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LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
TERCERIZACIN
DE SERVICIOS
VA
GU
PER
A O ATI
SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
TERCERIZACIN
DE SERVICIOS
VA
GU
PER
A O ATI
1
GUA OPERATIVA N 1
TERCERIZACIN
DE SERVICIOS
PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2008
3,400 ejemplares
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D. LEG. N 822
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Jos Rivera Ramos
I. Tercerizacin de servicios
1. Causas de la tercerizacin ........................................................
2. Manifestaciones histricas de la tercerizacin ..........................
3. Tercerizacin de servicios: conceptos generales .......................
4. Antecedentes normativos .........................................................
5. Tercerizacin de servicios: normativa actual..............................
6. mbito de aplicacin de la nueva regulacin (Ley N 29245)....
7. Exclusiones .............................................................................
8. Aplicacin de la ley en el tiempo..............................................
9. Simple provisin de personal: defincin legal ..........................
10. Desnaturalizacin de la tercerizacin ........................................
11. Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras ..........................
12. Contenido de los contratos de trabajo ......................................
13. Derechos de informacin .........................................................
14. Garanta de derechos laborales.................................................
15. Distribucin de responsabilidades ............................................
16. Diferencias entre la tercerizacin y la intermediacin laboral ....
17. Tercerizacin y regmenes laborales especiales.....................
18. Tercerizacin y detracciones tributarias .................................
II. Jurisprudencia y directivas del MTPE
1. Jurisprudencia .........................................................................
2. Directivas emitidas por la Direccin Nacional de Inspeccin del
Trabajo (DNIT)..........................................................................
III. Consultas y casos prcticos
Caso
: Desnaturalizacin de una tercerizacin de servicios ......
Consulta : Desnaturalizacin de la tercerizacin .............................
Caso
: Responsabilidad solidaria en un contrato de tercerizacin de servicios ..........................................................
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V. Modelos
Modelo I: Contrato de prestacin de servicios de tercerizacin ......
Modelo II: Contrato de trabajo a modalidad para servicio especfico..
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76
TERCERIZACIN
Tercerizacin de servicios DE
SERVICIOS
INTRODUCCIN
1.
CAUSAS DE LA TERCERIZACIN
DESCRIPCIN
Econmicas
Las actividades empresariales cuyo desarrollo resulte muy oneroso para el cliente, pueden ser encargadas a un contratista que
las lleve a cabo a un menor costo, aprovechando las economas
de escala.
Se denomina economa de escala al ahorro derivado de la
produccin en masa.
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GUA OPERATIVA N 1
2.
CAUSAS
DESCRIPCIN
Tecnolgicas
Para mantener altos niveles de productividad y competitividad, las empresas requieren incorporar los beneficios de la tecnologa a los conocimientos, equipos
y sistemas que manejan.
Las empresas contratistas responden ante esta necesidad a travs de la aplicacin de economas de escala que les permiten poner a disposicin de sus
clientes lo ltimo de la tecnologa. Y, adicionalmente, ofrecen asesoramiento
por parte del personal que se encuentra capacitado en el manejo de nuevas
tecnologas.
Organizativas
Posiblemente el sector construccin civil haya sido el mbito originario de la tercerizacin, debido al alto grado de complejidad del ciclo productivo de este sector, el cual impide a una sola empresa abarcarlo eficientemente en su totalidad.
La tercerizacin obtuvo su impulso definitivo luego que en 1989 Kodak celebrara acuerdos con IBM, Businessland y Digital Equipment Corporation (DEC), por
un plazo de 5 a 10 aos, encargando a dichas compaas el manejo de toda su
rea informtica.
Estas operaciones que fueron las primeras en ser llamadas outsourcing por los
empresarios atrajeron rpidamente la atencin de los analistas y periodistas por
dos razones. En primer lugar, Kodak era una compaa grande, bien manejada y
rentable, que no recurra al outsourcing como ltima opcin. En segundo lugar,
la razn que motivaba esta iniciativa no era el ahorro de costos, sino la mejora
en la capacidad de centrar la atencin de la gerencia en los asuntos principales
de la empresa.
Tercerizacin de servicios
-
AVANCE DE LA TERCERIZACIN
Proximidad a
competencias
bsicas
financieras
Organizacin
virtual
Outsourcing
operativo
Diseo y desarrollo
Funciones financieras
Produccin
Marketing
Biblioteca
Sistemas de informacin
Distribucin
Fotocopia
Seguridad
Mensajera
Outsourcing
estratgico
Limpieza
Organizacin
integrada
Tiempo
Por otro lado, se puede sealar que cada vez van en aumento los casos de empresas que recurren a contratistas ubicados en otros pases, en sectores como el
textil (Levi Strauss, Armani y Christian Dior), de calzado (Reebok), automovilstico (Ford y Volkswagen), etc.
(1)
Tomado de: ARTHUR ANDERSEN & THE ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT. New directions in finance. Strategic Outsourcing. Londres: The Economist Intelligence Unit, 1995. En: CASANI, F. y otros. El outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos
humanos de la empresa, p. 1181-1204. En: Relaciones laborales. Madrid. La Ley-Actualidad. 1998. T. II, p. 1183.
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GUA OPERATIVA N 1
ra en sectores como en el de la informtica (India, China y Rusia), electrnica
(China), mdico (India), etc.
3.
Tercerizacin de servicios
-
Valor agregado
En la tercerizacin mediante trabajo subordinado es necesario que el contratista aporte al empresario principal algo ms aparte de trabajadores (como
herramientas, vehculos, know how, etc.).
En caso de no existir el referido valor agregado, se estar ante una simple
provisin de trabajadores.
