Introduccion Al Derecho

INTRODUCCIN
AL DERECHO
Fanny Vernica Marrache Daz
Cada autor es responsable del contenido de su propio texto.

De esta edicin:
Universidad Continental S.A.C 2013
Jr. Junin 355, Miraflores
Telfono: 213 2760
Derechos reservados
Primera Edicin: abril 2013
Tiraje: 500 ejemplares
Autor: Fanny Vernica Marrache Daz

Oficina de Produccin de Contenidos y Recursos.
Impreso en el Per - Printed in Per
Fondo Editorial de la Universidad Continental
Todos los derechos reservados.
Esta publicacin no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida
por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio sea
mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por fotocopia, o cualquier otro
sin el permiso previo por escrito de la Universidad.
NDICE
UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO (Diagrama de presentacin) .......................................................................................10
Tema N 1: ESTADO .................................................................................................................................................11
1 Concepto de Estado ..........................................................................................................................................11
2 Elementos del Estado ........................................................................................................................................11
3 Tipos de Estado ..................................................................................................................................................15
Tema N 02: ESTADO Y DERECHO EN EL PERU ........................................................................................................16

1 El Estado Peruano ..............................................................................................................................................16
2 Organizacin del Estado Peruano ....................................................................................................................16
3 La Constitucin ..................................................................................................................................................16
4 Los Poderes del Estado ......................................................................................................................................17
4.1 Poder Legislativo .......................................................................................................................................................................................17
4.2 Poder Ejecutivo .........................................................................................................................................................................................18
4.3 Poder Judicial ............................................................................................................................................................................................19
Actividad N 1 ...............................................................................................................................................................20
Desarrollo de la Autoevaluacin de la Unidad I ........................................................ ..............................20
Lectura seleccionada 1 .....................................................................................................................................21

Bibliografa de la Unidad I ...................................................................................................................................50
UNIDAD II: LA NORMA JURIDICA (Diagrama de presentacin) ......................................................................................51

Tema N 1: LA NORMA JURIDICA .............................................................................................................................52
1 Concepto de Norma Jurdica ............................................................................................................................52
2 Caractersticas de la Norma Jurdica ................................................................................................................52
3 Elementos de la Norma Jurdica .......................................................................................................................53
4 Clases de Normas Jurdicas ................................................................................................................................54
5 Aplicacin de las Normas en el Tiempo y en el Espacio .................................................................................55
Tema N 2: RELACION ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS ...........................................................................................56

1 Supletoriedad ....................................................................................................................................................56
2 Complementariedad ...........................................................................................................................................56
3 Conflicto ..............................................................................................................................................................57
3.1 Principio de Especialidad ..........................................................................................................................................................................57
3.2 Principio de Jerarqua ................................................................................................................................................................................57
3.3 Principio de Temporalidad ......................................................................................................................................................................57
Actividad N 2 ..............................................................................................................................................................57
Desarrollo de Autoevaluacin de la Unidad II ...........................................................................................59

Bibliografa de la Unidad II ..................................................................................................................................66
UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO (Diagrama de presentacin) ...............................................................................67

Tema N 1: LA LEGISLACION PERUANA ..............................................................................................................................68
1 Concepto de Legislacin ....................................................................................................................................68
2 Caractersticas de la Legislacin ........................................................................................................................69
3 Pirmide Normativa ............................................................................................................................................70
Tema N 2: LA JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................71

1 Concepto de Jurisprudencia ..............................................................................................................................71
2 Caractersticas de la Jurisprudencia ...................................................................................................................71
3 La Jurisprudencia Administrativa .....................................................................................................................72
Tema N 3: LA COSTUMBRE JURIDICA .....................................................................................................................73

1 Concepto de Costumbre .....................................................................................................................................73
2 Costumbre Jurdica .............................................................................................................................................73
2.1 Concepto de Costumbre Jurdica .............................................................................................................................................................73
2.2 Requisitos de la Costumbre Jurdica .........................................................................................................................................................74
2.3 Caractersticas de la Costumbre Jurdica ..................................................................................................................................................74
Tema N 4: LA DOCTRINA Y LA DECLARACION DE VOLUNTAD ..................................................................................75

1 Concepto de Doctrina ........................................................................................................................................75
2 Concepto de Declaracin de Voluntad .............................................................................................................75
Actividad N 3 ...............................................................................................................................................................76
Desarrollo de Autoevaluacin de la Unidad iII .........................................................................................76

Bibliografa de la Unidad III .................................................................................................................................85
UNIDAD IV: LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION (Diagrama de presentacin) .....................................................86

Tema N 1: LA INTERPRETACION .............................................................................................................................86
1 Concepto de Interpretacin ...............................................................................................................................86
2 Clases de Interpretacin .....................................................................................................................................87
3 Mtodos de Interpretacin .................................................................................................................................88
Tema N 2: LA INTEGRACION ..................................................................................................................................88

1 Concepto de Integracin ....................................................................................................................................88
2 Clases de Integracin ..........................................................................................................................................89
2.1 La Analoga .................................................................................................................................................................................................89
2.2 Los Principios Generales del Derecho ......................................................................................................................................................90
Actividad N 4 ...............................................................................................................................................................90
Desarrollo de Autoevaluacin de la Unidad IV ..........................................................................................90

Bibliografa de la Unidad IV .................................................................................................................................95
ANEXO .....................................................................................................................................................................96
INTRODUCCIN
l presente curso se desarrollar de manera virtual, programndose evaluaciones a travs del aula virtual que permitan medir el avance del alumno a lo largo del proceso formativo. En ese sentido, este
manual autoformativo es la herramienta fundamental que posee el alumno para el autoaprendizaje
de la asignatura. En este manual, el alumno encontrar una explicacin adecuada a los temas planteados
que le permitan comprender de una manera sencilla los conocimientos necesarios de la asignatura. Asimismo, el alumno contara con diferentes herramientas que sern su soporte durante este proceso, como por
ejemplo, un tutor que le permitir despejar las dudas que se le presenten.
El objetivo primordial de esta asignatura es permitir que el alumno tenga un primer acercamiento con las
Instituciones del Derecho, con la finalidad que pueda conocer el concepto, funcionamiento y estructura
en base a los cuales se erige todo el sistema jurdico peruano.
En ese sentido, se ha determinado que la asignatura se encuentre dividida en cuatro unidades que van a
tener una duracin de quince das cada una, al final de las cuales se les ha programado una evaluacin
para determinar su avance. En la primera unidad, el alumno estudiara el Estado y El Derecho, conocer el
concepto, los elementos que conforman el estado y los tipos de Estado que existen. Con la finalidad que
en la segunda semana, se empiece a analizar la realidad del Estado Peruano a la luz de la Constitucin del
1993. En la segunda unidad, trataremos el tema de la Norma Jurdica, que es la norma jurdica y cuales con
los elementos que la conforman con la finalidad de poder ver posteriormente, la aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo y en el espacio. Dentro de esta segunda unidad, tambin se analizaran los principios
que rigen las normas jurdicas. La tercera Unidad, tiene por finalidad que el estudiante conozca en profundidad las Fuentes del Derecho: Legislacin, Jurisprudencia, Costumbre, Doctrina, Principios Generales
del Derecho y Declaracin de Voluntad.
Finalmente, nuestra cuarta unidad versa sobre la Interpretacin de las normas jurdicas y la integracin,
se analizara la diferencia que existe entre integrar e interpretar y se conocern los diferentes mtodos de
interpretacin e integracin que existen.
Con la finalidad de realizar el estudio exitoso de las cuatro unidades planteadas, el alumno deber:
Estudiar
el contenido de cada una de las unidades, utilizando diferentes metodologas de estudio

como: Subrayado de ideas principales, preparacin de resmenes, elaboracin de mapas conceptuales, entre otros. Que le permitan procesar la informacin que se les ofrece en el manual.
Realizar las lectura de los textos selecciones con la finalidad de despejar cualquier duda y/o ampliar o
profundizar los contenidos de la unidad.

Desarrollar la auto evaluacin, que le permitir conocer el grado de aprendizaje en el cual se encuen-
tra, para que as refuerce el rea dbil del conocimiento.

Desarrollar
las actividades programadas para cada semana en el aula virtual, con la asesora del Tutor.
Desarrollo
de contenidos
DIAGRAMA DE PRESENTACIN
DE LA ASIGNATURA
Diagrama
Objetivos
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
Inicio
COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Identifica y articula las relaciones existentes entre el Estado y el Derecho, la constelacin normativa
en la sociedad,
las fuentes del derecho y los mtodos de interpreDesarrollo
Actividades
Autoevaluacin
detacin
contenidos
e integracin jurdica. Valorando el respeto por el ordenamiento jurdico,
como condicin sine qua non de una pacfica convivencia social.
UNIDADES DIDACTICAS
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Bibliografa
UNIDAD N 1
UNIDAD N 2
UNIDAD N 3
UNIDAD N 4
Estado y
Derecho
La Norma
Jurdica
Fuentes del
Derecho
Interpretacin e Integracin
Recordatorio
Anotaciones
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO
TIEMPO MINIMO DE ESTUDIO:

UNIDAD N 1
UNIDAD N 2
UNIDAD N 3
UNIDAD N 4
1 y 2 semana
3 y 4 semana
5 y 6 semana
7 y 8 semana
16 horas
16 horas
16 horas
16 horas
Bibliografa
10
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anotaciones
UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

Diagrama
Desarrollo
de contenidos
Diagrama
Lecturas
seleccionadas
Objetivos
Inicio

Actividades
Autoevaluacin
DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD

Objetivos
Glosario
Inicio
Bibliografa
CONOCIMIENTOS
Desarrollo
de contenidos
Recordatorio
Actividades
Autoevaluacin
Tema NAnotaciones
1:
Estado y Derecho.
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
1. Investiga las relaciones en- 1. Valora y respeta el sistema

Jurdico Peruano.
tre Estado y Derecho.
2.
Determina las caracters- 2.
Respeta las normas jurticas esenciales del EstaLecturas
Glosario
Bibliografa
dicas de la convivencia
seleccionadas
2. Elementos del Estado.
do Peruano, mediante el
social.
anlisis de la Constitucin
3. Tipos de Estado.
3.
Se interesa por conocer
Poltica del Per.
Tema N 2:
ms de los temas plantea3. Describe y analiza las funEstado y Derecho
dos.
Recordatorio
Anotaciones en el Per.
ciones de los Poderes del
1. El Estado Peruano.
Estado.
2. Organizacin.
3. La Constitucin de 1993. Actividad N 1:
1. Concepto de Estado.
4. Los Poderes del Estado. Elaborar un mapa conceptual de las lecturas seleccio4.1 P
oder Legislativo.
nadas.
4.2 P
oder Ejecutivo.
Control de Lectura N 1:
4.3 P
oder Judicial.
Se realizar la evaluacin a
Lectura Seleccionada 1:
travs de una prueba objetiva.
Molina Betancur; Carlos
Mario y Otros, Derecho
Constitucional General.
Pg. 98 133.
Ferrero Costa; Ral. Derecho Constitucional General. Pg. 294 - 307.
Rubio Correa, Marcial. El
Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Pg.
36 51
Autoevaluacin N 1
Desarrollo
de contenidos
TEMA N01: EL ESTADO.
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
1 Concepto de Estado.
Muchas veces cuestionamos el actuar del Estado, consideramos que no est haciendo lo correcto y, en algunos casos, se suele decir que, el Estado no cumple las
funciones para las cuales existe.
Siempre que escucho este tipo de comentarios, las preguntas que surge de un modo
automtico son las siguientes: Qu es el Estado? Por quines est conformado?
Qu funciones tiene que cumplir? Qu sucedera si no existiera Estado?
En ese sentido, podemos ver que el concepto de Estado no es Univoco, en tanto
que dependiendo de los autores que consultemos cada uno de ellos nos precisara
su, concepto de Estado.
La definicin ms elemental del Estado es la siguiente: Manera en la cual se organiza el poder dentro de una sociedad
Sin embargo, dependiendo del aspecto al cual se le quiera dar relevancia, podemos
encontrar otras definiciones como las siguientes:
El Estado es una forma de organizacin que se adopta con la finalidad de velar
por el bien comn de las personas Esta definicin es considerada por el autor Luis
Snchez Agesta, le da mayor importancia al aspecto deontolgico del Estado.
El Estado es el conjunto de personas que se han organizado dentro de un territorio En este caso, la definicin es dada por el autor Ral Ferrero y le da realce al
aspecto sociolgico, al individuo.
El Estado es una organizacin que tiene un Poder Central que le permite influir
en los individuos que se encuentran dentro de un territorio Este concepto, dado
por el autor Alberto Brea le pone nfasis en el aspecto del Poder.
El Estado es aquella persona jurdica de Derecho Pblico o Privado, que posee
soberana En esta definicin, acuada por el autor Luis Snchez Agesta le da relevancia a la organizacin como institucin.
Conforme podemos ver son muchas las definiciones que se pueden adoptar, dependiendo del elemento al cual se le quiera dar importancia.
El autor Garca Toma seala que: La existencia del Estado est condicionada a la
interconexin de un grupo humano asentado sobre un territorio determinado en
donde opera con suficiencia un poder poltico.
Por otro lado, Ferrero Costa considera que la formacin del Estado obedece a
una inclinacin de la naturaleza humana y ha sido admitido en todo tiempo por la
razn como algo conveniente y necesario
En ese sentido, podemos concluir que el Estado surge como una necesidad que
tienen los hombres de agruparse con la finalidad de perseguir objetivo comunes.
Es por ello, que se organizan polticamente dentro de su territorio sometindose a
un poder que debe ser ejercido bajo determinadas reglas. Siendo la finalidad de su
creacin la felicidad y la paz social.
El Estado es una Institucin con Poder

2 Elementos del Estado.
De acuerdo a lo sealado por Vctor Garca Toma en su libro Teora del Estado,
son todos aquellos elementos que necesariamente se encuentran presentes y permiten la existencia del Estado, en ausencia de alguno de estos elementos no puede
existir el Estado. Esos elementos son presentados en el diagrama siguiente:
Poder
pueblo
territorio
Bibliografa
11
12
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Veamos a continuacin a que se refieren cada uno de estos elementos:

2.1 PODER: Es aquel elemento que permite a un Estado auto determinarse, es decir,
Anotaciones
crea, modifica, condiciona, dirige la conducta de un grupo humano hacia una finalidad predeterminada.
Es la facultad que se le da a un estado para dirigir y

hacerse obedecer
En todas las relaciones humanas siempre se encuentra presente el poder, as podemos ver dentro de nuestra familia, existe una persona (pap o mam) que seala lo
que se debe hacer, es decir, est ejerciendo poder sobre nosotros, ya que nos da las
directrices que debemos de seguir y en caso de no hacerlo tenemos una sancin.
En el caso del Estado las situaciones son similares. Nosotros cuando acudimos a los
procesos electorales y escogemos a uno de los candidatos de nuestra preferencia, en
estricto, lo estamos autorizando para que nos gue hacia el logro del bien comn, la
situacin ideal es que cumplamos con las normas y preceptos dictados de manera voluntaria debido a que ha sido elegido el candidato de nuestra eleccin; sin embargo,
no siempre sucede ello y no por esto estamos autorizados a desacatar las normas que
dicten, debido a que las normas que dicta el Estado son de obligatorio cumplimiento
y, en caso de desacatarlas tiene la facultad de hacerlas cumplir de manera coactiva.
Una de las caractersticas esenciales del poder es la soberana, que hace referencia
a la posibilidad de decisin dentro de los lmites de su competencia (funciones),
sin la injerencia de ninguna otra persona. La soberana es incondicional, jurdica y
suprema.
Al respecto, Carlos Molina Betancur y otros en su libro Derecho Constitucional General, precisa que la nocin clsica de soberana excluye toda posibilidad de control,
sumisin y de intervencin de parte de otra autoridad sea estatal o paraestatal. En sus
fronteras, el Estado ejerce la potestad pblica que le da el poder de dirigirse y hacerse
obedecer a travs de la amenaza y de la aplicacin efectiva de la fuerza pblica, fuerza
legtima que no admite ninguna contestacin (no permite cuestionamiento).
Por su parte, Garca Toma seala que el Poder contiene dos elementos:
La Energa.- Que hace referencia a la potestad de mando en el que subyace el fenmeno sociolgico de la dominacin, en cuanto tal, representa la capacidad efectiva
de hacerse obedecer, es decir, es aquella capacidad de direccin que se encuentra
respaldada por la amenaza de un castigo en caso de incumplimiento de lo dictado.
La Competencia.- Es la aptitud o capacidad para dar rdenes con la finalidad de
solucionar los problemas que se presenten en un pueblo determinado. As, el poder
es ejercido dentro de los lmites de la legalidad (respeto de las normas jurdicas) y
de la legitimidad para mandar (Autorizacin para ejercer el poder).
Hasta este momento nuestras preguntas seran las siguientes: Por qu surge el poder
Poltico? Cul es su finalidad?
El Poder Pblico se origina debido a la necesidad que existe de ordenar y dirigir la
conducta de un grupo humano, siendo su finalidad alcanzar un nivel de vida ptimo
para todos.
Si no existiera una persona que ejerza poder cada individuo hara lo que mejor le
parezca, alegando la bsqueda de su bienestar, sin importar si afecta o no a los dems
miembros de la sociedad.
Para concluir, Garca Toma seala que son tres las caractersticas del poder, a saber:
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
La Omniinclusividad, hace referencia a que el Poder se ejerce sobre todos los individuos, indistintamente de su color, raza, religin, creencias, sexo, profesin, etc.
Ya que las normas son de obligatorio cumplimiento para todas aquellas personas
sujetas al ordenamiento jurdico del Estado Peruano. Ello es de verse, en el artculo
Recordatorio
2 inciso de 2 de la Constitucin Poltica.
La Coercitividad, es aquella posibilidad que se le da al Estado que haga cumplir sus
rdenes por la fuerza. El Estado es el nico que puede obligar a que se cumplan sus
normas contra la voluntad de los particulares.
La Soberana conforme se haba sealado con anterioridad, hace referencia a que
el poder es absoluto, su voluntad es suprema no admite ninguna otra voluntad por
encima de la suya.
Finalmente, no debemos de confundir al poder con la arbitrariedad, si bien el poder puede ser impuesto por la fuerza, los mandatos que se dicten deben ser razonables, acorde con el sistema jurdico imperante. Cuando hablamos de la arbitrariedad, nos referimos a mandatos antijurdicos, que no pueden ser cuestionados. Es
una extralimitacin del poder que vulnera el ordenamiento jurdico.
2.2 PUEBLO: Segn Jellinek, la poblacin de un Estado est conformada por los hom-
bres que pertenecen a l. Es un elemento imprescindible, debido a que el estado

modela conductas de los individuos con la finalidad de lograr el bienestar comn.
Imaginemos si no existiran individuos dentro de un Estado, Sobre quines se ejercera el Poder? Quines tendran que seguir las normas?
Es imposible la existencia de un Estado sin Pueblo

Ahora, no debemos confundir al pueblo con los nacionales de un pas. La nacionalidad hace referencia a la vinculacin jurdica de la persona con un Estado determinado, con la finalidad de ejercer sus derechos polticos y tener ciertas prerrogativas
o limitaciones. As, dentro de nuestra Constitucin Poltica del Per en el artculo
71 se seala que los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno
minas, tierras, bosques, etc dentro de los 50 kilmetros de las fronteras o tambin
se puede ver, en el caso del pago de los tributos, los nacionales deben de pagar tributos obtenidos por todas las fuentes de ingreso sean estas nacionales o extranjeras.
En este punto, nos estaremos preguntando: Y, quines son los nacionales? Nuestra
Constitucin establece dos criterios para determinar cuando una persona es de
Nacionalidad Peruana:
IUS SOLI, si el individuo ha nacido en suelo peruano, se considera que es peruano.
IUS SANGUINI, si el individuo es de padre o madre peruana, pese a nacer en
otro pas, se le considera peruano, siempre y cuando haya sido inscrito durante su
minora de edad en el registro correspondiente.
En el caso de los extranjeros, se les denomina nacionalizado; en tanto, adquieren
la nacionalidad de modo derivado expresando su voluntad de querer ser peruano.
En este caso, deben seguir el procedimiento fijado para tal fin y cumplir con los
requisitos establecidos.
Los binacionales o multinacionales, son individuos que tienen varias nacionalidades, pero que slo pueden ejercer una de ellas.
Finalmente, el autor Garca Toma, precisa que la Nacionalidad tiene los siguientes
principios:
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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14
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anotaciones
Al respecto, el primer principio hace referencia a que todos los individuos tenemos
una nacionalidad, as en el caso de las personas naturales se determinara de acuerdo a lo criterios antes reseados y, en el caso de las personas jurdicas (empresas),
su nacionalidad est condicionada al lugar donde se realiz la inscripcin de la
misma o donde se encuentra su oficina principal.
En el segundo principio, hacemos referencia a la imposibilidad que una persona
deje de ser nacional de algn lugar, sin que previamente haya seguido un proceso
con tal fin; en tanto, se estaran afectado sus derechos fundamentales.
El tercer principio, nos da a entender que si una persona posee doble nacionalidad,
debe optar por ejercer slo una de ellas, ya que sera absurdo que para aquellas
situaciones que la beneficien utilice su nacionalidad A y para todo con lo cual no
est de acuerdo utilice su nacionalidad B.
Finalmente, este principio pone de relieve el carcter de Derecho de la nacionalidad, en tanto los individuos pueden optar entre mantener la nacionalidad con
la cual han nacido o, en todo caso, cambiarse de nacionalidad de acuerdo a sus
propias expectativas e intereses.
2.3 territorio: Es el espacio fsico o geogrfico sobre el cual el estado ejerce su Po-
der Soberano. El territorio permite al estado delimitar sus fronteras sobre las cuales
puede desarrollar sus actividades, su jurisdiccin. As, en la Constitucin Poltica
del Per en su artculo 54 se seala todo lo que comprende el territorio nacional.
Al respecto, el territorio puede ser visto de la siguiente manera:

Aspecto espacial.- Espacio donde se ejerce autoridad y donde el ordenamiento
jurdico se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento para todas aquellas
personas que habiten dicho mbito geogrfico. Aqu tiene gran importancia la
soberana.
Aspecto territorial.- Se hace referencia a la conformacin del mismo, de acuerdo
a Garca Toma tiene la siguiente estructura:
a. El Suelo, que es la superficie terrestre, la parte exterior de la tierra: el Subsuelo, se encuentra por debajo del suelo, es aquella porcin profunda que no es
posible utilizar por el cultivo.
b. El Dominio Martimo, es aquella porcin de agua que le pertenece al Per.
Se encuentra regido por dos principios, el de Soberana Estatal bajo el cual se
encuentra el mar territorial y el de Libertad que se encuentra en alta mar. A su
vez, el dominio martimo tiene las siguientes partes:
Mar Territorial: son las doce millas siguientes a la costa.
Zona Contigua: son las doce millas siguientes a la finalizacin del mar territorial.
Zona Econmica Exclusiva: Son las ciento setenta y seis millas siguientes a la
zona contigua.
Plataforma o Zcalo Continental: Parte sumergida del litoral que llega hasta
las profundidades del mar.
Alta Mar: Aquella zona contigua a las doscientas millas sujeta al Principio
de Libertad, es decir, es una zona donde todos los estados pueden navegar,
pescar, investigar, etc.
Fondos Marinos: rea ubicada por debajo y en las profundidades de alta mar.
c. El Espacio Areo: sujeto a principios como los siguientes: libertad de paso sin
causar perjuicio, posibilidad de aterrizar en un pas extranjero debido a la necesidad de reparacin o aprovisionamiento de combustible, entre otros. Las
partes que se incluyen aqu son: La Tropsfera, que es una zona que alcanza once kilomtricos atmosfricos. La Estratsfera, son los treinta kilmetros
contiguos a la tropsfera y, la Messfera, que se extiende desde el final de la
estratsfera hasta alcanzar el espacio extraterrestre.
Y, hasta aqu nuestra interrogante sera: Cmo adquirimos territorio?
Existen diversas formas en las cuales podemos adquirir territorio, de acuerdo a la
doctrina citada por Garca Toma, son tres:
En primer lugar, la ocupacin que es ingresar a poseer un territorio que no se encuentra bajo el dominio de nadie. Es pacifico debido a que no existen dueo contra
quienes enfrentarse.
En segundo lugar, la Accesin permite adquirir ms territorio por causas naturales,
Desarrollo
de contenidos
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Glosario
como por ejemplo, el incremento paulatino de pequeas porciones de tierra en el

caso de los pases ribereos o por causas artificiales, es decir, construccin por parte
de las personas de islas con la finalidad de ganar ms terreno.
En tercer lugar, se encuentra la cesin que permite adquirir terreno medianteRecordatorio

la
celebracin de un contrato, el mismo que puede ser a ttulo oneroso o gratuito. Por
ejemplo, tenemos el caso de Estados Unidos de Norteamericana que celebr un
contrato a ttulo oneroso con Rusia con la finalidad de adquirir Alaska.
3 Tipos de Estado.
Al hablar de formas de Estado, hacemos referencia a la estructura externa que
tiene el mismo, es decir, su forma de organizacin y distribucin de funciones. No
debemos de confundirla con las formas de gobierno, que hace referencia a la forma
interna de organizacin del poder, as tenemos el rgimen monrquico, presidencial, el de asamblea, etc. Con la finalidad de ampliar este tema te invito a revisar la
Lectura Seleccionada N 1.
Existen dos formas bajo las cuales se organiza el Estado:
a. El Estado Unitario: Es la forma de organizacin que se conoce en el Per, debido
a que es la forma en la cual nos encontramos organizados. As, la Constitucin
Poltica del Per seala en su artculo 43 que el Estado es uno e indivisible.
En ese sentido, podemos ver que nuestra forma de organizacin hace referencia
a un slo ente del cual emana el poder a todo el territorio, se tiene un slo ordenamiento jurdico el mismo que es vlido para todo el territorio peruano. Esta
forma de estado centraliza el poder y permite que toda la poblacin se encuentre organizada en base a ciertos parmetros previamente dictados.
Existen tres variantes de esta forma de Estado:
Estado Unitario en sentido estricto, a travs de cual se centraliza el poder. Su
organizacin es Piramidal.
Estado Unitario Desconcentrado, aqu se distribuyen funciones. La autoridad
mxima delega responsabilidades y/o atribuciones a otros entes estatales.
Cuando hablamos de desconcentracin nos referidos a que existen entes inferiores que se encuentran subordinados a la Administracin Central.
Estado Unitario Descentralizado, en este caso se delegan competencias de la
administracin central a nuevos entes jurdicos que tienen autonoma funcional,
presupuestal y de decisin. El gobierno central acta en va de control ex post
(posteriormente).
Nuestra forma de Estado se alinea a esta variante, ello considerando que la Constitucin seala que el Estado es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin de poderes. En ese sentido, conforme nos
podemos dar cuenta los gobiernos regionales y locales tienen autonoma tcnica,
econmica y de administracin. En caso, de presumir alguna malversacin de fondos dentro del gobierno local o regional se produce el control ex post de la Administracin, a travs del rgano denominado Contralora General de la Repblica.
Cuando hablamos de descentralizacin hacemos referencia a una situacin de
coordinacin entre la Administracin Central y los Organismos Descentralizados.
b. Estado Federado: Es el Estado constituido por otros Estados. En este caso los pequeos estados tienen autonoma poltica, administrativa e incluso tiene sus propias normas; sin embargo, todos ellos se encuentran bajo la supervisin de otro
Estado. El clsico ejemplo de esta forma de estado es Estados Unidos de Norteamrica, conforme tenemos conocimiento se tratan de 51 Estados Federados que
se encuentran ligados a una Administracin Central ms grande, que armoniza y
uniformiza sus normas para beneficio de todos sus integrantes, siendo su caracterstica esencial que su presencia internacional es nica, es decir, se presenta ante
la comunidad internacional como si fuese un slo Estado.
Todos los pequeos estados conformantes tienen el mismo grado de autonoma y
participacin cuando se trata de asuntos de inters comn; por ello, se les asigna el
mismo nmero de representantes a todos los estados con la finalidad que puedan
debatir y optar por la opcin que beneficie a la colectividad de los Estados. En
este caso la soberana de los pequeos estados es entregada a la Administracin
Central.
Anotaciones
Bibliografa
15
16
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Con la finalidad de ampliar el tema del Estado y la sujecin del mismo a las normas
jurdicas lo invitamos a revisar la Lectura Seleccionada N 2.
Anotaciones
TEMA N02: ESTADO Y DERECHO EN EL PER.

1 El Estado Peruano.
En el Ttulo II: Del Estado y La Nacin, Captulo I: Del Estado, La Nacin y El Territorio, artculo 43, se seala cual es la naturaleza del Estado, precisndose lo siguiente:
La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. El Estado
es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se
organiza segn el principio de la separacin de poderes.
Este artculo nos describe, nuestra forma de organizacin y de obtencin del poder.
As se dice que, somos un pas democrtico en la medida que el pueblo elige sus
representantes, les damos la atribucin de que nos gobiernen. Es social, ya que el
objetivo de que exista el Estado es el bienestar de la poblacin. Precisamos que somos
independientes y soberanos, porque no permitimos la injerencia de ningn estado o
persona en la toma de nuestras decisiones.
De otro lado, en relacin a la forma de gobierno es unitario, ya que una sola persona
ejerce poder. Es representativo, porque el Presidente representa al estado, que somos
todos los peruanos. Finalmente, hacemos alusin a la descentralizacin, porque el
estado transfiere competencias y facultades a los dems rganos que la conforman.
Con la finalidad de ampliar el tema del Estado Peruano lo invitamos a revisar la Lectura Seleccionada N 3.
2 Organizacin del Estado Peruano.

Conforme es de verse en la Pgina Web del Portal Peruano, nos encontramos organizados de la siguiente manera:
El Poder Legislativo conformado por el Congreso de la Repblica.
El Poder Judicial en el cual se encuentra el Poder Judicial, propiamente y, la Academia de la Magistratura.
El Poder Ejecutivo el mismo que se encuentra conformado por los Ministerios, los
Organismos Constitucionales Autnomos (Ejm. BCR, JNE). Las Universidades Nacionales, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y las Empresas del Estado
(Ejm. Editora Per y ENACO).
Con la finalidad de tomar conocimiento cuales son las instituciones que conforman
los diferentes ministerios, es pertinente revisar el siguiente enlace en el cual podrn
visualizar de manera detallada la organizacin del Estado:
http://www.peru.gob.pe/docs/estado.pdf
3 La Constitucin.
Es aquella norma suprema en la cual se expresan los derechos y obligaciones de los
gobernantes y de los gobernados. Se le denomina derecho positivo, en cuanto todo
se encuentra escrito.
De acuerdo a lo sealado por Mario Molina Betancur y Otros, la Constitucin, adoptada por el pueblo o sus representantes, se presenta casi siempre de forma escrita y
solemne. Se conoce como la Constitucin de un Estado, la Carta Fundamental que
le da origen al mismo o que fundamenta sus bases ms slidas
Todas las personas, ocupen o no ocupen algn cargo pblico, tienen el deber de
respetar todo aquello que se encuentra escrito en ella.
La estructura que posee nuestra norma fundamental es la siguiente:
En primer lugar, los Derechos Fundamentales que tienen las personas, la lista recogida es una lista abierta en tanto no slo se restringen a aquellos derechos ah
sealados sino que existe la posibilidad de incluir en ese rubro otros derechos,
de acuerdo al artculo 3 de la Constitucin.
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En segundo lugar, se contempla la organizacin del Estado y la Nacin, en esta

parte podemos ver los rasgos caractersticos de nuestra forma de gobierno y las
peculiaridades que posee. Asimismo, se precisan las funciones y finalidades del
Estado.
Recordatorio
En tercer lugar, la Constitucin determina la estructura del Estado, es decir, la
conformacin por los tres poderes y los organismos autnomos.
En cuarto lugar, la Constitucin determina las garantas constitucionales, que
van a ser todos aquellos procedimientos que buscan evitar o suprimir las afectaciones a nuestros derechos fundamentales. El ente encargado de velar por el
respeto de stos derechos es el Tribunal Constitucional; as tenemos dentro de
ste rubro de garantas las siguientes: La Accin de Amparo, el Habeas Corpus,
El Habeas Data, La Accin de Inconstitucionalidad y la Accin de Amparo Popular. Las tres primeras buscan proteger los derechos de las personas, en ese sentido deben de ser planteados por los mismos afectados. En el caso de la tercera y
cuarta, lo que buscan es controlar la legalidad de las normas, es decir, denuncian
la existencia de normas contrarias a la Constitucin.
En la actualidad, la Constitucin que nos rige es la del ao 1993, la misma que fue
dada despus del golpe de estado del Ex presidente Alberto Fujimori. Pese a los
cuestionamientos que se le realizan debemos de respetarla y ceir nuestros comportamientos a lo establecido por ella.
4 Los Poderes del Estado.

La divisin de los poderes se origin, tal como lo conocemos ahora, con Montesquieu, quien preciso que la nica forma de evitar arbitrariedades y que se afecte las
libertades de los individuos era a travs de la contraposicin de pesos. As, los tres
poderes constituyen un mecanismo de autocontrol.
Garca Toma, precisa que no se debe hablar de una divisin de poderes, ello debido
a que el Poder es nico e Indivisible. Conforme lo vimos cuando hacamos referencia a los elementos del estado, mencionbamos que el Poder es nico porque solo
as se garantiza la organizacin singular y jerrquica del estado y es Soberano, ya
que se encuentra por encima de todo y nadie puede excusarse a su cumplimiento.
En ese sentido, genera confusiones el hablar de divisin de poderes, porque da a
entender que el poder que posee el Estado se encuentra fraccionado en tres, cuando en realidad, hacemos referencia a la divisin de funciones o competencias, ya
que todos nos encontramos sometidos a un mismo poder.
Al respecto, el Estado Peruano conforme a lo sealado por el artculo 43 de la
Constitucin: Es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de separacin de poderes. La especificacin y distribucin de las funciones son necesarias para el mejor desempeo
del Estado. (El subrayado es mo)
En ese sentido, la separacin de funciones busca evitar que uno de los rganos del
estado ejerza solidaria e indivisiblemente todas estas funciones, con el objetivo de
que esta divisin permita que sea ejercida por titulares especializados.
Con la finalidad de tener un mayor conocimiento de las funciones que desempean
cada uno de los poderes, los analizaremos por separado:
4.1 Poder Legislativo.
Conforme podemos apreciar en el artculo 90 de la Constitucin: El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de cmara nica
Al respecto, el Congreso es aquella entidad que conforma el estado y tiene por
finalidad principal la promulgacin de las leyes. Antes del golpe de Estado en el
Gobierno de Alberto Fujimori nuestro Congreso era bicameral (1828 1992),
es decir se encontraba conformado por dos cmaras: la de Senadores y la de Diputados, a la primera pertenecan aquellas personas mayores de 35 aos y en el
segundo caso, eran personas mayores de 25 aos.
En la actualidad, tenemos un congreso unicameral conformado por 130 congresistas, los mismos que son elegidos por un periodo de cinco aos y cuyo cargo es
irrenunciable.
Conforme a lo indicado, la funcin principal que cumple este rgano del estado es
la de dictar reglas de obligatorio cumplimiento, las mismas que se denominan le-
INTRODUCCIN
AL DERECHO
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18
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yes. Para su validez el congreso debe de seguir el procedimiento preestablecido en

la Constitucin. Dentro de dicho procedimiento se contempla la publicacin de
la norma con la finalidad que todos los peruanos conozcan su contenido para as
cumplirlas; en tanto que, la ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin; sin embargo, de manera excepcional la norma puede establecer su vigencia
para un momento posterior.
Hasta este momento no vayamos a creer que lo nico que hace el Congreso es dar
leyes, existen otras funciones que tiene; como por ejemplo, al igual que el ejecutivo, est encargado de administrar, conforme el artculo 94 de la Constitucin,
el congreso no solo elabora y aprueba su reglamento, sino que establece la organizacin y las atribuciones de los grupos parlamentarios, gobierna su economa,
aprueba su presupuesto, nombra y aprueba funcionarios, entre otros.
Asimismo, otra de las funciones que tiene el congreso es la de juzgar, no pensemos que esta funcin nicamente le corresponde al poder judicial, en el caso del
Congreso se encuentran facultados para suspender o no al funcionario acusado,
inhabilitarlo para ejercer funcin pblica o destituirlo de su funcin, sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad. Durante este trmite el acusado tiene derecho
a la defensa mediante un abogado, es lo que se denomina el antejuicio poltico. As, en la actualidad, es bastante comn ver que la Comisin Permanente del
Congreso acusa a algn funcionario pblico y que luego el Congreso se encarga
de resolver dicha acusacin declarando procedente o no, por ejemplo el caso del
Vicepresidente Omar Chehade en el gobierno de Ollanta Humala.
4.2 Poder Ejecutivo.
Este poder se encuentra conformado por el Presidente de la Repblica, Ministerio
y Organismos Autnomos.
El Presidente es el Jefe de Estado, quien es elegido por sufragio directo al obtener
ms de la mitad de los votos vlidamente emitidos. En caso, no obtener ninguno
dicha votacin se procede a realiza la segunda vuelta entre los candidatos que obtuvieron las ms altas mayoras.
En la actualidad, tenemos que el artculo 112 de la Constitucin fue modificado en
los siguientes trminos: El mandato presidencial es de cinco aos, no hay releccin
inmediata. Transcurrido otro periodo constitucional, como mnimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones. Ello, con la finalidad de
evitar lo que sucedi con el Ingeniero Alberto Fujimori, en tanto durante su gobierno y con el cambio de constitucin se permita la releccin inmediata.
La principal funcin que cumpla el Presidente es la de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin, los tratados, leyes y dems disposiciones legales, debido a que la ley es
obligatoria para todos.
No es lo nico que hace el Poder Ejecutivo, los ministros que tambin son parte de
este poder tiene el deber de gestionar y dirigir adecuadamente los servicios pblicos
de acuerdo a la cartera ministerial asignada.
Hasta este momento, tenemos que el poder ejecutivo realiza actividades de administracin y ejecucin; sin embargo, tambin tiene funcin legislativa al poder reglamentar las leyes dadas por el Congreso, dictar decretos de urgencia con fuerza de
ley, en materia econmica y financiera, cuando lo requiera el inters nacional, as
como normas que le permitan organizarse.
En el caso de la funcin judicial, dentro del estado tenemos los organismos constitucionalmente autnomos encargados de resolver controversias a nivel de administracin. As por ejemplo, tenemos al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), que se encuentra encargada de resolver
los conflictos que se presenten entre los consumidores y los proveedores, si bien la
resolucin no es de carcter definitivo, al existir la posibilidad de cuestionar la resolucin de dicho ente, conforme es de verse, en estricto lo que hace la administracin
es solucionar un conflicto de intereses.
Para concluir, no quera dejar de tratar el tema de la vinculacin que tiene el Poder
Ejecutivo con el Poder Judicial, Una vez que el Presidente asume el cargo, tiene treinta
das para acudir al congreso con sus ministros y explicar cul es la poltica de gobierno
que va a seguir y cules son las medidas que va a dictar, ello con la finalidad que el
Congreso tome conocimiento de esta situacin y le brinde su voto de confianza.
Desarrollo
de contenidos
4.3 Poder Judicial.
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Es el ente encargado de resolver los conflictos de intereses o las incertidumbres

