CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE INSTITUCIONALIDAD E INSTRUMENTOS DE GESTION AMBIENTAL PARA CHILE DEL BICENTENARIO Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental Editores ‘Valentina Durdn Medina Sergio Montenegro Arriagada Pilar Moraga Sariego Cecilia Urbina Benavides Santiago de Chile, 25 al 27 de octubre de 2006Institucionalidad e Instrumentos de Gestién Ambiental para Chile del Bicentenario ‘Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental Editores: Valentina Durén Medina Sergio Montenegro Arriagada Pilar Moraga Sariego Cecilia Urbina Benavides Centro de Derecho Ambiental Facultad de Derecho Universidad de Chile Registro de Propiedad intelectual N° 159.542 LSB. 956-19-0546-9 Diseno, diagramacién e impresi6n: LOM Ediciones Disefio de portada: Andrés Echeverria ‘Segunda edici6n, mayo 2007 Santiago, Chile. Larealizaci6n de Ambiental(CDA Programa El Comité Org personas: El personalLas paradojas de la institucionalidad ambiental o c6mo debemos disefiar nuestras instituciones’ Luis Corpero Veca" INTRODUCCION ‘se encuentra frente a la necesidad de redisefiar su institucionalidad ambiental como conse- ja de Ja exigencia de “los tiempos”, “una institucionalidad publica que tenga la debida Ja, recursos y jerarquia politica para llevar adelante esta tarea” Jabjetivo del Gobierno es crear el cargo de Presidente de la CONAMA con rango de Ministro pmo primer paso a ia creacién de un Ministerio de Medio Ambiente. Ese es el objetivo de un politico. Sin embargo, pareciera no ser razonable desde las perspectivas técnicas del efio de la institucionalidad, como trataremos de demostrar. conocidas las criticas a nuestro disefio de la institucionalidad ambiental realizadas por la ura especializada’. Por lo pronto, desde hace un tiempo hemos sefialado’ que el modelo ‘merecia una serie de criticas desde el andlisis politico institucional, que decian funda- talmente relacién con que: a) La CONAMA es una institucién transversal en una adminis- piblica vertical’; b) existe una incomprensién juridica y de gestién del concepto de coor- °;¢) el disefio legal suponia una intervencién de la autoridad politica en cuestiones que Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Chile Este trabajo fue cerado el dia 7 de julio de 206, de manera que ls referencias a proyectos de ey en trite corresponden @ Jos vigentes a dich fecha Mensaje N’ 37-254, de 5 de abril de 206, con el ques nici el Proyecto de Ley que cre el cago de Presidente de | Comision Nacional del Medio Ambiente y le confer rango de Minsto de Estado ‘Son coocidas las propucsas de a Comision Castillo (CONAMA 200), Corporaci6n Tiempo 200 (1995), OCDE (205), Astonga (206). ‘Cordero Vega. La irstitucinaidd ambiental net Derecho Chien, Editorial Juridica ConoSur Lida. 1995, Santiago de Chie; “La inttuconaldad ambiental: su tansvetslidad,aproxinacén a na evaluacon”, en Reists Gabier 4 Adminslracén Regional N° 66, enero de 1999; "La regulacion ambiental de ln década 1990-2000", en Li ‘Aiminsiraciin de Estado de Chile Decerio 190-2000 (Coord. Rolando Pantoja 8), Editorial Jurdica ConoSut Leda, 2000 Scrnvimos que elisa administraivo chileno se estructura bola gia del sectors decir, de una competenci Frrrquca que nace en un Ministeno que dicta nocmas y paris, y que se desrrolaen un servicio PuIio que ‘Seoua Independientemente de las opiones exspectficas ques pueden ener, elhacho objetivo esque la CONAMA Birreemios que los dit 1 @ercico adecuado det mismo ine a propuesiass *_Expresamos qi ol hecho qu las decsionessustantvas en a claboracn de nommasy de politica, yen dec pees Pe final de actividades con potencial impacto arabientl, e radican en Grgance que son eminenteméntc tapas efecto, el ingenio o or personas en atencén #razones de confanzaspolteasy no terion, allo de tareas qu En efecto, el hecho qu el Consejo Directive de la CONAMA, intgrado de la manera sefala en a ey eng, oe competencias para esolve sare poyeccs interepones el seem de evahacen de impacted B rar su coherencia. regionals ene mismo sistema por la via dela mpugnacion, no da garenle de tansparencias por sober ea del Estac ‘no da garanta precisamente en aquellos proyectos donde se encuentra nvohucrado el sector pablc, se stender esta necesidac eel gecutante del proyecto, sea porgue Su poica ese destinada a aprobardichos proyectos, deo cual rota, i tevidente su conflicto de intereses.. » ya que Pr {Lo anterior es particularmente mas conflctivo por et hecho que Ia legalidad en materia ambiental e flere jentales. Asi, extn dotad de una discrecionaldad mayor, atendia la inmediatez en que la autoridad public debe inecveniry os emis gu ag i ese ype ka compen Spl mor eager efecto adverse signifiativo, ee) Lo que se dice del Consejo Directv, se dice también de las COREMAS, sted particularmente su integracon Por funcionarios de exclusiva confianza. En este sentido, senalamos que a nivel nacional la integracion del Consejo Directvo, orginalmente 10, y por Ley [N° 19372, 13, no corrigio las normas sobre quorum para el funconamiento de la Comin. En eft, en B ‘medida que la ley exge que pare que exisa quorum & necesara la exitencia de 5 Ministros y los acurdos se pueden tomar con simple mayoria, significa que es perfectamente posible que con slo tres votes se dean ‘cuestiones fundamentales para la actividad ambiental del pais. Esta pequefa observacion transforma la transversalidad dela CONAMA en discurac. Anivel regional, la Comision Nacional se desconcentra través de las ComisionesRegionales; sin embargo, eta La distineén entre furcsones competencias yfinalidades la hemos anaizado en “La sopletoriedad de Ia Ley de Bases de Procedimiento Administrativo",en torus de Derecho Administrative reaizadas en la Universidad Catdlica corregir y que mbiental _ institucionalidad ambiental, lo que es atin mas grave si se considera que mantiene la integracion regional actual. En seguida, por las mismas razones, el Ministerio de Medio Ambiente no resuelve nada. Si la rativo™ es que, raz6n de tener un Ministerio es la visibilidad publica, la integracién del gabinete u otra semejan- olémicas, de las te, lo cierto es que medio ambiente no necesita de dichos patrocinios, fundamentalmente porque cisiones de con- laagenda ambiental esta ajustada, siendo una imposicién de los tratados de libre comercio, de la 5 generales de ‘evaluacién de proyectos, de la competitividad internacional y crecimiento de las economias. Loimportante hoy no es que debamos preocupamos de “cotocar” en la agenda politica el medio ntrol de dicha ambiente, sino que, frente a esas preocupaciones, tomemos buenas decisiones. 