Actividades empresariales
Se considera como actividad empresarial a cualquier labor o tarea que resulta necesaria para alcanzar el objeto de una organizacin (empresa), la cual
se encontrara a cargo del personal de esta, en caso de que no fuera tercerizada.
Segn la legislacin nacional, las actividades empresariales pueden ser de
tres tipos: actividades principales, actividades complementarias y actividades de alta especializacin.
Libertad de empresa
El fundamento jurdico de la tercerizacin se encuentra en el derecho a la
libertad de empresa (artculo 59 de la Constitucin Poltica del Per). En virtud de este derecho, los empresarios pueden escoger entre realizar todas sus
actividades empresariales al interior de su organizacin, o delegar algunas
de ellas a agentes externos.
Precisamente, el sustento constitucional de la tercerizacin hace irrelevante
que esta figura se encuentre regulada o no por parte de las leyes o reglamentos que forman parte de la regulacin laboral. Es decir, la tercerizacin se
podra seguir llevando a cabo al amparo del artculo 59 de la Carta Magna,
incluso si no existiera una Ley de Tercerizacin.
La nica diferencia sera que en ese caso no existira una proteccin especial
para los trabajadores que prestan servicios en situaciones de tercerizacin.
Solidaridad
El Derecho Laboral interviene en la regulacin de la tercerizacin (en aplicacin del principio protector), con el propsito de que la aplicacin de dicha
figura no signifique la vulneracin de los derechos de los trabajadores.
Una de las principales medidas implementadas en este sentido, es el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre el empresario principal y el
contratista, en materia laboral y de seguridad social. De modo que, en caso
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de producirse un incumplimiento, se pueda reclamar la subsanacin del
mismo no solamente frente al empleador, sino tambin ante el empresario
principal.
Empresario
principal
Sub. S/.
Contrato de
trabajo
Trabajador
subordinado
Elementos
S
Sub.
S/.
Prestacin personal
de servicios
Subordinacin
Remuneracin
Prestaciones
mercantiles, civiles o
administrativas
Tercerizacin de servicios
Cabe anotar que si bien el trabajador subordinado es quien se encarga de realizar
en ltima instancia la labor correspondiente al servicio tercerizado, no existe ningn
vnculo jurdico entre este y el empresario principal. Por tal motivo, el empresario principal se encuentra impedido de ejercer cualquier poder derivado de la subordinacin
con respecto a los trabajadores de la empresa contratista.
Empresario
principal
Trabajador
subordinado
S
Sub.
S/.
Subcontratista
Elementos
S
Sub.
S/.
Prestacin personal
de servicios
Subordinacin
Remuneracin
Prestaciones
mercantiles, civiles o
administrativas
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
4.
ANTECEDENTES NORMATIVOS
12
Tercerizacin de servicios
ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual le significa una reduccin en sus costos laborales), mientras que en la prctica sigue actuando como el empleador real de estos
(lo que le permite mantenerlos bajo su subordinacin real). Por su parte,
el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga
a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitndose a actuar
como un simple testaferro de este.
Incluso, se puede presentar el caso en el que el cedente ni siquiera tenga
una existencia real, tratndose tan solo de una persona jurdica ficticia.
Estos contratistas fantasmas se limitan a operar a la luz durante un tiempo para luego desaparecer, dejando en la ms completa desproteccin a
los trabajadores (quienes tampoco pueden exigir el pago de sus crditos
laborales a los empresarios clientes, ya que nunca llegaron a formar parte
de sus planillas).
Con la finalidad de evitar este tipo de situaciones, el Derecho Laboral
considera como invlidos los mecanismos interpositorios y dispone que
los trabajadores cedidos sean incorporados dentro de la planilla del cesionario.
-
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
EST
Dir.
Con.
San.
S/.
Contrato de
trabajo
Trabajador
subordinado
Elementos
S
Dir.
Con.
San.
S/.
S/.
Prestacin personal de
servicios
Poder de direccin
Poder de control
Poder de sancin
Remuneracin
Retribucin econmica
De conformidad con la legislacin nacional, la puesta a disposicin del trabajador se implementa a travs de un contrato de locacin de servicios que se celebra entre
la empresa usuaria y la EST.
Si bien la EST suscribe un contrato de trabajo con el trabajador destacado, la
provisin lcita de personal supone que la subordinacin no sea ejercida de manera
exclusiva por dicha empresa.
Para esto hay que tener en cuenta que la subordinacin da origen a tres poderes
que son ejercidos por parte del empleador:
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Tercerizacin de servicios
PODERES DE EMPLEADOR
DESCRIPCIN
Poder de direccin
Poder de control
El empleador tiene la capacidad de controlar que el trabajador se encuentre cumpliendo efectivamente las rdenes impartidas.
Poder de sancin
Aqu encntramos una diferencia con la tercerizacin, ya que dicha figura implica
que el contratista sea quien ejerza de manera exclusiva la subordinacin sobre el trabajador. De modo que, el contratista es el nico autorizado para ejercer los poderes de
direccin, control y sancin sobre el trabajador.
Antes de la expedicin de la Ley N 29245 y de sus normas complementarias y
reglamentarias, la regulacin de la provisin de trabajadores era prcticamente inexistente (con excepcin de la que se lleva a cabo a travs de la EST, que se encuentra
regulada por la Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral).
5.
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
Actividad principal
A efectos de la Ley N 29245, la actividad principal viene a ser aquella a la
que hace referencia el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27626 (aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR y modificado por el Decreto
Supremo N 008-2007-TR).
Es decir, constituye actividad principal toda actividad empresarial que resulte consustancial para el giro del negocio de la empresa principal. Forman
parte de la actividad empresarial las diferentes etapas del proceso productivo
de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y, en
general, toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el
funcionamiento y desarrollo de la empresa.