jurdicas. En el primer caso, hacemos referencia a la facultad que tiene el poder
judicial mediante sus cortes o juzgados a resolver y dictar que parte tiene razn,
si
Recordatorio
el demandante (persona que solicita el cumplimiento o la declaracin de un derecho) o el demandado (persona contra la cual se quiere hacer valer un pedido).
En el segundo caso, la funcin es resolver una duda que el solicitante precisa que
se la esclarezca.
A esta facultad antes mencionada, se le denomina potestad jurisdiccional o potestad de administrar justicia, de acuerdo a lo sealado por el artculo 138 de la
Constitucin, y emana del pueblo.
Este poder del Estado se encuentra regido por el principio de la exclusividad y de
la unidad de la funcin, es decir, que el Poder Judicial es el rgano encargado de
resolver de manera definitiva los conflictos que inicien en la sociedad. Ello, respetando el principio del debido proceso; es decir, garantizando que lo resuelto por
ellos se ajusta a nuestro sistema jurdico, por lo cual los jueces tiene el deber fundamental de motivar sus resoluciones, con la finalidad que se tome conocimiento
de los fundamentos por los cuales el juez ha resuelto en determinado sentido.
Asimismo, se les da la garanta que en caso se encuentren en desacuerdo con lo
resuelto por el juzgado o corte tienen la posibilidad de solicitar una revisin ante
otra instancia (Lo que se denomina Principio de Doble Instancia)
Al respecto, no debemos confundir las resoluciones emitidas por el poder ejecutivo con nimo de resolver conflictos de intereses con las resoluciones emitidas por
el poder judicial. Conforme habamos precisado con anterioridad el poder ejecutivo se encuentra facultado a resolver conflictos, pero la diferencia fundamental
con el poder judicial es que, estas ltimas tienen el carcter de definitivo. As, las
resoluciones que dicte la administracin pblica tienen la posibilidad de ser revisadas por el poder judicial debido a que no son resoluciones definitivas.
Si no estamos de acuerdo con lo resuelto por la administracin podemos apelar,
si aun sigo en desacuerdo tengo la posibilidad de acudir al poder judicial y solicitar la revisin de la resolucin administrativa a travs de una accin contencioso
administrativa, que se plantea ante la Corte Superior y, recin despus de dictada
dicha sentencia podemos hablar de una resolucin con calidad de cosa juzgada, lo
cual significa que es inamovible, invariable e inmodificable.
De otro lado, existen resoluciones que no van a ser revisadas por el Poder Judicial, de acuerdo a lo sealado por el artculo 142 de la Constitucin, como las
Resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia Electoral
o las Resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura en caso de
evaluacin y ratificacin de jueces.
El Poder Judicial se encuentra estructurado de la siguiente manera:
Asimismo, dentro de la estructura del Poder Judicial se encuentra: El Consejo Nacional de la Magistratura, que tiene el deber de seleccionar y nombrar a los jueces
y fiscales y el Ministerio Pblico, que tiene el deber de ejercer la accin judicial en
defensa de la legalidad y de los inters pblicos jurdicamente relevantes.
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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD I:
1. Cules son los elementos del Estado? (4 Pts)

a. El pueblo, el territorio y los nacionales
b. El territorio, el poder y los ciudadanos
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c. El territorio, el poder y el pueblo

d. El territorio, la soberana y el pueblo
e. El poder, los nacionales y la soberana
Recordatorio
Anotaciones
2. Es la Facultad que tiene el Estado de imponer conductas al pueblo. (3 Pts)

a. El Poder
b. La Coercin
c. La Coaccin
d. La Soberana
e. La Imperatividad
3. Las formas de determinar la Nacionalidad Peruana, son: (4 Pts)
a. Por el lugar de nacimiento
b. Por la nacionalidad de los padres
c. Por nacionalizacin
d. Por decisin
e. a, b y c
4. El territorio se encuentra conformado por: (3 Pts)
a. Suelo, Subsuelo, Espacio Areo y Espacio Martimo.
b. Suelo y Espacio Martimo
c. Suelo, Espacio Areo y Martimo
d. Espacio Areo y Martimo
e. Subsuelo y Espacio Martimo
5. La Facultad que tienen los rganos del Estado de emitir normas de carcter general,
con la finalidad de reglamentar a la sociedad, le pertenece a: (3 Pts)
a. Poder Judicial
b. Poder Legislativo
c. Poder Ejecutivo
d. Poder Estatal
e. Poder Constituido
6. El rgano mximo que conforma el Poder Judicial y tiene la potestad de administrar
justicia a nivel nacional es: (3 Pts)
a. Corte Suprema
b. Corte Superior
c. Tribunal Constitucional
d. Juzgados Especializados
e. Juzgados Mixtos
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de contenidos
LECTURA SELECCIONADA I:
LAS FORMAS DEL ESTADO Y LOS REGMENES DE GOBIERNO
MOLINA BETANCUR; CARLOS MARIO y OTROS,
Derecho Constitucional General. Sello Editorial Universidad de Medelln. 2006.
Pg. 98 133.
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Anotaciones
El Estado puede revestir diferentes formas o estructuras, Per esas diferencias formales
no afectan para nada lo que ya hemos analizado como la nocin, el rol y los elementos
del Estado. Pinsese, por ejemplo, que los Estados Unidos, Francia, Rusia y Japn son,
en el fondo, el mismo Estado moderno a la luz del derecho constitucional, pero revisten
cada uno sus propias caractersticas formales que los distinguen.54
En cuanto al rgimen de gobierno, ste no se confunde con la forma pero tiene mucha
relacin con ella puesto que hace alusin a la composicin y al orden de formacin del
poder del asea do. Si se quieren diferenciar las dos, de forma esquemtica se puede
afirmar que la forma es la parte exterior y el rgimen es la parte interna del Estado.
La forma del Estado es de gran importancia bajo el plan cons titucional e internacional.
Para el primero, porque identifica la manera de distribuir las competencias dentro del
Estado; para el segundo, porque determina el funcionamiento del mismo .con respecto
a los dems. Dentro del plan poltico y sociolgico algu nas formas de Estado han presentado un inters particular en un momento dado (Cuba) y algunas han tenido una
evolucin marcada (EE. UU.), contrario a lo que ha pasado con otras que se encuentran
hoy desautorizadas (Rusia). Generalmente la forma del Estado ha suscitado y contina
suscitando grandes debates al momento de la constitucin del Estado o en pocas de refor ma. Esto tiene una explicacin: la forma que va a revestir el Es tado indica si el poder
se va a redistribuir o si, por el contrario, se va a concentrar; si va a adoptar un gobierno
acorde con el con texto occidental o, por el contrario, se aleja del plan internacio nal; y
si va a vivir dentro de un esquema clsico o va a innovar, indicando una evolucin o un
retroceso en lo que se conoce hoy en da como organizacin moderna de los poderes
pblicos.
El problema de la forma del Estado es de actualidad puesto que estamos a las puertas de
una nueva concepcin de Estadio. La multiplicacin de Estados despus de la Segunda
Guerra Mundial, la poca que le sigue de descolonizacin y la reciente Cada del muro
de Berln y el derrumbamiento del bloque sovitico han hecho necesaria la revisin de
la definicin de la forma del Estado en los ltimos cincuenta aos del siglo XX. El mundo est conociendo nuevas formas de Estado que no tiene nada qu ver con las formas
ya conocidas, existiendo la tendencia a la agrupacin de los Estados. La comunidad europea, por ejemplo, trata hoy de encontrar la frmala que se adapte a una cierta nocin
de Estado pan-europeo que respete las soberanas y las tradiciones de cada colectividad.
Difcil tarea si se tiene en cuen ta que de los casi veinte siglos de historia comn estos
son los primeros aos de convivencia pacfica y de unin que conoce el continente. En
Amrica la mundializacin afecta tambin la for ma de los Estados: Mercosur, Comunidad Andina, Grupo de los Tres o Alea, tarde que temprano van a afectar la forma de los
Estados que hoy conocemos y esto de manera considerable. Es por ello que en tiempos
de reagrupacin, los movimientos sepa ratistas y revolucionarios de hoy da parecen
polticamente Utpicos e infundados ideolgicamente.
Se hace necesario distinguir entre las formas de Estado y los sistemas de Gobierno, al
existir Estados que pueden adoptar una misma forma, pero tienen diferente sistema de
Gobierno, o vice versa, Para ello existen criterios que nos permiten diferenciar la Forma
de Estado con el sistema de Gobierno, y ellos son Polticos o Jurdicos.
Los Criterios Polticos se fundamentan en la idea de derecho, que representa y sirve de
impulso al poder del Estado, identifi cndose el Estado como liberal o socialista, corporativo o teocrtico, fundado en los fines, ideologas y tendencias que lo determinan.
Los Criterios Jurdicos se fundamentan en la estructura del poder interno que se adopte. Si ste obedece a un titular nico centralizado, o a diversos titulares dispersos en el
territorio del Estado, se clasifican los Estados en Unitarios o Simples y Com puestos o
Federales.55
Variadas sean las formas de Estado que se conozcan hoy en da en el mundo, se pueden
reagrupar en dos grandes bloques: los pases unitarios o simples de forma central, y
aquellos com puestos o complejos de forma federal.
54
55
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Manuel Garca Pelayo. Derecho constitucional comparado, Madrid, alianza editorial, 1937.
Vladimiro Naranjo Mesa, Op. Cit.
Bibliografa
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2.4.1. La forma central: El Estado unitario o simple
Anotaciones
Es, sin lugar a dudas, la forma ms corriente del Estado hoy en el mundo. Es la forma
ms adecuada de constituir el Estado-Nacin para reagrupar una poblacin homognea. Pero tambin se puede dar el caso de que las naciones multinacionales o multiculturales se den esta forma de Estado para favorecer la unidad nacional dentro de un
cuadro jurdico ms rgido y ms centralizado que el Estado compuesto. Esta forma de
Estado tie ne sus caractersticas, su significado y sus variaciones.
2.4.1.1. Caractersticas del Estado unitario
Es unitario el Estado que comprende una unidad de institu ciones, que tiene un solo
centro de impulso gubernamental loca lizado en la capital del pas. En este sistema las
subdivisiones territoriales tienen solamente carcter administrativo, sin llegar a establecer Estados en el interior del Estado.
Sinnimo de fuerza, de solidez y de estabilidad, la estructura unitaria del Estado coincide generalmente con el nacimiento del Estado. Es el caso de la mayora de Estados
que se han constitui do gracias a una revolucin, unificando de forma brutal un terri
torio bajo un solo poder. Muchos han sido los dirigentes que han logrado esta unificacin por la fuerza: Felipe Augusto, Felipe El Hermoso o Luis XIV en Francia, Bismark
en Alemania, Cavour en Italia, Washington en Norte Amrica, Bolvar en la Amrica
his pana. El caso de la mayora de Estados africanos y los blticos europeos no ha hecho ms que confirmar la regla despus de la segunda Guerra mundial, por el miedo
a la dispersin de la auto ridad, empujado generalmente a los dirigentes a centralizar
el poder. En ocasiones, el Estado ya existe y, para modificarlo, se recurre a esta forma
de Estado para asegurar el cambio. Napolen, Hitler, Musolini, Franco y los dictadores latinoamericanos son fieles smbolos. La cuestin de la forma del Estado es gene
ralmente el objeto de grandes discusiones porque ella va a de terminar la distribucin
del poder dentro del Estado. Como en Estados Unidos en 1776, en Francia en 1789 y
en Colombia en 1810 o en 1886, la forma no siempre es el fruto del consenso poltico
y se necesita de varios aos para llegar a un acuerdo.
De esta manera, el Estado unitario implica la agrupacin de instituciones dirigidas
desde un centro de impulsin, con un solo poder, pero con manifestaciones diversas,
de acuerdo con lo con sagrado en su Derecho interno. En consecuencia, existe un
solo poder de direccin, existe un solo ordenamiento jurdico y una sola Constitucin,
un solo rgano poltico centralizado, una sola administracin y una sola jurisdiccin.
Conviene, sin embargo, aclarar que no existe ninguna es tructura unitaria en su forma
pura; ningn dictador o gran esta dista ha logrado concentrar todas las funciones y
todos los po deres en una sola persona. Es cierro de todas maneras que la unidad del
Estado evoca automticamente la idea de centraliza cin y el poder concentrado, pero
lo absoluto del Estado no es tcnicamente viable en trminos polticos. Eso sera posible slo en Estados muy pequeos como los principados de Liechieinstein, Andorra o
Manaco, pero aun as se necesita delegar cierta parte del poder para darle funcionalidad al gobierno y a la administra cin.
Frente a los dos componentes esenciales del Estado, se plan tea una centralizacin
poltica, que se guarda o reserva en su integridad para tas autoridades que orientan el
Estado, pero a su lado yace la centralizacin administrativa, que impide ejecu tar en
forma eficiente y eficaz las decisiones.
Es por ello que la centralizacin administrativa se acompaa generalmente de tres
elementos correctivos: la delegacin, la desconcentracin, la des centralizacin. Estos
elementos son propios del derecho admi nistrativo que tiene implicaciones en el derecho constitucional. Es, en resumidas cuentas, una reparticin de competencias en tre
el poder central y los agentes o autoridades locales que le sirven de supone al poder
del Estado.
La desconcentracin significa la disminucin de la concen tracin del poder por una
reparticin de competencias entre el gobierno central y las localidades. Esta distribucin es una dise minacin de circunscripciones administrativas dentro del terri torio,
encargadas de asumir el control del poder del Estado y de administrar su competencia
bajo cienos lmites. Generalmente son las entidades conocidas como departamentos
y municipios o provincias que adoptan estas competencias. Dicha distribucin que
nos viene de la genialidad napolenica, acta como prolon gacin del poder con fines d organizacin y de un mejor control del territorio. Los departamentos asumen
ciertas competencias, ms o menos vigilados de acuerdo con et tipo de Estado que
se cree, para rendir cuentas al ente central dentro de una divisin territorial amplia.
Los municipios son oir forma de divisin den tro del departamento para una mejor
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administracin del poder departamental. As, los agentes ubicados en cada territorio
vasa a ejercer una cierta competencia que corresponde, en principio, al ente central,
actuando en su nombre y bajo su direccin. Se conserva un control jerrquico y de
tutela en relacin con sus actuaciones.
Recordatorio
Se creera entonces que esta distribucin del poder debilita al gobierno central, pero
es ms bien lo contrario, lo fortalece porque, con la subordinacin jerrquica, el ente
central puede reformar y anular los actos emitidos por el ente local. Elia le permite al
gobierno estar ms presente en los territorios alejados de su centro. Generalmente los
agentes desconcentrados son nombrados y removidos por el ente central, estn sometidos a una jerarqua estricta y obedecen a ciertos controles polticos y administrativos.
Para una mayora informacin sobre los tres elementos, vase: Pedro Alfonso Hernndez M., Descentralizacin, desconcentracin y delegacin en Colombia. Bogot, Legis,
1999, 403 p.
Actan entonces sin autonoma dentro de unas competencias dadas por la eme central, corno lo afirma el constitucionalista francs Marcel Prlot: En la desconcentracin es el mismo martillo el que golpea pero con un mango ms larg.
La descentralizacin es lo contraro a la centralizacin. Es lo que los ingleses llaman
local government o localseif-governmem, una independencia administrativa, mas no
poltica del ente central. Los entes descentralizados tienen personera, un presupues
to y una organizacin propia, no estn sometidos a las decisiones de la Administracin
central y pueden separarse de las opi niones del gobierno sin ser sancionados jerrquicamente. Asi mismo, los agentes locales gozan de cierta libertad en el mo mento de
tomar las decisiones que les competen y solo deben estar supeditados a un control de
tutela regulado por los textos:
No hay tutela sin texto ni tutela fuera del texto
Diferente al control jerrquico que se ejerce en la desconcentracin y que es en realidad un control de oportunidad, el con trol de tutela que se ejerce en la descentralizacin es un control de legalidad. Este tiene la ventaja de no tener que depender del
ente central para la toma de las decisiones de administracin y de organizacin local.
En la prctica se conocen dos tipos de des centralizacin: territorial y funcional o por
servicios. La primera se identifica por la independencia que tienen los entes territo
riales locales de la autoridad central, esto reforzado generalmente por la eleccin popular de los dirigentes locales. La segunda tie ne que ver ms con ciertas instituciones
y establecimientos pblicos a los que se les da la autonoma y la independencia nece
sarias para su funcionamiento.
La figura de la delegacin es relativamente nueva en muestra legislacin; esta prevista
de forma amplia por la Constitucin de 1991 en su artculo 211 y le da el significado
que tiene en teora constitucional. Es, entonces, la delegacin un instrumen to jurdico de indudable utilidad en la forma de Estado unitario puesto que sirve para poner
en manos de administradores o en tidades ciertas funciones, casi siempre temporales,
para que las realicen en nombre del Estado. As, el agente que dirige el ente central
puede delegar en Otros agentes ciertas funciones para que le ayuden en su cotidiano
administrativo y stos, a la vez, pueden delegar en Otros agentes, centrales o locales,
tas mismas funciones. Si las dos anteriores figuras tienen una connotacin local, sta,
por el contrario, es ms amplia, pudiendo ser central o local.
Es, en trminos tcnicos, la transferencia de funciones ad ministrativas en virtud de la
cual, y dentro de los supuestos per mitidos por la ley, se faculta a un sujeto u rgano
que hace transferencia. Se permite as con esta figura que ciertas funciones administrativas se deleguen en autoridades inferiores que, guar dando toda la dependencia
que exige la delegacin con la auto ridad delegatoria, pueden tomar decisiones ms
prontas y con ms oportunidad.
2.4.1.2. Significacin politice del Estado unitario
En los Estados unitarios la delegacin, la descentralizacin y la descentralizacin sern utilizadas unas con ms fuerza que otras, dependiendo del Estado unitario que
se forme. Es decir que entre ms autoritario y conservador sea el Estado central ms
delegacin y ms desconcentracin va a conocer, y si es, por el contrario, un Estado liberal y democrtico ms descentralizacin va a aplicar. La desconcentracin y la
delegacin como tcnicas administrativas son en realidad polticamente neutras; son
Utilizadas tanto en los regmenes conservadores como en los li berales. Con ellas se
persigue la eficacia administrativa puesto que el agente al que se le atribuyen competencias desconcentradas o delegadas conocer mejor los problemas que han sido individualizados en al mbito local. Efectivamente, la delegacin es roas utilizada que la
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desconcentracin en los regmenes auto ritarios, pero las dos sirven de la misma forma
el agente central que teme perder el control. En estos Estados, sobre todo en los que
son pequeos, se utiliza ms la delegacin que la desconcen tracin, y en los Estados
ms grandes, la desconcentracin que la delegacin. Son, entonces, la delegacin y
la desconcentracin. Armas polticas que refuerzan el poder central, la primera ms
eficaz que la segunda.
La descentralizacin, por el contrario, juega un papel poltico importante sobre iodo
en los regmenes liberal-democrticos, puesto que ella implica una autonoma, una
separacin adminis trativa del ente central. Nada ms democrtico en realidad que
confiar a los entes locales la administracin de sus negocios, de darles la posibilidad
de decidir de acuerdo con sus convicciones y sus necesidades. Pero esto puede traer
problemas polticos cuando la localidad se autoadministra suficientemente y quiere,
sobre todo en pocas de crisis, separarse del ente central- Si no se llega a este extremo,
al menos, la localidad, de acuerdo con su grado de descentralizacin, puede oponerse
peligrosamente a las decisiones tomadas por el eme central. La buena relacin entre
los dos entes determina el buen funcionamiento del Estado uni tario. En dicho sistema
se combina mucho la descentralizacin con las dos figuras administrativas que vimos
anteriormente.
La mayora de los pases liberales democrticos combinan la centralizacin con estas
tres tcnicas de administracin. S consigue con ello una descongestin del trabajo
administrado y una mejor eficacia en la solucin de los conflictos. Ninguna de estas
tcnicas pone en peligro la forma unitaria del Estado y, por el contrario, equilibra el
manejo del poder. Sin embargo, hay que tener en cuenta que un mal manejo de estas
tcnicas puede des virtuar completamente los fines para los cuales fueron creadas. Si
la reparticin de competencias no est bien determinada se puede llegar a complicar
el trabajo administrativo, generando confusin y contradiccin en las rdenes y competencias1 de los entes centrales. Si la delegacin no est claramente establecida se
puede llegar a confundir sus cometidos ya retardar conside rablemente su actividad.
Igualmente sucede con la desconcentracin que, mal utilidad, puede estropear la agilidad y la eficacia para la cual fue creada; su mala aplicacin puede generar confu siones y contradicciones entre el ente central y el local, perjudi cando considerablemente
a los administrados.
En cuanto a la descentralizacin pueda convertirse en un pro blema mayor si no est
dotada de los elementos necesarios para su funcionamiento. La corrupcin puede
llegar a instalarse en los entes descentralizados si los funcionarios que la dirigen no
son lo suficientemente preparados y si no se les controla desde el centro de manera
adecuada. Esto puede generar conflictos graves, que de administrativos pueden pasar
a polticos, y con ello las tentaciones de los antes perifricos de separarse del ente
central.
Si en una poca posterior a la Segunda Guerra Mundial la descentralizacin fue considerada como la mejor arma para administrar correctamente los territorios, hoy en
da la tendencia es a la desconcentracin ms que a la descentralizacin. En po ca
de mundializacin. Los pases liberal-democrticos buscan conservar lo mejor posible
el control del territorio ya que las fronte ras estn desapareciendo. Los medios de comunicacin y: la tec nologa han permitido que desde el centro los gobiernos puedan
controlar fcilmente extensos territorios; no era el caso hace unos veinte anos. Hoy
en da se est detrs de la planificacin y de la uniformidad de polticas centrales que
permitan manejar ms fcilmente la economa dentro de un contexto de apertura
mun dial cada vez ms competitivo. Dentro de este contexto la auto noma de las
localidades se convierte en un obstculo para el buen manejo de la poltica nacional.
Pinsese en Espaa o en Italia que han tenido graves problemas polticos con la constan te tensin entre las localidades y el poder central.
2.4.1.3. Variaciones del Estado central simple: el Estado unitario complejo
Es un Estado unitario complejo aquel que centraliza el poder poltico pero presenta
una gran diversidad en el campo adminis trativo. A la unidad de ordenamiento constitucional se une una diversidad de estructuras legislativas y administrativas, alterando
sensiblemente la simplicidad de la forma unitaria. Sin caer en el federalismo, el Estado
unitario complejo presenta una variedad de unidades autnomas que se rigen por su
propia legislacin y que presentan relaciones bastante complejas entre las localida
des y el centro. Este tipo de Estado puede surgir debido a su diversidad comunitaria
o regional.
En el primer caso se presenta el Estado unitario, con una sola Constitucin y una solo
Parlamento, pero con una diversi dad legislativa cargada de excepciones para cada
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comunidad. El ejemplo ms claro es el Reino Unido que se compone de una can tidad importante de territorios anexos con legislaciones diferen tes: Irlanda del Norte
en 1921, Escocia en 1707, el pas de Gales en 152,6 y las colonias inglesas autnomas
como lo fueron Cana d. Hong Kong y Sur frica. Francia tambin presentaba des
Recordatorio
pus de la Segunda Guerra Mundial una situacin comparable la mayor parte de los
pases del frica del norte. Indochina, Crcega, Alsacia, Martinica, la Reunin y varias
islas del Pacfico componan la Comunidad Francesa de Estados. La misma Cons titucin prev la diferencia de legislaciones que deban existir, algunas con poderes excepcionales en lo poltico. De esta mane ra la legislacin metropolitana no se aplicaba
necesariamente a los territorios insulares, o se aplicaba con mltiples excepciones. Es
la voluntad de la unidad dentro del multinacionalismo o di versidad cultural, buscando la conciliacin entre el Estado cen tral y los Estados asociados. En el Estado unitario
se persigue la adecuacin de competencias diversas de acuerdo con la cultura anexa
que est dotada de una cierta autonoma.
En el segundo caso se presenta el Estado regionalizado o au tonmico con una gran
independencia poltica. Dentro de este grupo se encuentran Espaa e Italia que, siendo la primera una monarqua unitaria, y la segunda un Estado republicano, conce
den a sus regiones una gran diversidad de legislaciones ms o menos autnomas. Esta
forma de unidad compleja puede con ducir a una divisin territorial producto de la
historia del pas que respeta la identidad de ciertas culturas que viven bajo el mismo
territorio. Dentro de la Constitucin Espaola se recono ce, entonces, a las regiones
autnomas, no solamente la inde pendencia administrativa sino la poltica. Es decir,
que se consti tuyen rganos deliberativos tipo federacin, que se identifican por tener
una especie de poder local para autogestionar su pro pio desarrollo. Por razones histricas o sociolgicas, las regiones anexadas al Estado central constituyen una especie
de unidades culturales que no se constituyen en Estados federados o separa dos por
intereses econmicos o polticos. Lo ms interesante de este modelo es la identidad
y la autonoma que se le da a cada regin y para las cuales pueden existir diferentes
grados de de pendencia con el centro. La legislacin francesa reconoce desde 1982
otro tipo de regiones que tienen la autonoma administrativa y poltica para dirigir su
desarrollo, pero que no encuentran en la Constitucin la autonoma alcanzada por las
regiones autnomas espaolas.
2.4.2. El Estado compuesto o complejo
A diferencia del Estado unitario, el Estado compuesto com prende una variedad de
instituciones con varios ordenamientos jurdicos constitucionales, ligados entre ellos
por lazos jurdicos ms o menos estrechos. Visto desde el exterior, el Estado com puesto
aparece como un Estado constituido por colectividades, como una formacin de sper
Estados que tienen sus caracters ticas importantes en materia constitucional y en derecho inter nacional. El Estado compuesto es una forma artificial de organi zacin casi
siempre producto de la historia, pero que puede dar se debido a la necesidad o al simple azar. Confederado o federa do, este tipo de Estado tiene fuertes lazos econmicos y
desarro lla generalmente un alto nivel de solidaridad.
2.4.2.1. La confederacin
Es el Estado compuesto por varios Estados que conforman una unidad poltica autnoma, pero que no se confunde con la unin de Estados por motivos de inters
econmico o poltico como la OTAN, la ONU, el Pacto de Varsovia, el Paci Andino o
el Grupo de los Tres. As compartan cierta parte de la soberana, stos no tienen una
unin constitucional y solo forman una unin de fuerza recubriendo generalmente
un solo aspecto de inters. Es cierto que esta forma de agrupacin es antigua y muy
practi cada en el mbito internacional, sobre todo en poca de las mo narquas donde el matrimonio o el pacto entre varios monarcas terminaba en la asociacin de los
Estados, pero en dicho caso el hecho de tener un solo monarca no significaba que no
tuviera cada Estado su identidad propia.
El caso de la Confederacin es ms slido y presenta, como caracterstica fundamental,
la unidad constitucional. Algunas de estas formas han sido clebres, como la Confederacin Helvtica (siglo XVI a 1848), la Confederacin de los Estados Unidos (17771887), la Confederacin de Estados de la Nueva Granada (1811), la Confederacin del
Rhin (1806-1815), Confederacin de Alema nia del Norte y ciertas Confederaciones
Africanas antes de la colo nizacin. No muy utilizada en nuestra poca, salvo considerar que la Unin Europea se dirige a este tipo de Estado, esta forma unita ria es una
asociacin de soberanas que en razn de objetivos comunes deciden unir fuerzas mediante un pacto confederal para ejercer en conjunto sus competencias sin renunciar
completamente a sus autonomas. As constituidos, cada Estado federado conser va su
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26
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soberana interna e internacional y no pierde su derecho a la secesin. La toma de las

decisiones est a cargo de un rgano cen tral o asamblea donde cada federacin est
representada y donde no puede aceptar que se tomen decisiones a la mayora sino a la
unanimidad. Existen entonces tres principios: unanimidad, esp ritu de negociacin y
confianza recproca.
La historia ha demostrado que la Confederacin no se man tiene por largo tiempo
puesto que la toma de decisiones a la unanimidad genera frecuentemente parlisis
poltica y enemis tades irreconciliables. El hecho de que cada Estado guarde la posibilidad de retirarse vuelve muy dbiles los lazos de unin; en ciertos casos, se disuelve la
confederacin y los Estados vuel ven a su antigua independencia o tambin puede que
se estructure de tal forma que se prefiera pasar a otra etapa ms slida de convivencia,
tal la federacin (EE. UU. y Suiza). Hoy la tendencia es volver a la unin de Estados
sin constituir confede raciones, pero conservando un intercambio de competencias
que se ejercen comnmente para beneficios determinados. El Tratado de Maastricht
que consolida una Unin de Estados en 1992 y la NAFTA que agrupa comercialmente
los EE.UU. y Mxico o tambin la Comunidad Andina son apenas unos ejemplos de lo
que est pasando actualmente en el mundo. Pero estas nuevas formas de unin tienen
una caracterstica comn: ellas son inde terminadas como categoras.
2.4.2.3. La federacin
A diferencia de la confederacin, la federacin se impone a los Estados miembros
como otro ente abstracto que reclama com petencias e impide que los miembros puedan renunciar por su propia voluntad. Se puede definir como una unin de Estados
que se someten parcialmente a la voluntad de un poder central nico, conservando
en parte una amplia autonoma constitucio nal, administrativa y jurisdiccional. El Estado federal es enton ces un Estado de Estados con pluralidad de ordenamientos jur
dicos pero armnicamente complementados con un ordenamien to jurdico mayor
que domina a los dems.57
El Estado federal nace generalmente de un Pacto o Constitucin y se desintegra de la
misma forma, diferencindose de otro tipo de Estados que, aunque guardan la apariencia de federalismo, no son ms que simples Estados unitarios flexibles.58 Dentro
de su concepcin clsica ella presenta caractersticas particulares y relaciones con los
Estados miembros, pero presenta profundas transformacio nes en la poca actual.
Caractersticas de la federacin: Dentro de las caractersticas ms importantes del Estado federal encontramos una uni dad en el plan internacional, una diversidad en el
contexto na cional, una flexibilidad entre la federacin y los Estados federados y una
identidad particular del ente central.
En el campo internacional se reconoce el Estado federal, mas no los Estados federados, concedindole al primero la personali dad jurdica para actuar como persona
responsable dentro del contexto mundial, No pasa lo mismo con la Confederacin
donde sus Estados miembros tienen cada uno reconocimiento interna cional. En casos
particulares, y dependiendo d sus caractersti cas, algunos de los Estados federados
pueden llegar a tener cierto reconocimiento internacional, como ciertos Cantones
suizos, Lander alemanes o Repblicas federales como Ucrania o Bielorrusia que se
presentan en el mbito internacional como pases autnomos v algunos, como estos
dos ltimos, pueden llegar a tener puesto en la ONU.
57
En los sistemas federales como en los Estados Unidos la Constitucin federal se impone anee la
diversidad de constituciones de los 51 Estados federados. En otros sistemas federales los Estados federados adoptan nombres diferentes: Cantones en Suiza, Lander o pas en Alemania, Re pblica federal
en la Ex-Rusia o Provincias en Canad.
58
Son en realidad sistemas unitarios que reconocen la diferencia religiosa, tnica, lingstica u otras,
entre las comunidades que lo componen. Sin necesidad de recurrir a la autonoma como Estados,
A estos se le reco nocen diversas responsabilidades para que protejan mejor su identidad siempre y
cuando conservan su subordinacin al Estado federal. Chipre, el Lbano y Espaa son ejemplos claros
da Estados multiculturales que por diversas circunstancias prefirieron estar junios bajo un rgimen
uni tario flexible que separados bajo un sistema federal.
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Diferente es la situacin en el plano interno donde cada Es tado goza de una cierta
autonoma adoptando su propia Consti tucin, sus instituciones, sus gobernantes y su
propia legisla cin. Con un sistema poltico generalmente a imagen del siste ma poltico
de la federacin, los Estados federados cuentan con una cierta identidad propia que los
Recordatorio
distingue de los dems. Esta diversidad en la uniformidad parece contradictoria pero
se ha llegado a identificar como un buen sistema de gobierno, sobre todo, cuando se
trata de grandes extensiones de territorio como los Estados Unidos que han logrado
encontrar un equilibrio en tre dichas fuerzas.
Dicho equilibrio es el secreto del sistema federal que, conser vando la diversidad de
Estados, sabe encontrar una flexibilidad de relaciones con la federacin. No existe un
modelo de relaciones entre las partes; cada forma federal adapta sus relaciones con los
miembros de acuerdo con el origen del Pacto, con las necesidades de cada cultura y
con la fuerza y solidez de los miembros que la componen. En la mayora de los casos se
reconoce una gran auto noma a los Estados federados, dejndole a la federacin ciertas
Competencias que interesan a todos los miembros.
De all surge la originalidad de la forma federal de Estado puesto que logra dirigir de
forma soberana ciertos Estados que guardan competencias muy autnomas sin lograr
manejar sobe ranas en el interior del sistema. El ente central, siendo muy flexi ble en
cuanto a las relaciones con los miembros, conserva cierta forma de control sobre lo que
parece incontrolable. Por ello se habla de que la expresin Estados federados, es mal
empleada puesto que las comunidades autnomas no poseen el poder so berano que
identifica un Estado.
Las relaciones entre la federacin y sus miembros: La for ma de Estado federal en su
forma ms pura implica autonoma y participacin. La primera es esencial porque los
Estados miem bros renuncian al manejo de sus soberanas bajo la condicin de tener
cierta libertad de gobierno. Generalmente, dicha autono ma se manifiesta claramente
en el Carta fundamental o Pact que da origen a la federacin, en la que se dispone que
las comu nidades miembros son autnomas poltica y administrativamen te. Pero dicha
autonoma, por amplia que sea ella, no les da el derecho de separarse de la federacin
como lo hacen los Estados confederados. Cada comunidad debe someterse al respeto
de Las disposiciones constitucionales que dan competencia a la fe deracin y que se
imponen a las disposiciones constitucionales o legales de las colectividades. Dicho Pacto
enumera generalmente de forma clara las competencias de atribucin de la federa cin,
las competencias de las colectividades y las relaciones que existen entre las dos.
Como es de prever, la Constitucin federal organiza un poder legislativo generalmente
representativo de iodos los Estados y un poder ejecutivo que servir de rbitro entre
todos los actores locales. Para la solucin de conflictos de competencias, se designa
una institucin judicial donde tienen asiento todas las comunidades y que goza de una
independen cia marcada para evitar choques entre los poderes locales.
Para un mejor manejo de la autonoma de los Estados dentro de la uniformidad de la
federacin, la igualdad en la participa cin y toma de decisiones es tambin un factor
muy importante. Cada Estado federado es igual frente a los dems y para garan tizar
esto los rganos representativos de las comunidades de ben estar conformados y actuar
en estricta igualdad de condi ciones, Para un mejor logro de las relaciones en completa
armo na se crea generalmente una cmara representativa de todas las comunidades
(Senado) con igual nmero de representantes, y oir ms diversa representando toda
la federacin (Cmara de diputados). As mismo, se prev una Corte suprema tambin
re presentativa de todos los miembros que, aparte de ocuparse de resolver todos los
conflictos importantes entre los Estados y en tre los individuos o grupos de individuos
y los Estados, se ocupa del control constitucional. Esto tiene suma importancia en una
federacin, puesto que el ejercicio del poder de las colectivida des y de la aplicacin
de sus constituciones engendra general mente conflictos graves con las competencias
federales. Tam bin se prev en este tipo de sistemas una revisin de la Consti tucin de
comn acuerdo con procedimientos minuciosamente preestablecidos.
Evolucin y transformacin del federalismo: La federacin aparece entonces como
una construccin jurdica antigua particularmente sofisticada en la que se tejen lazos
de conveniencia y de familiaridad, es decir, que reviste aspectos histricos, polti cos y
sociolgicos. Lo ms interesante de este modelo es la ten sin de las dos fuerzas en presencia: autonoma y poder central. Esta tensin parece estar cambiando en los ltimos
aos, sobre todo el principio de participacin entre los Estados federales y la federacin; desde hace algn tiempo se est en presencia de un retroceso la autonoma y un
avance en la centralizacin.
Desde la Antigedad, el modelo federal ha atrado a todos los pueblos porque han en-
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contrado en l la mejor forma de agru parse de manera estable, duradera y segura, conservando sus autonomas. Esto ha sido determinado por aspectos de historia (guerras,
conquistas o catstrofes), de religin que funda un pue blo, geogrficos cuando se tiene
salida al mar o se comparten ciertas riquezas o sociolgicos cuando se considera la pertenen cia a un mismo origen o destino. Contrario a lo que se piensa histricamente, no
existe relacin entre el tamao y la forma de Estado que se adopte. Si es cierto que grandes naciones como Estados Unidos, Canad, India y Rusia han adoptado este tipo de
organizacin, pinsese en la China popular que es todava ms grande y que prefiri el
centralismo. Encontramos tambin pequeos Estados como Suiza, Blgica y Austria que
adoptaron tambin el federalismo. Pareciera que fueren ms los aspectos geogrficos,
lingsticos, culturales y demogrficos que deter minan el sistema federal permitiendo a
los pueblos conservar sus tradiciones dentro de la ms slida de las estructuras polticas.
Pero el sistema federal no se queda solamente en el aspecto poltico del Estado; l es
desbordado, en el interior, por la diver sidad de asociaciones que toman esta forma de
administracin (Federacin Nacional de Cafeteros, Federacin de Ganaderos etc.) y en
el nivel internacional por diferentes Estados que buscan la mismas garantas (la Comunidad Europea tiende ms al federalismo que a la Confederacin). El federalismo ha
sido reco nocido histricamente como una buena forma de organizar el Estado. Hoy el
gran nmero de pases que viven bajo ese modelo lo demuestra, ms por la garanta de
libertad que por las ganas de compartir un territorio. Este modelo permite a los Estados
multinacionales frenar los excesos de soberana de un gobierno central y administrar
mejor sus recursos de acuerdo con las ne cesidades de cada pueblo. Histricamente se
han constituido los Estados federados sea por agregacin o por segregacin. La agre
gacin se presenta cuando, por voluntad propia y por necesidad, los Estados, deciden
cohabitar para mejor subsistir, como en el caso americano en 1787; mientras que la segregacin surge cuando el federalismo viene como consecuencia de la separacin de los
Estados centralizados, caso de Alemania en 1945 que con forma dos Estados federales
(Repblica Federal alemana o Ale mania del Oeste y Repblica Democrtica alemana
o Alemania del Este).
Es, entonces, el federalismo una forma de solucionar ciertas dificultades econmicas
y polticas permitiendo a ciertas colectividades trabajar como pueblos independientes
pero comportndose internacionalmente como una unidad. Esto garantiza la li bertad
de las colectividades y garantiza la cohesin con la confianza de estar protegido por un
gran gobierno. Lo ms importante para la constitucin de un Estado con estas caractersticas es que exista una voluntad de los Estados miembros de conservar una unidad
compartiendo ciertas competencias y respetando otras.
Aunque muy utilizado este modelo comienza a sufrir trans formaciones importantes que
van ligadas con la evolucin de la humanidad. En efecto, se conoce en el federalismo
clsico la idea de permanecer juntos para mejor protegerse, la renuncia a la secesin,
la superposicin d dos estructuras, federal y federa do, y la tensin entre autonoma y
participacin- Se encuentran muchos Estados federales de los que los Estados Unidos y
Suiza seran los ejemplos ms perfectos, pero tambin se encuentra una diversidad de
adaptaciones. Se dice, por ejemplo, que el federalismo latinoamericano se diferencia
de estos dos, as como el federalismo hind o austraco. stos seran ms federaciones
centralizadas por la poca libertad que se le acuerda a las colectividades federadas y la
importancia que toma el gobierno federal. Los Estados federados africanos y los recientes pases de Europa del Este tambin ofrecen particularidades por lo variado de su poblacin: se permite ms libertad a ciertas comunidades y se ejercen pocas atribuciones
federales. De forma general, exis te una tendencia al retroceso de a autonoma y a la
combinacin de la regla del intercambio de competencias. Es decir, que la fe deracin
atrae cada vez ms poder, lo que va en contra de la autonoma de los Estados federados.
En Estados Unidos y Suiza el fenmeno se presenta desde la Segunda Guerra Mundial: los servicios federales invaden cada vez ms competencias locales especialmente en
materia d seguridad y de financiamiento de salud, educacin y bienestar social. Es lo
mismo que sucedi con Rusia y con India y. hoy en da, con la globalizacin de la econo
ma; los pases federales tiendan a unificar cada vez ms sus polticas econmicas. As,
lo que antes se consideraba un federalismo clsico donde la autonoma era verdaderamente reconocida a los Estados, hoy se convierte progresivamente en des centralizacin
acentuada o regionalismo poltico.
Esto ha generado una alteracin del principio de participacin en el que el Estado
central desconoce cada vez ms la amplia participacin de los Estados federados. As la
participacin de las localidades en la toma de decisiones militares y econmicas es cada
vez ms concentrada en el rgano federal. Igualmente la participacin de estos Estados
en la reforma de la Cons titucin se ha vuelto simblica. Adems, los Estados ms impor
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tantes e influyentes polticamente aplastan generalmente por nmero de votos las decisiones de los mas pequeos en la se gunda cmara reservada para todos por igual, lo que
hace pen sar que es la agrupacin de tos grandes Estados la que maneja las polticas de
la federacin, dejando a unos cuantos sin la posibilidad de oponerse. Es lo que se llama
Recordatorio
en los sistemas centralis tas el poder de las mayoras.
Pero as se haya perdido un poco la concepcin clsica del federalismo, lo nico que
queda claro son las dos concepciones de Estado federal: la occidental y la socialista-marxista. Como las dos no manejan los mismos valores, la aproximacin al federalismo es
diferente; para la primera sera un federalismo de Estados, mientras que para la segunda, un federalismo de pueblos. Es decir, que la primera frmula busca superponer dos
estructuras: el Estado federal sobre los Estados federados, pri vilegiando la autonoma.
Para la segunda es ms una asociacin de Naciones que de Estados, el fundamento es la
participacin de los pueblos en el desarrollo de la federacin y. no es sino una etapa en
la evolucin de la sociedad socialista. As sea en apa riencia ms flexible el federalismo
sovitico, en la prctica es mucho ms opresivo y se comporta de forma dictatorial; los
lti mos eventos polticos con Chechenia lo demuestran.59
2.4.3. El rgimen poltico del Estado
El rgimen poltico hace referencia a la manera escogida por el Estado unitario o compuesto para gobernarse; es la composi cin del poder para su mejor administracin de
acuerdo con las necesidades, con la historia y con diversos factores propios del pueblo.
En los Estados esclavistas, por ejemplo, con formas de gobierno casi siempre centralizado, se presentaron varias for mas de gobierno como la monarqua desptica (Egipto,
Babilonia o Persia). El poder se concentraba en una sola persona quien se encargaba de
legislar, de administrar y de juzgar. ste estaba generalmente asesorado por un fuerte
aparato burocrtico en la monarqua absoluta, moderada, clase aristcrata o republicana. En los Estados feudales se conoci tambin variedad de gobier nos segn se tratara
de principados o de feudos despticos o liberales. La llamada monarqua estamental
era limitada por los derechos de los reinos que la componan o, como en Francia, por
ciertas leyes del reino que daban garantas a los nobles. Una vez que se fortalece el Estado, la monarqua absoluta hace su irrup cin y se pasa a formas de gobierno dictatorial,
lo que se con vierte progresivamente en una monarqua parlamentaria des pus de la
Revolucin Francesa. Mucho despus, los Estados ca pitalistas encuentran varias formas
de organizar el poder cono ciendo las democracias parlamentarias o presidenciales,
las mo narquas parlamentarias y las dictaduras. En los Estados socia listas se conocen
tambin gobiernos dictatoriales y regmenes populares. Pero a travs del tiempo se han
conocido varias ma neras de gobernar; entre las ms conocidas estn la monarqua, la
presidencial, el parlamentarismo y los gobiernos mixtos.
2.4.3.1. Rgimen monrquico
La monarqua ha sido uno de los regmenes de gobierno ms expandidos en la historia
occidental y se preserva en nuestra poca con algunas variaciones en pases como Inglaterra, Espa a, Blgica, Noruega y Jordania. En tiempos no muy lejanos, la monarqua
fue la manera ms conocida de concentrar el poder del Estado en una sola persona
hasta tal punto de confundir el Estado con el dirigente. En este rgimen slo exista
delegacin y desconcentracin para no perder la centralizacin del poder. La sucesin
hereditaria le daba a este rgimen solidez y estabili dad dndole al monarca la posibilidad de disponer de la sobera na del pueblo. En pocas donde el rey mandaba solo, se
le haca asesorar de consejos y magistrados para ayudarle en sus activi dades polticas y
administrativas, los que a la vez tenan sus asesores y representantes centrales y Sociales.
Luego, con la evolucin del sistema, se le haca gobernar al lado de un Parlamento pero
ste no tena mucha influencia sobre el mandatario, puesto que tena la barrera del
veto. La reparticin del poder se da ms tarde y se mantiene en forma pura en algunos
pases africanos u orientales y, de forma combinada, en algunos gobiernos occiden tales.
El soberano es el monarca, por lo que su voluntad es voluntad de Gobierno.
En los tiempos contemporneos, las monarquas se podran clasificar en Monarqua
Clsica y Monarqua Constitucional; en estas ltimas el poder del Monarca se limita con
la adopcin de una Constitucin
59
Es artculo 70 de la Constitucin sovitica de 1977 dispona: La unin de Repblicas socialistas soviticas es un Estado multinacional federal uni do, constituido segn al principio del federalismo socialista con libre autodeterminacin de las Naciones y de la asociacin libre consentida de las Repblicas
socialistas soviticas iguales en derechos. La URSS encar na la unidad del Estado del pueblo sovitico,
agrupando todas las Naciones y etnias para edificar juntos el comunismo.
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2.4.3.2. El rgimen presidencial

