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E PROTEO PATRIMONIAL
1. INTRODUO
reorganizao
proteo
patrimonial
objetivam
ser
entendida
como
blindagem
de
patrimnio
contra
obrigaes
2.
HOLDING
2.1.
Holding de Participaes
Um exemplo para esclarecer o tema: a situao uma sociedade por aes detida 50% por uma famlia e
50% por outra, com equilbrio absoluto nas deliberaes, que dependem da aprovao da maioria absoluta
das aes (50% mais 1 ao); um dos scios, de uma famlia, divorcia-se e sua ex-mulher pleiteia e recebe
participaes na empresa. Convidada a passar a votar com o outro ramo familiar, oposto quele ao qual
pertence seu ex-marido, ela negocia o convite, aceitando-o; o equilbrio entre os dois grupos familiares se
encerra imediatamente, as deliberaes por maioria passam a outorgar o controle para a outra famlia,
enquanto a famlia de seu ex-marido se torna minoritria, perdendo completamente o poder e passando a ter
que se sujeitar s decises majoritrias. Se, no mesmo exemplo, as participaes de cada grupo familiar
fossem detidas respectivamente por uma holding, a ex-mulher seria minoritria dentro da holding da famlia
de seu ex-marido e no teria ela como se unir outra famlia; o equilbrio estaria preservado
Rua Bahia, 1282 - Higienpolis - CEP.: 01244-001 - So Paulo/SP - Fone/Fax: 11 3665-6445
2.2.
Holding Imobiliria
A estrutura de holding tambm muito utilizada para
Na verdade, ainda que se constitua sob forma de Sociedade por Aes ou se interponham diversas holdings,
em tese possvel identificar quem o final titular, pessoa fsica, de um determinado bem que exija registro
pblico (ex.: imvel, veculo, aeronave, etc.)
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de promover
desejada
A partir da Lei 9.249/95, art. 10, a distribuio de dividendos passou a ser isenta de IR. Assim, mesmo se o
scio for pessoa jurdica, a distribuio de dividendos isenta, sendo que no h nova incidncia tributria de
IR na apurao de lucro dessa pessoa jurdica (scia) nem na distribuio de seus dividendos para a pessoa
fsica. O tratamento o mesmo na distribuio em favor de pessoas com residncia ou sede no pas ou no
exterior
2.3.
Holding Patrimonial
A holding patrimonial pode deter participaes societrias,
Na conferncia de imveis para a holding imobiliria, os cnjuges e companheiros unidos pelo regime da
comunho universal ou parcial de bens tm que anuir
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(c)
2.4.
Holding de Participaes
A par de todas as vantagens na constituio de uma holding
primeiro
deles
diz
respeito
conferncia
das
Com a alterao da Lei 6.404/76 pelas Leis 11.638/07 e 11.941/07, os mtodos e critrios para efeitos
tributrios devem seguir as normas vigentes em 31.12.2007 e o ajuste do lucro contbil conforme as novas
normas de convergncia ao IFRS deve ser efetuado e controlado pelo Regime Tributrio de Transio RTT
9
Lei 6.404/76, art. 248
10
Pronunciamento Tcnico CPC 18
11
Para fins fiscais, no h o teste de imperment, sendo que, por ser aquisio de participao por
conferncia de participao, o gio somente ser utilizado para efeito de custo, no caso de alienao desse
investimento pela holding
12
conferncia
de
participao
societria
da
empresa
10
caso, o scio pessoa fsica somente conseguir liquidez financeira por meio de mtuo ou
reduo de capital.
Um outro cuidado especial que se deve tomar diz respeito
s formas de remunerar o capital investido na operacional, e que, atualmente, so
duas: dividendos e juros sobre capital prprio (JCP). Isso porque a legislao d
diferente tratamento tributrio para essas duas figuras.
A distribuio de dividendos isenta de IR13, sendo que o
valor disponvel j foi tributado pelo IR da pessoa jurdica (IR.PJ) e pela Contribuio
Social sobre o Lucro (CSL), tanto pelo regime de apurao do lucro real quanto pelo do
lucro presumido. Assim, mesmo sendo o scio uma pessoa jurdica, a distribuio de
lucros isenta, sendo que no h nova incidncia tributria de IR na apurao de lucro
dessa pessoa jurdica (scia), nem na distribuio de dividendos para a pessoa fsica. O
tratamento o mesmo na distribuio em favor de pessoas com residncia ou sede no
pas ou no exterior.
