Warszawa, 25 stycznia 2016 r.

Opinia do ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz niektrych innych ustaw

(druk nr 71)
I.

Cel i przedmiot ustawy

Celem ustawy jest nowelizacja 13 ustaw: o Policji, o Stray Granicznej, o kontroli

skarbowej, Prawo o ustroju sdw wojskowych, Prawo o ustroju sdw powszechnych,

o andarmerii Wojskowej i wojskowych organach porzdkowych, o Agencji Bezpieczestwa
Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu, o wiadczeniu usug drog elektroniczn, Prawo
telekomunikacyjne, o Subie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Subie Wywiadu
Wojskowego, o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym oraz

ustawy o Subie Celnej

w zakresie przepisw dotyczcych kontroli operacyjnej oraz dostpu sub pastwowych do

szeroko rozumianych danych telekomunikacyjnych, pocztowych i internetowych.
Ustawa musi wej w ycie najpniej w dniu 7 lutego 2016 r. (i tak zostaa okrelona
data wejcia ustawy w ycie), poniewa w tym dniu trac moc, w wyniku wyroku Trybunau
Konstytucyjnego z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt K 23/11), w zakresie okrelonym przez
Trybuna, przepisy regulujce powysze zagadnienia.
Ustawa zgodnie z ww wyrokiem TK doprecyzowuje, i kontrol operacyjn mona
zarzdzi tylko wobec przestpstw ciganych na mocy umw midzynarodowych
ratyfikowanych za uprzedni zgod wyraon w ustawie, okrelonych w polskiej ustawie
karnej. Szerzej ale i precyzyjniej ni dotychczasowe regulacje, okrelajce uprawnienia sub,
wskazuje si sposoby prowadzenia kontroli operacyjnej (uzyskiwanie i utrwalanie obrazu lub
dwiku osb z pomieszcze, rodkw transportu lub miejsc innych ni miejsca publiczne,
uzyskiwanie i utrwalanie treci korespondencji, w tym korespondencji prowadzonej za
pomoc rodkw komunikacji elektronicznej, uzyskiwanie i utrwalanie danych zawartych
w informatycznych nonikach danych, telekomunikacyjnych urzdzeniach kocowych,

ul. Wiejska 6, 00-902 Warszawa, tel. 22 694-91-30, fax 22 694-91-06, e-mail: Adam.Niemczewski@senat.gov.pl

2
systemach informatycznych i teleinformatycznych). W przypadku niektrych sub ustawa
okrela maksymalny okres, na ktry mona przeduy kontrol operacyjn (w przypadku
Policji, wywiadu skarbowego, andarmerii Wojskowej, CBA). Ustawa pozwala na
upowanienie zastpcw szefw sub do skadania wnioskw dotyczcych zarzdzenia
kontroli operacyjnej. Ustawa nakazuje niezwoczne, komisyjne i protokolarne niszczenie
materiaw objtych bezwzgldnym zakazem dowodowym oraz reguluje procedur uzyskania
zgody sdu w przypadku materiaw objtych tzw. wzgldnym zakazem dowodowym.
Ustawa wprowadza obowizek (dla sdw, organw sub oraz prokuratorw) prowadzenia
rejestrw postanowie, zgd, wnioskw oraz zarzdze dotyczcych kontroli operacyjnej.
Ustawa doprecyzowuje take przepisy dotyczce uzyskiwania oraz przetwarzania
danych telekomunikacyjnych, pocztowych oraz internetowych. W tym zakresie wprowadzono
nastpcz kontrol sdu nad uzyskiwanymi przez suby danymi. Kontrola bdzie si
odbywaa na podstawie przekazywanych sdowi, w okresach procznych, sprawozda.
Ustawa wprowadza take, niepodlegajcy kontroli sdu, dostp sub do danych
abonamentowych (tzw. ksiki telefonicznej).
Ponadto ustawa nakada na sdy obowizek przekazywania informacji na temat
przetwarzania

danych

telekomunikacyjnych,

pocztowych

oraz

internetowych

oraz

o wynikach kontroli udostpniania tych danych subom. Ustawa nakada take na Ministra
Sprawiedliwoci obowizek przedstawiania corocznie takiej zbiorczej informacji Sejmowi
i Senatowi.

