22
:

a. Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.
b. Se transgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres,
inspiradas en el valor solidaridad).
c. Es un acto ilcito sui gneris.
d. Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma
jurdica especfica.
e. Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.
f. No es necesario que se verifique el dao.
g. Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la
Teora General del Derecho.

No siendo necesario que deba cumplir con todas las caractersticas
descritas, pues la experiencia jurdica es mucho ms rica que las coordenadas
diseadas por el terico
23
, el maestro Fernandez Sessarego postula como
criterio fundamental caracterizar al acto abusivo a travs de la moral social, que
jurdicamente se traduce en el valor solidaridad. No participamos de las ideas
que proponen recurrir predominantemente a la moral social, pues nos
impondra actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios
principios a una dimensin regulativa indefinida. Esta actitud nos parece ms
compatible con la carga emocional que el trmino abusivo evoca en la
colectividad, que con un estudio del derecho basado en el respeto a las
libertades individuales. Al margen de tal discrepancia debemos reconocer que
tal postura es la mejor fundamentada y divulgada en nuestro medio; y que
posiblemente cualquier divergencia doctrinaria en este punto sea una diferencia
instrumental (de medios) para llegar al mismo objetivo.


21
BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Abeledo- Perrot; Buenos
Aires, 1992. p,
22
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Comentario al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. En:
Cdigo Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurdica Editores; Lima, 2003.
23
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios Contenidos En El Ttulo Preliminar Del Cdigo Civil De
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 129.
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IV. Los remedios legales y el mecanismo de tutela del inters protegido

El texto originario del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984, se expresaba lo siguiente:La ley no ampara el abuso del derecho. El
interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o
suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin que corresponda. Dicho
artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico
Ordenado del Cdigo Procesal Civil
24
.

Actualmente puede leerse el artculo II de la siguiente manera: "La ley no
ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar
indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".

Para empezar con las similitudes, podemos percatarnos que es
necesario, en principio, el pedido de parte, pero es probable que si se hallan en
juego intereses de contenido extrapatrimonial, de la persona como tal, el juez
no pueda ni deba limitarse a espectar pasivamente.

La diferencia est en la precisin textual de: La ley no ampara el abuso
y adopcin de las medidas necesarias, a La ley no ampara el ejercicio ni la
omisin abusivos y solicitar las medidas cautelares apropiadas. Lo primero
ya fue aclarado pginas atrs y lo ltimo implica que el juez deba repeler
oportunamente un ejercicio antisocial del derecho, incluso preventivamente al
mismo
25
, empezando desde valorar sus posibles consecuencias hasta alcanzar
la certeza plena de los mismos, pues debe ser ampliamente meditada cualquier
restriccin a los derechos subjetivos.

En caso de producirse daos, patrimoniales o extrapatrimoniales, de la
misma forma que lo sera el autor de cualquier ilcito, se deber individualizar al
responsable o los responsables solidarios a efectos de la respectivas
reparaciones, ms all de otras sanciones que correspondan cuando los daos
sean consecuencia del incumplimiento de una resolucin judicial.
Evidentemente tambin operan los plazos de prescripcin y los supuestos
normativos que sean compatibles con la autonoma del abuso del derecho
para tutelar las situaciones jurdicas y los intereses en juego.

Conforme se aprecia en la resolucin las expresiones que se usan en
algunas partes del proceso revelan un nimo hostil contra los propietarios, por
la dudosa legitimidad de la adquisicin de extensiones adicionales al predio
inicial. Desde nuestro punto de vista el Abuso de Derecho es un mecanismo,
que si bien no es neutral, pues representa el aspecto transformador de derecho
sobre las relaciones sociales, tampoco es el campo apropiado para buscar
inocentes y culpables.


24
Aprobado por Resolucin Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.
25
En ese sentido el Cdigo Procesal Civil expresa:
Artculo 685.- Abuso de derecho.-
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas
indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable.
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La paz o justicia social debe ser hallada por ambas partes, de unos a
travs de la teora del abuso del derecho, y de otros a travs de la tolerancia
individual a los cambios que el derecho produce como instrumento de
transformacin.

V. Apreciaciones Finales

Se ha confirmado la validez de la consagracin del abuso del derecho
dentro de nuestro derecho positivo y la eficacia de su aplicacin jurisdiccional,
porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada proteccin al
patrimonio que consenta excesos en el ejercicio de los derecho individuales,
por otra en la que se reivindica la posicin coexistencial del sujeto, se ha
logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin
sacrificar por eso la seguridad jurdica.

Se evidencia adems la funcin transformadora del abuso del derecho,
pues modifica relaciones sociales para darle mayor dinamismo a la bsqueda
de los objetivos que tiene el derecho, los mismos que tampoco pueden ser
hallados en la literalidad de las Leyes.

El juez, dada la amplia concesin al arbitrio judicial por carecer nuestro
ordenamiento de pautas directrices para el anlisis del abuso de derecho, debe
siempre tratar de adaptar los criterios ms oportunos al caso concreto y hacer
siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos atrevemos a decir que emplearlos
aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera el
anlisis de la aparente inmoralidad, que por imprecisa y relativa no podra ser
determinante.

Jos R. Nina Cuentas.
Correo-e:
joseninac@hotmail.com
joseninac@yahoo.com

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