CULTURE JUDICIAIRE (lundi 15 novembre 2004)

Thème : La justice de SALOMON

CARBONNIER avait consacré quelques pages à la justice de SALOMON.

L’Ancien testament dans le premier Livre des Rois (s’inscrivant dans les livres prophétiques)
rapporte les événements d’un règne de 970 à 930 avt JC.
Salomon est le fils et successeur du roi David. Il hérite d’une royauté qui cumule deux formes
de légitimité : David a été élu par les hommes de la tribu de Judas puis par les 11 autres tribus
d’Israël + d’après les signes donnés par Dieu.
L’intervention des hommes au pouvoir ne doit pas faire oublier que le peuple est lui-même élu
par Dieu. Il n’y a donc pas vraiment deux sources de légitimité différentes, la légitimité royale
étant fondamentalement de nature divine. Le principe héréditaire n’est pas incompatible avec
l’élection divine et le roi David peut transmettre la royauté à son fils sans y déroger.
Salomon va porter la royauté à son apogée. Sa puissance tient à ses richesses, son
armée, sa flotte mais aussi sa sagesse. Son règne est contrasté : il commence bien et finit mal.
La première partie de son règne est marquée par la renommée de sa justice. En Israël, vers
970 avt JC, chaque ville devait avoir son tribunal collégial, son conseil d’anciens. La
compétence judiciaire du roi était également attestée par les sources, soit qu’il fut juge d’appel
soit que, pour les affaires les plus graves ou pour celles qui éclataient à proximité du palais, il
put être immédiatement saisi.
C’est à ce dernier cas que se rattache le procès relaté au chapitre 3 du premier Livre des rois
(cf. texte) Petit résumé pour ceux qui n’ont pas eu le texte : 2 prostituées vivant ensemble se
présentent un jour devant le roi en relatant leur histoire. Les deux ont accouché à trois jours
d’écart et toutes deux d’un garçon. L’un des bébés est mort pendant la nuit et sa mère a volé
l’autre bébé en interchangeant sa place avec le bébé mort. Les deux mères se disputent
maintenant le bébé vivant et Salomon va, pour rendre la justice, ordonner que l’on tranche le
bébé en deux afin que chacune en ait une moitié. Une des prostitués était d’accord mais
l’autre a refusé préférant être séparée du bébé plutôt que de le voir mourir. Et c’est à elle que
Salomon finira par donner cet enfant.

L’idéal de cette justice est d’abord temporel, le temps n’y existe pas. Les paroles des deux
femmes se succèdent et la sentence finale parfaite, instantanée semble avoir mûrie sans avoir
profitée de la moindre suspension de séance. La justice de Salomon est sans délai et seule la
justice divine peut tomber avec autant de fulgurance.
C’est également un idéal spatial. Cette justice semble ouvrir la tradition de la proximité. Les
deux femmes sont à portée de leur Roi. Cette accessibilité leur permet de dévoiler le secret de
leur relation. Mais cet espace de l’extrême proximité s’enrichit aussi à la fin du récit d’une
autre dimension : tout le pays semble saisi par cette décision comme si cette justice rayonnait
efficacement et effectivement sur un pays entier.
Cet idéal de justice s’accorde enfin à une extrême simplicité. La justice semble trouver
en elle-même sa propre solution, une justice presque sans droit où simplement 2 ordres
raisonnent, 2 ordres contradictoires entre la vie et la mort.