Os JCP sofrem reteno de IR na fonte (IRF) com a alquota
de 15%14 e so considerados como despesa para a empresa que efetue a apropriao.
Assim, satisfeitas as condies para uso desse instituto15, para a empresa lucrativa e
que adota o regime de lucro real vantagem o pagamento dos JCP, pois reduz a carga
13
11
tributria em 34% (IR.PJ + CSL) mediante pagamento de 15% (IRF), portanto com
proveito de aproximadamente 19%.
A tributao na fonte exclusiva para o scio pessoa fsica
residente no Brasil; desse modo, o rendimento considerado como j tributado e deve
apenas ser informado na Declarao Anual. Contudo, se o scio da empresa que pagar
JCP for uma pessoa jurdica, esta deve reconhecer tal pagamento como receita e
submet-la incidncia de PIS, COFINS, IR.PJ e CSL, o que significa diminuio do
proveito tributrio16.
Por conta desse tratamento tributrio, deve-se analisar a
remunerao do investimento na investida antes da reorganizao societria com
utilizao de holding de participaes.
Nesses termos, e sob o ponto de vista tributrio apenas,
pode no ser recomendvel a conferncia para uma holding da propriedade integral de
participaes societrias detidas em empresa que apura lucro real e remunera o capital
pelo pagamento de JCP.
Com o propsito especfico de no perder o tratamento
tributrio dispensado pessoa fsica, adota-se a conferncia da nua-propriedade das
participaes para a holding e a reserva do usufruto17 de renda nas mos da pessoa
fsica do scio conferente. Assim, os JCP continuam sendo pagos ao scio pessoa fsica
at que o direito se extinga, o que pode ocorrer por decurso de prazo, pela renncia ou
pela morte do usufruturio18. Ao extinguir-se o usufruto, a propriedade integral das
participaes na empresa operacional passam a pertencer holding, at ento
detentora apenas da nua-propriedade sobre ditas participaes, e o pagamento de JCP
torna-se uma receita tributvel dela, aumentando-se consequentemente a carga
tributria, como j se disse. Consoante se pode concluir, o problema pode ser apenas
temporariamente evitado, posto que a soluo preserva o proveito tributrio apenas por
uma gerao (enquanto a pessoa fsica conferente, usufruturia, sobreviver e o
mantiver), j que o usufruto direito pessoal e intransfervel.
Ainda que a holding, sob regime de apurao do lucro real, tambm promova pagamento de JCP e consiga
portanto neutralizar com a despesa a base de clculo de IR.PJ e CSL, permanece a obrigao de tributao de
PIS e COFINS ( alquota conjunta de 9,25%)
17
Cdigo Civil, arts. 1.390 e seguintes
18
Cdigo Civil, art. 1.410
16
12
19
Nas companhias cujas aes so negociadas em Bolsa e que se classificam como Novo Mercado no se
permitem diferentes classes ou espcies de aes (ordinrias e preferenciais), tampouco Acordos de
Acionistas
20
Lei 6.404/76
13
14
porque,
enquanto
alienao
de
participaes
societrias pela pessoa fsica est sujeita incidncia do IR.PF sobre o ganho de capital
auferido, como se viu acima, a venda de participaes societrias pela pessoa jurdica
(holding) est sujeita incidncia de tributos alquota de 34% sobre o lucro (IR.PJ
15%, adicional de 10% e CSL de 9%).
certo que nada impede que a pessoa fsica aliene a
holding, se for detentora de nico ativo que o investimento na sociedade operacional
cuja aquisio pretendida, e submeta-se a pessoa fsica tributao do ganho de
capital, mas disso depende a aceitao do comprador e ampliao da investigao que
se promove na empresa alvo (due diligence).
Uma alternativa, cuja convenincia e viabilidade financeira
devem ser avaliadas, encerra-se na conferncia das aes da companhia investida para
a formao do patrimnio de um Fundo de Investimento em Participaes FIP,
regulamentado pela Instruo CVM 391, de 16.07.03, com alteraes introduzidas pelas
Instrues da Comisso de Valores Mobilirios - CVM - nos 478/09 e 496/11.