De este modo, ha quedado establecida la concordancia entre las regulaciones
de la tercerizacin y de la intermediacin laboral, evitndose la proliferacin
de categoras distintas que eventualmente podran inducir a confusin.
Actividad especializada
El artculo 2 de la Ley N 29245 hace alusin a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerizacin. A partir de ello, surgi la duda de si las denominadas actividades especializadas constituan
una categora especial de actividades empresariales (junto a las actividades
complementarias, de alta especializacin y principales que se encuentran
reguladas en la Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral).
El Reglamento aclara esta situacin, reconduciendo la definicin de la tercerizacin a estndares normativos internacionales, al hacer referencia a los
servicios u obras que pueden ser encargados a agentes externos a travs de
dicha figura.
En ese sentido, se puede afirmar que la referencia a la actividad especializada debe ser entendida como sinnimo del servicio autnomo que constituye el objeto de la tercerizacin.
En ningn caso se admite la sola provisin de personal, dado que la tercerizacin implica que el contratista ejecute el servicio tercerizado demostrando en todo
momento autonoma empresarial y de gestin.
Cabe anotar, que la Ley N 29245 solo regula algunos supuestos de tercerizacin: los que se encuentran referidos a la actividad principal, siempre que exista
desplazamiento continuo al centro o lugar de trabajo de la empresa principal (como se
ver ms adelante). No obstante, ello no significa que no se puedan realizar otros tipos
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Tercerizacin de servicios
de tercerizacin. En efecto, comoquiera que esta figura se fundamenta en la libertad de
empresa, es lcito que se efecte, por ejemplo, una tercerizacin sin desplazamiento de
trabajadores. Lo que ocurrir en estos casos es que no sern aplicables las disposiciones de la Ley N 29245 (tales como las que se encuentran referidas a los derechos de
informacin, responsabilidad solidaria, etc.).
a)
Requisitos concurrentes
Nuestra legislacin ha considerado que la tercerizacin se desvirta y se convierte en una provisin ilcita de trabajadores, en caso que el contratista no cumpla con
alguno de los siguientes requisitos:
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GUA OPERATIVA N 1
Ello ocurrir cuando se verifique que la empresa principal se encuentra ejerciendo alguno de los poderes derivados de la subordinacin sobre los trabajadores adscritos a la tercerizacin. Por tal motivo, el nico que deber
ejercer la subordinacin sobre dichos trabajadores es el contratista.
b)
La Ley N 29245 menciona la siguiente lista de supuestos que constituyen tercerizacin de servicios:
Contratos de gerencia
Segn el artculo 193 de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, es
lcito que una sociedad designe como gerente a una persona jurdica. En ese
caso, esta ltima deber nombrar a una persona natural que la represente, la
cual estar sujeta a las responsabilidades sealadas en aquella norma.
La responsabilidad solidaria operar en caso de que el representante de la
persona jurdica sea un trabajador dependiente al servicio de esta (y que se
produzcan las dems condiciones reguladas en la Ley N 29245).
Contratos de obra
Los contratos de obra celebrados entre empresas se encuentran entre las
primeras figuras contractuales que sirvieron como instrumento para la tercerizacin.
Sin embargo, no todo contrato de obra que celebre una empresa constituir
necesariamente una tercerizacin.
As, por ejemplo, una universidad que celebre un contrato de obra con una
empresa constructora para la edificacin de una nueva Facultad no estara
realizando una tercerizacin, puesto que la construccin no constituye una
de sus actividades empresariales.
Contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte
integral del proceso productivo
Este supuesto constituye un cajn de sastre en el que puede ingresar cualquier otro supuesto de tercerizacin de actividades principales, sin importar
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Tercerizacin de servicios
la figura contractual que le sirva de soporte (como puede ser la locacin de
servicios, el contrato de servicios informticos, etc.).
c)
Elementos caractersticos
La actividad econmica.
Los antecedentes.
Entre los elementos caractersticos que debern ser cumplidos por parte de los
contratistas se encuentran los siguientes:
c.1
Pluralidad de clientes
Cuando el servicio objeto de tercerizacin solo sea requerido por un nmero reducido de empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del
mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora (por ejemplo, si un contratista minero brinda exclusivamente un
determinada tipo de servicio especializado en favor de una sola empresa
principal).
Cuando con base en la naturaleza del servicio u obra existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa
principal y la tercerizadora (por ejemplo, cuando la empresa principal estime que posee secretos industriales que no desea que se utilicen por parte
del contratista al momento de brindar servicios a sus competidores).
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GUA OPERATIVA N 1
c.2
Equipos y locales
Inversin de capital
Otros indicios
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Ser un indicio favorable el aporte de know how, es decir, la tenencia y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia,
Tercerizacin de servicios
mtodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general,
activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerizacin, con
los que no cuente la empresa principal.
6.
Centro de trabajo
Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a donde es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, para que preste
servicios bajo las rdenes exclusivas de su empleador.
Por ejemplo, si una fbrica de automviles terceriza el montaje de uno de los
componentes del producto final, los trabajadores desplazados llevaran a cabo sus labores en el centro de trabajo de la empresa principal.
b)
Centro de operaciones
Viene a ser el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza
sus labores bajo las rdenes exclusivas de su empleador.
Por ejemplo, si una empresa elctrica terceriza la actividad de tendido de cables,
los trabajadores desplazados tendran que realizar sus labores en cada uno de los centros de operaciones de aquella (es decir, en los postes de luz).
