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  • Hans Kelsen (Dinámica Jurídica)

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    MaríadelosÁngeles González Castro
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    Teoría Pura del Derecho

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    1. Hans Kelsen (Dinámica Jurídica)

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    HANS KELSEN TEORIA PURA DEL DERECHO ‘Traduccién del original en alemén ROBERTO J. VERNENGO 16° edicién EDITORIAL PORRUA AW REPUBLICA ARGENTINA 15, MEXICO, 2009 200 HANS KELSEN ibjetivo al derecho objetivo, Al hacerlo, echa a un lado esa actitud subjetivsta 1 derecho a cuyo servicio se encuentra el concepto de derecho en sentido fo: esa concepeién propia de-abogados que considera al dececho de las partes, es deci mn specifica de la jurispruden esencial de le prictica profesional de los juristas con iar responden xeceptada junto con el derecho romano, La actitud de del dere cho es, en cambio, plenamente ob talmente a la totalidad del derecho en su validez cada fendémeno particular sélo en su rel en cada parte del desecho la funcié licos deben ser planteados y solucio- ico. La teoria del derecho se convierte io de valor Vy, NAY ‘A JURIDICA 34. El fundamento de valides de un orden nor bésica la norma fundante a) Sentido de ta ‘pregunta por et fundan derecho como un orden na, surge plicidad de normas? ;Por qué pertencce ido? Y esta. pregunta estf en vale una norma? ;Cuél es su fundamento de ere a la conducta dew a determinada 2 un orden ‘in con ésta: gpor qué hombre valga signi: fica que ol manera determinada se expuso que la pregunta por lz por qué un hombre debe compor se. asi un_hecho 0, ya que cl fandamento jez de una norma no puede ser seme jante hecho. De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser; asi como, de que algo sca debido, no puede seguirse, que algo sea. El fundamento de validez de una norma s6lo puede encontrarse en Ia validez. de otra norma. La el fundamento de validez de otra es caracterizada, meta a norma superior en rélacién con una inferior. Puesto arse en el hecho de 10 0 sobrehu se debe amai gos porque Jesis, cl Sermén de la Montafia, En ambos casos el fundamento de validez, por cierto no formulado ex , pero si presupuesto, no es el hecho de que Dios, 0 el Hijo de Dios, haya promulgado en determinado tiempo y en determinado lugar una norma determinada, sino una norma: la nora segén la cual deben dobedecerse los manda la norma segiin la cual debe obedecerse Jo que st! Hijo mande. Con todo en el silogismo cuya premisa mayor es un cenuinciado dedntico que expresa la norma superior —deben obedecerse los man: , ¥ caya conclusién la constituye el obedecerse los (0 de amar a los enemigos) —, €1 enunciado 19 Dios ha dictado los Diez Manda- 202 HANS KELSEN {0 el Hijo de Dios ha ordenado amar a los enemigos)— co isa menor, un miembro esenci como pr son ambas condiciones de la co que es un enunciado desntico, ‘con el enuncindo terminal, q Ja norma enunciada norma enunciada en la conclusén, El enunciado de hecho que aparece en Ja premisa menor es sélo conditio sine qua non en relacién con la conch Es decir, la circunstancia fictica establecida en la premisa menor no es el fundamento de validez de lz norma enunciada en la conclusidn, La norma enunciada en la premnisa mayor, segin la cual deben obedecerse los mandamientos de Dios (0 de su de que las nonmas por cuyo fundamento ‘una autoridad; es decir, provienen de mo una norma que obligue al sujeto al que autoridad competente puede establecer normas, solo puede basarse en una norma que facul se encuentran tan norma se ditige, S das, y esa competencia ‘4 imponer normas. A esa norma la pata dictar notmas, como los sa obedever Tas normas que ella establezca. Ja norma que representa el fundamento de valides de otra respecto, una norma superior; pero Ia bisque funda mento de validez. de impuesta por una autoridad cuya competencia tendria que basarse en una norma atin superior. Su validez no puede derivarse ra de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su valider, Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, seré desig. nada aqui como norma fundante bisica (Grundnorm). "7 ‘Todas las normas una y misma norma fundante bisica, constituyen tun sistema de notmas, un orden normativo. La norma fundinte basica es la fuente comin dela valider de todas las nonmas pertenecientes a uno y el mismo orden. Q en que s balsica de ese orden. representa ot fundamento de Ta todas las normas que pertenecen a ese orden. . sub, pp. 9, 23, 46 pivkasica juribica imer tipo valen ~es decir, la conducta humana determinada por ellas es vista como de- contenido el contenido de las normas que cor ido como lo particu! 