No
se
pode
esquecer,
todavia,
do
Ato
Declaratrio
22
Artigo nico. O imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralizao de cotas de
fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de ttulos ou valores mobilirios deve ser pago at o
ltimo dia til do ms subsequente data da integralizao alquota de 15% (quinze por cento).
1o Na hiptese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferena positiva entre o valor de
mercado dos ttulos ou valores mobilirios alienados, na data da integralizao das cotas, e o respectivo custo
de aquisio.
2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante processo regular, arbitrar o valor ou preo
informado pelo contribuinte, sempre que no merea f, por notoriamente diferente do de mercado.
15
valor de mercado das aes a serem conferidas e que a operao de conferncia seja
efetuada por tal valor.
Os fundos de investimento, de maneira geral, funcionam
como condomnios, nos quais o investidor assume o papel de cotista. As cotas dos
fundos correspondem a fraes ideais de seu patrimnio, e os ativos que fazem parte
dele so de propriedade dos prprios investidores, em condomnio. Os fundos no tm
personalidade jurdica e, portanto, no so sujeitos passivos de tributos ou de qualquer
outra obrigao. Portanto, somente o cotista tributado, ainda que mediante reteno
na fonte pelo administrador do fundo, e, ainda assim, a tributao nos fundos fechados
(como o caso dos FIP) e nos de renda varivel acontece apenas quando h o resgate
das cotas.
O IR nos fundos de investimento incide sobre o rendimento
obtido pelo cotista e a sua alquota varia de acordo com a composio da carteira e com
o prazo mdio dos ttulos que a compem; no caso do FIP (que um fundo fechado), o
IR incide alquota de 15% sobre o ganho de capital (diferena positiva entre o valor
de resgate e o valor de aquisio da cota), desde que a sua carteira seja composta por,
no mnimo, 67% de aes, bnus de subscrio e debntures de companhias de capital
aberto ou fechado, e participante do processo decisrio da companhia investida23,
notadamente atravs da indicao de membros do Conselho de Administrao; caso
contrrio, aplica-se a seus rendimentos tributao idntica dos fundos de renda fixa.
O fato gerador do IR.PF o resgate das cotas do FIP pelo cotista, e a tributao do
ganho de capital definitiva. Isso quer dizer que, enquanto no se verificar o resgate
de cotas do FIP o cotista no sofre qualquer tributao.
Entretanto, o FIP pode aumentar a carga tributria sobre o
rendimento provido pela empresa operacional, uma vez que se o dividendo e os JCP
forem pagos a ele, a consequncia ser a valorizao da cota sujeita incidncia de IRF
no momento do resgate. Ou seja, o rendimento isento (dividendo) passa a ser
tributado. Uma alternativa que o mercado adota, utilizando analogamente o artigo 42
da Instruo CVM 409/04 previsto para o fundo de investimento em aes, a previso
23
A participao no processo decisrio das companhias investidas d-se pela deteno de aes que integrem
o respectivo bloco de controle, pela celebrao de acordo de acionistas ou, ainda, pela celebrao de ajuste
de natureza diversa ou adoo de procedimento que assegure ao fundo efetiva influncia na definio de sua
poltica estratgica e na sua gesto
16
organizacionais
proporcionados
pelo
Regulamento
(documento
que
2.5.
Holding Imobiliria
O primeiro cuidado a se observar o de classificar os
imveis conforme sua vocao, definindo-se sua finalidade, quer sejam de uso
pessoal, de uso empresarial, quer sejam imveis urbanos ou rurais, de locao,
moradia, ou destinados venda, permuta, incorporao imobiliria, etc., e quer sejam
detidos pela pessoa fsica ou jurdica.