II.

Przebieg prac legislacyjnych

Projekt ustawy zosta wniesiony jako projekt poselski. W wyniku postpowania

legislacyjnego wniesiono szereg poprawek porzdkujcych i redakcyjnych oraz kilka

istotnych o charakterze merytorycznym. S to przede wszystkim poprawki:
1) uwzgledniajce szczupo infrastruktury usugodawcw wiadczcych usugi drog
elektroniczn bdcych mikro lub maymi przedsibiorcami;
2) nakazujce zarzdzenie bezporedniego i niezwocznego niszczenia materiaw
objtych bezwzgldnym zakazem dowodowym, pozyskanych w wyniku przeprowadzenia
kontroli operacyjnej przez organy wnioskujce o zarzdzenie kontroli operacyjnej bez
porednictwa prokuratora i sdu;

3
3)

wyczajce

moliwoci

pozyskania

wrd

danych

telekomunikacyjnych,

pocztowych oraz internetowych dostpu do treci indywidulanych komunikatw.

III.

Uwagi
Materia regulowana w ustawach nowelizowanych niniejsz ustaw bya przedmiotem

zainteresowania w szczeglnoci Trybunau Konstytucyjnego (m.in. we wspomnianym

wyroku K 23/11), Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej (wyrok z dnia 8 kwietnia
2014 r. w sprawach poczonych C-293/12 oraz C-594/12) oraz Najwyszej Izby Kontroli
(Informacja o wynikach kontroli. Uzyskiwanie i przetwarzanie przez uprawnione podmioty
danych z bilingw, informacji o lokalizacji oraz innych danych, o ktrych mowa w art. 180c
i d ustawy Prawo telekomunikacyjne).
Oceniajc ustaw naley kierowa si przede wszystkim ustalonym przez Trybuna
Konstytucyjny

standardem

konstytucyjnym,

ktry

znalaz

odzwierciedlenie

(cho

niecakowicie) w treci samego wyroku K 23/11 oraz w uzasadnieniu do wyroku.

1) Przepisy naruszajce wprost wyrok TK:
1.1. Art. 7 pkt 3 lit. d ustawy nowelizujcej, w zakresie art. 28 ust. 7 ustawy o Agencji
Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu oraz art. 10 pkt 3 lit. e ustawy
nowelizujcej, w zakresie art. 32 ust. 9 ustawy o Subie Kontrwywiadu Wojskowego oraz
Subie Wywiadu Wojskowego, ktre nie przewiduj zniszczenia wszelkich innych danych
telekomunikacyjnych, pocztowych i internetowych ni tylko tych nie majcych znaczenia dla
prowadzonego postepowania karnego. Ustawa pozwala na zachowanie danych okrelonych
jako "istotne dla bezpieczestwa pastwa" oraz "istotne dla obronnoci Pastwa". Regulacje
te nie bior pod uwag sentencji Trybunau w zakresie pkt I ppkt 8, ktry uzna, i art. 28
ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu oraz art. 32 ustawy
o Subie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Subie Wywiadu Wojskowego oraz art. 18
ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym w zakresie, w jakim nie przewiduj
zniszczenia danych niemajcych znaczenia dla prowadzonego postpowania, s niezgodne
z art. 51 ust. 2 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ustawa realizuje postulat sdu
konstytucyjnego jedynie w zakresie CBA.
Wskazane przepisy w tym zakresie naleaoby skreli.