0, permitiendo, * —Criterios expuestos por e! Gobierno durante la discusion parlamentaria del proyecto de ley que crea el cargo de s motivacién de Presidente dela Comision Nacional del Medio Ambiente le confererango de Ministo, Boletin N" 4148-06. En particular ls primerosinformes recaidos sobre el proyecto por la Comision de Goblerno (405.2006) y Medio “Ambiente (1705-2006), ambos del Senado. como por jem * Enefecto, una de as interroganles a desentrafr esl significado de esta figura desde a creacion de esta figura en 1s CNE,sequida por a Direccn Superior del SERNAM La Constitacion entablece el estatut de los Mnisros de gaa Estado, indicando que ellos son “colaboradores” del Presidente de ls Repablica en las labores de Gebiemo y ecionalidad, _Administracion Enel nino sentido, la Carta Fundamental aocia a exatencn de eet figura ala orgaizaon panturas. e los Minitrios. Sin embarg, la jurisprudenci ha dispuesto quel denominacién “rango de ministro” no le da In calidad etal, de manera que se le aphque ens totalidad el esate constitucional, como, por ejemplo, In firma de reglamentosy decretos (articuo 45 CPR).Esto permit expicar por qué el Tribunal Constituional dear ever etal, ob. ot {nconstiruconal la norma que permiia al Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Ares firmar el aire DDecretoSupremo qu debia prover el Fondo Nacional deDaaarrollo Cura ls Ares ati 81 dl proyecto 154 ys: Romi Ry de ley. STC Rol 379, C. 61 « 69) y la Contraoria cursara con aleance el rombramiento del Presidente de dicho ‘ental Deets ‘Consejo (Dictamen N® 54.694, de 2003), ce manera que dicha mutodad sigue teniendo slo la calidad de Jefe de Servico Publico,346 LUIS CORDERO VEGA” PARADOJAS DE LA ‘Tampoco es admisible comparar lasituacién de a institucionalidad ambiental con lade la Com; ental sea mayor, ta sign Nacional de Energia y el Consejo Nacional de la Cultura y as Artes. Respectode la primera, ‘gutonomia puede ser porque si bien descansa sobre la figura de un Ministro Presidente y tiene un Srganocolegiadods MR supone la potestad direccién superior integrado por ministros, el disefo de la institucionalidad eléctrica sobre la base de un mercado regulado activo, con instrumentos que neutralizan suficientemente et para determinar las p la decisiones administrativas discrecionales, cuestiGn que queda en evidencia con la manera en ie iimitar al maximo el que la regulaciGn eléctrica aborda los proceso tarifarios, la asignacién de responsabilidades y la {problema tradicional solucién de controversias (panel de expertos)”. Respecto del segundo, porque si bien también tiene la figura de Presidente con rango de Minis. to, dicha institucionalidad es fruto de un largo debate de la manera en que debia disefarse la institucionalidad cultural, en queno existia un 6rgano integrador o coordinador y, por ultimo, y en esto esté la novedad e importancia de este modelo, porque su érgano de direccién su estd integrado no s6lo por ministros de Estado, sino que también por representantes de la socie dad, lo que neutraliza las decisiones de politica circunstancial®, Por iiltimo, tampoco se resuelve uno de los aspects claves de la institucionalidad ambiental i Legislativo o privado F tender, ademés, que institucionalidad amt cuenta que noes un « Las propuestas discu razonable explorar la ‘giada integrada con re “representantes de la s actual, cual es el control de la regulacién ambiental. Es cierto que el Gobierno promoveré una 3 estable (por ejemplo, « superintendencia ambiental, pero en nuestra opinién esa es una decisién que no resuelve el nivel regional en la qx problema principal. Eldetalle de esta prog bargo, optar por un c. independientes es prc f. cién gubernativa para ¥ impedir adecuada y s Lassuperintendencias se justificaron en el marco de los procesos de privatizacién y desregulacion, de los mercados“, aunque existfa evidencia previa, cuestién que no se da en nuestro modelo, toda vez que su principal defecto es la dispersién competencial, lo que implica altos costos para 1 sistema (oportunidad, efectos, resolucién de controversias y coordinacién). La coordinacién es una dinémica de intervencién administrativa legitimada y exigible, en la medida que evita duplicidad, pero sino lo hace, lo razonable es que se centralicen los costes de transaccién del monitoreo y que quede en manos de un solo sujeto y en instrumentos equivalentes®. Laclave del desarrollo de a institucionalidad ambiental para resolver su principal falla de Esta- do es pensar su adecuada autonomia. Si las decisiones ambientales del Estado tienen fuerte incidencia en el disfrute de los derechos de los ciudadanos, en la estabilidad de la economiaysu crecimiento, el establecimiento de autonomias institucionales busca establecer compromisos de estabilidad y determinacién de politicas, En 1a medida que determinadas instituciones clavesen el sistema constitucional y legal sean independientes de las necesidades del Gobiemo, se debie- se eliminar el sesgo de uno u otro signo, de manera de otorgar un horizonte de planeacién de los distintos agentes®. En la medida que el horizonte de planeamiento de la institucionalidad am- Para una explicacion entre muchos, ver