24
Uma situao ftica que se coloca como exemplo de utilizao de um FIP: uma sociedade limitada, detida
por dois scios, que vm recebendo propostas importantes de venda da sociedade operacional, e tm planos
de empreender novos negcios. Um deles com dois graves problemas: (1) a mulher desse scio, com quem
casado sob o regime da comunho universal de bens, encontra-se extremamente adoentada e com poucas
chances de vencer o mal que acomete sua sade; (2) um de seus quatro filhos tem srios problemas de
relacionamento com os pais e com os trs irmos. Diante desse quadro, infelizmente prevendo-se a
aproximao do falecimento de sua mulher e o consequente tratamento sucessrio das quotas detidas pelo
casal, concluiu-se que se poderia criar uma questo impeditiva da venda de 100% da referida sociedade, o
que comprometeria, inclusive, o outro scio. A sucesso outorgaria ao filho problemtico participao
obrigatria na empresa operacional, de forma inexorvel, posto ser este o principal ativo do patrimnio
familiar. Nesse cenrio, trs situaes foram discutidas: (i) a celebrao de um Acordo de Scios contendo
clusula de obrigatoriedade de venda conjunta pelos scios atuais, obrigando herdeiros e sucessores; (ii) a
conferncia das quotas da operacional detidas pelo casal para uma holding, de tal sorte que, com a sucesso
da me o filho recebesse quotas da holding, onde figuraria na posio de minoritrio; (iii) a conferncia das
aes da operacional detidas pelo casal para um FIP, precedida da transformao da sociedade em uma S.A.
de capital fechado, com a concordncia do outro scio.
A alternativa (ii), de constituio da holding, proporcionaria a soluo da questo sucessria e societria.
Entretanto, a venda da empresa operacional seria feita pela holding, o que resultaria numa carga fiscal de
34% sobre o lucro. A alternativa (i) solucionaria a questo societria, sem qualquer desvantagem tributria,
de tal sorte que, com a venda da operacional, os scios pessoas fsicas seriam tributados pelo ganho de
capital alquota de 15%, e, aps, poderiam investir nos novos negcios da forma pretendida. Porm, a
alternativa eleita foi a (iii), pois, alm de sanar o problema sucessrio e societrio (o Regulamento do FIP
contemplando regras de voto que protegessem a famlia da interveno do filho problemtico), traria uma
vantagem fiscal, uma vez que, com a venda da empresa e a inteno da aplicao dos recursos em novos
negcios, a tributao dos cotistas do FIP alquota de 15% ficaria postergada para o momento do resgate
das cotas do fundo. A famlia calculou os custos de constituio e manuteno do FIP, versus as vantagens
tributrias do diferimento do imposto e concluiu que esta seria a melhor opo, naquele momento.
17
legislao
tributria
atribui
tratamentos
diversos
destinado
alienao,
sua
conferncia
para
uma
holding
pode
ser
25
18
27
se o imvel tiver sido adquirido anteriormente a 1988 h desconto de 5% a cada ano em que se manteve a
propriedade at 1988; existe a possibilidade de aplicao de fatores de reduo na base de clculo do
imposto de renda equivalentes a 1/1,0060m1 (fator de reduo 1) e 1/1,0035m2 (fator de reduo 2), onde
m1= nmero de meses desde a aquisio do bem, mas no antes de janeiro de 1996, at outubro de 2005, e
m2 = nmero de meses desde novembro de 2005 at a data da alienao
28
se efetivamente a inteno a de venda e a vendedora for pessoa jurdica tributada pelo lucro presumido,
pode no ser interessante o aumento do custo do bem, tendo em vista que a tributao incidir sobre o valor
da receita da venda e no sobre a diferena entre o custo e a alienao; outro tanto, poder vir a aumentar o
valor do ITBI incidente sobre a conferncia se este for superior ao valor venal
29
Para S.A. o art. 174 da Lei 6.404/76 estabelece o prazo de 60 dias, e para Limitadas o art. 1.084,
pargrafo 1 do Cdigo Civil prev 90 dias
19
que tributada pelo lucro presumido, a tributao na venda dos bens incidir alquota
de at 34%30 sobre o ganho de capital pelo fato de tratar de receita no operacional.
Outro tanto, caso a empresa imobiliria para a qual sejam
conferidos os bens seja tributada pelo lucro real, ainda que registrados em estoque, a
tributao incidir com as alquotas de 34% sobre o lucro e 9,25%31 sobre a receita.
