N

256
Martes 23 de junio de 2009 Ao 6

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

leo de Nel Coypel: Soln

convenciendo a los siete
sabios de Atenas de la bondad
de su Constitucin (1699).
Saln de Apoyo a la Justicia.
Palacio de Versalles 1672.

El origen del derecho

E. KEYCOL ARVALO SILVA

Responsabilidad
patrimonial del Estado

MARIO
ROMERO
ESPINOZA

Intervencin
estatal en los
contratos de masa

FORT
NINAMANCO
CRDOVA

3, 4, 5 y 6

Legtima
defensa

JUAN CARLOS
MEZZICH
ALARCN

jurdica

Suplemento de
anlisis legal

<

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KVOJP
EF


>

Responsabilidad patrimonial
del Estado: reconocimiento
en sede administrativa
OPININ

blemente la responsabilidad patrimonial

de la administracin pblica frente a los
administrados, estos amparndose en el
derecho de peticin consagrado en el inciso 20 del artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per, que prescribe que toda
persona tiene derecho a formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito ante la autoridad competente, la
que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin por escrito dentro del
plazo legal, bajo responsabilidad, se encuentran facultados para solicitar en va
administrativa el respectivo resarcimiento; y, por su parte, la administracin tiene
la obligacin de resolver dicho pedido.

MARIO

ROMERO
ESPINOZA

Abogado

omenzamos por armar que es

posible obtener en sede administrativa el reconocimiento indemnizatorio por parte de la administracin
pblica. Para tal efecto, empezaremos
aceptando que el funcionamiento de la
administracin pblica, orientado a la
prestacin de servicios pblicos, a travs
de comportamientos y actividades materiales o la emisin de actos administrativos y actos de administracin, puede
eventualmente generar daos a los particulares, frente a lo cual existe la natural
obligacin de asumir responsabilidades,
entre las que se encuentra la responsabilidad patrimonial, es decir la obligacin
indemnizatoria.

COMISIN DEL DAO

Y RECONOCIMIENTO DE
LA RESPONSABILIDAD

LA RESPONSABILIDAD
Se encuentra reconocida en nuestro
Cdigo Civil (CC), que en su artculo
1969 establece que: Aquel que por dolo
o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo..., admitiendo as
la responsabilidad extracontractual. De
igual manera, reconoce la responsabilidad contractual en su artculo 1321, que
seala que Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve.
Como vemos, las disposiciones contenidas en el CC reconocen la responsabilidad patrimonial extracontractual y
contractual de toda persona, natural o jurdica, que produce un dao, debindose

jurdica

considerar en consecuencia como sujeto

de dicha obligacin a la administracin
pblica representada por cualquiera de
las entidades que la conforman.
As como el CC admite de manera general la responsabilidad patrimonial de
toda persona, incluida la administracin
pblica, que produce un dao, la Ley N
27444 (Procedimiento Administrativo
General) reconoce de modo particular
la responsabilidad patrimonial de esta
ltima, estableciendo textualmente en
su artculo 238, inciso 1: Sin perjuicio
de las responsabilidades previstas en el
derecho comn y en las leyes especiales,
las entidades son patrimonialmente responsables frente a los administrados por

los daos directos e inmediatos causados por los actos de la administracin o

los servicios pblicos directamente prestados por aquellas.
De igual forma, la mencionada ley
reconoce la responsabilidad patrimonial
de la administracin pblica cuando por
efecto de la declaratoria de nulidad de un
acto administrativo se afecte los bienes y
derechos de los administrados, sealando en su artculo 12, inciso 3: En caso
de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus
efectos, solo dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a
la indemnizacin para el afectado.
Pues bien, admitiendo incuestiona-

No obstante ser cierto lo armado

en el prrafo precedente, la realidad
nos informa la inexistencia de casos de
aceptacin de la comisin del dao y el
consecuente reconocimiento de la responsabilidad por parte de la propia administracin, en gran medida debido al
desconocimiento de los administrados
y por el desconocimiento o inseguridad
de las autoridades, vindose precisado
el agraviado a recurrir a la va judicial
con los costos en dinero y tiempo que
esto genera, incrementando innecesariamente la carga procesal de los despachos judiciales y de los procuradores
del Estado.
En efecto, podramos armar que no
existen precedentes, que en sede administrativa y como consecuencia de un
procedimiento administrativo regular se
haya reconocido la responsabilidad patrimonial de la administracin pblica.

Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

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Suplemento de
anlisis legal

>

jurdica

Origen del Derecho

HISTORIA

Friedrich Karl
von Savigny.