Heredero de la monarqua, el rgimen presidencial se ha ca racterizado por la existencia de un ejecutivo fuerte que dirige el pas, Naci y se desarroll en Amrica
cuando la independencia hizo que toda figura monrquica quedara excluida del
continen te.60 En una poca donde el mundo estaba regido por monarcas, ni Washington ni Bolvar desearon coronarse como dspotas reales para no contradecir sus
ideales de libertad e igualdad para el pueblo oprimido. Tenindolo todo para serlo,
ellos rechazaron siempre la idea de la realeza en los Estados libres por conside rarla
perversa y vanidosa.
Anotaciones
Antes de reproducir en Amrica dicho Sistema, prefirieron hacerse elegir por el

pueblo y gobernar al lado de otras instituciones que limitaran el ejercicio del poder.
Con sus caractersticas propias, el rgimen presidencial ha sido un producto de la
independencia americana y, por ello, amn de observar hacia dnde se dirige dicho
sistema, ser menester analizar rpidamente el ejecutivo colombiano y el norteamericano, este ltimo, modelo en el mundo.
Caractersticas del rgimen presidencial: En los Estados americanos en formacin,
para concentrar el poder y darle esta bilidad a las instituciones, fue necesario inventar una figura nue va diferente a la del Csar o a la del Rey.61 Con las enseanzas de
la poca de la Ilustracin se concibi entonces un ejecutivo fuer te para que gobernara dentro de ciertos lmites y con la ayuda d otros personajes.
En primer lugar, en cabeza del presidente se colocan las fun ciones de jefe de Estado, jefe de gobierno y jefe de la Administracin. La denominacin que se le da
vara de acuerdo con la forma de Estado: Presidente de la Repblica en Colombia;
Presidente de la Nacin en Argentina, de los Estados Unidos Mexicanos, o de Presidente de la Unin, en Estados Unidos. Tanto hacia el exterior como en el interior
del Estado, el Presidente es la persona ms importante del sistema.En el exterior
el Presidente es el representante y la imagen del pas, nombra funcionarios, diri ge
la poltica externa, firma tratados y convenios internaciona les, declara la guerra
o acuerda la paz. En el interior, el Presiden te es la base del gobierno, nombra los
funcionarios ms importantes, es el representante de la funcin reglamentaria y de
la direccin de los servicios pblicos, sanciona las leyes y les da aplicacin, dirige las
armadas y es el guardin de las institucio nes. En ciertas ocasiones puede dirigirse
al pueblo y suspender las leyes por medio de poderes excepcionales que le son
reservados.
De esta manera se integran de forma autnoma y mesocrtica las funciones del
Presidente con las de sus ministros, conformando un bloque de poder denominado ejecutivo. El pri mer mandatario, sin interferencia del legislativo, nombra y
remueve libremente sus ministros de despacho, da rdenes, funciones y se interpone entre ellos y la Administracin, cuan do lo considera necesario. Los ministros
son responsables ante el primer mandatario y ejercen sus funciones hasta que su
mximo jefe lo considere necesario. En un ncleo denominado Consejo de Ministros, se adoptan las decisiones ms importantes del gobierno bajo la direccin del
primer mandatario. Es decir, que las atribuciones constitucionales son atribuidas al
Gobierno en cabeza del Presidente, y no a los, ministros que no son sino sim ples
colaboradores de ste.
Al lado del Presidente se encuentra un vicepresidente que s elige generalmente en
la misma poca del Primer mandatario y a quien se le exigen las mismas calidades
de aqul para que lo remplace en caso de muerte, enfermedad o ausencia. Esto con
el fin de darle continuidad y estabilidad al rgimen, evitando toda ruptura, porque
en la figura del Presidente se fundamenta el Estado. Adems, con dicha garanta se
rompe la lgica ajedrecista segn la cual muerto el rey, terminada la partida!
En segundo lugar, lo que diferencia principalmente la figura presidencial con la
monarqua es la eleccin democrtica del Pre sidente. Segn el sistema de eleccin
escogido por el rgimen, se puede hacer elegir directamente por el pueblo al primer man datario, como es el caso de la mayora de los Estados latinoame ricanos, o
de forma indirecta, por medio de un colegio electoral, como es el caso norteamericano.
Exceptuando Brasil que conoci la monarqua entre 1822 y 1889.
En la poca de las revoluciones americanas se vio la necesidad de remplaza el monarca que nunca
estaba presente por una figura menos cruel y mas controlable. En 1811 en la Constitucin de Cundirnamarca la provincia que lleva su nombre decide erigirse en monarqua constitucional para qu el
rey gobierne dentro de ciertos parmetros y si esto faltare se gobernara a travs del Presidente. Segn
el maestro Vidal Perdomo Como no fue posible que el rey de Espaa viniera a gobernaren la Nueva
Grana da de entonces, el sistema se fue deslizando hacia el presidencialismo. Jaime Vidal Perdomo,
Derecho constitucional general e instituciones polticas colombianas. 7a edicin. Bogot, Legis, 1998,
p 1 72 En Norte Amrica por el contrario la Constitucin de 1787, adoptada en Filadelfia. Se decide
por un Presidente de la Repblica para que gobierno por cuatro aos la naciente federacin.
60
61
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De esta forma, se le da la misma legitimidad al primer mandatario que la que se

le brinda el Par lamento para equilibrar el poder y cumplir con los presupuestos
de Montesquieu segn los cuales El poder frena al poder. Si en principio, para
evitar que el Presidente de la Repblica se per petuara en el poder, se prohibi
la
Recordatorio
reeleccin inmediata del primer mandatario, hoy en da los mecanismos electorales
moder nos permiten que el Presidente saliente ponga en juego su man dato cada
determinado tiempo frente a un adversario que pre tende juzgar su magistratura.
En ciertos pases latinoamerica nos, como en Per o en Argentina, se ha reformado
la Constitu cin para poder reelegir al candidato en ejercicio, sin embargo, por
sana que sea la medida, quedan dudas cuando las reformas que llevan este fin son
promovidas por los presidentes interesados.62
En tercer lugar, el Presidente no se encuentra solo en el po der. La separacin de
funciones est bien marcada en los reg menes presidenciales, pero no se descarta la
colaboracin entre ellas. El primer mandatario del Estado gobierna generalmente
al lado de un Parlamento y de un poder judicial que, en principio no pueden ejercer ningn tipo de influencia o d presin sobre l. Los ministros del despacho no
pueden ejercer funciones en el Congreso y a su vez, los congresistas no pueden ser
nombrados en et gobierno para ningn cargo. Al Primer mandatario se le brinda la
posibilidad de nombrar y remover libremente un gabinete ministerial qu lo acompaa en el ejercicio de sus funciones, y a quien se responsabiliza de la actuacin
poltica y administrativa del gobierno. A peticin de los representantes legislativos
los ministros asisten al Congreso y hacen el puente entre e poder ejecutivo y el legislativo, pudiendo aqullos asistir cuando lo consideren necesario para la defensa de
los proyectos que in teresen al gobierno. stos pueden presentar proyectos de ley
en nombre del gobierno sobre aspectos que le interesen, y asistir a las sesiones parlamentarias para defenderlos. Adems, con la declaratoria de urgencia, el gobierno
puede pedir al Congreso que se discuta un proyecto con cierta rapidez afectando de
cierra forma la marcha normal del legislativo. Tambin puede el eje cutivo convocar
el Congreso a sesiones extraordinarias con el fin de discutir ciertos proyectos de
inters del ejecutivo. La separa cin de poderes se ve tambin afectada cuando el
Presidente de la Repblica cuenta con una mayora poltica en el Congreso y dirige
de cierta forma, como jefe natural, el trabajo legislativo.
Cualquiera que sea el poder atribuido al Presidente de la Repblica, debe l respetar la Constitucin y la ley. El rgimen presidencial se inscribe despus de la
Revolucin Francesa dentro del ejercicio legal de las funciones, propio del Estado
moderno, por eso, por grandes que sean los poderes del primer mandatario, su
eleccin y sus funciones deben estar enmarcadas dentro de reglas preestablecidas
las cuales no puede desconocer.
En ltimo lugar, la Constitucin reserva generalmente ciertos mecanismos de control para que el Presidente pueda ejercer un cierto
Poder de veto sobre los actos de las dems ramas del poder pblico, pero en todo
caso el Presidente no puede disolver ninguna de las otras dos ramas. El Presidente, al momento de sancionar las leyes, se puede oponer a ellas devolvindolas a la
Cmara de origen para que se vuelvan a discutir; por motivos de inconstitucionalidad se ejerce un control sobre los actos del Par lamento soberano en principio.
Asimismo, el Congreso ejerce cier tos controles sobre el ejecutivo: no solamente
puede por medio de una ley oponerse a cualquier decisin del ejecutivo, sino que
en cuanto a sus funciones puede ser juzgado por las cmaras si considera que las
ejerce incorrectamente.63 Pero este tipo de res ponsabilidad se queda en el campo
penal sin poder trascender al impeachment anglosajn que tiene carcter poltico.
Sin embar go, en Colombia despus de 1991 el Congreso puede citar mi nistros para
reclamarles sobre una actuacin en el gobierno y de ah puede surgir una censura
para el ministro afectado, lo que afectara, sin lugar a dudas, a todo el gobierno, y
se convierte en una especie de impeachment parcial del ejecutivo. De forma sim
blica, el Presidente de la Repblica abre y cierra las sesiones ordinarias y extraordinarias del Congreso.
El sistema presidencial americano: Desde hace dos siglos de historia, el modelo
presidencial americano ha cautivado a la tinoamericanos, europeos, orientales y
africanos. Smbolo de es tabilidad y de organizacin, este sistema, mal que bien,
ha influenciado considerablemente las instituciones colombianas y contina inspirndolas, gracias a la Constitucin de 1991, que, en vez de introducir modificaciones, lo que hizo fue perfeccio narlo con la reintroduccin de la figura del
vicepresidente, que ya haba sido eliminada en 1904.
Alberto Fujimori en el Per y Carlos Menen en Argentina.
Casos recientes fueron los de los Presidentes de Venezuela Carlos Andrs Prez, Fernando Collor de
Mello en Brasil y Bucaram en Ecuador.
62
63
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
31
32
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anotaciones
El Presidente de la Unin cuenta con el apoyo de la Casa Blanca, un bunker

administrativo que lo asesora y realiza las fun ciones que corresponden al gobierno. La primera de ellas es la reglamentaria, que le permite al primer mandatario darle ejecu cin a las leyes que se votan en el Congreso a travs de los ya
conocidos executive orders.
Le corresponde tambin la eleccin y la direccin de un enjambre de funcionarios federales que, de forma delegada o desconcentrada, contribuyen a uniformizar la poltica del Estado federal. Es tambin una de las grandes com petencias del ejecutivo norteamericano la direccin de las fuer zas armadas, las cuales
en tiempos de guerra deben contar con la aprobacin del Congreso para poder
accionar. De la misma forma, y con la colaboracin del secretario de Estado, la
direc cin de las relaciones internacionales corresponde al primer man datario
del ejecutivo,
A diferencia de la mayora de los regmenes presidenciales que manejan con ms
rigor el principio de separacin de fun ciones, el americano hace nombrar los
secretarios de despacho por el Presidente de la Repblica, con previo acuerdo
del Sena do. Una vez nombrados, es el Presidente quien dirige las rela ciones entre los secretarios y toma las decisiones en nombre de ellos cuando es necesario.
Los secretarios del despacho no pue den ser parlamentarios ni aceptar cargos
en el Congreso; asi mismo, los congresistas no pueden ser ministros de despacho
o aceptar cargo alguno en el ejecutivo. Tampoco pueden asistir al Congreso a
sostener un proyecto sino que deben pasar por las audiencias o hearings para
comunicarse con el Congreso. No ocurre lo mismo con el Vicepresidente quien,
en principio, dirige las sesiones del Senado. Si el Congreso quiere controlar al
ejecutivo lo hace a travs de las comisiones de investigacin que pueden llegar
a desencadenar un impeachmenc. El Sena do se ocupa tambin de asesorar al
Presdeme de la Unin en el nombramiento de los ms altos funcionarios de la
Nacin y, adems, aprueba o desaprueba los tratados internacionales fir mados
por el Presidente. De esta forma se ve claramente que la separacin de poderes
no es tan estricta corno se hace pen sar en el sistema presidencial americano. Sin
embargo, respe tando el principio de separacin, el Congreso no puede disol
ver el ejecutivo y el Presidente no puede disolver la Cmara baja. Los ministros
no pueden asistir al Congreso ni pueden Presentar proyectos de ley.
El Congreso cuenta, sin embargo, con ciertos medios de con trolar al ejecutivo
y ste conserva algunos medios de presin. En primer lugar, el Presidente debe
asistir al Congreso para infor marles del estado de la Unin y aprovecha esta visita para pre sentar propuestas de proyectos de ley que deben remediar la Situacin que l presenta. Los congresistas que pertenecen al mismo partido suelen
presentar formalmente dichos proyectos, lo que corrige la falta de iniciativa que
tiene el gobierno en ma teria legislativa. El Presidente cuenta con poder de veto
a los proyectos que votan los congresistas, y esto de manera total, lo que hace
difcil remontar las inconveniencias en la Cmara que le dio origen. De parte del
Congreso, el Presidente puede verse afectado por el impeachment que lo obliga
a abandonar el cargo.
El rgimen presidencial colombiano: El rgimen presiden cial colombiano es tomado del sistema americano pero no con serva sus mismas caractersticas. Elegido popularmente para un perodo de Cuatro aos con reeleccin y acompaado
despus de 1991 por un vicepresidente, el Presidente tiene amplias funcio nes
ejecutas. Es en Colombia jefe del Estado, del gobierno y de la Administracin.
Separa y nombra libremente sus ministros y directores de los despachos administrativos, as como los ms altos funcionarios del Estado. El Presidente es el
ejecutivo y dirige a sus Ministro, y conforma el Gobierno con el Ministro del
Ramo, o el Director de Departamento Administrativo, o con el conjunto de ellos
firma todos los decretos hacindose stos responsables frente a l. Es el primer
mandatario quien dirige la ejecucin de las leyes a travs del poder reglamentario que le corresponde exclusivamente por disposicin constitucional, lo que no
impide que lo pueda delegar en sus ministros, secretarios y oros fun cionarios
centrales o locales. El Presidente puede ser investido por el Congreso de facultades extraordinarias para ejercer cier tas funciones y puede, al mismo tiempo, de
su propia iniciativa, declarar estados excepcionales para solucionar crisis.
Aunque el rgimen colombiano respeta el principio de sepa racin de poderes,
la Constitucin Poltica en el artculo 113 es tablece que los poderes pblicos colaboran armnicamente para la realizacin de los fines del Estado. Es as como
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
concurren a la formacin de la Ley, al establecimiento de leyes aprobatorias de

tratados internacionales, que regulen las relaciones exteriores del Estado, concurren al otorgamiento de ascensos a los altos mandos militares, intervienen en
la solucin de las crisis de institucionalidad, cuando se decretan los EstadosRecordatorio
de
Excepcin. En los sistemas polticos modernos la independencia de las ra mas
ejecutiva y legislativa ha planteado la prohibicin para los congresistas de ocupar cargos en la rama ejecutiva y, a su vez, los funcionarios con jurisdiccin u autoridad no pueden aspirar a ser elegidos congresistas, en especial los Ministros
de Estado, mediante la consagracin de un rgimen de inhabilidades. Pero, con
la ayuda del Congreso, el Presidente de la Repblica resuel ve los conflictos internos y externos que atenan contra la segu ridad del pas, dirige las relaciones
diplomticas y nombra o re mueve a todos los funcionarios en el extranjero. Con
su misma colaboracin firma tratados y convenios internacionales, dirige las armadas y lleva a feliz trmino proyectos de ley que le intere san a su gobierno.
Aun cuando la independencia y autonoma de las ramas del poder pblico se establece, cada ejercicio del poder tiene un l mite o control, lo que ha permitido
a los americanos establecer la teora del balance del poder pblico, mediante la
creacin de un contrapeso que garantiza el buen funcionamiento de las institu
ciones, sin que ellas se tornen autoritarias o dictatoriales. En el sistema colombiano, el Presidente de la Repblica revisa las le yes antes de sancionarlas y el
Congreso puede juzgarlo por deli tos expresamente determinados en la Constitucin y citar a sus ministros para evaluar su gestin y, en la medida que se den
las causas que lo motiven, censurarlos. El Congreso ejerce tambin un control
poltico sobre la actividad del ejecutivo a travs de las comisiones permanentes
de investigacin.
Fluctuacin del rgimen presidencial: El sistema presi dencial ha sufrido transformaciones para permitir la evolucin del mismo y evitar el bloqueo institucional. La pureza del rgi men presidencial depende en gran parte al apoyo
poltico que tenga el Presidente de la Repblica en el Congreso al momento de
su eleccin. Un Presidente dbil ser fcilmente controlado por la oposicin
parlamentaria que, a travs de sus comisiones, indicar al ejecutivo la poltica
a seguir. Es lo que se ha deno minado como El congressional government en
tiempos de poca representacin y apoyo poltico del Presidente en el Congreso.
Pero tambin el rgimen presidencial puede fluctuar en la di reccin contraria
y abocarse a una dictadura en pocas de un gran apoyo poltico al Presidente;
casos tpicos se han presen tado en Amrica Latina y en frica como lo ocurrido
en Nicara gua, con Somoza, Mxico con el PRI y Uganda con Amin Dada, donde
las instituciones de control no son lo suficientemente slidas e independientes
y la fortaleza en el poder del ejecutivo alcanza tal grado que desborda el orden
Institucional. stas pueden ser influenciadas sea por el fascismo sea por el marxismo, lo que influye considerablemente en la poltica del pas tanto interior
como exterior.
2.4.3.3. El rgimen parlamentario
En el rgimen parlamentario el poder legislativo tiene una preeminencia sobre
el ejecutivo el cual se encuentra dividido. Por un lado, el Presidente es el jefe del
Estado, pero, por otro lado, la direccin del gobierno est puesta en manos de
un pri mer ministro controlado por el legislativo. La composicin del gobierno
debe ser el reflejo de la composicin del Parlamento. La jefatura de Estado es
ejercida, dependiendo del sistema, o por un Monarca o por un Presidente, a
quien se le atribuye general mente el nombramiento de los altos funcionarios
diplomticos y la celebracin y firma de los tratados y convenciones de derecho
internacional. En el interior se le reserva un papel ms discreto como sancionador de las leyes, actor primordial para abrir o ce rrar las sesiones del Congreso y
para dirigir las fuerzas armadas; es tambin guardin de las instituciones. Es, en
realidad, el Pri mer ministro quien se ocupa del gobierno dirigiendo la poltica
interior y la Administracin.
Lo que ms caracteriza este sistema es la posibilidad que tiene el Presidente de
disolver la Cmara baja y convocar a nue vas elecciones cuando el gobierno que
le es atribuido no le es favorable a su poltica de Estado. Al mismo tiempo, el Parlamen to puede disolver el gobierno cuando considere que la poltica del Presidente no es apropiada. La mocin de censura es una figura que se utiliza con
frecuencia en los sistemas parlamenta rios. El Primer ministro es el puente entre
el ejecutivo y el legis lativo y quien asume las consecuencias de sus relaciones.
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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34
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Caracteriza al rgimen parlamentario el tener un ejecutivo dual, dividido en

Jefe de Estado, de origen popular o sucesoral, y Jefe de Gobierno, ta origen
parlamentario. El Parlamento cuenta con la capacidad de disolver el Gobierno
por medio de la Mo cin de Censura, cuando deja de acompaar al ejecutivo en
su poltica general, que obliga a la convocatoria de nuevas eleccio nes, si no es
posible conformar un nuevo gobierno. A su vez, el Gobierno puede hacer uso
de la Mocin de Confianza, buscando l respaldo de una determinada materia
o poltica de gobierno, que permita prevenir una posible censura por parte del
Parlamento.
Anotaciones
2.4.3.4. El rgimen mixto

En los tiempos que corren es muy frecuente encontrar regmenes que combinan aspectos del rgimen presidencial con el rgimen parlamentario, como es
el caso de Francia que se carac teriza por tener un rgimen parlamentario pero
que le da al mismo tiempo ciertas prerrogativas al Primer mandatario como en
los sistemas presidenciales. Espaa, Blgica y Noruega son reg menes monrquicos pero combinados con el parlamentarismo para un mejor manejo de la
democracia representativa. En los Estados Unidos, rgimen presidencial puro,
el Congreso aprue ba los nombramientos de los secretarios de despacho como
se hace en los sistemas parlamentarios.
En Amrica Latina, la Constitucin del Per de 1979 concibe un primer ministro sin adoptar un sistema parlamentario, y la Argentina de 1984 cre una figura llamada jefatura de ministe rios. Asimismo en Colombia se vivi gran parte
del siglo XX sin una figura emblemtica del rgimen presidencial, el vicepresi
dente. En su lugar se tena una figura autntica del constitucio nalismo colombiano, como lo era el Designado a suceder al presi dente en sus faltas absolutas
o temporales. Despus de la Cons titucin de 1991 se utiliza dentro del rgimen
Presidencial la figura del vicepresidente, pero se implementa la censura minis
terial que es propia de los regmenes parlamentarios, slo como medio de sancin por la no concurrencia a los debates o acata miento a las citaciones que el
Congreso le realiza.
La tendencia actual en el mundo es la combinacin de los diferentes regmenes
polticos para corregir ciertos aspectos de cada sistema que como puro no se
puede aplicar a todos los go biernos. Tal vez sea cieno lo que pregonan cienos
autores fran ceses, entre ellos Philppe Ardant, quienes consideran que el sistema presidencial no es sino una transicin entre la Monarqua absoluta y el
parlamentarismo.
LECTURA SELECCIONA II:

ESTADO DE DERECHO Luis Legaz y Lacambra
FERRERO COSTA; RAL. Derecho Constitucional General. Materiales de Enseanza. Fondo Editorial
de la Universidad de Lima y de la UNMSM. 2004. Pg. 294 307.
1. El nombre de Estado de Derecho, que en la ciencia obtuvo rpidamente carta
de naturaleza y ha servida para expresar la realidad del Estado moderno en cuanto
responde al ideal de una racionalizacin jurdica creciente de la vida, se debe a Roberto von Mohl; una expresin artificiosa del seor von Moni, sin Kunstausdmck des
Herm von Mohl, segn frase del prncipe Otto von Bismarck.1 Efectivamente, en su
obra Die Polizewissenschaft nach den Grundstzen des Rechostaates, publicada en
los aos 1832 a 1834, Roberto von Mohl acu el concepto de Estado de Derecho,
lo lanz a la comente circulatoria de las ideas jurdico-polticas y puso de relieve el
hecho de que, desde Grecia, toda la doctrina del Derecho natural y racional haba
sido un principio de elaboracin de la concepcin jurdica del Estado. Desde distintos puntos de vista, otros autores como von Bhr, Lorenz von Stein, Rudolf Gneist,
Ihering, Gierke, von Sarwey, Stah, Otto Mayer, etc., adoptaron el concepto y lo
colocaron bajo el patrocinio de su alta autoridad intelectual.
cit. por C. Schmitt, DIsputaton fl&er deri Sechtstaat (de G. Krauss y C. v. Schweininciien). Hamburg, 1935, p. 85, nota. Cfr. F. Klein. Bonner Crundgesets imd Rechvstaat, Zeitschrift Ka die gesamte
Staaiswissenschaft. p. 106, 3, 1950: U. Seheurer; Begnff und Eniwick!ung des KecbTssraates an Macht and Recht. Beitrage zur iutherischen Staatslehra der Gegenwart hfg. Von Dubois-WIkem, Sertin,
1956.
61
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
El autor de este trabajo se ha enfrentado tambin hace algunos aos con el problema de la realidad actual del Estado de Derecho.2 Situado en un plano eminentemente sociolgico-poltico, el Estado de Derecho fue para m nada ms y nada menos
que el Estado liberal: una traduccin jurdica de la democracia liberal. Mi estudio
Recordatorio
fue una sociologa del Estado liberal de Derecho llevado a cabo en buena parte
bajo la fecunda inspiracin de Cari Schmitt; me fij en los supuestos sociolgicoespirituales que haban dado origen al Estado liberal de Derecho y que le asignaron
un sentido y una fiso noma histrica concreta y seal las tendencias que estaban
produciendo su desintegracin, las cuales se cifraban para m en el imperio de una
democracia de masas de tendencias totalitarias y antiliberales que reducan la tcnica del Estado de Derecho cada vez ms a una fachada inestablemente mantenida en
equilibrio por el juego de poderosas fuerzas en pugna, ninguna de las cuales participaba del espritu que haba inspirado el nacimiento del Estado liberal.
Este planteamiento sociolgico del problema, esta vinculacin del con cepto del Estado de Derecho a la realidad sociolgico-poltica del Estaco liberal me llev a considerarlo como una forma histrica contingente, destinada a una rpida desaparicin.
El Estado totalitario sustitua por todas partes al Estado liberal. El Estado totalitario
era tambin un hecho sociolgico que en unas par tes se hallaba representado por
las tendencias de la democracia radical de signo laicista, por ejemplo, 3 y en otras
revesta una forma especfica como Esta do sovitico, Estado fascista, Estado nacionalsocialista, etc. El triunfo de las lla madas hoy democracias populares del otro
lado del teln de acero, que usan el nombre y la idea de la democracia y constituyen
autnticos totalitarismos, sera la confirmacin de mis puntos de vista sobre la disolucin del Estado libe ral de Derecho, bajo el imperio de la democracia de masas.
Ahora bien, si el Estado liberal solo puede realizarse como Estado de Derecho, el Estado de Derecho no se ha realizado ni puede realizarse slo en la forma histrica del
Estado liberal. Es posible afirmar con Bluntschii4 que el Estado feudal era tambin
un Estado de Derecho, puesto que un entresijo de derechos subjetivos y privilegios
de variada ndole impeda a veces toda accin poltica, toda intervencin personal
del monarca.
Es posible decir con Max Weber5 que el Estado medieval era un Estado de Derecho
de derechos subjetivos, esto es, un haz de derechos bien adquiridos, a diferencia
del moderno Estado de Derecho que se basa en un ordenamiento jurdico objetivo,
en un sistema de reglas abstractas. Es posible que la monarqua medieval castellana
y muy en particular la monarqua aragonesa, en la que la institu cin de Justicia
represent un estadio importante en el proceso de lo que llama Cari Schmitt la
estructuracin judicialista de la vida poltica, deban ser entendidas a la luz del concepto de Estado de Derecho.
El Estado de Derecho es, pues, una forma de estructuracin del Estado histrico,
es una forma histrica de Estado que se da con una cierta constancia en distintos
periodos frente a otras formas que no revisten las caractersticas propias de aqul.
El Estado de Derecho no debe reducirse, segn eso, ni a un concepto puramente
formal, en el sentido de ese formalismo cuyo cabo ms extremo es la posicin
kelseniana que afirma la identificacin pura y simple del Estado y el ordenamiento
jurdico y por tanto hace de todo Estado un Estado de Derecho,8 ni debe servir de
otro lado para convertirse en un instrumento de las ideologas contrarias a las que
han dado origen al Estado liberal de Derecho, como si el nico Estado posible de
1
cit. por C. Schmitt, DIsputaton fl&er deri Sechtstaat (de G. Krauss y C. v. Schweininciien). Hamburg,
1935, p. 85, nota. Cfr. F. Klein. Bonner Crundgesets imd Rechvstaat, Zeitschrift Ka die gesamte Staaiswissenschaft. p. 106, 3, 1950: U. Seheurer; Begnff und Eniwick!ung des KecbTssraates an Macht and Recht.
Beitrage zur iutherischen Staatslehra der Gegenwart hfg. Von Dubois-WIkem, Sertin, 1956.
2
cfr. Luis Legaz y Lacambra, El Estado de Wcfio en la actualidad. Madrid. 1?34; recogido con diversas
modificaciones en mroduccifi a la teora del Estado nadonalsindicaVsta. Barce lona, 1941 (en adelante
se atara segn esta edicin).
3
En este sentido escrib (op. cit., cap. N, especialmente pp. SI y ss., pp. 68 y ss.) Que el fenmeno sociolgico de las democracias ha dado al traste con los supuestos liberales de) Estado de Derecho y trate de demostrar en qu consiste la esencia dictatorial de las demo cracias, Sobre la crisis actual del Estado de Derecho,
vid. H. Huber. NIedergwg des Rechts und Wse des Sectisstaates, en la Fesrgube en honor de Q, Giacometti,
Zrid, 1953. H. de Jouvenel ha estudiado tambin la esencia totalitaria de las democracias en un captulo
de su libro Du pouvoir (edicin espaola: El Poder. Historia natural de su crecimiento, Madrid, Nacional,
1956, cap. XIV: La democracia totalitaria, pp. 294 y ss.).
4
Vase el artculo Rechtsstaat de su StsassIexIKw (cit. por C. Schmitt, Veriasstinssiehre. Man chen una Leipzig, Dunckery Humblot, 192S. p. 129.
5
Max Weber, Economa y sociedad, tomo IV, Mxico. 1944, p. 209.
6
Aunque bastante desenfocada desde el punto de vista histrico, puede verse en este sentido -antittico de
cmo se presenta el asunto en los antiguos estudios de D. Vicente de la fuente (no menos desenfocados bajo
signo contrario)-. R. Lpez de Haro. La constitucin y libertades de Aragn y la justicia Mayor. Madrid, 1927.
7
Cfr. C. Schfritt, Verfassungslehre, op. cit... 5 12.
8
El Prof. J. Prich. Considerando que todo Estado es Rechtsstttat. Porque no es posible un Ohnervchtssaat,
esto es, un Estado sin Derecho estima superflua y redundante la nocin de Estado de Derecho y dedara
que e) Estado es idntico con el principio de legalidad, que para l equivale a la autoridad incondicional
de la ley, que anula la posibilidad de un derecho de resistencia de los sbditos, que sera un derecho contra
el Derecho (cfr. La nocin de Rechtsstaat et le prncipe de legalite, en el Boletn de Facultade de Direito,
Coimbra, 1949, pp, 305yss.).
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Anotaciones
Derecho fuese precisamente lo que no es un Estado liberal, manejndose la oposicin

