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LA AFECTACIN A LA PROPIEDAD Y LA DISMINUCIN DEL VALOR
ECONMICO DEL INMUEBLE COMO ABUSO DE DERECHO:
Es necesaria la existencia de mala fe o dolo?
Por
Jos Rogmundo Nino Cuentos*
Dice la razn: Busquemos
la verdad.
Y el corazn: Vanidad.
La verdad ya la tenemos.
La razn: Ay, quin alcanza
la verdad!
El corazn: Vanidad.
La verdad es la esperanza.
Dice la razn: T mientes.
Y contesta el corazn:
Quien miente eres t, razn.
que dices lo que no sientes.
La razn: Jams podremos
entendernos, corazn.
El corazn: Lo veremos.
Antonio Machado. Parbolas: VII.
I. Introduccin
Posiblemente el contexto ms frecuente en el que se invoque la figura el
abuso del derecho de propiedad sea en las relaciones de vecindad. Es,
adems, un hecho el que stas constituyen un factor relevante al momento de
valorizar un inmueble. En el marco del tema propuesto y apreciando la carga
subjetiva de esta ltima afirmacin es imposible no evocar un vecindario en
especial, y aunque slo tengamos el recuerdo de un viaje imaginario, el relato
de sus historias se sita tan apropiadamente en este trabajo como los
venerables fantasmas que la habitaron alguna vez.
Nos referimos al gran Barrio de las Letras (tambin llamada de los
literatos o de las musas), ubicado en Madrid, donde est la calle Cervantes, y
en cuya esquina con la calle Quevedo, en la que vivi Francisco de Quevedo
e, increblemente, Lus de Gngora, se halla la casa de Lope de Vega,
pudiendo ver, al fondo, el muro de ladrillo del convento de las Trinitarias, donde
enterraron a Cervantes. Tal como lo afirma Aturo Prez Reverte: Nunca en la
historia de la cultura universal se dio tanta concentracin de talento en cuatro o
cinco calles
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.
Pero es la casa de Francisco de Quevedo donde se guarda el misterio
de lo que sera quizs la muestra ms expresiva y extra-literaria de su aversin
hacia un contemporneo suyo, Lus de Gngora, ya que se dice que aqul
compr la casa que ste habitaba, cuando ya arruinado no poda pagar el
alquiler, con el solo propsito de desahuciarlo. Aunque se discute su
autenticidad, consta en versos que tal hecho no fue suficiente para satisfacerlo,
(*) Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (Universidad del Per, Decana de Amrica).
Dedicado a los silenciosos cmplices de mi primera experiencia universitaria, en especial a quienes me
ensearon que todo lo que ofrece la vida es una sola oportunidad, aunque nunca me fuera suficiente.
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Se odiaban a muerte () Eran tan espaoles que no podan verse unos a otros. Se envidiaban los
xitos, la fama y el dinero. Se despreciaban y zaheran cuanto les era posible. Se escriban versos
mordaces, insultndose. Hasta se denunciaban entre s. Eran unos hijos de la grandsima puta, casi todos.
Pero eran unos genios inmensos, inteligentes. Los ms grandes. Ellos forjaron la lengua magnfica en la
que hablamos ahora. PREZ-REVERTE, Arturo. Patente de corso: Cervantes, esquina a Len. XL
Semanal, Revista online de actualidad; Nmero: 1114 (del 1 al 7 de marzo de 2009). Consulta: 29/12/09.
<http://xlsemanal.finanzas.com/web/firma.php?id_edicion=3947&id_firma=8391 >
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afirmando incluso haber tenido que quemar como pastillas Garcilasos para
disolver el olor hediondo que Don Lus dej
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.
As, apartndonos por un momento de estos fantasmas, para ms
adelante demostrar y justificar la pertinencia de su presente invocacin,
volvamos a la actualidad, a casi 400 aos de aquel episodio descrito, para
atender la resolucin suprema que nos trae a este comentario (CAS. N 3536-
2007 AREQUIPA; El Peruano, 03/08/09).
Aunque la denominacin de este fenmeno jurdico (abuso del
Derecho) es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de
su ejercicio u omisin, su gran difusin y desarrollo con ese nombre nos
permite seguir usndola. Y conviene desde este punto, para efectos
explicativos, ampliar ms sobre los conceptos involucrados conforme a sus
desenvolvimientos cronolgicos y al tratamiento jurdico brindado actualmente
a la figura del abuso. Por lo pronto podemos afirmar que tales fenmenos se
implican recprocamente y llegaron hasta nuestra cultura jurdica de la misma
forma.
II. El derecho de propiedad y el ejercicio abusivo de sus facultades
Sobre el concepto actual de derecho de propiedad podemos decir que
ha evolucionado y adaptado en cada contexto que lo ha acogido, aunque se
preserve en nuestra normatividad con una definicin jurdica
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atribuida desde el
derecho romano, donde el derecho de propiedad constitua una suma de
facultades: el de usar de la cosa (ius utendi), el de percibir los frutos (fruendi);
el de abusar, de contenido incierto (abutendi); el de poseer (possidendi); el de
enajenar (alienandi), el de disponer (disponendi) y el de reivindicar (vindicandi).
El jus abutendi
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, segn Manuel Osorio, parece que se refera a la
posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, ms que a la
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Alguacil del Parnaso, Gongorilla (1625) coturnos tenebrosos y sombros,
()Y pgalo Quevedo y con tufo tan vil de Soledades,
porque compr la casa en que vivas, que para perfumarla
molde de hacer arpas; y desengongorarla
y me ha certificado el pobre cojo de vapores tan crasos,
que de tu habitacin qued de modo quem como pastillas Garcilasos:
la casa y barrio todo, pues era con tu vaho el aposento
hediendo a Polifemos estantos, sombra del sol y tsigo del viento ()
Pocos aos despus, en 1627, morira Gngora luego de una dolorosa apopleja y un ataque
cerebral en Crdoba, y an antes de que ello ocurriera ya Quevedo le haba escrito un epitafio. Csar
Antonio MOLINA llega a decir que fue un desalojo violento y en poca de invierno. Idem. Paisajes con
Nombres. En: Alegra de los Naufragios, Revista de Poesa, N 5 y 6. Huerga & Fierro Editores;
Madrid, 2001. p.275
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Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.
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Abusus: Voz latina que hace referencia al derecho que tenan los propietarios de abusar de la cosa que
les perteneca, hasta el punto de poder destruirla. Representaba, pues, un aspecto de lo que hoy se llama
abuso del derecho. En otra interpretacin, ms cautelosa en cuanto al ejercicio dominical, potestad de
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de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algn interesado.
Se precisa, sin embargo, puntualizar que los romanos no distinguieron el
derecho que recaa sobre el bien del bien como objeto de tal derecho
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.
No es accidental que precisamente siendo el derecho ms pleno haya
sido la base para distinguir el derecho objetivo del subjetivo en la conocida
querella de la pobreza a inicios del Siglo XIV entre la orden franciscana,
encabezada por Guillermo de Ockham, y el Papa Juan XXII; y que a partir de
las embrionarias discusiones sobre el abuso en su ejercicio, sta se haya
extendido, con diversos matices, a todos los dems derechos.
Segn Atienza y Ruiz Manero
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, no es casual que el abuso del derecho
surgiera en la jurisprudencia francesa, pues el Cdigo Napolenico signific la
consagracin histricamente ms radical de dos rasgos jurdico-culturales que
la figura del abuso del derecho est destinada a corregir () el formalismo
legal () y () lo que podramos llamar el absolutismo de los derechos.
Jorge Eugenio Castaeda, comparando esta situacin con la del
derecho romano, expres: El individualismo lleg con el derecho de propiedad
a excesos que no pueden encontrarse o derivarse de la concepcin romana.
Esta tendencia se objetiv con el cd. de Napolen (Art. 544)y de ah pas al
cd. de Vlez Sarsfield (Art. 2506), en que el dominus poda degradar, destruir
o desnaturalizar la cosa, si bien esa concepcin se halla atenuada por las
frmulas legales
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.
Segn los estudios nacionales, la teora del abuso del derecho surge
propiamente como una reaccin jurisprudencial frente a la dogmatizacin del
derecho subjetivo
8
, y que, como dice Fernndez Sessarego, constituy en
sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos,
sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro
del campo de la licitud
9
.
consumir por el uso una cosa, un bien. OSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y
Sociales.
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Para los romanos exista confusin entre la propiedad como derecho y el objeto sobre el cual sta
recaa, situacin derivada de la profunda materialidad y exterioridad como los romanos observaban sus
relaciones con las cosas. MEJORADA CHAUCA, Martn. Fundamento de la Publicidad en la
adquisicin de propiedad romana. En: Cthedra, Espritu del Derecho, N 5, Ao III. Palestra Editores;
Lima, 1999.
6
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos Atpicos. Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p.
34.
7
El derecho monstruoso y antisocial del individualismo es sustituido por una vuelta al Derecho
Romano: ya no ha de tratarse que la propiedad slo beneficie a su titular.CASTAEDA, Jorge Eugenio
Los Derechos Reales. Tomo I. 4 Edicin. Talleres Grficos P. L. Villanueva; Lima, 1973. p.200
8
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2003. p. 96.
9
FERNANDEZ SESSAREGO, Abuso del Derecho. Grijley; Lima, 1999. p. 99. El abuso del Derecho,
segn este mismo autor, consiste en una conducta que sustentndose en un derecho subjetivo, se
convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a travs de su omisin, un genrico deber jurdico
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Es interesante hacer la distincin entre funcin social, proyeccin
social y dimensin social del derecho de propiedad, que ha establecido la
doctrina argentina. La funcin social de la propiedad es propuesta por Len
Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de Bustamante
Alsina podemos sintetizar esta teora diciendo que el propietario que posee
esa riqueza tiene por ello una funcin social que cumplir, mientras cumple esa
misin, sus actos de propietario estn protegidos. La replica a esta teora,
segn Bustamante Alsina, apunta a que la propiedad es un derecho individual
que se proyecta socialmente, no es una funcin social que las personas deban
ejecutar como una obligacin y no como una facultad. (). La perspectiva o
proyeccin social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese
derecho la persona persigue su inters particular, pero no desdea su inters
comn de que puede promover, como consecuencia de ese ejercicio,
preservndolo de todo agravio
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