10 se debe engafar”, ir falso testi especial, no se debe matale, ni datarlofsiea © moralment, aviindolo en caso de mecesidad. Quizis se crea poder referir la norma de ver yma del amor al préjimo a una norma superior atin més gen emplo, la norma de mant fase entonees fundar un orden moral comprehensivo. Puesto que todas normas de un orden de este tipo estén ya contenidas en el contenido de la norma presupuesta, 3s mediante una operacién légica, una, inferenci ato patioar, Bsa norma, preupoesta como norma) f0 el fundamento de validez, como el contenido idas de ella mediante una opera 1a de cuyo contenido se derivan las restantes normas, como lo tanto en cuanto a su fundamento de validez, como mediante Ja razén, El concepto de una norma inmediatamente evidente como presupuesto el concepto de una razén prictica, es decir, el concepto de tuna razén legisladora; y este concepto, como se vers, es insost de la funci raz6n €s conocer ¥ rer, mientras que mas es un acto de la voluntad. De ahi que no pueda haber ninguna norma iatamente evidente. Cuando se afirma una norma, de la que se derivan, *. ¥ contenido vélido, normas moral sucede porque se cree que ha sido establecida por la gona tra autridad sobrchumana; © por cunt, ado, 204 HANS XELSEN como evidente de suyo, A norma presupuest Ja autoridad que postre, su validez. s6lo puede fundarse en una ‘eval debe comportarse conforme a las drdenes de dicta, o segtin las normas producidas consuetudinariamen ar solamente el fundamento de validez, pero no 1 de las norma i Un padre ordena a epor qué debo epor qué he de la respuesta podria ser: porque dios ha ordenado obedecer a los padres, y se Aebe obedever To que dios manda, dlecerse las 6rdenes de dios; es decit, seria: que no eabe cu fundamento de su val contenido de ta norma que cons Ia escue sistema, Ja norma. que constituyé cl punto’ de ido, ni puede ser mediante una opera esta. Ti Je pr un sco dl ade ‘norma fundante bésica que, ntar_ndrmas. Una’ norma pertencce jante norma fundante, en tanto ha sido producida en la novia, determinado pr fa: porque en esta com pivdatica joRiDIcA, 208 dad siempre se ha pagado un precio nupcial, es decir, porque existe la costum- bre de pagar ese precio y porque se supone como evidente de suyo que todo ‘deba comportarse como todos los demas miembros del grupo suclen . sta es la norma fundante bisica del ordest normative constitutive de csa comunidad. Implanta Ia costumbre como un hecho productor de ‘mas. Ambos ejemplos representan €l tipo dindmico de sistema normativo, norma fundante prestipuesta, conforme al pri rico, se reduce a facultar a una autoridad normadora, y cuando esta aut jo una autoridad establecida por la primera, no s6lo implanta normas in cual se delega esa facultad en otras autoridades nommadoras, sino tam| dicta normas en que se ordena determinads conducta por parte de los sometidos a Ja norma, a partir de las cuales —como lo particular de Ta i ne opeién gic. Las Dice patticolares, sin requerise hards imégenes", etedtera. A partir dé de Ta validez de los Mandamientos debe obedecerse lo que Dios manda, y fundante: debe obedecerse idez de un orden juridico, B) sistema normativo que ne esenciaimente un carieter dinémico, Una in contenido determinado; es decir, no vale ‘mediante un argumento deductive légivo, jo producida de terminada manera, y, en jera determinada por una norma fund: cllas puede ser negads norma no perteneciente al orden juridico cuya de la validez de Ja norma cu ‘0 no es wna norma material que, se inmediatamente evidente el contenido, sea presupuesta como 206 HANS KELSEN + sea 1a legisacién, ; as generales del orden juridico con: dad, la norma fundonte la norma que o Ia cost sobre la que reposs el ord autoridad que impone normas, En wuracién del hecho fundant Ja costumbre, © por érgano 10 presupuesta, en tanto la instancia en tanto fundimento de or oh we cada tno de esos sistemas ests implicado 2b varia Si se pregunta por el fandamento de validez de una norma nte a determinado orden furidico, la respuesta s6lo las normas de un orden juridico estatal en cuenta un orden internacional considerado como supraordinado 0 coordi- nado al orden estatal La pregunta Jente a determinado orden juridico es! norma jurtdica pertene- como se indicd en hhorca; se pregunta entonces por de una pena, y no un homicidio. Como a ejecucién de una no: sélo puede norma y, en espe- suando el acto es cumplido al, por una norma como debido en métito a una norma que aparece como sentencia de Con ello surgen las preg jo las cuales tal interpretacién es posible: gpor qué en ese caso se t dual asi estatuida?; spor qué es una aun orden estas preguntas es: porque esa norma