entre Derecho y ley para lla mar Estado legalista o Estado de ley (Gesetzesstaat)
al Estado del siglo XIX, que fue un Estado liberal, y Estado de Derecho (Recbtsstat),
como Es tado de Derecho objetivo, al Estado antiliberal del siglo XX y, concretamen
te, al Estado nacional-socialista.9
No todo Estado es Estado de Derecho, sino que ste es el Estado cuyo Derecho dota
de una especifica estructura y contenido a una comunidad poltica. En este sencido,
al Estado de Derecho se contraponen histricamente el Estado desptico, el Estado
patrimonial, la dictadura, etc. De otra parte, todo Estado tiene un contenido jurdico y
al Estado le es esencial el Derecho, pero no todo Estado ve en el Derecho el factor fundamental integrante de su esen cia, la razn de su ser, la forma en que debe transcurrir
su actividad; y por eso, conceptualmente, al Estado de Derecho se oponen los conceptos
de Estado de poder, de Estado de cultura, de Estado tico, de Estado econmico, etc.
El Estado de poder no es otra cosa que el moderno Estado nacional, cuyo gran teorizante fue Maquiavelo, que descubri en el poder el principio del orden. La teora
alemana del Estado del siglo XIX ha sido en gran parte teora del Estado de poder, lo
mismo si en tericos liberales como Droysen,10 afirma que la idea del poder es esencial
al Estado y que en ella radica la cifra y compendio de toda poltica, aunque luego esta
idea de poder se espirituali c y, como dira Ritrer,11 se desdemonice hasta quedar
reducida su misin a la de una cmara de compensacin de las distintas esferas ticas de
la socie dad en su libre juego, como si en la versin ms conservadora de Treisch-ke12 se
sostiene que el Estado consiste lo primero en poder, lo segundo en poder y lo tercero
cambien en poder, y que quien no sea bastante varn para entenderlo as debe dejar de
lado la poltica, y que el aseguramiento del propio poder constituye el ms alto deber
tico del Estado, un deber tico absoluto.
Sin embargo, Treitschke viva en un Estado de Derecho y l mismo afirmaba que el Estado, que no tiene sobre s ningn otro poder, deba no obstante poner su propio podero
al servicio de los ms altos bienes ticos de la humanidad y, a diferencia de Hegel y de
las modernas concepciones totali tarias, crea que el Estado podra exigir de sus sbditos
obediencia, pero no convencimiento, con lo cual se abra la posibilidad de un conflicto
entre el poder del Estado y la conciencia moral de sus sbditos.
Darmstaedter, que al estudiar la Constitucin de Weimar defendi, con ideas genuinamente liberales, la idea del Estado de Derecho, entiende que, en cierto sentido, Estado
de Derecho y Estado de poder constituyen una uni dad. Pues Poder y Derecho son
elementos necesarios por igual al Estado. La diferencia est en el modo como se origina
cada uno de estos tipos de Esta do. La base del Estado de Derecho es para Darmstaedter
un contrato de sociedad; la del Estado de poder, por el contrario, es un estatuto de
subor dinacin. En ste, el poder pre existe y dicta su norma, aunque sea posible que,
a posteriori, se estipule por los sbditos sobre las modalidades de su sumisin. Del mismo modo, en el Estado de Derecho es posible, sobre la base del contrato de sociedad,
el establecimiento de un estatuto sobre las for mas y condiciones de vinculacin de los
sbditos por la voluntad colectiva. Cree tambin Darmstaedter que el poder es un hecho sociolgico que va unido a la diferencia de clases y al dominio de unas sobre otras,
y por eso nunca podr desaparecer plenamente de la realidad del Estado de Derecho.13
Tambin la idea del Estado de cultura se elabor en el mbito del na cionalismo liberal alemn. Para este liberalismo era tan insoportable la idea de un Estado que hubiese
tratado de dominar la esfera de la vida espiritual de la persona, como la de una Iglesia
dotada de una cierta potestad pblica de garante y defensora de la moralidad. Pero en
cambio cultiv con cario la idea de que la cultura ira substituyendo con el progreso
de los tiempos a la religin y de ese modo el Estado ira desplazando a la Iglesia en su
funcin pblica de promover la educacin del pueblo, el cultivo de la ciencia, el fo
mento de la asistencia social, etc.; de ese modo, el Estado, sin dejar de ser Estado de Derecho y sin dejar de ser Estado de poder se ira transformando en Estado de cultura,
o sea en un Estado que se subrogara a la Iglesia co mo educador del pueblo y como
defensor de la moralidad.14
C. Schmitt consider caducada la frmula del Estado de Derecho en relacin con el Estado nacionalsocialista a diferencia de Koelireuter y otros autores, que quisieron ver en ste el ver dadero Estado de Derecho.
Igual dualidad de pareceres se produjo en Italia con referencia al Estado fascista. Vase bibliografa en
Legaz, op. cit., p, 15; F. Battagila: Stato tico e stato didiritto, en Revista Internazionale di Filosofa del Diritto,
ibid., 1948; XVII. 3, 1937: Ancora sullo stato di Citrino. Ibid., 1948; Schweininchen-Krauss. Disputacin
uber den Rechtssraat (con prlogo y eplogo de C. Schmitt). Hamburg, 1935; C. Cariarla, Ventura e aventura di una frmula: Rechtsstaat; Lo Stato giuridico, en Scritti giuridid. Milano, Giuffe, 195
10
J. G. Droysen, HIstorIk. Vorlesung uber Ensyktopadle una Methodolosie der Ceschichte ed., de Hubner,
1937; cfr. G. Ritter, Machisstaat und Utopie, ed. Munchen, Berlin, 1950, pp. 131. 168 y ss.; E. Rcthacker,
Mench und Ceschictite, Bonn, 150. pp. 49 y ss.
11
Op. c!t..p. 131.
12
Treitschke: Voriesungen Qer Psiitik e. de Comecalius (5.* edicin, i 922). Sobre la idea del Estado de
poder, vid. H. Heller: Hegel und der natlonaie Wschtstantsgetenke n Oeuachtand, Leipag-Bertin 1921;
Mejnecke; Oie idee der Scaatsrson fn der neueren Ceschichve, 2. edicin, Berln. 1925. Cfr.Ch.Gral.
KroAow, Die Entscheidung,Stuttgart. 1958. pp. 19yss.
13
Rechtssu&tixlerMachfsstAatSeraa. 1932, pp., 101-121.
14
G. Ritter. Op. cit... pp. 128-129.
9
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
El Estado tico es el Estado de cultura segn la idea de Hegel. Para Hegel, el Estado es
la encarnacin terrena de la idea tica absoluta; su ley es, para la conciencia del sujeto
pensante, ley tica de valor absoluto.
Los antihe-gelianos, dice Giovanni Gentile,15 quieren el Estado moral enderezado com
Recordatorio
pletamente hacia fines ticos, pero al materializarlo, le niegan la posibilidad de investirse por s mismos de ese carcter moral, y por eso le quieren sometido, como todo
instrumento de que el hombre se sirve, o a la conciencia tica que el hombre tendra en
s mismo como individuo puesto frente al Estado, o a la Iglesia, que pretende detentar
el principio y el poder de la moralidad del hombre y de toda su vida espiritual.Pero
el Estado, en esta concepcin, no es un instrumento, no es una cosa, ya que tiene en
s ese carcter divino que es la esencia de la vida moral y de toda la vida espiritual: la
libertad; por eso es originariamente moral y vive como espritu, que ser ms o menos
moral, pero que tiende a ser absolutamente moral. En este sen tido -concluye Gentile-,
es verdad que LEtat cest moi: esto es, el Yo, el hombre que es persona en cuanto es
autoconciencia, libre y tica.
Para F. Battaglia16 el Estado, la ms alta cima alcanzada por el querer humano, no
es mera economicidad, porque como portador de los supremos valores, no se decide
en los fines particulares del hombre; tampoco es mora lidad en el sentido de la vaca
universalidad, porque el Estado realiza lo abso luto en un plano histrico; el Estado es
eticidad, esto es, ethos, un universal concreto que plasma relaciones efectivas de vida,
relaciones entre los hom bres tal como pueden ser configurados por una idea, el mundo
de la historia.
El ethos se pone en la forma necesaria de la relacin o, mejor, de la juridici dad esencial,
pues la juridicidad es la relacin y postula la primaca de un querer, la ley. Por tanto,
el Estado se configura, como relacin o complejo de relaciones, como organismo relaciona, cuya substancia tica asume la forma de la juridicidad. El Estado es, pues, para
Battaglia, jurdico porque su forma es la de la juridicidad propia del ethos; porque el
Estado es un Estado tico, por eso es el Estado tambin un Estado jurdico.
En cambio, Stahl, 17 reconociendo el sentido tico del Estado, haba incurrido en lo que
para los partidarios del Estado tico constituye una des naturalizacin de la esencia del
Estado: el afirmarlo como un instrumento al servicio de las ideas morales, cuya realizacin plena, empero, corresponde al individuo. El Estado es un reino moral, deca Stahl,
puesto que realiza ideas morales, como justicia, pblica honestidad, pureza de los lazos
familiares, etc.; adems, su misma existencia, la unin de la nacin y la institucin de
una autoridad suprema es una idea moral: pero estas ideas slo puede realizarlas en la
forma del Derecho, mediante preceptos y organismos coactivos y en extensin limitada
y negativa. El Estado es a la vez un reino jurdico, un Estado de Derecho y un reino de
la moralidad, una comunidad tica. Tiene que ser Estado de Derecho, pues se es el
destino y la tendencia evolutiva de nuestro tiempo. Tiene que determinar exactamente
y asegurar inviolablemente los procedimientos y los {imites de su actividad as como la
libre esfera de sus ciudadanos en la forma del Derecho; y ha de realizar estatalmente,
es to es, directamente, tas ideas morales no ms all de lo que afectan a la esfe ra del
Derecho, es decir, dentro de los lmites necesarios. El concepto de Estado de Derecho
implica no que el Estado no tenga cuidado ms que del or den jurdico, prescindiendo
de todo fin administrativo, ni ms preocupacin que los derechos individuales. El Derecho no es el fin y el contenido del Estado, sino nicamente el modo y el carcter de su
realizacin ncht Ziel und Inbait des Staates, sondem nw Art und Charakter, dieselben
zu venvirkh-cben). Pero el Estado ha de ser tambin tico, porque el orden jurdico ha
de tener como principio las ideas morales.
A este Estado se opone el Estado mecnico, ya se revista de forma monrquica, constitucional o democrtica. El Estado mecnico no puede ser un verdadero Estado de Derecho, lo mismo que el Estado patrimonial o el Estado popular (segn la idea de Rous
seau y Robespierre) no pueden ser nunca un verdadero Estado tico. Los dos aspectos
del Estado constituan para Stahl una inescindible unidad.
2. El problema del Estado de Derecho, segn eso, queda inscrito en el mbito propio de
la filosofa del Derecho y no ya slo en el de la sociologa poltica, ni siquiera nicamente en el de la teora del Derecho pblico. Esto es, no es posible caminar con paso seguro
por la senda de una teora estrictamente jurdica del Estado de Derecho sin la previa
posesin de un esquema interpretativo del valor y de la posicin del Estado dentro de
la esfera de la existencia personal.
La afirmacin primaria de que partimos es la del valor absolutamente fundamental y
radical de la persona humana. La persona es el ser del hombre, el ser que el hombre
se da a si mismo con su vida: algo, pues, que est sobre la vida porque la vida es de la
Los fundamentos de la filosofa del Derecho, Buenos Aires, Losada, prlogo de Legaz. 1944, c. Vil, pp.
144-145: cfr. L. Legaz; La filosofa jurdica de Giovanni Gentile, en el volumen Horizontes del pensamiento
jurdico, Barcelona. 1947
16
Stato tico e Stato di diritto, pp. 261 y ss.
17
DIe Phlloscphis des Sechts, !1 Bd.. IV Such: Die Staatsivhiv und die Prtncpfen des Swsts-rechcs, 5.a edicin,
Frelburg i. Br., pp. 136 y s.
15
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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38
Actividades
Autoevaluacin
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Anotaciones
persona y en este sentido sta es, radi calmente, libertad; y porque el hombre es radical y
ontolgicamente libre, hay libertad tico-jurdica, esto es, libertad frente al deber ser de
as normas, y hay libertad psicolgica de la voluntad, es decir, libertad frente a la necesi
dad y el determinismo de la ley causal.18
La vida de la persona transcurre en dos planos ontolgicos: el de la mismidad o autenticidad personal y el de la socialidad impersonal, categoras que no tienen nada que ver
con la anttesis aislamiento y relacin, puesto que toda vida humana est condicionada
por el hecho de que la existencia es una existencia compartida, de suerte que el otro
est dado con la existencia de uno mismo.
Una especial intensidad de la relacin con los otros, esa afeccin bajo especie de nosotros, como ha dicho J. Conde, 19 por la que la potencia natural de la sociabilidad
queda dispuesta con el modo de constan cia y continuidad que puede ser llamada una
habitud, conviene la relacin intersubjetiva en relacin social.
Pero, adems, lo social se especifica por la impersonalizacin de la relacin; ya no se
vive entre y con los otros segn normas y mdulos que emanan de la mismidad o autenticidad del yo, sino segn mdulos y normas impersonales que se imponen en su
irracionalidad y con su fuerza externa coercitiva por el hecho de que hay la gente,
o sea, el todo annimo de los dems, de los que, sin embargo, uno mismo, aun que
no como tal uno mismo, forma tambin parte.
El Derecho es una de las formas en las que vive socialmente el hombre. La desvinculacin entre la validez de sus normas y la justificacin subjetiva de las mismas, o sea,
su relativa irracionalidad, la inexorabilidad de sus pre ceptos, al margen de su interno acatamiento, la necesaria intersubjetividad que presuponen sus determinaciones,
le confieren el carcter de estructura y norma impersonal de vida que es caracterstica
de lo social. Pero si, por una parte, el Derecho implica una organizacin que impone
coactivamente sus preceptos, al menos en el sentido de que aplica las sanciones consiguientes a su incumplimiento, y por eso es la ms inexorable de las normas sociales, por
otra parte la exigencia de racionalidad en sus normas es ms subida que en las restantes
normas sociales, porque el Derecho va necesariamente unido a la justicia y porque una
acentuacin hipertrfica de la heteronoma de nor mas exentas de justificacin ante la
conciencia corre el peligro de que no Sean aceptadas y su validez quede en el aire, sin
base real de vigencia.
El Derecho es forma de vida social, pero la vida social es tambin vida de la persona, vida
transformada, cristalizada en estructuras impersonales, pero de las que no puede estar
ausente el soplo del espritu y de la libertad creadora de la persona. Eso es lo que nos
permitir entender el modo de insercin del Estado en la existencia humana.
El Estado es una organizacin racional de la vida social. Como ha dicho J. Conde, 20 la
realidad poltica slo es positivamente valiosa cuando la virtus omnium de la organizacin no remata en una voluntad nuda y arbitraria, sino en una voluntad impregnada
de eticidad, capaz de conferir a la idea absoluta de justicia la precisin y certeza que
convierte la validez en vigencia dentro de una situacin histrica concreta. El mbito
existencia! del Estado es el de la vida social, en cuanto la vida social tiene forma jurdica; por eso el Estado va necesariamente referido al Derecho. Pero las races del Estado
como, por Otra parte, las del Derecho, estn en la vida personal. En cierto modo, el
Esta do se halla en el punto en que se insertan la vida personal y la vida social, como
intermediario entre ellas y como factor decisivo de socializacin de los contenidos que
incesante y renovadamente recibe de la vida personal.
En este sentido ha dicho Theodor Litt21 que no se pueden separar el mundo del Estado y el mundo del Espritu, porque es el mismo el fundamento vital de las creaciones
polticas y de las creaciones espirituales; y si es verdad que el mundo poltico tiende
a volverse contra el mundo espiritual y trata de subor dinar al criterio de la fuerza las
libres creaciones del espritu, a ste le toca insuflar su soplo en el mundo de la poltica,
precisamente para asegurarse la primaca frente a ella. Por eso, se puede afirmar que
la libertad pertenece a la esencia del Estado. La libertad lo crea, lo sustenta, lo vivifica y
anima, esto es, le da un alma y le impide ser un cuerpo inerte o un cuerpo que obra con
la brutal y ciega necesidad de un hecho de la naturaleza. Pero, por otro lado, el Estado
es lo creado, sustentado, vivificado, animado, es decir, es una estruc tura que se afinca
en la vida social -en la regin intersubjetiva o plurisubjetva e impersonal de la vida
humana- organizndola y dotando de la mxima eficacia, perfeccin y fuerza coercitiva
al ordenamiento jurdico, que es la expresin de esa misma vida social en cuanto es la
encarnacin de una idea de justicia.
El Derecho pertenece al Estado. No que el Derecho sea voluntad del Estado, pues el
Derecho no es slo voluntad, porque la voluntad se expresa en la lex y el Derecho no
Cfr. sobre esto lo que digo en mi artculo sobre la nocin jurdica de la persona humana y los derechos
del hombre, en Resista de Estudios Polticos, Madrid, N 55. 1951.
19
La relacin social, en Revista de Estudios Polticas, N. 43. 1949, pp. 123-124.
20
J. Conde. Teora y sistema de forma polticas, Madrid, 1944, p.87.
21
Das Geistesieben und der Staat, en el Archiv fur Reacts und Sozialphilosoprie, Bd. XXXVBI, H. A.
1949/50.
18
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de contenidos
Lecturas
seleccionadas
tiene existencia slo bajo la forma de lex; sino que al ser organizacin de la vida social,
el Estado es necesariamente organiza cin jurdica, porque el Derecho es la forma por
excelencia de la vida social. Y como forma de la vida social, el Derecho es libertad, porque la vida social es vida y la vida es libertad, pero es vida en forma, vida estructurada
normati vamente, y por lo tamo es libertad organizada, libertad en la forma de liber Recordatorio
tad
social, en su doble especificacin como libertad jurdica y como libertad poltica.
El sujeto de la libertad es siempre la persona, sujeto de la vida, sede de la libertad: pero
realidad bifronte que de un lado vive en su mismidad creadora y de otro se inserta en
estructuras colectivas por ella misma creadas, pero que alcanzan existencia objetiva,
esto es, desprendida de su raz per sonal, estructuras impersonalizadas que son como el
tamiz por el que, al pasar, lo espiritual-personal se transforma en social, la persona en
personali dad jurdica y la libertad del espritu en libertad social. El Derecho no necesi
ta, pues, del Estado para ser, pero el Estado no puede ser ni, existir sin el Derecho.
En este sentido fundamental podra afirmarse que todo Estado es Estado de Derecho.
Pero esta afirmacin slo puede significar que todo Estado contie ne y realiza Derecho.
La libertad pertenece a la esencia del Estado; es ste el que necesita de la libertad, no
a la inversa. A travs del Estado, la libertad metafsica se convierte en libertad jurdica y
libertad poltica: pero con esta con versin no queda agotada la libertad, que ante todo
pertenece a la persona misma como tal. Lejos de que la libertad soto alcance sentido y
realidad en el Estado, como se pretende en la concepcin hegeliana divinizadora del
mismo, la verdad es que no slo es posible un divorcio entre libertad y Estado histri
co, sino que incluso la razn puede estar del lado de la libertad y en contra del Estado.
Y es claro que ningn Estado puede fsicamente suprimir esta libertad, como ya vio
Spinoza, pero slo con ella no hay verdadera libertad social -jur dica o poltica- del
individuo. La libertad poltica no es slo la participacin activa en la vida de la totalidad
poltica, sino la eficacia jurdica del no a ciertas manifestaciones de la vida poltica. Y
la libertad jurdica, desde la esfera de los derechos humanos a la del Derecho subjetivo
propiamente dicho, implica el reconocimiento previo de que aqullos no son concesin
arbitraria y capri chosamente revocable de las determinaciones positivas. Sin embargo,
un Estado sin libertad poltica en el sentido expresado y sin respeto sustancial a los derechos humanos, no deja de poseer un ordenamiento jurdico, realiza de alguna forma
el Derecho: pero no debe ser considerado como Estado de Derecho. Le falta, en este
supuesto, legitimidad, valor sustancial a la idea de Derecho que realiza. Y el Estado de
Derecho no puede renunciar a la legitimi dad, que es la validez intrnseca de su contenido jurdico. Pero tampoco puede renunciar a la legalidad; que es la afirmacin del
Derecho en su forma y, por consiguiente, lo contrario de la arbitrariedad, la cual, por
esencia, es la nega cin de la justicia como principio del Derecho.
3. Podra decirse que el Estado de Derecho es el Estado sometido a la limitacin inmanente por el Derecho positivo o a la limitacin trascendente-inmanente por los derechos individuales, o a la limitacin trascendente por el Derecho natural.
La limitacin por el Derecho positivo o es un puro facto, y entonces a la limitacin, que
es autolimitacin, se contrapone con el mismo valor de facto la deslimitacin, o se la
atiende como limitacin impuesta por el derecho natural, y entonces no es limitacin
por el Derecho positivo.
Por lo que se refiere a la limitacin por los derechos individuales -o por los derechos
estamentarios, en el caso del Estado medieval de Derecho-, o stos son los derechos
naturales, y entonces se trata de la limitacin tras cendente del Derecho natural, o se
trata de derechos positivos reconocidos por el Estado; y entonces se dara la paradoja de
que estos derechos seran ratificados como derechos naturales, ya que si slo eran reconocidos como derechos positivos, el Estado que con su ordenamiento los crea podra,
modi ficndolo, suprimirlos, en cuyo caso no seran un lmite del Estado. Y en plano
especulativo siempre sera posible plantearse la cuestin de si un Dere cho subjetivo del
individuo tendra, como tal, fuerza suficiente para constituir un obstculo a una accin
estatal dirigida a la instauracin de un orden de Derecho ms justo que el existente.
La afirmacin de que el Estado se halla limitado por el orden trascen dente del Derecho
natural ha sido, histricamente, de importancia decisiva para la formacin no slo conceptual sino histrica del Estado de Derecho. La doctrina escolstica sobre la justicia de
la ley y la no obligatoriedad en conciencia de las leyes injustas y, sobre todo, la doctrina
sobre la vinculacin del prncipe por sus propias leyes deben considerarse como jalone5
impor tantes en la etapa que ha conducido a la jurisdiccin racional del Estado y a la
eliminacin de la arbitrariedad. De otro lado, la escuela del jus naturae ha hecho las
aportaciones directas y fundamentales a la nocin del Estado de Derecho, pues desde
Grocio a Kant ha construido una teora estatal sobre la base del Derecho y de los derechos, cuya influencia prctica y eficacia revo lucionaria no es menester destacar aqu.
Si con la limitacin trascendente por el Derecho natural se quiere afir mar la existencia
de una ley moral y de un orden objetivo de principios que contienen las exigencias
mnimas de honestidad y justicia a que debe respon der el ordenamiento jurdico y la
estructura estatal en su relacin con la per sona humana, esta doctrina sigue poseyendo
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indudablemente validez y efica cia. Pero con ella no queda suficientemente resuelto el
problema del Estado de Derecho, ya que ste implica no slo si respeto de los principios
del Derecho natural, sino la vigencia de determinadas conclusiones del misino, que
no derivan con evidencia inmediata.
En realidad, el problema de la limitacin del Estado por el Derecho debe plantearse
en plano distinto en el que lo han situado tanto el positivis mo como el yusnaturalismo
racionalista. Del yusnaturalismo continental procede como consecuencia, que no parece lgica, pero que revela serio, un proceso de concentracin estatal ms rpido y absorbente que el del antiguo-rgimen; a ste, en efecto, sucedi un Estado centralizado,
ilustrado y racio nal, con la difusin de la prctica, ya qu no siempre de la teora, de un
Derecho subjetivo derivado del Estado o de la colectividad identificada en el Estado.22
Si slo en el mundo anglosajn este proceso no fue tan visible como en el continente,
ha sido por la vigencia social de una serie de dere chos y vnculos locales derivados del
pasado. El yusnaturalismo racionalista. Conduce a la idea de la voluntad general, la cual
se considera siempre racio nal y justa. Y el Estado de Derecho constituido sobre esa voluntad ser, en rigor, un Estado ilimitado y el propio Kant So considerar omnipotente
y declarar invlida e ilcita la resistencia de los sbditos. Una voluntad unilate ral como
la voluntad general, no puede vincularse sino por pacto, como en Inglaterra, donde la
fe en la justicia y en la racionalidad de la voluntad gene ral se contrarresta y contrapesa
por la fe en los derechos subjetivos de rai gambre histrica, en los principios de libertad
y en las tradiciones seoriales y localistas de autogobierno.23
Las libertades son resistencias, como decan los doctrinarios, posesin de la personalidad en situaciones de preeminencia y siempre la activa defensa de las personalidades
enrgicas (incluso de las personalidades colectivas de raigambre histrica) es ms eficaz
que cualquier yusnaturalismo abstracto que fcilmente cae, por su propia dialctica, en
omnipotencia estatista. Pero frente al positivismo de la autolimitacin, que presupone
esa omnipotencia estatista, ha sido y ser eficaz la fe en los atribu tos esenciales de la
personalidad y la insercin del derecho de la persona en un orden moral que, de una
parte, lo legitima y, de otra, lo limita.
El Estado es, pues, inseparable del Derecho y en esto se basan los que afirman que
siempre es un Estado jurdico. Pero, con referencia a nuestro problema, esto implica
el riesgo o de divinizar un Estado histrico o de incurrir en el formalismo kelseniano
que identifica Estado y ordenamiento jurdico y que para el Estado desptico inventa
una norma jurdica fundamental que seala el deber de comportarse como ordena el
dspota. Es verdad que el Estado, por su naturaleza, da fuerza coactiva especfica al
Derecho de una sociedad dada, organiza la libertad, crea una esfera de facultades y
deberes recprocos, crea o deja subsistir un orden jurdico ms o menos rudimentario
o perfecto, que puede coexistir con una negacin de Derecho en la esfera de actuacin
propia del poder publico, donde puede imperar transitoria o per manentemente un rgimen de arbitrariedad, que es la antijuricidad formal. Pero hay que tener presente que
la concesin moderna de la libertad poltica tiende a que sea precisamente esa esfera
del Derecho pblico la que se juri dice plenamente, porque da por supuesta la plena
racionalizacin de los res tantes mbitos del Derecho, y por eso la idea del Estado de
Derecho se orienta cabalmente hacia la juridizacin de esa esfera, y se mide por ella, por
que en ella se hace radicar la defensa de la personalidad y su libertad.
Entonces, no es el hecho de la limitacin extrnseca del Estado por el Derecho lo que
constituye a aqul como Estado de Derecho, sino el hecho de que la juricidad que le es
consubstancial, para servir a una concepcin perso nalista, se extiende a cierto mbito
y se institucionaliza segn ciertos conteni dos que le confieren una fisonoma histrica
concreta. Y de ese modo seria posible un Estado que no siendo ontolgicamente ajurdico ni formalmente antijurdico, no sera, sin embargo, Estado de Derecho; y as, por
ejemplo, no tendra sentido decir de la polis helnica que era un Estado de Derecho,
aun que el Derecho formaba parte de la esencia de la polis al modo de las dems manifestaciones del espritu como el arte, la religin y la filosofa.
22 Cfr. O. Gorla, Commento a Tocqueville. L!dea del diriitto, Miln, 194S, pp. 37 y ss.
23 vanse en este sentido las vigorosas argumentaciones ta Tocqueville en sus clsicas.
Obras sobre la Democracia en Amrica y La Revolucin y el Antiguo Rgimen (cfr., la
edicin de las Oeuvres completes de Alexis de Tocqueville. Paris. 1861- 1868, y, tambin la reciente edicin de Gnin. Paris, 1951). (De las obras antes citadas, hay tambin
edicin espaola. Madrid 1911).
Con frase idealista, pero con las necesarias reservas en el sentido de cuanto llevamos
dicho, podramos decir que el Estado es la organizacin hist rica del ethos, el Estado
segn su esencia es tico y en cuanto tico es jurdico, porque tiene que ver con el Derecho. Pero el Estado de Derecho slo es aque lla forma histrica de Estado que sirve
a una determinada concepcin persona lista, que por esencia exige una organizacin
concreta, una determinada tcni ca de organizacin jurdica de ciertos aspectos de la
vida poltica.
Y esto enlaza la doctrina del Estado de Derecho con la teora de la administracin.
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Lorenz von Stein24 haba afirmado que la exigencia de un Estado de Derecho significa
el momento en que del Estado se exige no ya en general Derecho, sino Derecho del gobierno, Regerungsrecht, como sistema vlido de su nueva vida poltica, esto es, en que
debe ponerse un lmite al grande y poderoso organismo del gobierno para asegurar la
autonoma de la ley, la autoadministracin y la esfera del individuo frente al poder Recordatorio
guberna mental. Y Rudolf Gneist, en su clsico estudio sobre el Estado de Derecho, afirma:
ncbt neue Kompetwzzgesetze sondem nur eine Neugestaltung der Verwaitung kann
den Rschtsstaat begrnden,25 Y seala que los pueblos cultos de Europa que desde hace
muchos aos justifican sus pretensiones sociales haciendo referencia a lo que ocurre en
Inglaterra, han desconocido Siempre que sta logr su constitucin nicamente con
el desarrollo de su derecho administrativo y que la libertad poltica a que aspiran slo
puede lograrse cuando cada pueblo da el mismo sentido de permanencia y de justi cia
al modo de enlazar su derecho y sus rganos administrativos con el orden actual de la
sociedad.26
24
25
Die Verwaitutissiehre. 2. edicin, 1869, I, p. 297.

R. Gneit, Der Recfttssiaar, Beflin. 1872. p. 16.
LECTURA SELECCIONA III:

ESTADO Y DERECHO EN EL PER
RUBIO CORREA, MARCIAL. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.
Fondo Editorial PUCP. Novena Edicin 2007. Pg. 36 51.
objetivos
1. Darse una idea global y sinttica de cmo est tratado el Estado peruano en nuestra
Constitucin.
2. Identificar los contenidos polticos esenciales de nuestro Estado.
3. Distinguir con claridad los cinco niveles en los que el Estado est estructurado desde
el punto de vista orgnico, aprehendiendo los rasgos particulares de cada nivel.
4. Comprender el significado de las potestades legislativa, ejecutiva y jurisdiccio nal para
el Derecho, y la manera en que son asumidas por los distintos rganos del Estado.
5. Comprender el rol de la administracin pblica en un doble sentido: en cuan to su
relacin con los distintos rganos del Gobierno Central, los gobiernos re gionales y
locales, y en cuanto su funcin especfica en el Derecho.
6. Diferenciar las funciones especficas de cada organismo constitucional en rela cin a
los dems y el rol que le cabe cumplir en el Derecho.
7. Poder ubicar, en trminos generales, en qu parte de la Constitucin se hallan las
normas referentes a cada uno de los aspectos polticos y orgnicos del Estado peruano.
A su manera, el Per tambin ha seguido un proceso evolutivo en la conformacin de
su Estado y lo continuar en el futuro. Diversos hitos marcan los grandes perodos de
la evolucin del Per y nos referiremos a ellos en trminos generales, desde la perspec
tiva jurdico-poltica, para luego hacer una descripcin de su forma actual. Podremos
entonces apreciar de qu manera nuestro Estado se vincula a la historia general que
hemos bosquejado en el captulo anterior. Antes de proceder a ello, sin embargo, es
preciso referirnos brevemente a algunos aspectos conceptuales.
CONCEPTO DE ESTADO
La historia que hemos recorrido en las pginas anteriores no es otra que la construccin
progresiva de una organizacin que maneje el poder en su mximo grado de expresin
social. Eso es precisamente el Estado: la forma superior y ms poderosa de organizar el
poder dentro de la sociedad.
El poder puede definirse como la capacidad que tiene una persona (o un grupo) de lo
grar que las conductas de los dems sean realizadas de acuerdo a los trminos que ellos
fijan. As planteado, el poder consiste en una fuerza capaz de imponerse a los dems y,
en principio, en este designio no encuentra ms obstculos que los que le presente otro
poder, equivalente o superior.
Sin embargo, esta forma de ejercicio absoluto del poder es perniciosa la sociedad por
que, en trminos usuales, equivale a implantar la ley del ms fuerte. Durante la inmensa
mayora de su historia las sociedades humanas sufrieron esta situacin.
Como hemos visto en el captulo anterior, durante los dos ltimos siglos la humanidad
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ha librado una ardua batalla para superar esta concepcin del poder y llegar a otra
segn la cual el Estado se organiza de acuerdo a una Constitucin y leyes complemen
tarias, en las que se establecen los principios y derechos que regulan el uso de tal poder
y los organismos que lo detentan.
Desde el punto de vista constitucional, entonces, el Estado tiene cuando menos dos di
mensiones: una que llamaremos poltica, que se ocupa de los derechos constitucionales
y los grandes principios que lo rigen y una que llamaremos orgnica, que se ocupa de
los organismos que componen el Estado, su conformacin y atribuciones.
Cuando estas dos dimensiones han sido establecidas en los textos normativos, y se cumplen en la realidad, estamos ante un Estado de Derecho, es decir, un Estado en el que
el poder es ejercido no como podero material, sino en observancia de cierras reglas
preestablecidas. A continuacin, trataremos por separado ambas dimensiones para el
Estado peruano actual, con una breve consideracin previa sobre su evolucin desde la
Independencia.
el estado peruano
Dada nuestra historia y configuracin poltica, es preciso hacer una aclaracin ini cial:
el estudio del Estado peruano supone una marcada diferencia entre los hechos polticos
y la normatividad constitucional que tericamente les es aplicable. Si bien los primeros
deban adecuarse a la segunda, es notorio que no ha ocurrido as. En este sentido, la
aproximacin propia de la ciencia poltica es sustantiva para entender: nuestras caractersticas estcales pero, en esta parte, vamos a centrarnos en los aspectos constitucionales declarados en nuestra Constitucin. Podra parecer que hacerlo as es un ejercicio
discutible, por la discrepancia entre hechos y normas pero, de un lado, es necesario
conocer cmo debiera ser nuestro sistema poltico y, de otro, conocindolo podremos
contribuir a solucionar sus problemas y a lograr que hechos y normas sean crecientemente compatibles.
1. Lo antecedente a la Constitucin de 1993
El Per nace como Estado independiente en 1821 y aprueba su primera Constitucin
en 1823. Se conforma sobre un pueblo plural en raza y cultura que, si bien le otorga una
riqueza inusual, tambin le fija ciertos lmites como producto de diferencias y desintegracin. Al nacer, el Per no era una nacin en el sentido clsico del trmino porque,
de un lado, no estaba consolidado internamente y, de otro, tena rasgos comu nes con
otros Estados latinoamericanos nacidos en la misma poca.
Hemos visto cmo en la Europa de los siglos pasados, esta forma de organizacin del poder que llamamos el Estado moderno, fue desarrollndose sobre naciones consti tuidas
como producto de la creacin colectiva de cada pueblo (aun cuando existen tambin
significativas excepciones a esta afirmacin). En cierto sentido, este Estado fue fruto
madurado de las naciones. De all que se le haya llamado Estado-Nacin.
Durante los ltimos decenios de nuestra vida colonial, las lites criollas latinoameri
canas, y entre ellas la peruana, bebieron del liberalismo que floreca en Europa con tinental y asumieron sus postulados, lo que contribuy, entre otros factores, a la in dependencia de nuestro subcontinente. Naturalmente, el liberalismo criollo no era semejante
al europeo (ni al norteamericano) si lo evaluamos en relacin a su contexto social: en
el Per no haba conciencia extendida de su necesidad y virtudes y globalmente, como
pueblo, no podemos decir que hubiera calado en la conciencia nacional porque la nacin no estaba propiamente constituida.
No obstante, tenemos que reconocer que los grupos de poder nacional de entonces, a
su medida y con los lmites impuestos por la estructura social y poltica, colaboraron a
configurar el Estado peruano. En s mismo, ese hecho debe ser resaltado como inicio
de la peruanidad, aun con la conciencia de sus lmites, en algunos casos considerables.
Uno de estos grandes lmites, que arae a la materia que desarrollamos aqu, es el de la
copia del modelo de Estado europeo y norteamericano, sin ejercer una crtica creativa
para adaptarlos a nuestras sociedades. Fue as como las Constituciones del siglo pasa
do, y aun de este, mantuvieron en general un enorme divorcio con la realidad: se de
clararon derechos que nunca se cumplieron (y que en muchos casos eran imposibles de
cumplir) y se pretendi establecer una estructura poltica en base a la teora de divisin
de los poderes que no era aplicable a nuestra realidad. Se establecieron mecanismos
de democracia representativa inapropiados para la realidad nacional, y codo ello nos
llev a un sistema poltico que, en los textos legales, era completamente distinto al que
operaba en la realidad.
Ni el caudillismo que va hasta poco antes de la guerra del Pacfico, ni la Repblica
Aristocrtica que dura hasta 1930, ni el Estado oligrquico que sigue hasta 1970, son
excepciones a esta regla. Solo en contados perodos se intentaron soluciones distintas.
(.a regla general fue la del divorcio entre hechos y normas.
En el curso de nuestro perodo republicano sin embargo, dos tendencias deben ser
resaltadas por la importancia que revisten:
Desarrollo
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La primera es el esfuerzo sostenido de construir una nacin a partir del Estado.

Parece cierto decir que mientras11 en muchas latitudes la nacin construye al Es tado
como su emanacin en el Per (as como en varios otros pases), es el Esta do el que
hace emanar de s un acrisolamiento progresivo de la nacin, proceso an no conRecordatorio
cluido y que tiene que hacer con la compleja tarea de identificar lo comn y respetar
lo que hay de diverso entre nosotros. En este sentido, no de bemos perder de vista
que si bien somos peruanos, tambin en un sentido ms amplio somos latinoamericanos. Hemos vivido una tensin permanente entre nuestro ser peruano y nuestro
ser latinoamericano que es creativa y que presenta perspectivas futuras alentadoras
en un mundo crecientemente integrado.
La segunda es una progresiva consolidacin del aparato del Estado. La obra de
Ramn Castilla fue decisiva en el siglo pasado y, luego de vaivenes, ha sido desarrollada posteriormente por otros cuyas ideas polticas y actuacin guber nativa estn
abiertas a discusin, pero cuyos resabios han sido importantes en el largo plazo. El
aparato del Estado est en permanente discusin. Sobre l se tejen las ms diversas
posiciones. Pero, ms all de las discrepancias, se piensa que el Estado debe ser
moderno, enciente y que, cuando menos, debe cubrir determinadas actividades de
control, fiscalizacin y servicio a las que no puede renunciar.
El Per no est hecho y acabado ni como nacin ni como Estado. Probablemente
ningn otro pas lo est y, ms bien, el avance de la historia mundial plantea siempre
retos, ms all de las posibilidades. Tambin es cierto que los aspectos ideolgicos
globales, del mundo superan los de sus fracciones: los derechos humanos y su vigencia, la nece sidad del desarrollo, de la paz, etctera, son imperativos urgentes en la
agenda universal que no reciben tratamiento adecuado ni equitativo.
En este contexto, describir al Estado peruano a partir de su texto constitucional,
plan tea serios lmites en el cotejo con la realidad interna y la que nos circunda.
Sin em bargo, el estudioso del Derecho debe informarse de todo ello y, en su tarea
cotidiana, tiene un rol importante de contribucin a que muchos aspectos positivos
del Derecho vigente en las normas, mas no en los hechos, se hagan realidad para
continuar en este esfuerzo ascendente del largo plazo, por encima de las coyunturas
y cadas. Con escs apreciaciones, pasemos a desarrollar los aspectos polticos y orgnicos centrales del Estado peruano actual, segn la Constitucin Poltica.
2. El Estado peruano en su contenido poltico
El Estado tiene dos grandes grupos de principios normativamente establecidos que
resultan fundamentales desde el punto de vista de su contenido poltico: los derechos constitucionales o derechos humanos, que la Constitucin garantiza a las
personas, y las reglas generales de su estructuracin y actuacin
Son lemas distintos, pero vinculados en la medida en que ambos estn orientados
a regular los lmites y posibilidades del ejercicio del poder estatal dentro de la sociedad. El contenido de estos principios no necesariamente se plasma en la vida
cotidiana (lo que toca evaluar a la ciencia poltica) pero, desde el punto de vista
jurdico, los principios son vigentes y exigibles, en algunos casos mediante procedimientos concretos de de fensa y, en otros, como aspiraciones nacionales que deben
ser llevadas a cabo mediante la decisin poltica. La distancia que muchas veces existe entre normas y hechos puede hacer aparecer a los principios como utpicos. Sin
embargo, todo texto normativo constitucional (y los derechos y principios lo son),
obliga y debe ser cumplido en la medida de las posibilidades. Para el Per actual,
como veremos a continuacin, su plena vigencia exigir tiempo, pero exige tambin
emplear todos nuestros esfuerzos por hacerlos realidad.
El Estado es la organizacin mxima del poder dentro de la sociedad y por ello ste, el poder, es
uno de sus elementos esenciales. Los otros dos son su pueblo y su territorio. No vamos a referirnos
a ellos en este captulo pues no ataen directamente al tema de la relacin entre Estado y Derecho
que venimos estudiando, pero vale bien la pena que el lector se informe sobre ellos en trminos
generales, pues forman parte esencial del concepto poltico del Estado. Las normas constitucionales sobre quines conforman el pueblo peruano, es decir, sobre quines tienen nuestra ciudadana,
estn contenidas en los artculos 53 para la nacionalidad peruana, y en el artculo 30 para determinar quines son ciudadanos peruanos.
11
2.1 Los derechos constitucionales