4
1.2. Art. 13 - zgodnie z ktrym do kontroli operacyjnej, ktra bya prowadzona przed
dniem wejcia w ycie ustawy i nie zostaa zakoczona do tego czasu, stosuje si przepisy
dotychczasowe. Przepis ten nie uwzgldnia sentencji wyroku TK w zakresie pkt I ppkt 6.
Trybuna uzna za niezgodne z Konstytucj odpowiednie przepisy ustaw dotyczce kontroli
operacyjnej w zakresie w jakim nie przewiduj gwarancji niezwocznego, komisyjnego i
protokolarnego

zniszczenia

materiaw

zawierajcych

informacje

objte

zakazami

dowodowymi, co do ktrych sd nie uchyli tajemnicy zawodowej bd uchylenie byo

niedopuszczalne. Zdaniem Trybunau brak tej gwarancji jest niezgodny z art. 42 ust. 2, art.
47, art. 49, art. 51 ust. 2 i art. 54 ust. 1 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Poniewa na
skutek przepisu art. 13 gwarancja ochrony informacji objtych zakazami dowodowymi bdzie
miaa miejsce w jedynie stosunku do spraw wszcztych po dniu wejcia ustawy w ycie,
przepis ten naley uzna za niezgodny z Konstytucj.
Przepis ten naleaoby skreli lub wprowadzi termin w jakim suby musiayby
wystpi do sdw o odpowiednie zgody oraz termin w jakim musiayby zniszczy materiay
zawierajce niedopuszczalne jako dowd informacje.
1.3. Art. 15 ustawy umoliwiajcy stosowanie przepisw dotychczasowych do
postpowa

sprawie

udostpniania

danych

telekomunikacyjnych

oraz

danych

identyfikujcych podmiot korzystajcy z usug pocztowych oraz dotyczcych faktu,

okolicznoci wiadczenia usug pocztowych lub korzystania z tych usug, wszcztych
i niezakoczonych przed dniem wejcia w ycie ustawy, oraz do zgromadzonych danych.
Przepis ten nie bierze pod uwag faktu, i Trybuna wyranie stwierdzi, i po 6 lutego 2016
r. trac moc przepisy dotyczce pozyskiwania tych danych przez suby, przez to, i nie
przewiduj niezalenej kontroli udostpniania danych (pkt I ppkt 5 sentencji wyroku). Przepis
ten take nie uwzgldnia orzeczenie Trybunau w zakresie obowizku niszczenia innych
danych, ni tylko te ktre maj znaczenie dla postepowania karnego (vide uwaga 1.3.).
Przepis ten naleaoby skreli lub okreli termin w jakim suby rozdzieliyby
materiay dotyczce tzw. ksiki telefonicznej od tych zawierajcych wraliwe dane
telekomunikacyjne, sporzdziyby, wedug nowych przepisw, sprawozdanie dla sdu oraz
termin w jakim musiayby zniszczy materiay nieprzydatne do postpowa karnych.
1.4. Art. 16 ustawy umoliwiajcy stosowanie przepisw dotychczasowych do kontroli
operacyjnej zarzdzonej na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy o Agencji Bezpieczestwa
Wewntrznego oraz Agencji Wywiadu, w celu realizacji zada okrelonych w art. 5 ust. 1 pkt

5
2 lit. b tej ustawy i niezakoczonej do dnia wejcia w ycie ustawy. Art. 27 ust. 1 w zwizku
z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. b zgodnie z pkt I ppkt 2 sentencji ww wyroku TK w dniu 6 lutego 2016
r. utraci moc.

Nie jest moliwe "przeduenie" jego dziaania za pomoc przepisu o

charakterze przejciowym, poniewa stanowioby to oczywiste ominicie wyroku, ktry

uzna, i kontrola operacyjna prowadzona na podstawie nieprecyzyjnego przepisu
okrelajcego kompetencje Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego stanowi naruszenie art. 2,
art. 47 oraz art. 49 w zwizku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Przepis ten naley skreli lub tak uksztatowa kompetencje ABW, aby speniay
standardy konstytucyjne np. zgodnie z postanowieniem sygnalizacyjnym Trybunau z dnia z
dnia 15 listopada 2010 r. (S 4/10) i wykonaniem tego postanowienia przez Senat w
inicjatywie z dnia 6 lipca 2012 r. o zmianie ustawy o Agencji Bezpieczestwa Wewntrznego
oraz Agencji Wywiadu.
2) Przepisy, ktre budz wtpliwoci co do zgodnoci z Konstytucj, ze wzgldu na
ustalony przez Trybuna standard konstytucyjny:
2.1. Ustawodawca posuguje si dwoma modelami przeduania czasu trwania kontroli
operacyjnej. Pierwszy, zgodnie z ktrym po upywie okresu na jaki kontrola operacyjna
zostaa zarzdzona i jego jednorazowego przeduenia, mona wyda kolejne postanowienia
o przedueniu kontroli operacyjnej na nastpujce po sobie okresy, ktrych czna dugo
nie moe przekracza 12 miesicy. Drugi model, zgodnie ktrym mona wydawa kolejne
postanowienia o przedueniu kontroli operacyjnej na nastpujce po sobie okresy, z ktrych
aden nie moe trwa duej ni 12 miesicy (regulacje dotyczce ABW i SKW). Tym
samym ten drugi model oznacza de facto moliwo nieskoczonego, bezterminowego
przeduania trwania kontroli operacyjnej. Wydaje si, e ten drugi model nie spenia
postulatu Trybunau zawartego w uzasadnieniu do wyroku w pkt. III ppkt 5.1.3.3 "ustawa ma
precyzowa maksymalny czas prowadzenia niejawnych czynnoci, po upywie ktrego dalsze
ich prowadzenie jest ju niedopuszczalne. Nie jest rol Trybunau Konstytucyjnego, jako
sdu prawa, okrelanie, jak dugi ma by to termin. Termin ten ma okreli ustawodawca tak,
aby umoliwia osignicie konstytucyjnie uzasadnionego celu. Nie moe by to jednak
termin ani nadmiernie dugi, ani zbyt krtki, ktry nie pozwala na efektywn prac
operacyjno-rozpoznawcz. Ustawodawca musi mie take na uwadze, e w demokratycznym
pastwie prawa nie jest dopuszczalne nawet za zgod sdu i w sytuacji podejrzenia
popenienia nawet

powanych

przestpstw

prowadzenie

czynnoci

operacyjno-

6
rozpoznawczych bezterminowo, choby miao si to wiza z bezpowrotn utrat dowodw".
Tym samym wydaje si, i przepisy ustawy nowelizujce w tym zakresie ustaw o ABW (art.
7 pkt 2 lit. c, ust. 9) oraz ustaw o SKW (art. 10 pkt 2 lit. c, ust. 7) naruszaj wskazany przez
Trybuna standard konstytucyjny kontroli operacyjnej i powinny ulec zmianie.
Przepisy te naley ujednolici np. zgodnie z pierwszym modelem przeduania czasu
trwania kontroli operacyjnej lub wskaza nieprzekraczalny odpowiednio duszy dla tych
sub okres.
2.2.

Zagadnienie

subsydiarnoci

pozyskiwania

wraliwych

danych

telekomunikacyjnych, pocztowych i internetowych. O ile przepisy dotyczce kontroli

operacyjnej w sposb naleyty respektuj zasad subsydiarnoci, czyli s stosowane "gdy
inne rodki okazay si bezskuteczne albo bd nieprzydatne", to zagadnienie to jest zupenie
pominite w zakresie pozyskiwania danych telekomunikacyjnych. Tym bardziej, i w
zakresie np. bilingw lub danych lokalizacyjnych stanowi powan ingerencj w sfer
wolnoci i prawa jednostki. Zdaniem Trybunau "Niejawne pozyskiwanie informacji o
jednostkach

toku

czynnoci

operacyjno-rozpoznawczych

musi

by

rodkiem

subsydiarnym, czyli stosowanym, gdy inne rozwizania s nieprzydatne lub nieskuteczne. To

znaczy, e niejawna ingerencja w wolnoci i prawa, ma stanowi ultima ratio. Dotyczy to w
takiej samej mierze kontroli operacyjnej, jak i udostpniania danych telekomunikacyjnych
czy innych form pracy operacyjno-rozpoznawczej o podobnym skutku dla jednostek"
(uzasadnienie do wyroku pkt III ppkt 5.2.4). Naley take wzi pod uwag przyczyn, z
powodu ktrej Trybuna nie wypowiedzia si w kwestii przestrzegania tej zasady - uznano,
i

przesdzenie

niekonstytucyjnoci

niedostatecznych

gwarancji

proceduralnych,

zwizanych z brakiem zewntrznej kontroli udostpniania danych telekomunikacyjnych czyni

zbdnym odnoszenie si do braku przesanki subsydiarnoci (uzasadnienie do wyroku pkt III
ppkt 10.4.4.).
Przepisy uprawniajce suby do pozyskania danych naley uzupeni o wskazanie, i
mog to czyni "gdy inne rodki okazay si bezskuteczne albo bd nieprzydatne".
Propozycja poprawki:
W art. 1 w pkt 2,w art. 20c w ust. 1 po wyrazach Policja moe dodaje si wyrazy ,
gdy inne rodki okazay si bezskuteczne albo bd nieprzydatne,".

7
Analogiczne poprawki powinny znale si w przepisach dotyczcych pozostaych
sub.
2.3.

Niezalena

pocztowych oraz

kontrola

sdowa

internetowych.

pozyskiwania

danych

telekomunikacyjnych,

przypadku pozyskiwania

wraliwych danych

telekomunikacyjnych ustawodawca wybra model nastpczej kontroli sdowej opartej na

skadanych za okresy proczne sprawozda. Sd dokonuje kontroli sprawozdania a o wyniku
kontroli informuje waciwy organ, ktry przedstawi sprawozdania. Wydaje si, e ta
kontrola nie spenia wymogw wskazanych przez Trybuna dotyczcych koniecznoci
okrelenia obiektywnych kryteriw, ktrymi bdzie kierowa si sd przy ocenie
przedstawionego sprawozdania. Pomimo prawa sdu do zapoznania si z materiaami
uzasadniajcymi udostepnienie wraliwych danych telekomunikacyjnych czy internetowych,
wskazanie przesanek uzasadniajcych ich udostepnienie jest tak szerokie i oglne ("w celu
zapobiegania lub wykrywania przestpstw" lub jeszcze bardziej oglnie "niezbdne do
realizacji zada") to wydaje si, e brak okrelenia kategorii czynw uzasadniajcych
ingerencj w prawa jednostki, brak koniecznoci przestrzegania zasady subsydiarnoci i tym
samym obiektywnych kryteriw oceny sdu czyni kontrol sdow fasadow, formaln.
Trudno oceni czy wobec tak ustalonych mechanizmw sd jest w stanie stwierdzi czy
korzystanie z danych telekomunikacyjnych jest rzeczywicie niezbdne i uzasadnia
ingerencj w prawo do prywatnoci i wolno komunikowania.
Ponadto zdaniem Trybunau w pewnych wypadkach wskazana byaby uprzednia
kontrola pozyskiwania danych "W szczeglnoci chodzi moe o dostp do danych
telekomunikacyjnych osb wykonujcych zawody zaufania publicznego lub jeli nie ma
koniecznoci pilnego dziaania sub".
Czciow

realizacj

tego

postulatu

byoby wpisanie

zasady subsydiarnoci

pozyskiwania danych telekomunikacyjnych (vide konkluzja uwagi 2.2.).