I. Trancher en deux l’enfant vivant

1
 La relation du procès s’établit par le rappel des faits. Depuis la plus haute Antiquité
orientale, la relation de fait est parfaitement distinguée de la relation de droit qui elle
s’accomplit en plein jour, aux vues et aux sus de tous. Des témoins sont d’ailleurs toujours
requis.
Le code du roi HAMMURAPI vers 1750 avt JC prévoyait déjà dans ses dispositions que
l’initiative de la poursuit judiciaire ne peut revenir qu’à une personne qui produit des témoins.
L’article 13 de ce code dispose que si les témoins du demandeur ne sont pas déférés au juge
dans les six mois, le demandeur qualifié alors de malfaiteur, devra supporter la peine (= la
mort).
Ici, dans le récit des faits concernant les deux femmes, il n’y a aucun témoin de la scène. Cela
se passe la nuit et la nuit tout est confondu. Les deux femmes sont d’ailleurs présentées dans
un rapport de fusion évident. Rien ne les distingue. Et ce trouble marquant l’exposé des faits
s’accentue pendant la procédure devant le Roi. Non seulement les deux femmes apparaissent
identiques mais elles disent la même chose pour signifier pourtant des positions contraires.
Pour résoudre cette confusion, pour répondre à ce parallélisme, le Roi doit trancher.

A. Trancher pour répondre

Salomon tranche d’abord pour répondre au mimétisme qui soude les deux femmes. La
procédure hébraïque est fondée non sur l’aveu mais sur des témoignages qu’il faut collecter,
réunir et apprécier après confrontation. Les paroles des deux femmes qui se répondent
annulent leur force respective.
Il tranche aussi pour répondre au parallélisme des formes. Ce parallélisme marque toutes les
procédures judiciaires de l’antiquité. Il faut relever en la matière que la première phase du
procès archaïque romain présente ce même rituel : l’opposition des arguments marque le
début de la procédure sans que le fond du droit ne soit pris en considération.
Le juriste consulte R. GAIUS, au commentaire IV de ses institutes décrit ainsi la
procédure judiciaire en revendication d’une chose (en l’occurrence un esclave) «les deux
parties sont réunies devant le tribunal avec la chose litigieuse. Celui qui fait la revendication
appréhende l’objet du litige en tenant une baguette qu’il pose sur l’esclave en prononçant les
paroles suivantes : moi, j’affirme que cet homme est mien en vertu des droits des citoyens
romains. Puis se tournant vers l’autre partie, il ajoute : ayant dit qu’elle est sa condition, je
t’impose la vindicte ». Cette vindicte à laquelle répond l’autre partie dans les mêmes termes et
avec le même geste doit être comprise comme une déclaration de puissance opposée à
l’adversaire. Et c’est alors, dit GAIUS, que le magistrat, le prêteur, intervient pour faire cesser
le parallélisme des formes.
Et c’est ce que fait ici Salomon. Sa réponse avant toute intervention, est de reprendre chacune
des revendications prononcée par les femmes. Et c’est répétition est très importante car le juge
souligne par là la symétrie qui reflète la rivalité et paralyse le mouvement de la procédure
mais il montre également qu’il a entendu les deux femmes.
En des temps plus anciens le juge n’avait de règne que pour le demandeur. La
procédure ici est devenue contradictoire et ce principe figure parmi les proverbes que la
tradition a admis sous le patronage de Salomon. Dans la Bible au livre des proverbes «le
premier à parler dans son procès parait juste, vienne la partie adverse, elle le contestera ».
La procédure étant contradictoire, le juge l’ayant relevé, la décision peut alors être arrêtée ».