Despus de un largo perodo en el que se consider que no todos los seres humanos tenan derechos inherentes a su naturaleza humana, el liberalismo del siglo
XVIII de sarroll la posicin contraria y as llegaron al Derecho las primeras declaraciones, que se inician en el Estado de Filadelfia, para continuar con la clsica
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin Francesa de 1789.
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Esta delineo el camino a las declaraciones constitucionales de derechos por casi ciento
treinta aos. Visto hoy en da, los derechos entonces estatuidos aparecen insuficientes
y propios de una poca claramente individualista ya superada. Sin embargo, establecer
la libertad desagregada en varios tipos, como la libertad fsica, de pensamiento, de reunin, de inviolabilidad del domicilio, o el principio de la igualdad ante la ley con una
serie de precisiones principalmente en materia penal fue profundamente transfor mador en relacin a la arbitrariedad del poder ejercitado en el antiguo rgimen.
En adelante, el ciudadano tendra derechos intocables, al menos desde el punto de vista normativo, y el nmero de ellos ira creciendo con el tiempo. La Constitucin mexi
cana de 1917, emergente de la revolucin, y la alemana de Weimar de 1919, diseada
por una importante representacin socialdemcrata, abrieron paso a lo que entonces
llam derechos sociales (derechos laborales, seguridad social, garanta de proteccin
estatal a los desamparados e incapacitados, etctera). Ya nuestra Constitucin de 1933
hablaba de ellos.
La Segunda Guerra Mundial y sus horrores llevaron a los Estados emergentes a la
necesidad universidad de proclamar algo ms avanzado an; que la humanidad tena
unos derechos que le eran propios por su calidad de tal. Aparecieron los Derechos
Humanos con la Declaracin de las Naciones Unidas de 1948, que sigui pronto a
la Declaracin de t afrechos y Deberes del Hombre de la Organizacin de Estados
Americanos y, desd (monees, decenas de declaraciones que han ido enriqueciendo
la defensa y proteccin de los Derechos Humanos en el Derecho Internacional y en
los Derechos nacionales,
En esta ruta se inscribe el reconocimiento Jurdico peruano de los derechos constitucionales, tanto en su texto legislativo como en la Constitucin.
Por otro lado, el rgimen constitucional peruano establece un sistema amplio de defensa de los derechos a travs de las garantas constitucionales contenidas en el artculo 200 del texto de la Carta.
La existencia de estos derechos plantea ciertas condiciones positivas para el desenvolvimiento de la vida social y poltica. En sntesis ellas son dos:
Del lado de las personan, la existencia de los derechos trae correlativamente el
deber de respetarlos en los dems, de manera que se pueda acceder cada vez al
formas superiores de vida civilizada y solidaria dentro del todo social. En un mundo
acusado de progresiva prdida (cuando no inversin) de valores, el derecho a la
paz y a la tranquilidad que establece nuestra Constitucin, es una revalorizacin de
lo propiamente humano en nuestras relaciones con los dems.
Del lado de los rganos estatales, su autoridad y la de quienes ejercen funciones
en ellos, queda limitada por los derechos establecidos porque, al estar constitu cionalmente garantizados, ninguna autoridad puede jurdicamente vulnerarlos y, muy
por el contrario, debe protegerlos y promoverlos.12
Los derechos humanos son hoy un elemento esencial de lo democrtico y, por tanto,
donde los derechos son vulnerados o postergados no se puede admitir que haya demo
cracia. Contemporneamente, entonces, democracia no es solo un sistema poltico de
gobernantes elegidos que cumplen sus funciones, sino tambin la vigencia creciente
de los Derechos Humanos en la sociedad, con lo que el concepto de democracia se ha
enriquecido, y se ha fortalecido el de Estado de Derecho.
Se llega as a una doble situacin: de un lado, la sociedad individualista debe ser supe
rada para alcanzar una sociedad solidaria en beneficio de las personas que la compo
nen; de otro lado el Estado, sus rganos y funcionarios se someten a la vigencia de esos
derechos para hacerlos cada vez ms reales y conformar una sociedad crecientemente
democrtica.
La praxis de los derechos humanos lleva, de esta manera, a la obligacin de todos y
cada uno de elevar las condiciones de vida social y de hacerla ms acorde a los grandes
principios, respaldados por el imperio del Derecho.
2.2 Los principios de organizacin y de poltica general del Estado
Fuera de los derechos constitucionales, el Estado peruano tiene otros principios que
se refieren a la organizacin poltica, pues rigen su estructuracin orgnica, y a la
praxis general de su poltica, pues informan sus decisiones y la actuacin general de
sus gobernantes.
Estos principios son los siguientes:
El Per es una Repblica democrtica y social, independiente y soberana (Cons
titucin, artculo 43).
El gobierno del Per es unitario, representativo y descentralizado y se organiza
segn el principio de la separacin de poderes (Constitucin, artculo 43).
12
Se hacen ciertas excepciones por razn de necesidad social. As, existe el rgimen de excepcin
en el que se permite constitucionalmente la suspensin de las garantas referentes a los derechos
constitucionales en cosos graves.
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El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen en su representacin y con

las limitaciones y responsabilidades sealadas por la Constitucin y la ley. Ninguna
persona, organizacin, fuerza armada o fuerza policial o sector del pueblo, puede
arrogarse su ejercicio. Hacerlo es rebelin o sedicin (Constitucin, artculo 45).
Recordatorio
Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador ni a quienes asuman funciones o
empleos pblicos en violacin de los procedimientos que la Constitucin y las leyes
establecen. Son nulos los actos de roda autoridad usurpada. El pueblo tiene el derecho de insurgir en defensa del orden constitucional (Constitucin, artculo 46).
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, dentro del marco de la Constitucin y las
leyes (Constitucin, artculo 59). Todo ello ocurre en el contexto de una eco noma
social de mercado (Constitucin, artculo 58) con pluralismo econmico (Constitucin, artculo 60) y con libre competencia (Constitucin, artculo 61).
No corresponde aqu hacer una explicacin detallada de cada uno de los asuntos invo
lucrados en estas normas, cosa propia del Derecho Constitucional, pero s nos interesa
rescatar algunos puntos fundamentales:
El Per es Repblica y no Monarqua. En algn momento de los debates consti tuyentes de 1823 se discuti la alternativa pero ya nuestra primera Constitucin eligi
la forma republicana y ella ha pasado a ser un rasgo invariable de nuestro Estado.
El Per es una Repblica democrtica, es decir, inspirada en el principio que es el
pueblo el que decide los destinos del pas y elige peridicamente a los gobernantes.
Correlativamente, el Gobierno debe gobernar en beneficio del pueblo, cumpliendo las promesas electorales merced a las que fue elegido.
El carcter de Repblica social que tiene el Estado peruano ratifica lo ya dicho en
prrafos anteriores: debe superarse la concepcin individualista en beneficio de
otra superior, que es la sociedad fraterna y solidaria.
El Per es una repblica independiente y soberana, es decir, no acepta la inje rencia de potencias extranjeras en sus decisiones internas y externas. La inde pendencia y soberana, al principio, tuvieron tinte esencialmente poltico pero, con la
evolucin del mundo actual, tambin han adquirido connotaciones eco nmicas,
sociales y culturales. El mandato constitucional debe extenderse por tanto a todos
estos mbitos.
El Per fundamenta su organizacin social general en el trabajo como fuente d
riqueza. Este principio est respaldado en muchas otras normas del sistema jurdico
peruano.
Finalmente, el gobierno es unitario, esto es, que el llamado gobierno central (ver
ms adelante) tiene mando y poder de decisin sobre muchos asuntos en todo el
territorio, a diferencia de los sistemas federales, en los que dicho poder est com
partido por rganos de gobierno distintos; es representativo porque los gobernan
tes deben ser elegidos por el pueblo y actan en su representacin, lo que tiene
que ver con los elementos democrticos vistos anteriormente; y es descentralizado
porque se considera que las distintas regiones del pas, dentro del gobierno unita
rio, deben tener una participacin importante en la toma de decisiones sobre qu
y cmo hacer en sus respectivos territorios y en beneficio de su poblacin.
En otras normas tambin hay un principio general de consolidacin peruana. Se ma
nifiesta, por ejemplo, en la obligacin del Estado de preservar las diversas manifesta
ciones culturales y lingsticas del pas y de promover la integracin nacional. Tambin en el reconocimiento de ciertos derechos como el de expresarse en su idioma
nativo a quienes tienen uno distinto al espaol y, en general, en la importancia que se
da a la educacin plural e integradora de nuestro ser nacional.
Finalmente, en este somero recuento destacan los deberes primordiales del Estado, en
tre los que se encuentran: defender la soberana nacional, garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos, proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad
y promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equi
librado de la Nacin.
2.3 Una evaluacin de conjunto
Es significativo el desarrollo que en el nivel declarativo tiene nuestro rgimen consti
tucional sobre el contenido poltico del Estado. Al mismo tiempo, una visin desapa
sionada de nuestra realidad puede demostrar hasta qu punto existe efectivamente
una discrepancia entre lo declarado y los hechos verificables.
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Sin embargo, desde el punto de vista del Estado y del Derecho, es importante subra
yar que esta brecha tiene que ser superada y que los contenidos normativos van en
el sentido correcto. Hacer que todo lo significativo de nuestro Derecho en este tema
se convierta en realidad es tarea imperativa. En cualquier caso, lo fundamental para
quien trabaja en el Derecho consiste en saber que el nuestro contiene un conjunto de
principios sumamente favorables para la tarea de construccin del estado, la Nacin
y la sociedad.
3. El Estado peruano en su contenido orgnico
Hemos dicho que una parre esencial de la conceptualizacin del Estado es su elemen
to orgnico, entendiendo por tal el conjunto de organismos que lo configuran y que
ejercen sus funciones.
Los aspectos orgnicos de los Estados han variado sustantivamente durante este siglo.
Hasta la dcada de los setenta el aparato estatal creci y se diversific considerable-mente, pero posteriormente se ha producido un fenmeno de redimensionamiento y
reduccin de su tamao y funciones. Este proceso contina y, al final, tiene que ver con
la definicin que de l tengamos.
En cualquier caso, para conocer al Estado peruano actual debemos reconocer los si
guientes componentes: gobierno central, gobiernos regionales, gobiernos locales, dis
tintos rganos constitucionales con funciones especficas, la administracin pblica y
las empresas del Estado.
Cada uno de estos componentes tiene funciones diferentes y ejerce influencias distin tas
dentro del Derecho. Para comprender cmo es nuestro sistema jurdico y cules son las
jerarquas existentes entre sus diversas normas, resulta de primera importancia saber,
cuando menos en trminos generales, en qu consisten estos componentes y cules son
sus relaciones. Daremos aqu una visin sinttica y elemental del Estado. Un panorama
ms completo de todos los temas tericos y normativos de esta problemtica corresponde a los estudios de Derecho Constitucional General o Teora del Estado13 y a la extensa
legislacin existente.
3.1 El Gobierno Central
Los inicios del Estado liberal estn marcados por la teora de la separacin de poderes
esbozada por Montesquieu en base a la experiencia inglesa, enriquecida luego por la
Constitucin federal norteamericana y por la Revolucin Francesa. En aquella poca,
los aspectos orgnicos del Estado eran ms simples y reducidos que hoy. El Estado se
limitaba a los tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) y a un aparato burocrtico
muy pequeo. Gobierno central como rganos polticos y administrativos de nivel
nacional, por contraste con los rganos de gobierno local (por ejemplo los municipios) y regional.
Con posterioridad, el Estado fue asumiendo cada vez ms funciones y estas fueron
hacindose ms complicadas, producindose un vertiginoso crecimiento del aparato
estatal, y se decantaron niveles diversos dentro de su organizacin. All fue que se esta
bleci una necesaria diferenciacin y, entonces, los tres poderes clsicos pasaron a ser.
Antes de pasar a la descripcin de esta parte del Estado debemos hacer precisiones
entre los trminos poderes y funciones del Estado.
13
Para una visin ms amplia de los aspectos tericos puede consultarse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos Cesar Landa ARROYO Y Marcial RUBIO CORREA, Derecho Constitucional
General. Materiales de Enseanza. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per 1992.
Desde el punto de vista funcional, los poderes son tres: la potestad o funcin legislativa, que es la de emitir las leyes del Estado; la potestad o funcin ejecutiva,
que es la de con ducir la poltica y la administracin del Estado; y la potestad o
funcin jurisdiccional, que es la de resolver, diciendo Derecho, los conflictos que
requieren solucin jurdica.
Desde el punto de vista orgnico, los poderes tambin son tres: el rgano legislativo, el rgano ejecutivo y el rgano judicial.
Originalmente, la teora de la separacin de poderes supuso que a cada rgano
deba corresponder la potestad respectiva, pero la evolucin de estas instituciones
llev a que cada rgano realice preponderantemente una de ellas pero tambin
asuma, eventual mente, algo de las otras dos.
As, el rgano legislativo dicta leyes (potestad legislativa), pero tambin ve asuntos
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administrativos propios de la potestad ejecutiva (por ejemplo, iodo lo referente a su

organizacin interna y a los funcionarios que trabajan en l) y eventualmente asume
funciones jurisdiccionales en cienos Estados. Lo propio ocurre con el rgano judicial
y, sobre todo el rgano ejecutivo, ha asumido en los ltimos decenios tanto funciones
Recordatorio
inherentes a la potestad legislativa como a la jurisdiccional.
De esta manera, podemos decir que cada rgano realiza preferentemente su funcin
respectiva, pero que no la realiza en exclusividad desde que todos, actualmente, com
parten en menor grado las otras dos funciones de acuerdo a cada caso. Esto es impor
tante porque, segn veremos a lo largo de este captulo y de iodo el libro, el Derecho
peruano es un todo complejo de normas jurdicas que se originan en los diversos rganos y que cumplen funciones especiales, de acuerdo a una jerarquizacin interna que
est regulada por dos variables: el rgano que produce la norma y la funcin segn la
cual la produce.
Un ejemplo nos permitir aclarar esto: en principio, la primera norma en importancia
despus de la Constitucin es la ley (producida por el Congreso, que es el nombre que
tiene entre nosotros el rgano legislativo); y, en un nivel inferior a la ley, tenemos el
decreto supremo, que es producido por el rgano ejecutivo en ejercicio de sus funcio
nes propias.
Esto quiere decir que, para ser vlida, la ley no debe contradecir a la Constitucin; y
que un decreto supremo, para ser vlido, no debe contradecir ni a la Constitucin ni
a las leyes. Sin embargo, segn fa Constitucin, a veces el Congreso puede delegar la
potestad legislativa al rgano ejecutivo, en cuyo caso ste produce decretos legislativos
que, aunque dados por el rgano ejecutivo (por lo que en principio se ubicaran en
tercer rango), en realidad pertenecen al segundo (al de la Ley), porque el ejecutivo
acta en ejercicio de la potestad legislativa y no en ejercicio de la potestad ejecutiva
(en base a la que diera decretos supremos).14
Por ello, al tratar materias jurdicas de relacin entre el Estado y el Derecho, debemos
diferenciar con cuidado cundo estamos utilizando la palabra poderes en sentido orgnico, y cuando en sentido funcional. Para diferenciarlos, cuando nos refiramos al
aspecto funcional hablaremos de la potestad, funcin o atribucin legislativa, ejecutiva
o jurisdiccional; y, cuando nos refiramos al aspecto orgnico, hablaremos de rgano o
poder legislativo, ejecutivo o judicial.
El Poder Legislativo
En el Per el Poder Legislativo es el Congreso de la Repblica. Desde la Constitucin
de 1993 es un rgano unicameral, es decir, conformado por una sola cmara. Anteriormente tena dos: el Senado y la Cmara de Diputados, que compartan la funcin
legislativa pero, al mismo tiempo, contaban con otras diferenciadas.
El tratamiento desarrollado de toda esta problemtica se hace en la parte de este libro dedicada
al estudio de las fuentes del Derecho. A ella nos remitimos para la explicacin ms completa.
14
Las funciones esenciales de todo Poder Legislativo son dos; dictar las leyes o normas
de rango inmediatamente inferior a la Constitucin, y ejercitar el control poltico del
Poder Ejecutivo a travs de varios mecanismos establecidos constitucionalmente.15
Ambas son atribuciones del Congreso de la Repblica. Adicionalmente, la Constitucin le encarga otras.
Eventualmente, el Congreso puede aprobar una ley delegando la atribucin de dictar
leyes al Poder Ejecutivo el que, dentro de los trminos que tal ley le fije, podr dictar
Decretos Legislativos que tienen fuerza y rango de Ley.
Adicionalmente, compete al Congreso de la Repblica modificar la Constitucin se
gn el procedimiento que en ella se establece.
El Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo es el rgano del Estado encargado de dirigir y ejecutar la marcha
poltica del pas. En los ltimos decenios ha tenido un desarrollo muy importante, que
le ha dado mayor influencia poltica y ha depositado en l una creciente cantidad de
atribuciones, entre ellas, el manejo de la potestad legislativa y en menor caso de la juris
diccional, sometidas a determinados requisitos y modalidades que iremos estudiando
en captulos posteriores. En nuestro sistema poltico, el Poder Ejecutivo es el rgano
ms dinmico de la poltica nacional, aun cuando esto no quiere decir en modo alguno que sea equivalente al primer poder del Estado. Simplemente, lo que queremos
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resaltar es que el ejecutivo se ha convertido en el motor esencial del gobierno (en el

Per y tambin en el resto del mundo).
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El Poder Ejecutivo est compuesto por dos niveles internos, que son el Presidente de
la Repblica y el Consejo de Ministros.
El Presidente de la Repblica es la cabeza del Poder Ejecutivo, lo dirige y conduce. Las
atribuciones de dicho poder, en conjunto, son asignadas al Presidente. Sin embargo,
heredando la irresponsabilidad poltica del jefe de Estado que es caracterstica a los l
timos siglos de desarrollo del Derecho Constitucional, el Presidente no puede ejecutar
ningn acto de gobierno por s y ante s: para que sus actos sean vlidos necesita la fir
ma de un ministro cuando menos. Esto permite, de un lado, que los ministros acten
como responsables polticos de los actos del Poder Ejecutivo, pudiendo ser eventual
mente censurados por el Congreso, cuando no encausados penalmente y, al mismo
tiempo, crea un control al interior del mismo Poder Ejecutivo porque, ante la perspec
tiva de la responsabilidad, se supone que el ministro revisar la legalidad de los actos
presidenciales antes de refrendarlos, impidiendo al menos desde el punto de vista
terico que se pueda degenerar hacia formas autocrticas de gobierno presidencial.
El Consejo de Ministros es un organismo integral compuesto por el Presidente de la
Repblica (que lo preside cuando asiste a sus sesiones) y por todos los ministros de
Estado. En algunos casos que establecen la propia Constitucin o las leyes, el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros es indispensable para que el Presidente pueda
realizar sus funciones.
El aporte del Poder Ejecutivo al sistema jurdico peruano es muy importante. Destacamos los principales aspectos:
La funcin propia que tiene de aprobar reglamentos, decretos y resoluciones sin
Transgredir ni desnaturalizar las leyes ni, naturalmente, la propia Constitucin.
Tambin como funcin propia puede proponer proyectos de Ley al Congreso.
Puede proponer modificaciones constitucionales al Congreso.
15
La funcin de control es ejercida por el Congreso, principalmente, a travs de los siguientes medios: los congresistas tienen inmunidad e inviolabilidad para ejercer sus funcin (artculo 93); los
congresistas pueden pedir informacin relevante bajo responsabilidad de quien debe darla (artculo 96); el Congreso establece comisiones de investigacin sobre cualquier asunto de inters pblico
con gran poder de investigacin (artculo 2 inciso 5 y 97); acusa a los altos magistrados de la Republica (artculo 99 y 100); inhabilita en el ejercicio de la funcin pblica (artculo 100); vela por el
respeto de la constitucin y las leyes y dispone para hacer ejecutivas las responsabilidades (artculo
102 inciso2); da confianza al gabinete ministerial cuando este se instala (artculo 130); invita al
gabinete o a los ministros individualmente para informar (artculo 129); interpela al gabinete o a
los ministros (artculo 131); censura al gabinete o a los ministros (artculo 132); se rene de pleno
derecho cuando se declara el estado de sitio y aprueba su eventual prorroga (artculo 137 inciso 2).
Promulga las leyes, esto es, las ordena publicar y cumplir, sin cuyo requisito (y salvo
la excepcin del siguiente prrafo), no entran en vigencia.
Puede observar las leyes aprobadas por el Congreso, en virtud de lo cual ellas deben
regresar a consideracin del rgano legislativo a fin de que sean ratificadas con un
quorum calificado de votacin.
Puede interponer la accin de inconstitucionalidad de las leyes.
Puede recibir en delegacin la potestad legislativa, en cuyo caso est habilitado para
dictar Decretos Legislativos, del mismo rango que las leyes.
Tiene la atribucin de dictar decretos de urgencia con rango de ley.
Fuera de estas funciones en el mbito legislativo, el Poder Ejecutivo es el encargado
de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y juzgados.
Por diversas normas, est habilitado tambin para resolver conflictos en la llamada
va administrativa, que desarrollaremos ms extensamente al tratar lo referente a la
jurisprudencia como fuente del Derecho.
Podemos decir, as, que el rol que el Poder Ejecutivo juega en la configuracin de
nuestro sistema jurdico es verdaderamente trascendental.
El Poder Judicial
El poder Judicial es el rgano del Estado encargado de administrar justicia en el
pas.16 Ejercita la funcin jurisdiccional del Estado, la cual consiste en decir Derecho,
es decir, decir qu dice en concreto el Derecho en los casos sometidos a su resolucin.
Hace esto mediante resoluciones judiciales, las ms conocidas de las cuales son las
sentencias.
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El Poder Judicial est estructurado con los siguientes rganos de funcin jurisdiccional:
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con jurisdiccin en todo el terri torio

nacional. Se organiza en salas para la administracin de justicia;
las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos distritos judiciales TambinRecordatorio
se
organizan en salas;
los Juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas. Estos juzga dos
pueden ser civiles, penales, de trabajo, agrarios y de familia;
los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o poblacin de su sede, y
los Juzgados de Paz.
As establecido en sus rasgos generales, el Poder Judicial es unitario, en cuanto sus dife
rentes niveles de organizacin estn integrados en un solo rgano del Estado. Adems,
la organizacin del Poder Judicial es jerarquizada segn el orden de precedencia de
los rganos antes sealados.
Una caracterstica importante de la administracin d justicia por el Poder Judicial
consiste en que sus resoluciones o sentencias finales adquieren la calidad de cosa juzga
da y una vez que han llegado a tal situacin, deben ser ejecutadas y cumplidas sin de
mora ni modificaciones. Esto otorga al Poder Judicial la ltima y definitiva decisin en
el ejercicio de la potestad jurisdiccional en las materias que son de su competencia.
Los casos excepcionales en los que el Poder Judicial no tiene la ltima y definitiva de
cisin son, constitucionalmente hablando, los siguientes:
La resolucin de los casos que corresponden en ltima instancia al Tribunal Constitucional (ver el artculo 202 de la Constitucin).
Los asuntos electorales que resuelve el Jurado Nacional de Elecciones (ver los artculos 142 y 181 de la Constitucin).
Los asuntos que resuelve el Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces (ver el artculo 142 de la Constitucin).
Los que resuelva el Fuero Militar (salvo cuando aplique la pena de muerte) y los
que tambin resuelvan los tribunales arbitrales (ver el segundo prrafo del inciso 2
del artculo 139 y el artculo 173 de la Constitucin).
Es importante sealar que, sin embargo, no es el nico rgano del Estado que administra justicia. Tambin lo hacen, como veremos luego, el Tribunal Constitucional, los tribunales militares
y, en ciertas materias especializadas el Jurado Nacional de Elecciones y el Consejo Nacional de la
Magistratura.
16
Finalmente, est el derecho de gracia, que consiste en la amnista que puede el

Congreso (olvido del delito), as como en el indulto (perdn de la pena) y la conmutacin de penas que pueda otorgar el Poder Ejecutivo (ver el artculo 102 inciso
6 y el artculo 118 inciso 21, ambos de la Constitucin). Todas estas figuras modifican las sentencias penales en beneficio de los reos y, como vemos, estn constitucionalmente reconocidas.
Segn el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto legislativo 767 del
29 de noviembre de 1991), las salas especializadas de la Corte Suprema ordenan la
publicacin de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales, que han de ser de
obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Esto significa que la jurisprudencia as hecha pblica constituye precedente obligatorio para todos los fallos futuros. (Es posible contradecirlas, pero con determinados requisitos que trabajaremos
ms detalladamente en el captulo sobre jurisprudencia como fuente del Derecho).
El aporte que el Poder Judicial hace al Derecho es muy importante porque al administrar justicia aplica las normas jurdicas (que en su redaccin solo contienen formula
ciones abstractas) a los casos concretos que, por su propia naturaleza, estn llenos de
matices y particularidades. De esta manera, el Poder Judicial recrea constantemente
el Derecho, enriquecindolo en base a su criterio de juzgador, cosa que se formula a
travs de la jurisprudencia como fuente de Derecho ()
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BIBLIOGRAFA BSICA DE LA UNIDAD I
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UNIDAD I: LA NORMA JURDICA
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UNIDAD II: LA NORMA JURDICA

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INTRODUCCIN
AL DERECHO
Actividades
Autoevaluacin
Tema NAnotaciones
1:
La Norma Jurdica.
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
1. Identifica los elementos de 1. Valora y respeta el sistema Jurdico Peruano.

la Norma Jurdica.
2. Respeta las normas ju1. Concepto de Norma Jurdica. Actividad N 1:

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rdicas de la convivenseleccionadas
2. Caractersticas de la norma. Disgregar las normas entrecia social.
3. Elementos de la Norma Ju- gadas en supuesto y conse3.
Se inters por conocer
cuencia.
rdica.
ms de los temas plan4. Clases Anotaciones
de Normas Jurdicas. 2.
Investiga acerca de los
teados.
Recordatorio
Principios de las Normas
5. Aplicacin de las Normas en
Jurdicas y, realiza un mapa
el Tiempo y en el Espacio.
conceptual de los mismos
Tema N 2:
Relacin entre las Normas Ju- Tarea Acadmica N 1
rdicas.
Identificar el Supuesto y la
1. Supletoriedad.
Consecuencia de la Norma
Jurdica y el Principio que la
2. Complementariedad.
rige.
3. Conflicto
3.1
Principio de Especialidad.
3.2 Principio de Jerarqua
3.3
Principio de Temporalidad.
RUBIO CORREA, MARCIAL.
El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. 2007. Pg.
275 285.
Autoevaluacin N 2
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En esta Segunda Unidad se tratarn los temas de la Norma Jurdica, lo que le permitir al alumno
conocer y analizar los elementos de la Norma Jurdica. As como, las clases de Normas Jurdicas.
Anotaciones
TEMA N01: LA NORMA JURDICA.

1 Concepto de Norma Jurdica.
La norma jurdica es un mandato o directriz que busca la realizacin de un comportamiento, es decir, nos precisa que es lo que tenemos que hacer o como debemos comportarnos con la finalidad de no recibir una sancin o castigo.
As, por ejemplo cuando estamos manejando nuestro vehculo y vemos una seal que
indica que est prohibido voltear a la izquierda. En caso, que yo voltee a la izquierda y un
polica me vea realizar esta maniobra, me har merecedora de una papeleta.
En nuestro ejemplo, el letrero que seala que no se puede voltear a la izquierda
es una norma.
As, de acuerdo a lo sealado por Anbal Torres Vsquez en su libro Introduccin al Derecho, las normas jurdicas solamente regulan las acciones posibles con una de estas tres
modalidades: lo obligatorio, lo prohibido y lo permitido.
En el caso de las normas obligatorias, son todas aquellas que sealan que debemos hacer
algo. En el artculo 6 de la Constitucin Poltica del Per, se seala lo siguiente: ()
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos
tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. ()
En esta norma se precisa la obligacin que tienen los padres de alimentar a sus hijos.
En relacin a las normas prohibitivas, tenemos aquellas normas que van a restringir nuestro comportamiento a algo que NO DEBEMOS HACER. Artculo 71 de la Constitucin
Poltica del Per: () Sin embargo, dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras,
los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido.
Esta norma es claramente una norma prohibitiva, en tanto prohbe a los extranjeros
tener propiedades dentro de un determinado sector de la frontera peruana.
Finalmente, tenemos las normas permisivas. Un ejemplo de este tipo de normas lo podemos ver en el artculo 2 inciso 12 de la CPP que seala: Toda persona tiene derecho a:
reunirse pacficamente sin armas. ()
Aqu vemos que son normas que nos permiten actuar de determinada manera, nos autorizan a realizar algo
En conclusin, la norma jurdica es una proposicin preceptiva, de acuerdo a Anbal
Torres, en tanto es un conjunto de palabras coordinadas que expresan un mandato, al
cual se vincula una sancin, en caso de inobservancia. El mandato contenido es doble:
a. Uno en el cual se precisa la forma de comportamiento que se debe de adoptar.
b. El segundo que regula la sancin a imponer en caso de incumplimiento de lo
primero.
2 Caractersticas de la norma.
Asimismo, el citado autor seala que existen caractersticas que posee la norma
jurdica y que son intrnsecas a ella, as tenemos:
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Una norma es Heternoma, en tanto es ajena al individuo, le es impuesta por

un tercero con la finalidad de lograr el bienestar comn.
Se precisa que es Exterior, debido a que regula la conducta de los individuos

una vez que es ejecutada. No basta tener la intencin, sino que para aplicar
la
Recordatorio
norma es necesaria que la conducta haya sido plasmada en la realidad y que no
se haya quedado en el aspecto volitivo o interno del sujeto.
Es Bilateral, porque se necesitan de dos individuos, necesariamente:
A.- Es la persona que da la norma y obliga que sea cumplida.

B.- Persona a la cual se le impone el cumplimiento de la norma.
La norma tiene el carcter de ser Imperativa, ya que regula las conductas de los
sujetos ya sea ordenando la realizacin de una conducta o prohibiendo que se
comporte de tal o cual manera. Ejemplo: Las normas que contienen las palabras
deber, est obligado a, est prohibido, entre otros.
Las normas tienen el carcter de ser Coercibles, ya que sin este elemento no
sera posible imponer la observancia de las normas. Esta caracterstica hace referencia a la posibilidad que tiene el Estado de hacer uso de la fuerza pblica para
lograr el cumplimiento de la misma. Cabe acotar que existe diferencia entre la
coercin y la coaccin; por ejemplo, Juanita no ha pagado sus impuestos, por lo
cual la Sunat le ha impuesto una multa. Juanita ha decidido no pagar dicha. La
coercin se ve en la imposicin de la multa y la coaccin cuando ejecutan sus
bienes por no haber pagado la multa.
Una norma tiene la caracterstica de ser General y Abstracta, en tanto que los
destinatarios son todos los miembros de una sociedad y va a ser abstracta porque la norma jurdica se va aplicar a todos los casos que se presenten en la realidad y que encajen en el supuesto de la norma.
Finalmente, sealamos que la norma es Espacial, porque tiene un territorio
dentro del cual se va a aplicar y es Temporal, en tanto se establece un periodo
de vigencia, por ejemplo, cuando una norma es publicada en el Diario Oficial
El Peruano, su periodo de vigencia inicia al da siguiente de su publicacin,
salvo disposicin distinta de la misma norma y, termina cuando dicha norma es
derogada por otra.
3 Elementos de la Norma Jurdica.

La norma jurdica conforme lo habamos mencionado, regula la conducta de los individuos mediante la imposicin de sanciones en caso se incumpla con lo sealado por ella.
As, los elementos que tiene la norma jurdica, son los siguientes:
Supuesto
Consecuencia
Nexo
a. Supuesto.- El supuesto precisa el comportamiento o accin que se quiere regular. Al respecto, Anbal Torres Vsquez citando a Starck, precisa: la vida
queda sometida a un deber ser, ciertos hechos posibles tomados del mbito del
ser, son configurados con arreglo a determinados puntos de vista, relevantes
para el orden normativo como tipos jurdicos abstractos, a los que se vinculan
consecuencias jurdicas. Estos supuestos de hecho pueden tener una doble
naturaleza:
1. Simples.- Aquellos que recogen un solo hecho o accin.
2. Complejos.- Son en los cuales se recogen varias acciones con la finalidad
que pueda desencadenarse la consecuencia.
Anotaciones
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Bibliografa
En ese sentido, al hablar de supuesto de hecho o presupuesto de hecho hacemos

referencia a tipos jurdicos abstractos, es decir, hechos que se puedan presentar en
la realidad.
Anotaciones
Por ejemplo: el artculo 106 del Cdigo Penal seala: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos
En la norma citada, el supuesto de hecho de la norma es El que mata a otro,
se regula de manera abstracto un comportamiento que no es deseable dentro de
nuestra sociedad.
b. Consecuencia Jurdica.- Son los efectos que se desencadenan por haber realizado la accin prevista en el supuesto de hecho de la norma jurdica. Si no se
realiza la accin no se presenta la consecuencia jurdica.
La consecuencia jurdica debe de ser realizada, es decir no basta que el individuo
realice el comportamiento, sino que debe de cumplir con la consecuencia.
Cabe indicar, que se puede dar el caso en el cual el supuesto de hecho puede
desencadenar diversos efectos. As por ejemplo, el artculo 941 del Cdigo Civil
Peruano se precisa: Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo
del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le
pague el terreno. (). El supuesto de hecho es: la edificacin de buena fe en
terreno ajeno y esta norma tiene dos consecuencias: 1.- El dueo del suelo puede
hacer suyo lo edificado y 2.- El dueo del suelo puede obligar al invasor a que le
pague el terreno. As, tenemos un solo supuesto de hecho que le permite elegir
al propietario del suelo entre dos consecuencias jurdicas.
c. Nexo Jurdico.- Es vinculo o enlace que une el supuesto de hecho con la consecuencia jurdica. Anbal Torres Vsquez, seala en su libro antes citado, En
el ncleo de la estructura normativa est el nexo, llamado tambin copula o
vinculo, de deber ser, que no est expresado en palabras, no consta en la redaccin del precepto jurdico, sino que es obtenido mediante una abstraccin
lgico-jurdica como elemento constante e invariable.
Para finalizar, no debemos confundir entre norma jurdica y artculo legislativo,
este ltimo hace referencia a los dispositivos legales que tiene cualquier ley. Cuando hablamos de norma hacemos referencia a la estructura antes sealada. As, en
un solo artculo podemos tener ms de una norma jurdica.
Por ejemplo: El artculo 18 del Cdigo Civil precisa: Los derechos del autor o
del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra, gozan de
proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia. En nuestro ejemplo
tenemos dos normas jurdicas:
1. Los derechos de autor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su obra,
goza de proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia.
2. Los derechos de inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de su
obra, goza de proteccin jurdica de conformidad con la ley de la materia.
Lo importante es determinar correctamente la o las normas jurdicas que podemos encontrar en un solo artculo legislativo.
4 Clases de Normas Jurdicas.

Anbal Torres tiene una clasificacin muy frondosa de las normas, as tenemos las siguientes:
a. Por su funcin:
De organizacin.- Regulan la organizacin, funciones y competencias de los
rganos del estado.
De conducta.- Regulan el comportamiento que deben seguir todas las personas. Sealando lo que pueden hacer o no hacer.
De composicin.- Regulan los intereses que van a prevalecer.
b. Por su aplicacin:
De derecho interno.- Son las normas que rigen dentro de un territorio determinado.
De derecho externo.- Son las normas que regulan la relacin entre los Estados
y otros entes pblicos internacionales.
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c. Por su origen:
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Legislativas.- Aquellas que han sido creadas de acuerdo a los procedimientos

legislativos.
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Consuetudinarias.- Son aquellas prcticas uniformes y reiteradas realizadas
por los miembros de un lugar con la conviccin de ser obligatoria.
Jurisprudenciales.- Son aquellas que se encuentran contenidas en las resoluciones o sentencias emitidas por los jueces. En nuestro caso, tiene carcter
supletorio.
Negociales.- Son producto de la autonoma de la voluntad de las partes.
d. Por su validez:
Imperativas.- Son aquellas normas de obligatorio cumplimiento, todos deben
de cumplirlas.
Dispositivas.- Son aquellas normas que se van a aplicar en ausencia de la voluntad de las partes. Son supletorias, pueden ser modificadas o derogadas por
el acuerdo de los individuos y tambin son interpretativas ya que nos ayudan
a determinar el sentido de otras normas.
e. Por su aplicacin:
Rgidas.- Son aquellas normas que solo se debe verificar el supuesto de hecho
para que se desencadene la consecuencia jurdica.
Flexibles.- Aquellas normas en las cuales el supuesto o la consecuencia tienen
un margen de interpretacin de acuerdo a cada caso en concreto.
f. Por sus destinatarios:
Generales.- Se dirigen a todos los miembros de la sociedad, sin excepcin
alguna.
Individual.- Son las que tienen un destinatario determinado.
Abstracta.- Regula una situacin-tipo, son categoras o clases de acciones. (Ej.la violacin de una persona)
Concreta.- Se refiere a una accin en especfico.
g. Por su disposicin normativa:
Preceptivas.- Son las que sealen que debemos hacer algo.
Prohibitivas.- Indican que no debemos realizar algo. Nos prohben realizar
un comportamiento.
Permisivas.- Facultan para hacer o dejar de hacer algo.
h. En la funcin de las sanciones:
Perfectas.- Son aquellas normas que establecen como sancin solo la nulidad
del acto con el cual se infringe la norma.
Plus quam perfectas.- Estas normas establecen la nulidad del acto ms un
castigo.
Minus quam perfectas.- Estas normas solo aplican un castigo, pero no le quita
eficacia al acto transgresor.
Imperfectas.- No establecen ningn tipo de sancin.
Entre otros tipos de normas que se puedan considerar, de acuerdo a los autores
que se decida revisar al respecto.
5 Aplicacin de las Normas en el tiempo y en el espacio.
a. Aplicacin en el Tiempo
Conforme lo habamos estudiado en la parte precedente, las normas jurdicas
rigen a partir del da siguiente de su publicacin, salvo disposicin contraria de
la misma norma.
Al respecto, podemos precisar que una norma debe de ser cumplida a partir del
da siguiente de su publicacin y la misma va a estar vigente hasta el momento
en que sea derogada por otra norma.
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Anotaciones
Esta aplicacin de la norma en el tiempo es conocida como Aplicacin Inmediata de la norma, ya que nace con la publicacin y muere al ser derogada.
Sin embargo, hay otras formas de aplicacin de la norma en el tiempo de manera excepcional.
El artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per seala: () La ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo ()
Al hablar de retroactividad, precisamos que la norma entro en vigencia el da
de hoy; sin embargo, esta norma es aplicada a hechos anteriores a su vigencia.
Cuando nos referimos a ultractividad, sealamos que la norma fue derogada el
da de hoy, pero se aplica a hechos posteriores a esta situacin.
b. Aplicacin de las normas en el Espacio
Cada Estado impone sus normas dentro de su territorio, las mismas que son
de obligatorio cumplimiento para aquellas personas que domicilian dentro del
mbito territorial.
Sin embargo, de manera excepcional dentro del territorio peruano se pueden
aplicar normas extranjeras, siempre y cuando exista la autorizacin de nuestro
sistema legislativo para poder hacerlo, las normas que se aplican en este caso son
las normas de Derecho Internacional Privado.
Con la finalidad de ampliar este punto y conocer las teoras que rigen en el mbito temporal, los invitamos a revisar la lectura seleccionada 1.
TEMA N02: RELACION ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS.