Sera P, “Regulacén del sector elcrico”, Prspectos,V. 6, N°, 202, niys, + Fata tstacon de complies poltcasy tens del eabecinint de nsttconalidad eat ver Squella, A El inet el cia: a cultiraenel Gobierno de Lagos, Aguilt, 200. * Como afirma Ferada Bérquez, J.C, “El principio de contol en la Admunistracion del Estado", La Adminitcén 4 Estado de Chile, Devens 1990-2000, Et. Juridica ConeSur Lida, 200, paginas 595 y 596, con el proceso de privaizacin dels servicios pablics y el abandono por pate del Estado de actividades de carter econdmico {ysoca, el contro, como actividad esa ha pasado a tener un rol muy importante en le eglcin y supers ea actividad de fos sujets privados,en la medida que son estos limos los ques prsian los servicios pblie le titlardad esata Esta trea la cumple el Estado Administradr a través de de cardter sectoral (Decreto Ley N° 3551 de 1980), las que consttuidas como "inttuciones aut6nomas,cO8 personalidad juridica, de duracion indefinida y se relacionan com el Ejecutivo a través de los Ministerios de los pooeue cre cuales dependen (articulo 2°. L, 3551/1960). Sigue en esto los trabajos de Carmona, C., “Una aprozinacén rae aaa ‘seneral sobre les Superintndencias dede la perspecton del derecho", 1994, inédito, y Pantoja, R, “La organi agendas independ ‘administrative de Eslado, ob. cit, paginas 361 2 360. 2 Este es al sentido que le damos a la opinién de la OCDE sobre a institucionalided chilena, Este deatees el que estédetrés del establecimiento de las autonomias conatitucionales, en particulars del Ba CCenural ia Contraloria General de la Republica y el Ministerio Publico. Ver Cordero Vega, L, "La Autonamia CConstitucional’, La Semana Juridica N° 34, julio de 2000, Edit. uridien ConoSur, pagina 5 y 35. Se debe reconiar ademés que en Chile las autonomias legales son consieradas por la jurisprucencia administrative ‘como meros servicios publicos descentralizadas, recursos erarquicos, supone establecer m ‘administracién indepe “captura” por parte dc ‘organizacion administSORDERO VEGA [LAS PARADOJAS DE LA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL. 347 nla dela Comi- ‘biental sea mayor, también lo seré la probabilidad de implementar soliciones cooperativas. La odela primera, F autonomia puede ser politica o de objetivos, y econémica o de instrumentos. En el primer caso, no colegiado de supone la potestad de seleccionar los objetivos de la politica ambiental como, por ejemplo, los. ctrica descansa Indices de contaminaciGn, La independencia de instrumentos es aquella que confiere la libertad uficientemente .determinar las politicas que permitan alcanzar los objetivos establecidos. La idea matriz es mn Ja manera en f limitar al maximo el riesgo asociado a arbitrariedades en el marco regulatorio para resolver el sabilidades y la |: problema tradicional de organismos que responden a grupos de presiéin, ya sea del Ejecutivo, el Legislative o privados como son ciertamente los ambientales. De cualquier forma, implica en- tender, ademés, que hay diferentes grados de desarrollo en la precitada autonomia de la institucionatidad ambiental y los costos por pérdida de control de parte dela sociedad, lo que da pia diseRarse la y-portltime,y ‘cuenta que rio es un tema fécil de resolver. eccién superior E. Las propuestas discutidas hasta ahora no se hacen cargo de este ee clave. Pareciera una idea ntes de la socie- razonable explorar la existencia de una agencia independiente con una direccién superior cole- sgiada integrada con representantes del Estado, incluso un Ministro Presidente, pero también con. idad ambiental E representantes de la sociedad civil que sean designados con acuerdo del Senado por un periodo promovers una E estable (por ejemplo, cuatro aos), resolviendo ademas por esta via la estructura institucional a no seach ‘nivel regional en la que las fallas sefialadas se profundizan. Hl detalle de esta propuesta probablemente debiese preocupamos en otra oportunidad. Sin em- y desregulacién ‘bargo, optar por un camino como el sugerido supone sincerar que la finalidad de las agencias wuestro modelo, BF independientes es promover la neutralizacién politica de las decisiones, bloqueando la direc- tos costos para E: cin gubernativa para evitar su apropiaciGn por un determinado grupo de interés, de manera de Sa epeetanacde [impedir adecuada y suficientemente la captura de los agentes piblicos. edida que evita transaccién del ates. val falla de Esta- io tienen fuerte ciones clavesen piemo, se debie- laneacién delos scionalidad am- ams, V6, NP 2,202, vcionalidad cura a Admit con el procs arate econ. talon ysupevian ps Para un trabajo sobre este tema ver Paredes, Sincher, Sanhueza, Leteliery Y&Aez, Autonomia de las intituciones dl -_ sector piblico en Chile, Documento de Trabajo, BID, 1998. [En este sentido Magide Herrero, ob. cit paginas 83 a 120, sefiala que los elementos que particularizan a las, ‘agencias independientes sn: a) ¢ elemento funcional que implica exchutlas de las directivas gubernativas y los, ‘ecursosjerérquicos, otarla de potestades normativas independientes;) el elemento humanoo de personal, que Supone establecer mecanismos de'designacién y mandato de los titulares de los Grgangs rectores de la administracién independiente, lo cual supone restriccién en la remocién, disponer de garantias que eviten la ‘captura” por parte de algunas adminiatrados:c) existen elementos complementarios tales como idoneidad de la ‘organizacion administrativa y medios financiers ce limitacionrestingida,1, PRESENTACION Ei Programa de Go formales de la Pre institucionalidad a) zadas, necesarias, t fundamentos basac de gestién ambie: identificables. Existen, atodas luo que sostienen que « ‘competencias conce del tema, como con Sin perjuicio de lo ¢ do en la medida de des, que aseguren t Los compromisos ¢ Otorgar rango Despachar dur «Medio Ambien Crear la Subser Crear la Subse: (Crear de la