E. KEYCOL

ARVALO

SILVA

Abogada (*)
Profesora de Historia del derecho en la UTP

evisando las obras de tratadistas

de ayer y de hoy, encontramos
que no hay consenso o acuerdo sobre el origen del Derecho, y cuya
historia, sin duda, tiene una vieja data.
Quienes trabajamos en la especialidad
de Historia del Derecho y enseamos
este curso en las aulas universitarias
nos encontramos con una diversidad y
pluralidad de planteos que hay sobre
el particular. En verdad, se trata de un
ocano de teoras, enfoques, doctrinas
y apreciaciones que hacen difcil y complicada tanto su enseanza como su
aprendizaje.
De ah que, debido a la necesidad de
buscar una explicacin racional, breve
y factible de acuerdo con los modernos
estudios de la historiografa, hoy podemos armar que el origen del derecho
es producto de una evolucin del nivel
cultural de diversos pueblos en lugares y tiempos histricos diferentes. Ello
sustentado en la primigenia idea del jurista alemn Friedrich Karl von Savigny
(1779-1861), en el sentido de que cada
pueblo genera su propio derecho. Recordemos que el conspicuo maestro de
Derecho romano en las universidades
de Hamburgo y Berln fue el creador
de la Escuela Histrica del Derecho o
movimiento pandectista (Pandectas
o Digesto del Corpus Iuris Civilis, del
emperador bizantino Justiniano, 482565 d.C.). Es ms, fue quien caracteriz
al derecho romano como el primer gran
sistema jurdico en la historia de la humanidad. Y esto fue as porque l no lleg a conocer de la existencia y extraordinarios logros jurdicos de los sumerios
y babilnicos. En efecto, la produccin
legal mesopotmica fue descubierta a
inicios del siglo XX y estudiada posteriormente, esto es, despus de 50 aos
de que falleci von Savigny.
En este contexto, de lo que no cabe
duda, hoy en da, es que el primer gran
logro jurdico integral en la historia de la

El origen del derecho

es producto de una
evolucin del nivel cultural
de diversos pueblos
en lugares y tiempos
histricos diferentes.
humanidad es el Cdigo de Hammurabi, elaborado por el sexto rey babilnico
Hammurabi (1728-1686 a. C.), de la primera dinasta, que gobern Mesopotamia por 40 largos aos, en el siglo XVII
antes de Cristo.
Teniendo en cuenta los dos grandes
aportes jurdicos, de los babilnicos y de
los romanos, vamos a dividir el origen del
derecho en tres grandes etapas. Se hace
slo con nes metodolgico y pedaggi-

co, pero con criterio estrictamente histrico-jurdico, es decir, uniendo ambos

elementos en uno solo: la historia y el
derecho. Sin duda, ello nos ha permitido
un mejor anlisis, estudio y comprensin
del tema. Estas etapas son:
1) Normas morales orales prejurdicas-prehistricas (Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias).
2) Normas morales-jurdicas histricas: Derecho consuetudinario; y,
3) Normas jurdicas escritas (Derecho).
En consecuencia, la primera etapa,
es decir las normas morales prejurdicas-prehistricas, est totalmente alejada de la concepcin del derecho y de
la historia. En el caso de la segunda, las
normas morales-jurdicas histricas,
constituyen el nacimiento y consolida-

cin del llamado derecho consuetudinario. Bien sabemos que este singular
derecho oral da paso, relativamente, en
poco tiempo, a las normas jurdicas escritas, vale decir, al derecho propiamente dicho, y que corresponde a la tercera
etapa, siendo sta, a su vez, el inicio de
la amplia y complicada historia general
del derecho, formalmente hablando.
En este orden de ideas, debemos
precisar que, denitivamente, en la primera etapa no hubo derecho de acuerdo
con el planteo del jurista espaol Luis
Recasns Siches (Guatemala 1903-Mxico 1977), quien arm: Por otra parte,
es verdad que tampoco es Derecho un
sistema de normas, ora puramente
ideales, ora elaboradas positivamente
por los hombres en una cierta situacin
histrica y de las cuales se predica vigencia formal pero que en conjunto an
no han obtenido realizacin efectiva, es
decir, que no son de hecho cumplidas
regularmente. Tales normas carentes de
realizacin fctica regular no son Derecho. Sern a lo sumo una pretensin de
Derecho. Podrn ciertamente tener forma jurdica, pero no Derecho en la signicacin genuina de esta palabra. Las
negritas son nuestras. (1)
De ah que el famoso antroplogo
estadounidense Paul James Bohannan
(1920-2007) apunt: El Derecho debe
ser distinguido de las tradiciones y de
las modas y ms especcamente de la
norma social y de la costumbre moral.
(2) Por eso, buscando la cienticidad del
Derecho, el renombrado jurista austraco nacionalizado estadounidense Hans
Kelsen (1881-Berkeley, California 1973)
seal enfticamente: La ciencia del
Derecho ha tomado en prstamo de la
losofa moral la nocin de obligacin,
pero entre una obligacin jurdica y una
obligacin moral hay la misma diferencia que entre el Derecho y la moral. (3)
1. NORMAS MORALES ORALES
PREJURDICAS-PREHISTRICAS
(Prehistoria sin derecho: normas consuetudinarias)
Sin duda, la organizacin ms primitiva de los hombres fue la de las
hordas y, luego, la de los clanes. En ambas formas de convivencia, imper el