B. Reprendre pour arrêter.

2
 La réponse du juge alors même qu’elle est sollicitée et attendue parque un trouble. Dans le
procès archaïque romain en revendication, l’intervention du prêteur est si brutale qu’elle a
donné lieu, pour l’expliquer, à des lectures variées.
Certains auteurs ont relevé le caractère magique du rituel. La procédure décrite par GAIUS
donne en quelque sorte aux parties opposées le rôle du magicien qui à l’aide d’une formule
magique et d’une baguette tente de faire apparaître le droit de propriété. Dans cette thèse
défendue au début du siècle par l’Allemand HIRZEL, l’intervention du magistrat viendrait en
quelque sorte rompre le charme magique et subjectif pour apporter un droit objectif.
D’autres auteurs dont le romaniste français NOAILLES ont considéré le caractère religieux
du rituel où le geste d’appropriation engagerait la volonté des Dieux et dans cette lecture,
l’intervention du magistrat viserait à remplacer le droit sacré, le «fas » par le droit civil, le
«ius ».
Enfin, d’autres, comme le romaniste français A. MAGDELAIN ont vu dans ce rituel un
simulacre de combat où la baguette apparaîtrait en remplacement de la lance, le geste de
revendication renvoyant pour sa part au geste du soldat, les biens de l’ennemi étant considérés
comme «res nullius » c’est à dire chose sans maître, et le prisonnier de guerre se confondant
avec l’esclave. Dans ce rituel de combat, l’apparition du magistrat arrêterait l’expression
d’une guerre privée pour offrir une justice publique.
Quelle que soit la lecture, le geste des deux parties exprimant une revendication
identique ne permet pas de savoir qui est dans son droit. Il revient à Rome, au prêteur
d’arrêter cet échange symétrique pour évaluer l’objet de la revendication conformément à
l’une des deux prétentions et de régler le litige sans autre précision.
Si les motivations de la décision du prêteur nous échappent, pour Rome la réponse de
Salomon se comprend elle plus logiquement. Le partage littéral de l’enfant correspond à la
solution traditionnelle. Le parallélisme des formes aboutit logiquement à cette sentence : la
parole de l’un équivaut à celle de l’autre. Sur la revendication du même objet les deux doivent
avoir la même chose, équité mortellement mathématique répondant au droit strict.
Le Livre de l’exode chapitre 21 fonde le mythe de la loi du talion. Cette loi comme ce
jugement se trouve ainsi fixée dans les consciences. La tradition garde cette image froide et
rigide. La justice de Salomon coupe en deux, à égalité et pourtant la justice comme loi
associée à la représentation d’un dieu vengeur ne correspond pas à cette image brutale.
L’ordre provoque un tel trouble qu’il modifie la configuration de la scène. En l’occurrence il
met fin au rapport mimétique des deux femmes. Le discours de chacune, à partir de là, se
singularise nettement : l’une va plaider pour la vie, l’autre pour la mort. L’une s’adresse au
Roi, l’autre au bourreau. Intervient alors la vraie justice de Salomon.

II. Donner à la première le bébé vivant.

Le doyen Carbonnier se réjouissait du malentendu entretenu sur l’ambiguïté de

l’héritage de la justice de Salomon. Il distinguait un héritage rustique qui s’arrête au partage
imposé, au découpage égalitaire et un héritage savant qui continue la lecture, qui se plaît
toujours à chercher dans le droit non sans divertissement la vérité qui serait cachée. Et il avait
fait entre les deux un choix surprenant «combien plus pur est le premier jugement, naïf,
rustique pour que chaque mère ait la moitié de l’enfant, pour que le glaive de la justice ne
serve plus qu’à couper des poires en deux ».
La justice de Salomon ne vise cependant pas à trancher mais à donner.

A. Donner pour juger.

3
 La justice permet de donner. Ce don apparaît pour Salomon comme une réponse à un don
qu’il a déjà reçu. Au passage précédent celui de sa justice, dans le premier livre des rois, Dieu
demande à Salomon ce qu’il souhaite et Salomon demande la sagesse. La sagesse pour juger
et discerner entre le bien et le mal.
Surpris qu’il ne lui ait pas demandé la richesse, une longue vie…Dieu lui accorde un cœur
sage, capable de juger le peuple avec droiture.
Salomon rend cette justice en contre-don de celui de la sagesse divine. Son intervention est
solennelle. Alors que dans cette scène tout le monde parle, il est le seul à «prendre la
parole »et cet acte d’autorité est d’autant plus fort qu’il contredit la sentence prononcée
quelques instants auparavant et sur laquelle déjà s’était appuyée une des parties.
En contredisant la logique qui conduit à la mort, Salomon montre la justice. Il dépasse le
rituel qui n’y conduisait pas. Sa justice surmonte les rigidités de la tradition.
C’est sous cet éclairage qu’il faut reprendre la loi du talion pour en saisir la souplesse
relative. « ain tah’at ain » (= œil pour œil). Le malentendu porte sur tah’at. La meilleure
traduction serait au lieu de, à la place de. Replacement mais aussi remplacement. L’endroit est
réoccupé mais le site initial n’est pas reconstitué à l’identique. Le vocable tah’at est utilisé
pour rendre compte de cette compensation. Et cette idée guide le vrai sens de la formule : en
cas de dommage causé à l’œil d’une personne, la compensation doit être équivalente à la
valeur de cet œil. Il faut évaluer la réparation du dommage. Il n’y a pas ici de profit. Cela
contredit donc l’idée d’une permutation automatique d’éléments jugés équivalents.
De la même manière, dans la justice que propose Salomon, tous les espoirs sont
permis et ce pour répondre à tous les risques. Pour Carbonnier, le partage de l’enfant est un
risque toujours actuel dans le règlement de l’après divorce. Il est toujours possible de
découper du moins l’enfant sinon son temps, ses vacances. Le vieux découpage du code civil :
l’un a la garde et l’autre les visites, offre une équité bancale d’où l’avènement du principe de
la garde alternée.
La justice de Salomon n’offre pas de leçon juridique édifiante. Il serait vain d’y chercher
l’application d’un principe de droit. Il donne raison à la femme qui contre toute logique
renonce à son droit. La finalité de la justice est ailleurs, elle vise à qualifier.