Suy ‘Modificar el C: Minerfa, Salud Crear el Servici cio Nacional d apoye yseartic DGA, DIRECT Crear el CentreAportes a la nueva institucionalidad ambiental chilena: Propuesta sobre creacién del Ministerio del Medio Ambiente de la Presidenta Michelle Bachelet Epuarvo AsTorca J. E 1. PRESENTACION ~ Fl Programa de Gobierno de la Concertacién 2006-2010, asf como las intervenciones piiblicas y formales de la Presidenta de la Republica, establecen un claro marco para el redisefio de la institucionalidad ambiental chilena. Se trata de 9 medidas comprometidas, factibles de ser reali- zadas, necesarias, transparentes, y cuya justificacién no la encontramos en los dogmas, sino en fundamentos basados en la experiencia concreta, y en la necesidad de establecer un real sistema ‘de gestién ambiental para el pais, en donde las responsabilidades resulten claramente p identificables. Existen,a todas luces, dos grandes posturas en materia de institucionalidad ambiental. La de los ‘que sostienen que debe existir un “sector ambiental” poderoso, fuertemente normativo, y con ‘competencias concentradas, y la de los que sostienen que se debe resguardar la transectorialidad F del tema, como condicién fundamental para el éxito de éste. Sin perjuicio de lo dicho, resulta fundamental aprovechar las experiencias del pasado, intentan- .do en la medida de lo posible, sin exclusiones, incorporar las diferentes visiones y sensibilida- BF des, que aseguren un desarrollo sano y arménico de nuestra nueva institucionalidad. f; Los compromisos declarados por el Gobiemo en esta materia son los siguientes: Otorgar rango de Ministro al Presidente del Consejo Directive de CONAMA. Despachar durante el primer afio de Gobierno el Proyecto de Ley que crea el Ministerio de Medio Ambiente (con 2 Subsecretarias). Crear la Subsecretaria de Recursos Naturales y Biodiversidad. Crear la Subsecretaria de Gestion Ambiental. Crear de la Superintendencia de Medio Ambiente. Modificar el Consejo Directivo de CONAMA, restringido a los Ministerios de Economia, Minerfa, Salud, Agricultura, Transportes y OO-PP. Crear el Servicio Nacional de Areas Protegidas y Conservacién de la Biodiversidad, (Servi- cio Nacional de Parques Nacionales que se haga cargo de las areas protegidas publicas; apoye y se articule con las éreas protegidas privadas) integrand las atribuciones de CONAF, DGA, DIRECTEMAR, SAG, Bienes Nacionales, Subsecretaria de Pesca y CONAMA. Crear el Centro Nacional de Investigaci6n de la Biodiversidad. PRD. Profesor de Derecho Ambiental. Presidente SDA.350 ‘Acfecto de asegurar la eficacia y la eficiencia de estas medidas, los crterios orientadores centra- EAPORTES A LA NUE exprese en instrum P se expresa en la fall LeyN°19.300, eldi: EDUARDO ASTORGA), Generar una autoridad ambiental municipal articulada con el Ministerio del Medio Am. biente. Jes para el disefio especifico de estas instituciones deberian resguardar ciertos principios funda. te debe disponer di mentales: E’ Por otra parte, uno Definicién de la Autoridad Ambiental con capacidades politicas y normativas. del seguimiento pit 2, Diacnostico, Para efectos de lo anterior, la primera constatacién que es preciso hacer es que la sociedad chile- de wna adecuada ir En efecto, la actual humanos y materie sgarantizar efectivar Hoy se afirma en C quelaautoridad ar totalidad de los mé F entrada en vigencia délares. ‘Se hace necesario, j sobre sus facultades Elaboracién de regulaciones modemas y estables, y gestion ambiental. Finalmente, comprensién de que un sistema de gestién ambiental maduro debe basarse E Eneste ambito, sed esencialmente en la generacién de consensos. ‘ardcter eminente Resguardo de la transectorialidad del tema en aquellos émbitos que corresponden. ‘Mantencién razonable de competencias técnicas sectoriales en los ambitos econdmico-pro- ductivos Aseguramiento de la ventanilla tinica ambiental del Estado. ‘Teenificacion del SEIA. Control integrado de la contaminacién y concentracién de la funci6n fiscalizadora. Fortalecimiento de la participacién ciudadana. ‘Cooperacién entre actores y desarrollo de la asociacién puiblico- privado, fundamentalmen- te en el rol del Estado de asistencia al cumplimiento de la legislacién ambiental de los priva- dos. na percibe amplios espacios de falta de “enforcement” (aplicacién efectiva) de nuestra legisla- que regule y fiscalio cin ambiental. Precisamente esta percepcién es el argumento principal utilizado en denuncias del movimiento ambientalista y de sectores de parlamentarios. 3. Movetos Resulta indudable que la CONAMA es el “organismo ambiental principal”, sin embargo, no se la identifica como la autoridad ambiental chilena, original pretensién de la Ley N° 19.300, generdndose en consecuencia un sensible vacio en la materia, que se expresa en la imposibilidad de identificacion de un ente piiblico a cargo del tema, lo que provoca una diluciGn de las respon- sabilidades*, En el sentido anterior, es preciso, por una parte, incorporar el tema directamente en el Gabinete de Ministros, sefial politica de preocupacién y madurez por parte del Gobierno en la materia, equivalente a otras, asi como superar la indefinicién de una Politica Nacional Ambiental que se Antes de una propu Be parada, constatando de perfilar a la auto Medio Ambiente. Es latinoamericanos’, y fer: mos asemejarla a un -. Setrata en muchos ci relevancia del tema das a recursos natur. {La estructura deberi que fije normas amb. ‘nluestra Nueva Politica Ambiontal requiere una institucionalidad a tono con los tempos. Lo he dicho en oto foros: La CONAMA le quedé chica a Chile. NNecesitamos una insttucién publica que tenga la debida autonomia, recursos y jerarquia politica para levar adelante esta tarea. Fropongo: ‘Darl rango ministerial ala autoridad méxima ambiental. Necrstamos un Ministro del Medio Ambient. tos de gestion, y fisce ‘+ Creer una Superintendencia Ambiental, centrada en fiscelizacin, como dije antetiormente. . Bidas, bosques, agua «+ Para Ia coordinecién en la promulgacién de normas y planes ambientales, propongo continuar con le figura del tio. cual Consgjo Directvo de CONAMA, pero resting a lor Ministerio de Economia, Miner Slo, ‘Agree, Tanaporesy OOP, y preside evidentemente po el Mito de Medio Ambient «+ Propengo a ceacion del Servicio Nacional Areas Protepidasy Conservacon dela Bversidad. Ete evo tend esponsabiidad de a gestion de Sitema de Areas Pretepiden y dependers del Minstero de Meo saben Falabras de Michele Bache, Seminario “Meio Ambiente, recurs police o politica de wears? Canal 13- Universidad Catice, 28 de septembre de 205. ane! de Candidator "Qué sigue ahora enema del medi ambiente? ;Cadl sa propuestat™. Article 8° inciso 3 elcaso més negativeAPORTES A LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL CHILENA... 