No caso da locao de imvel, a princpio a tributao mais
favorecida a da empresa submetida ao regime do lucro presumido em comparao
pessoa fsica, desde que registrados contabilmente na conta de imobilizado, apesar do
investimento em ITBI, que ser disposto em seguida.
Sobre o valor da locao de imvel detido por pessoa fsica
deve ser aplicada a tabela progressiva do IR.PF (carn-leo) que incide alquota
mxima de 27,5% sobre a receita da locao do bem. A legislao tributria exige
pagamento ou reteno (no caso de fonte pagadora pessoa jurdica) e incluso na
Declarao de Ajuste anual, com aplicao da tabela progressiva sem deduo especial
na apurao da base de clculo.
Como j se assinalou, para o caso de imvel registrado no
imobilizado de empresa cujo objeto social seja a atividade imobiliria e o regime de
apurao seja o lucro presumido a tributao incide alquota mxima de 14,53%32
sobre a receita da locao do bem. Mas a conferncia de imveis destinados locao
para uma empresa que exera preponderantemente atividade imobiliria implica
investimento obrigatrio de ITBI, de competncia municipal e alquotas variveis de um
para outro municpio.
A norma geral do ITBI determina que o imposto no incide
sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoas
jurdicas em realizao de capital, no caso a sua conferncia para a holding. Entretanto,
se a empresa receptora tiver como atividade preponderante a compra e venda desses
bens
ou
direitos,
sua
locao
ou
arrendamento
mercantil,
considerando-se
32
Soma das alquotas de IR (presumido atividade aluguel 32% x alquota 25% = 8%), CSL (presumido
atividade aluguel 32% x alquota 9% = 2,88%), PIS (0,65%) e COFINS (3%)
20
operacional nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes aquisio decorrer
desses tipos de transaes, o ITBI incide sobre a transmisso.
Dessa forma, como o patrimnio imobilirio pode ser
gerador de renda (venda, locao ou arrendamento), ou no (moradia e/ou laser), por
questes de ordem tributria e de gesto patrimonial, pode-se organizar os imveis em
duas holdings, uma para os de uso familiar e de laser, sobre cuja transferncia no
incide o ITBI, e outra para os imveis geradores de renda, sobre cuja conferncia incide
o ITBI, calculado sobre o valor da conferncia ou o valor venal (ou valor de referncia)
do bem, dentre eles o maior.
A viso macro do planejamento autoriza a afirmao de que
o investimento em ITBI, no caso de imveis de renda, amortizvel em um
determinado perodo de tempo, comparando-se economia fiscal que a percepo de
receitas de aluguis por pessoas jurdicas tributadas pelo lucro presumido e alocadas no
imobilizado podem gerar, se comparadas s pessoas fsicas.
Deduz-se, assim, que
todas
as
questes
devem
ser
avaliadas: quais os imveis se deve conferir, por qual valor e para que tipo de
empresa.33
2.6.
Ativos Financeiros
Com propsito de organizar e proteger o patrimnio,
verifica-se que, enquanto para determinados tipos de ativos, tais como imveis, por
vezes a soluo se encerra na sua conferncia para uma holding, com possibilidade de
se obter proteo patrimonial e/ou economia fiscal no caso de locao desses bens, de
se evitar condomnio e de se celebrar acordo de scios com regras de conduta, como se
viu h pouco, e o que tambm pode ser aconselhvel para outros ativos como
33
Como exemplo prtico poder-se-ia citar o caso de um imvel antigo, adquirido nos anos 70, objeto de
locao de altssimo valor de mercado, detido por pessoas fsicas em condomnio. A sugesto, dentro do
exemplo, digamos que fosse a conferncia do bem para uma holding imobiliria, tributada pelo regime do
lucro presumido. E o que se deveria inicialmente questionar seria por qual valor deveria tal bem ser conferido
para a sociedade: se (a) pelo valor de custo, perder-se-ia uma vantagem j existente de reduo da base de
clculo do ganho de capital sobre a diferena positiva entre o valor de conferncia e o valor de custo; ou se
(b) pelo valor de mercado, usufruir-se-ia do citado benefcio do imposto de renda, mas ampliar-se-ia a base
de clculo do ITBI, posto que o valor da conferncia superaria o valor venal dos bens conferidos. vista das