4-5

jurdica

orden del ms fuerte, del ms bruto

fsicamente, y, consecuentemente, se
impuso la justicia directa utilizando los
propios medios en el mbito de la venganza personal o privada.
Ahora bien, en un determinado momento de la historia de la humanidad,
este hombre brutal que impuso su voluntad por la fuerza se vio en la imperiosa e
insoslayable necesidad de incorporar a
su lado para compartir el poder bien
a un pariente o al adversario, que, no
obstante, de ser dbil fsicamente, tena
poderes mgicos como consecuencia de
cierto control de los hechos de la naturaleza. Ello fue producto de la observacin y
experimentacin y, luego, conocimiento y
relativo dominio de lo natural, despus de
vivir muchos aos solitariamente o subsistir aisladamente de los grupos humanos, tanto en profundas cuevas o montaas inaccesibles. Estos hombres fueron,
pues, los brujos, hechiceros o primitivos
anacoretas que desarrollaron una serie
de creencias mgico-religiosas.
Estas personas se encargaron de
promover y difundir oralmente, de generacin en generacin, las primeras
formas de vida temiendo a esas creencias mgico-religiosas (pantesmo y politesmo, al comienzo) como costumbres
(MORES) para lograr dominio e imperio
sobre los dems hombres. De esta manera, en cada grupo humano haba, de
un lado, el hombre fuerte (jefe, luego
rey) para defender a los dems que se
cobijaban bajo su manto protector, y, de
otro lado, el brujo o hechicero (sacerdote) que imploraba a los dioses creados
por la naturaleza (fenmenos fsicos y
fuerza, rapidez de movimiento y ferocidad de determinados animales), con los
cuales l se comunicaba, con la nalidad de buscar y lograr proteccin para
el jefe, en particular, y para el pueblo, en
general. En tal situacin, ambos personajes jefe y sacerdote tenan poderes
absolutos y estaban por encima de los
mores o costumbres y, obviamente, de
todos los dems integrantes del clan.
Posteriormente, rey y sacerdote harn extensivas sus facultades, excep-

Suplemento de
anlisis legal

ciones y dominios a sus descendientes

y allegados, creando familias privilegiadas. Por ejemplo: patricios en Roma;
panakas en el Tahuantinsuyo (Estado
inca o quechua).
Finalmente, est claro que sta fue
una etapa de la prehistoria de la civilizacin, donde todo fue oral, puesto que
no hubo escritura, y, asimismo, no hubo
atisbo alguno del elemento derecho. He
ah la inmensa confusin que arrastramos del pasado y que se solucion con
la fcil abstraccin general que hicieron
los antiguos tratadistas de incluir en el
derecho consuetudinario todo lo que el
hombre elabor fsica o intelectualmente para imponer el orden, mediante la
fuerza bruta o el miedo. En otras palabras, primero, la costumbre de obedecer
al que tiene fuerza fsica y, luego, al que
tiene comunicacin con los dioses y la
naturaleza: magos y hechiceros.
De ah, con justa razn, la advertencia que hace el tratadista espaol
contemporneo ngel Latorre Segura,
profesor de Derecho romano de la Universidad de Barcelona: Estas reexiones sobre el Derecho en las comunidades primitivas iluminan claramente las
graves dicultades con que tropezamos
al querer dar un concepto general del
Derecho, o sea, al querer decir qu es el
Derecho en todas las pocas y en todas
las situaciones posibles (...) El problema de qu debe entenderse por Derecho
en los pueblos primitivos es tericamente ms complicado, aunque su alcance
prctico sea muy reducido. (4)
Dicho sea de paso, por ejemplo, el
profesor de Historia de Derecho Peruano, Francisco Jos del Solar (Lima, n.
1945), siguiendo a su maestro y reconocido jurista Juan Vicente Ugarte del
Pino (Lima, n. 1923), sostiene que no
hubo Derecho inca, y que los quechuas
llegaron a una situacin intermedia o
de transicin (prederecho) al establecer
formas sumamente efectivas de regulacin y control social (la reciprocidad,
la mita, la redistribucin de excedentes,
el control vertical de la produccin y los
ecosistemas, etctera), sin llegar a ser

<

Cdigo de
Hammurabi.

Las costumbres morales fracasaron en la organizacin, regulacin y control

de los hombres, habida cuenta de que los dioses o el Dios, segn la creencia,
no castigaba fsicamente a nadie.