351 ‘exprese en instrumentos y procedimientos administrativos concretos, cuy situacién mas critica ‘se expresa en la falta de valoracién ambiental regional del territorio, los planes de manejo de la Ley N° 19.300, el diseio de instrumentos de ordenacién del territorio, todo lo cual evidentemen- te debe disponer de una evaluacién ambiental estratégica propia e independiente al SEIA. Por otra parte, uno de los aspectos més criticos de nuestro Sistema Normativo Ambiental es el ‘del seguimiento publico y privado de las obligaciones ambientales, que requiere necesariamente de una adecuada institucionalidad. RDO ASTORGA J, del Medio Am. ontadores centrs yrincipios funda. ivas, den. ue En efecto, la actual superposicién de competencias, la ineficiencia en la utilizacién de recursos Se ee ' humanos y materiales, y el modelo coordinader no brindan ni han resultado suficientes pera garantizar efectivamente e] cumplimiento de ia legislacién ambiental. ; Hoy se afirma en Chile que el modelo institucional se encuentra agotado, no correspondiéttio 1a autoridad ambiental sea la quelle otorgue el “certificado de nacimiento” y responda por la lizadora. fotalidad de los mas de 8.000 proyectos evaluados en el SEIA, que representan hoy, desde su entrada en vigencia el afo 1997, una suma total de aproximadamente US$ 85.000 millones de indamentalmen- at Se hace necesario, por tanto, dotar de una mayor jerarquia institucional a la CONAMA, por sobre sus facultades de mera administradora y coordinadora del SELA®, y otros instrumentos de F gestion ambiental. Eneste ambito, se deben aclarar los confusos roles de las Oficinas Regionales de CONAMA, de ‘aracter eminentemente técnico, y las Comisiones Regionales del Medio Ambiente, de carécter ‘esencialmente politico, cuyas facultades se encuentran superpuestas en la ley. Corresponde, en consecuencia, pensar en una institucionalidad a cargo de un Ministerio de Medio Ambiente, que asuma una serie de competencias sectoriales: aguas, suelo, aire, recursos natura~ ks, ordenacién y gestién integrada del territorio, con una Superintendencia de Medio Ambiente B que regule y fiscalice las normas ambientales. atal de los priva- 1ro debe basarse a sociedad chile- > nuestra legisla- do en denuncias 3. MopELos ibargo, no: depen Antes de una propuesta propia, hay que hacer una breve referencia a la institucionalidad com- Jaimposibilidad ‘parada, constatando que la moderna tendencia de los modelos institucionales ambientales es la § de perfilar a la autoridad ambiental, otorg4ndole normalmente la figura de un Ministerio del ‘Medio Ambiente. Esto ocurre en la casi totalidad de los paises europeos', muchos de los paises Aatinoamericanos’, y la propia EPA norteamericana, que por su magnitud y caracteristicas, pode- te en el Gabinete ‘mos asemejaria a un mind no en la materia, Ambiental que se das a recursos naturales. ‘La estructura deberfa ser en consecuencia una autoridad normativa, ejecutora y fiscalizadora, que fie normas ambientales de emisin, calidad, etc., operacionalice el SELA y otros instrumen- Lhe dicho en obcs > s politica para evar Medio Ambiente. = i nuat con la figura dd ia, Minera, Sed, Ambient. ersidad. Este servic Ministerio de Medio 3 Anticulo #inciso + Espa, Alemania, Francie, Finlandia, Suecia, entre otros. "Brasil, Ecuador, Colombia, entre otros. abe hacer presente que no todos ellos han sido exitoss,correspondiendo 1 caso mis negative al de Venezuela352 EDUARDO ASTORGA Ahora bien, sin perjuicio de que en estas materias no existen verdades absolutas, corréspondien. | do un buen disefio institucional a aquel que efectivamente funciona eh forma eficiente én el asp y la realidad concreta, la solucién del Ministerio del Medio Ambiente resulta la mas coherenie hasta ahora, ya que perfla politicamente el tema, situéndolo en su exacta ubicacion dentro de] gabinete, identifica adecuadamente a las autoridades responsabies délas decisiones adoptadas, evita duplicaciones competenciales, repeticiones de esfuerzos por parte de la Administracion resolviendo adecuadamente las ituaciones en que una misma institucion tiene finalidades ape, rentemente contrapuestast. Evita del mismo modo, y esto va en el contexto de! SEIA, el que la decisiém ambiental final, de cardcter eminentemente t&cnico, sea mediatizada pot tazones de caracter econémico, politic, social u otras, alojancio la decisi6n final de los proyectos en el ministerio sectorial, el cual deberd incorporar la variable ambiental en su decisién multivariable, como un dato més del proyecto, Este tema ha generado en Chile una gran confusién, ya que la decisién final de las COREMAs es basicamente una decisi6n politica, lo cual libera a los ministerios sectoriales de su propia tes. ponsabilidad en el tema. Unclaro ejemplo sobre la materia es el caso de un proyecto de tranque de relave minero, que en el caso de Espafia y otros en que la solicitud de autorizacién principal la otorga el Ministerio con competencia en la materia (en el caso de Espafia el de Desarrollo), el