Gel obdigo penal, ebdigo que contiene una vidual fue tuna pena capi igo penal, se obtendria promulgado por un organismo I de la con a por ‘cual reposa la valides, de todas las normas y Ta normas producidas con fundamento en esas normas generales, es deci por cl fundamento de validen de rrormas generales, en tanto determinan qué érganos y mediante qué procedi- mientos se deben producir normas generales, se legaria quizds a una constitu cidn del Estado més antigua. Esto es, se fundaria la validez de Ia co cstatal existente en ‘originado conforme a las disposiciones de una constituci6n estatal anterior, por via de una enmienda constitucional conforme n, e¢ decir, conforme a una norma positiva establecida por una se pregunta normas que regulan la’ produccién de 208 HANS KELSEN ¢ por fin a una primera cons. or esa via y cuya validez, tefetida a una norma positiva implantada por ca. Es decir, se lega ién del Estado im. const atal —y no el derecho pregunta por el fundamento de validez de tuna constituci nada en una enmienda consti- tucién previa, la respuesta sélo puede ser —si se renuncia a referir la validez de la constitucién del Estado, .y la validez de las normas produce a na norma Por una autoridad metajurfdica, como dios o la naturaleza— que Ja validez de esa constitucién, €l suponer que es una norma obligatoria, tiene que sex presupueste, si es que debe ser posible interpretar los actos realizados de acuerdo con ¢] produccién 0 de aplicaciéa de normas juridicas generales vilidas, y los actos realizados én aplicacién de esas normas puede ser nuevamente una norma, el presupix a norma no puede ser una norma im pretados como ido objetivo, Como se trata de la norma fundante bi sica de un orden juridico, esto es, de un orden que estatuye actos coactivos, el enunciado que describe esa norma, el enunciado basico del orden ju tal en cuestién, reza: los actos coactivos deben realizarse bajo las con yen la manera que estatuyen la primera constitucién histérica del Estado y Jas normas impuestas de conformidad con debe comportarse como la constitucién lo prescribe). Las normas de ico, cuyo fundamento de + no configuran un conjunto de normas vélidas ino tuna construccién escalonada de normas supra y subordinadas. Esta estructura del orden juridico seté investigada mas adelante con mayor detalle 4) La norma jundante bésica como presupuesto légico-traseendental, Si se quiere conocer la esencia de la , €8 necesario ante todo tener conciencia de que la mismna se refiere, inmediatamente a una determinada puvhnaica juxfbica 209 constitucién, efectivamente impuesta, producida por la costumbre 0 promul gada expresamente; eficaz en términos generales, y' mediatamente al orden coactivo producido conforme a esa cons generales, en tanto da fundamento a la producido de conformidad con nto, se produce que se tenga una ope normas fundant interpreta el sentido de un acto resupone una norma fundante basica referida a una nada, es decir, sélo cuando se presupone que uno debe comportarse conforme con esa constitucin bien determinada, puede interpretarse el sentido subjetivo de los actos constituyentes, y los actos reali me a la constitucién, como su sentido objetivo, es decir, como normas juridicas vélidas objetivamente, y las relaciones constituidas mediante ‘esas norinas, como relaciones juridicas. ‘Cull sea el contenido de erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o que aqui no se suscita; tampoco el de saber si ese orden juridico efectivamente garantiza, dentro de la comunidad por dl coi estado relativo de paz. Con la presuposicién de la norma fundante bisica no se valor trascendente al derecho positivo En tanto s6lo mediante la presuposicién de la norma fundante bisica se hhace pos los actos realizados conforme con ta consti 3 decir, interpretarlos como normas j designarse a la norma fundante bésica, constitucién, y el del ord iidicas, como dios o la nat como un sistema de normas 20 HANS KELSEN icos? La respuesta gnoscoldgica de la teorla pura del derecho ma fundante bisica “uno debe ‘comportarse como la constitucién lo prescribe”, es decir, como corresponde al sentido subjetivo de los actos de voluntad que establecieron Ia constituci6n, ‘eonforme a las preseripciones del constituyente. La funcién de esta norina fundante basica es fondamentar la validez objetiva de un orden juridico post tivo, es.decir, de las normas implantadas mediante actos humanos de voluntad ‘en un orden coactivo eficaz en términos generales; €5 decir, interpretar el sentido subjetivo de csos actos como su sentido objetivo. La éundamentacién de la validez de una norma positiva (esto es: impuesta mediante un acto de volintad), que obliga a determinada conducta, se efectia con