6.2 Continuidad
a)
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GUA OPERATIVA N 1
Mediante el Decreto Supremo N 010-2008-TR (03/12/2008) se modific el
artculo 1 del Decreto Supremo N 004-2006-TR, aadiendo que en adelante las empresas principales tambien debern llevar el registro de ingreso y salida de los trabajadores que les sean desplazados en virtud de un contrato de tercerizacin, incluyndose
a las empresas contratistas y subcontratistas.
7.
EXCLUSIONES
Se encuentran excluidos del mbito de aplicacin de la Ley N 29245:
(2)
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Regulacin que ser modificada con la entrada en vigencia del Reglamento del Decreto Legislativo N 1017, que aprueba la Ley de
Contrataciones del Estado (04/06/2008).
Tercerizacin de servicios
-
En el caso de contratistas extranjeros, estos se comprometan a brindar capacitacin y transferencia de tecnologa a los subcontratistas nacionales.
El subcontratista se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no est suspendido o inhabilitado para contratar con el
Estado.
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GUA OPERATIVA N 1
8.
La Ley N 29245, Ley que regula los Servicios de Tercerizacin, no ha establecido la derogacin de ningn artculo de la Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral. En ese sentido, estimamos que ambas normas se encuentran plenamente vigentes.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Tercera Disposicin Complementaria y Final de la Ley N 29245 ha previsto que las empresas comprendidas en
esta podrn efectuar las adecuaciones que correspondan hasta el da 27 de octubre
de 2008. Es decir, el cumplimiento de las normas que regulan la tercerizacin resulta
plenamente exigible a partir de dicha fecha.
9.
Tercerizacin de servicios
d) Las provisiones de obras y servicios sin tercerizacin
Es lcita la contratacin de obras y servicios que no correspondan a las actividades empresariales de la empresa principal (y que, por lo tanto, no constituyan supuestos de tercerizacin).
Se entiende por actividades empresariales a todas las tareas que, en caso de
no ser tercerizadas, tendran que ser asumidas por parte de la empresa principal (a travs de sus propios trabajadores), a fin de que esta pueda llevar a
cabo la actividad econmica a la que se dedica.
As, en la mayora de los casos, las empresas que contratan a empresas constructoras para la ampliacin de sus locales no constituirn supuestos de tercerizacin (tampoco de provisin de trabajadores).
b)
Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subordinacin de la empresa principal
La tercerizacin se desnaturaliza cuando el empresario principal ejerce los poderes derivados de la subordinacin (direccin, control o sancin) sobre los trabajadores desplazados.
c)
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
b)
c)
d)
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Tercerizacin de servicios
-
b)
c)
d)
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GUA OPERATIVA N 1
Cabe anotar, que la informacin referida a la actividad empresarial a ejecutar y a la unidad productiva o mbito de la empresa principal en la que esta ser
realizada, podr ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida al personal
de las empresas contratistas a travs de documentos escritos (como memorandos,
circulares, etc.).
b)
Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa principal cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de operaciones
de esta.
28
Tercerizacin de servicios
Igualdad de derechos
Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho
se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin, respecto de su
empleador.
b)
c)
d)
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
Tercerizacin mediante
trabajo subordinado
Ilcita
Solidaridad
Incorporacin en la planilla de la
empresa principal
Cabe anotar, que aparte de la distribucin de responsabilidades en materia laboral y de seguridad social, nuestro ordenamiento contempla previsiones especiales en
lo referido al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y a la seguridad y salud en
el trabajo.
A continuacin, revisaremos cada uno de los mbitos de responsabilidad que
resultan aplicables en los supuestos de tercerizacin:
a)
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Tercerizacin de servicios
-
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
b)
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Tercerizacin de servicios
c)
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GUA OPERATIVA N 1
-
La verificacin de la contratacin de los seguros de acuerdo con la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecucin del trabajo,
sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno por la seguridad y salud de
sus propios trabajadores.
Asimismo, el empleador vigilar el cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de los contratistas y
subcontratistas que desarrollen obras o servicios en el centro de trabajo o con
ocasin del trabajo correspondiente del principal.
d.5 Alcance
La responsabilidad de la empresa principal alcanza a los incumplimientos que
afecten a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas.
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Tercerizacin de servicios
d.6 Prescripcin
No se ha establecido un plazo especial de prescripcin para la responsabilidad
directa del empresario principal.
TERCERIZACIN
INTERMEDIACIN
DE SERVICIOS
COMPLEMENTARIOS Y
ALTAMENTE
ESPECIALIZADOS
(ESC Y ESE)
INTERMEDIACIN DE
SERVICIOS TEMPORALES
(EST)
Regulacin
aplicable
Ley N 29245
D. Leg. N 1038
D.S. N 006-2008-TR
Ley N 27626
D.S. 003-2002-TR
Ley N 27626
D.S. 003-2002-TR
Objeto
Puesta a disposicin de un
trabajador.
Valor agregado
No hay aporte de
valor agregado.
Subordinacin
El contratista ejerce
la subordinacin de
manera exclusiva sobre
el trabajador.
Permanencia
Lmite
porcentual
Intervencin
de un agente
adicional
Se permite la
subcontratacin.
Desnaturalizacin
Se encuentra prohibida la
Se encuentra prohibida la
contratacin de una empresa contratacin
de una empresa de
de servicios para cubrir
servicios
para
cubrir personal en
personal en otra empresa de
otra
empresa
de servicios.
servicios.
En caso de desnaturalizacin, se incurre en una
provisin ilcita de personal
(intermediacin ilcita).
En caso de desnaturalizacin, se
incurre en una provisin ilcita
de personal (intermediacin
ilcita).
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
Inscripcin en
registro administrativo
Registro de
contrato de
tercerizacin/
locacin de
servicios
Los contratos de terceri- Los contratos suscritos con Los contratos suscritos con las
zacin no deben ser re- las empresas usuarias deben empresas usuarias deben ser
gistrados ante el MTPE.
ser registrados ante el MTPE. registrados ante el MTPE.