cual requerira, previo a su otorgamiento, una resolucién favorable por parte de la autoridad ambiental (Ministerio de Me dio Ambiente), as{ como de las otras reparticiones publicas involucradas, Sin embargo, quien hace la calificacién final y asume los costos politicos de esa decision es el respectivo Ministerio Sectorial. ‘APORTES ALAN * queda vinculad gue hoy en la pr, Lo que se preten diferenciar clara fiscalizadoras. F > S6lo un anélisis ; f. actuales superpo bles. Esto debe se ambientales -QU Finalmente y par dad los modelos alemén y el norte: ‘cin publica tant: integrado de lac ., ambiental central Loexpuesto son k largo plazo den 5, Et Minisreric Esta nueva autori ;. Politica Nacional mentos y procedir 4. PRopussta fF del territorio, los ¢ Br terttorio, etc (los ca propia eindepe Loexpuesto son la § dad a largo plazox ‘Tal como se ha sef integrado por los 8. RP presidido por el M: como estén integra : EL Ministro de Mec Ahora bien, tal con tral (Ministro), dis, Gestion Antal Lo seftalado, asi co: El esquema coordinador resulta stil desde el punto de vista de las necesarias consultas que la CONAMA debe formular al resto de los organismos del Estado con competencia ambiental, (efecto espejo” osecciones de enlace interministerial), asi como evidentemente para la dictacién de planes y normas. Este rol coordinador, sin embargo, no se debe transformar en una limitante -como de hecho ha ocurrido-, para cristalizar adecuadamente otras funciones 0 tareas de la autoridad ambiental. Lo sehalado significa disponer tanto de un Ministerio del Medio Ambiente como de una instan- cia auténoma para la proteccién técnica del medio ambiente, o Superintendencia a cargo de regular (normas y planes), y fiscalizar (agua, suelos, aire y biodiversidad). Para estos efectos es preciso resolver ciertas confusiones bésicas que existen respecto del SEIA, ya que se le ha entendido erradamente como un instrumento DE decisién y no como un instr mento PARA la decision. EISEIA es un procedimiento que, aunque preceptivo, resulta discutible su carécter vinculante stone absoluto. (Lo que hace es “s6lo”, incorporar la variable ambiental a la toma de decisién por parte pe: SS como las compe de la autoridad publica). Es la autoridad sustantiva en la materia de que trate el proyecto ~ B. LaSS. de Recursos sectorial- la que deberia otorgar la correspondiente licencia de actividad o permiso. Be - Eltemade los Pensar en autonomias técnicas requiere necesariamente resolver este tipo de situaciones previa- uso sustentable ‘mente, Lo contrario seria un grave error de consecuencias insospechadas. esta Subsecret Conjuntamente se requiere eliminar el errado disefio de ventanilla tinica, asociado a un listado Biodiversidad - no taxativo de permisos, reemplazéndolo por un “permiso ambiental global o tinico”, al cual eee He cierto es que e * Caso de CONAF, que tiene por finalidd l foment frestal, por una parte y por a otra, In administracion de amare wee SNASPE Santiago, Chil, 20RDO ASTORGA ORTES A LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL CHILENA. 353, ,correspondien. queda vinculado ambientalmente todo el resto de los organismos competentes’, circunstancia iciente en elcaso, que hoy en la préctica no se verifica. a mas coherente. E Lo que se pretende decir es que para analizar seriamente la institucionalidad vigente es preciso acién dentro de} diferenciar claramente sus funciones y facultades: planificadoras, normativas, ejecutivas ¥" jones adoptadas, fiscalizadoras. “ . Administracion, F s6lo un andlisis pormenorizado de cada uno de estos 4 Ambitos, y un diagnéstico preciso de las. actuales superposiciones de competencias, nos permitiré arribar a conclusiones fundadas y via- bles. Esto debe ser articulado claramente con el rol politico el técnico de las nuevas autoridades ambientales QUIEN HACE QUE g... Finalmente y para que la propuesta sea realmente seria y prolia, se deben revisar en profundi- Ri dad los modelos comparados similares a los que se pretenden implementar, en particular el alemén y el norteamericano, rescatando en la medida de lo posible los mecanismos de coordina- B cién publica tanto en la gesti6n ex arte como ex post (ejemplo: Directiva Europea sobre control integrado de la contaminacién), sin que esto signifique un desperfilamiento de la autoridad ambiental central Loexpuesto son las condiciones mfnimas para un redisefo serio, consensuado y con legitimnidad largo plazo de nuestra institucionalidad ambiental. finalidades apa- »biental final, de r6AneD, Politico, al, el cual deberg as del proyecto, as COREMASes fe su propia res. eminero, queen el Ministerio con rird, previo asu finisterio de Me- embargo, quien sctivo Ministerio fe, 5. EL MINisTERIo Det MEDIO AMBIENTE { Esta nueva autoridad politica debe ser capaz de superar las indefiniciones remanentes de la Politica Nacional Ambiental, impulsar el disefio de politicas sectoriales, estableciendo instru- ‘mentos y procedimientos administrativos concretos. Ejemplo: La valoracién ambiental regional | del territorio, los planes de manejo de la ley 19.300, el disefio de instrumentos de ordenacién del territorio, etc. (los cuales evidentemente deben disponer de una evaluacién ambiental estratégi- ‘ca propia e independiente al SEIA). Lo expuesto son las condiciones minimas, para un redisefto serio, consensuado, y con legitimi- | dad a largo plazo de nuestra institucionalidad ambiental . Tal como se ha sefialado en el Programa de Gobierno, el nuevo Consejo Directivo deberia estar integrado por los Ministerios de Economia, Mineria, Salud, Agricultura, Transportes yOO.PP,,y ‘Presidido por el Ministro de Medio Ambiente. Este dato, ademés, nos brinda una orientacién de ‘como estan integrados también los comités técnicos al interior del SELA. , El Ministro de Medio Ambiente, deberia ademés integrar el Directorio de la CNE. Ahora bien, tal como se encuentra comprometido, el