Imaginemos que se nos presenta un caso especial y, al revisar nuestro ordenamiento
jurdico, nos percatamos que existen dos o ms normas que podemos aplicar o en el
peor de los casos no existe norma aplicable. Qu haramos en esta situacin? Quin
determinara que norma se debe aplicar?
Con la finalidad de salvar esta situacin, nuestro ordenamiento ha previsto diversos
principios que sern aplicados con la finalidad de determinar cul es la norma aplicable
al caso concreto. As tenemos los siguientes:
1 Supletoriedad.
Las normas dentro del sistema jurdico se articulan o vinculan de diferente manera, la primera forma es la supletoriedad, ello quiere decir que, una norma se
va aplicar en ausencia o a falta de regulacin.
El artculo 1712 del Cdigo Civil seala: Los contratos de arrendamiento regulados por leyes especiales se rigen supletoriamente por las normas de este
ttulo.
2 Complementariedad.
En este caso las normas se concatenan, es decir, existen normas que nos permiten
regular diferentes supuestos.
Un ejemplo de este tipo de relacin es aquel que se presenta cuando se regula el
contrato de permuta, en el artculo 1603 del Cdigo Civil se seala: La permuta
se rige por las disposiciones sobre compraventa, en lo que sean aplicables
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3 Conflicto.
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En este supuesto tenemos diferentes normas que regulan un mismo supuesto, se

le aplican diferentes consecuencias jurdicas a un mismo supuesto.
Con la finalidad de determinar la solucin a este inconveniente, se regulanRecordatorio
diferentes principios que nos permiten determinar la norma que vamos a aplicar.
3.1 Principio de Especialidad.
Este principio hace referencia a que la norma que se va aplicar al supuesto de
hecho es la norma particular o especial para dicho supuesto. As, se va a preferir
la norma especfica a la norma general. Por ejemplo, si en un contrato tenemos
que por acuerdo de voluntades decidieron que el precio del contrato de compraventa sea pagado en el domicilio del comprador y el cdigo civil seala que
el precio se paga en el domicilio del vendedor. Por el principio de especialidad,
se aplica el acuerdo de voluntades, ya que se est regulando una situacin en
particular.
3.2 Principio de Jerarqua.
Dentro de nuestro sistema legislativo la norma de mayor rango es la norma
constitucional, la misma que prevalece sobre cualquier otra norma. As, el artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per se precisa que La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma
del Estado.
3.3 Principio de Temporalidad.
Este principio hace referencia a que las normas que se van a aplicar son aquellas
que se encuentren vigentes al momento de la comisin o realizacin de la accin
regulada. Conforme a lo habamos sealado con anterioridad en el Per rige el
principio de aplicacin inmediata de las normas.
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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD II:
1. Es aquel supuesto de hecho que regula una accin que es jurdicamente relevante, a
la cual se le asigna una consecuencia jurdica. (4Pts)
a. La ley
b. Articulo normativo
c. La norma jurdica
d. Nexo jurdico
Recordatorio
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e. b y c
2. El tipo jurdico abstracto que regula una accin, es conocida como: (4Pts)
a. El nexo jurdico
b. La consecuencia jurdica
c. El supuesto de hecho
d. El articulo legislativo
e. La hiptesis
3. Es el efecto que se le asigna a un supuesto que se haya regulado previamente. (4Pts)
a. La consecuencia jurdica
b. La pena
c. La sancin jurdica
d. El nexo jurdico
e. La orden normativa
4. Aquella norma a la que no se le asigna ninguna sancin ni deja sin efecto el acto que
haya quebrantado la norma, es conocida como una norma: (4Pts)
a. Perfecta
b. Imperfecta
c. Plus quam perfecta
d. Minus quam perfectas
e. Nula
5. Cul es el Principio general que rige la aplicacin de las normas en el tiempo?
(4Pts)
a. La ultractividad
b. La retroactividad
c. La aplicacin inmediata
d. La aplicacin retroactiva benigna
e. La ultractividad benigna
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La aplicacin del sistema jurdico en el espacio y en el tiempo

RUBIO CORREA, MARCIAL.
El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho. Fondo Editorial PUCP. Novena
Edicin 2007. Captulo XII: Pg. 275 285.
Recordatorio
Objetivos
1. Identificar la naturaleza particular que presentan los problemas de aplicacin del Derecho
en el espacio y en el tiempo.
2. Comprender los conceptos de aplicacin territorial y aplicacin personal del Derecho y sus
variantes en la realidad de nuestro sistema jurdico.
3. Adiestrarse en la normatividad que identifica a las diferentes situaciones de aplicacin territorial de nuestro Derecho, y los mbitos diversos de nuestro terri torio, especialmente la
zona martima, el espacio areo y el subsuelo.
4. Comprender los conceptos de aplicacin retroactiva y aplicacin ultraactiva del sistema
jurdico en el tiempo, distinguiendo los casos en los que ello es posi ble y los casos en que no.
5. Internalizar el significado de las teoras del derecho adquirido y del hecho cumplido para
efectos de la aplicacin temporal del sistema jurdico.
6. Adiestrarse en los casos concretos, en la aplicacin retroactiva o ultra activa del sistema jurdico, en base a la teora desarrollada.
Cada Estado contemporneo establece su propio sistema jurdico y, en trminos gene
rales, sus disposiciones rigen as:
En el mbito espacial, dentro del territorio del Estado del que se trate.
En el mbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. La declaracin de
voluntad puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan re troactivamente, siempre que ello no vaya contra normas legislativas o jurispru denciales que
estatuyan lo contrario mandatoriamente.
En el mbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. La declaracin de
voluntad puede, eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan re troactivamente, siempre que ello no vaya contra normas legislativas o jurispru denciales que
estatuyan lo contrario mandatoriamente.
Pueden aparecer, sin embargo, dos tipos de situaciones en las cuales estos principios
generales no tienen aplicacin o, al menos, no la tienen tan clara:
Cuando las propias disposiciones as lo establecen (lo que ocurre esencial ment entre
las de naturaleza legislativa). En estos casos, existe la voluntad expresa del autor de
la norma, en el sentido de que ella se aplique de manera distinta a la esbozada como
principio general; y,
Cuando se dan situaciones concretas en la realidad que ameritaran una excep cin a
dichos principios generales segn el agente del Derecho, pero el texto normativo ha
guardado silencio sobre el problema. Se presentara, as, una lagu na del Derecho.
La teora ha ensayado varias respuestas posibles a cada una de estas circunstancias y las
disposiciones legislativas han pretendido tambin regularlas en genrico. No obstante,
el problema no parece tener una resolucin con alcances universales porque, como ya
viene dicho, se presenta en ocasiones determinadas que tienen matices diversos entre s.
En otros trminos, sobre estos temas se puede esbozar principios generales pero siempre aparecen situaciones en las que cabe discutirlos y elaborar respuestas alternativas.
El problema asume caracteres distintos segn hablemos del mbito espacial o del tem
poral. Por ello, a continuacin, los tratamos por separado.
La aplicacin del sistema jurdico en el espacio125
Hemos dicho que el principio general consiste en que las normas de un Estado son
aplicables en todo el mbito de su territorio.
El territorio peruano es la superficie, el espacio areo y el subsuelo encerrado dentro de
sus fronteras. En tierra ello no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido fija
das por sendos tratados. La norma correspondiente es el artculo 54 de la Constitucin
que establece: El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo,
el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo que los cubre.
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Problema particular se presenta en la zona martima, su respectivo espacio areo y sub

suelo. Las normas son los dos prrafos finales del mismo artculo 54, que establecen:
Anotaciones
En su dominio martimo, el Estado ejerce soberana y jurisdiccin, sin perjui cio de

las libertades de comunicacin internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados
ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el espacio areo que cubre su te rritorio
y el mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades
de comunicacin internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados
por el Estado.
En torno al dominio martimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas, aunque en trminos nacionales existe aguda discusin sobre el tema:
El mar territorial que se extiende, como mximo, hasta las doce millas de la costa; y,
Una zona adyacente o contigua (recibe diversas denominaciones) que llega has ta las
doscientas millas de la costa.
El mar territorial es un concepto que tiene ya siglos de antigedad, pero la zona
de 200 millas ha sido establecida hace ms de seis dcadas y al Per le cupo un rol
preponde rante en el desarrollo de su concepcin a nivel internacional desde 1947,
fecha en que por decreto supremo la estableci soberanamente el gobierno del entonces Presidente doctor Jos Luis Bustamante y Rivero.
Sobre el mar territorial, es decir la zona riberea comprendida entre la costa y doce
millas martimas, el Estado ribereo tiene plena soberana y jurisdiccin de acuerdo
al Derecho internacional. Es parte indiscutida del territorio en la que se aplican plena mente las normas de un sistema jurdico. Sin embargo, sobre la zona adyacente
hasta las doscientas millas, en el Per existe una importante discusin en el sentido
de si es parte integrante del mar territorial o si solo es una zona donde el Estado
ejerce dere chos de utilizacin y proteccin de los recursos econmicos y naturales
que contiene.
No corresponde aqu debatir el tema,1 pero en referencia al problema de la aplicacin espacial de las leyes, la conclusin de las teoras predominantes es la siguiente:
Es indiscutible que en las doscientas millas tambin se aplican las normas del Estado en todo lo referente a la proteccin y explotacin de los recursos natu rales,
as como la jurisdiccin de sus organismos competentes respecto de la misma
materia.
Importantes juristas sostienen que dicha zona constituye mar territorial y, en consecuencia, que sobre ella tambin se aplica plenamente la normatividad es tatal,
pero la teora predominante no acepta este criterio.
En el ao 1983 se produjo un debate nacional en torno a la posibilidad de que el
Per suscribiera la Convencin del Derecho del mar elaborada por la III Conferencia Inter nacional dedicada a tal tema. La decisin del Gobierno fue la de inhibirse
de rubricar d documento, dejando la decisin final para posterior oportunidad. De
suscribirla, quedara definitivamente aclarado que el Per reconoce un mar territorial de doce millas y una zona econmica exclusiva hasta las doscientas millas que
no forma parte del mar territorial y que, en consecuencia, ni en ese mar, ni en su
subsuelo ni en su espacio areo, se aplicaran otras leyes peruanas que las referidas
a la conservacin y explotacin de los recursos naturales en ellos contenidos.
Fuera de este tema, tenemos an otros problemas que dilucidar en torno a la aplicacin
espacial del sistema jurdico. Resumidamente ellos son:
En materia de derechos ciudadanos persiste una antigua teora llamada de la personalidad,2 segn la cual los extranjeros no pueden ejercer el derecho po ltico de
voto, con excepcin de las elecciones municipales en las que los ex tranjeros pueden
participar con ciertos requisitos y limitaciones (artculo 7 de la Ley 26864 del 13 de
octubre de 1997). Lo propio se aplica al derecho de ser elegidos.
En materia tributaria y segn la legislacin pertinente, las personas residentes en el
Per tributan no solo sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino tambin sobre las que obtienen de fuera.
Las sedes de legaciones diplomticas gozan de extraterritorialidad. En conse cuencia, dentro de su permetro no se aplica el sistema jurdico del Estado ante el cual se
hallan acreditadas sino el de aquel al que representan.
En materia penal existen varias normas dentro de los artculos 1 al 5 del Cdigo respectivo, que transcribimos:
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Artculo 1.- La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible
en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.
Tambin se aplica a los hechos punibles cometidos en:
1. Las naves o aeronaves nacionales pblicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en
espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.
Artculo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el ex tranjero,
cuando:
1. El agente es funcionario o servidor pblico en desempeo de su cargo;
2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pblicas, siempre que produz ca sus
efectos en el territorio de la Repblica.
3. Agravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el orden constitucional o el orden monetario;
1. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito est previsto corno
susceptible de extradicin segn la Ley peruana, siempre que sea punible tambin en el Estado en que se cometi y el agente ingresa de cualquier manera al
territorio de la Repblica; y,
2. El Per est obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.
Artculo 3.- La Ley Penal peruana podr aplicarse, cuando solicitada la ex tradicin,
no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.
Artculo 4.- Las disposiciones contenidas en el artculo 2, incisos 2, 3, 4 y 5> no se
aplican:
1. Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una u otta legislacin;
2. Cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos; y,
3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o sta se halla prescrita o remitida.
Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el
proceso ante los tribunales de la Repblica, pero se computar la parte de la pena
cumplida.
Artculo 5.- El lugar de comisin de un delito es aqul en el cual el autor o partcipe
ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se producen sus efectos.
- Existe un complejo campo del Derecho que regula las relaciones jurdicas com
puestas por elementos que, de una u otra manera, involucran a ms de un Estado.
Tal es el caso de un peruano y una extranjera que se casan sin que ella adopte la
nacionalidad peruana; o de dos empresas de distintos pases que firmen un con trato
(eventualmente en un tercer pas); o de extranjeros propietarios de bienes races en
territorios de Estados distintos a aquel del que son oriundos, etctera.
En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues, segn tomemos como criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde se hallan los
bienes o el lugar donde se realiz el contrato, seran aplicables las leyes de uno u otro Estado.
Internacional Privado, el juez ante quien se presenta judicialmente el problema debe
recurrir a lo que se llaman las normas de conflicto de su sistema jurdico, es decir, a las disposiciones de su propio Estado, en las que constar en principio la so lucin al caso dado.
Segn el Derecho. En nuestro pas dichas normas constan actualmente en los artculos
del 2046 al 2111 del Cdigo Civil, adems de unas pocas adicionales en otras leyes. El
Derecho Internacional Privado es una disciplina compleja y supone el conocimiento
general de las dems normas del sistema, por lo que no podemos desarrollar en esta
obra sus contenidos. Simplemente dejamos consignado el punto y, eso s, vale la pena
resaltar que si bien en estos casos puede producirse en el Per la aplicacin de una
norma extranjera, ello ocurre merced al envo que a ella hace la legislacin aprobada
por el Estado.
Peruano. Si tal envo hacia la legislacin extranjera no constara en nuestras normas de
conflicto, entonces ser aplicable la legislacin interna correspondiente al Estado del
1
Pueden consultarse al respecto: Ruiz ELDREDGE, Alberto. La Constitucin comentada 1979.
Lima, 1979. FERRERO COSTA, EDUARDO. El nuevo Derecho del Mar, El Per y Las 200 millas.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1979. Rubio Correa, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique, Constitucin y sociedad poltica. Lima, Mesa Redonda, 1988, anexo.
Bibliografa
61
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Actividades
Autoevaluacin
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Bibliografa
Juez bajo cuya jurisdiccin haya sido sometido el pleito, en nuestro caso la peruana.
Finalmente, caso especial es el del artculo 63 de la Constitucin, cuyas normas
transcribimos:
Anotaciones
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional,
el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del
Estado y de las personas de derecho pblico con extranje ros domiciliados consta
el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdic cionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin
nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las contro versias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a
arbitraje nacional o internacio nal, en la forma en que lo disponga la ley.
La aplicacin del sistema jurdico en el tiempo
El principio general expresado al inicio, coherente con lo desarrollado en la parte de
fuentes del Derecho, consiste en que las normas rigen a partir del momento en que
empieza su vigencia y carecen de efectos tanto retroactivos (es decir, antes de dicho
momento), como ultraactivos (es decir, con posterioridad a su derogacin). La conceptualizacin de la aplicacin en el tiempo puede graficarse as
Conceptos de aplicacin en el tiempo
Inicio vigencia X
Derogacin de X
Aplicacin ultraactiva
deX
Aplicacin
Vigencia de X (aplicacin inmediata)
retroactiva
de X
Puede verse que los elementos que regulan el tipo de aplicacin de normas en el
tiempo son el momento de inicio de vigencia y el de derogacin:
Si la norma se aplica a hechos anteriores al momento de inicio de vigencia (gra
neados por una estrella), estamos ante una aplicacin retroactiva.
Si la norma se aplica a hechos que ocurren entre el momento de inicio de su vigencia y el de su derogacin (graneados por un cuadrado) estamos ante la aplicacin
inmediata.
Si la norma se aplica a hechos que ocurren luego del momento de su derogacin
(graneados por un tringulo), estamos ante un caso de aplicacin ultraactiva.
Las disposiciones que regulan lo dicho inmediatamente antes son, en resumen, las
siguientes:
La parte final del artculo 51 de la Constitucin dice: (...) La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Ello se aplica a toda norma
emanada del Estado, sea legislativa, jurisprudencial cuando constituye prece
dente vinculatorio o, inclusive, una directiva o circular administrativa.
La ley es obligatoria desde el da siguiente al de su publicacin en el diario
oficial, salvo que la propia ley contenga disposicin contraria que postergue su
vigencia en todo o en parte (artculo 109 de la Constitucin). Las leyes que se
refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer da del siguiente
ao calendario a la fecha de su promulgacin (Constitucin, artculo 74).
Segn el Decreto Legislativo 560, Ley del Poder Ejecutivo, los decretos supre
mos rigen en principio desde el da siguiente al de su publicacin (artculo 3
inciso 2) y las resoluciones desde ese mismo da (artculo 3 inciso 3).
A pesar de todas estas disposiciones, existen algunos casos en la normatividad
constitu cional y en la teora, en los cuales retroactividad y ultraactividad son
posibles.
2
Antes del medioevo no exista el principio de aplicacin territorial del Derecho. A cada uno se le
aplicaba el de SU lugar de origen.
Desarrollo
de contenidos
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seleccionadas
Veamos primero el ngulo constitucional. La norma pertinente es la siguiente

parte del primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin, segn la redaccin
aprobada por la Ley 28389, promulgada el 16 de noviembre del 2004 y publicada
el 17 de noviembre del 2004: (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
Recordatorio
a las consecuencias d las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...).
De la primera parte de este prrafo trataremos luego en este captulo, cuando nos
refiramos a las teoras del derecho adquirido y del hecho cumplido. La ltima
parte del inicio citado trata de la llamada retroactividad penal benigna, la cual se
halla ampliamente.
Por su claridad, ninguna de estas disposiciones merece mayor comentario.
La Constitucin de 1993 ha establecido, en adicin al artculo 103, las normas de
la irimera parte del artculo 62, que establecen lo siguiente:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente se
gn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...).
Esto quiere decir que, de acuerdo a la Constitucin, los contratos fijan sus trminos
segn as normas existentes en el momento en que ellos fueron perfeccionados y
que las normas) Osteriores, no importando su jerarqua, no los pueden afectar.
Pareciera que la normatividad constitucional soluciona cualquier problema de
apu racin en el tiempo que se presente. Sin embargo, y aun cuando el artculo
103 de a Constitucin sanciona contundentemente que la ley no tiene fuerza ni
efectos retroactivos, se presentan ciertas situaciones en las cuales no es claro si
la ley se est 3 no aplicando retroactivamente. Por ejemplo: supongamos que un
estudiante inicia u formacin para recibir el ttulo profesional de abogado pero
que, a la mitad de su carrera, se da una ley declarando que en vista de existir
un crecido nmero de estos profesionales, las universidades del pas no podrn
otorgar dicho ttulo en los prximos quince aos, sin establecer excepcin ni rgimen transitorio alguno. Nuestro estudian-ce ha llevado ya tres aos de trabajo
universitario que, para efectos prcticos, no le sirven de nada. Puede argir que
dicha ley es inconstitucional porque cuando empez a estudiar amparado por
la legislacin de entonces adquiri el derecho de recibirse, o ms bien ocurre
que no habiendo llegado an al hecho cumplido de su graduacin debe buscar
horizontes distintos?
Es evidente que en este caso chocan, de un lado, la fuerza mandatorio de la
legislacin y, de otro, una cierta situacin preestablecida que, de acuerdo a los
presupuestos originales (autorizacin inicial para estudiar Derecho), ha creado
una expectativa razonable en e sujeto.
La teora del Derecho ha ensayado diversas respuestas a lo largo de la historia,12
nin guna de las cuales ha dado respuesta concluyente, indiscutible y exenta de excepciones En general, se considera que en este tipo de casos entran en conflicto dos
rdenes di principios:
De un lado, la obligatoriedad del sistema jurdico, lo que se concreta en I: norma
de reciente vigencia, as como la innegable atribucin del Estado par; alterar los
mandatos del Derecho cuando lo considera necesario en bien de 1; colectividad
(segn los trminos en que el Gobierno que detenta el poder de Estado considere
que debe tomarse dicho bienestar o bien comn); y,
De otro lado, la seguridad jurdica del sujeto que, antes de la norma de recienti
vigencia, ha venido confiando en una situacin planteada favorablemente a en la
norma anterior ahora trastocada.
La teora del derecho adquirido opta por defender la seguridad jurdica; la teora
de hecho cumplido, en cambio, opta por defender la obligatoriedad de la norma
recin te y la atribucin que el Estado tiene de alterar los mandatos. Otras posiciones
utilizar nomenclatura distinta (situacin abstracta y situacin concreta; situaciones
jurdica; subjetivas; facultades ejercitadas, etctera), pero se refieren en sustancia
a los mismo; problemas y tienen similar forma de conceptualizarlos. Lo evidente es
que la doctrina no llega a producir sino opiniones divididas en torno al punto, sin
que se establezca una clara predominancia de una tendencia sobre la otra.
De otro lado, es preciso decirlo, cada situacin tiene particularidades y, en ese sentido parece y ha parecido ms conveniente analizar y resolver caso por caso cuando
se presentan estos problemas. Toda generalizacin parece imposible, al menos, en
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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64
Actividades
Autoevaluacin
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Bibliografa
el acta estado de la cuestin que podramos resumir para concluir el punto es lo

siguiente:
Anotaciones
El principio de la prohibicin de aplicar retroactivamente las disposiciones del orden

jurdico ha sido establecido en el artculo 103 de la Constitucin y debe entenderse
por tal el modificar hechos ya ocurridos con anterioridad a la vigencia de la nueva
norma. En esto se hallan de acuerdo tanto la teora del derecho adquirido como la
del hecho cumplido.
A la vez, nuestra Constitucin establece la aplicacin retroactiva de la norma penal
cuando favorece al reo (artculo 103). Tambin establece la teora de los derechos
adquiridos en materia contractual (artculo 62).
Tanto la teora del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de acuerdo en manifestat que cuando no hubiera sino simples expectativas en el sujeto al
momento de darse la nueva ley, proceder su aplicacin para todos los hechos que
ocurran a partir de su vigencia.
No hay solucin definitiva para el caso en el que hubiera un derecho adquirido que,
sin embargo, no es an hecho cumplido. En ese caso todo depender de la teora
que elija el agente de Derecho, en especial el juzgador.
Personalmente, opinamos que la teora del hecho cumplido, a pesar de sus rela tivas
indeterminaciones, es ms clara que la del derecho adquirido, por cuanto combina
de manera ms acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurdicas,
con una medicin ms exacta de los hechos reales desde el punto de vista temporal,
al establecer como punto de referencia el momento en que la norma nueva entra
en vigencia. Esta es, de otra parte, la solucin adoptada por la Constitucin en el
artculo 103 ya citado, segn la modificacin aprobada por la ley 28389, en la parte
que dice: La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes.131 La ley nueva, una vez vigente, rige
las relaciones y situaciones jurdicas existen tes: no se sigue aplicando la ley anterior.
Constitucionalmente, entonces, la re gla general ser la aplicacin de la teora de
los hechos cumplidos. La excepcin ser la aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos en materia de contratos (artculo 62 de la Constitucin ya citado antes).
Nos queda un ltimo punto, que es el de la ultraactividad. Ella ocurre cuando una
nor-a derogada contina, sin embargo, surtiendo efectos jurdicos de manera excepcional es all del momento en que tal derogacin ocurre.
El caso clsico en el Derecho es el de la rama penal, cuando la disposicin derogada
es ms favorable al reo y est inequvocamente establecido en el artculo 139 inciso
11 de la Constitucin, que dice:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
(...) 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales (...).
Lo propio dice el artculo 6 del Cdigo Penal.
Resulta evidente que si el delito se cometi durante la vigencia de la disposicin de
rogada y ella es beneficiosa para el reo, entonces no rige la nueva norma, no importando que an est por sentenciarse el juicio respectivo o que ya se est cumpliendo
la condena cuando aparece la nueva forma ms drstica. Si an no se ha sentenciado,
se considerar la pena ms leve al hacerlo y si ya se est sufriendo la condena, se seguir aplicando la establecida en la sentencia y no la nueva ms grave.
Naturalmente, la ley nueva puede permitir expresamente que la que se est derogando mantenga su vigencia por un tiempo ms a pesar de tal derogacin. En esto no
hay nada de particular pues la nueva ley est plenamente habilitada para estatuir tal
cosa. Por lo dems, que ello ocurra no suele ser extrao ni en el Derecho en general,
ni tampoco en nuestro sistema jurdico nacional.
128
una exposicin extensa puede encontrarse en ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la
ley lo contratos sucesivos. Buenos Aires, Editorial Guillermo Draft Ltda, 1948, caps. II y III. Tambin
contamos con una exposicin abreviada y clara en ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introduccin a
la ciencia del Derecho Lima, Tipografa Sesator, 1980, Parte VII, capitulo IV.
129
Entiende Merln por derechos adquiridos aquellos que han entrado en nuestro dominio, que
hacer parte de l, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos. La expectativa,
es et cambio, una esperanza, fundada en un hecho pasado o un estado actual de cosas, de gozar de
un derecho cuando se produzca su apertura, como sera la esperanza de suceder, fundada en un
testamento cuyo nulo no ha fallecido. (Areco, Juan Segundo. Op. cit. captulo II, p. 56).
130
La teora del hecho cumplido (...) afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la MI
I|mi ley se rigen por sta; los cumplidos despus de su promulgacin, por las nuevas. (ALZAMORA
VALDEZ Mario. Op. cit. Parte VII, captulo IV, p. 283).
Desarrollo
de contenidos
Bibliografa
Lecturas
seleccionadas
1. Arias Schreiber, Alfonso. Retos del Derecho del Mar. En Varios Autores, Hacia una agenda nacional de poltica exterior. Lima, Centro Peruano de Estudios
Recordatorio
Internacio-nales-CEPEI, 1995.
2. Du Pasquier, Claude. Introduccin al Derecho. Lima, Ediciones Justo Valenzuela
V. E.I.R.L, 1983.
3. Espinoza Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil peruano de 1984. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 2005. Captulo III.
4. Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del Derecho. Mxico, Editotial
Po-rra, 1967.
5. Rubio Correa, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el tiempo. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2007.
Objetivos
Inicio
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anotaciones
BIBLIOGRAFA BSICA DE LA UNIDAD II
1. LANDA ARROYO, Cesar. Constitucin Poltica del Per. Fondo Editorial PUCP.
Quinta Edicin. 2004
3. Cdigo Civil. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidosdll?f=templates&fn=defau
lt-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
INTRODUCCIN
AL DERECHO
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Anotaciones
Bibliografa
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Actividades
Autoevaluacin
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Bibliografa
Anotaciones
UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO
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de contenidos
Diagrama
Desarrollo
de contenidos
Diagrama
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seleccionadas
Objetivos
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Recordatorio
Anotaciones

Actividades
Autoevaluacin
PRESENTACIN DE LA UNIDAD
Objetivos
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CONOCIMIENTOS
Desarrollo
de contenidos
Recordatorio
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Actividades
PROCEDIMIENTOS
Autoevaluacin
ACTITUDES
Tema NAnotaciones
1: La Legislacin 1. Investiga las clases de nor- 1. Valora y respeta el sistema
Jurdico Peruano.
mas jurdicas que tiene
Peruana.
nuestro sistema jurdico y 2. Respeta las normas jurdi1. Concepto.
las jerarquiza a travs de la
cas de la convivencia social.
Lecturas
Glosario
Bibliografa
2.
Caractersticas.
seleccionadas
elaboracin de la pirmide
3.
normativa de Kelsen.
3. Pirmide Normativa.
ms de los temas planteaIdentifica los elementos
dos.
Tema N 2: La Jurispru- 2.
esenciales de la costumdencia.
Recordatorio
Anotaciones
bre jurdica, mediante la
1. Concepto.
elaboracin de un cuadro
2. Caractersticas.
comparativo con la cos2. La Jurisprudencia Admitumbre general.
nistrativa.
3.
Investiga la importancia
Tema N 3: La Costumbre
Jurdica.
de la Doctrina dentro de
las Fuentes del Derecho.
1.
Concepto de Costum- Actividad Dirigida:
bre.
Control de Lectura N 2:
2. Costumbre Jurdica.
Desarrolla una prueba de
2.1. Concepto.
2.2. Requisitos.
2.3. Caractersticas.
Tema N 4: La Doctrina y
la Declaracin de Voluntad.
1. Concepto de Doctrina.
2.
Concepto de Declaracin de Voluntad.
Lecturas Seleccionadas:
ALZAMORA
VALDEZ,
Mario. Introduccin a la
Ciencia del Derecho. Pg.
233-248.
Autoevaluacin N 3
preguntas abiertas.
Bibliografa
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68
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
En esta Tercera Unidad trataremos las diversas fuentes que tiene el Derecho. Esta unidad te permitir entender la jerarqua y la importancia de las fuentes que nutren a
nuestro derecho.
Anotaciones
Las Fuentes hacen referencia al lugar de donde nace el Derecho. As, Vctor Garca
Toma en su libro Introduccin a las Ciencias Jurdicas precisa que:() Desde una
ptica jurdica se emplea para indicar el principio, origen o fundamento de las normas
que integran un ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado.
Asimismo, precisa que la doctrina se ha encargado de dividir a las fuentes en tres:
Fuentes Histricas.- Son las que permiten determinar los pasos que ha seguido el
derecho desde su formacin hasta la actualidad.
Fuentes Reales.- Son aquellas que llenan de contenido a las normas jurdicas, en
tanto el derecho es el reflejo de la sociedad.
Fuentes Formales.- Son aquellas a travs de las cuales se la da vida al derecho.
En esta parte del manual trataremos las seis fuentes del Derecho: La Legislacin, La
Jurisprudencia, La Costumbre, La Doctrina, Principios Generales del Derecho y La Declaracin de Voluntad.
TEMA N01: LA LEGISLACION PERUANA.

1 Concepto de Legislacin.
Existen dos sistemas jurdicos que son los ms importantes: el romano-germnico y el
del Common Law. El primero de ellos, tiene como principal fuente del derecho la legislacin. Lo importante para este sistema jurdico es la codificacin de las normas, como
ejemplo de ello tenemos el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, una de sus obras cumbres
y fundamentales. El segundo de ellos, tiene como principal fuente del derecho a la jurisprudencia, que son decisiones recadas en casos presentados con anterioridad, tema
que lo veremos luego de la legislacin.
En el caso del Per, como podemos imaginarnos, estamos bajo la tradicin romanogermnica, es por ello que la primera y la principal fuente del derecho que tenemos es
la Legislacin.
La principal Fuente del Derecho en el Per es la Legislacin

La legislacin es el conjunto de normas escritas de carcter general que tienen por
finalidad regular las conductas de los individuos que viven en sociedad.
Dentro de nuestra sociedad a diarios nos encontramos con diversa legislacin la
misma que regula distintos mbitos de nuestra vida; as tenemos aquellas leyes que
nos indican que debemos pagar nuestros impuestos, que debemos respetar las seales de trnsito, que no debemos matar a otras personas, entre otras.
Para que todas estas leyes sean exigidas y cumplidas deben seguir un procedimiento
de creacin. De acuerdo a lo sealado en la Constitucin artculo 107: El Presidente de la Repblica y los Congresistas tienen derecho a iniciativa en la formacin
de leyes.
Tambin tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros
poderes del Estado, las instituciones pblicas autnomas, los Gobiernos Regionales,
los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.
As, conforme podemos colegir del artculo se les otorga facultad a proponer leyes
a determinadas personas, cabe indicar que no todas las leyes que son propuestas
deben de ser aprobadas, conforme lo veremos a continuacin.
Las leyes que son presentadas deben de ser aprobadas por la respectiva Comisin,
solo en casos excepcionales, previstos en el Reglamento del Congreso, no se necesita de tal aprobacin. Una vez que se cuenta con dicha aprobacin es sometida a
discusin por todos los congresistas quienes de considerarla adecuada la aprobaran,
con el voto de ms de la mitad del nmero legal de congresista, que a la fecha es
de 130.
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
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INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Posteriormente, se enva la ley al Presidente de la Repblica con la finalidad que

realice alguna observacin o, de no tener ninguna, la promulgue; cuenta con un
plazo de quince das para realizar cualquiera de las dos.
En caso que la ley haya sido observada, esta es enviada al Congreso con la finalidad
Recordatorio
de que sea rectificada, luego de ello la promulga el Presidente del Congreso con el
voto de ms de la mitad del nmero legal de congresistas.
Graficando el proceso, en una situacin ideal, tenemos lo siguiente:
Sin embargo, conforme lo hemos podido notar no siempre se va a presentar este

panorama; en tanto, habrn situaciones en las cuales la ley no sea aprobada por
el Congreso y mucho menos por el Presidente de la Repblica o que, aquella sea
observada.
Hasta este momento podemos ver que no es obligatorio cumplir dicha ley, ya que se
encuentra en proceso de formacin; sin embargo, va a nacer y de ah su obligatorio cumplimiento a partir de la fecha en que se realice su publicacin.
Al respeto, el artculo 109 de la Constitucin seala lo siguiente: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin
contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Es con ste hecho de la publicacin que la Ley se va a volver obligatoria para todos,
sin perjuicio de que uno o ms individuos no tengan la menor idea de que existe o
que ha sido publicada. Ello, debido a la presuncin que tenemos dentro de nuestro
sistema legislativo, la misma que no admite prueba en contrario y seala que: La
Ley se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario
A este hecho de ponerse en vigencia desde el momento de su publicacin se le denomina, conforme ya lo estudiamos anteriormente, aplicacin inmediata de la Ley.
2 Caractersticas de la Legislacin.
a. La Ley es Abstracta, ya que contiene un supuesto de carcter general, que no se
fija en particularidades o excepciones. Sino que regula la esencia o la nocin de
la relacin jurdica.
b. Se precisa que la ley es Obligatoria, ya que todos los ciudadanos deben de cumplir, en caso de que alguien no quiera hacerlo, entra a tallar la fuerza coactiva del
Estado que va a buscar el cumplimiento de la misma.
c. La Ley es de carcter General, regula un colectivo de personas, es decir a todas
aquellas que realicen lo descrito deben de acatar las consecuencias jurdicas. As
por ejemplo, todas aquellas personas que maten a otro individuo, independientemente si es un anciano el autor o un adolescente o lo realicen en Huancayo, Ica
o Piura, debe asumir la consecuencias de su comportamiento.
d. Es Permanente, ya que la ley se encuentra vigente por un periodo de tiempo
mientras no existe una ley que la deje sin efecto. Al respecto, cabe indicar que
una ley se deroga por otra ley. Sin embargo, aqu debemos hacer una precisin si
se deja sin efecto una ley en su totalidad el trmino correcto es abrogacin; por el
contrario, si slo se dejan sin efecto algunos artculos de la Ley nos referiramos
a la derogacin.
e. Nace de la Voluntad Poltica, ya que la ley es fruto de la creacin de los entes a los
cuales se les ha brindado esta facultad.
f. La ley se presume Conocida, conforme lo sealamos precedentemente, una vez
publicada la Ley, esta se considera que es conocida por todos y nadie puede alegar su ignorancia.
Anotaciones
Bibliografa
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Actividades
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Bibliografa
El siguiente grfico presenta esas caractersticas:
Anotaciones
3 Pirmide Normativa.
Hace unos meses, le en el peridico que los peruanos tenemos tantas leyes que
podramos empapelar toda la va expresa de Lima con ellas.
Es por ello, que al tener un sistema legislativo tan abundante, debemos de seguir
determinados lineamientos para que exista coherencia dentro de nuestro sistema
legislativo.
La pirmide normativa de Kelsen, nos permite ver la jerarqua que tienen los diversos tipos de legislacin. Se le denomina as en honor a su autor Hans Kelsen
quien grafic por primera vez la jerarqua normativa en la pirmide que veremos a
continuacin:
La Constitucin es la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurdico. Todas

las normas estn subordinadas a lo sealado por ella. As, podemos ver que el artculo 51 de la Constitucin precisa: La Constitucin prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. ()
Todo nuestro ordenamiento jurdico debe de estar alineado a lo sealado por la
Constitucin. As, para hablar de la validez de una norma legislativa, esta debe de
estar conforme a lo sealado en la Constitucin.
Al respecto, tenemos lo sealado por Marcial Rubio Correa en su libro Introduccin al Derecho Todas las normas vlidas son vigentes, pero no todas las normas
vigentes son vlidas
Con ello Marcial Rubio nos quiere dar a entender que una norma es vlida siempre
y cuando est acorde con la Constitucin, pero no todas las normas que se encuentran vigentes (que han sido publicadas) son vlidas; tan es as, que la propia Constitucin ha establecido mecanismos de control constitucional que permitan derogar
una norma contraria a ella. As tenemos, la Accin de Inconstitucionalidad y la
Accin Popular, reguladas en el artculo 200 inciso 4 y 5, respectivamente.
En el segundo nivel normativo, tenemos a los tratados, los mismos que son suscritos
por diferentes pases con la finalidad de regular materias especficas que sean en
beneficio de los pases participantes. Luego se encuentran las leyes, que puede ser
de carcter general o especial y de acuerdo a lo sealado por la Constitucin slo
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Lecturas
seleccionadas
se derogan por otra Ley. En seguida tenemos a los Decretos Legislativos, que son
conocidos como legislacin delegada, ya que es el Presidente de la Repblica el encargarlo de elaborarlos. En el caso de los Decretos Ley, son normas emitidas por un
gobierno de facto, es decir, un gobierno que no ha sido elegido constitucionalmenRecordatorio
te sino que ha tomado el poder por la fuerza (por ejemplo, el gobierno de Morales
Bermdez). Las Resoluciones Legislativas, son normas de carcter especfico. Los
Decretos de Urgencia, normas de carcter excepcional que versan sobre materia
econmica y financiera. Finalmente, las ordenanzas municipales, son de carcter
general y tienen por finalidad establecer la normativa de las municipalidades.
En el tercer nivel normativo, tenemos los Decretos Supremos, normas dictadas por
el Presidente de la Repblica y tiene por finalidad regular diversos sectores. La
Resolucin Suprema, a diferencia de la anterior, regulada determinados aspectos
de un sector o ministerio en especfico. La Resolucin Ministerial, Viceministerial,
Directoral y Jefatural versan sobre materias de carcter especfico, regulan un caso
determinado o la administracin del sector, directorio o jefatura.
TEMA N02: LA JURISPRUDENCIA.

1 Concepto de Jurisprudencia.
Conforme lo habamos sealado cuando veamos el tema de la legislacin, los pases
anglosajones se encuentran bajo el sistema jurdico del Common Law, ste sistema privilegia las resoluciones que se le brinden a los casos como fuente primordial del Derecho.
En el caso Peruano, conforme a lo sealado por Vctor Garca Toma, la jurisprudencia
constituye precedente vinculante en los mbitos administrativos, tributarios y laborales.
Respecto del aspecto civil tienen que cumplir determinados requisitos para constituir
precedente de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, no debemos olvidar que nuestra principal fuente creadora de derecho es la legislacin.
En ese sentido, podemos sealar que la Jurisprudencia es el conjunto de resoluciones
que emiten con la finalidad de darle solucin a diversos casos presentados. Aqu se deja
ver la funcin creadora que tiene el Juez al darle vida a las normas jurdicas a travs de
su aplicacin a los conflictos que se puedan presentar en nuestra sociedad.
A este punto, la pregunta que surge inmediatamente es la siguiente: Qu es una Resolucin? La Resolucin es la forma como el juez se comunica con la partes, existen
diversos tipos de resoluciones, pero la que nos interesa aqu se denomina Sentencia.
La sentencia es la decisin que toma el juez respecto de un caso determinado luego de
hacer la valoracin de los medios probatorios. En ese sentido, el juez fundamentar su
decisin de darle la razn o no a las partes que acudieron donde l dependiendo de las
pruebas que se le hayan presentado.
2 Caractersticas de la Jurisprudencia.
Entre las caractersticas que seala Vctor Garca, tenemos las siguientes:
Precisamos que la Jurisprudencia es Creadora de Derecho; en tanto que, la realidad es

increble, es ms solemos precisar que la realidad supera a la fantasa. En ese sentido, no
todas las situaciones que se presenten en nuestra sociedad se van a encontrar recogidos
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normativamente; pese a ello, los Jueces no podran alegar que no pueden resolver un
caso porque no hay norma aplicable. Ello, debido a que constitucionalmente tienen el
mandato de no dejar de administrar justicia por defecto o vaco de la ley, es decir pese
a no existir ley aplicable los Jueces a travs de su funcin creadora deben de dar una
solucin al caso especfico, obteniendo de esta manera una norma respecto de un caso
concreto que se integra a todo nuestro sistema.
Sealamos que es Pragmtica, ya que el Juez mediante la resolucin, que es una labor
prctica, impone obligaciones y reconoce derechos que han sido vulnerados y puestos
a su conocimiento.
Constituye Decisin Final, ello considerando el principio de doble instancia reconocido
constitucionalmente, as los jueces son personas, las personas pueden equivocarse; por
ello, se establece una segunda instancia que es la encargada de revisar el proceso con
la finalidad de verificar que la resolucin emitida por los jueces de primera instancia se
ajusta a Derecho y si se ha respetado los procedimientos establecidos legalmente. Sin
embargo, no es la nica garanta que se reconoce, debido a que existe el Recurso de Casacin, ste recurso tiene por finalidad velar por la correcta aplicacin e interpretacin
de las normas jurdicas estn vinculadas al proceso o al derecho discutido.
En resumen, la primera y segunda instancia, se encuentran encargadas de revisar el
proceso en los hechos presentados por las partes y en el derecho, es decir, normas que
se utilizaron para resolver el caso y normas que se deben seguir para la tramitacin del
mismo. El recurso de casacin nicamente est ligado a la revisin del derecho aplicable, NUNCA este va a revisar los hechos expuestos por las partes.
Habiendo las partes aceptado la decisin emitida por el juez, la sentencia adquiere la
calidad de cosa juzgada; es decir, que no se puede modificar por ningn motivo, salvo
una excepcin, que nos es pertinente tratarla en ste momento. Esa resolucin conforme ha sido dictado se debe de ejecutar, sin posibilidad de su modificacin o variacin.
As, ste punto lo podemos graficar de la siguiente manera:
La Jurisprudencia muestra la Concordancia Judicial o mejor conocida como predictibilidad del sistema judicial; es decir, si hemos resuelto un caso bajo los presupuestos ABC de la forma X y se presenta un caso parecido debemos de resolverlo de la
misma manera, X. La predictibilidad es tan sencilla como acudir al Poder Judicial y
saber con anticipacin, incluso a la presentacin de la demanda, en qu trminos
se estn resolviendo los casos parecidos al que quiero presentar.
3 La Jurisprudencia Administrativa.
Conforme lo habamos estudiado en la primera parte del manual, los Poderes del Estado no slo tenan una nica funcin, sino que tenan diversas funciones que deban
de cumplir.
En ese sentido, la Administracin Pblica emite lo que se denomina Jurisprudencia
Administrativa que, al igual que la jurisprudencia judicial que hemos estudiado, son resoluciones emitidas por entes del Estado con la finalidad de resolver casos particulares
y constituyen precedentes de observancia obligatoria, es decir que, la Administracin
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debe resolver en ese sentido de manera obligatorio y slo de manera motivada podran
apartarse del precedente.
La Jurisprudencia que se emite tiene una particularidad: cabe su revisin ante el Poder
Judicial, una vez que se haya agotado la va administrativa o se haya causado estado,
a
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travs de una Accin Contencioso Administrativa interpuesta ante la Corte Superior.
As por ejemplo, Juan es un consumidor que ha adquirido una cmara fotogrfica en
la empresa La nica. Dicha cmara no cumple con las especificaciones que se le haban informado. En ese sentido, decide presentar su denuncia ante la Comisin de Proteccin al Consumidor del Indecopi. La Comisin declara infundada su denuncia (es
decir, no le da la razn) por lo cual decide acudir a la segunda instancia administrativa
que, en nuestro ejemplo, es la Sala de Defensa de la Competencia. Al resolver el caso
la Sala confirma la resolucin de primera instancia (es decir, ratifica lo sealado en la
Comisin). Hasta ste punto el consumidor ha agotado la va administrativa o a causado
estado, debido a que administrativamente ya no puede hacer nada ms. Sin embargo,
conforme lo sealamos esta resolucin administrativa hasta ste momento no tiene la
calidad de cosa juzgada, por lo cual nuestro consumidor afectado tendra la posibilidad
de acudir al Poder Judicial a travs de una demanda Contencioso Administrativa, la
misma que tiene por finalidad que el ente judicial revise la legalidad del proceso. Una
vez que se resuelva judicialmente el litigio, dicha sentencia va a adquirir la calidad de
cosa juzgada.
Grficamente, el procedimiento que se ha explicado lo podemos ver de la siguiente
manera:
TEMA N03: LA COSTUMBRE JURIDICA.