propiamente derecho. (5) En otras palabras, siguiendo el axioma iushitrico de

Von Savigny, de que cada pueblo genera
su propio derecho, los incas estaban en
camino de superar esta primera etapa,
encontrando el gran obstculo de ser un
pueblo grafo, como tambin lo fueron
todos los pueblos conquistados y dominados por ellos, en su corta existencia,
aproximadamente, de 250 a 300 aos
(Vid. Jurdica N 225, de 18-11-2008).
Algo ms, el planteamiento del profesor de la Universidad Garcilaso de la Vega,
se sustenta en los modernos estudios de la
etnohistoria de John Vctor Murra (Odesa
1916-Nueva York 2006), famoso etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien hizo grandes aportes y,
consecuentemente, sustanciales cambios
en la historiografa andina, en general, e
incaica, en particular. Aportes difundidos
y profundizados con singular maestra por
los profesores peruanos de historia, como
Mara Rostworoski de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915) y Franklin Pease Garca-Yrigoyen (1939-1999), entre otros.
2. NORMAS MORALES-JURDICAS
HISTRICAS (Derecho consuetudinrio).
Del clan, los grupos humanos pasaron
a la tribu, y de la religin pantesta a la
politesta mitolgica (Sumerios, acadios,
egipcios, asirios, persas, griegos y romanos), y, las sociedades ms espiritualesdestas al monotesmo y a un modo losco de vida (Israelitas, Yahvh o Jehov);
chinos (Confucio 551-479 a. C.) e indios
(Buda, cuyo verdadero nombre es Siddhrtha Gautama 560-480 a. C.).
Ello demand una mejor organizacin
y mayor administracin (gobierno) de los
hombres y de los recursos materiales (nacin), lo cual se tradujo en mores (costumbres) ms concretas, especcas, que
exigan rgidas conductas sociales para
una feliz convivencia social regida por la
antigua concepcin mgico-religiosa de
acuerdo con los dioses adorados. Fue as
como, poco a poco, aparecieron los grandes imperios de la antigedad como consecuencia del crecimiento y podero de
unos respecto de otros, siendo stos conquistados, dominados o anexados. Esto
es, el criterio de unidad, continuidad, dominio y sometimiento (explotacin) de los
ms dbiles por los pueblos ms fuertes
o poderosos, quienes impusieron el antiguo imperialismo.

Empero, lo ms importante fue que

estas costumbres orales pasaron a ser
normas jurdicas escritas y la justicia
dej de ser directa (venganza privada), vale decir, en manos de la vctima
o parientes de ella, para convertirse
en indirecta, esto es, por accin de un
tercero, segn sea el caso (Justicia pblica). Veamos. En efecto, primero se
crey en el castigo divino de los dioses
o de Dios, segn la nacin y, posteriormente, pas a ser funcin de gobierno o
de administracin a cargo de la autoridad del Estado o sociedad, para que la
ejerza pblicamente. Teniendo, pues, el
n de ejemplarizar, escarmentar, con el
objetivo de que no se repitan las violaciones al orden interno jurdico que se
estaba gestando y consolidando.
Esta concepcin, en general, paulatinamente fue generando nuevos mores que se caracterizaron por tener un
mayor contenido tico acorde a la creencia de los dioses o de un Dios que quera
o esperaba la perfeccin y la obediencia
o sumisin total del hombre hacia ellos o
hacia L, segn sea el caso. Sin embargo, en los inicios de esta etapa sigui la
primaca de la norma oral y de carcter
moral consuetudinaria.
Empero, en verdad, las costumbres
morales fracasaron en la organizacin,
regulacin y control de los hombres,
habida cuenta que los dioses o el Dios,
segn la creencia, no castigaba fsicamente a nadie; por el contrario, el violador del orden interno, de la paz social
y familiar, generalmente, se enriqueca
o tena ms vida y placeres. Fue, entonces, que ante la inoperancia y el peligro
de entrar en anarqua o anomia de los
pueblos, algunos jefes o reyes creyeron
conveniente crear normas escritas que
sean ms ecientes y operativas, ante
las cuales los hombres quedaban obligados a su cumplimiento, y su violacin
acarreaba una drstica sancin por parte de la autoridad (jefe, rey o a quien se
le delegaba este poder y facultad), en
nombre del grupo social, pueblo o nacin, vale decir la justicia pblica, tal
como lo hemos apuntado lneas arriba.
Sin duda, el castigo o pena impuesta
por una justicia indirecta (Nacin-Estado) comenz a ser sumamente ecaz.
En otras palabras, se produce un gran
cambio en el orden y en la importancia
de la sociedad. En efecto, si bien las pri-

meras normas que trataron de organizar

la vida social de los pueblos fueron de
carcter religioso y moral, y fue una etapa donde la vida comn de los hombres
estaba en funcin de la voluntad de Dios,
no es menos cierto que en ese contexto
el mundo subjetivo del hombre tuvo una
gran inuencia, es decir, la conciencia
(Moral). Empero, ante el fracaso de estas
normas, se desarrollaron otras creadas
por los hombres con criterio objetivo y
con sanciones brutales (Derecho), con
el n concreto y especco de limitar la
libertad y establecer una autoridad y un
orden imperativo en el grupo social. Era,
pues, el primer paso del iusnaturalismo
primitivo hacia el proto positivismo jurdico, en la medida que aparecen las primeras normas escritas, empero, siempre,
con gran inuencia desta.
Esta es, pues, la etapa del perodo
del derecho arcaico, en el cual del derecho consuetudinario (oral) pasamos al
derecho escrito. Precisamos, que este
sustancial cambio se dio en diferentes
espacios y tiempos histricos, en los
cuales se elaboraron las primeras leyes
o cdigos escritos. Slo a ttulo de ejemplo veremos algunos de ellos.
- Cdigo de Hammurabi. Pertenece
al siglo XVII a. C. (1692). Es una piedra
negra o bloque de basalto de 2.50 mts
de alto por 1.90 de ancho en la base,
grabada con caracteres cuneiformes
acadios, que contiene 282 leyes civiles
y penales que el Dios solar de la Justicia
Shamash le entreg al rey Hammurabi
(1728-1686), Seor de toda Mesopotamia.
Este acto de comunicacin se aprecia en
la parte superior de la estela.
La ley penal est regulada por la ley
del talin (Ojo por ojo, diente por diente), que es, sin duda alguna, ms severa, ms rigurosa o primitiva, ya que los
mores no cumplan su nalidad de limitar paccamente la libertad humana
para conseguir el bienestar de todos. De
ah que, el propio Hammurabi, expresa:

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EF
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>

Una vez que Marduk me envi para

guiar a los hombres y traer la salvacin
al pas, restablec el derecho y la justicia en l y promov el bienestar de los
sbditos.
La importancia del Cdigo estriba
en que fue el primer intento de unicar
los diversos derechos locales, otorgando
igualdad a todos los hombres frente al
imperio de la ley. Por ejemplo, incorpor
las normas del rey sumerio Sulgi, quien
compil un cdigo de derecho civil y comercial, elaborado antes de la llegada
de los semitas a la Mesopotamia.
Finalmente, la estela fue descubierta
por el arquelogo francs Jacques Morgan, en las ruinas de Susa actual Irn,
en 1897. La traduccin la realiz el padre
Jean Vicent Scheil, y, actualmente, se encuentra en el Museo del Louvre, en Pars.
- Tablas de la Ley, que es la Ley Mosaica y corresponde al pueblo de Israel
(Hebreos). Son las que Yahvh revel
a Moiss (siglo XIII a. C.), en el monte
Sina, donde del Pacto abrahmico
(Abraham-Isaac y Jacob) pas al Pacto sinatico, por el cual los israelitas se
obligaron, primero, al cumplimiento de
las leyes y despus a obtener la tierra
prometida (Moiss-Josu), tal como est
escrito en el xodo, libro de la Biblia.
Los hebreos tuvieron una profunda
inuencia de los sumerios, babilnicos
y acadios (mesopotmicos), quienes
los dominaron. Por eso, muchas de las
normas sociales judas son rplica o similares a la de estos pueblos. Como por
ejemplo, la comunicacin directa de los
dioses con los gobernantes. Hammurabi
con Shamash; Moiss con Yahvh; etc.
En efecto, el Pacto sinatico estableca la relacin seor (Dios)vasallo, donde se premiaba la obediencia
y se castigaba la desobediencia. De
ah que, hubo obligaciones con Dios y
obligaciones con los semejantes. Ello
est en la Ley de los Diez Mandamientos. Veamos el cuadro:

DIOS

SEMEJANTES

1. Adorar a Yahvh (nico Dios):

Yo soy- el que es
2. No adorar imgenes.
3. No jurar en falso nombre.
4. Guardar el da santo (Sbado)

5. Honrar a los padres.

6. No asesinar.
7. No cometer adulterio.
8. No robar.
9. No mentir.
10. No codiciar.

jurdica

- Constituciones griegas. En primer

lugar debemos mencionar que los griegos recibieron la inuencia normativa de
los mesopotmicos, egipcios y fenicios.
En segundo lugar, que le correspondi
al arconte Dracn (s. VII a. C), dictar leyes muy severas para limitar los abusos
de los nobles, y estableci por escrito la
igualdad jurdica de todos los ciudadanos ticos, y regul la administracin
de justicia, en el ao 621 a. C. De ah el
nombre de leyes draconianas que se
le da hasta hoy a las normas jurdicas
sumamente duras.
Luego, 27 aos ms tarde (594 a. C.),
el arconte Soln (640-558 a. C.) reform
la Constitucin ateniense que fue muy
favorable para el crecimiento y desarrollo de la ciudad-Estado protegida por
la diosa Atenea. Lo propio hizo para
Esparta, el legislador Licurgo aunque,
en verdad, se desconoce si existi o no,
empero la antigua tradicin (leyenda)
dice que el orculo de Delfos fue quien
le dict la Constitucin. Ello lo narra el
historiador grecorromano Plutarco.
De otro lado, Herclito de Efeso (540470 a. C.), lsofo presocrtico que sostuvo el principio de la mutabilidad de las
cosas (todo cambia, todo se transforma)
de acuerdo con la ley de la naturaleza,
que es dispuesta por Dios, formula por
primera vez la referencia al derecho natural, el cual se ver enriquecido con los
aportes de Scrates (470-399 a. C), Platn
(428-347 a. C.) y Aristteles (384-322 a.
C.), los cuales fueron muy valiosos tanto
en la losofa como en la moral y el derecho. Estas enseanzas sirvieron para
que el lsofo chipriota Zenn de Citio
(336-264 a. C.), estableciera la Escuela
estoica, gnesis del derecho natural y de
los actuales derechos humanos. Empero,
todo esto ya es, denitivamente, derecho,
es decir, corresponde a la tercera etapa.
- Primer cdigo jurdico en China,
correspondi al primer ministro Zi-Zhaan, introducir el primer corpus iuris escrito en China, durante el gobierno del
Emperador Sheng. Para entonces, Confucio (551- 479 a. C.) trabajaba con este
renombrado jurista de la lejana China.
- La Ley de las XII Tablas. Corresponde
al Derecho romano arcaico y es el trascendental paso de la segunda a la tercera etapa, de acuerdo con nuestra clasicacin.
Esto es, cambiar de normas morales-jurdicas histricas al derecho propiamen-

Suplemento de
anlisis legal

<

Arriba, Tablas de la Ley. Abajo, Soln.

te dicho. En otras palabras, tambin es el

paso del derecho consuetudinario (oral) a
las normas jurdicas o derecho propiamente. Asimismo, del iusnaturalismo primitivo
al proto positivismo jurdico, con fuerte inuencia desta, tal como ya lo hemos mencionado anteriormente.
En efecto, esta fue la primera ley
escrita en Roma. Fue exigida por los
plebeyos para contrarrestar los abusos
y el monopolio de los patricios en la interpretacin y aplicacin del derecho no
escrito o consuetudinario. Ello se produjo entre los aos 460 y 450 a. C. Fue, en
denitiva, dejar el derecho consuetudinario e imponer el derecho escrito. Por
ejemplo, las normas morales-jurdicas
de vivir honestamente (honeste vivere) y no daar a otro (alterum non

laedere) no eran cumplidas elmente

por los patricios. Posteriormente, con la
nueva ley se impuso la norma jurdica
de dar a cada uno lo que le pertenece
(suum cuique tribuere), etc. En concreto,
lo que se hizo fue dejar de mezclar los
preceptos morales-jurdicos con los primeros preceptos netamente jurdicos.
La historia seala que una comisin de
romanos viaj a Grecia para informarse de
las normas jurdicas escritas que haban
hecho posible la felicidad y el alto nivel
cultural de los griegos. La investigacin y
observacin de los comisionados hicieron
posible la elaboracin y posterior aprobacin de la Ley de las XII Tablas. Empero,
nalmente, los romanos no slo tomaron
las ideas jurdicas de los griegos, sino tambin su mitologa antropomorfa o humanizada, cambindole el nombre a los dioses.
As, por ejemplo, la Themis de los griegos
pas a llamarse primero Fas (justo) y, luego
Iustitia. Con estas creencias semidivinas
fortalecieron la concepcin del iusnaturalis
(Vid. Jurdica N 138, de 20-03-2007).
3. NORMAS JURDICAS ESCRITAS
(Derecho)
Sin duda, la mayor y mejor expresin
de esta tercera etapa del origen del derecho la tiene Roma. En efecto, se da a
partir del cambio de las costumbres morales-jurdicas (derecho consuetudinario)
por las normas jurdicas propiamente di-

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>

chas (Derecho), es decir normas escritas

la lex, y el uso de los vocablos jus o ius,
tan utilizado por los romanos para identicar al derecho y de donde devienen
las voces: iustus para signicar justo y
iustitia para designar a la justicia.
La historia conrma que los romanos crecieron y ampararon su progreso y desarrollo en su Derecho, que fue
producido por ellos. Es, pues, el inicio
del derecho positivo, basado en la ley
escrita que crea una serie de instituciones jurdicas, y a la cual quedan supeditados rgida y obligatoriamente todos
los ciudadanos miembros de un Estado,
con sanciones ejemplares para los que
vulneran el orden jurdico construido
para asegurar la paz, felicidad y prosperidad de Roma y los romanos.
De ah que, el gran historiador espaol
Luis Pericot Garca, reconociendo que los
romanos fueron los genios del derecho, de
la norma jurdica escrita o derecho positivo,
apunt con magistral exactitud: La aportacin ms notable de Roma a la cultura
espiritual fue la conciencia jurdica. Los
romanos supieron regular con gran sentido de la realidad las relaciones sociales.
Algunas instituciones, como el derecho de
propiedad, el de sucesiones y el de obligaciones (o contratos), sobreviven todava en
la legislacin contempornea, aunque con
diversas modicaciones. (6)
Gestado el derecho, su desarrollo y
consolidacin en Roma y lo sucedido
posteriormente, es, sin duda alguna,
otra historia de la historia del derecho
que va ms all de lo que debe tratarse
en su origen.
(*) Cursante de maestra en Derecho
en su alma mter.
[1] RECASNS SICHES, Luis. Filosofa del

Derecho. Editorial Porra. Mxico. 1961.

p. 159.
[2] BOHANNAN, Paul James. Law and
Warfare. New York. 1967.
[3] KELSEN, Hans. Teora Pura del
Derecho. Editorial Universitaria de Buenos
Aires. Temas de Eudeba. Argentina. 1969.
p. 79.
[4] LATORRE, ngel. Introduccin al
Derecho. Ediciones Ariel. Barcelona. 1972.
p. 35.
[5] DEL SOLAR, Francisco Jos. Historia
del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho
Primitivo. Ediciones Reales S.R.L. Lima
1988.
[6] PERICOT, CASTILLO, VICENS. Polis,
historia universal. Editorial Vicens-Vives.
Sptima edicin. Barcelona. 1963. p. 124.

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Suplemento de
anlisis legal

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jurdica

Intervencin estatal
y asimetra informativa
en contratos de masa
ENFOQUE
FORT

NINAMANCO
CRDOVA

Abogado por la UNMSM.

Asistente de Docencia de Derecho Civil en su
alma mter.

ue el Estado deba intervenir

en la contratacin de consumo ms que en otras reas
de la contratacin privada es un hecho que nadie discute hoy en da.
Pero surge una gran cuestin cuando
se trata de determinar los alcances de
tal intervencin.

INTERVENCIN ESTATAL
Para unos, el Estado debe intervenir en el contenido mismo de los
contratos de masa. (1) Otros, en
cambio, sostienen que la intervencin del Estado no debe importar
una intervencin en dicho contenido, sino slo en aquellos aspectos
ligados fundamentalmente al suministro adecuado de informacin al
consumidor. (2) A decir de un ilustre
jurista latinoamericano, el aspecto
ms importante de la proteccin a
los consumidores es el referido al
problema de cmo enfrentar la complejidad de la informacin propia de
la contratacin en masa, toda vez
que el consumidor no puede hacerlo
por s mismo. N o obstante, slo a
ello no parece que pueda reducirse
la misin de dicha proteccin. (3) He
aqu una posicin que podra considerarse eclctica.

POSICIN ECLCTICA
Ahora bien, a pesar de la existencia de esta contraposicin de opiniones, a nivel local se sostiene casi al
unsono que el sistema normativo
nacional de proteccin al consumidor tiene como nalidad generar una
mejor y ms completa informacin
del lado de los consumidores, ya que
tiene como base el deber de informacin, concibiendo al consumidor
como un homo economicus.
Tanto los defensores de una y otra
posicin, s estn de acuerdo en que la
perspectiva de los segundos es la que
ha recogido el legislador peruano en
materia de contratacin de consumo.
As, parece que nadie ni los autores,
ni las autoridades (4), duda de que el
punto de apoyo del sistema de proteccin en cuestin no es otra cosa que el
adecuado suministro de informacin al
consumidor, sin intervencin signicativa en el contenido mismo del contrato
de consumo. (5)

REALMENTE NUESTRO ORDENAMIENTO SE LIMITA A PROTEGER AL CONSUMIDOR SLO

CONTRA LA ASIMETRA INFORMATIVA?
Estamos convencidos de que la
respuesta a esta interrogante, contra
lo que sostiene la posicin mayoritaria,
es negativa. Creemos que as es. En
efecto, segn el artculo 65 de nuestra
Constitucin, la proteccin a los consumidores no se reduce a un asunto de informacin, sino que tambin abarca su
salud y su seguridad. A menos que se

(1) MERINO ACUA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de productos y servicios en la

jurisprudencia del Indecopi. Lima: Gaceta Jurdica, 2008, pp. 7 y ss; AMAYA AYALA, Leoni. Se debe
cambiar el precedente de observancia obligatoria sobre la garanta implcita? En: Dilogo con la
Jurisprudencia. No. 97. Gaceta Jurdica, 2006, pp. 355 y ss.
(2) Perspectiva desde hace buen tiempo difundida por un importante sector de la doctrina
estadounidense, entre los que destaca: ATIYAH, Patrick. An introduction to the law of contract. Oxford:
Clarendon, 1961, pp. 12 y 13. En nuestro pas, entre otros, la patrocina: BULLARD GONZALES, Alfredo.
Derecho y Economa. Lima: Palestra: 2003, pp. 351-353.

quiera hacer tabla rasa de los cnones

de interpretacin constitucional, (6) ya
que no puede entenderse que cuando
la Constitucin alude a la salud y a la
seguridad, hace referencia a la informacin en estas materias. Por el contrario, hace mencin a otros dos factores
de proteccin que deben entenderse
como plenamente diferenciados, cualquier tipo de planteamiento interpretativo que implique alguna redundancia
debiera ser descartado.
As las cosas, mientras el primer
factor no implica intervencin en el
contenido del contrato de masa, los
otros dos s. La salud y la seguridad,
entendidos en su sentido ms amplio
(artculo 2 del D. Leg. N 716), se ga-

rantizarn slo mediante una intervencin en el reglamento contractual masivo. Insistimos, no debe entenderse
que la empresa debe informar adecuadamente sobre riesgos a la salud y a
la seguridad, puesto que ello signica
reconocer un solo factor de proteccin
donde, en realidad, existen tres.
En consecuencia, no hay duda que
nuestra Constitucin presupone la
inexistencia de una igualdad o equilibrio de poder econmico sustancial
entre las empresas y los consumidores,
de modo que se encuentra en plena
sintona con nuestro ordenamiento la
consideracin segn la cual el Estado
tiene que intervenir no de forma supercial, sino de un modo signicativo en
el contenido del contrato de masa.
En este sentido, adems, es importante advertir que cuando el ordenamiento impone el deber de contratar a
las empresas con cualquier consumidor que se lo solicite (como es sabido,
no slo ocurre esto con los monopolios), ello debe implicar una intervencin en el contenido del contrato de
masa. Y es que una intervencin en
la libertad de contratar de la empresa,
resulta un sinsentido si no va acompaada de una intervencin en la libertad contractual. El mentado deber no
puede no presuponer la predeterminacin vinculante de ciertas condiciones
contractuales relevantes (por parte del
Estado), toda vez que sera absurdo
establecerlo normativamente y, luego,
dar plena libertad al empresario de
imponer las condiciones contractuales
que le plazcan. (7)

(3) RECASNS SICHES, Luis. Derecho protector de los consumidores (notas de derecho extranjero y
comparado). En: Boletn del Instituto de Derecho Comparado de Mxico. No. 29. Mxico D. F. 1962, pp. 43 y ss.
(4) Res. No. 363-2008-SC2-INDECOPI y CAS. No. 2047-2007-Lima.
(5) BULLARD. op. cit. pp. 428 y ss.; MERINO. op. cit. pp. 29 y ss.; AMAYA. ult. cit.
(6) LANDA ARROYO, Csar. Teoras de la interpretacin constitucional. En: AAVV. Interpretacin
Constitucional. T. II. Mxico DF: Porra, 2005, pp. 731 y ss.
(7) BARCELLONA, Pietro. Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici.
Milano: Giuffr, 1969, pp. 139 y ss.

jurdica

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Legtima defensa
ANLISIS
JUAN CARLOS

MEZZICH

ALARCN

Magster en Ciencias Penales

l delito es denido como toda

conducta atpica, antijurdica
y culpable. Es as que al faltar
uno de sus elementos ya no estaremos ante un ilcito penal considerado
como delito.

LA LEGTIMA DEFENSA
Precisamente, la legtima defensa se constituye en una causa excluyente de antijuricidad o causa de
justicacin, prevista en el artculo
20, inciso 3, del Cdigo Penal (norma
permisiva), generando una exencin
de responsabilidad penal de cumplirse con todos sus requisitos.
Esta institucin jurdico-penal
tiene suma importancia, de ah su reconocimiento a nivel constitucional,
prevista en el artculo 2, inciso 23, de
la Constitucin Poltica del Per de
1993.

REQUISITOS
Para que exista legtima defensa,
se necesita la concurrencia de tres
requisitos: 1. Agresin Ilegtima; 2.
Necesidad Racional del Medio Empleado para impedirla o repelerla; y,
3. Falta de provocacin suciente de
quien hace la defensa.
Un requisito que no puede faltar es
la agresin ilegtima, de lo contrario
no habr legtima defensa o estaremos ante una legtima defensa putativa, que se congura cuando la persona cree errneamente que lo van a
agredir. El actuar en cumplimiento de
un deber o por disposicin de la ley,
como es el caso de un efectivo policial
que acta cumpliendo sus funciones,
no puede constituir una agresin ilegtima, por el contrario nos encontraremos ante otra causa excluyente de
antijuricidad prevista en el artculo
20, inciso 8, del Cdigo Penal (CP).
En lo que respecta a la necesidad racional del medio empleado,

este segundo requisito fue materia

de modicacin por la Ley N 27936,
establecindose: que se excluye
para la valoracin de este requisito
el criterio de proporcionalidad de los
medios, considerndose en su lugar:
1. la intensidad y peligrosidad de la
agresin; 2. la forma de proceder del
agresor; y, 3. los medios de los que
se disponga para la defensa. De
otro lado, quien provoque una agresin no podr alegar posteriormente
legtima defensa para los efectos de
quedar exento de responsabilidad.
Finalmente, debe sealarse que
en el supuesto de no concurrir el segundo o tercer requisito, nos encontraremos ante una legtima defensa
imperfecta, prevista en el artculo
21 del CP, segn el cual, el juez estar facultado para reducir prudencial-

mente la pena hasta lmites inferiores al mnimo legal.

DERECHO A LA VIDA
Es, sin duda, el ms importante de
todos los derechos; lo cual explica su
ubicacin dentro de la Constitucin
Poltica del Per, establecindose en
su artculo 1: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad
y del Estado, y en su artculo 2, inciso primero: que toda persona tiene
derecho a la vida.
Nuestro CP de 1991, tambin le
otorga la debida importancia, toda
vez que considera en el Ttulo I a los
delitos contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, y dentro de ste, en el Captulo
I, a los delitos de Homicidio en sus diversas modalidades, como es el caso

del Homicidio Simple, Homicidio Calicado (Parricidio, Asesinato), etc.

Sin embargo, esta consideracin e importancia no se aprecia
en el campo penitenciario, toda vez
que para el caso de los delitos de
Homicidio en cualesquiera de sus
formas, incluso tratndose del Homicidio Calicado (Parricidio y Asesinato), no se establece ningn tipo
de restriccin para el otorgamiento
de los benecios penitenciarios,
como s sucede con otros delitos,
que si bien es cierto protegen bienes jurdicos de importancia no alcanzan la trascendencia de la vida
humana.
De ah que la legtima defensa es
una institucin de vital importancia
que, a nuestro juicio, sin duda alguna
protege el derecho a la vida.