B. Juger pour nommer.

Le récit de cette justice s’inscrit dans les débuts d’un règne et la décision s’en ressent. Elle
est plus le fruit d’une sagesse intuitive que le produit d’une expérience judiciaire d’une
connaissance du précédent.
La question de droit semble avoir son siège en matière de filiation (l’objet du litige reçoit la
qualification de fils). C’est en revendication d’enfant. Est en débat son identité. Et l’identité
de l’enfant comme fait matériel peut être établie par tout moyen notamment par indice et
présomption. Du point de vue civiliste le jugement de Salomon est un jugement par
présomption. C’est d’ailleurs sous cette qualification que Domat le retient dans son « Traité
des lois civiles dans leur ordre naturel ».
Du point de vue pénal, pour les femmes, ne pas réclamer l’enfant vivant c’est reconnaître le
sien pour mort. Beaucoup de droits archaïques présument en pareil cas l’infanticide et
appliquent alors à la mère la peine capitale. Le risque pénal donne à l’instance un ressort non
négligeable : les femmes ne plaident pas seulement pour une possession mais aussi pour leur
innocence et peut-être leur vie.
La justice de Salomon chercher à répondre à la fonction primordiale de la justice : manifester
la vérité, une vérité susceptible de rassurer. C’est pour cela que les qualifications glissent. Au
départ les femmes réclament un fils pour leur descendance. Puis à mesure du déroulement de
la procédure, quand il apparaît que la sécurité sera assurée par la justice, l’objet en litige se

4
fragilise. Le roi ordonne de trancher un enfant pour finalement remettre un bébé. Au fur et à
mesure que la justice se manifeste dans sa puissance, l’objet du litige apparaît dans sa
faiblesse.
Cette évolution de la justice de Salomon s’inscrit dans ses deux ordres (trancher et
donner). Mais l’essentiel de la mission réside surtout dans l’ultime parole «c’est elle qui est la
mère ». Cette révélation est l’œuvre véritable de la justice car cela dépasse complètement le
jugement. C’est d’une nature supérieure, divine.
Le livre de la genèse, premier livre de la Bible, s’ouvre sur la description de la création divine
or ce récit est particulièrement déroutant. Il est écrit que lorsque Dieu commença la création
du ciel et de la terre la terre était déserte et vide. La création ne produit donc en réalité rien de
nouveau : la terre est déjà là. Dieu ne fait que séparer la lumière des ténèbres, il tranche et fait
de même avec les eaux supérieures et inférieures…
L’ouvre de la création divine consiste donc moins en une production qu’en une séparation,
une distinction entre le jour et la nuit, parce que la séparation seule permet d’isoler les
éléments pour les identifier et finalement les nommer.

En remplissant sa fonction, la justice renouvelle et actualise pour le monde cette séquence de

la création. On peut alors se demander si la justice crée du droit. La réponse est oui et va
même au-delà : l’œuvre de justice participe à la création.