Ministerio, dotado en una autoridad cen- _tral (Ministro), dispone de dos Subsecretarias, de Recursos Naturales y Biodiversidad y la de ‘Gestion Ambiental. + Lo sefialado, as{ como alguno de los otros compromisos, ya nos indica los roles y la orientacién, consultas quela encia ambiental, paralla dictacién smo de hecho ha idad ambiental. rode una instan- encia a cargo de limitaciones legales existentes en la legislacién de relevancia ambiental, como por ejemplo los planes de manejo forestal, limitaciones a la explotacién de determinadas 4reas privadas impues- tas por el SAG, etc.). En parte por lo expuesto y por la resistencia de los propietarios que ven amenazado su derecho de propiedad ante regulaciones que inciden sobre el grado de aprovechamiento de un bien de su dominio, el tema del establecimiento de criterios de sostenibilidad en el uso de los recursos naturales se encuentra en un grado importante postergado o en discusi6n inicial en el pais. El criterio de conservacién de los recursos naturales renovables (no extractivos) est4 presente s6lo en forma incidental en la gestién de las explotaciones. ‘Si se examina la legislacién que establece el uso racional de los recursos naturales, se aprecia un especial acento en la extraccién y adjudicacién o apropiacién de éstos, y no la implementacién "de una politica de conservacién o uso sustentable de los mismos. Por la misma razén, los limites o restricciones legales al uso de los recursos naturales se verifican cuando éstos ya se encuentran en grado mayoritario amenazado y en estado de alta vulnerabili- dad, en peligro de perderse como base éxistencial o bien perdidos, a un nivel de irrecuperabilidad de costo inaceptable para la comunidad. F En la actualidad algunas de las iniciativas que mejoran en parte el uso sustentable de los recur ‘s0s naturales han sido aprobadas y se encuentran vigentes. Ejemplo: Ley de Pesca, Reglamento Ley de Caza, modificacion Codigo de Aguas, y otras se encuentran en fase de discusién politica (Ley de Bosque Nativo, Ley de Bioseguridad, etc.). Las regulaciones sobre contaminacién, tanto sobre las personas como sobre los bienes o los re- # . cursos naturales, son multiples dentro de la legislacién chilena. El avance parcial en materia de fiscalizacién y control, a pesar de su carécter sectorial, queda demostrado en el aumento de a preocupacién de la mayor parte de los actores de la gestion ambiental, y en el perfeccionamiento de la legislacién aplicable a algunos de los sectores mas afectados (aire en la Regién Metropolitana, Temuco, Tocopilla, etc.). La Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente aporté un elemento ordenador al establecer os instrumentos de gestién uniforme y la metodologia para su puesta en funcionamiento, en ;-:¢special al fijar los procedimientos para la elaboraci6n de normas y planes, zonas y permisos de relevancia ambiental y el SEIA, si bien la gestién de fiscalizacién y control (salvo destacadas f excepciones de esta misma Ley ~articulo 46 de la Ley 19.300-), se considera fundamentalmente como atribuciones sectoriales.358 EDUARDO ASTORGA, B.3. Perfeccionamiento de leyes y normativas especificas versus coordinacién y complementacién de normativa sectorial en el caso de la contaminacién Una gama re N° 19.300 par toen las prop Loexpuestor la gestion de Fjemplificanc faena minera sensibilidad y contenidos te gran sentido! minacién de interdisciplin Para ello es idealmente ce norma de cal El tratamiento que la propia Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente da al tema, al hacer éntfasis en los instrurnentos para la prevencién y control de la contaminacién sobre aquellos que regulan el uso sustentable de los recursos naturales, confiere tna clara distincién en la gestion y ‘modemizacién del control de éstos. En efecto, mientras el SEIA se considera aplicable en numerosos grupos de actividades que pue- den contaminar el ambiente, en 10 de las 18 tipologias de proyectos (articulo 10 Ley N° 19,300), el uso sustentable de los recursos naturales sdlo es aplicable en 4 casos, y en 4 casos es comin, ‘Asimismo, en los instrumentos de gestién contemplados en la Ley para su desarrollo existe una ‘gama relevante de ellos, tales como las normas de calidad y de emision, los planes de desconta- ‘minacién, las zonas saturadas y los permisos de emisién transables sobre los que se desarrolla una fase importante de gestién de control de la contaminacién. Sin embargo, respecto del uso sustentable de los recursos naturales s6lo se prevé “la elaboracién de Planes de Manejo deacuer- doa la normativa vigente”, la cual, en términos generales, a excepcién de la legislacién forestal, eee) aa pesquera y SNASPE”, no contempla el uso de este instrumento. Sane ick desarrolladas B.A. Planes de manejo versus normas y planes de descontaminaci6n, zonas y permisos, integral. ~ Recursos Naturales Para la gestion de control y uso racional o sustentable de los recursos naturales, es preciso generar, mejorar y complementar la legislacién de relevancia ambiental en su fase bésica, que exprese o traduzca una politica de uso sustentable de los recursos naturales. Sin perjuicio de la inexistencia de cuerpos normativos que reflejen las bases de una politica sustentable de los recursos naturales, se verifican algunos aspectos de las leyes de extrac- ‘ign o aprovechamiento de estos recursos, que apuntani o podrian apuntar en este sentido. Se hace, por lo tanto, necesario establecer dicha politica, a efecto de plasmarla en el Ambito legislativo que corresponda, debiendo modificarse aquellas leyes que regulan el aprovecha- miento, extraccién o apropiacién de recursos naturales y no se ajustan o adecuan a las mis- ara las regulaciones de cardcter especifico o instrumental, se hace necesario complementar luna adecuada gestién de control. En este sentido es preciso que los planes de manejo sean efectivamente diseftados y aplicados para una gama de situaciones de uso de los recursos naturales. En la actualidad, es posible verificar un limitado Ambito de aplicacién de estos instrumentos (D.L. N° 701/74 de Fomento Forestal) debido a la ausencia de reglamentos y legislaciGn que los establezca. BS. Atribuciones Respecto de la mor tasen el punto anti B caso de los recursc BS El modelo de desas Ja explotacién y & fF ministerios que rec productivo del rec aprovechamiento « -de que si bien es.n ‘control, ésta se car: . Adiferencia deo a de una Superintenc de los servicios has: ~ Contaminacién Ambiental La legislacién de relevancia ambiental ha manifestado un desarrollo significativo,en la ges- tion de prevencién y control, respecto de précticamente todos los componentes del ambien te afectados por la contaminacién (con excepcién del suelo y el paisaje). ; Sibien el origen deesta legislacién es sectorial, las atribuciones que contempla son de carée- mene ter amplio y permiten realizar una gesti6n efectiva, disponiendo de elementos complemen E tarios para ello. Sistema Nacional de Areas Protegidas del Estado,3DO ASTORGA J. acion y al tema, al hacer re aquellos que! nen la gestién'y idades que pue- ‘Ley N*19.300), sos e8 comin, rrolloexiste una 16s de desconta- ue se desarrolla especto del uso fanejo de acuer- islacién forestal, as y permisos. rales, es preciso n su fase bésica, urales. s de una politica leyes de extrac- -en este sentido. arla enel dmbito an el aprovecha jecuan alas mis- jo complementar ; de manejo sean o de los recurses: licacion de estos ie reglamentos ¥ antes delambien- "APORTES A LA NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL CHILENA. 359 Una gama relevante de instrumentos y normas han sido ordenadas y destacadas en la Ley N° 19.300 para ser complementada y uniformada. Estos instrumentos tienen su fundamen- to-en las propias normas de cardcter legal sectorial. Loexpuesto representa un escenario positivo para poner en marcha el bagaje de respaldoa la gestin de control de la contaminacién a cargo de una superintendencia. Bjemplificando lo anterior, es posible seftalar que, la emisién al aire de una determinada faena minera puede afectar a la salud de las personas, ala flora del sector segiin el grado de sensibilidad y cercania dé la misma, ala fauna silvestre y a los animales, alas aguas en sus contenidos totales y estacionales y a la acumulacién del contaminante #n el suelo. Es de ‘gran sentido logico en consecuencia que el conocimiente mismo de los efectos para la deter- minacién de la calidad y el control de la emisién, sea realizado en forma coordinada e interdisciplinaria. Para ello es necesario redisefiar y complementar las regulaciones que permitan una gestién idealmente centralizada en una sola institucién. En consecuencia, cuando se establezca una norma de calidad para un determinado contaminante que afecte la salud de las personas (primaria) deberia realizarse un esfuerzo por implementar conjuntamente la norma secun- daria de calidad ambiental respectiva. Consecuencialmente y en forma posterior deben ser desarrolladas las normas de emisién y los instrumentos para la realizaci6n de un control integral BS. Atribuciones e instituciones sectoriales versus transversalidad de la contaminacién. Respecto de la modalidad institucional para el control de las normas, dadas las razones expues- {tas en el punto anterior es posible plantear que las regulaciones y controles sean ejercidos parael ‘aso de los recursos naturales por la misma Superintendencia. : Elmodelo de desarrollo del pais, cuya fase se encuentra hoy dia esencialmente sustentado sobre la explotaci6n y exportacién de los recursos naturales, fundamenta una gestion estatal de los ministerios que reconocen sus atribuciones y acciones dentro de las distintas etapas del proceso productivo del recurso natural explotado. Una de estas etapas es la regulacién de la extraccion 0 ' aprovechamiento del recurso, base fundamental de la etapa productiva", de lo cual se despren- pede que si bien es necesario fortalecer y fundamentar con adecuadas regulaciones la gestion de ‘control, ésta se caracteriza esencialmente como una funcién sectorial hasta hoy ineficaz. ys. A diferencia de lo anteriormente expuesto, los programas de control de la contaminacién a cargo 'de una Superintendencia deben ser regulados por ésta, integrando las competencias ambientales E> de los servicios hasta hoy con atribuciones vinculadas. Precisamente estaes la idea que reemplaza ™ Por via de ejemplo es posible mencionar los siguientes: Recureo ‘Natural Servicio Rango Miniterial Passe SERNATUR ECONOMIA Foretal CONAF AGRICULTURA Peaquero SERNAP SUBSECRETARIA DE FESCA Fauna SAG ‘AGRICULTURA (altveteganadera) Vegeta! sac ‘AGRICULTURA (agricola, aativa) ‘Aguas (exractivas) ‘ee, rego DA ‘OBRAS POBLICAS Martino (oguas ravegables, -DIRECTEMAR = DEFENSA Donde costero)360 EDUARDO ASTORGA en forma absoluta, la parcialmente fallida iniciativa para el diseno de un Comité Integra. do el Control de la Contaminacién”. oe Existe un consenso e serias falencias que | que el vaso esta med hemos hecho otra co: anadie que seriames Buscando interpretas a sus més crudas mé comprometié durant ‘miento de esa proms para crear el cargo d: deun Ministerio del: la creacién de una Su del quehacer publico f Lasiniciativas sefiala ; mas claves existentes f ma debe avanzar, en ~ de las decisiones, pos la otra. Ambos aspec circulado y por eso entregar un disefio at parecen estratégicas, 1, DescenTRALizac La recomposicién de debilitado al extremo territorio determinad segin ax Gilbert, “La invencis die ROCADE, (Rese: Propuesta que se basa en la informacién obtenida del Proyecto CONAMA /BIRF 02-0002-003, “Metodologias 4€ oe Planes de Control yFiscalizacion Ambiental Aucitorias Ambientales” dirigido por aime Solari para SCS EcoCar, diciembre de 1995, aplicandola exclusivamente a proyectos mineros. Mone a