Las ESC o ESE deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediacin Laboral (Reneeil).
Registro de
contrato de
trabajo
Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad,
deben ser registrados ante el
MTPE.
Fianza
Responsabilidad
en materia
laboral
Responsabili- Se establece la respon- No se llega a establecer la No se llega a establecer la resdad en materia sabilidad solidaria del responsabilidad solidaria del ponsabilidad solidaria del emde seguridad
empresario principal.
empresario usuario.
presario usuario.
social
Responsabili- Se establece la respon- Se establece la responsabiliestablece la responsabilidad
dad en materia sabilidad solidaria del dad solidaria del empresario Se
solidaria del empresario usuario.
usuario.
de SCTR
empresario principal.
Responsabilidad en materia Se establece la responsa- Se establece la responsabi- Se establece la responsabilidad
de seguridad bilidad directa del empre- lidad directa del empresario directa del empresario usuario.
usuario.
y salud en el sario principal.
trabajo
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Tercerizacin de servicios
- Decreto Supremo N 004-2007-TR, que crea el Registro Nacional de Empresas Contratistas y Subcontratistas de Construccin Civil.
- Resolucin Suprema N 27-58-DT, del 15 de marzo de 1958.
Distribucin de
responsabilidades
Resulta aplicable lo previsto para el rgimen general (ver el punto 13 de la presente Gua
Prctica).
En materia laboral
La Resolucin Suprema N 27-58-DT establece que el dueo de la obra es responsable solidariamente con los contratistas y subcontratistas que tome a su cargo para la ejecucin de la obra o parte de ella, por el incumplimiento de las
obligaciones salariales y econmicas correspondientes.
En materia de
seguridad social
En materia de SCTR
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
Registro Nacional
de Empresas
a) Copia de la escritura pblica de constitucin debidamente inscrita en los Registros
Contratistas y
Pblicos y sus modificaciones, de ser el caso.
Subcontratistas de
Construccin Civil b) Copia de la Licencia Municipal de Funcionamiento.
(RENECOSUCC)
c) Copia del Comprobante de Informacin Registrada en el Registro nico de Contribuyentes (RUC) expedido por la SUNAT.
d) Copia del Documento Nacional de Identidad del representante legal de la empresa contratista.
e) Listado de calificaciones que deber acreditar el personal que ser contratado para la
ejecucin de la obra.
b)
Contenido del
contrato de
trabajo
Resulta aplicable lo previsto para el rgimen general (ver el punto 12 de la presente Gua
Prctica).
El Decreto Supremo N 005-2008-EM establece que, dentro de los primeros cinco (5)
das hbiles siguientes al inicio de la ejecucin del contrato, la empresa contratista minera
debe informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra y a sus
representantes, lo siguiente:
a) La identidad de la empresa minera contratante, incluyendo a estos efectos la denominacin social de esta, su domicilio y nmero de Registro nico de Contribuyentes
(RUC).
Derechos de
informacin
b) Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa minera contratante.
c) El lugar donde se ejecutar las actividades tercerizadas.
d) El Reglamento de Seguridad e Higiene Minera de la empresa contratista minera.
e) El Procedimiento Escrito de Trabajo Seguro (PETS) de la empresa contratista minera.
f) La contratacin del SCTR.
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Tercerizacin de servicios
Distribucin de
responsabilidades
En materia laboral
En materia de SCTR
Registro de
Empresas Contratistas Mineras
d) Declaracin jurada del nmero mximo de trabajadores que contratar para realizar las
actividades de exploracin, desarrollo, explotacin y beneficio.
e) Contratos de trabajo de los profesionales especializados en la actividad minera a desarrollar con las formalidades de ley.
El nmero mnimo de profesionales especializados estar de acuerdo con la siguiente
escala:
N de trabajadores
N de profesionales especializados
Hasta 50 trabajadores
por turno
Por cada turno: un (1) ingeniero residente o supervisor con experiencia mnima de tres (3) aos en
seguridad e higiene minera.
Por cada turno: un (1) ingeniero residente o supervisor y un (1) ingeniero de seguridad (ingeniero
A partir de 51 trabajadores de minas o ingeniero gelogo), ambos con
por turno
experiencia mnima de tres(3) aos en seguridad
e higiene minera.
SOLUCIONES LABORALES
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GUA OPERATIVA N 1
f) Copia de la planilla de sus trabajadores presentada ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
En caso de que la empresa contratista minera an no inicie actividades, presentar una
declaracin jurada mediante la cual se obligue a entregar la copia de la planilla antes
mencionada, en cuanto tenga contrato con una empresa minera.
Registro de
jurada de instalaciones, maquinaria y equipo para la actividad que desarroEmpresas Contra- g) Declaracin
llar, sea, propio o arrendado.
tistas Mineras
h) Copia de la pliza del SCTR.
i) Reglamento Interno de Seguridad e Higiene Minera, incluyendo todos los aspectos sealados en el Decreto Supremo N 046-2001-EM y, supletoriamente, el Decreto Supremo
N 009-2005-TR, en concordancia con el objeto social de la empresa y la actividad que
desarrolle.
c)
Contenido del
contrato de
trabajo
Resulta aplicable lo previsto para el rgimen general (ver el punto 12 de la presente Gua
Prctica).
Derechos de
informacin
Resulta aplicable lo previsto para el rgimen general (ver el punto 13 de la presente Gua
Prctica).