observaes acima, o pensamento induz ao entendimento de que o investimento em ITBI amortizvel em
um determinado perodo de tempo, e os clculos o comprovam, comparando-o economia fiscal que a
percepo de receitas de aluguis pela holding imobiliria geraria. Mas o que no se pode desprezar, nesse
cenrio, a vantagem que o benefcio do tempo traz para fins de clculo do imposto de renda sobre o ganho
de capital, e a definio do valor de conferncia do bem
21
3. CONCLUSO
A formao de holdings como instrumento de reorganizao
e proteo patrimonial, tanto quanto de planejamento sucessrio, de larga utilizao,
tendo-se tornado um dos mais utilizados. No caso da holding pura (aquela cujos ativos
correspondem a participaes em outras sociedades), destacam-se entre as vantagens
de sua utilizao o fato de minimizar eventuais reflexos de alterao patrimonial dos
34
Enquanto a pessoa fsica sofre tributao de seus rendimentos financeiros a alquotas de 22,5% a 15%, os
mesmos rendimentos de aplicaes financeiras da pessoa jurdica esto sujeitos alquota de 34%,
correspondente soma das alquotas de IR e adicional de IR (15% + 10%) e CSL (9%), independentemente
se o regime adotado for o do lucro real ou o lucro presumido
35
Eventualmente, se a pessoa jurdica for deficitria por conta de outras atividades, a receita financeira pode
ser neutralizada do ponto de vista fiscal com a despesa ou resultado dessas outras atividades.
22
scios ou riscos pessoais deles em relao s sociedades operacionais, bem como riscos
da operao em relao aos scios. Alm disso, a holding cria um ambiente de
relacionamento distante da operao e possibilita o estabelecimento de regras de
convivncia entre os scios, evita a ingerncia de terceiros, bem como de herdeiros e
sucessores dos scios nas sociedades operacionais, e concentra a capacidade de
investimento com a unio de participaes individualmente minoritrias, viabilizando a
formao de bloco por meio da unificao de votos. As decises relativas empresa
investida podem ser deliberadas no mbito da holding, em reunies prvias, de tal sorte
que as discusses acontecem de forma distanciadas da operao, que fica preservada.
Os cuidados sob o aspecto tributrio na constituio de
holding pura
so os
relativos ao valor
da
conferncia
do investimento para
integralizao do capital social da holding, tanto do ponto de vista da pessoa fsica que
est sujeita apurao de ganho de capital, quanto do ponto de vista da prpria
holding que, no caso de investimento relevante, deve registrar diferentemente, contbil
e tributariamente, o valor de custo em valor de investimento, mais valia e gio/desgio.
Ademais, o pagamento de juros sobre capital prprio da empresa operacional, investida
da holding, provoca reflexos tributrios nesta, aumentando a carga tributria da cadeia
at o scio pessoa fsica.
No caso da holding imobiliria, alm de todas vantagens
acima, tem ela o condo de evitar o condomnio de imveis e todas as dificuldades dele
provenientes, preservar a segurana dos detentores de bens de grande valor, vez que o
registro pblico feito em nome da pessoa jurdica, alm de possveis vantagens
tributrias que poder vir a ser auferidas com relao ao imposto de renda sobre valores
locatcios eventualmente recebidos.
Para os ativos financeiros, em razo de a legislao prever
carga tributria de 34% sobre os rendimentos recebidos por pessoa jurdica, a sua
manuteno na pessoa fsica se mostra a melhor opo, com tributao de 22,5% a
15%, ou, ento, a entrega dos ativos a um fundo de investimento cuja tributao ser
de acordo com o perfil de sua carteira de investimento.
Enfim, embora a holding represente na imensa maioria das
vezes um excelente veculo para proteo patrimonial, reorganizao societria e
tambm planejamento sucessrio, salvaguardando o patrimnio de agentes internos e
23
externos, a deciso acerca de sua constituio merece cuidados, posto que ela no
necessariamente significa a melhor soluo ou a mais adequada sob o vis tributrio,
podendo, inclusive, colocar em risco vantagens j existentes ou implicar aumento da
carga fiscal do indivduo ou da empresa.
24