1 Concepto de Costumbre.
En ste caso es relevante hacer una precisin existen dos tipos de costumbre: Una costumbre sin relevancia jurdica y otro con relevancia jurdica. La costumbre sin relevancia jurdica es aquel comportamiento constante que las personas realizan bajo la
conviccin de que es correcta su prctica. La costumbre jurdica la veremos con mayor
detenimiento a continuacin:
2 Costumbre Jurdica.
2.1 Concepto de Costumbre Jurdica.
Cuando hablamos de costumbre jurdica, no slo hacemos referencia a ste requisito de generalizacin y obligatoriedad en su realizacin, sino que, debemos de
tomar en cuenta un elemento adicional que es el Respaldo del Estado, para
lograr el cumplimiento de la misma.
Lo esencial dentro de una costumbre jurdica es este respaldo que le brinda
el Estado; es decir, si la costumbre cumple con los requisitos que researemos
a continuacin tiene la garanta que en caso no sea cumplida puede acudir al
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Estado y lograr su cumplimiento. As por ejemplo, tenemos un empresario que

los tres primeros aos de inicio de su negocio les entreg a sus trabajadores en
diciembre una canasta navidea y un bono de cien soles. Es el caso, que al cuarto ao no les entreg nada. Los trabajadores podran acudir al Poder Judicial
a solicitar que el empresario cumpla con entregarles la canasta y el bono? La
respuesta es afirmativa, se constituye en costumbre si durante dos aos consecutivos tu empleador realiza una prctica determinada, ello de acuerdo a lo
sealado en las normas de Derecho Laboral Pertinentes.
En ese sentido, podemos concluir que la costumbre jurdica, si cumple con los
requisitos necesarios, puede ser exigida jurisdiccionalmente.
2.2 Requisitos de la Costumbre Jurdica.
Marcial Rubio en su libro de Introduccin al Derecho, ha planteado como requisitos de la Costumbre Jurdica, los siguientes:
1. La costumbre jurdica tiene un Uso Generalizado, debido a que las personas realizan el comportamiento de manera constante. Conforme lo sealado por Marcial Rubio no necesariamente la generalidad debe de ser
entendida como universalidad, es decir, un grupo relevante de personas
debe de realizarla no necesariamente todos los individuos ni en todas las
circunstancias. Pero, Cual sera nuestro punto de partida para determinar la generalidad? En primer lugar, debemos de considerar el lugar de
aplicacin de la costumbre si es a nivel nacional, en cuyo caso la mayora
de individuos que vivan en el territorio nacional debe de realizarla o, si
es una costumbre a nivel local, por ejemplo a nivel de Huancayo, en este
caso debemos tomar en consideracin que la mayora la realice. Asimismo, debemos verificar que tipo de costumbre es: si es comn, que todas
las personas la realicen o si es especial que, un grupo de personas por sus
caractersticas especiales la practique.
2. Asimismo, se hacer referencia a la Conciencia de Obligatoriedad que nos
quiere dar a entender que las personas interiorizan la costumbre de tal
forma que la consideran como si fuera un mandato, una necesidad jurdica obligatoria de practicarla. Es un aspecto subjetivo.
3. Finalmente, tenemos el requisito de la Antigedad, con el cual indicamos
que la costumbre debe ser reiterada y repetida a lo largo del tiempo, es
decir debe de ser prolongada.
2.3 Caractersticas de la Costumbre Jurdica.
a. Es de formacin lenta debido a que una costumbre no se crea de un da para otro,

tiene que pasar un cierto periodo de tiempo (el mismo que se condice con el requisito de antigedad) para precisar que se est gestando una costumbre determinada.
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b. En ese sentido, al tener que transcurrir un periodo de tiempo no podemos

precisar quin es el autor de la misma, ya que no tiene un punto de nacimiento que nos permita identificar quien la creo.
c. Asimismo, la costumbre sufre un proceso de cambio y evolucin a medida

Recordatorio
que transcurre el tiempo, ya que la costumbre se adapta a la sociedad imperante y, como nos podemos imaginar la sociedad de ahora no es la misma de
hace 30 aos.
d. Finalmente, la ltima caracterstica es la imprecisin, que deriva de lo sealado precedentemente, al no saber desde cuando se tiene sta costumbre, no
conocer al autor de la misma, es difcil determinar cuando estamos frente a
una costumbre de carcter jurdico; ya que, la podemos confundir con un uso
o prctica social, la misma que no tiene el respaldo estatal.
TEMA N04: LA DOCTRINA Y LA DECLARACION DE VOLUNTAD.

1 Concepto de Doctrina.
La doctrina es conocida como los escritos de los juristas y estudiosos del derecho que tienen por finalidad aclarar o precisar, ya sea normas de nuestro sistema jurdico o puntos
que no estn muy claros respecto a un tema.
As por ejemplo, en el caso de determinar cundo nos encontramos ante el derecho
real de Posesin existen dos teoras las mismas que estn recogidas en la Doctrina, una
sustentada por Savigny, la misma que seala que la posesin es un hecho subjetivo, es
decir, importa el aspecto interno del sujeto, la voluntad que tiene el individuo al entrar
en relacin con el bien y otra teora que es plantada por Ihering, el mismo que indica
que la posesin es un hecho objetivo, es decir, slo importa el objeto sobre el cual recae
la misma. As, estos estudios permitirn que un magistrado pueda tener un fundamento
ms slido de sus resoluciones, aplicando de una mejor forma el derecho o nos permitir perfeccionar nuestro ordenamiento jurdico recogiendo posiciones o fundamentos
que sean ms acordes con nuestra realidad.
2 Concepto de Declaracin de Voluntad.

Constituye fuente de derecho en la medida que la declaracin que realicen las personas
tenga por finalidad vincular a las partes de manera obligatoria y crear un conjunto de
normas de obligatorio cumplimiento.
As por ejemplo tenemos dos personas que celebran un contrato de Compraventa:
En este caso, todo lo que las personas hayan sealado en el contrato es de obligatorio
cumplimiento, en caso, alguna de ellas quiera apartarse del mismo la otra parte tiene la
posibilidad de solicitar su cumplimiento de manera coactiva.
En ese sentido, de acuerdo a la Constitucin las personas tiene la libertad de contratar
y la libertan contractual, la primera hace referencia a que nosotros podemos elegir
con quien celebrar contratos y el segundo, tiene que ver con la posibilidad que tienen
las partes de establecer el contenido normativo de su contrato que mejor se ajuste a
la satisfaccin de sus intereses. Cabe indicar, que la voluntad de los individuos va a ser
plenamente valida, siempre y cuando cumplan con los requisitos bsico establecidos en
el artculo 140 del Cdigo Civil Peruano, el mismo que seala que: El acto jurdico es
la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular modificar o extinguir relaciones
jurdicas. Para su validez se requiere: a) Agente capaz, b) Objeto fsica y jurdicamente
posible, c) Fin lcito y d) Observancia de la forma prescrita, bajo sancin de nulidad.
Anotaciones
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Al precisar el requisito de Agente Capaz, hacemos referencia a que la persona que celebre el contrato o realice el acto jurdico debe de ser una persona con capacidad de
ejercicio, sea persona natural o jurdica, en este ltimo caso hacemos referencia a un
representante investido con poderes suficientes.
Anotaciones
Cuando mencionamos que el Objeto debe ser Fsica y Jurdicamente posible, se trata
que el objeto, materia de contrato se encuentre dentro del mbito del comercio; as por
ejemplo, no podremos vender una banca del parque o un huaco retrato. En cuanto a
la posibilidad fsica del bien, como ejemplo, tendramos que no se puede vender cinco
pitufos o cuatro unicornios.
Fin Licito, el acto jurdico que se celebre no puede afectar el ordenamiento jurdico.
Por ejemplo, no podramos celebrar un contrato que tenga por finalidad la compraventa de cocana.
Con la Formalidad, precisamos que si se ha establecido una formalidad, de manera
obligatoria el contrato debera de cumplir dicha formalidad ad solemnitate. Por ejemplo, si queremos celebrar un contrato de donacin de una casa, el mismo debe de
ser realizada por escritura pblica, si en caso no cumplimos con dicha formalidad la
donacin es nula.
Finalmente, la declaracin de voluntad puede ser de carcter unilateral, cuando una
sola persona manifiesta su voluntad de manera que crea una normatividad; as por
ejemplo, tenemos un testamento. Y es de carcter bilateral, cuando dos o ms personas
manifiestan su voluntad a tal punto de llegar a un acuerdo.
Con la finalidad de ampliar el tema desarrollado en la presente unidad, los invitamos a
revisar la lectura seleccionada 1.
Diagrama
Objetivos
Desarrollo
de contenidos
Actividades
Inicio
ACTIVIDADES:
Autoevaluacin

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Objetivos
Inicio
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AUTOEVALUACIN:
1. Es un mecanismo mediante el cual se producen normas jurdicas, de obligatorio cumplimiento y que tienen el respaldo del estado, en caso que se produzca su incumplimiento. (4Pts)
a. Fuentes del Derecho
b. La Legislacin
c. La Jurisprudencia
d. La Doctrina
Recordatorio
Anotaciones
e. Produccin Legislativa
2. Cul es la principal Fuente del Derecho en el Per? (4Pts)
a. La Jurisprudencia
b. La Legislacin
c. La Costumbre
d. La Doctrina
e. La Declaracin de Voluntad
3. El elemento fundamental que diferencia a la Costumbre en General de la Costumbre
Jurdica es: (4Pts)
a. La obligatoriedad
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b. El uso general
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c. El autor desconocido
d. El respaldo del Estado
e. La antigedad
4. Cuando hemos iniciado un proceso ante la administracin pblica y se han interpuesto todos los recursos posibles con la finalidad que nuestra resolucin sea revisada y ya
no queda ninguna instancia administrativa ms. Es el concepto de: (4Pts)
a. Cosa Juzgada
b. Causar Estado
c. Casacin
d. Agotar la va jurisdiccional
e. Culminar el proceso administrativo
5. Cul es el Sistema Jurdico imperante en el Per? (4Pts)
a. El Common Law
b. El que privilegia la Jurisprudencia
c. El Romano-Germano
d. El Islmico
e. El Latinoamericano
CAPITULO I
IDEAS GENERALES SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Editorial de Libros S.A. Dcima Edicin.
Pg. 233-248
1. NOCIN DE FUENTES DEL DERECHO
Este trmino fuentes, escribe Du pasquier, crea una metfora bastante feliz, pues
remontar la fuente de un rio es buscar en el lugar que sus aguas brotan de la tierra
del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica es buscar el punto por el
cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie
del derecho.1
Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurdico, las fuentes del derecho estn constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones, ya sea que se tare de los hechos determinantes o de las manifestaciones,
consideradas en si mismo y reguladas por el propio derecho.
Dentro de su significado general cabe atribuir a la expresin fuente de derecho
diversas acepciones. Puede indicar: 1 fuente de conocimiento del derecho como los
documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo: 2 fuerza creadora del derecho
como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurdico; 4 el acto
creador o la forma como se expresa, caso de la ley la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina; 5 fundamento de la validez jurdica de una norma de derecho; 6 forma de
manifestarse de la norma jurdica ley, decreto reglamento, ordenanza; y 7 fundamento de un derecho subjetivo2.
Se debe a Bonnecase la clasificacin de las fuentes del derecho en reales y formales.
En reales y formales. En toda regla de derecho debe distinguirse una sustancia y una
forma. Las fuentes reales constituyen la sustancia, mientras que las formales expresan
ese contenido.
Segn Bonnecase, los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y otro
racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras el segundo esta constituido por la nocin misma de lo jurdico. En este carcter a la jurisprudencia, a la doctrina y a la prctica extrajudicial.
Las fuentes del derecho han sido clasificadas tambin en internas y externas. Pertenecen al primer grupo los factores de que proceden las normas jurdicas, es decir,
la autoridad que las crea y, en general las causas que suministran la materia de las
normas4, mientras que las segundas son las fuentes formales dentro del sentido que
se indic antes.
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Se ha propuesto tambin una divisin tripartita de fuentes: fuente como fundamento

del Derecho (Dios, el espritu humano), como sinnimo del grupo social que crea el
derecho (el estado, la Iglesia, los sindicatos, etc.) y como la autoridad o fuerza social
que mediante reconocimiento del mismo Derecho confiere a la norma los caracteres
necesarios para su vigencia 5.
Stammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivativas. La fuente de Derecho, que es la voluntad que dicta las normas jurdicas puede manifestarse, o bien
de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a l para nada y hasta quiz contra
l 6. En el primer caso se trata de una fuente derivativa; en el segundo de una fuente
originaria.
2. Legaz Lacambra, Introduccin, pgs. 344 y 345.

3. Julien Bonnecase. Introduccin al estudio del derecho. Trad. a la tercera edicin francesa por
el Lic. J. M. Cajica Jr. Editorial Jos M. Cajica Jr. Puebla, Mxico, 1944, pgs. 131 y 132.
4. Legaz Lacambra, Introduccin, pg. 345.
5. Legaz Lacambra Filosofa, pg. 345.
6. Tratado cit., pg. 171.
Son fuentes originarias: la conquista, la colonizacin, los tratados originarios, la equidad y

la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes
derivativas.
2. SIGNIFICADO DE LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO
Segn Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos las fuentes materiales de
derecho son, pues todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinacin, la integracin o la coordinacin, y cuya existencia es una condicin de la realizacin de la justicia en un determinado circulo social, a travs de las normas o sistema
de normas creadas por ella7.
Las fuentes materiales, consideradas en s mismas, son hechos que tienen su propio
sentido pero, adems, para originar formas de derecho, deben corresponder al mbito social humano y apuntar hacia los valores jurdicos. Una realidad cualquiera, no
constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe referirse a la conducta social
del hombre.
Es difcil establecer una jerarqua de las fuentes jurdicas materiales que tengan un
valor permanente. Sin duda, la ms alta fuente de esta clase es el Estado, pero en extensin, sobre l, se halla el orden internacional. En un plano paralelo al Estado est
la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del derecho. Una enumeracin completa de
tales fuentes es verdaderamente imposible. Son ellas grupos sociales de ms variada
ndole y extensin, fuerza polticas y econmicas en tanto implican relaciones de alteridad fundadores de instituciones, en tanto que su accin provoca una adhesin y,
por tanto, trasciende sus accin de la orbita individual 8.
El proceso de creacin del derecho es diverso si se le v desde el angulo de las fuentes
materiales o de las formales. Desde aqul, se trata de la gestin y del desenvolvimiento
de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de vida; desde ste, de proceso que
culminan en normas jurdicas.
3. LAS FUENTES FORMALES: LA LEY
Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como ste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominacin a las normas jurdicas en relacin con su origen.
Algunos autores consideran que tales fuentes no son las expresiones del derecho sino
los actos de creacin del mismo 9. En tal concepto, esa denominacin no corresponde por ejemplo, a la ley en s, sino al proceso legislativo. Si bien es cierto que los actos
de creacin constituyen fuentes no pueden llamarse fuentes formales.
No existe acuerdo sobre las fuentes formales. Para Del Vecchio son slo la costumbre
y la ley 10. Numerosos son los autores que consideran como fuentes propiamente
dichas a la costumbre y a la ley. Tal Geny, quien sin embargo ve en la autoridad (jurisprudencia y doctrina) un precioso interprete del derecho. De la misma manera,
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Bonnecase niega el carcter de fuente a la jurisprudencia porque ella ocupa un rango

inferior teniendo los tribunales por funcin primordial ser los guardianes de la ley y
asegura la plenitud de su aplicacin11. Para Cornil, los tres rganos de expresin del
derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley 12. Gurvitch admite hasta doce
Recordatorio
fuentes formales 13 y Petrasizky diez, a saber: la costumbre, el estatuto autnomo,
ley estatal y decreto administrativo, prctica de los tribunales, prctica de rganos
distintos de los judiciales, la doctrina, las convenciones, actos reglas, las declaraciones
sociales (programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por uno solo
o por un grupo de sus miembros) precedentes y reconocimiento de nuevo estado de
cosas por aquellos que lo ocasionaron 14.
7.
8.
9.
Filosofa del Derecho cit., pg. 380.

D., pg. 3869. Legaz Lacambra, Introduccin, pg. 345.
Legaz Lacambra, pg. 3453.
10. Del Vecchio. Filosofa del Derecho cit. Tomo I, pg. 538
11. Lu Pasquier, ob. Cit., pg. 69.
12. Cit. Id.
13. Id.
14. Id. Notas adicionales, pg. 75.
Segn Coing las fuentes formales del Derecho son el derecho consuetudinario y la
posicin explicita del Derecho.
Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina.
La ley es, segn definicin de Enneccerus 15, una proposicin jurdica, dictada y
publicada por los rganos del estado competente conforme a la Constitucin 16.
La ley en un sentido amplio es tomada como sinnimos de norma jurdica en general
o regla de derecho; en un sentido estricto, ley que significa solamente el derecho
legislado esto es el derecho estricto.
Por otra parte, la diferencia entre la ley jurdica y la ley natural, ha sido precisado ya,
al sealarse las notas que constituyen las diferencias entre las leyes de la naturaleza y
las normas tomadas en sentido general.
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por las costumbre, las mores
majorum, de origen inmemorial. Posteriormente, surgi la ley, que era votada en los
comicios a propuesta de un senador. Las costumbres, desconocidas por la plebe romana, se aplicaban por los magistrados que eran patricios. Las leyes aportaron nuevos
elementos y con ello indudables ventajas: fijeza y, en cierto modo igualdad. La ley de
las XII Tablas fue un claro punto de partida de este sistema.
Etimolgicamente la palabra ley proviene de legere que significa leer. La ley debe ser
escrita para ser leda. Se cree tambin que esa voz deriva de legendo que equivale a
escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende, acuerdo de las voluntades de quienes
la aprueban, de ligare, puesto que ata o liga la voluntad humana.
Las leyes son normas, esto es, reglas de conductas obligatorias. Las simples declaraciones no pueden considerarse como leyes, del mismo modo que los actos administrativos y las disposiciones que no contienen mandato alguno.
15. Derecho Civil cit. Tomo I, pg. 136.

16. Segn Gayo la ley es lo que el pueblo manda y dispone. Papiniano en el Digesto la define
como
precepto comn, decreto de hombre prudentes, correccin de los delitos que por voluntad o ignorancia
se cometen y estimulacin comn de la Repblica Santo Toms define la ley como una ordenacin de la
razn para el bien comn promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. El opinin
de Puffendorf es un mandato o regla arbitraria de un superior. Segn Rousseau es la expresin de la
voluntad general . Para los autores del Cdigo de Napolen la ley es una declaracin solemne del Poder
Legislativo sobre un objeto de rgimen interior y de inters comn. Las partidas espaolas contienen la
siguiente definicin de la ley: ley, expresan, tanto quiere decir como leyenda en que nace ensaamiento o
castigo scripto que liga e apremia la vida del home, que no faga mal e muestra ensea, el bien que el home
debe facer e usar, e cumplidos segn Dios e segn justicia. El fuera juzgo y otros cdigos espaoles dicen
de la ley es por demostrar las cosas de Dios o que demuestran que vivir, y es fuente de disciplina, e que face
e ordena las buenas costumbres, e pueblo, Dallaz expresa simplemente que la ley es la regla de conducta
impuesta por una autoridad a la que hay que obedecer. Demolembe la define como regla sancionada por
el poder pblico civil y jurdicamente obligatoria. Capitant y Beundant dicen que es la regla dictada por el
poder social que ordena prohbe o permite y a la cual todos deben obediencia. V. Thuar la regla impuesta
por el poder social a las Acciones del hombre . Karkaunav la llama, norma establecida por los rganos
del poder gubernamental. Del Vecchia [Filos, del D. t. I pg. 541] cita la definicin del filsofo Crisipo
quien exalta la importancia de la ley llamndola reina de todas las cosas divinas y humanas criterios de la
justa; para aquellas que son llamadas por la naturaleza a la vida civil, preceptora de lo que se debe hacer y
prohibitiva de la que no se debe hacer.
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En la dacin de las leyes interviene los rganos competentes del Estado. Las prescripciones dictadas por quien carece de autoridad para legislar no constituyen leyes. Con
estricto criterio jurdico debe decirse que los mandatos formalmente anticonstitucionales no ostentan esa calidad.
La dacin de las leyes se realiza segn si procedimiento sealada por la Constitucin,
y su publicacin es una exigencia que deriva de su generalidad, ya que deben ser conocidas por todos para obligar a su cumplimiento.
Muchos autores, bajo la inspiracin de Rotteck y Laband distinguen a la ley en sentido material y la ley en sentido formal, pero esta separacin es equivoca y carece de
fundamento que la justifique.
Se dice que las leyes en sentido material son disipaciones dictadas por el rgano competente del Estado y que adems tienen contenidos de leyes (generalidad). Las leyes
en sentido formal son decisiones de ese mismo rgano, cuyo contenido no corresponde al de una ley.
Si se examina la citada divisin, salta a la vista la equidad de las leyes formales puesto
que las formas regulan una materia carente de generalidad 17.
El contenido de las llamadas leyes formales o puede ser ajurdico, en cuyo caso no
son leyes sino leyes simples procedimiento legislativos, o referirse a una sola relacin
(concesin de la ciudadana, pensiones, indultos, ascensos, etc.).Pero puede observarse, que en tales casos, ensea Del Vecchio, no faltan los elementos esenciales de
la juricidad, porque la ley tiene aqu un carcter imperativo, aunque no sea mas que
limitado a un precepto individual 18.
La clasificacin de las normas jurdicas es aplicable a las leyes. Cabe agregar sin embargo, la que ha introducido la actual Constitucin Italiana que distingue, las leyes
constitucionales, que se refieren a las materias normadas pro la Constitucin y a su
revisin, de las ordinarias; las leyes dictadas pro el parlamento, de las sancionadas
por las regiones que tienen competencia legislativa en los asuntos sealados por el
articulo 117 de dicha carta; y las leyes dictadas en forma directa por el rgano legislativo, de aquellas que pueda sancionar, ya sea en virtud de una delegacin, o en caso
urgencia, el Gobierno, de conformidad con los artculos 76 y 77.
Las leyes comprenden tres partes: la condicin, la disposicin y la sancin.
En toda ley se precisa las circunstancias necesarias para su aplicacin, que constituyen
la condicin de la ley. Lo que la ley prescribe u ordena es su disposicin. La consecuencia que ella seala para el caso de incumplimiento, es la sancin. En algunos
casos el de las leyes imperfectas no existe este tercer elemento.
En el derecho moderno, y principalmente desde el nacimiento de la era de la codificacin, la ley ha asumido la ms importante categora entre las fuentes frmales.
La costumbre y, en determinados casos otras fuentes, solo tiene valor porque as se
establece en la ley. La importancia de la ley se debe, a que consigna en textos escritos
ofrece: a) mayor fijeza; b) mayor certeza y seguridad, y c) y puede ser conocida ms
fcilmente por todos.
La formacin de las leyes se realiza dentro de las pautas que traza la constitucin de
cada Estado.
La derogacin de la ley, en trminos generales, es el acto que tiene por fin dejarla sin
afecto.
La derogacin puede revestir cuatro formas diferentes: 1- la derogacin en sentido
estricto que consiste en la supresin de una parte de la ley por mandato de otra ley; 2modificacin cuando una parte de la ley es reemplazada por otra; 3- abrogacin que
significa dejar sin efecto toda la ley; y 4- la subrogacin, cuando la nueva ley sustituye
ntegramente el texto de la anterior.
La derogacin reviste dos modos: expresa y tacita. La expresa se realiza mediante una
ley, la tcita cuando resultado de la incompatibilidad de la ley anterior con otra posterior (lex posterior derogat priori). Como lo notan muy bien Aftalion y Garca Olano,
la derogacin tcita se basa en la aplicacin del principio lgico de no contraccin,
ya que no pueden ser simultneamente validas normas contradictorias sobre la misma
conducta 19.
17. Se habla de ley en sentido formal a diferencia de ley en sentido material. Esta expresin designa toda
norma legal, es decir, la votada pro el parlamento y, conforme a las prescripciones tpicas de la mayor parte
de las constituciones publicada en determinada forma; o bien designa en general todo contenido que
se presenta en esa forma. Es por tanto equivocada la designacin: ley en sentido formal. Solo tiene un
sentido preciso el concepto de forma legal, en la que pueden aparecer no solo normas generales, sino
tambin otros contenidos. Kelsen. Teora Pura cit., pg. 112.
18. Filosofa del Derecho cit. Tomo I, pg. 543
19. Aftalin, Garca Olano, Villanova. Introduccin al Derecho. Quinta Edicin Librera El Ateneo
Editorial. Buenos Aires, Tomo I, pg. 358.
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El uso contrario a la ley (desuetudo) y la costumbre abrogatoria, no tiene efecto dentro

de los sistemas de legislacin escrita, que se basan en el principio que establece que una
ley se deroga solamente por otra ley.
El moderno derecho tiende a la codificacin de las leyes. Un cdigo es una complicacin
Recordatorio
de leyes, ordenada y sistematizada, referente a alguna de las ramas del derecho.
La palabra cdigo proviene de Codex, derivada, a su vez, de caudex que significa tronco
tabla, con lo que se hace alusin a las tablas en que se escriba la ley.
Las ms importantes codificaciones histricas han sido la del derecho romano ordenada
por el emperador Justiniano, que incorpor en el Corpus Luris: el Cdigo, el Digesto o las
Pandectas, las Instituciones, las Novelas y una nueva edicin del Cdigo; las grandes codificaciones espaolas, el cdigo prusiano de Federico Guillermo II de 1794, que comprende todas las ramas del derecho, el Cdigo Civil francs de 1804, el de Procedimiento Civil
de 1807, el de Comercio de 1807, el de instruccin Criminal de 1808, el Penal de 1810.
En cuanto al modo como se realiza, la codificacin puede ser privada en el caso en que
haya sido realizada por juristas sin encargo del Estado, y oficial, si se efecta como tarea
del Poder Legislativo o por las comisiones que el Estado designa. De acuerdo al mtodo,
cabe distinguir la que distribuye las leyes segn su objeto o segn el tiempo en que fueron
dictadas. Finalmente, si se toma en cuenta la estructura, la codificacin puede ser por
materias o por instituciones.
Si es verdad que los cdigos dan la impresin de un derecho acabado y, por tanto, constituyen obstculos para sus progresos, presentan indudables ventajas. El primer termino,
facilitan el estudio de las leyes y su aplicacin; en segundo lugar, hacen posible el conocimiento completo de las normas referentes a una rama del derecho; finalmente, tienden a
que se forme una concepcin integral sobre las materia jurdicas tratadas, que es el medio
adecuado para lograr un evidente progreso legislativo.
Los decretos son las normas escritas emanadas del Poder Ejecutivo, dictadas para la mejor
aplicacin de las leyes.
La razn de ser de los decretos se halla la naturaleza misma de las leyes, que por su generalidad y su carcter abstracto, no pueden adaptarse a las diversas situaciones que presenta
la vida ni a la inmensa variedad de materias que norman, para lo cual requieren reglas de
aplicacin.
Los decretos revisten dos formas: decretos reglamentarios y decretos simples. Los primeros estn constituidos por disposiciones que provienen del Poder Ejecutivo, para lograr el
mejor cumplimiento de la ley que los origina. Los decretos simples, son aquellos que dicta
el mismo Poder Ejecutivo, en el ejecito. De sus funciones administrativas, con el objeto de
resolver materias de esta ndole. Los reglamentos, sobre cuestiones no previstas por una
ley, no deben confundirse con los decretos reglamentarios. Tales reglamentos se originan
en el Poder Ejecutivo y pueden ser derogados por otros reglamentos.
Se ha introducido en la terminologa legal de diversos pases la expresin decretos leyes.
Este nombre tiene una doble significacin: por un lado expresa normas de urgencia por
el Poder Ejecutivo, autorizado por la Constitucin de un pas para expedirlas, con cargo
de dar cuenta al Congreso; por otro, indican disposiciones emanadas de gobiernos de
facto, que actan en perodos de anormalidad constitucional.
La gradacin del orden normativa, exige que los decretos del Poder Ejecutivo se subordinen a las leyes ordinarias y estas a la Constitucin. La ruptura de este orden infringe la ley
fundamental del Estado. De aqu la importancia de los recursos contra las leyes inconstitucionales y contra los decretos contrarios a la constitucin como medios para defender
el Estado de derecho.
4. LA COSTUMBRE
La costumbre ha constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto de vista
histrico.
En las primeras etapas de la evolucin jurdica de los pueblos, la costumbre revisti gran
importancia la misma que ha ido desapareciendo paulatinamente con los avances de la
ley.
Sin embargo, pese a que la aplicacin de esta fuente es muy limitada en nuestra poca, en
mucho casos deben tenerse en cuenta los usos y modos consuetudinarios de conducta y
que, incluso hoy da, no puede trazarse una lnea divisoria tajante entre una regla jurdicamente obligatoria y una regla que no es obligatoria mas que socialmente 20.
En roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era designada con las palabras mores o consuetudo que aparentemente tenan el mismo significado. El ius
honorarium que suplementaba al derecho escrito, revela la importancia de la costumbre.
En la Edad Media, surgi un nuevo derecho consuetudinario contra el que lucharon
los legistas y canonistas con propsitos de unidad legislativa.
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
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Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anotaciones
La filosofa iusnaturalista y la corriente codificacin se opusieron durante los siglos posteriores a la costumbre jurdicas que fue perdiendo fuerza. A medida que las relaciones sociales
se complican, los grupos tnicos se fusionan, y las aspiraciones econmicas se multiplican
al influjo del cosmopolitismo y hacen necesaria una fuerte centralizacin poltica, escribi
Geny, el poder del derecho consuetudinario cede y se retira ante el papel cada vez ms preponderante de la legislacin escrita 21.
La escuela Histrica del Derecho __ Savigny, Puchta__ha sostenido la tesis que en las sociedades primitivas las normas jurdicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurdica popular 22.
Segn esta doctrina, el derecho nace del espritu del pueblo y no de una autoridad, y slo
cuando avanza la civilizacin esa funcin creadora se transfiere a un grupo de personas.
Como lo demuestra Bodenheimer, la organizacin patriarcal primitiva o el sistema de gobierno de casta o de grupo, hace suponer que las normas jurdicas en las antiguas sociedades humanas, nacan de la voluntad de los jefes o los grupos dominantes, aunque stos
estaban limitados pro los propsitos de la sociedad y por sus necesidades econmicas 23.
La costumbre en cuanto fuente formal de derecho se caracteriza pro la presencia de dos
elementos, u no material y el otro espiritual.
El elemento material esta constituido por la observancia uniforme de la regla y por su prctica constante. El elemento espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, denominada
opinio nesessitatis.
El primer elemento no basta por s solo para constituir una costumbre jurdica. Los usos
pueden repetirse constantemente y se aceptados por muchas personas sin que por eso lleguen a asumir el carcter de normas de derecho. Es necesario que surja una conciencia
de la obligatoriedad, caracterstica de las reglas jurdicas, a cuya nota de bilateralidad nos
hemos referido antes.
De Diego menciona, siguiendo a Pfenniger, las diversas teoras sobre la transformacin de
una costumbre en costumbre jurdica: que puede deberse, a la conviccin general jurdica
de quienes la usan (teora de la conviccin), a la simple repeticin (teora del uso), al sentimiento y al reconocimiento por el Estado (teora de la concesin) 24
La costumbre jurdica se distingue por los siguientes caracteres: su espontaneidad, su particularismo, su imprecisin, su formacin lenta y su falta de autor conocido.
La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya formacin se realiza
dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresin de la vida.
20. Bodenheimer ab. Cit., pg. 113.
21. Francisco Geny. Mtodo de Interpretacin y Fuentes en el Derecho Privado Positiva. 2 Edicin. Ed.
Reus S. A
Madrid, 1923, pg.316.
22. Badenheimer, id, pg. 108.
23. Id., pg. 109.
24. Felipe Clemente de Diego. Fuente del Derecho Civil Espaol. Publicaciones de la Residencia de Estudiantes. Madrid, 1922, pgs. 278, 279.
La costumbre se halla limitada a un mbito geogrfico, a una clase, a un grupo. En su

mayora las costumbres surgen del uso local, tales como las de Alemania y Francia medioeval, en las que estuvieron constituidas por una confusa variedad de normas provinciales,
municipales, seoriales o profesionales 25.
Esta fuente de derecho se caracteriza tambin por su incertidumbre e imprecisin ya que
slo se conserva en la memoria del pueblo De all que sea necesario probar su existencia
y sus alcances. Por esta razn surgi la exigencia de recordar por escrito el contenido de
las costumbres y de reunir esos escritos en complicaciones, tales como los coutumiers
franceses que datan del siglo XIII. Esa misma exigencia oblig a Carlos VIII a dictar la
ordenanza de Montils-les-Tours en 1554, prescribiendo la redaccin de las costumbres
provinciales.
La prueba de la costumbre es realizada, segn antiguas prcticas judiciales, mediante consulta a cierto numero de personas notables (lenquete de turbe), el estudio de precedente
prcticos o el informe de autoridad administrativa (Parloir au burgeois).
La costumbre se forma lentamente. Para que se imponga como norma de derecho es necesario
que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repeticin puede demandar
un largo periodo de tiempo.
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INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Finalmente, el autor de la costumbre no es conocido. Aquella nace de un acto o de una

serie de actos, pero la crean todos los que la practican en el lento proceso de su formacin.
Las costumbres jurdicas revisten varias formas. En relacin con la ley pueden ser: segn
la ley (secundum leguem). Sino se oponen a sta y sirve para complementarla; fueraRecordatorio
de
la ley (praeter legem), que rigen casos no previstos por el derecho escrito, pero que no
estn en contradiccin con l; y contra la ley (contra legem), cuando contradicen normas
de ese derecho escrito. Hay tambin un derecho consuetudinario delegante (que autoriza
la creacin de derecho escrito) delegacin a la ley).
Las costumbres se clasifican tambin en funcin del mbito territorial de su validez, en
generales si se extienden a un pas o a varios, y locales que se observan en una regin o
pueblo.
De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes si son obedecidas por todas las
personas que se hallan en las mismas circunstancia, o especiales si pertenecen a un grupo,
gremio, clase, profesin, etc.
Los tratadistas distinguen tambin las costumbres escritas y no escrita, tcnica y vulgar. Las
costumbres escritas constan en recopilaciones oficiales, las no escritas se conservan slo
por medio de la tradicin. Las costumbres tcnicas son las prcticas judiciales o de los
rganos administrativos; las vulgares, del pueblo.
La formacin de la costumbre, exige pluralidad de actos uniformidad, tiempo, extensin
y conciencia de su obligatoriedad 26.
La pluralidad de actos es necesaria para la formacin de las costumbres, ya que un solo
acto, que puede ser su punto de partida, o un nmero limitado de actos, no son bastante
para constituirlas.
Los actos repetidos deben ser uniformes; es necesario que revelen acatamiento a una
misma regla o principio. Si algunos contradicen o se oponen a otros, los destruyen y no
puede formarse una costumbre.
La repeticin debe realizarse durante determinado periodo. El Derecho Cannico exiga
el tiempo de la prescripcin; las Partidas, diez aos entre presentes y veinte entre ausentes;
para el derecho romano, despus de cien aos la costumbre asuma carcter inmemorial.
La extensin de la costumbre se refiere a la necesidad de que sus prcticas abarquen ciertos limites, no tanto geogrficos, sino constituidos por grupos sociales, dentro de los que
deben ser acatadas por la mayora de sus individuos.
25. Vinogradoff. Ob. Cit., pg. 107.
26. Demfila de Buen. Introduccin al Estudio del Derecho Civil. Madrid. S/f. pgs... 312 y sgts.
Finalmente, la conciencia de la obligatoriedad significa que debe existir la conviccin

de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidades de conveniencia socia.
5. LA JURISPRUDENCIA
La palabra jurisprudencia encierra tres sentidos principales: ciencia del derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente, esas
sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme, es como criterio, resultante de una serie de fallos concordantes para resolver determinada cuestin jurdica.
Se ha discutido mucho si la jurisprudencia, entendida como conjunto de sentencias o
fallos de los tribunales, constituyen o no fuente de derecho. Segn algunos autores, una
sola resolucin judicial puede ser considerada como fuente de derecho; algunos slo
fuente material, y no faltan las que le niegan esos caracteres.
Dentro del sentido que hemos sealado a las fuentes formales, como modos de expresin
del derecho, una resolucin judicial tiene este carcter para las partes a quienes afectan;
y constituye, en trminos generales, fuente material, en tanto que hecho social creador
de normas,
Los fallos de los tribunales sobre el mismo punto, orientados en sentido uniforme, constituye para algunos ordenamientos jurdicos fuente principal del derecho, mientras que
segn otros su valor es nicamente supletorio.
Es importante considerar que ha sido objeto de discusin el tema de la funcin creadora
o simplemente declarativa de la jurisprudencia.
Para la doctrina tradicional, la sentencia del juez es un simple silogismo deductivo en el
cual el caso materia de la controversia queda subsumido dentro de la ley, y el fallo es la
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Anotaciones
conclusin del razonamiento. En este sentido, las sentencias constituyen simple aplicacin de las normas legales, y el juez representa una mquina de subsumaciones.
La jurisprudencia significa una actividad creadora, segn la tendencia opuesta. es
cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cosso, en sus formas de racionalismo y empirismo, llevado a una ideologa de seguridad jurdica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que detenta el juez, al presentar a los magistrados como autmatas silogsticos de los preceptos legales 27, tal actitud significa un
injusto recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la Escuela del Derecho
libre, constituye una autentica labor de creacin.
Una posicin eclctica sobre esta materia, sostenida que el juez realiza funcin creadora slo cuando llena las lagunas de la legislacin, y que en los dems casos, en que
se limita a aplicar la ley, su papel es simplemente declarativo.
Es indiscutible que la funcin judicial no es solo lgica. El juez no se limita nicamente a juzgar. Su actividad principal es la valoracin, y en ejercicio de esta tarea es un
verdadero creador.
Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios pases se ha
establecido el recurso de casacin.
Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella el citado recurso, que debe ser fallado pro un tribunal que no conoce el fondo del litigio, sino que
tiene como finalidad concreta casar la sentencia recurrida, lo que significa que su
misin es slo juzgar si la ley ha sido bien o mal aplicada. Si la corte de casacin anula
(casa) la sentencia, devuelve el asunto a un tribunal de revisin que puede sentenciar,
ya sea de acuerdo con el fallo del tribunal de casacin, en cuyo caso que da concluido
el asunto, o en contra, lo que determina un nuevo recurso de casacin que debe ser
examinado mediante un procedimiento mas estricto.
La finalidad del sistema de casacin consiste en que el mas alto tribunal de un pas, al
precisar el correcto sentido de la ley, en determinados casos de aplicacin, propenda
a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por ende, la estabilidad de la norma
y la forma correcta de aplicacin de las leyes, seale el sentido que debe mantener la
jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad.
27. Carlos Cosso. La Teora Egalgica cit., pg. 85.
En los pases regidos por sistema anglosajn, la jurisprudencia ha alcanzado la categora

de verdadero fuente de derecho. En tales pases el derecho no esta codificado, el juez
no es considerado como un interprete de la ley, sino como una autoridad que declara
la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes superior, constituye un precedente
que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge made law).
El derecho ingles es un derecho esencialmente judicial 28.
El derecho anglosajn distingue tres categoras normativas: statute law, common law y equity.
Se llama statute law a la lex scripta, al derecho legislado que emana del Parlamento
ingls o de las legislaturas de los Estados Unidos. El common law no eauivale exactamente a la ley no escrita, por que comprende: las constumbres inmemoriales, las decisiones judiciales, las colecciones de sentencias y los escritos de los juristas. Aplican el
(common law en Inglaterra algunos tribunales como el Tribunal del Banco del Rey, el
Common Please y el Echequer, que hacen valor los
Procedentes. La equity proviene de las Courts of Chancery, en Inglaterra y de las
Courts of Equity, de los Estados Unidos, no ligadas por el precedente, por cuya razn
es un correctivo, como el ius honorarium del Derecho romano.
En general, los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos, entre los
cuales no existe lmite preciso: fallos de especie y fallos de principio. Los primeros constituyen aplicacin simple de la ley al caso concreto que los origina; los otros, que son
los que crean jurisprudencia, interpretan las normas legales, llenan los vacos de la
legislacin, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales
constituyen verdaderos precedentes.
6. LA DOCTRINA
La doctrina es considerada tambin como fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con finalidad terica
o con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho.
La obra de los jurisconsultos persigue un triple propsito: cientfico, prctico y crtico 29.
Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez ms, la
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ciencia del derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurdico en general.
Desde la poca del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos ms notables recibieron
el jus publice respondendi, o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias para elRecordatorio
judex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el respondum
exhibido por una de las partes, hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en l
se hubiere presentado otro de diferencia tenor y en idnticas condiciones.
Esta autoridad de la que en un principio slo gozaban las respuestas dadas para un proceso, extindese luego por va de costumbre, a otras formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de la forma oficial, y bastando que las opiniones se manifestasen como
doctrina en colecciones de responsa. Conservase noticia de un rescripto del Emperador
Adriano (76-138 d. de C.), en que se confirma expresamente costumbre y por el cual la
opinin concorde de los jurisconsultos vinculaba al juez los dictmenes de los juristas
privilegiados res
Ponda prudentium se convierte as en una especie de fuente derecho y su virtud va comunicndose. Poco a poco a toda la literatura jurdica 30.
Como en los ltimos tiempos del Imperio los jueces buscaban desordenadamente las opiniones de los jurisconsultos, se dict la Ley de Citas en el ao 426, publicada por los
emperadores Teodosio II y Valentiniano III, que reconoca autoridad slo a Papiniano,
Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino, que constituan el llamado tribunal de los muertos.
28. Du Pasquier. Ob. Cit., pg. 59.
Objetivos
Actividades
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Anotaciones
Esta ley fue derogada por Justiniano, que reconoci las opiniones de estos mismos juristas, recopiladas por Triboniano en el Digesto o las Pandectas.
En la Edad Media, con el renacimiento del Derecho Romano (siglo XI) vuelve a tomar
gran autoridad la doctrina a travs de las opiniones de los antiguos jurisconsultos. En Espaa en 1499 se declaro obligatoria la opinin de Baldo, Bartolo, y otros postglosadores.
Entre los cdigos vigentes, el cdigo civil suizo reconoce a la doctrina el valor de fuente
de derecho, al prescribir que el juez, a falta de ley y de costumbre, debe inspirarse en
aqulla y en la jurisprudencia.
No se puede dejar de reconocer la importancia de la labor de los juristas en la formacin, la sistematizacin, la mejor aplicacin, la enseanza y el progreso del derecho.
Sin los grandes juristas de Roma, piensa Du Pasquier, el derecho Romano no habra
tenido tan alto valor 31. Es asimismo innegable la influencia de la doctrina sobre las otras
fuentes del derecho aunque el problema radica en saber en que sentido es tal, la obra
de los jurisconsultos. Es obvio que ella ser fuente material, como fenmeno de cultura,
como valoracin, pero su sentido como fuente formal, que no equivale al de las otras
ley, costumbre, jurisprudencia no tiene ms alcance que el de iluminar el camino para
obra del legislador y del juez.
Inicio
Del
Vecchio considera, por eso, que la ciencia en si misma no tiene autoridad, y que
la doctrina deviene norma vigente slo cuando la ley caso de los juristas romanos que
fueron investidos de funcin pblica o la costumbre, la convierten en tal 32.
Autoevaluacin
Bibliografa
BIBLIOGRAFIA BASICA DE LA UNIDAD III
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Editorial de