Distribucin de
responsabilidades
En materia laboral
En materia de
seguridad social
En materia de SCTR
En el Registro Pblico de Hidrocarburos se inscribirn obligatoriamente las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, que tienen vigentes o celebren con Petrleos del
Per o con las compaas contratistas de operaciones petroleras, los siguientes contratos
de servicios:
Registro Pblico
de Hidrocarburos
a) Estudios geolgicos, estudios geofsicos, ingeniera de petrleo relacionada con la perforacin, explotacin y servicios de pozos.
b) Obras de construccin de oleoductos, gasoductos, refineras y mantenimiento de las
mismas, transportes terrestres, areos, martimos y fluviales especializados.
La inscripcin se efectuar en el Libro de Contratistas de Servicios que al efecto se abrir
en el Registro Pblico de Hidrocarburos del Ministerio de Energa y Minas.
40
Tercerizacin de servicios
DEFINICIN
PORCENTAJE
DESCRIPCIN
A lo siguiente, independientemente del nombre que le asignen las partes:
a) Los servicios temporales, complementarios o de alta especializacin prestados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N 27626 y su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, aun cuando el sujeto
que presta el servicio:
Intermediaa.1) Sea distinto a los sealados en los artculos 11 y 12 de la citada ley.
cin laboral
a.2) No hubiera cumplido con los requisitos exigidos por esta para realizar
y tercerizaactividades de intermediacin laboral.
cin
a.3) Destaque al usuario trabajadores que a su vez le hayan sido destacados.
b) Los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de
Sociedades.
c) Los contratos en los cuales el prestador del servicio dota de trabajadores al
usuario del mismo; sin embargo, estos no realizan labores en el centro de
trabajo o de operaciones de este ltimo, sino en el de un tercero.
SOLUCIONES LABORALES
12%
41
GUA OPERATIVA N 1
Otros
servicios
empresariales
12%
No estn incluidos los servicios prestados por operadores de comercio exterior a los sujetos que soliciten cualquiera de los regmenes, operaciones o
destinos aduaneros especiales o de excepcin, siempre que tales servicios
estn vinculados a operaciones de comercio exterior. Se considera operadores
de comercio exterior:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
42
12%
Tercerizacin de servicios
SOLUCIONES LABORALES
43
JURISPRUDENCIA
Y DIRECTIVAS DEL MTPE
JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia y directivas
Jurisprudencia
del MTPE
1.
JURISPRUDENCIA
2.
a)
Directiva Nacional para la ejecucin del Programa Nacional de Regularizacin y Verificacin de Contratos a Plazo Fijo y su incidencia
en el ejercicio de la Libertad Sindical y la Negociacin Colectiva.
SOLUCIONES LABORALES
47
GUA OPERATIVA N 1
Para efectos del seguimiento del Programa Nacional de Regularizacin y Verificacin de Contratos a Plazo Fijo y su incidencia en el ejercicio de la Libertad Sindical y la Negociacin Colectiva, se dispone la apertura de un Registro
Interno de Empresas de Intermediacin y Contratistas y Subcontratistas, que
contendr la informacin contenida en los formatos que apruebe la DNIT.
b)
Directiva Nacional para la Ejecucin del Programa Nacional de Fiscalizacin en las Unidades de Produccin de las Empresas.
48
mbito
empresarial
mbito
material o
derechos a
tutelar
Se inspeccionar:
-
Vigilancia de la libertad
sindical
La situacin contractual y situacin laboral de los dirigentes sindicales. Se verificar la incidencia de los despidos producidos en relacin
con los dirigentes sindicales y trabajadores sindicalizados, en cuando
menos dos ejercicios anteriores. Asimismo, deber de verificarse la
incidencia de los despidos respecto de trabajadores no sindicalizados.
La existencia de rdenes o actos para determinar la empresa que subordina a los trabajadores, o si la subordinacin es compartida con
otra empresa. Las expresiones de subordinacin deben entenderse
que abarcan no solo la direccin, supervisin y sancin de trabajadores, sino tambin la realizacin de actos orientados a limitar el
ejercicio del derecho de sindicacin.
Vigilancia de la
libertad sindical,
negociacin colectiva y huelga
Vigilancia
de la
negociacin
colectiva
Se verifica el curso de las negociaciones colectivas presentadas y la conducta asumida por el empleador (y las otras empresas que confluyen en
la unidad de produccin, estn o no dentro del mbito de negociacin
colectiva).
SOLUCIONES LABORALES
49
GUA OPERATIVA N 1
Servicios
por cuenta
y riesgo
Autonoma
empresarial
Vigilancia de la
prohibicin de la
simple provisin
de trabajadores
o intermediacin
laboral
fraudulenta
Recursos
propios financieros,
tcnicos y
materiales
La empresa que confluye en la unidad productiva desplazando trabajadores debe desarrollar el servicio sin contar con
la direccin especfica de las otras empresas de la unidad
productiva.
-
Es una expresin de recursos materiales, el equipamiento propio. Debe distinguirse la figura del arrendamiento financiero o de otras formas de arrendamiento
de equipamiento. La evaluacin de este elemento tiene
como objeto determinar que los equipos de produccin
usados por la contratista o subcontratista no son de
propiedad de la empresa principal o de alguna empresa
vinculada a esta.
Existencia
de responsabilidad
Es decir, el contratista debe correr con el riesgo empresarial por la prestapor el
cin del servicio que se le est encargando.
resultado
de las actividades
Pago
directo de
la remuneracin
La empresa contratista es la nica llamada a efectuar el pago de la remuy de los
neracin a los trabajadores desplazados, dado que el vnculo laboral se
beneficios encuentra establecido con ella.
sociales a
los trabajadores desplazados
La direccin, fiscalizacin y sancin sobre los trabajadores deben ser desplegadas por la empresa que realiza la actividad que le ha sido encargada.
Subordinacin exclusiva de los
trabajadores
50
El monto o precio de un contrato civil o mercantil determinado en funcin del nmero de trabajadores desplazados
permite deducir que se presenta una provisin de trabajadores.
Elemento
adicional
La direccin o
gestin de
personal
por la
empresa
principal
Pluralidad
de clientes
Puede ser pasada o presente. Debe considerarse la antigedad y tamao de empresa para evaluar este elemento.
Ante la
vulneracin
de los
derechos
de sindica-
cin, negociacin
colectiva o
huelga
Ante la ausencia de
autonoma
empresarial
Medias a adoptar
En caso de
existir
autonoma
empresarial por
parte de la
empresa
que desplaza trabaja
dores a
la unidad
productiva
de una
empresa
principal
Se requiere al empleador que registre al trabajador bajo una relacin a tiempo indeterminado.
SOLUCIONES LABORALES
51
GUA OPERATIVA N 1
c)
52
Una vez que se verifique que la empresa no cuenta con recursos financieros suficientes
para hacerse cargo de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores, el Inspector del Trabajo deber requerir a la empresa que garantice el pago de las
mismas. Esta verificacin comprende tanto a las empresas de intermediacin laboral
como a las de tercerizacin de servicios.
La contratacin indirecta y la contratacin o subcontratacin de obras o servicios,
comprende a los supuestos de tercerizacin del artculo 4 del Reglamento de la Ley
N 27626.
Constituyen infraccin los actos del empleador que perjudiquen el ejercicio de los
derechos de libertad sindical en las empresas de tercerizacin.
SOLUCIONES LABORALES
53
CONSULTAS
Consultas y casos prcticos
Y CASOS PRCTICOS
CASO
DESNATURALIZACIN DE UNA TERCERIZACIN DE
SERVICIOS
Con fecha 1 de agosto de 2008, una empresa de tercerizacin celebra con la empresa El Pacfico S.R.L. (llamada usuaria o principal)
un contrato para el desarrollo de un servicio integral. En la dinmica de
este servicio se requiere que un trabajador de la empresa de tercerizacin se desplace a la sede de la empresa usuaria. Como datos de este
trabajador se tiene que cuenta con carga familiar y se encuentra afiliado
a una AFP, y percibe una remuneracin mensual de S/. 1,900.
Es el caso de que a partir del 16 de octubre de 2008, la empresa
de tercerizacin deja de contar con recursos financieros, tcnicos y materiales propios.
Para efectos didcticos, asumiremos que nos encontramos al 31
de diciembre de 2008, y determinaremos las consecuencias que la desnaturalizacin genera en la empresa usuaria.
Solucin:
En una relacin de tercerizacin existe una empresa que presta
el servicio y otra, llamada usuaria, que lo recibe, pudiendo existir el
desplazamiento de un trabajador en caso de que se requiera. La tercerizacin de servicios que regula la Ley N 29245 es aquella donde existe
este desplazamiento.
As, de acuerdo con lo sealado en el artculo 5 de la Ley N 29245,
los contratos de tercerizacin se desnaturalizarn en los casos de que la
empresa de tercerizacin no cumpla con los requisitos sealados en los
artculos 2 y 3 de la misma ley. Entre estos requisitos est el contar con
recursos financieros, tcnicos y materiales propios.
SOLUCIONES LABORALES
55
GUA OPERATIVA N 1
De acuerdo con los datos proporcionados, la empresa tercerizadora incumpli
con dicho requisito, en consecuencia, ante este hecho opera la desnaturalizacin del
contrato y se entender que el trabajador desplazado tiene relacin laboral con la empresa usuaria (El Pacifico S.R.L.), la misma que asumir los derechos y obligaciones
laborales del trabajador desplazado, a partir de la fecha en que se desnaturaliz el
contrato.
Datos:
- Remuneracin mensual
S/. 1,900
- Asignacin familiar
S/.
01/08/2008
31/12/2008
16/10/2008 al 31/12/2008
55
2 meses y 16 das
: S/. 1,013.33
55.00
1,955.00
1,955.00
Total remuneracin
56
: S/. 4,978.33
* Vacaciones truncas
El trabajador tiene derecho a un descanso anual remunerado de treinta (30) das
luego de un ao continuo de servicios, y el rcord trunco ser compensado a razn
de tantos dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das computables
hubiere laborado.
- S/. 1,95512 x 2 meses
S/. 325.83
86.89
Total vacaciones
S/. 412.72
S/. 651.67
S/. 86.89
343.94
S/. 430.83
Total CTS
SOLUCIONES LABORALES
57
GUA OPERATIVA N 1
S/. 1,900.00
- Asignacin familiar
55.00
108.61
Base computable
S/. 2,063.61
CONSULTA
DESNATURALIZACIN DE LA TERCERIZACIN
Lane S.A. es una empresa dedicada a la actividad de fabricacin y comercializacin de computadoras, que ha celebrado un contrato de tercerizacin con otra
compaa para que esta le brinde el servicio de mantenimiento de dichos bienes, con
la finalidad de que estos se encuentren en perfecto estado antes de ser puestos a disposicin de su pblico consumidor. El plazo del mencionado contrato ha sido pactado en
seis (6) meses.
Para cumplir con el servicio, la empresa de tercerizacin precisa desplazar a sus
trabajadores en cuatro (4) de los cinco (5) das laborables de la semana a la sede de
Lane S.A. El caso es que, los trabajadores desplazados cumplen ntegramente la jornada
de trabajo de la empresa principal, es esta quien les otorga todas las herramientas de
trabajo y les dicta las rdenes y dems directivas como si fuera su empleador.
Se nos consulta sobre las implicancias del caso sealado y si se ha desnaturalizado el contrato de tercerizacin en los trminos de la Ley N 29245.
Respuesta:
En primer lugar, es preciso determinar si los servicios contratados por Lane S.A.
se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley N 29245, que regula la tercerizacin de servicios. Sobre el particular, el Decreto Legislativo N 1038, especficamente en su artculo 2, seala que la tercerizacin sometida a los alcances de la citada
ley es aquella donde exista desplazamiento continuo de trabajadores.
58
SOLUCIONES LABORALES
59
GUA OPERATIVA N 1
CASO
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN UN CONTRATO DE TERCERIZACIN
DE SERVICIOS
En un contrato de tercerizacin de servicios celebrado entre dos empresas se pact un plazo de vigencia que inicia el 1 de agosto de 2008 y culmina el 30 de noviembre
del mismo ao, haciendo un total de cuatro (4) meses. Para cumplir con sus fines, la
empresa de tercerizacin desplaz a un trabajador a la sede de la empresa usuaria (El
Trbol S.A.C.), el mismo que cuenta con carga familiar y est afiliado a la ONP.
Dicho trabajador percibe una remuneracin mensual de S/. 2,200 y adicionalmente se le otorgaba una movilidad de libre disponibilidad de S/. 300.
Asumiendo que nos encontramos en el mes de diciembre de 2008, fecha en la
cual ces el trabajador, est pendiente la liquidacin de beneficios sociales en la medida que su empleador cumpli nicamente con pagar las remuneraciones mensuales.
Qu consecuencias se generan para la empresa usuaria El Trbol S.A.C.?
Solucin:
En los contratos de tercerizacin, la empresa principal (usuaria) es solidariamente responsable en el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones
de seguridad social, devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.
As lo establece el artculo 9 de la Ley N 29245, considerando adems que dicha responsabilidad se extiende por un (1) ao ms luego de culminado el desplazamiento.
De acuerdo con el caso presentado, la empresa tercerizadora solamente realiz
el pago de la remuneracin mensual y no as el de los beneficios sociales.
Datos:
60
- Remuneracin mensual
S/. 2,200
- Asignacin familiar
S/.
55
S/.
300
01/08/2008
30/11/2008
- Tiempo de servicio
4 meses
La empresa usuaria est solidariamente obligada al pago de los beneficios sociales del trabajador, aunque solo por el periodo que dur el desplazamiento y nicamente por las obligaciones y derechos del trabajador establecidos por normas legales.
Al hacerse la distincin entre los beneficios sociales establecidos por normas
legales de aquellos beneficios que internamente han sido pactados en la empresa (mediante convenio con los trabajadores o decisin unilateral del empleador), debemos
entender que la solidaridad no se extiende a los beneficios entregados en forma voluntaria. Consecuentemente, se excluye la movilidad de libre disposicin.
Remuneraciones pendientes
Fueron pagadas en su oportunidad por la empresa tercerizadora.
Vacaciones truncas
El trabajador tiene derecho a descanso anual remunerado de 30 das luego de
un ao continuo de servicios, y el rcord trunco ser compensado a razn de tantos
dozavos y treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiere laborado.
- S/. 2,255* 12 x 4 meses
S/. 751.67
S/. 1,503.33
SOLUCIONES LABORALES
61
GUA OPERATIVA N 1
- Agosto a octubre
3 meses
- Noviembre
1 mes
S/. 563.75
(S/. 2,25512 x 3)
b) Por el mes de nov. 2008
208.80
S/. 772.55
(S/. 2,505.56* 12 x 1)
Total CTS
S/. 2,200.00
- Asignacin familiar
55.00
250.56
(S/. 1,503.33 6)
Base computable
62
S/. 2,505.56
Registro en el PDt
PDT0661
0601-- Planilla Electrnica
INTRODUCCIN
Si el empleador ha indicado que destaca o desplaza personal a
terceros o recibe personal desplazado o destacado por terceros, deber
registrar dicha situacin en la Planilla Electrnica.
La informacin que el sistema solicita respecto de los terceros
que destacan, desplazan o reciben personal es la siguiente: RUC, razn
social, actividad para la que se efecta el desplazamiento o destaque
y, cuando se trate de un establecimiento que no ha sido registrado previamente, la indicacin de si se trata de un centro de trabajo de riesgo.
Este ltimo dato, con la finalidad de que puedan registrarse las tasas de
la pliza de seguro aplicables al caso, para ser usadas en caso se decida
pagar el SCTR directamente a favor del personal del tercero.
El registro del personal de terceros debe efectuarse nicamente
cuando se asume el pago del SCTR de dicho personal; no obstante, la
empresa a la que se destaca o desplaza personal o que recibe al personal destacado o desplazado, debe ser registrada en todos los casos, al
margen del carcter riesgoso o no de las actividades en cuestin.
A continuacin, desarrollamos el procedimiento para registrar la
informacin requerida por el sistema:
SOLUCIONES LABORALES
63
GUA OPERATIVA N 1
64
SOLUCIONES LABORALES
65
GUA OPERATIVA N 1
66
SOLUCIONES LABORALES
67
GUA OPERATIVA N 1
68
SOLUCIONES LABORALES
69
GUA OPERATIVA N 1
70
SOLUCIONES LABORALES
71
GUA OPERATIVA N 1
72
MODELOS
CONTRATO DE PRESTACIN DE SERVICIOS DE
TERCERIZACIN
MODELO I:
SOLUCIONES LABORALES
73
GUA OPERATIVA N 1
74
Modelos
_________________
LA CONTRATISTA
SOLUCIONES LABORALES
75
GUA OPERATIVA N 1
Modelos
SOLUCIONES LABORALES
77
GUA OPERATIVA N 1
78
________________
EL TRABAJADOR