un procedi- tico. En este silogismo, 1a premisa mayor es una norma consi- ivamente vilida (0 mejor: el enunciado de semejanite norma), segin Is cual debe uno comportarse obedeciendo las érdenes de una determi nada persona, cs decir, comportarse conforme al sentido subjetivo de esos actos imperativos. La premisa menor afirma el hecho de que esa persona ha ordenado que uno debe actuar de determinada manera; le conclusién afirma Ja validea de la norma: uno debe comportarse de esa determinada manera, La norma, cuya validez es expresada en la premisa mayor, legitima asf el sen ‘ido subjetivo del acto imperativo, cuya existencia afirma la premisa menor, como su sentido objetivo, Por ejemplo: deben obedecerse las drdenes divinas, dios ha ordenado obedecer las rdenes de los padres. Por lo tanto se debe obedecer a los padres. La norma que finciona como premisa mayor, en cuanto norma considerada ivamente vilida, es una norma fundante bisica, si su validez objetiva no continia siendo cuestionada. No lo es, cuando su validez no puede fundarse cen un procedimiento silogistico. Y no puede fundarse asf cuando el enunciado el hecho de que esa norma ha sido impuesta por el acto de voluntad de una petsona, no es posible como premisa menor de un silogismo. Asi sucede cuando a persona, cuyas érdenes deben ser obedecidas segiin la norma ahora cuestio. nada, es considerada como una autoridad suprema, como, por ejemplo, cuando dicha persona es dios. Cuando la validez de una norma no puede fundarse de esta manera, tiene que colocérsela, como premisa mayor, en la de tm silogismo, sin que ella misma pueda ser afirmada como la conch de un silogismo superior que dé fundamento a su validez. De ahi, la norma: deben obedecerse las dtdenes divinas, como fundamento de la validez ‘de 1a norma, deben obedecerse las érdenes de los padres, es una norma fundante Désica, Puesto que una ética teolégica, que ve en dios la suprema instancia normadora, no puede afirmar como wn hecho que alguien més haya ordenado obedecer las énenes de dios. Estariamos frente a una autoridad superior @ dios. Y¥ si la norma: deben obedecerse las érdenes de dios, es supuesta como implantada por dios, no podsla ser tenida por fundamento de valides pivkaaica juripica aun de las normas impuestas por dias, dado que ella misma es una de esas nor mas que dios impone. ‘Tampoco puede la étiea tcolégica, de por si, establecer esa momma, es decir, ordenar que se obedezcan los mandamientos de dios, puesto que, en cuanto conocimiento, no puede ser una autoridad norma. dora. La norma: “se deben obedecer las drdenes divinas”, por ende, como norma fundante bisica, no puede ser el sentido subjetivo del acto de vo ninguna persona. Pero si la notma fundante bisica no puede ser el sentido sub- jetivo de un acto de voluntad, sélo le queda por ser el contenido de un cto intelectual, En otros términos: si Ja norma fundante bisica no puede ser, una norma querida, siendo sin embargo ligicamente imprescindible su enunciacién en la premise mayor de un silogismo que fundamente Ta validez de normas, sélo puede ser entonces una norma pensada, Dado que una ciencia del derecho positivista considera al primer consti- tuyente histérico como Ja suprema autoridad jurfdica, no pudiendo afirmar, en consecuencia, que la norma que dispone “deben obedecerse las drdenes del constituyente” sea el sentido subjetivo del acto de voluntad de una ins- tancia superior al constituyente —sea dios o la naturaleza—, no puede fun- dar Ja validez de esa norma en un procedimiento silogistico, Una ciencia fica positivista sélo puede establecer que esa norma —en él sentido que se acaba de seialar—, como norma fundante bsica para la fun de Ia valides objetiva de las normas juridicas, y, por ende, para la interpreta cién de un orden coactivo, eficaz en grandes términos, como un sistema de sormas juridicas objetivamente validas, tiene que ser ‘presupuesta. % Dado que esa norina fundante bésica no es tuna norma querida y, por ende, tam- poco una norma querida por la ciencia del derecho (es decit, por el sujeto que profesa en la ciencia juridica), y dado que esa noma (o mejor: su ‘enunciacién) es légicamente imprescindible para la fundamentacién de la Una noma peosade no es una norma cuyo contenido sea inmediatamente evident Lasnorna fandame baie den orden odio pose, fesmolads en Ie gee Spee niga arr vente gene, Cf. Eker Eng ring, Hedebeg, 1935, yp. 1, sy acepta en principe a nna bisa, pero eres encntiaa en Ia costitcn’ udea ostva. Tenses, aan, “St a0 querer pemnanecr ener en ue fever b no sentido de In regia qee leptin, como una de’ reas atancit commorads ala creaiin de dtveshnt, "aa rola que, pot seg,

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