3) Uwagi na marginesie wyroku Trybunau Sprawiedliwoci Unii Europejskiej z
dnia 8 kwietnia 2014 r. w sprawach poczonych C-293/12 oraz C-594/12.
Naley podzieli opini Biura Analiz Sejmowych z dnia 31 grudnia 2015 r. w zakresie
zgodnoci opiniowanej ustawy z prawem Unii Europejskiej. Autor opinii zwrci uwag, i
Trybuna Sprawiedliwoci uznajc za niewan tzw. dyrektyw retencyjn 2006/24/WE
"wskaza przesanki legalnoci przepisw ograniczajcych prawa i obowizki odnoszce si
do poufnoci komunikacji i zwizanych z ni danych o ruchu za porednictwem publicznie

8
dostpnej sieci cznoci i publicznie dostpnych usug cznoci elektronicznej". Trybuna
Sprawiedliwoci uzna, e umoliwienie dostpu organom krajowym stanowi ingerencj w
prawa podstawowe okrelone w art. 7 i 8 (poszanowanie do ycia prywatnego i ochrony
danych osobowych) Karty Praw Podstawowych. Zdaniem Trybunau Sprawiedliwoci ze
wzgldu

na

wag

ingerencji

prawa

podstawowe,

wykorzystanie

danych

telekomunikacyjnych moe mie miejsce wycznie w celu zapobiegania, wykrywania i

cigania przestpstw i przestpstwa te powinny by "wystarczajco powane". Zdaniem
autora opinii przepisy ustawy nie speniaj tego kryterium, uzasadniajcego ingerencj w
prawa podstawowe albo z tego powodu, i odsyaj do oglnie okrelonych "przestpstw"
albo prawa do uzyskiwania danych w celu realizacji innych zada sub (takich jak np.
prowadzenie dziaalnoci analitycznej CBA). Autor opinii zwrci uwag, i zdaniem
Trybunau Sprawiedliwoci kontrola sdowa (lub innego niezalenego organu administracji)
powinna mie charakter uprzedni, ktra zapewniaaby "aby udostpnianie i wykorzystanie
danych ograniczao si do przypadkw, gdy jest to cile konieczne do realizacji
zamierzonego celu, oraz orzekay lub decydoway wycznie na uzasadniony wniosek
przedstawiony w kontekcie postpowa majcych na celu zapobieganie, wykrywanie lub
ciganie przestpstw." (Opinia BAS-WAPEiM-408/15).

4) Pozostae uwagi
4.1. Naley ujednolici redakcj przepisw w zakresie obowizkw prowadzenia
rejestrw dotyczcych kontroli operacyjnej. Sdy, Prokurator Generalny, prokurator
okrgowy i organy sub maj obowizek prowadzenia rejestrw postanowie, pisemnych
zgd, wnioskw i zarzdze dotyczcych kontroli operacyjnej. Niekiedy przepisy mwi o
"odpowiednich" rejestrach, niekiedy nie wskazuj tych rejestrw w ogle a raz (w nowelizacji
ustawy o CBA) wskazuj prawidowo "prowadz rejestry, odpowiednio postanowie,
pisemnych zgd, zarzdze i wnioskw dotyczcych kontroli operacyjnej".
Tak wic ujednolicenie, wzorem nowelizacji ustawy o CBA, powinno obejmowa
przepisy zawarte w art. 1 w pkt 2 w lit. i, w art. 2 w pkt 1 w lit. i, w art. 3 w pkt 3 w lit. g, w
art. 6 w pkt 3 w lit. h, w art. 7 w pkt 2 w lit. i, oraz w art. 10 w pkt 2 w lit. i.
4.2. Ze wzgldu na fakt, i ustawa wchodzi w ycie w trakcie roku naley okreli
pocztkowy okres realizacji obowizkw sprawozdawczych sub wobec sdw. Obowizek
przekazywania sprawozdania za okresy proczne spowoduje, i za rok 2016 sdy bd miay

9
informacje jedynie za jeden peny okres (drugie procze upynie 7 lutego 2017 r.).
Spowoduje to, i informacja przekazywana Ministrowi Sprawiedliwoci, przekazywana do 31
marca bdzie niepena, co utrudni wykonanie temu ostatniemu obowizku informacyjnego
przed Sejmem i Senatem.
Propozycja poprawki naley doda przepis przejciowy, zgodnie z ktrym
sprawozdanie sub przekazywane sdom po raz pierwszy obejmuje okres od wejcia ustawy
w ycie do dnia 30 czerwca.

Adam Niemczewski
Wicedyrektor