Libros S.A. Decima Edicin.
2. GARCIA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Jurista Editores. Segunda Edicin. 2007
5. Cdigo Civil. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos dll?f=templates&fn=defaultcodcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
6. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art5.htm
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AL DERECHO
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UNIDAD IV: INTERPRETACION E INTEGRACION

Diagrama
Desarrollo
de contenidos
Diagrama
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Objetivos
Inicio

Actividades
Autoevaluacin
Diagrama de Presentacin de la Unidad

Objetivos
Glosario
Inicio
Bibliografa
La Cuarta Unidad se encuentra conformada por lo siguientes contenidos

CONOCIMIENTOS
Desarrollo
de contenidos
Recordatorio
Actividades
PROCEDIMIENTOS
ACTITUDES
Autoevaluacin
Anotaciones
Tema N 1: La Interpreta- Actividad Dirigida:

cin.
1. Valora y respeta el sistema

Jurdico Peruano.
Glosario de Bibliografa
1. Concepto
interpre- Elabora un mapa concep- 2. Respeta las normas jurdicas de la convivencia social.
tual de los Mtodos de Intacin.
terpretacin.
3.

2. Clases de Interpretacin.
ms de los temas plantea3. Mtodos de Interpretacin. Tarea Acadmica N 2:
dos.
Recordatorio
Anotaciones
Determina a que mtodo de
Lectura Seleccionada N 1:
interpretacin e integracin
RUBIO CORREA, MAR- corresponden los casos planCIAL. El Sistema Jurdico. teados.
Introduccin al Derecho.
Pg. 206 - 240
Tema N 2: La Integracin
Lecturas
seleccionadas
1.
Concepto de Integracin
2. 2. Clases de Integracin.
2.1. La Analoga.
2.2. Los Principios.
Generales del Derecho
Autoevaluacin N 4
TEMA N01: LA INTERPRETACION.

1 Concepto de Interpretacin.
La interpretacin es un mecanismo que busca saber cul es el sentido de las normas,
que nos quieren decir.
No todas las normas de nuestro sistema jurdico se encuentran claras, as hay conceptos
o trminos que pueden tener distintos significados en el mbito coloquial y en el jurdico. Por ejemplo, un contrato debe de ser celebrado respetando el orden pblico y las
buenas costumbres. Pero la pregunta que inmediatamente surge es A qu denominamos orden pblico y buenas costumbres? La respuesta es complicada, ello considerando la realidad y el momento de la celebracin del contrato. Entonces como sabemos si
nuestro contrato respeta el orden pblico y las buenas costumbres, a travs de la interpretacin de estos conceptos, necesitaramos saber cules son los elementos que rodean
a la celebracin del contrato y el momento en el cual vivimos para poder determinar el
sentido de dichos conceptos.
En ese sentido, Ricardo Guastini en su libro Estudios sobre la Interpretacin Jurdica,
precisa que el concepto de interpretacin puede ser tomado en sentido restringido o
en sentido amplio. Cuando hace referencia a lo primero, indica que nicamente se va
a interpretar siempre y cuando nos encontremos ante un texto oscuro o discutible; en
tanto si el texto normativo es claro y no controvertido no necesitaremos interpretar. En
el caso del segundo supuesto, interpretamos un texto normativo independientemente
que sea dudoso o controvertido, atribuir a un texto un significado obvio o no controvertido tambin es interpretacin.
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Recordatorio
Anotaciones
Bajo esta ltima posicin podemos hacer un smil entre la interpretacin y la traduccin,
esta ltima importa reformular un texto en una lengua diversa en la que fue realizado
y la interpretacin es reformular el texto con la finalidad de hacerlo ms comprensible.
2 Clases de Interpretacin.
De acuerdo a lo sealado por Mario Alzamora Valdez en su libro Introduccin al Derecho, la clasificacin depende de la persona que realice la interpretacin. En ese sentido
tenemos las siguientes clases:
a. La Interpretacin Doctrinal, es aquella realizada por los juristas con fines cientficos y acadmicos. Este tipo de interpretacin facilita la labor de los jueces al
mostrarle posibles vas de solucin a los problemas de interpretacin. Si bien esta
interpretacin no tiene el carcter de normativa o vinculante es un apoyo a la
labor realizada por los operadores del derecho.
b. La Interpretacin Judicial, este tipo de interpretacin es realizada por los jueces,
a travs de la sentencia. Los jueces analizan los hechos planteados en la demanda
y mediante el anlisis respectivo interpretan la norma con la finalidad de verificar
si efectivamente los hechos planteados se subsumen en el supuesto de hecho de
la norma jurdica para aplicar la consecuencia jurdica respectiva.
c. La Interpretacin Autntica, es aquella realizada por el mismo rgano que emiti
la norma materia de interpretacin. En ese sentido, son dos los requisitos para
que se realice esta interpretacin: a) Que sea realizado por el mismo rgano que
cre la norma que se interpreta o por el rgano que lo sucede y b) Que se haga
con otra norma (aclaratoria) de la misma jerarqua de la norma interpretada.
La norma interpretativa lo nico que hace es precisar el significado de la norma
anterior, no la modifica ni la deroga, lo nico que hace es aclarar el significado
de la norma, por ello su vigencia se retrotrae al momento de vigencia de la norma
interpretada.
Asimismo, Mario Alzamora nos seala que la interpretacin tambin puede ser clasificada dependiendo de los resultados obtenidos luego del proceso interpretativo, a saber:
a. La Interpretacin Comn es la efectuada por el comn de las personas. As por

ejemplo, si una persona quiere obtener su pasaporte analiza e interpreta las normas aplicables a su caso concreto con la finalidad de obtener su pasaporte.
b. La Interpretacin Declarativa es aquella a travs de la cual nos damos cuenta que
el texto legal es el mismo que el sentido obtenido como resultado de la interpretacin. Existe coincidencia entre el texto literal y la interpretacin.
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Anotaciones
c. La Interpretacin Modificativa se utiliza cuando el texto literal de la norma no

dice lo que debera decir. En ese sentido, tenemos dos tipos la Interpretacin Extensiva a travs de la cual el texto legal dice menos de lo que es la voluntad real de
la ley, mediante interpretacin se ampla el significado del texto legal a supuestos
que parecera que no se encuentran incluidos en la misma. La Interpretacin
Restrictiva es aquella en la cual sucede todo lo contrario a la anterior, as el texto
dice ms de su real sentido, por lo cual la interpretacin reduce el alcance del
texto de la norma.
3 Mtodos de Interpretacin.
De acuerdo a Vctor Garca Toma en el libro Introduccin a las Ciencias Jurdicas, se
precisa que la Interpretacin tiene dos fases:
Apriorstica.
Metodolgica.
En la fase apriorstica se opta por los criterios de interpretacin ms adecuados al caso
en particular, as el criterio elegido por el intrprete depender de la ideologa, personalidad, entre otros. Esta fase se refleja de cuatro maneras:
a. Tecnicista.- Se acude a los procesos y medios aceptados nicamente por la ciencia
jurdica.
b. Teleolgica.- El sentido de la norma surge de la finalidad que se persigue. Con
este criterio se busca alcanzar los principios ticos y jurdicos de la sociedad.
c. Sociolgica.- Se parte de considerar los criterios culturales del lugar donde se va
a aplicar la norma.
d. Practicista.- Se asume que el intrprete no toma un solo criterio de interpretacin sino que son varios.
En la fase metodolgica, se consideran los mtodos, criterios o conjunto de reglas que
nos permitirn obtener un resultado. Los principales mtodos que son considerados
por el autor citado son:
1.- El mtodo exegtico.- Que precisa que el intrprete debe atenerse al texto de
la ley. El texto normativo es el lmite de la interpretacin.
2.- El mtodo de libre investigacin cientfica.- Se busca la intencin del legislador al momento de dar la ley. Lo principal es el propsito del legislador.
3.- El mtodo de la escuela de derecho libre.- Se considera a la interpretacin
como una verdadera tarea de creacin normativa.
4.- El mtodo histrico.- Incluye el espritu histrico en el anlisis interpretativo.
La inclusin del espritu histrico es fundamental para conocer el sentido del
texto legal.
5.- El mtodo histrico evolutivo.- Precisa que la interpretacin no debe buscar la
voluntad subjetiva del autor de la norma, sino que la norma debe ser adaptada
a la realidad mediante progresivas modificaciones de la interpretacin.
Con la finalidad de conocer diferentes mtodos de interpretacin considerados por
otros autores los invitamos a revisar la lectura seleccionada N 1.
TEMA N02: LA INTEGRACION.

1 Concepto de Integracin.
De acuerdo a la Constitucin el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto
o deficiencia de la ley. En ese sentido, podemos imaginarnos que no todos los supuestos
que se presentan en la vida diaria han sido recogidos normativamente, ya que la realidad es muchos ms vasta y cambia da a da. Estos casos en los cuales se presenta un
caso que no se encuentra regulado legislativamente son conocidos como lagunas del
derecho.
Conforme a lo sealado por Vctor Garca Toma, las lagunas son el resultado de deficiencias y defectos tcnicos en la legislacin. Las deficiencias implican los vacos pro
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piamente dichos; expresan la inexistencia de una norma para resolver un caso en la va

judicial o administrativa. Los defectos implican la presencia de contradicciones normativas.
Recordatorio
Asimismo, precisa que las lagunas desde una perspectiva tcnica pueden tener fundamento en alguna de las causas que se presentan a continuacin:
a. Cambio de patrones culturales de la sociedad, es decir aspectos de la vida social

que deberan estar regulados, pero debido a su reciente aparicin no lo estn.
b. Falta de previsin del legislador.
c. Abrupto adelanto cientfico o tecnolgico que desborda o transforma la sociedad.
d. Ocio intencional del legislador.
En ese sentido, el autor considera cuatro tipos de lagunas normativas:
Es en estos supuestos, en los cuales no hay una norma aplicable, vamos a recurrir a la
integracin.
2 Clases de Integracin.
2.1 La Analoga.
La analoga es un mecanismo de integracin que nos permite dar una solucin
a un caso que no se encuentra regulado pero es similar a otro que si tiene regulacin. Cabe indicar que en este supuesto hacemos referencia a casos parecidos
o similares, pero no iguales, ello considerando que sera casi imposible que en
la realidad se presenten dos casos idnticos.
Al respecto, seala Mario Alzamora citando a Messineo: La analoga es el recurso a una norma o a un grupo de normas particulares relativas a casos similares o
a materias anlogas al caso a regular para sacar de ellas, con un procedimiento
de imitacin, la norma especfica necesaria. Tal procedimiento est legitimado
por la presuncin de que, si el legislador hubiese previsto el caso, lo habra
resuelto a semejanza de cmo ha resuelto los casos previstos y expresamente
regulados.
Para aplicar la analoga debemos de cumplir con los siguientes requisitos:
Anotaciones
Bibliografa
89
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Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Siempre y cuando cumplamos con los tres requisitos, vamos a estar facultados a
realizar una aplicacin analgica de la norma. Pero debemos de tener presente
en relacin al ltimo requisito lo establecido por el Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala: La ley que establece excepciones o restringe
derechos, no se aplica por analoga. En tanto que las excepciones son realizadas para casos especficos que tienen caractersticas especiales no se va aplicar
la analoga, de igual forma al momento de restringir ciertos derechos lo estoy
haciendo por circunstancias particulares.
Anotaciones
Asimismo, la analoga tampoco va a ser aplicada en el mbito penal, ya que rige

el principio de legalidad que indica que no hay pena si previamente no hay una
norma legal que tipifique el comportamiento como contrario a derecho y por
ende le imponga una sancin.
2.2 Los Principios Generales del Derecho.
Son las directrices que rigen nuestro sistema jurdico o tambin son las bases
sobre las cuales se erige todo el sistema jurdico del Per.
Al respecto, Vctor Garca Toma precisa que: como pilares o puntos basilares
del derecho en general y de un ordenamiento jurdico en particular, (los principios) tienen una doble utilidad:
Se constituyen en normas superiores o categoras jurdicas cuando son recogidas por la normatividad. Como tales, expresan nociones o ideas fundamentales que comprenden otras de menor rango o valor.
Se constituyen en normas supletorias cuando el derecho vigente de una comunidad determinada no ofrece solucin precisa y concreta a un conflicto
interpersonal.
En ese sentido, nuestro Cdigo Civil precisa que el juez no puede dejar de administrar justicia porque se presenten lagunas normativas, en estos casos debe de aplicar
los principios generales del derecho y de preferencia que sean aquellos inspirados
en el derecho peruano.
Al respecto, Garca Toma indica que son dos los tipos de principios:
a. Principios Generales del Derecho Plenario.- Son aquellos que tienen manifestaciones universales.
b. Principios Generales del Ordenamiento Jurdico.- Los cuales tienen manifestaciones concretas y especficas en un determinado ordenamiento.
Con el objetivo de ampliar la informacin brindad sobre la integracin los invitamos a estudiar la lectura seleccionada 2.
Diagrama
Objetivos
Desarrollo
de contenidos
Actividades
Inicio
ACTIVIDADES:
Autoevaluacin

Diagrama
Lecturas
Objetivos
seleccionadas
Glosario
Inicio
Desarrollo
de contenidos
Actividades
Recordatorio
Autoevaluacin
Anotaciones
Bibliografa
AUTOEVALUACIN:
1. Cuando se busca el significado de una norma, estamos frente a: (5Pts)

a. La Integracin
b. La Interpretacin
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Bibliografa
c. La Jurisprudencia
d. La Doctrina
e. La Traduccin
Recordatorio
Anotaciones
2. La interpretacin autntica es realizada por: (5Pts)

a. Poder Legislativo
Desarrollo
de contenidos
b. Poder Ejecutivo
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Lecturas
seleccionadas
Glosario
Recordatorio
Anotaciones
c. Poder Judicial
d. Presidente
e. Ente que emiti la norma, materia de interpretacin
3. La caracterstica esencial de la analoga es: (5Pts)
a. Que traduce una norma
b. Que llena un vaco legal
c. Que llena una laguna del derecho
d. Que es un mtodo de interpretacin
e. Que puede ser utilizada en cualquier rama del derecho
4. La analoga no se aplica en: (5Pts)
a. Derecho Civil
b. Derecho Administrativo
c. Derecho de Familia
d. Derecho de Sucesiones
e. Derecho Penal
LA TECNICA JURIDICA
CAPTULO X: LA INTERPRETACIN JURDICA
RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico. Introduccin al Derecho.
Fondo Editorial PUCP. Novena Edicin. 2007. Pg. 206 240
Objetivos
1. Comprender cundo y en qu circunstancia puede quedar claro el que quiere decir la
norma jurdica.
2. Identificar los criterios determinantes de la posicin axiomtica de interpretacin y acostumbrarse a manejarlos ponderadamente en sus propias aplicaciones interpretativas.
3. Conocer y esta en capacidad de aplicar cada uno de los mtodos de interpretacin desarrollados en el capitulo, diferencia a uno de otros.
4. Ubicar el rol que cabe a los apotegmas jurdicos y familiarizarse con los ms importantes.
5. Comprender la relacin existente entre el sistema estructural del Derecho y los alcances de
los procesos interpretativos.
6. Adiestrarse en el conocimiento de la flexibilidad de la interpretacin y en sus propios lmites de manejo.
7. Diferenciar interpretacin jurdica de anlisis lgico-interno de la norma y de integracin
jurdica.
8. Recatar la honestidad tica e intelectual que cabe al agente del Derecho en el uso de los
medios de la teora de interpretacin jurdica.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INTERPRETACIN
Tenemos varios niveles en la problemtica jurdica de un caso determinado. El primero
es saber cuales son las normas existenciales (y los conceptos aplicables) al caso bajo
estudio. Para dilucidar este primer nivel nos sirve la teora de las fuentes del Derecho.
Una vez que hemos definido las normas aplicables, tenemos un segundo nivel del problemas, que consiste en sabes qu dicen esas normas jurdicas. A este afecto nos sirve la
teora de la norma jurdica. Superados los dos niveles anteriores, nos encontramos con
un tercero que consiste en averiguar exactamente qu quiere decir la norma. Este nivel
debe ser abordado mediante la teora de interpretacin.
Bibliografa
91
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Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
LA INTERPRETACIN JURDICA
Anotaciones
La teora de la interpretacin jurdica, de esta manera, es la parte de la teora general

del Derecho destinada a desentraar el significado ltimo del contenido de las normas
jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del anlisis lgico- jurdico interno de la norma. 81
Si decimos: La Constitucin no ampara el abuso del derecho (artculo 103, ltimo
prrafo, de la Carta)82, el anlisis lgico- jurdico interno dela norma nos dir:
Consecuencia: entonces, la Constitucin no lo ampara.
El qu dice la norma resulta claro del anlisis interno, pero el qu quiere decir no lo es
tanto. En afecto, de la norma analizada puede surgir cuando menos la siguiente pregunta: Qu es el abuso del derecho?
Esta interrogante no puede ser respondida de manera debida ni por las fuentes del
Derecho, ni por el anlisis interno lgico- jurdico. Aun si furamos a la doctrina a ver
el significado de lo preguntado, lo que encontraramos seran opiniones ms o menos
validas, pero ninguna verdad asentada y slida.
Por lo tanto, el texto de la parte final del artculo 103 de la Constitucin, al no expresar
claramente qu quiere decir, nos est planteando un problema que es preciso resolver
para poder aplicar adecuadamente su sentido normativo.
En la teora hay una larga discusin sobre si siempre existe problema de interpretacin o si este solo
aparece cuando la literalidad de la norma no es suficientemente claro. La discusin es importante desde
el punto de vista epistemolgico pero, la finalidad que tiene este trabajo, solo consignamos la existencia de
la discusin y optamos en adelante por la concepcin de que solo hay problema de interpretacin cuando
el sentido de la norma no queda claro, bien de su lectura inicial, bien de su posterior cotejo con el caso que
se va regular con ella.
82
Norma parecida pero de redaccin distinta puede encontrarse en la versin actual del articulo II del
Titulo Preliminar del Cdigo Civil.
81
Adicionalmente a lo sealado, vale la pena que decir que el problema de interpretacin

jurdica puede plantearse de dos maneras distintas. Una de ellas es en el texto mismo
de la norma. Tal es el caso del artculo 103 ltimo prrafo de la Constitucin sobre el
abuso del derecho.
Otra distinta es cuando el contenido y significado abstracto o terico de la norma es
claro, pero aplicado a la realidad resulta oscuro y, por tanto, su qu quiere decir ser
precisado en lo concreto. Vamos a un ejemplo.
El artculo 1 del Cdigo Civil establece: La persona humana es sujeto de derecho desde
su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto
de derecho para todo cuando le favorece. La atribucin de derecho patrimoniales esta
condicionada a que nazca vivo.
En s mismo, este artculo se entiende con claridad. Tomemos dos de sus normas concatenadas entre s y que son las siguientes:
Primera norma:
Supuesto: Si una persona nace
Consecuencia: entonces es sujeto de derecho desde tal momento.
Segunda norma:
Supuesto: Si alguien est concebido, hay algo que le favorece y, finalmente (con posterioridad) nace vivo
Consecuencia: puede recibir derechos patrimoniales que le correspondan por hechos ocurridos antes de su nacimiento.
Ninguna de las dos normas presenta problema de querer decir porque su contenido, una
vez analizado, es suficientemente claro.
Sin embargo puede presentarse un problema. Supongamos que el nio estaba vivo al aparecer la cabeza fuera del cuerpo materno, pero no llega a respirar una vez totalmente separado de la madre. El problema se presenta y puede ser resumido en la siguiente pregunta:
Cundo se considera que una persona nace a fin de determinar si estaba viva en tal momento?
En principio, todos sabemos cuando alguien nace o no. En la abrumadora mayora de casos
esta interrogante es fcilmente solucionada. Sin embargo, si el proceso de nacimiento es
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
analizado cuidadosamente entonces veremos que existe una continuidad en la que pueden
distinguirse varios hitos claves y, en verdad, en cualquiera de ellos puede considerarse en el
nacimiento se ha producido.
As, el proceso comienza con la dilatacin efectiva dela pelvis de la madre, y concluye con
Recordatorio
la expulsin de la placenta. Todo ello puede ocurrir en minutos o en el trascurso de varias
horas. Para algunos, el nacimiento se inicia al producirse la dilatacin por lo que, si el nio
est vivo en dicho momento, se le considerara nacido vivo aunque aparezca ya sin respiracin fuera del cuerpo de la madre. Para otros el nacimiento se produce finalmente cuando
la expulsin de la placenta ha concluido. Para otros en cualquiera de los posibles puntos intermedios y, finalmente, hay una teora que tuvo importancia y es la llamada de la viabilidad,
segn la cual nace vivo no basta haber mostrado alguna reaccin fisiolgica de la vida tal
como respirar, sino que es necesario que dichas manifestaciones se prolonguen durante un
lapso determinado que, en general, se aceptaba deba ser por lo menos veinticuatro horas.
De esta manera, una norma que en abstracto es indiscutiblemente clara, puede resultar
sindolo muy poco en un caso concreto en el que los matrices facticos nos hacen dudar de
sus alcances o su alcances o su aplicabilidad al caso concreto.83
83
el problema de una norma clara que se convierte en poco clara al aplicarse a un caso concreto no debe extraarnos. Lo que ocurre es lo siguiente: el supuesto de la norma es una abstraccin que el legislador hace
de los elementos esenciales de los hechos sociales concretos a los que quiere aplicar la consecuencia jurdica. De esta forma, los hechos mismo en los que se verifica el supuesto contienen siempre matrices propios
que, por exceso, por defecto o por mezcla de unos y otros (cosa siempre posible), aparecen necesariamente
distintos al relato semntico que contiene el supuesto de la norma. A veces, la diferencia entre el hecho
real y la descripcin del supuesto no es sustancial sino accidental por lo que el hecho es perfectamente
incorporable en el supuesto y, por tanto, se aplica la consecuencia. En otros, los hechos concretos presentan matrices con lo esencial del contenido del supuesto (como ocurre con el que recin hemos puesto en
referencia al nacimiento) y de all es que aparece la necesidad de interpretacin que, en definitiva, consiste
en lo siguiente: lo ocurrido verifica o no en la realidad el supuesto de la norma jurdica?
De esta forma, podemos concluir esta parte de presentacin del problema de la interpretacin jurdica diciendo que este aparece cuando el que quiere decir la norma jurdica aplicable no queda suficientemente claro a partir de la aplicacin de la teora de las
fuentes y del anlisis lgico- jurdico interno de la norma. Este problema de interpretacin puede surgir del texto mismo (es oscuro en s) o de su aplicabilidad su significado
a partir de los matices facticos del caso al que se quiere aplicarla).
En cualquier situacin, la teora de interpretacin esta destinada a desentraar el que
quiere decir la norma jurdica.
INTERPRETACIN JURDICA: CIENCIA O ARTE?
La disputa que anuncia el titulo este pargrafo es muy compleja y excede el marco restringido de la interpretacin (aunque la incluye), para abarcar todo el concepto de Derecho:
en afecto, podemos preguntarnos si el Derecho es una ciencia o un arte. Sin embargo, no
es esta la pregunta apropiada en este punto, puesto que estamos trabajando sobre la interpretacin.
Aqu, el asunto puede abordarse de la siguiente manera: la teora dela interpretacin es un
conjunto a veces no muy armnico de proposiciones sobre cmo aclarar el sentido de las
normas jurdicas. Este se ha ido construyendo por sedimentacin de aportes provenientes
de diversas escuelas de pensamiento, en diferentes etapas historias del desarrollo del Derecho y, por consiguiente, responde a axiomas e intereses disimiles. En el fondo, nadie ha
desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica.
De otro lado, los sistemas jurdicos nacionales no suelen dar reglas imperativas sobre la
interpretacin del Derecho (salvo en el caso de algunos Cdigos Civiles). Muchas veces,
inclusive, encontraremos que distintas ramas del Derecho de un mismo pas tienen distintas
maneras de enfocar la interpretacin de normas.
Aun dentro de cada rama del Derecho, dos juristas pueden discrepar (y a menudo discrepan) sobre el modo de enfocar genricamente la interpretacin y, ms frecuentemente an,
sobre la manera de hacer interpretacin en un caso concreto.
Esto ocurre porque la teora de interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad de predecir un resultado dadas
determinadas condiciones. Es decir, teora dela interpretacin no constituye, propiamente
hablando, una ciencia.
Con las reglas de interpretacin jurdica pueden obtenerse distintos resultados, segn el
Anotaciones
Bibliografa
93
94
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anotaciones
punto de partida y la metodologa interpretativa que asuma el intrprete. De tal forma que
las reglas de interpretacin pueden combinarse de diversa manera por cada interprete,
dando en consecuencia posible distintas respuestas al mismo problema, y todas en esencia
validas de acuerdo a las reglas de la teora dela interpretacin.
Una regla saludable y exigida por la teora clsica de interpretacin, consiste en que el intrprete debe aplicar los distintos mtodos al mismo problema y, luego, tomar por interpretacin valida la que resulta de aplicar lo ms completa y armnicamente posible todos los
mtodos menos un mtodos (o en todo caso todos los aplicables) a la misma situacin. Es
decir, si todos menos un mtodo dan una misma respuesta, es obvio que esta es la solucin
interpretativa correcta.
La interpretacin jurdica pertenece ms al mbito de las reglas de combinacin de colores
o del juego de ajedrez: establece requerimientos pero permite flexibilidad y creatividad.
Por ello consideramos que la interpretacin jurdica es mas un arte que una ciencia. Quien
estudia interpretacin va a conocer procedimientos que pueden aplicarse creativamente y
no que dan una sola e inequvoca respuesta.
Jos Villar Palasi trata esta caracterstica de la interpretacin, que consiste en varias posibles
respuestas al mismo caso:
De todo modos, la paradoja interpretativa, en cuanto mtodo y en cuanto vinculacin a la
lgica, subiste y ha subsistido siempre y es de presumir que permanezca as tambin mientras el Derecho perdure, pues toda interpretacin conlleva cinco caractersticas que son en
el fondo axioma- postulados, convencionales para una cultura en un ciclo dado.
1. Interpretacin como conjunto de mtodos. La primera es la apertura, esto es, la interpretacin se concibe como un conjunto abierto que contiene un nmero indefinido de sus
instrumentos y subinstrumentos interpretativos.
2. La imposibilidad de jerarquizar los mtodos. La segunda es que todas las pretensiones de
jerarquizar los instrumentos y subinstrumentos interpretativos han resultado, a lo largo de
dos mil aos, fallidas, con lo que parece existir una apora en tal jerarquizacin ()
3. La reversibilidad de resultados por el uso de mtodos diversos. La tercera caracterstica es la
de que todos instrumentos interpretativos es reversible en su contrario. La analoga puede
convertirse en un argumento de contrario sentido. La interpretacin ex antecedente ()
puede ser incompatible y antagnica con la realidad actual, sobre todo en leyes antiguas. El
sentido literal puede contradecir la ratio legi.
4. Carcter argumentativo y dialectico de la interpretacin. La cuarta caracterstica es la del
carcter argumentativo y dialectico de la interpretacin.
5. Carcter ideolgico de la interpretacin: la realidad social del tiempo de aplicacin de la ley
Todo ello, adems, enmarcado en un sistema de Derecho que responde a una cultura histrica determinada y a una geografa tambin concreta. Los sistemas jurdicos que han existido en la historia y en cada pas y aun los existentes en la actualidad, divergen en el camino,
a veces profundamente la misma: la justicia. Pero la aun esta responde a ideologa, reparto
del poder, propaganda y la escala de valores vigente en cada pas y en cada momento. De ah
las enormes dificultades del corporativismo jurdico y de la historia jurdica.84
Estos cinco caracteres de la paradoja interpretativa estn claramente expuestos para el autor, aun cuando es probable que para muchos lectores el contenido de algunas frases sea
oscuro, en la medida en que an no hemos dado los conceptos operativos ms usuales de
la teora de la interpretacin. Sin embargo, a lo largo de las pginas siguientes, estas observaciones iniciales sern de mucha utilidad para la debida comprensin de la problemtica.
Finalmente, nos interesa trascribir las razones por las cuales Villar Palasi entiende que ocurre esta paradoja: las paradojas del mtodo jurdico de interpretacin escarban, fundamentalmente, en el pluralismo de mtodos, en el condicionamiento poltico de los mismos, en
la relatividad lgica de los resultados alcanzados y en la relacin reciproco que existe entre
el mtodo interpretativo y la concepcin poltica y sociolgica de los aperadores jurdicos.
La misma idea de la interpretacin, su misin lmites y su naturaleza son problemticamente dados.85
La concepcin del derecho como sistema estructural
El derecho puede, a veces, dar la impresin de ser un inmenso agregado de normas jurdicas, ms o menos ordenadas, jerarquizadas y homogeneizadas. Para un no iniciado en lo
jurdico esta suele ser la concepcin predominante, peor es totalmente equivocada.
VILLAR PALASI, Jos Luis. La interpretacin y los apotegmas jurdico- lgico. Madrid, Tecnos, 1975,
captulo I, p, 17
85
Ibdem. Captulo I, p. 11.
84
Desarrollo
de contenidos
Lecturas
seleccionadas
El Derecho, hacia fuera, es un gran universo de principios y normas jurdicas que tiene una
estructura 86 general y funciona con ciertas reglas de sistema 87 que lo hacen distinto a otro
sistemas normativos (costumbres sociales, moral, etctera); y, hacia dentro, es un universo
que se va conformando en conjuntos, subconjuntos y grupos, hasta llegar a las unidades
Recordatorio
normativas ms elementales: las normas jurdicas individualmente consideradas.
Como sistema estructural, entonces, el Derecho tiene, de un lado, una conformacin general y totalizadora que lo define e identifica como tal por oposicin a otros sistemas normativos y, de otro, una estructuracin interna en partes (tradicionalmente denominadas
ramas del Derecho) las cuales a su vez tienen sub- partes y, estas unidades de contenido ms
pequeas hasta llegar a la normas individuales. Esta concepcin del Derecho es alternativa y
excluyente de aquella que lo supone como un simple agregado de normas por dos razones:
porque reconoce que en adicin a las normas jurdicas contiene principios propios en cada
nivel (en el del Derecho como totalidad, en el de sus conjuntos, subconjunto, etctera) y
porque lo considera un todo estructural. Por lo tanto, el Derecho no puede ser tomado
como equivalente a la adiccin de su parte.
Objetivos
Actividades
Glosario
Anotaciones
86
La palabra estructura tiene gran cantidad de significados e interpretaciones, sobre todo a partir de la
moderna ciencia social. Nosotros tomamos su significado lingstico: distribucin y orden con que est
compuesto una obra de ingenio>>.
87
lo propio que con estructura ocurre con sistema. Su significado lingstico puede ser sintetizado diciendo
que es un conjunto de cosas ordenadamente relacionadas entre s de acuerdo a ciertas reglas o principios
que construyen a determinado objeto.
Inicio
Autoevaluacin
Bibliografa
BIBLIOGRAFA BSICA DE LA UNIDAD IV
1. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Editorial de

Libros S.A. Dcima Edicin.
2. GARCIA TOMA, Vctor. Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Jurista Editores. Segunda Edicin. 2007
5. Cdigo Civil. http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidosdll?f=templates&fn=defau
lt-codcivil.htm&vid=Ciclope:CLPdemo
INTRODUCCIN
AL DERECHO
Glosario
Anotaciones
Bibliografa
95
96
Actividades
Autoevaluacin
Glosario
Bibliografa
Anexo:
Clave de respuestas a las autoevaluaciones
Anotaciones
AUTOEVALUACION UNIDAD I
1. c
3. a
2. a
4. b
5. a
AUTOEVALUACION UNIDAD II
1. c
3. a
2. c
4. b
5. c
AUTOEVALUACION UNIDAD III

1. a
3. d
2. b
4. b
AUTOEVALUACION UNIDAD IV
1. b
3. c
2. e
4. e
5. c

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INTRODUCCIN

Fanny Vernica Marrache Daz

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto.

Autor: Fanny Vernica Marrache Daz

Tema N 02: ESTADO Y DERECHO EN EL PERU ........................................................................................................16

Lectura seleccionada 1 .....................................................................................................................................21

UNIDAD II: LA NORMA JURIDICA (Diagrama de presentacin) ......................................................................................51

Tema N 2: RELACION ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS ...........................................................................................56

Lectura seleccionada 2 .....................................................................................................................................60

UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO (Diagrama de presentacin) ...............................................................................67

Tema N 2: LA JURISPRUDENCIA ............................................................................................................................71

Tema N 3: LA COSTUMBRE JURIDICA .....................................................................................................................73

Tema N 4: LA DOCTRINA Y LA DECLARACION DE VOLUNTAD ..................................................................................75

Lectura seleccionada 3 .....................................................................................................................................77

UNIDAD IV: LA INTERPRETACION Y LA INTEGRACION (Diagrama de presentacin) .....................................................86

Tema N 2: LA INTEGRACION ..................................................................................................................................88

Lectura seleccionada 4 .....................................................................................................................................91

el contenido de cada una de las unidades, utilizando diferentes metodologas de estudio

profundizar los contenidos de la unidad.

tra, para que as refuerce el rea dbil del conocimiento.

TIEMPO MINIMO DE ESTUDIO:

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD

1. Investiga las relaciones en- 1. Valora y respeta el sistema

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

TEMA N01: EL ESTADO.

El Estado es una Institucin con Poder

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

Veamos a continuacin a que se refieren cada uno de estos elementos:

Es la facultad que se le da a un estado para dirigir y

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

bres que pertenecen a l. Es un elemento imprescindible, debido a que el estado

Es imposible la existencia de un Estado sin Pueblo

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

Al respecto, el territorio puede ser visto de la siguiente manera:

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

como por ejemplo, el incremento paulatino de pequeas porciones de tierra en el

En tercer lugar, se encuentra la cesin que permite adquirir terreno medianteRecordatorio

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

TEMA N02: ESTADO Y DERECHO EN EL PER.

2 Organizacin del Estado Peruano.

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

En segundo lugar, se contempla la organizacin del Estado y la Nacin, en esta

4 Los Poderes del Estado.

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

yes. Para su validez el congreso debe de seguir el procedimiento preestablecido en

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

4.3 Poder Judicial.

Es el ente encargado de resolver los conflictos de intereses o las incertidumbres

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

Esta actividad puede localizarla en su aula virtual

1. Cules son los elementos del Estado? (4 Pts)

c. El territorio, el poder y el pueblo

2. Es la Facultad que tiene el Estado de imponer conductas al pueblo. (3 Pts)

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

2.4.1. La forma central: El Estado unitario o simple

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

soberana interna e internacional y no pierde su derecho a la secesin. La toma de las

UNIDAD I: ESTADO Y DERECHO

1. Investiga las relaciones en- 1. Valora y respeta el sistema

1. Identifica los elementos de 1. Valora y respeta el sistema Jurdico Peruano.

2. Respeta las normas ju1. Concepto de Norma Jurdica. Actividad N 1: