You are on page 1of 228

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego Nr 1/2015 (ROK XIV)

Warsaw University Law Review 1/2015 (VOL. 14)

PRZEGLD PRAWNICZY
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW

Wydzia Prawa i Administracji


Uniwersytetu Warszawskiego

ROK XIV
VOLUME 14

2015

NUMER 1
NUMBER 1

PRZEGLD PRAWNICZY
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW

Wydzia Prawa i Administracji


Uniwersytetu Warszawskiego

ROK XIV
VOLUME 14

2015

NUMER 1
NUMBER 1

Redakcja:
Redaktor Naczelny (Editor-in-Chief)
Maciej Tro
Zastpca Redaktora Naczelnego (Deputy Editor)
Sekretarz (Secretary)
Ryszard Jamka
Skarbniczka (Treasurer)
Katarzyna Stradomska
Kolegium Redakcyjne (Editors):
mgr Sebastian Gajewski
mgr Filip Ludwin
Bartosz Dbek
Anna abuzek
Szczepan Szczsny
Daria widerska
Mariusz Tomaszuk

Rada Naukowa:
prof. dr hab. Tadeusz Ereciski
prof. dr hab. Ludwik Florek
prof. dr hab. Lech Gardocki
prof. dr hab. Hubert Izdebski
prof. dr hab. Jzef Okolski
prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski
prof. dr hab. Jerzy Rajski
prof. dr hab. Marek Safjan
prof. dr hab. Tadeusz Tomaszewski
prof. dr hab. Mirosaw Wyrzykowski
prof. dr hab. Maria Zabocka
Konsultant programowy:
dr Tomasz Kozowski

ISSN: 1644-0242
Nakad: 150 egzemplarzy
Ten numer Przegldu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego zosta wydany dziki pomocy
finansowej (this Warsaw University Law Review was published with the financial support of):
Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
Adres redakcji: Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00-927 Warszawa
e-mail: ppuw@wpia.uw.edu.pl
Wydawca: Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00-927 Warszawa
e-mail: ppuw@wpia.uw.edu.pl
Skad i amanie:

PanDawer, www.pandawer.pl

Organizacja druku: PanDawer, www.pandawer.pl

Wykaz skrtw
AA
Anonimowi Alkoholicy
d.k.p.k. Rozporzdzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks postpowania karnego zdnia
19 marca 1928r. (tekst jednolity: Dz.U. 1932 nr83, poz.725)
Dz.U.
Dziennik Ustaw
Dz.Urz. UE
Dziennik Urzdowy Unii Europejskiej
Dz.Urz. WE
Dziennik Urzdowy Wsplnot Europejskich
ECLI: ECLI:EU Europejska Sygnatura Orzecznictwa
EPCL
European Principles of Contract Law
EWG
Europejska Wsplnota Gospodarcza
k.c.
ustawa Kodeks cywilny
k.k.
ustawa Kodeks karny
KN
ustawa Kodeks cywilny francuski (Kodeks Napoleona)
k.p.a.
ustawa Kodeks postpowania administracyjnego
k.p.c.
ustawa Kodeks postpowania cywilnego
k.p.k.
ustawa Kodeks postpowania karnego
KPP UE Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE zdnia 26 padziernika
2012r. C 326/391)
KPP
Kwartalnik Prawa Prywatnego
k.r.o.
ustawa Kodeks rodzinny i opiekuczy
k.s.h.
ustawa Kodeks spek handlowych
MoP
Monitor Prawniczy
MPPOiP
Midzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych
NKPK
Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, red. L. Bogunia
NP
Nowe Prawo
OSAB
Orzecznictwo Sdw Apelacji Biaostockiej
OSNC
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna
OSNCK
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna i Izba Karna
OSNCP Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna i Izba Pracy i Ubezpiecze
Spoecznych
OSNKW
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Karna i Izba Wojskowa
OSP
Orzecznictwo Sdw Polskich
OSPiKA
Orzecznictwo Sdw Polskich i Komisji Arbitraowych
OTK
Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego
OTK ZU
Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego. Zbir Urzdowy
Pal.
Palestra
PiP
Pastwo i Prawo
PiZS
Prawo i Zabezpieczenia Spoeczne
p.o.p.c.
ustawa Przepisy oglne prawa cywilnego
PostNielU Ustawa zdnia 16 padziernika 1982r. opostpowaniu wsprawach nieletnich (tekst
jednolity: Dz.U. z2014r., poz.382)
PPH
Przegld Prawa Handlowego
pr. aut.
ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych
PPUW
Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Pr. S.
Prawo Spek
PS
Przegld Sdowy
p.w.p.
ustawa Prawo wasnoci przemysowej
p.u.s.a.
ustawa Prawo o ustroju sdw administracyjnych

IV

Przegld Prawniczy

RPEiS
Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny
R. Pr.
Radca Prawny
SC
Studia Cywilistyczne
SI
Studia Iuridica
SN
Sd Najwyszy
SOKiK
Sd Ochrony Konkurencji i Konsumentw
SPP
Studia Prawa Prywatnego
SW
Suba Wizienna
TFUE Traktat oUnii Europejskiej iTraktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja
skonsolidowana) (Dz.Urz. UE zdnia 26 padziernika 2012r. C 326/01)
TK
Trybuna Konstytucyjny
TS UE
Trybuna Sprawiedliwosci Unii Europejskiej
TUE Traktat oUnii Europejskiej iTraktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja
skonsolidowana) (Dz.Urz. UE zdnia 26 padziernika 2012r. C 326/01)
TWE
Traktat ustanawiajcy Wsplnot Europejsk
UE
Unia Europejska
u.k.s.c. Ustawa zdnia 28 lipca 2005r. okosztach sdowych wsprawach cywilnych (tekst
jednolity: Dz.U. z2014r., poz.1025 zezm.)
UNIDROIT
Midzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa Prywatnego
WE
Wsplnoty Europejskie
WPP
Wojskowy Przegld Prawniczy
Zb. Orz.
Zbir Orzecze Trybunau Sprawiedliwosci

Spis treci
(Table of Contents)

Artykuy (Articles)
Agnieszka Regiec
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation
and its shareholders in the United States . ................................................................

Alexander Kozyrin
Customs legislation of the EurAsEC Customs Union .........................................

20

Sebastian Gajewski
Zaskaralno rozstrzygni nadzorczych dotyczcych aktw
organw jednostek pomocniczych gminy ...............................................................

27

Klaudia Kamiska
Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego ...........................

34

Judyta Kasperkiewicz
Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji
prawnych dotyczce ich wykorzystywania ................................................................

44

Patryk Polek
Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia
bezpieczestwa pastwa wprawie polskim .............................................................

55

Wioletta Milczek
Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu
podatkowym .......................................................................................................................

70

Karolina Muzyczka
Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej . ...........................................................

85

Marta Ostrowska
Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji
europejskiego rynku ubezpieczeniowego .................................................................

100

Monika Zaleska
Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy ...........

109

Karolina Piech
Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym ..............

121

Dominika Sujka
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo
do autonomii azgoda domniemana iprzymus leczenia ......................................

136

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Katarzyna Pietrzak
Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego
przestpstwa zncania si wwietle orzecznictwa idoktryny ............................

148

Marta Remiszewska
Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego
pokrzywdzonego wtrybie art.185a k.p.k. .................................................................

158

Jolanta Szydlik-Brudny
Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego
wsprawach oprzestpstwa seksualne . ......................................................................

170

Daniel Setcki
Problem struktury majtkowej spki zo.o. de lege ferenda
asytuacja prawna wierzycieli ........................................................................................

180

Magorzata Stpie
Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego
aodpowiedzialno za niespacone zobowizania ................................................

190

Pawe Wyrbek
Obowizek zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie ustawy
oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw pracy
zprzyczyn niedotyczcych pracownikw .................................................................

205

Glosy (Commentaries)
Agnieszka Piasecka
Glosa do wyroku Sdu Najwyszego
zdnia 18 grudnia 2014r. III UK 54/14 .......................................................................

213

ARTYKUY
(ARTICLES)

Agnieszka Regiec*

Warsaw University Law Review


ISSN 1644-0242
Vol. 14, No. 1/2015

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation


and its shareholders in the United States

1. Introduction

The issue of the liability of the board of directors is crucial from apractical point
of view decisions of the board of directors affect not only the corporation and its shareholders but also creditors and investors of the company. The American legal system, in
particular the legal system of the State of Delaware, provides acomparatively much more
hospitable environment for directors than the continental systems.Delaware law encourages directors to take greater risk in their business decisions by not subjecting those, as
these decisions to evaluations by courts as long as 1) they meet all the procedural criteria
and 2) they did not involve abreach of duty of loyalty to the corporation. This deferential approach, however, creates the collateral risk of abuse of powers that could result in
significant injury to the shareholders, the bankruptcy of the corporation, and ultimately the
destabilization of the economy. In the United States, the imposition of fiduciary duties of
directors and officers provides acritical way for shareholders to enforce adegree of control
over those directors and officers who abuse their powers.As the American legal system is
based on many separate legal regulations caused by the federal system, the model act will
be emphasized, because it is abasis, that many states use for adopting their own statutes.
Corporate governance1 is the broad term used to describe the relationships between board
of directors, officers and shareholders.2 In the United States, corporate governance issues have
been evolving, especially after the collapse of the Enron Corporation in the late 1990s.Subsequently, the Sarbanes-Oxley Act3 entered into force and New York Stock Exchange (NYSE)
reviewed its requirements with regard to the board of directors.4 Control mechanisms became
more sophisticated, and the role of the board of directors in corporate governance was carefully
examined.5 As aresult, the NYSE requires that all listed corporations have amajority of independent directors and it enumerates relationships which may impede independence.6
* Ph.D. candidate, University of Wroclaw; Faculty of Law, Administration and Economics; Department of
Commercial Law.
F. Barca, Some views on U.S. corporate governance, Columbia Business Law Review, 1/1998, p. 5.
R.W. Hamilton, Corporate governance in America 1950-2000: major changes but uncertain benefits, Journal of
Corporate Law, 25/2000, p. 350.
3
Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. No. 107204, 116 Stat. 745 (2002).
4
J.E. Fisch, Leave it to Delaware: why Congress should stay out of corporate governance?, Delaware Journal of
Corporate Law, 37/2013, p.733734.
5
C.G. Bishop, Directorial Abdication and the Taxonomic Role of Good Faith in Delaware Corporate Law, Michigan State Law Review, 2007, p. 910.
6
M.I. Steinberg, M.D. Bivona, Disney goes Goofy: agency, delegation and corporate governance, Hastings Law
Journal, 60/2008, p. 227228.
1
2

Warsaw University Law Review

The continued development of corporate governance, especially fiduciary standards,


provides the necessary control over the possible economic destabilization. The article focuses on the current state of fiduciary duties imposed on both directors and officers of American corporations and means for the shareholders to litigate when abreach of fiduciary
duties arises.
This analysis begins with abrief description of the role of directors and officers in
the modern corporation. The model of governance in the American corporation is similar
to the single-tier system in the Societas Europae7 (European Company), which provides an
administrative board as opposed to the two-tier system of the company, which consists of
a management board and a supervisory board. Then the article covers specific fiduciary
duties and explains the differences between standards of reviews and standards of conduct,
which are being used by courts to determine whether an individual is in breach of fiduciary
duties.The differences between the criteria used by courts can be very subtle. The structure
applied by the American legal system could provide guidance to the future legislative proposals with regard to not only the European Company, but also to corporations within the
European Union.
2. Directors and officers

Directors represent shareholders within the structure of the corporation.8 According


to the Model Business Corporation Act9 (MBCA) and the Delaware General Corporation Law10
(DGCL), all corporate powers shall be exercised by or under the authority of, and the business and affairs of the corporation managed by or under the direction of, its board of directors (MBCA 8.01, DGCL 141.a). Every publicly-held corporation must have aboard of
directors, whereas shareholders in aclosely-held corporation may enter into an agreement
which eliminates the board of directors or restricts the discretion or powers of the board
(MBCA 7.32, DGCL 351). Aboard of directors must consist of one or more individuals, with the number specified in or fixed in accordance with the articles of incorporation
or bylaws.Furthermore, directors are elected at the first annual shareholders meeting and
at each annual meeting thereafter, unless their terms are staggered (MBCA 8.03, DGCL
141). It is worth mentioning that vacancies on the board of directors may occur as aresult
of resignation, death or removal of adirector.11 Furthermore, shareholders may remove
one or more directors with or without cause, unless the articles of incorporation provide
that directors may be removed only for cause (MBCA 8.08, DGCL 141).
In general, all actions of the board have to be taken at duly called regular or special
meetings (MBCA 8.20, DGCL 141). Statutes allow directors to be remotely present.
Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8October2001 on the Statute for aEuropean Company
and Council Directive 2001/86/EC of 8October2001 supplementing the Statute for aEuropean company with regard to the involvement of employees [Official Journal L 294, 10.11.2001].
8
D. G. Smith, C. A. Williams, Business Organizations.Cases, Problems and Case Studies, New York 2012, p. 174.
9
ABA Section of Business Law, Model Business Corporation Act Ann. (4th ed. 2013).
10
Delaware General Corporation Law, Del. Code Ann. tit. 8, 10 (2011).
11
D. G. Smith, C. A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 200.
7

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders...

Actions by the board of directors might be, however, taken without ameeting, if each director signs aconsent describing the discussed action and delivers it to the corporation, unless
the articles of incorporation or bylaws require otherwise (MBCA 8.21, DGCL 141).
On the other hand, officers, such as Chief Executive Officer, Chief Financial Officer,
President, Chief Operation Officer, etc., are in charge of day-to-day operations of the corporation.12 Acorporation has the officers described in its bylaws or appointed by the board
of directors in accordance with the bylaws.Officers are agents of either the shareholders
or the corporations, whereas directors are not.13 The same individual may simultaneously
hold more than one office in acorporation (MBCA 8.41, DGCL 142). Each officer has
the authority and shall perform the duties set forth in the bylaws or, to the extent consistent
with the bylaws, the duties prescribed by the board of directors or by direction of an officer authorized by the board of directors to prescribe the duties of other officers (MBCA
8.41, DGCL 142). Typically, the officers are responsible for running the business, but
their authority stems from the directors.14
3. Fiduciary duties

In general, fiduciary duties were developed as common-law principles,15 but recently


they have been included in the statutes (MBCA 8.30). The DGCL, however, still does not
contain any provision on directors fiduciary duties because in Delaware such duties are
subject to judge-made rules.16 It has to be emphasized that cases arising under the MBCA
often cite major Delaware cases as precedents, thus Delaware cases shall be discussed in
this analysis.17
Afiduciary relationship is based on the premise that the fiduciary works in atrustworthy manner for the beneficiary in accordance with the best interest of the latter.18 Shareholders are presumed to be entrustors and beneficiaries, while the managers (directors and
officers) are the fiduciaries.19 Although the courts regularly state that fiduciary duties are
owed to both shareholders and the corporation, it has to be remembered that shareholders
and corporations might have divergent interests.20 Both directors and officers owe fiduciary
duties to the corporation (duty of care, duty of loyalty, duty of obedience, and duty of good
faith).21 As aresult, fiduciary duties are limitations to the discretion of directors and officers
Ibidem, p. 174.
L.P.Q. Johnson, D. Millon, Recalling why Corporate Officers are Fiduciaries, William & Mary Law Review,
2005, p. 1607.
14
M.W. Shaner, The (Un)Enforcement of Corporate Officers Duties, U.C. Davis Law Review, 2014, p. 285286.
15
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 47.
16
Ibidem, p. 362.
17
Ibidem.
18
K.A. Alces, Debunking the Corporate Fiduciary Myth, Journal of Corporation Law, 35/2009, p. 246.
19
J. Velasco, Fiduciary Duties and Fiduciary Outs, George Mason Law Review, 2013, p. 165.
20
A.S. Gold, Dynamic Fiduciary Duties, Cardozo Law Review, 34/2012, p. 494.
21
F.H. ONeal, R.B. Thompson, Close Corp and LLCs: Law and Practice, 9.47 Fiduciary duty, including enhanced
fiduciary duties in LLCs, 2014.
12
13

Warsaw University Law Review

with regard to the management of the corporations affairs.22 Furthermore, the existence of
fiduciary duties creates abalance of power inside the structure of the corporation.23
Fiduciary duties stem from the agency relationship.24 Thus, they apply to all entities,
including partnerships, limited liability companies, and corporations.Fiduciary duties are
based on trust.25 In Meinhard v. Salmon, the New York Court of Appeals stated that joint
adventurers, like copartners, owe to one another the duty of the finest loyalty (the punctilio
of an honor the most sensitive is the standard of behavior).26
For years there has been adebate whether and to what extent officers owe fiduciary
duties to acorporation and its shareholders.In Gantler v. Stephens the Delaware Supreme
Court settled the dispute by stating: officers of Delaware corporations, like directors, owe
fiduciary duties of care and loyalty, and the fiduciary duties of officers are the same as
those of directors.27 Nevertheless, there is still little development in this area.28 It has to be
remembered that even though directors are not agents, they are fiduciaries for the corporation and its shareholders.29 The primary obligations are duties of care and loyalty, which
are being analyzed below.
It is of utmost importance that breaching fiduciary duties does not automatically lead
to liability for adirector because corporate law is based on the distinction between standards
of conduct and standards of review.30 The two terms are in astrict correlation with each
other.31 Astandard of conduct is anorm, which establishes the obligations of directors and
officers and is measured by fiduciary duties.32 The standard of review is the test applied by
courts to determine whether managers complied with the standard of conduct and whether
liability could be imposed.33 It is also abaseline to determine the burden of proof and pleadings.34 The standards of review applied to the disputes regarding fiduciary duties are the
Business Judgment Rule, which is adefault standard of review,35 and Entire Fairness, which
will be discussed below.
J. Velasco, Fiduciary Duties and, op. cit., p. 165.
F.H. ONeal, R.B. Thompson, Close Corp, op. cit.
24
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 7.
25
J.R. Trost, R.G. Schwartz, Fiduciary Duties of Directors in the Chapter 11 and Insolvency Contexts, 2000, p. 269.
26
Meinhard v. Salmon, 249 N.Y. 458, 164 N.E. 545, Court of Appeals of New York, December 31, 1928.
27
Gantler v. Stephens, 965 A.2d 695, Supreme Court of Delaware, January 27, 2009.
28
M.W. Shaner, The (Un)Enforcement of Corporate, op. cit., p. 111.
29
L.P. Q. Johnson, D. Millon, Recalling why Corporate, op. cit., p. 1607.
30
J. Velasco, Fiduciary Duties and, op. cit., p. 165.
31
W.T. Allen, J.B. Jacobs, L.E. Strine Jr, Function over Form: aReassessment of Standards of Review in Delaware
Corporation Law, Delaware Journal of Corporate Law 2001, p. 869.
32
B.A. Olson, Publicly Traded Corporations: Governance & Regulation, 3.1 Overview of Delawares standards of
conduct/review, 2014.
33
M.A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law, Fordham
Law Review, 1993, p. 438.
34
B.A. Olson, Publicly Traded Corporations, op. cit.
35
Ibidem.
22
23

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders...

3.1. Duty of care

The duty of care is measured by the standard of an ordinarily prudent person (Graham
v. Allis-Chalmers36), which means that the fiduciary must discharge her duties with the care that
aperson in like position would reasonably believe under the circumstances.37 As provided by the
statutes based on the Model Act, each member of the board of directors, when discharging the
duties of adirector, shall act in good faith and in amanner the director reasonably believes to be
in the best interests of the corporation (MBCA 8.30). One can breach aduty of care by gross
negligence and not performing the duties in awell-informed manner, which was established in
Smith v. Van Gorkom.38 One may also breach aduty of care by utterly failing to perform duties
(Francis39) or by making an egregious decision, measured by the waste standard (Brehm v. Eisner40).
Under the plaintiff s duty of care allegations, courts apply the abovementioned Business Judgment Rule (BJR). The BJR is ajudicially-created rule, based on the presumption
that directors who made abusiness decision acted in good faith, in an informed manner
and in the best interest of acorporation (Aronson v. Lewis ).41 Since the BJR is apresumption,
the burden of proof is placed on the plaintiff the shareholders.42 The BJR could only be
overcome by showing gross negligence, lack of appropriate information, or by breaching
the duty of loyalty (the standard of review will switch to the entire fairness43). The court
would not second-guess the merits of the decision; instead, it would analyze only the procedural aspect of the decision (Gagliardi v. Trifoods International, Inc.,44 Shlensky v. Wrigley45).
In Shlensky v. Wrigley, for example, the Appellate Court of Illinois concluded that unless
conduct of corporate directors borders on fraud, illegality or conflict of interest, no stockholders derivative suit will lie.46 The court here refers to the procedural mechanism allowing
shareholders to seek damages from the breaching party, namely the derivative suit, which
will be discussed later. The practical aspect of the BJR should be emphasized. It provides
atremendous amount of discretion with respect to the management of business of the
corporation.47 However, it is only available to directors or officers who neither appear on
both sides of the transaction nor gain an improper financial benefit from the corporation.48
Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Company, 188 A.2d 125, Supreme Court of Delaware, January24, 1963.
37
Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, Supreme Court of Delaware, January 29, 1985.
38
Ibidem.
39
Frncis v. United Jersey Bank, 432 A.2d 814, Supreme Court of New Jersey, July 1, 1981.
40
Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 249, Supreme Court of Delaware, February 9, 2000.
41
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, Supreme Court of Delaware, March 1, 1984.
42
Smith v. Van Gorkom, op. cit.
43
Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711, Supreme Court of Delaware, February 1, 1983.
44
Gagliardi v. Trifoods International, Inc., 683 A.2d 1049, Court of Chancery of Delaware, July 19, 1996.
45
Shlensky v. Wrigley, 237 N.E.2d 776, Appellate Court of Illinois, April 25, 1986.
46
Ibidem.
47
A.S. Gold, Dynamic Fiduciary Duties, op. cit., p. 500.
48
C.G. Bishop, Directorial Abdication and the Taxonomic Role of Good Faith in Delaware Corporate Law, Michigan State Law Review, 2007, p. 918.
36

10

Warsaw University Law Review

Several pragmatic and policy reasons underlie the BJR. Being held in breach of afiduciary duty may cause exorbitant monetary damages, which would have to be paid out of
pocket of the decision maker. It might lead to an impairment of the business judgment
of adirector or an officer, who would be hesitant and reluctant in their decision-making
process, which could lead to the corporation being less profitable. For these reasons, acorporation may provide an exculpation clause in its charter, which would limit or eliminate
the liability for money damage in connection with the breach of the duty of care. Under
the MBCA, liability could be eliminated or limited, except for the amount of unjustifiably received financial benefit, intentional infliction of harm, violation of criminal law and
unlawful distribution (MBCA 2.02.b.4). On the other hand, under the DGCL statute,
a charter cannot eliminate the liability for the breach of the duty of loyalty, intentional
infliction of misconduct or intentional violation of law, unlawful distribution, and improper
personal benefit (DGCL 102.b.7). As aresult, with regard to the duty of care, exculpatory
clause could work as ashield against the well-informed manner criterion.
3.2. Duty of loyalty

Abreach of the duty of loyalty exists when the director stands on both sides of the
transaction at issue or otherwise receives apersonal benefit and is strictly related to the conflict of interest.49 The typical fact patterns for breach of the duty of loyalty are:
1) usurpation of corporate opportunity;
2) competing with the corporation by officers of directors;
3) self-dealing;
4) systematic or sustained lack of oversight (used to be abreach of the duty of care);
5) dealings by aparent corporation with asubsidiary;
6) unequal treatment by a majority shareholder of minority shareholders in corporate
acquisitions and reorganization transactions.50
In order to determine, whether there was abreach of the duty of loyalty, one must
answer the following questions:
1) Did the decision maker disclose all the material information?
2) Was there approval of disinterested shareholders or directors?
3) Who bears the burden of proof ? The plaintiff or the defendant?
4) Was the transaction fair to the company?51
Only after answering abovementioned questions would the court be able to determine if
the director or officer could be held liable.
Another important question is whether the tainted transaction is void or voidable.
Avoid transaction cannot be sanitized by approval, but voidable transactions can be cured
by shareholder approval (Michelson v. Duncan52). Transactions are voidable in two types
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 401.
R.F. Balotti, J.A. Finkelstein, Delaware Law of Corporations and Business Organizations, 2015, 4.16 Duty of
Loyalty.
51
Ibidem.
52
Michelson v. Duncan, 407 A.2d 211, 218-219, Supreme Court of Delaware, 1979.
49
50

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 11

of situations first, when the director or the officer acts in agood faith but exceeds his or
her scope of authority and second, when the director or the officer fails to reach an informed decision.53 Conflicts involving abreach of the duty of loyalty could come either from
a conflict-of-interest transaction between corporation and directors or from transaction
between the corporation and its controlling shareholder.54
The DGCL, however, provides that no contract or transaction between acorporation
and director or officer shall be void or voidable solely because directors (officers) are present at the meeting of the board which authorizes the contract or transaction if:
1) the material facts as to the directors or officers relationship or interest and as to the
contract or transaction are disclosed or are known to the board of directors and the
board in good faith authorizes the contract or transaction by the affirmative votes of
amajority of the disinterested directors, even though the disinterested directors be less
than aquorum; or
2) the material facts as to the directors or officers relationship or interest and as to the
contract or transaction are disclosed or are known to the stockholders entitled to vote,
and the contract or transaction is specifically approved in good faith by vote of the
stockholders; or
3) the contract or transaction is fair as to the corporation as of the time it is authorized, approved or ratified, by the board of directors, acommittee or the stockholders
(DGCL 144).
On the other hand, the MBCA 8.62.b provides that if adirector is involved in aconflicted
transaction, but neither he nor arelated person of the director is aparty to the transaction,
then disclosure of the material fact is sufficient if:
1) the director (officer) discloses to the directors voting on the transaction the existence
and nature of his conflicting interest and informs them of the character and limitations
imposed by that duty before their vote on the transaction, and
2) the director (officer) plays no part, directly or indirectly, in their deliberations or vote.
As aresult of these provisions, the fiduciary has to prove that he or she disclosed all
the material facts.This standard of proof is entire fairness (EF) standard,55 not the BJR.
The EF standard means that the court will consider both procedural (fair dealing) and substantive (fair price) aspects of the decision or transaction.56 It is the most favorable of standard for plaintiffs in order to avoid dismissal at the pleadings stage.57 The burden of proof
is placed on the fiduciary, since the fiduciary must act with complete candor.58 The key here

D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 444.


Ibidem, p. 445.
55
Weinberger v. UOP, Inc., op. cit.
56
Weinberger v. UOP, op. cit. and Kahn v. Lynch Communication Systems Inc., 638 A.2d 1110, Supreme Court of
Delaware, April 5, 1994.
57
L.H. Lazarus, B.M. McCartney, Standards of Review in Conflict Transactions on Motions to Dismiss: Lessons
Learned in the Past Decade, Delaware Journal of Corporate Law, 2011, p. 975.
58
L.H. Lazarus, B.M. McCartney, Standards of Review, op. cit., p. 976.
53
54

12

Warsaw University Law Review

is that the directors or officers not only bear the burden of proof, but they must also justify
both their decision making process and the substance of their decisions.59
The burden of proof might be shifted by the approval of the transaction or decision
at issue and plaintiffs must allege that the transaction would not have been approved.60 For
example, in Weinberger, the Delaware Supreme Court stated that: where corporate action
has been approved by an informed vote of a majority of the minority shareholders, we
conclude that the burden entirely shifts to the plaintiff to show that the transaction was
unfair to the minority.61
Furthermore, if the self-dealing transaction was approved by disinterested directors or
shareholders, that approval removes the taint of conflict of interest (Wheelabrator62). Fairness in such acase will be assessed under the BJR standard of review, as stated by the Delaware Court of Chancery: Interested transactions, between corporation and its directors, or
between corporation and entity in which corporations directors are also directors or have
financial interest, will not be voidable if transaction is approved in good faith by majority of
disinterested stockholders; approval by fully informed, disinterested shareholders pursuant
to statute invokes business judgment rule and limits judicial review to issues of gift or waste
with burden of proof upon party attacking transaction.63 Approval must be based on the
full disclosure of material facts (HMG v. GRAY64) and must be conducted in agood faith.
Thus, even if the transaction was approved, but not all of the material facts were disclosed,
there is no safe harbor and the transaction is still voidable and the burden is placed on the
fiduciary to show the EF.
On the other hand, in Kahn v. Lynch, the Supreme Court of Delaware stated that entire
fairness remains the proper focus of judicial analysis in examining an interested merger,
irrespective of whether the burden of proof remains upon or is shifted away from the controlling or dominating shareholder, because the unchanging nature of the underlying interested transaction requires careful scrutiny.65 Thus, it is clear that entire fairness applies
regardless of approval by disinterested directors or stockholders.Before Kahn, some cases
had held that the business judgment doctrine applied to an interested-director transaction-and ashowing of fairness was not required.66 It seems, based on the Wheelabrator, that after
Kahn v. Lynch, the BJR will be applied as well.
59
J. Velasco, How Many Fiduciary Duties are there in Corporate Law?, Southern Carolina Law Review, 2010,
p. 1242.
60
B.A. Olson, Publicly Traded Corporations: Governance & Regulation, 3.30 The Entire Fairness Test Overview,
2014.
61
Weinberger v. UOP, op. cit.
62
In re Wheelabrator Technologies Inc. Shareholders Litigation, 663 A.2d 1194, Court Chancery of Delaware, May
18, 1995.
63
In re Wheelabrator, op. cit.
64
HMG/Courtland Properties Inc. v. Lee GRAY, 749 A.2d 94, Court of Chancery of Delaware, July 12, 1999.
65
Kahn v. Lynch, op. cit.
66
R.F. Balotti, J.A. Finkelstein, Delaware Law of Corporations and Business Organizations, 2015, 4.16 Duty of
Loyalty.

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 13
3.2.1.

Usurpation of corporate opportunity

The usurpation of corporate opportunity means taking advantage of something that


should belong to the corporation. There are two different approaches to this issue, which
allow to assess whether there indeed was an usurpation. Some courts require the opportunity to be presented under all circumstances (ALI approach, Northeast Harbor Golf Club Inc.
v. Harris67). Other courts allow not to present the opportunity (which results in shifting the
burden to the defendant, Broz v. Cellular68).
In Northeast Harbor Golf Club the court stated that the director or the officer may not
take advantage of acorporate opportunity, involving achance to engage in business activity
of which director or senior executive becomes aware:
1) should lead him to believe that offeror expects it to be offered to corporation, or
2) through use of corporate information or property, or involving opportunity to engage
in business activity closely related to business which corporation is engaged in or
expects to engage in, unless director or senior executive offers opportunity to corporation and makes required disclosures, opportunity is rejected by corporation and
rejection is either fair, opportunity is appropriately rejected in advance, or rejection is
appropriately ratified.69 The American Law Institute approach eliminates the possible
defenses of incapacity or inability, financial or otherwise, of the corporation to take the
opportunity.70
The test of misappropriation of opportunity belonging to the partnership was established in Guth v. Loft the misappropriation does not exist when acorporation cannot take
an opportunity because:
1) it lacks finances;
2) it is not in the same line of business;
3) the corporation has not interest or reasonable expectancy;
4) the director or officer has not wrongfully employed the resources of the corporation
in pursuing or exploiting the opportunity.71
The abovementioned criteria could be used to establish away for the officer or the director
to take acorporate opportunity if:
1) the opportunity is presented to the director or officer in his individual and not his
corporate capacity;
2) the opportunity is not essential to the corporation;
3) the corporation holds no interest or expectancy in the opportunity;
4) the director or officer has not wrongfully employed the resources of the corporation
in pursuing or exploiting the opportunity.72
Northeast Harbor Golf Club Inc. v. Harris, 661 A.2d 1146, Supreme Judicial Court of Maine, July 20, 1995.
Broz Inc. v. Cellular Information Systems Inc., 673 A.2d 148, Supreme Court of Delaware, April 11, 1996.
69
Northeast Harbor Golf Club Inc. v. Harris, op. cit.
70
2 Treatise on the Law of Corporations (3d), 11:8. Misappropriation of corporate opportunities: disloyal diversion of
business, WestlawNext, access: 22.04.2015.
71
Guth v. Loft, 23 Del.Ch. 255, Supreme Court of Delaware, April 11, 1939.
72
Broz v. Cellular, op. cit.
67
68

14

Warsaw University Law Review

When the conflict-of-interest transaction took place, there are three possible remedies:
1) rescission of the deal;
2) constructive trust on property;
3) corporation must be put in the position it should have been in absent of the breach.73
What if the self-dealing transaction arises between the corporations shareholder and the
corporation? In general, shareholders do not owe other shareholders fiduciary duties, unless
the transaction concerns the controlling shareholder.74 However, ashareholder who exercises control over or dominates acorporations affairs is afiduciary.75 Transactions between
the corporation and its controlling shareholder concern mainly parent-subsidiary mergers
that were conditioned upon receiving majority of the minority shareholder approval.76
The transaction would be examined under the entire fairness standard of review.77
When should the shareholder be perceived as the controlling one? No strict percentage
of stock ownership automatically imposes fiduciary duties.78 The fiduciary has to exercise
control or dominance over the business and affairs of the corporation (Kahn v. Lynch). The
control has to be actual not potential with regard to the challenged transaction, it is amatter
of the power to work their will on others.79
3.3.2. Duty of oversight

The duty of oversight, as an element of the duty of loyalty, is strictly connected to


good faith, another element of the duty of loyalty. Earlier, however, the duty of oversight
was an element of the duty of care. Three cases are very important to understand the development and the meaning of oversight: In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,80
Walt Disney81 and Stone v. Ritter.82
In the first case, the court established the Caremark Claim, which is based on the oversight liability and talks about the problem of unconsidered inaction.83 Actions of the board
of directors constitute abreach of the duty of loyalty if the directors:
73
4 Causes of Action 569 (Originally published in 1984), Cause of Action for Misappropriation of Corporate
Opportunity, WestlawNext, access: 22.04.2015.
74
F.H. ONeal, R.B. Thompson, Close Corp and LLCs, op. cit.
75
Maggiore v. Bradford, 310 F.2d 519, 521 (6th Cir.1962).
76
D.G. Smith, C. A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 445.
77
Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., op. cit.
78
M. Siegel, The Erosion of the Law of Controlling Shareholders, Delaware Journal of Corporate Law, 1999,
p. 35.
79
M.A. Rosenhouse, American Law Reports, Majoritys Fiduciary Obligation to Minority Shareholder of Close Corporation Breach and Remedy, WestlawNext, access: 22.04.2015.
80
In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959, Court of Chancery of Delaware, September 25, 1996.
81
In re the Walt Disney Company Derivative Litigation, 2006 WL 1562466, Supreme Court of Delaware, June
8, 2006.
82
Stone v. Ritter, 2006 WL 3169168, Supreme Court of Delaware, November 6, 2006.
83
Ibidem.

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 15

1) utterly failed to implement any reporting or information system of controls; or


2) having implemented such asystem of controls, consciously failed to monitor or oversee its operations thus disabling themselves from being informed.84
Thus, the failure has to be systematic or sustained.
Under the Caremark Claim, in order to prevail in court, the plaintiff must show:
1) That the directors knew or should have known that the violations of law were occurring, and
2) That the directors took no steps in agood faith effort to prevent or remedy the situation, and
3) That such failure proximately resulted in the losses complained of.85
Secondly, in Walt Disney,86 the court stated that afiduciary is in breach when he or she
intentionally fails to act in the face of aknown duty to act and that the intentional conduct
has to exist. Furthermore, bad faith is more than acting without information and inadequate
deliberation, which is aduty of care analysis.
Lastly, in Stone v. Ritter87 the court stated that the failure to act in agood faith requires
conduct that is more culpable than in the violation of the duty of care and that the good
faith is an element of the duty of loyalty. Moreover, the good faith is not an independent
fiduciary duty, but the lack of good faith means that the directors are not acting in the best
interest of the corporation and are thus breaching their duty of loyalty.
4. Breach of fiduciary duties and litigation

What is the remedy to abreach of fiduciary duties? It is derivative suit, which serves as
the cornerstone of shareholders rights to monitor the conduct and behavior of directors
and officers of the corporation.88 Shareholders can sue on behalf of the corporation for the
harm done to the corporation.89 The procedure is derivative because the corporation is
the one that suffers directly and the shareholders derive the claim from the corporation.
In order to determine whether the suit should be derivative or direct, one must ask oneself
the following questions: 1) Who suffered the alleged harm? The corporation or shareholders individually? 2) Who would receive the benefit of the recovery or other remedy?90
When the corporation is the one who suffers the harm and the corporation would receive
the benefit, then the suit is of derivative nature.
Four procedural requirements have to be met in order for the shareholders to be able
to file aderivative suit:91
Ibidem.
Ibidem.
86
In re the Walt Disney Company Derivative Litigation, op. cit.
87
Stone v. Ritter, op. cit.
88
E. Farinacci, In abind: mandatory arbitration clauses in the corporate derivative context, Ohio State Journal on
Dispute Resolution, 28/2013, p. 748.
89
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 479.
90
Ibidem, p. 478.
91
Ibidem, p. 464.
84
85

16

Warsaw University Law Review

1) Plaintiffs must have been shareholders at the time of the alleged breach of duty (contemporaneous ownership rule).
2) Plaintiffs must remain shareholders throughout the litigation (standing requirement),
Lewis v. Anderson.92
3) Shareholders must demand that the board of directors take action before the shareholder assumes control of the litigation (demand requirement).
4) Once aderivative claim is filed, the court must approve any settlement.
The most important of these requirements is the demand one. It is difficult to meet because
the directors have discretion to refuse to sue if they decide in good faith not to do so and
do not exceed the scope of the business judgment rule.93 There are two approaches to the
demand requirement the first one requires that the demand must be made under all circumstances and the second one allows the demand to be excused under certain circumstances.94
4.1. MBCA Approach (Universal Demand Requirement)

Under 7.42 of the MBCA, the demand is universal under all circumstances.No shareholder may commence aderivative proceeding until:
1) awritten demand has been made upon the corporation to take suitable action; and
2) 90 days have expired from the date the demand was made unless the shareholder has
earlier been notified that the demand has been rejected by the corporation or unless
irreparable injury to the corporation would result by waiting for the expiration of the
90 day period.
4.2. Delaware approach.

Under the Delaware rules, the demand could be either required or excused. If the
demand is made and directors refuse to act, the court will review the boards decision to
refuse the demand (wrongful refusal cases).95 The decision to refuse the demand is reviewed under the BJR.96 On the other hand, ademand is futile if directors would not be willing
to act upon ademand as aresult of some conflict of interest or if the challenged action
presents areal risk of fiduciary liability. More careful scrutiny is required if the allegations
in the plaintiff s complaint raise areasonable inference that the BJR is not applicable for
purposes of considering apre-suit demand pursuant to Rule 23.1. Delaware Chancery Rules.97
Under Aronson v. Lewis,98 plaintiffs have to create areasonable doubt as to the disinterest or
Lewis v. Anderson, 477 A.2d 1040, Supreme Court of Delaware, April 18, 1984.
Treatise on the Law of Corporations, Chapter XV, The Derivative Suit, 15:7 The demand on the directors requirement, WestlawNext, access: 22.04.2015.
94
R.F. Balotti, J.A. Finkelstein, Delaware Law of Corporations and Business Organizations, 13.12 Requirements
of Rule 23.1, WestlawNext, access: 22.04.2015.
95
Treatsie on the Law of Corporations, Chapter XV, The Derivative Suit, 15:7, op. cit., access: 23.04.2015.
96
Ibidem.
97
Delaware Chancery Rules, DE R CH CT.
98
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, Supreme Court of Delaware, March 1, 1984.
92
93

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 17

independence of amajority of the corporations directors.99 As the court stated: Where


officers and directors are under an influence which sterilizes their discretion, they cannot
be considered proper persons to conduct litigation on behalf of the corporation.100 The
court furthermore stated that: In determining demand futility the Court of Chancery in
the proper exercise of its discretion must decide whether, under the particularized facts
alleged, areasonable doubt is created that
1) the directors are disinterested and independent; or
2) the challenged transaction was otherwise the product of avalid exercise of business
judgment.101
Directors are entitled to apresumption that they were faithful to their fiduciary duties.The
burden is on the plaintiff to overcome that presumption.102 Thus, based on the analyzed
case, the court must determine whether aplaintiff has alleged particularized facts creating
a reasonable doubt about a directors independence to rebut that presumption. Pleaded
facts must create areasonable doubt that amajority of the board could have acted independently in responding to ademand.
In addition, lack of independence might occur due to familial relationship.103 In this
case, plaintiff must plead particularized facts that create areasonable doubt sufficient to
rebut the presumption of director independence.104 The relationship must be of abias-producing nature it must be so close that the directors independence may reasonably be
doubted.105 In Beam ex rel. v. Stewart the court furthermore stated that the doubt may arise
either because of financial ties, familial affinity, aparticularly close or intimate personal or
business affinity or because of evidence that in the past the relationship caused the director
to act non-independently.106
5. Summary and Conclusion

Directors and officers, as the fiduciaries of the corporation, owe fiduciary duties to the
corporation itself and its shareholders.The most important of these duties are the duties
of care and loyalty. Directors and officers are, however, entitled to apresumption that they
were faithful to their fiduciary duties. Furthermore, breaching fiduciary duties does not
automatically lead to liability for adirector, because corporate law is based on the distinction
between standards of conduct and standards of review. The standard of review is the test
applied by courts to determine if the managers complied with the standard of conduct and
D.A. DeMott, D.F. Cavers, Shareholder Derivative Actions: Law and Practice, 5.13 Demand on directors Criteria for excuse, WestlawNext, access: 23.04.2015.
100
Aronson v. Lewis, op. cit.
101
Ibidem.
102
Ibidem.
103
Aronson v. Lewis, op. cit. and Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216, Supreme Court of Delaware, April 11, 1996.
104
Beam ex rel. Martha Stewart Living Omnimedia, Inc. v. Stewart, 845 A.2d 1040, Supreme Court of Delaware,
March 31, 2004.
105
Ibidem.
106
Ibidem.
99

18

Warsaw University Law Review

whether the liability could be imposed on them. The standards of review applied to the
disputes regarding fiduciary duties are the Business Judgment Rule and the Entire Fairness.
The duty of care is measured by the standard of an ordinarily prudent person and
viewed under the BJR standard of review. Acorporation may provide an exculpation clause
in its charter, which would limit or eliminate the liability for money damage in connection
with the breach of the duty of care. Since the BJR is apresumption, the burden of proof
is placed on the plaintiff shareholders.The court wouldnt second-guess the merits of the
decision and it would analyze only the procedural aspect of the decision.
The duty of loyalty exists when the director stands on both sides of the transaction at
issue or otherwise receives apersonal benefit and is strictly related to the conflict of interest.
The duty of good faith is an element of the duty of loyalty. In order to determine whether
there was abreach of the duty of loyalty, one must answer afew questions: Did the decision
maker disclose all the material information? Was there approval of the disinterested shareholders or directors? Who bears the burden of proof ? The plaintiff or the defendant? Was
the transaction fair to the company? In general, the fiduciary bears the burden of proof. It
might be, however, shifted by the approval of the transaction or decision at issue and plaintiffs must allege sufficiently that the transaction would not have been approved.
With regard to the usurpation of corporate opportunity, which means taking advantage of something that should belong to the corporation, there are two different approaches.Some courts require the opportunity to be presented under all circumstances (ALI
approach), other courts allow not to present the opportunity under certain circumstances.
The derivative suit is aremedy for breach of fiduciary duties.Shareholders can sue on
behalf of the corporation for the harm done to the corporation. The procedure is called the
derivative suit as the corporation is the one, who suffers directly. If the corporation would
receive the benefit, then the suit is of aderivative nature. There are four procedural requirements, which have to be met cumulatively for the shareholders to be able to file aderivative
suit: contemporaneous ownership rule, standing requirement, demand requirement, once
aderivative suit is filed, the court must approve any settlement.
Unfortunately, given the standards of review and the burden of proof, it is really difficult for shareholders to enforce control over directors and officers. The presumption
of the managers being faithful to the corporation, works in favor of the directors and
officers.Furthermore the procedural aspects of the derivative suit make holding managers
liable not easy. It has been an important question whether the ways to protect shareholders
are sufficient and many scholars believe that it is not.
Post-Enron legislation was supposed to ensure that the drawbacks of risk taking would
be mitigated by much more careful scrutiny and transparency of all the undertakings.Unfortunately, the mechanisms of control are not perfect and they still need to be evaluated
in order to prevent future scandalous collapses of corporations. Perhaps a cohesive and
uniformed regulation would be the proper remedy. In any event, it can be stated without
adoubt that applying more restrictive procedures and introducing new substantive requirements for managers will provide abetter shield for all the stakeholders against misconduct
of the directors and officers.

Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 19

Obowizki powiernicze czonkw rady administrujcej


oraz dyrektorw wzgldem spki akcyjnej oraz jej udziaowcw
wStanach Zjednoczonych
Streszczenie
Obowizki powiernicze czonkw rady administrujcej oraz dyrektorw wzgldem amerykaskiej spki akcyjnej oraz jej udziaowcw maj z punktu widzenia systemu common law
istotne znaczenie dla kontroli inadzoru nad sprawowaniem zarzdu. WStanach Zjednoczonych,
zasadniczo, kompetencje osb zarzdzajcych spk s szersze ni wsystemie prawa kontynentalnego. Przyjty monistyczny system administrowania spk powoduje, e uprawnienia zarzdcze oraz kontrolne sprawowane s przez ten sam organ rad administrujc. Domniemanie
prawidowego wykonywania obowizkw powierniczych przez osoby zarzdzajce oraz brak
moliwoci oceny decyzji tych osb przez sd pod ktem merytorycznym wrazie wytoczonego
przeciwko nim powdztwa, sprzyjaj rozwojowi gospodarczemu. Chocia takie uregulowania
skaniaj osoby zarzdzajce do podejmowania bardziej ryzykownych decyzji (co wszerszej perspektywie przynosi zyski), istnieje zagroenie, e wrazie naruszenia obowizkw powierniczych
szkoda wyrzdzona spce pozostanie nienaprawiona. Osoby zarzdzajce maj wzgldem
udziaowcw oraz samej spki obowizek dochowania naleytej starannoci oraz lojalnoci.
Co do zasady, wprzypadku zarzutw naruszenia obowizku dochowania naleytej starannoci,
ciar dowodu spoczywa na powodzie, natomiast wprzypadku naruszenia obowizku lojalnoci,
ciar dowodu spoczywa na pozwanym.

Alexander Kozyrin*

Warsaw University Law Review


ISSN 1644-0242
Vol. 14, No. 1/2015

Customs legislation of the EurAsEC Customs Union**

1. Introduction

Customs legislation takes special place in the juridical system of the Russian Federation. Firstly, it is one of the most loaded branches of legislation by the number of constituent normative legal acts.Secondly, it is the most internationalized branch of the Russian
legislation being developed in the strict correspondence with international legal standards
of customs regulation which significantly determine national models of customs regulation.
Finally, the customs legislation ensure return of more than half of the total federal budget
revenues in the Russian Federation.
The establishment of the Customs Union of the Eurasian Economic Community
(EurAsEC) in 2010, which integrated the Republic of Belarus, the Republic of Kazakhstan
and the Russian Federation, led to avirtual elimination of customs law as abranch of the
Russian legislation and formation of the complex bimodal customs mechanism including
the legal base of the customs regulation.
The rapid development of integration processes in the EurAsEC, initially in the format of the Customs Union, and then, the Common Economic Space, led to the emergence
of the system of international law acts replacing the national customs legislation of the
Customs Union member states.After two years it became the legal basis for further development of the regional economic integration on the post-soviet space.
2. Concept of Customs Regulation in the EurAsEC Customs Union

Transferring a significant part of the lawmaking powers to the institutes of the


EurAsEC Customs Union, the Russian Federation has started to use the bimodal mechanism for regulating customs relations.
Customs regulation comprises of the customs legislation of the Customs Union and
the national customs legislation of the Customs Union member-states.
Customs regulation competences at national level are implemented in compliance with
the national laws, which are adopted in every member-state of the Customs Union and
at the same time establish the second level of the customs regulation mechanism in the
EurAsEC Customs Union.

* A.N. Kozyrin, Doctor Habilitated in Law, Professor, Head of Department, Financial Law, National
Research University Higher School of Economics.
** This work uses results derived from the outputs of the Project No. 13-33-01037, implemented within
the Russian Foundation for Humanities Program (20132014).

Customs legislation of the EurAsEC Customs Union

21

In the Russian Federation the national act regulating customs relations is the Federal
Law of November 27, 2010 On the Customs Regulation in the Russian Federation. 1 In
the Republic of Belarus it is the Customs Code of the Republic of Belarus of January 4,
20072 and respectively, the Customs Code of the Republic of Kazakhstan of June 30, 20103
is applied in the Republic of Kazakhstan.
The abovementioned laws of the Customs Union member states cannot guide customs
regulation independently. They are derived from the customs legislation of the Customs
Union and shall not contradict the latter law. The customs regulation matters, which are the
subject of the national laws, are delegated to the legislative authorities of member states
directly by the Customs Code of the EurAsEC Customs Union.
Thus, the customs legislation of the Customs Union has the priority legal force over
the national customs legislation and covers the entire area of the single customs territory of
the Customs Union. National law on customs regulation of the Customs Union member
state shall comply with the customs legislation of the Customs Union, and shall act only on
the territory of the given state.
3. Concept of Customs Legislation of the EurAsEC Customs Union

oncept of the customs legislation of the Customs Union is defined in the Customs
Code (Articles 1, 3) through establishing its subject matter, structure and territorial validity.
The customs legislation is alegal base for customs regulation in the EurAsEC Customs
Union. It aims at regulating customs relations occurring in the Customs Union, which are
the relations connected with:
Movement of goods through the customs border of the Customs Union;
Transportation of goods across the single customs territory of the Customs Union
under the customs control;
Temporary storage of goods;
Customs declaration of goods;
Release and use of goods in accordance with the customs procedures;
Implementation of the customs control;
Payment of customs duties;
Authority relationship between the customs authorities and the entities exercising the
ownership, usage and disposition rights regarding the specified goods.
Customs legislation represents acomplex of normative legal acts, which is formed around the Customs Code of the Customs Union that serves as abasic systemically important
act of supreme legal force.

1
The Federal Law of November 27, 2010, No. 311-FZ On Customs Regulation in the Russian Federation, Collection of legislation of the Russian Federation, 2010, No. 48, Art. 6265.
2
Customs Code of the Republic of Belarus of January 4, 2007, No. 204-Z, the National register of legal acts
of the Republic of Belarus, 2007, No. 17.2/1301.
3
The Code of the Republic of Kazakhstan of June 30, 2010, No. 296-IV On Customs in the Republic
of Kazakhstan, Kazakhstanskaya Pravda, 2010, No. 169170.

22

Warsaw University Law Review

The customs legislation of the Customs Union consists of the three parts:
1) Customs Code of the Customs Union;
2) International treaties of the Customs Union member states;
3) Acts of the supranational authority.
The customs legislation of the Customs Union is applied on the whole territory of
the Customs Union, in contrast to the national legislation on customs regulation, which is
applied only on the territory of the state adopting the legislation. In other words, the territorial validity of the customs legislation of the Customs Union extends to the customs
territory of the Customs Union consisting of the territories of the Republic of Belarus, the
Republic of Kazakhstan and the Russian Federation including the extraterritorial artificial
islands, installations, constructions and other objects regarding which the member states of
the Customs Union have the power of exclusive jurisdiction.
4. Customs Code of the Customs Union

The introduction of the Treaty on the Customs Code of the Customs Union signed on
November 27, 2009 in Minsk gave an impulse to the formation of the customs legislation
of the Customs Union.
In accordance with the decision of the Interstate Council of the Eurasian Economic
Community that is the supreme body of the Customs Union, the Treaty on the Customs
Code has entered into force on July 6, 2010. Annex to the Treaty constitutes the integral
part of the Treaty and it includes the Customs Code of the Customs Union.4 As it was
noted, the Customs Code of the Customs Union is an act having the supreme legal force.
The provision establishing the primacy of the Customs Code among the acts of customs
legislation of the Customs Union is included in the Article 1 of the Treaty on the Customs
Code of the Customs Union.
The Customs Code is abasic legal act determining the legal foundations for customs
regulation within the borders of the Customs Union. All other acts of customs legislation
shall be adopted in elaboration of the Customs Code and should conform with it. Legislation acts on customs regulation of the member states of the Customs Union shall conform
to the Customs Code.
The principle of correspondence of all the sources of the EurAsEC customs law to
the Customs Code regulations is alegal guarantee of the unity of the customs regulation
system in the EurAsEC Customs Union. The structure of the Customs Code reflects the
main directions of customs regulation and includes sections devoted to:
general provisions of the customs regulation in the Customs Union;
customs payments;
customs control;
customs operations;
customs procedures;
specifics of movement of goods through the customs border.
4

Collection of legislation of the Russian Federation, 2010, No. 50, Art. 6615.

Customs legislation of the EurAsEC Customs Union

23

5. International Agreements of the Customs Union Member States

The second level in the structure of the customs legislation is represented by the international agreements of the Customs Union member states.
It should be clarified that the system of customs legislation includes only those international agreements, which regulate customs relations within the Customs Union. International agreements belonging to the acts of customs legislation can be grouped into the two
main groups.The first group consists of the international agreements applied within the
EurAsEC and adopted prior to establishment of the Customs Union of the Republic of
Belarus, the Republic of Kazakhstan and the Russian Federation:
Agreement on the Customs Union between the Russian Federation and the Republic
of Belarus of January 6, 1995;
Agreement on the Customs Union of January 20, 1995;
Treaty on the Customs Union and the Common Economic Space of February 26,
1999;
Treaty on the Establishment of the Eurasian Economic Community of October 10,
2000, and others.
The second group includes international agreements concluded after the creation of
the Customs Union and aimed at completing the formation of its contractual legal base:
Treaty on the Creation of the Single Customs Territory and Establishment of the
Customs Union of October 6, 2007;
Agreement on the Common Customs Tariff Regulation of January 25, 2008;
Treaty on the Eurasian Economic Commission of November 18, 2011 and others.
The first two levels of the customs legislation (Customs Code of the Customs Union
and international agreements of the member states) constitute the legal basis for strategic
management in the Customs Union and regulate the most important relations on customs
regulation. It is obvious that decisions on the strategically important issues should be given
the form of international treaties, which are adopted taking into account the principle of
sovereignty applied to the Customs Union member states.
Decisions of the supranational authority shall be taken for regulating operational matters and constitute the third level of the customs legislation of the Customs Union.
6. Decisions of the Eurasian Economic Commission

Acts of supranational authority regulating customs relations within the Customs


Union shall be adopted in accordance with acts constituting the two preceding levels of
the customs legislation that are the Customs Code and international agreements of the
Customs Union member states. Development of integration processes in the EurAsEC
and the way towards creation of the EurAsEC Common Economic Space has led to reforming the institutional structure of the integration union. Initially, the Commission of the
Customs Union acted as asupranational authority.
In 2012, the Eurasian Economic Commission became the standing regulating body of
the Customs Union and the Common Economic Space. Thereafter the Commission of the
Customs Union has been abolished.

24

Warsaw University Law Review

The legal base of the activity of the supranational regulator is constituted by the Treaty
on the Eurasian Economic Commission of November 18, 2011 and by the Decision of
the Supreme Economic Council of November 18, 2011 On Rules of Procedure for the
Eurasian Economic Commission.
The area of activity of the new supranational authority has been expanded significantly in comparison with the powers of the Commission of the Customs Union. Along with
the issues of the customs policy and foreign trade regulations, the newly formed Eurasian
Economic Commission implements also the supranational regulation in the field of macroeconomic, monetary, competitive and energy policies, natural monopolies, transport, labor
migration, financial markets and other areas of economic policy.
Simultaneously with the expansion and diversification of the supranational authoritys
activity, the structure of the Commission and the procedures, under which it operates, have
been complicated.
The Eurasian Economic Commission consists of the Commission Council and the
Commission Board.
Within its competence the Commission takes decisions mandatory for the Customs
Union member states, and recommendations, which are not of abinding nature.
The Commission takes decisions on the basis of voting by the members of the Commission Council or the Commission Board, the votes of the Commission are distributed
according to the following principle: one voting member of the Commission Council or the
Commission Board is one vote.
The abolished Commission of the Customs Union applied different procedure for
votes distribution, which allowed the Russian Federation influence decisions of supranational nature. The old Treaty on the Commission of the Customs Union (in Article 7)
provided for the following distribution of votes in the Commission: 21,5 for the Republic
of Belarus; 21,5 for the Republic of Kazakhstan and 57 for the Russian Federation. Such
votes distribution in the Commission allowed the Russian Federation to block decisions
supported by the two other member states.It misses that opportunity within the framework
of the Eurasian Economic Commission.
The Commission Council, within its powers, takes decisions by consensus.If consensus is not achieved then the issue is referred to the Supreme Eurasian Economic Council on
the proposal of any member of the Commission Council.
The Commission Board takes decisions by consensus or qualified majority of two
thirds votes of the total number of its members.The list of issues, decisions which are
taken by consensus or qualified majority of votes, shall be determined by the Rules of Procedure for the Commission.
The acts of customs legislation of the Customs Union include:
a) decisions taken by the Council of the Eurasian Economic Commission, for example
the Decision of July 16, 2012, No. 54 On the Approval of the Single Commodity
Nomenclature of the Foreign Economic Activity of the Customs Union and the Common Customs Tariff of the Customs Union, the Decision of July 16, 2012, No. 55
On the Application by the Republic of Belarus and the Republic of Kazakhstan of
the Import Customs Duties Rates Different from the Rates of the Common Customs
Tariff, in Respect of Certain Categories of Goods, etc.;

Customs legislation of the EurAsEC Customs Union

25

b) decisions adopted by the Board of the Economic Commission: for example, the Decision of July 12, 2012, No. 110 On import (export) of goods for the purposes of
organization and holding of the XXII Olympic Games and XI Paraolympic Games
2014 in Sochi, the Decision of December 2, 2013, No. 284 On the Procedure for
the Adoption of Decisions on the Classification of Certain Types of Goods by the
Eurasian Economic Commission, etc.
Previous decisions of the abolished Commission of the Customs Union continue to
be applied as customs regulations until they are changed or annulled by the Eurasian Economic Commission.5
All decisions of the Eurasian Economic Commission must be placed on the official
website of the Eurasian Economic Commission at: eurasiancommission.org (according to
the Decision of the Board of the Eurasian Economic Commission of April 16, 2013,
No.83).
7. Conclusion

Bringing the analysis of the current state of the customs legislation of the Customs
Union to an end, we can state the following:
1. Customs legislation represents the numerous and diverse legal acts regulating
customs relations in the EurAsEC Customs Union.
All these acts constitute the uniform system arranged around the basic act, the
EurAsEC Customs Code. Other acts of the customs legislation shall be adopted in accordance with the Customs Code of the Customs Union, for elaboration and in pursuance of
its provisions.
2. Customs legislation of the Customs Union integrates acts of strategic regulation (the Customs Code of the Customs Union and the international agreements of the
Customs Union member states), and acts of operational regulation of the supranational
nature (Decisions of the Eurasian Economic Commission, and , before 2012, of the Commission of the Customs Union).
3. For the Russian Federation since its accession to the EurAsEC Customs Union in
2010, the most important feature of the legal regulation of customs relations has become the
creation of bimodal mechanism integrating customs legislation of the Customs Union and
national legislation on customs regulation applied in the territory of the Russian Federation.
Customs legislation of the Customs Union has priority legal force over the national
legislation and extends its action to the entire single customs territory of the Customs
Union. In turn, the national legislation on customs regulation is formed in accordance with
the provisions of the customs legislation of the Customs Union, shall not contradict it and
is applied within the territory of the respective member state of the Customs Union.
5
The numerous decisions of the Commission of the Customs Union regulating important aspects of
customs law are still in force: for example, the Decision of the Commission of the Customs Union of
September 20, 2010, No. 376 On the Procedure of Declaring, Control and Adjustment of the Customs
Value of Goods, Decision of the Commission of the Customs Union of June 18, 2010, No. 317 On
Implementation of Veterinary and Sanitary Measures in the Customs Union, etc.

26

Warsaw University Law Review

4. Customs Code of the Customs Union (Article 1) establishes one of the major principles of the EurAsEC customs law that is the balance between the two levels of customs
regulation, which are the customs regulation performed within the framework of the
Customs Union and the customs regulation implemented in the territory of the Customs
Union member state. National regulation of customs relations is implemented only until
the appropriate provisions of the customs legislation of the Customs Union are established.

Prawodawstwo Unii Celnej Euroazjatyckiej Unii Gospodarczej


Streszczenie
Artyku powicony jest mechanizmowi regulacji prawnych w zakresie tworzenia i dziaalnoci Unii Celnej Euroazjatyckiej Unii Gospodarczej. Autor analizuje koncepcj oraz struktur prawodawstwa celnego Unii Celnej ikrajowych przepisw dotyczcych regulacji prawnych
stosunkw celnych czonkw Euroazjatyckiej Unii Gospodarczej. Regulacje celne skadaj si
z przepisw prawa celnego Unii Celnej i krajowego prawodawstwa celnego z krajw czonkowskich Unii Celnej. Wzwizku ztym szczegln uwag zwraca si na zasady relacji midzy
poziomami midzynarodowych ikrajowych regulacji stosunkw celnych wEuroazjatyckiej Unii
Gospodarczej. Wraz zrozwojem liczby uczestnikw integracji zwikszaj si potrzeby skutecznego dziaania ponadnarodowego regulatora Euroazjatyckiej Komisji Gospodarczej wcelu
podejmowania decyzji w trybie operacyjnym. Gwarancj realizacji osignitych porozumie
musi by wzmocnienie pozycji Euroazjatyckiej Komisji Gospodarczej idodatkowych uprawnie
do zarzdzania polityk gospodarcz wramach Euroazjatyckiej Unii Gospodarczej. Unifikacja
przepisw krajw czonkowskich Unii Celnej oraz rozrnienie midzy prawem midzynarodowym, ponadnarodowym i krajowym w chwili obecnej jest jednym z najbardziej strategicznych zada dziaalnoci Euroazjatyckiej Komisji Gospodarczej. Wpocztkowej fazie tworzenia
Euroazjatyckiej Unii Gospodarczej uprawnienia ponadnarodowego regulatora Euroazjatyckiej
Komisji Gospodarczej zostan rozszerzone ipoprawione.

Sebastian Gajewski*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Zaskaralno rozstrzygni nadzorczych dotyczcych aktw


organw jednostek pomocniczych gminy

1. Wprowadzenie

Wliteraturze przedmiotu powszechny jest pogld uznajcy za niedopuszczalne wniesienie skargi na rozstrzygnicie nadzorcze przez inny podmiot ni gmina, powiat, wojewdztwo lub zwizek komunalny, ktrych interes prawny, uprawnienie lub kompetencje zostay
naruszone1. Jak si przyjmuje, nie ma przy tym znaczenia, e rozstrzygnicie to narusza jego
interes prawny lub uprawnienie2. Mona jednak wskaza co najmniej jedno orzeczenie sdu
administracyjnego dopuszczajce wniesienie skargi na rozstrzygnicie nadzorcze przez inny
podmiot ni wymienione jednostk pomocnicz, ktrej dziaalnoci dotyczy zakwestionowany akt nadzoru3. Biorc pod uwag dominujcy worzecznictwie pogld dopuszczajcy sprawowanie przez wojewod i regionaln izb obrachunkow bezporedniego nadzoru nad dziaalnoci jednostek pomocniczych, naley rozway, czy znajdujcy wyraz we
wspomnianym wyroku pogld, uznajcy legitymacj do wniesienia skargi na rozstrzygnicie
nadzorcze po stronie jednostki pomocniczej, jest uzasadniony na gruncie obowizujcych
ustaw samorzdowych.
Zagadnienie poruszone wniniejszym opracowaniu znajduje walor praktyczny, co do
zasady, jedynie wzgldem dzielnic m. st. Warszawy. Wtym kontekcie ma on do istotne
znaczenie, biorc pod uwag, e wszystkie uprawnienia podmiotu nadzorowanego, zwizane
zdotyczcymi go aktami nadzoru, stanowi wany czynnik przesdzajcy ozakresie jego
samodzielnoci, atym samym odgrywaj istotn rol wokreleniu jego pozycji prawnej4.

* Autor jest doktorantem wKatedrze Prawa iPostpowania Administracyjnego na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.
1
Zob. m.in.: R. Hauser, W. Sawczyn, Nadzr nad dziaalnoci gminn, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski
(red.), Ustawa osamorzdzie gminnym. Komentarz zodniesieniami do ustaw osamorzdzie powiatowym isamorzdzie
wojewdztwa, Warszawa 2011, s.782; M. Stahl, Nadzr nad samorzdem terytorialnym worzecznictwie sdw administracyjnych, [w:] J. Gral, R. Hauser, J. Trzciski, Sdownictwo administracyjne gwarantem praw iwolnoci obywatelskich 19802005, Warszawa 2005, s.399, 401; J. Zimmermann, Elementy procesowe nadzoru ikontroli NSA
nad samorzdem terytorialnym, Pastwo iPrawo 1991, z. 10, s.4849; W. Chrcielewski, Sdowa kontrola
rozstrzygni nadzorczych dotyczcych samorzdu terytorialnego, Samorzd Terytorialny 1994, nr10, s.52.
2
M. Stahl, Nadzr..., op. cit., s.401.
3
Wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie zdnia 2 kwietnia 2004r., II SA 2255/03
(Centralna Baza Orzecze Sdw Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).
4
Zob. S. Gajewski, Nadzr ikontrola nad dziaalnoci dzielnic miasta stoecznego Warszawy, Przegld Prawa
Publicznego 2012, nr3, s.72.

28

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

2. Dopuszczalno sprawowania nadzoru nad dziaalnoci jednostek


pomocniczych przez wojewod iregionaln izb obrachunkow

Zagadnienie dopuszczalnoci sprawowania bezporedniego nadzoru nad jednostkami


pomocniczymi przez wojewodw iregionalne izby obrachunkowe byo do szeroko wyjaniane wdoktrynie iorzecznictwie. Mona tu wskaza dwa zasadnicze stanowiska. Pierwsze
zakada, e wycznie uprawnione do wykonywania uprawnie nadzorczych nad dziaalnoci jednostek pomocniczych s organy gmin, wktrych je utworzono. Za stanowiskiem
tym przemawiaj trzy argumenty. Po pierwsze, naley zauway, e w ustawie gminnej
wprowadzono zamknity katalog organw gminy. Jak si podnosi, wycza to moliwo
sprawowania nadzoru nad innymi ni wjt (burmistrz, prezydent miasta) oraz rada gminy
podmiotami ze struktury organizacyjnej gminy5. Jak si przyjmuje, gmina prowadzi swoj
dziaalno wycznie za porednictwem wasnych organw. Po drugie, wskazuje si, e
przepisy ustawowe nie konstruuj trybu wykonywania nadzoru nad dziaalnoci organw
jednostek pomocniczych przez organy wymienione w rozdziale 10. u.s.g.6, nie wprowadzajc nawet obowizku przekazywania aktw tych jednostek wojewodzie czy regionalnej
izbie obrachunkowej. Ma to istotne znaczenie wkontekcie zasady, e ingerencja nadzorcza
nie moe opiera si na wykadni rozszerzajcej7. Po trzecie wreszcie, naley zauway, i
organy nadzoru nie dysponuj rodkami nadzoru, odnoszcymi si bezporednio do aktw
pochodzcych od jednostek pomocniczych, ajedynie wstosunku do jednostek samorzdu
terytorialnego iich zwizkw8.
Drugi pogld zkolei zakada, e wojewoda iregionalna izba obrachunkowa uprawnione
s do podejmowania rozstrzygni nadzorczych, ktrych przedmiotem s akty organw jednostek pomocniczych. Za pogldem tym przemawia szereg argumentw znajdujcych oparcie worzecznictwie sdw administracyjnych. Po pierwsze, trzeba zwrci uwag, e zgodnie zart.86 u.s.g. wojewoda sprawuje nadzr nad dziaalnoci gminn, anie nad organami
gminy. Rwnie rozdzia 10 u.s.g. zatytuowany jest Nadzr nad dziaalnoci gminn,
nie za Nadzr nad organami gminy9. Nie budzi za wtpliwoci, e jednostki pomocnicze wykonujc zadania i kompetencje organw gminy, prowadz dziaalno gminn10.
Zob. P. Chmielnicki, Statuty jednostek pomocniczych gminy. Wzory zkomentarzem, Warszawa 2004, s.78.
Ustawa zdnia 8 marca 1990r. osamorzdzie gminnym (tekst jednolity: Dz.U.z2013r., poz.594; dalej:
u.s.g.).
7
Zob. P. Chmielnicki (red.), Komentarz do ustawy osamorzdzie gminnym, Warszawa 2010, s.719720.
8
Zob. T. Bkowski, M. Brzeski, Nadzr nad dziaalnoci prawotwrcz podmiotw samorzdu terytorialnego niebdcych jego organami, [w:] M. Stec, M. Mczyski (red.), Nadzr nad samorzdem agranice jego samodzielnoci,
Warszawa 2011, s.138139.
9
Wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 9 kwietnia 2008r., II OSK 127/08 (LEX nr470940).
10
Postanowienie Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 24 listopada 1999r., II SA 1075-1078/99
(LEX nr42123); wyrok Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 6 listopada 2000r., OSA 2/00 (LEX
nr47646). Zob. take: A. Agopszowicz, Z. Gilowska, Ustawa ogminnym samorzdzie terytorialnym, Warszawa
1999, s.255; Z. Kmieciak, M. Stahl, Akty nadzoru nad dziaalnoci samorzdu terytorialnego (wwietle ustale
orzecznictwa NSA ipogldw doktryny), Samorzd Terytorialny 2001, nr12, s.99; M. Stahl, Glosa do postanowienia NSA zdn. 24.11.1999, sygn. II SA 1075/99, Orzecznictwo Sdw Polskich 2000, z. 10, poz.158,
s.521.
5
6

Zaskaralno rozstrzygni nadzorczych dotyczcych aktw...

29

Po drugie, wypada zauway, e uznanie, i jednostki pomocnicze wyczone s spod nadzoru pastwowego mogoby stworzy zacht dla organw gmin do transferowania swoich
kompetencji do jednostek pomocniczych wcelu uniknicia interwencji nadzorczej organu
pastwowego11. Po trzecie wreszcie, trzeba podkreli, e celem nadzoru pastwowego
jest zapewnienie legalnoci dziaa administracji samorzdowej. W tym sensie, trzeba by
uzna, e wyczenie kompetencji nadzorczych wojewody iregionalnej izby obrachunkowej wstosunku do jednostek pomocniczych rwnoznaczne jest ze stworzeniem obszaru,
w ktrym samorzd terytorialny dziaaby bez koniecznej wedug Konstytucji gwarancji
legalnoci, tj.wanie nadzoru sprawowanego przez administracj rzdow12. Zpogldem
tym wwietle przedstawionej argumentacji naley si zgodzi.
3. Legitymacja do wniesienia skargi na rozstrzygnicie nadzorcze, ktrego
przedmiotem jest akt organu jednostki pomocniczej

Przepis art.98 ust.1 u.s.g. stanowi wyranie, e rozstrzygnicia organu nadzorczego


dotyczce gminy podlegaj zaskareniu do sdu administracyjnego zpowodu niezgodnoci
zprawem wterminie 30 dni od dnia ich dorczenia. Analiza literalnego brzmienia przywoanego ustpu wyranie wskazuje, e przedmiotem skargi mog by nie tylko rozstrzygnicia nadzorcze, ktrych przedmiotem jest akt organu gminy zarzdzenie wjta lub
uchwaa rady ale take innych podmiotw znajdujcych si wstrukturze organizacyjnej
gminy iwykonujcych zmocy prawa zadania ikompetencje jej organw. Jak naley sdzi,
biorc pod uwag caoksztat rozwiza ustawy gminnej, bd to wszczeglnoci jednostki
pomocnicze gmin. Wtym miejscu wypada zwrci uwag na szczegln pozycj ustrojow
tych podmiotw. Jednostki pomocnicze tworzone s fakultatywnie przez gmin (art.5 ust.1
u.s.g.) wdrodze uchway jej rady (art.5 ust.2 u.s.g.). Zasady tworzenia, czenia, podziau
oraz znoszenia jednostki pomocniczej okrela statut gminy (art.5 ust.3 u.s.g.), natomiast
organizacj izakres jej dziaania wskazuje rada gminy wodrbnym statucie (art.35 ust.1
u.s.g.). Akt ten wszczeglnoci okrela organizacj izadania organw takiej jednostki (art.35
ust.3 pkt3 u.s.g.) oraz zakres zada przekazywanych jej przez gmin oraz sposb ich realizacji (art.35 ust.3 pkt4 u.s.g.). Do wycznej waciwoci rady gminy naley rwnie ustalenie zakresu dziaania jednostek pomocniczych, zasad przekazywania im skadnikw mienia
do korzystania oraz zasad przekazywania rodkw budetowych na realizacj zada przez te
jednostki (art.18 ust.2 pkt7 u.s.g.). Ponadto rada gminy kontroluje ich dziaalno (art.18a
ust.1 u.s.g.). Zakres zarzdzania ikorzystania zmienia komunalnego oraz rozporzdzania
dochodami z tego rda okrela statut, ktry ustala rwnie zakres czynnoci dokonywanych samodzielnie przez jednostk pomocnicz w zakresie przysugujcego jej mienia
(art.48 ust.1 u.s.g.). Statut gminy okrela rwnie uprawnienia jednostki pomocniczej do
prowadzenia gospodarki finansowej wramach budetu gminy (art.51 ust.3 u.s.g.).
Pozwala to przyj, e jednostki pomocnicze wykonuj zadania ikompetencje gminy,
w ktrej zostay utworzone. Nie dysponuj one wasnymi zadaniami i kompetencjami,
11
Postanowienie Naczelnego Sdu Administracyjnego z dnia 24 listopada 1999 r., II SA 1075/99
(Orzecznictwo Sdw Polskich 2000, z. 10, poz.158, s.517519).
12
S. Gajewski, Nadzr ikontrola, s.75.

30

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

ktre nie mieciyby si wkatalogu tych przyznanych gminie. Stanowi one wic swoiste
wewntrzne jednostki organizacyjne podstawowej jednostki samorzdu terytorialnego.
Oich bycie decyduje bowiem organ stanowicy gminy, ktry jak wskazano jest uprawniony do tworzenia iznoszenia jednostek pomocniczych, atake okrelania ich struktury
ustrojowej wstatutach tych podmiotw. Wyjtkiem s tutaj dzielnice m.st. Warszawy, ktre
zostay utworzone zmocy ustawy (art.5 ust.1 u.w.13, art.4 u.w.). Nawet jednak iwtym przypadku Rada m.st. Warszawy zachowaa uprawnienie do znoszenia tych jednostek pomocniczych itworzenia nowych dzielnic (art.5 ust.2 u.w.) oraz wznacznym zakresie do
okrelenia ich ustroju (art.5 ust.4 u.w). Mona wic przyj, e cao zada ikompetencji
jednostek pomocniczych mieci si w zakresie wadztwa publicznego, ktrym dysponuje
gmina, za wszelkie kompetencje jej organw wzgldem tych jednostek stanowi skadnik
przysugujcego podstawowej jednostce samorzdu terytorialnego wadztwa organizacyjnego. To wszystko w konsekwencji pozwala uzna, e kade rozstrzygnicie nadzorcze,
majce za przedmiot akt organu takiej jednostki, stanowi ingerencj wsfer samodzielnoci
gminy, ktra podlega ochronie sdowej. Oznacza to w szczeglnoci, e z kompetencj
wojewody lub regionalnej izby obrachunkowej do podejmowania aktw nadzoru nad dziaalnoci jednostek pomocniczych gminy naley wiza uprawnienie do wniesienia skargi na
rozstrzygnicie nadzorcze, oktrym mowa wart.98 u.s.g. Zprzepisu tego nie wynika jednak, jaki podmiot dysponuje legitymacj do jej wniesienia: gmina czy jednostka pomocnicza,
ktra wydaa zakwestionowany przez organ nadzoru akt.
Wydaje si jednak, e, biorc pod uwag, i jak ju wskazano rozstrzygnicie nadzorcze kwestionujce akt organu jednostki pomocniczej stanowi ingerencj wsfer prawnie
zabezpieczonej samodzielnoci gminy, trzeba przyj, e to organ gminy, a nie jednostki
pomocniczej, bdzie wycznie uprawniony do wniesienia skargi na rozstrzygnicie nadzorcze dotyczce aktu jej organu. Kompetencj t powinien realizowa wjt (burmistrz,
prezydent miasta), poniewa zmocy art.31 u.s.g. reprezentuje on gmin na zewntrz, a jak
przyjmuje si worzecznictwie sdowym uprawnienie to obejmuje rwnie prawo wnoszenia do sdu skarg wimieniu gminy14. Pogld ten znajduje take uzasadnienie worzecznictwie sdw administracyjnych, ktre podkrelaj, e zarwno jednostki pomocnicze, jak
i ich organy pozbawione s legitymacji do wnoszenia skarg i podmiotowoci niezbdnej
do wzicia udziau wpostpowaniu sdowoadministacyjnym. Wocenie sdw wynika to
zdwch przyczyn. Po pierwsze, jednostki pomocnicze nie nale do adnej zgrup wymienionych przez art.25 p.p.s.a.15 Nie s one bowiem ani osobami prawnymi, ani pastwowymi
lub samorzdowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadajcymi osobowoci prawnej,
ani te organizacjami spoecznymi. Po drugie za, jednostki pomocnicze stanowic element skadowy gminy, nie mog by podmiotem praw iobowizkw wsferze materialnego
prawa administracyjnego, atym samym nie mona wywie zobowizujcych przepisw
13
Ustawa zdnia 15 marca 2002r. oustroju miasta stoecznego Warszawy (Dz.U.Nr41, poz.361 ze zm.;
dalej: u.w.).
14
Zob. uchwaa Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 13 listopada 2012r., IOPS 3/12 (Orzecznictwo Naczelnego Sdu Administracyjnego iwojewdzkich sdw administracyjnych 2013, nr2, poz.21).
15
Ustawa zdnia 30 sierpnia 2002r. Prawo opostpowaniu przed sdami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U.z2012r., poz.270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Zaskaralno rozstrzygni nadzorczych dotyczcych aktw...

31

przysugujcego im interesu prawnego, ktrego posiadanie stanowi co do zasady niezbdny


warunek wniesienia skargi do sdu administracyjnego16.
Przykadowo zatem, inaczej ni przyj Wojewoda Mazowiecki17, skarga na rozstrzygnicie nadzorcze stwierdzajce niewano uchway podjtej przez rad dzielnicy wsprawie rozpatrzenia skargi na dziaalno kierownika jednej zsamorzdowych jednostek organizacyjnych, bdzie przysugiwaa gminie, anie tej jednostce pomocniczej. Trzeba bowiem
zauway, e uprawnienie do rozpatrywania skarg na wspomniane podmioty przysuguje
zmocy art.229 pkt3 k.p.a.18 radzie gminy, ktra stosownie do art.35 ust.3 pkt4 u.s.g.
moe j transferowa na organy jednostki pomocniczej. Sytuacja taka miaa miejsce wopisanym przypadku, poniewa wspomniana kompetencja zostaa przekazana dzielnicy wjej
statucie nadanym przez rad miasta19.
Powstaje jednak wtpliwo, czy wkadym przypadku wyczona jest sytuacja, wktrej skarg na rozstrzygnicie nadzorcze moe wnie jednostka pomocnicza (lub jej organ),
anie gmina. Problem ten biorc pod uwag przywoany na wstpie wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie nabiera szczeglnego znaczenia wkontekcie
odrbnego statusu dzielnic miasta stoecznego Warszawy jako jednostek pomocniczych.
Mona bowiem rozway, czy stoeczne dzielnice nie dysponuj zmocy ustawy wokrelonym zakresie sfer samodzielnoci analogiczn do tej, posiadanej przez gmin, aco najmniej
tak, ktra ze wzgldu na wartoci lece u podstaw ustroju samorzdu terytorialnego,
mogaby podlega ochronie opodobnym zakresie.
Wobecnym stanie prawnym, jak mona sdzi, sytuacja taka zachodzi we wszystkich
przypadkach, wktrych ustawa przewiduje odrbne od kompetencji organw m. st. Warszawy konkretne uprawnienia organw dzielnicy. Mowa tu wszczeglnoci odwch sytuacjach, ktre odnosz si do kompetencji organu dzielnicy, wyczonych wistotnym stopniu
zzakresu wadztwa organizacyjnego gminy. Nie s one bowiem przyznawane ani samoistnie
regulowane przez statut dzielnicy.
Po pierwsze, chodzi tu opodejmowane na mocy art.8 ust.1 u.w. uchway dotyczce
statusu radnego, jak: stwierdzenie wyganicia jego mandatu czy wyraenie zgody na rozwizanie znim stosunku pracy. Zgodnie zliteraln treci przywoanego przepisu do radnych dzielnicy stosuje si odpowiednio przepisy dotyczce radnych gminy. W sprawach
wyznaczonych zakresem tego przepisu, rada dzielnicy wykonuje w sposb wyczny, we
wasnym imieniu ina wasn odpowiedzialno zmocy ustawy kompetencje rady gminy,
ale nie s to uprawnienia gminy m.st. Warszawy. Zmocy ustawy rada dzielnicy jest zatem
Zob. postanowienie Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wGliwicach zdnia 25 lutego 2010r., IV
SA/Gl 597/09; postanowienie Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie zdnia 29 sierpnia
2006r., IV SA/Wa 570/06 (CBOSA).
17
Rozstrzygnicie nadzorcze Wojewody Mazowieckiego z 7 lutego 2012 r., LEX-I.4131.9.2012.9.SO
http://www.mazowieckie.pl/pl/urzad/akty-prawne/rozstrzygniecia-nadzor/9817,RozstrzygnieciaNadzorcze-Wojewody-2012-Warszawa.html, dostp: 25.03.2015.
18
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postpowania administracyjnego (tekst jednolity:
Dz.U.z2013r., poz.267; dalej: k.p.a.).
19
Zob. 13 ust. 4 zacznika nr 9 Statutu dzielnicy rdmiecie m.st. Warszawy, do uchway
NrLXX/2182/2010 Rady m.st. Warszawy zdnia 14 stycznia 2010r. wsprawie nadania statutw dzielnicom miasta stoecznego Warszawy (Dziennik Urzdowy Wojewdztwa Mazowieckiego Nr32, poz.453).
16

32

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

traktowana jak organ jednostki samorzdu terytorialnego20 idlatego, wydaje si, e wtym
zakresie powinny przysugiwa jej instrumenty prawne suce ochronie samodzielnoci, do
ktrych zpewnoci zalicza si skarga na rozstrzygnicie nadzorcze wojewody. Pogld ten
znajduje dodatkowo oparcie wtreci art.7 u.w., ktry stanowi, e wybory do rad dzielnic
przeprowadza si cznie zwyborami do Rady m.st. Warszawy na zasadach przewidzianych
wKodeksie wyborczym21 dla rad miast na prawach powiatu.
Po drugie, taka sama sytuacja zachodzi w odniesieniu do kompetencji rad dzielnic
wyznaczonych przez art.10 u.w., azatem do wyboru zarzdu dzielnicy oraz odwoywania
jego czonkw. Wtym przypadku rwnie mamy do czynienia zwasnym uprawnieniem
rady dzielnicy, azatem takim, ktre zostao jej przyznane przez ustaw, nie za statut dzielnicy, ajednoczenie nie mieci si wsferze kompetencji przysugujcych pierwotnie organom m. st. Warszawy. Ztych wzgldw rwnie iwtym przypadku naleaoby traktowa
rad dzielnicy jak organ jednostki samorzdu terytorialnego.
Jednoczenie naley podkreli, e poza wymienionymi przypadkami nie istnieje moliwo wnoszenia przez stoeczne dzielnice (ich organy) skarg na dotyczce ich rozstrzygnicia nadzorcze. Wszczeglnoci trzeba podkreli, e konstatacja odnosi si rwnie do
uchwa lub zarzdze podejmowanych przez organy dzielnicy wramach przysugujcych
im pewnych uprawnie dotyczcych organizacji wewntrznej tych podmiotw. Mowa tu
np. o kompetencji rady dzielnicy do dokonania wyboru skadw osobowych jej komisji.
Uprawnienie to wprawdzie przysuguje wycznie radzie dzielnicy, ale warto wskaza, e
przyznawane jest one iregulowane wstatucie tej jednostki pomocniczej, nadanym przez
Rad m. st. Warszawy. Nie mona wic w tym przypadku mwi o jakiejkolwiek sferze
samodzielnoci stoecznych dzielnic, ktra zasugiwaaby na ochron analogiczn do tej
przysugujcej gminom. Sfera ta jest bowiem wyznaczana uprawnieniami przypisanymi
dzielnicy przez ustaw, ktrych sposobu realizacji nie okrela statut jednostki pomocniczej,
azatem tymi, ktre zostay wyranie wyczone zzakresu wadztwa organizacyjnego gminy.
4. Podsumowanie

Podsumowujc, warto podkreli dwie kwestie. Po pierwsze, naley uzna pen dopuszczalno podejmowania przez wojewod iregionaln izb obrachunkow aktw nadzoru,
ktrych przedmiotem s akty organw jednostek pomocniczych. Wynika to zkoniecznoci
objcia bezporednim nadzorem caej dziaalnoci gminy, anie tylko jej organw. Po drugie, nie mona zaaprobowa wnoszenia przez jednostki pomocnicze skarg na dotyczce
ich rozstrzygnicia nadzorcze. Skarg tak wnie moe jedynie gmina. Wyjtkiem s jednak stanowice wyraz pewnej samodzielnoci stoecznych dzielnic uchway podejmowane przez ich rady na podstawie art. 8 ust. 1 u.w. oraz art. 10 u.w. W tym przypadku
wyczn legitymacj do wniesienia skargi na rozstrzygnicie nadzorcze, ktrych przedmiotem s wspomniane uchway, bdzie miaa rada dzielnicy, poniewa dotycz one kwestii
zwizanych bd ze sprawami osb wchodzcych wskad tego organu, bd powoywania
20
Por. wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie zdnia 30 wrzenia 2011r., II SA/Wa
1783/11 (CBOSA).
21
Ustawa zdnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz.U.Nr21, poz.112 ze zm.).

Zaskaralno rozstrzygni nadzorczych dotyczcych aktw...

33

i odwoywania zarzdu dzielnicy (organu wykonawczego). W takich przypadkach co do


zasady wyeliminowana jest moliwo wnoszenia skargi przez organ wykonawczy, poniewa
rada realizuje tutaj pewne wasne uprawnienia ustawowe, ktrych ochrona powinna by
niezalena od woli tego podmiotu22.

The problem of bringing an action against supervisory decisions


concerning auxiliary units
Summary
The problem of bringing an action against supervisory decisions concerning auxiliary units
has not been a subject of a broader discussion in the literature. It was considered foremost
the opportunity of supervising them directly by the voivod and the regional chamber of auditors.Considering that such asolution is acceptable, there is still significant doubt on the entity
that can appeal the supervisory decision. It seems that due to the fact that the auxiliary units are
essentially internal organization units of municipalities, this entity should be amayor. The exception in this regard are some of resolutions of the board of quarters of Warsaw. In these cases,
the entity entitled to bring an action against supervisory decision will be the council of quarter.

Por. uchwaa Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 13 listopada 2012r., IOPS 3/12 (Orzecznictwo Naczelnego Sdu Administracyjnego iwojewdzkich sdw administracyjnych 2013, nr2, poz.21).

22

Klaudia Kamiska*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego

1. Wprowadzenie

Testament ustny jest form szczegln testamentu. Formy tego rodzaju przewidziane
s dla wyjtkowych sytuacji, gdy niemoliwe staje si sporzdzenie testamentu w formie
zwykej. Testamenty szczeglne maj okrelony termin obowizywania, po upywie ktrego
trac moc. Uzasadnieniem takiego ograniczenia jest fakt, e w porwnaniu ze zwykymi
testamentami, charakteryzuj si atwiejsz iuproszczon form dokonywania rozrzdze1.
Testament ustny zosta uregulowany wart.952 k.c.2 Jest on najczstsz form wystpujc wpraktyce3. Ma to zarwno swoje zalety, jak iwiele wad. Najistotniejsz jest zpewnoci moliwo atwego sfaszowania dowodw dokonania takiej czynnoci prawnej4.
2. Przesanki uzasadniajce sporzdzenie testamentu ustnego

Testament ustny mona sporzdzi przy alternatywnym spenieniu jednej z dwch


przesanek:
a) jeeli istnieje obawa rychej mierci spadkodawcy,
b) jeeli wskutek szczeglnych okolicznoci zachowanie zwykej formy testamentu jest
niemoliwe lub bardzo utrudnione.
Spadkodawca bez wzgldu na rodzaj przesanki owiadcza ostatni wol ustnie, wobecnoci co najmniej trzech wiadkw.
2.1. Obawa rychej mierci

Pojcie to wdoktrynie nie jest rozumiane wsposb jednolity. Sd Najwyszy wswoim


orzecznictwie nie zajmuje jednoznacznego stanowiska. Obawa rychej mierci moe by
ujmowana zarwno obiektywnie, jak isubiektywnie.
W rozumieniu obiektywnym obawa rychej mierci wystpuje, jeeli istniej okolicznoci, ktre j uzasadniaj zpunktu widzenia wiedzy medycznej5. Za wycznie takim
rozumieniem opowiedzia si Sd Najwyszy m.in. worzeczeniu zdnia 6 sierpnia 1958r.,
* Autorka jest studentk V roku prawa na Wydziaa Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego,
absolwentk studiw pierwszego stopnia na kierunku politologia na Wydziale Dziennikarstwa iNauk Politycznych Uniwersytetu Warszawskiego.
1
2
3
4
5

E. Skowroska-Bocian, Testament wprawie polskim, Warszawa 2004, s.104.


Ustawa zdnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz.U.2014, poz.121 ze zm.).
E. Skowroska-Bocian, Testament, s.105.
Ibidem.
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s.1735.

Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego

35

stwierdzajc, e prawidowa wykadnia przepisu ma na wzgldzie wszystkie takie stany


chorobowe zarwno ostre, jak i przewleke ktre w wietle zasad wiedzy lekarskiej
lub dowiadczenia yciowego mog prowadzi do mierci6. Wowym czasie Sd Najwyszy orzeka na podstawie art.82 dekretu zdnia 8 padziernika 1946r. Prawo spadkowe.
Przepis tego dekretu rni si od obecnego brzmienia art.952 2 k.c. tym, e obecnie
ustawodawca wyodrbni dwie przesanki sporzdzenia testamentu (obawa rychej mierci
oraz szczeglne okolicznoci), natomiast wdekrecie wymienione zostay tylko szczeglne
okolicznoci, do ktrych zaliczana bya choroba spadkodawcy. Wkadym razie stanowisko
to moe by przynajmniej hipotetycznie rozwaane de lege lata, skoro obawa rychej
mierci stanowi niewtpliwie jeden zprzypadkw szczeglnych okolicznoci.
W ujciu subiektywnym obawa rychej mierci polega na indywidualnym odczuciu
spadkodawcy co do zbliajcej si mierci7. Za takim rozumieniem omawianej przesanki
opowiedzia si Sd Najwyszy m.in. wuchwale zdnia 7 stycznia 1992r.: obawa rychej
mierci spadkodawcy wrozumieniu art.952 1 k.c. istnieje nie tylko wtedy, gdy jego stan
zdrowia wchwili sporzdzania testamentu sam przez si lub wpowizaniu zinnymi okolicznociami, jak zpodeszym wiekiem albo zprzewlekym schorzeniem, czyni t obaw realn
w wietle dowiadczenia yciowego, a zwaszcza wiedzy lekarskiej, lecz take w sytuacji
jedynie subiektywnego przekonania spadkodawcy co do rychego jego zgonu8. Krytycznie do tej uchway odnis si A. wiatowski, ktry stwierdzi, e przesanek testamentu
szczeglnego nie mona interpretowa rozszerzajco, dlatego obawa rychej mierci musi
by rozumiana w sposb obiektywny9. Wszelkie kontrowersje spowodowane rozbienociami orzeczniczymi, atake rnymi pogldami wyraanymi przez doktryn, doprowadziy do powstania syntetyzujcego ujcia subiektywno-obiektywnego: przesanka obawy
rychej mierci zostaje speniona przy jednoczesnym przekonaniu spadkodawcy ozbliajcej si mierci oraz istnieniu okolicznoci, ktre uzasadniaj to przekonanie10. Wydaje
si ono wpeni uzasadnione, poniewa subiektywne przekonanie testatora onadchodzcej
mierci moe czasami wynika zfaktu, iosoba ta jest hipochondrykiem albo symuluje, inie
uzasadnia faktu obawy przed mierci11. Nie naley utosamia takiego stanu z nagym
pogorszeniem zdrowia, ktre speniaoby przesank obawy rychej mierci12.
Wtakich okolicznociach istotne znaczenie ma element obiektywny, ktry wpostaci
dokumentacji medycznej wpeni moe zobrazowa stan zdrowia spadkodawcy13. Za takim
ujciem przemawia m.in. postanowienie Sdu Najwyszego z dnia 12 kwietnia 2002 r.,
wktrym stwierdzono, e naszemu systemowi prawnemu obce pozostaje nadawanie najwaniejszego znaczenia jedynie odczuciom subiektywnym, dlatego wane jest, aby odczucia
6
7
8
9
10
11
12
13

Orzeczenie SN zdnia 6 sierpnia 1958r., ICR 512/58 (OSPiKA 1960, nr2, poz.37).
K. Osajda, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t.III: Spadki, Warszawa 2013, s.373.
Uchwaa SN zdnia 7 stycznia 1992r., III CZP 135/91 (OSP 1993, nr1, poz.4).
A. wiatowski, Glosa do uchway SN zdnia 7 stycznia 1992r., III CZP 135/91, Rejent 1992, nr11, s.104.
K. Osajda, [w:] K.Osajda (red.), Kodeks cywilny, s.373.
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1735.
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 25 lipca 2003r., V CK 120/02 (OSNC 2004, nr10, poz.159).
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1735 i1736.

36

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

te poddawane byy kontroli zewntrznej14. Sama granica midzy obaw mierci aobaw
rychej mierci jest bardzo niewyrana, zatem istotna musi by tutaj ocena lekarzy, ktrzy
przy pomocy kryteriw medycznych s wstanie okreli prawdopodobny czas umierania
osoby hospitalizowanej15.
Jednake subiektywne pojmowanie obawy rychej mierci nie moe pozosta bez
znaczenia. wiadomo rychej mierci pozostaje w cisym zwizku z wol testowania,
poniewa brak takiej wiadomoci moe oznacza, e po stronie testatora nie byo zamiaru
dokonania czynnoci prawnej na wypadek mierci, co wkonsekwencji moe spowodowa
twierdzenie, e takowy testament nie zosta skutecznie sporzdzony16.
Wdrodze wyjtku za wystarczajce mona uzna istnienie tylko subiektywnego przekonania orychej mierci, jakie posiada testator wchwili, kiedy jego przekonanie powstaje
na podstawie bdu co do obiektywnej prognozy lekarskiej17. Pogld ten, wyraony przez
M. Pazdana, zosta poparty przez E. Skowrosk-Bocian18. Jednake stanowisko to spotkao si zkrytyk izostao zdecydowanie odrzucone przez S. Wjcika iF. Zolla, zdaniem
ktrych wprowadzenie wbd co do stanu zdrowia przez lekarza nie moe by powodem
do uznania istnienia przesanki obawy rychej mierci19.
Wydaje si, e wprowadzenie wbd przez lekarza moe by podoem do uznania,
eistniaa obawa rychej mierci, poniewa nie ma powodw, aby testator nie ufa diagnozie
postawionej przez profesjonalist, nawet jeeli z czasem si okae, e lekarz si pomyli.
W tym wypadku powstanie subiektywnej obawy rychej mierci uzasadnione jest obiektywn okolicznoci zewntrzn wpostaci diagnozy ostanie zdrowia20.
Istotne znaczenie ma wymaganie, by obawa rychej mierci istniaa wchwili sporzdzania testamentu21. Nie mona uzna za wany testament, ktry sporzdzia osoba zdrowa,
nawet jeli po niedugim czasie zmara, gdy wchwili sporzdzania takiego testamentu nie
istniay przesanki do jego sporzdzenia22.
Warta rozwaenia jest sytuacja, czy przesanka obawy rychej mierci zostaje speniona
przy samobjstwie. Wpostanowieniu zdnia 20 listopada 2003r. Sd Najwyszy uzna, e
testament samobjcy nie moe zosta uznany za sporzdzony wwarunkach obawy rychej

Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 12 kwietnia 2002r., ICKN 1457/99 (Lex nr55105).
S. Niemczyk, A. azarska, Prawno-medyczna wykadnia obawy rychej mierci jako przesanka wanoci testamentu ustnego, PiM 2007, nr2, s.97.
16
E. Skowroska-Bocian, Obawa rychej mierci jako przesanka sporzdzenia testamentu ustnego, [w:] Ars Et Usus,
Ksiga pamitkowa ku czci Sdziego Stanisawa Rudnickiego, Warszawa 2005, s.243.
17
M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t.II, Komentarz Art.4501088. Przepisy wprowadzajce, Warszawa 2013, s.853 inast.
18
E. Skowroska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, Ksiga czwarta, Spadki, Warszawa 2003, s.114.
19
S. Wjcik, F. Zoll, [w:] B. Kordasiewicz (red.), System prawa prywatnego, t.10: Prawo spadkowe, Warszawa
2009, s.311.
20
W. Borysiak, Sporzdzenie testamentu ustnego przez osob pozostajc wzamiarze samobjczym komentarz, MoP
2007, nr18, s.1029.
21
M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), op. cit., s.854.
22
E. Skowroska-Bocian, Komentarz, s.114.
14
15

Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego

37

mierci23. Zdaniem sdu, obawa rychej mierci musi istnie wchwili testowania, poniewa
determinuje ona zachowanie testatora, ktry yje wprzewiadczeniu, i zagroenie dla jego
ycia jest nieuchronne iniedajce si odwrci24. Zamiar samobjczy nie uzasadnia tak pojmowanej motywacji, poniewa stwarza tylko hipotetyczne zagroenie dla ycia wniedajcej
si przewidzie przyszoci, atake jest stanem emocjonalnym moliwym doopanowania25.
Podobnie w postanowieniu z dnia 5 lipca 2006 r. Sd Najwyszy podkreli, i zamiar
samobjczy, co do zasady, nie powinien uzasadnia obawy rychej mierci wrozumieniu
art.952 1 k.c. ju choby dlatego, e nie stanowi on okolicznoci nieodwracalnie zagraajcej yciu. Wynika on zmotywacji danej osoby, zjej bardziej lub mniej przemylanej decyzji. Argumentowanie, e osoba rozwaajca popenienie samobjstwa take obawia si
oswoje ycie, nie jest logicznie poprawne. Stan obawy rychej mierci, nawet jeeli sprowadza si do subiektywnej oceny spadkodawcy, musi zatem by uzasadniony okolicznociami
zewntrznymi, ktre dla spadkodawcy stanowi przesank do przyjcia, e wkrtce umrze.
Takimi okolicznociami s np. choroba, niebezpieczestwo wpodry, czy innego rodzaju
zagroenie zewntrzne. Chodzi wic oobaw przed stanem, ktry przychodzi zzewntrz.
Zamiar samobjczy tymczasem jest wiadomym aktem woli, podjtym przez osob, ktra
rozporzdza nastpnie swoim majtkiem. Jest wic wynikiem stanu istniejcego wewntrz
iztej przyczyny nie mona uzna go za okoliczno uzasadniajca obaw rychej mierci,
ojak chodzi wart.952 1 k.c.26. Ponadto trzeba mie na wzgldzie, e osoba, ktra targna si na wasne ycie, moga by dotknita chorob psychiczn, co wycza swobodne
wyraenie woli iniezalenie przesdza oniewanoci testamentu27.
Stanowisko Sdu Najwyszego z 2003 r. zostao ostro skrytykowane przez M. Niedopiaa, ktry twierdzi, e testament ustny sporzdzony przez samobjc jest uzasadniony obaw rychej mierci ito tak wujciu subiektywnym, jak iobiektywnym28. Rwnie
K. Osajda argumentuje, e wprzypadku prby samobjczej mamy spenion przesank
zarwno subiektywn, jak i obiektywn, i taki testament bdzie wany, gdy: stan psychiczny samobjcy, a w szczeglnoci podjcie przez niego decyzji o popenieniu samobjstwa, uzasadniaj stwierdzenie spenienia subiektywnie rozumianej przesanki obawy
rychej mierci. Ponadto, zwaywszy na zamiar popenienia samobjstwa, wystpuje rwnie obiektywna obawa, e testator wkrtce umrze29. Pomimo gosw krytyki cz doktryny zgadza si zwykadni Sdu Najwyszego30. Przy czym M. Pazdan czyni zastrzeenie,
i, nie ma natomiast przeszkd do zastosowania art.952 1, jeeli po targniciu si na
Postanowienie SN zdnia 20 listopada 2003r., III CK 7/02 (OSNC 2005, nr1, poz.7).
Ibidem.
25
Ibidem.
26
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 5 lipca 2006r., IV CSK 74/06 (LEX nr1101685).
27
E. Skowroska-Bocian, Obawa, s.244.
28
M. Niedopia, Glosa do postanowienia SN zdnia 20 listopada 2003r., III CK 7/02, PiP 2005, nr1, s.118.
29
K. Osajda, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny, s.375.
30
Np. J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1736; M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski
(red.), op. cit., s.853; E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz LEX, t.IV, Spadki, Warszawa 2012, s.140.
23
24

38

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

swoje ycie samobjca ze wzgldu na uszkodzenie swojego ciaa znalaz si wstanie


uzasadniajcym obaw rychej mierci iwwczas sporzdzi testament31.
Jeli chodzi owano testamentu, to zgodnie ze stanowiskiem M. Niedopiaa, osoba
chora psychicznie znajduje si w stanie uniemoliwiajcym jej swobodne wyraenie woli
i nie moe wanie sporzdzi testamentu zgodnie z art. 945 1 pkt 1 k.c., ale jeli ju
tego dokona, to jej odbiegajcy od normalnoci stan psychiczny zawsze bdzie powodowa istnienie po jej stronie (mimo subiektywnego odczucia) obawy rychej mierci wujciu
obiektywnym32.
Jeeli przyjlibymy, e zamiar samobjczy uzasadnia obaw rychej mierci, byaby to
wykadnia nadmiernie rozszerzajca art.952 1 k.c.33 Zdaniem M. Kosa nie mona uzna,
e osoba dziaajca wzamiarze samobjczym moe sporzdzi wany testament ustny, gdy
testament ten ma charakter wyjtkowy, co powoduje, i rozszerzajca wykadnia jestniedopuszczalna34. Zgodnie ze stanowiskiem Sdu Najwyszego stan ten nie powoduje przeszkd wkontrolowaniu wasnych zachowa oraz nie wywouje trudnoci woddziaywaniu
zzewntrz na osob, ktra wtakim stanie si znajduje, dlatego te nie moe by traktowany
jako trway splot okolicznoci, ktre motywowayby zarwno indywidualne przekonanie
testatora o zagroeniu ycia, jak i uzasadnione byyby w aspekcie dostpnych wynikw
bada zzakresu psychiatrii czy psychologii35. Ponadto naleaoby uzna, e zamiar samobjczy nie rodzi obawy. Tak wic trzeba przyj, e przesanka obawy rychej mierci nie
jest speniona, gdy testament ustny sporzdza osoba, ktra nastpnie pozbawia si ycia36.
2.2. Okolicznoci szczeglne

Okolicznociami szczeglnymi uzasadniajcymi sporzdzenie testamentu ustnego


musz by takie sytuacje, ktre nie s spotykane czsto iusprawiedliwiaj fakt, e testator
nie mg skorzysta ze zwykej formy testamentu. Mog one mie charakter obiektywny, np.
powd, epidemia, jak isubiektywny, wywoany przez samego spadkodawc37.
Jeeli chodzi ookolicznoci subiektywne, przykadowo wchodz wrachub sytuacje,
kiedy testator nie umie pisa, co wyklucza sporzdzenie testamentu holograficznego, tudzie
sporzdzi testament allograficzny, ale jest on niewany, gdy naruszono przepisy prawa
wtrakcie jego sporzdzania38. Jeeli dojdzie do takiej niemonoci wywoanej szczeglnymi
okolicznociami, nie musi istnie obawa rychej mierci, co oznacza, e testator moe sporzdzi testament ustny, nawet jeli jest wpeni zdrowy39.
M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), op. cit., s.853.
K. Osajda, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny, s.375.
33
M. Kos, Glosa do postanowienia SN z20.11.2003r., III CK 7/02, OSP 2004, nr10, poz.124, s.528.
34
Ibidem.
35
Postanowienie SN zdnia 20 listopada 2003r., III CK 7/02 (OSNC 2005, nr1, poz.7).
36
E. Skowroska-Bocian, Prawo spadkowe, Warszawa 2014, s.97.
37
E. Skowroska-Bocian, J. Wierciski, [w:] J. Gudowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Spadki, Warszawa
2013, s.158.
38
E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), op. cit., s.141.
39
J. Gwiazdomorski, Prawo spadkowe wzarysie, Warszawa 1985, s.104.
31
32

Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego

39

Bardzo istotna wtym zakresie jest uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 22 marca 1971r.,
wktrej uznano, i niewano testamentu przewidzianego wart.951 k.c., spowodowana
niezachowaniem obowizujcego przepisu prawa, moe by uznana za okoliczno szczegln wrozumieniu art.952 1 k.c., uzasadniajc potraktowanie owiadczenia ostatniej
woli zoonego przez spadkodawc jako testamentu ustnego40. W tym samym orzeczeniu dopuszczono moliwo konwersji niewanego wsplnego testamentu allograficznego
wdwa testamenty ustne41. Zgodnie zow uchwa cz doktryny uznaa moliwo tzw.
konwersji testamentu allograficznego w testament ustny42. Przeciwko takim dziaaniom
opowiadaj si S. Wjcik i F. Zoll, wedug ktrych: dopuszczenie konwersji testamentu
ignoruje cel sankcji niewanoci w razie uchybienia przesankom wymaganym dla testamentu allograficznego43. Ostrej krytyce wyej wymienione orzeczenie podda rwnie
J. Gwiazdomorski, ktry stwierdzi, e: nietrafne jest zapatrywanie, jakoby w wypadku
wywoanej nieprzestrzeganiem przepisw prawa niewanoci testamentu allograficznego
zachodzia niemoliwo zachowania zwykej formy testamentu wrozumieniu art.952 1
in princ. k.c.44.
Rwnie zdaniem A. Proksy nie mona uzna, e niewany jest testament allograficzny, poniewa owiadczenie woli zostaozoone przed nieuprawnion osob ijednoczenie stwierdzi jego wano jako testamentu ustnego na podstawie przyjcia, ewtakim
wypadku zaszy okolicznoci szczeglne ojakich mowa wart.952 1 k.c.45
Naley uzna, e szczeglne okolicznoci s to sytuacje, ktre wystpuj wyjtkowo
inie mog by interpretowane rozszerzajco. Musz one powodowa, e testator nie moe
sporzdzi testamentu zwykego. Za tak okoliczno mimo licznych gosw sprzeciwu
wdoktrynie uznaje si niedochowanie wymaga zart.951 k.c. iwzwizku ztym przyjmuje si moliwo konwersji testamentu allograficznego wtestament ustny46.

Uchwaa skadu siedmiu sdziw Sdu Najwyszego zdnia 22 marca 1971r., III CZP 91/70 (OSNC
1971, nr10, poz.168).
41
Ibidem; zob. np. uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 12 grudnia 1972r., III CZP 88/72 (LEX nr7196);
postanowienie Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 12 lutego 1997r., II CKU 4/97 (Legalis); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 24 marca 1998r., ICKU 6/98 (Prok.iPr.-wk., 1998, nr9, s.27);
postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 17 marca 2004r., II CK 67/03 (LEX nr602409).
42
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1737.
43
S. Wjcik, F. Zoll, [w:] B. Kordasiewicz (red.), op. cit., s.313.
44
J. Gwiazdomorski, Wykadnia przepisw otestamencie na tle uchway skadu siedmiu sdziw Sdu Najwyszego,
NP 1973, nr. 6, s.824.
45
A. Proksa, Glosa do uchway zdnia 22 marca 1982r., III CZP 5/82, NP 1984, nr3, s.116.
46
Zob. np. uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 9 lutego 1981r., III CZP 68/80 (OSNC 1981, nr6, poz.103);
uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 22 marca 1982r., III CZP 5/82 (OSNC 1982, nr8-9, poz.117); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 12 stycznia 1993r., ICRN 208/92 (Lex nr146210); postanowienie
Sdu Najwyszego zdnia 13 lutego 1997r., ICKN 79/96 (Lex nr50575); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 8 czerwca 2000r., V CKN 53/00 (Lex nr52453); postanowienie Sdu Najwyszego
zdnia 27 kwietnia 2001r., III CKN 396/00 (Lex nr550964); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia
12stycznia 2007r., IV CSK 257/06 (Lex nr277295).
40

40

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

3. Forma ustna testamentu

Bez wzgldu na rodzaj przesanki, sposb sporzdzenia testamentu polega na tym,


espadkodawca owiadcza swoj wol ustnie wobecnoci co najmniej trzech wiadkw.
Owiadczenie woli wformie ustnej nie wie si zkoniecznoci wymawiania sw, za takie
owiadczenie mona uzna pewne gesty czy te ruchy warg47. Sd Najwyszy wpostanowieniu
zdnia 14 stycznia 1982r. uzna, e owiadczenie, ktre zostaozoone za pomoc powszechnie
znanych znakw igestykulacji, przy jednoczesnym zrozumieniu tych przekazw przez wiadkw, jest owiadczeniem ustnym48. Waprobujcej glosie A. Mczyski wskaza, e ustawodawca
w przypadku testamentu allograficznego wyczy moliwo sporzdzenia go przez osoby
nieme iguche, aprzy testamencie ustnym takiej moliwoci nie ograniczy, co wedug autora
powoduje, e osoby takie mogzoy owiadczenie ostatniej woli wformie ustnej49.
Wdoktrynie s jednak gosy, ktre krytykuj wykadni tego przepisu przyjt przez
Sd Najwyszy. J.S. Pitowski twierdzi, e przeczy ona powszechnie rozumianemu pojciu ustnoci50. Niektrzy autorzy podkrelaj, i nie naley wnioskowa acontrario, jeeli
wart.952 k.c. nie ma wyczenia tak, jak wart.951 3 k.c., nie oznacza to automatycznie
dopuszczenia osb guchych iniemych51. Jednak trzeba mie na uwadze, e wprzypadku
testamentu ustnego wymagania formalne celowo szagodzone przez ustawodawc idlatego naley przyj, e osoby guche inieme, ale komunikujce si zotoczeniem irozumiane przez innych, mog skorzysta ztej formy testamentu52.
Owiadczenie woli testatora musi by ujawnione wsposb dostateczny, co oznacza,
e naley wyranie okreli korzyci, jakie testator przekazuje poszczeglnym osobom53.
Za dostateczne nie uznaje si przytakiwania, czy przyjcia treci napisanej i podsunitej
przez osob trzeci54. Wuchwale zdnia 26 lutego 1993r. Sd Najwyszy wyrazi pogld, e
odczytanie spadkodawcy sporzdzonego wczeniej pod jego nieobecno pisemnego
projektu testamentu i owiadczenie przez spadkodawc, e to, co mu odczytano, uznaje
za swoj ostatni wol nie czyni zado wymaganiom ustnego owiadczenia woli przewidzianego wart.952 k.c.55 Wpostanowieniu zdnia 25 padziernika 1973r. Sd Najwyszy
wyrazi pogld, e jeeli jednak projekt testamentu spisany zosta na podstawiezoonego
uprzednio wwarunkach okrelonych wart.952 1 k.c. ustnego owiadczenia ostatniej woli
spadkodawcy, wwczas to owiadczenie stanowi testament, natomiast odczytanie utrwalonego nastpnie pismem owiadczenia woli spadkodawcy nie ma znaczenia prawnego56.
S. Wjcik, F. Zoll, [w:] B. Kordasiewicz (red.), op. cit., s.314.
Postanowienie SN zdnia 14 stycznia 1982r., III CRN 169/81 (OSNC 1982, nr56, poz.91).
49
A. Mczyski, Glosa do Postanowienia SN zdnia 14 stycznia 1982r., III CRN 169/81, OSPiKA 1983, nr78,
poz.151, s.368.
50
J.S. Pitowski, Prawo spadkowe. Zarys wykadu, Warszawa 2003, s.110.
51
K. Osajda, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny, s.377378.
52
S. Wjcik, F. Zoll, [w:] B. Kordasiewicz (red.), op. cit., s.314.
53
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s. 1737.
54
Ibidem.
55
Uchwaa SN zdnia 26 lutego 1993r., III CZP 24/92 (OSN 1993, Nr78, poz.134).
56
Postanowienie SN zdnia 25 padziernika 1973r., III CRN 241/73 (OSN 1974, nr6, poz.116).
47
48

Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego

41

Ostrej krytyce stwierdzenie Sdu Najwyszego, e takie odczytanie nie ma znaczenia prawnego, podda B. Kordasiewicz, wedug ktrego: jeli spadkodawcazoy wwarunkach
okrelonych wart.952 k.c. ustne owiadczenie woli, to odczytanie utrwalonego pismem
owiadczenia jest elementem stwierdzenia treci testamentu w rozumieniu art. 952
2 k.c.57.
Zatem przy testamencie ustnym istotne jest, aby osoba skadajca ostatnie owiadczenie woli miaa animus testandi, iaby wsposb wyrany okrelia swoje rozrzdzenia58. Naley
uzna take, e osoby guche inieme maj moliwo skorzystania ztakiego rodzaju testamentu, jednak wane jest, aby wiadkowie, ktrzy odbieraj takie owiadczenie, znali jzyk
migowy ibyli wstanie zrozumie wpeni wol testatora.
4. wiadkowie testamentu ustnego

Ustawa przewiduje konieczno obecnoci co najmniej trzech wiadkw. Oznacza to,


e wiadkw moe by wicej59. Wpostanowieniu zdnia 18 wrzenia 1998r. Sd Najwyszy podkrela, e brak wymaganej liczby wiadkw nie prowadzi do powstania wanego
testamentu idodaje, i brak zdolnoci do bycia wiadkiem ktrej zosb powoduje, e nie
dochodzi do sporzdzenia testamentu ustnego, aowiadczenie spadkodawcy nie ma prawnego znaczenia60.
Gdy chodzi o stron przedmiotow bycia wiadkiem, postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 11 marca 2011r. wskazuje: e wiadkiem testamentu moe by osoba, do ktrej spadkodawca kieruje swoje owiadczenie, jest obecna przy skadaniu tego owiadczenia,
wiadoma swej roli, rozumie tre woli spadkodawcy ijest gotowa do jej spenienia. wiadomo penienia roli wiadka sporzdzenia testamentu wyznacza skoncentrowanie uwagi
przez czas owiadczania woli przez spadkodawc, na odbieraniu iutrwaleniu wpamici treci tego owiadczenia61. wiadkiem moe by osoba specjalnie zaproszona przez testatora
do penienia tej funkcji, jak itaka, ktra znalaza si przypadkowo przy skadaniu ostatniego
owiadczenia woli62.
Zdolnoci do bycia wiadkami nie maj osoby wymienione wart.956 oraz wart.957
k.c., czyli takie, ktre: nie maj penej zdolnoci do czynnoci prawnych, niewidome, guche,
nieme, niemogce pisa iczyta, niewadajce jzykiem, wktrym spadkodawca sporzdza
testament, skazane prawomocnie wyrokiem sdowym za faszywe zeznania (prawomocny
wyrok skazujcy musi istnie wchwili sporzdzania testamentu, przy braku zatarcia skazania63) oraz osoby, dla ktrych wtestamencie przewidziano jakkolwiek korzy. Nie mog
by rwnie wiadkami: maonek tej osoby, jej krewni lub powinowaci pierwszego idrugiego stopnia oraz osoby pozostajce zni wstosunku przysposobienia. Gdy jeden ztrzech
57
58
59
60
61
62
63

B. Kordasiewicz, Glosa do Postanowienia z25 X 1973, III CRN 241/73, PiP 1975, nr5, s.168.
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s. 1737.
E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), op. cit., s.143.
Postanowieniu Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 18 wrzenia 1998r., III CKN 618/97 (Legalis).
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 11 marca 2011r., II CSK 379/10 (LEX nr784916).
J. Ciszewski, J. Knabe, [w:] J. Ciszewski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s.1632.
E. Skowroska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, Ksiga czwarta, Spadki, Warszawa 2008, s.138.

42

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

wiadkw spenia kryteria wskazane wart.957 1 k.c., zgodnie zpostanowieniem Sdu


Najwyszego zdnia 30 padziernika 2013r. owiadczenie ostatniej woli jest wwczas niewane wczci, to jest wzakresie wynikajcym z2 art.957 k.c., wtym bowiem zakresie
zostao zoone wobec dwch wiadkw, chyba, e bez niewanego rozrzdzenia spadkodawca nie sporzdziby testamentu tej treci64. Ponadto wtym samym postanowieniu
uznano, e jeeli taka osoba spisze tre testamentu ustnego, to nie ma podstaw do wnioskowania, i taki testament jest bezskuteczny wcaoci65.
Aby dan osob uzna za wiadka, musi ona wyrazi wol bycia takim wiadkiem.
Nie mona zmusi nikogo do tej roli. Wpostanowieniu Sdu Najwyszego zdnia 4 marca
1997r. wyranie zaznaczono, e wiadkiem nie jest osoba, ktra bya obecna przy skadaniu
owiadczenia ostatniej woli przez testatora, ale odmwia penienia roli wiadka66.
Wprzypadku, kiedy wiadkw jest wicej imamy do czynienia ze wiadkiem nadliczbowym, jego niezdolno wzgldna czy te bezwzgldna nie wypywa na wano testamentu67. Istotne jest rwnie, aby przy wikszej iloci wiadkw, co najmniej trzech znich
umiao pisa iczyta wjzyku, wjakim skadane jest owiadczenie woli testatora68.
5. Podsumowanie

Testament ustny to szczeglna forma testamentu, ktra ze wzgldu na obnione przez


ustawodawc rygory w porwnaniu z testamentem zwykym, jest najczciej wybieran
form ostatniego owiadczenia woli69. Zgodnie z art. 955 k.c. testament szczeglny traci
moc zupywem szeciu miesicy od ustania okolicznoci, ktre uzasadniay niezachowanie
formy testamentu zwykego, chyba, e spadkodawca zmar przed upywem tego terminu.
Testament ustny wywouje wiele wtpliwoci. Pojcie obawy rychej mierci wdoktrynie rozumiane jest wsposb obiektywny, jak isubiektywny. Ta niejednolito interpretacji spowodowaa wypracowanie przez SN ujcia subiektywno-obiektywnego. Istotny jest
take spr dotyczcy moliwoci sporzdzenia testamentu ustnego przez osob znajdujc
si wzamiarze samobjczym. Nawizujc do postanowienia Sdu Najwyszego zdnia 20
listopada 2003r. oraz stanowiska czci doktryny, naley uzna, ezamiar samobjczy nie
uzasadnia obawy rychej mierci.
Wymienione w art. 952 1 k.c. pojcie szczeglne okolicznoci wywouje mniej
kontrowersji. Okolicznoci te musz by wyjtkowe, niecodzienne imog mie charakter
obiektywny, jak isubiektywny.
Sporna w doktrynie pozostaje natomiast zasadno konwersji testamentu allograficznego na testament ustny, gdzie uznaje si, i niedochowanie przesanek zart.951 k.c.
moe by uznane za okoliczno szczegln wrozumieniu art.952 1 k.c., uzasadniajc
64
65
66
67
68
69

Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 30 padziernika 2013r., II CSK 628/12 (LEX nr1408886).
Ibidem.
Postanowienie Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 4 marca 1997r., ICKN 35/97 (Legalis).
M. Niedopia, Niezdolno wiadkw sporzdzenia testamentu glosa III CZP 22/02, MoP 2004, nr2, s.92.
E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), op. cit., s.143.
E. Skowroska-Bocian, Testament, s.105.

Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego

43

potraktowanie owiadczenia ostatniej wolizoonego przez spadkodawc jako testamentu


ustnego.
Przewidziana wtym testamencie forma ustnazoenia ostatniego owiadczenia woli
nie wyklucza moliwoci, aby testament ten sporzdziy osoby guche czy te nieme. Ten
rodzaj testamentu przez swoj ustno wycza natomiast moliwo sporzdzenia przez
kilka osb wsplnego owiadczenia ostatniej woli70.
Warunkiem koniecznym dla sporzdzenia tej formy testamentu jest rwnie zachowanie odpowiedniej liczby wiadkw. Zgodnie zustaw spadkodawca owiadcza swoj wol
ustnie przy jednoczesnej obecnoci co najmniej trzech wiadkw.
Warunkiem wanoci testamentu ustnego jest spenienie przesanek przewidzianych
wart.952 1 k.c.71 Aby testament taki by skuteczny, naley stwierdzi jego treci wjeden
zdwch sposobw: spisanie owiadczenia spadkodawcy przed upywem roku odjegozoenia (art.952 2 k.c.) lub wwypadku, gdy tre testamentu nie zostaa stwierdzona wten
sposb zgodne zeznania wiadkwzoone przed sdem wcigu szeciu miesicy od dnia
otwarcia spadku (art.952 3 k.c.)72. Brak takiego stwierdzenia powoduje, e testament ustny
jest wany, ale bezskuteczny73.

Problems arising in the preparation of an oral testament


Summary
An oral testament is aspecific form of awill, which due to reduced legislative rigors in
comparison with the normal testament, is the most commonly chosen form of the final statement of will. Despite the fact of easier compiling, such testament gives alot of problems.In
the doctrine, the concepts of concern for imminent death, extraordinary circumstances
or oral proceedings enumerated in art.952 1 of the Civil Code are differently understood.
Animportant element is also the preservation of an appropriate number of witnesses.There
must be at least three witnesses.The effectuality provision of the oral will is the submission of
oral statement of last will by the testator. However, the efficiency provision of such awill is to
determine its content in one of two ways provided in art.952 2 and 3 of the Civil Code.
If the testament is not approved in the manner envisioned by the legislator, it will be valid, but
ineffective.

70
71
72
73

K. Osajda, Testamenty wsplne, Warszawa 2005, s.114.


E. Skowroska-Bocian, J. Wierciski, [w:] J. Gudowski (red.), op. cit., s.166.
Ibidem.
E. Skowroska-Bocian, Prawo, s.100.

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Judyta Kasperkiewicz*

Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji


prawnych dotyczce ich wykorzystywania

1. Wprowadzenie

Wostatnim czasie coraz wikszym problemem staje si (niemale niczym) nieograniczona moliwo uywania bezzaogowych statkw powietrznych w polskiej przestrzeni
powietrznej. Urzdzenia te zaczynaj by produkowane i uywane na masow skal. Ich
cena staa si przystpna dla prawie kadego iwzwizku ztym coraz czciej pojawia si
bd wpolskiej przestrzeni powietrznej.
Z powodu zwikszonego zainteresowania bezzaogowcami rwnie wrd ludnoci
cywilnej, koniecznym staje si dostosowanie polskich regulacji prawnych do otaczajcej nas
rzeczywistoci. Dlatego prowadzone s ju od duszego czasu rozwaania okoniecznoci
wprowadzenia zmian poprzez odpowiednie dostosowanie prawa.
Do tej pory mielimy do czynienia zniemale zupen wolnoci wzakresie wykorzystania tych urzdze, ograniczon jedynie wniewielkiej czci przez przepisy prawa lotniczego. Teraz si to zmieni, zuwagi na dostrzeone zagroenia, jakie wi si zwykorzystaniem bezzaogowcw oraz problemy, jakie mog wynikn znieodpowiedzialnego ich
uywania.
Realizacji postulowanych dziaa podjo si Ministerstwo Infrastruktury iRozwoju,
ktre wdniu2 grudnia 2014r. przekazao do konsultacji publicznych projekt rozporzdzenia Ministra Infrastruktury iRozwoju zmieniajcego rozporzdzenie wsprawie wyczenia
zastosowania niektrych przepisw ustawy Prawo lotnicze do niektrych rodzajw statkw powietrznych oraz okrelenia warunkw iwymaga dotyczcych uywania tychstatkw1. Projektdotyczy zasad wykonywania lotw wzasigu wzrokuVLOS. Natomiast dwa
dni pniej wdniu4 grudnia 2014r. zosta przekazany do konsultacji publicznych projekt
rozporzdzenia Ministra Infrastruktury iRozwoju zmieniajcego rozporzdzenie wsprawie
wiadectw kwalifikacji2. Przewidywane zmiany, oile wejd wycie, nie bd stanowi rewolucji, ale s oczekiwane iniezbdne.
2. Podstawowe pojcia

Bezzaogowe Statki Powietrzne (zwane dalej: bezzaogowcami lub BSP) nazywane


s rwnie bezzaogowymi aparatami latajcymi lub bezzaogowymi samolotami czy te
*
Autorka jest doktorantk w Katedrze Kryminalistyki Uniwersytetu lskiego oraz adwokatem wpisanym na list adwokatw w Krakowskiej Izbie Adwokackiej.
1
http://www.ulc.gov.pl/pl/prawo/projekty/krajowe/w-konsultacjach/3607-art-33-ust-2-i-4, stan na
dzie: 14.04.2015r.
2
http://www.ulc.gov.pl/pl/126-urzad/prawo/sp-452/projekty-krajowe/projekty-w-konsultacjach-publicznych/3606-art-104-ust-1, stan na dzie: 14.04.2015r.

Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji prawnych...

45

potocznie dronami. Zgodnie zLeksykonem Wiedzy Wojskowej bezpilotowe rodki napdu


powietrznego okrelane s jako latajce aparaty sterowane (pilotowane) za pomoc autonomicznych systemw kierowania, samonaprowadzania itelekierowania bez udziau czowieka3. Wlatach 90. XX wieku pojawio si pojcie Unmanned (uninhabited) Aerial Vehicle4,
std posugujemy si dzisiaj powszechnie skrtem UAV rozumianym wanie jako bezzaogowe statki powietrzne.
WPolsce cigle jeszcze obserwujemy zamieszanie terminologiczne dotyczce prawidowego okrelania tych urzdze, ale wydaje si, e najwaciwszym zwymienionych wczeniej bdzie pojcie bezzaogowych statkw powietrznych.
Pojcie to mona zdefiniowa rwnie nastpujco: BSP jest to bezzaogowy, silnikowy statek powietrzny wielokrotnego uytku, sterowany wsposb zdalny, automatyczny
lub metod bdc kombinacj tych sposobw, przeznaczony do przenoszenia rnego
rodzaju wyposaenia iadunkw uytecznych, czynicych go zdolnym do wykonania zada
operacyjnych5. Zuwagi na ukad konstrukcyjny BSP dzielimy na:
1. samoloty,
2. migowce,
3. pociski oraz
4. hybrydy.
Wrd wielu innych podziaw wyrnia si przykadowo poniszy, ktry wskazuje na
bezzaogowe statki powietrzne rozpoznawcze, bojowe oraz specjalne:
BEZZAOGOWE
STATKI POWIETRZNE

ROZPOZNAWCZE
Kierowanie
Programowanie
Jedno- i wielokrotnego
uytku
Rne aparatury
zastosowania
rozpoznawczej

BOJOWE
Programowane
Ziemia/woda
Samosterujce

SPECJALNE
Walki
radioelektronicznej
Propagandowe
Sygnalizacyjne

Kierowane
Pozorujce
Cele powietrzne

rdo: M. Adamski, J. Rajchel, Bezzaogowe statki powietrzne, Dblin 2013, s.56.

rdo: M. Adamski, J. Rajchel, Bezzaogowe statki powietrzne, Dblin 2013, s. 56.

3
4
5

M. Laprus, Leksykon Wiedzy Wojskowej, MON 1979.


3.B. Rys
historyczny
rozwoju
bezzaogowych
statkw
powietrznych
Senson,
J. Ritter, Aerospace
Engineering:
From the ground
up, Delmar,
Cengage Learning, Nowy Jork 2011, s.63.
M. Adamski, J. Rajchel, Bezzaogowe statki powietrzne. Cz. I. Charakterystyka iwykorzystanie, Dblin 2013, s.15.

Zwykle uczestnicy dyskusji na temat BSP zakadaj, e stanowi one wynalazek ostatnich
dekad. Nie jest to jednak prawd, gdy ich pocztki sigaj ok. 500 r. p.n.e., kiedy to

46

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

3. Rys historyczny rozwoju bezzaogowych statkw powietrznych

Zwykle uczestnicy dyskusji na temat BSP zakadaj, e stanowi one wynalazek ostatnich dekad. Nie jest to jednak prawd, gdy ich pocztki sigaj ok. 500r. p.n.e., kiedy to
Archytas zTarantas, nazywany rwnie Leonardem da Vinci Staroytnoci skonstruowa
pierwszy bezzaogowy statek powietrzny6. By to mechaniczny gob, ktry poruszajc
skrzydami tworzy si non. Przypuszcza si, emg przelecie nawet do 200 m, zanim
energia spronego powietrza potrzebna do lotu zostaa wyczerpana. Podobne wynalazki
pojawiy si wChinach ok. 400r. p.n.e. WEuropie po raz pierwszy uyto latawcw wcelach
wojskowych dopiero wbitwie pod Hastings w1066r., gdzie posuyy do przekazywania
sygnaw cznoci. Natomiast wroku 1508 Leonardo da Vinci opracowa mechanicznego
ptaka zpodwjnym mechanizmem korbowym, ktry porusza skrzydami7. Wpniejszym
okresie trway dalsze prace nad maszyn pionowego startu, ale dopiero Ponton dAmecourt
w1860r. zastosowa mechanizm sterowania modelem helikoptera8. Wroku 1880 Thomas
Alva Edison zaprojektowa model migowca z now konstrukcj wirnika nonego i silnika elektrycznego oodpowiedniej mocy9. Wroku 1907 Paul Cornu skonstruowa maszyn
latajc, ktr uznaje si, za pierwsz, ktra uniosa czowieka nad ziemi10. Bojowe bezzaogowe statki powietrzne wiele zawdziczaj rwnie Charlsowi Perley, ktry w 1863
roku skonstruowa balon zgorcym powietrzem, wznoszcy si na stosown wysoko, by
wokrelonym momencie spa na terytorium wroga.
Zarwno przed Iwojn wiatow, jak ipo niej, trway wzmoone prace nad udoskonalaniem bezzagowcw. II wojna wiatowa spowodowaa przyspieszenie prac nad konstruowaniem operacyjnych BSP uderzeniowych. Najbardziej rozpoznawalnym wtym czasie
tego typu obiektem, uywanym podczas wojny, byy niemieckie bomby V-111. Po wojnie
trway prace nad odrzutowym bezzaogowcem nowej generacji iwich wyniku dopuszczono
douytku najbardziej rozpowszechniony BSP whistorii wiatowego lotnictwa Ryan Q-2
Firebee12. Wykorzystywany by jako cel latajcy, samolot rozpoznawczy, apniej nawet jako
nosiciel pociskw rakietowych i gowicy nuklearnej. W dalszej kolejnoci opracowywano
bojow wersj tego modelu. Stany Zjednoczone wykorzystyway UAV dolotw nad niedostpnymi terenami ZSRR iChRL. Wtym czasie doszo do swoistego sojuszu tych pastw,
ktre sprzymierzyy si wwalce na bezzaogowce zUSA.
Po Wojnie Szeciodniowej Izrael zakupi kilkanacie sztuk Firebee okodzie 1241, ktre
wykonyway misje nad terytorium Egiptu izostay wykorzystane podczas wojny Yom Kippur, przy czym uywano ich nie tylko do rozpoznawania terenu, ale rwnie do zakce
P. Kimon Valavanis, Advances in Unmanned Aerial Vehicles.State of the Art and the Road to Autonomy, Tampa,
Florida, s.35.
7
J.G. Leishman, Principles of Helicopter Aerodynamics with CD extra, Cambridge 2006, s.9.
8
P. Kimon Valavanis, Advances..., s.35.
9
Ibidem.
10
Ibidem.
11
http://www.heidelager.republika.pl/v1-v2-v3.htm, dostp: 14.04.2015r.
12
http://www.ewarbirds.org/bqmfirebee.html, dostp: 14.04.2015r.
6

Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji prawnych...

47

stacji radiolokacyjnych13. Po tych wydarzeniach Izrael ju samodzielnie rozpocz eksperymentowanie przy konstruowaniu bezzaogowcw.
Istotny problem w tym czasie stanowio to, e pierwsze projekty BSP byy bardzo
kosztowne i wykonane zostay wedug koncepcji jednokrotnego uytku. W roku 1990
NASA rozpocza program rozwoju technologii, co spowodowao wsparcie rynku UAV.
WEuropie pozycj lidera wprodukcji bezzaogowcw przez lata zajmowaa Francja.
Modele wyprodukowane wtym pastwie bray udzia przykadowo woperacji Pustynna
Burza, czy te wykonyway loty nad Boni podczas wojny wlatach 19921995. Wlatach
80. US Navy zakupia Pionieery14, co byo spowodowane strat trzech samolotw, zestrzelonych podczas walk zterrorystami wdolinie Bekaa. Przy izraelskiej pomocy USA ustaliy,
e powodem ich zestrzelenia byo rozpoznanie pochodzce zmaego BSP, ktry nie zosta
wykryty przez systemy ostrzegajce, wjakie wyposaony by amerykaski okrt, zktrego
startoway samoloty.
Wydaje si, e teraz ju prawie wszyscy dostrzegaj ogromny potencja bezzaogowych
statkw powietrznych, dlatego te Unia Europejska szacuje, e do 2050 roku przemys bezzaogowcw stworzy 150 000 miejsc pracy. We Francji wadze rozpisayprzetargna systemy
obronne przeciwko bezzaogowcom, afrancuski Minister Spraw Wewntrznych zastanawia
si nad wprowadzeniem nowych rodkw zapobiegawczych m.in. urzdze radiowych do
zakcania sterowania.
Obserwowany przez nas tak szybki rozwj BSP wostatnich latach wynika zogromnego zainteresowania wojska, ktre inwestowao inadal inwestuje ogromne rodki finansowe wtego typu konstrukcje.
4. Regulacje prawne dotyczce wykorzystywania bezzaogowych statkw
powietrznych

WPolsce obowizuje kilka aktw prawnych, ktre reguluj wykonywanie lotw przez
bezzaogowce. Nowelizacj Prawa lotniczego zdnia 30 czerwca 2011 roku dopuszczono
loty bezzaogowcw wpolskiej przestrzeni powietrznej pod warunkiem ich odpowiedniego
wyposaenia i obsugiwania lotu przez wykwalifikowany personel lotniczy. Wrd wspomnianych aktw obowizuje rwnie:
1) Rozporzdzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
27 marca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 440), ktre reguluje szczegowe warunki
zasady wykonywania lotw bezzaogowcami omasie do 25 kg.
2) Rozporzdzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
26kwietnia 2013r. wsprawie przepisw technicznych ieksploatacyjnych dotyczcych
statkw powietrznych kategorii specjalnej, nieobjtych nadzorem Europejskiej Agencji
Bezpieczestwa Lotniczego (Dz.U.z2013r., Nr524), ktre okrela warunki izasady
eksploatacji ilotw bezzaogowcw ciszych ni 25 kg.
13
http://w-zid.aon.edu.pl/WZiD/index.php/dokumenty-do-pobrania/category/37-zeszyty
-naukowe-wzid-obronnosc?download=503:obronnosc-nr-1-2013, dostp: 14.04.2015r.
14
http://www.navy.mil/navydata/fact_display.asp?cid=1100&tid=2100&ct=1, dostp: 14.04.2015r.

48

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

3) Rozporzdzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia


7czerwca 2013r. wsprawie wiadectw kwalifikacji personelu lotniczego (Dz.U.z2013r.
Nr664).
Jednake, to art.126 Prawa lotniczego, jako jedyny przepis prawa powszechnie obowizujcego, stanowi podstaw prawn wykonywania lotw przez bezzaogowce wPolsce.
Przepis ten stanowi, co nastpuje:
Art.126 ust.1. Wpolskiej przestrzeni powietrznej mog by wykonywane loty
bezzaogowych statkw powietrznych.
2. Bezzaogowy statek powietrzny (UAV) musi by wyposaony w takie same
urzdzenia umoliwiajce lot, nawigacj i czno jak zaogowy statek powietrzny wykonujcy lot z widocznoci (VFR) lub wedug wskaza przyrzdw
(IFR) w okrelonej klasie przestrzeni powietrznej. Odstpstwa majce zastosowanie wtym zakresie dla zaogowych statkw powietrznych stosuje si jednakowo do
bezzaogowych statkw powietrznych (UAV).
3. Loty bezzaogowych statkw powietrznych wyposaonych zgodnie zust.2
mog by wykonywane na podstawie zoonego planu lotu, w sposb i zgodnie
zwarunkami, oktrych mowa wust.5, zzastrzeeniemart.149.
4. Loty bezzaogowych statkw powietrznych nieposiadajcych wyposaenia,
o ktrych mowa w ust. 2, mog by wykonywane w strefach wydzielanych
zoglnodostpnej dla lotnictwa przestrzeni powietrznej, zuwzgldnieniem przepisw
wydanych na podstawie art.121realizacja zarzdzania ruchem wpolskiej przestrzeni
powietrznej, ust.5.
5. Minister waciwy do spraw transportu w porozumieniu z Ministrem Obrony
Narodowej okreli, wdrodze rozporzdzenia, szczegowy sposb iwarunki wykonywania
lotw przez bezzaogowe statki powietrzne wpolskiej przestrzeni powietrznej oraz procedury wsppracy operatorw tych statkw zinstytucjami zapewniajcymi suby ruchu
lotniczego, uwzgldniajc zasady bezpiecznego korzystania zprzestrzeni powietrznej15.
Polska przestrze powietrzna podzielona zostaa na dwie klasy:
1) przestrze niekontrolowan klasa G; sigajca od ziemi (GND) do wysokoci ok.
3000 m (FL095);
2) przestrze kontrolowan klasa C; sigajca od ok. 3000 m (FL096) do wysokoci
FL46016;
Przestrze powyej FL096 okrelana jest jako przestrze niesklasyfikowana, taki sam
status maj specjalnie wydzielone elementy przestrzeni kontrolowanej np. przestrze D
(Danger Area), P (Prohibited Area), R (Restricted Area) iinne17. Wprzestrzeni niekontrolowanej znajduj si rwnie elementy przestrzeni kontrolowanej, tj.:
Ustawa zdnia 3 lipca 2002r. Prawo lotnicze (Dz.U.z2002 r., Nr130, poz.1112).
Ibidem.
17
Rozporzdzenie Ministra Infrastruktury zdnia 8 marca 2004r. wsprawie podziau iszczegowych
zasad korzystania zpolskiej przestrzeni powietrznej oraz sposobw wspdziaania pastwowego organw
15
16

Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji prawnych...

49

Control Zone, strefa kontrolowana lotniska (CTR),


Terminal Control Area, rejon kontrolowany lotnisk(a) (TMA),
Military Control Zone (MCTR),
Military Terminal Control Area (MTMA)18.
W duym uproszczeniu naley przyj, e obecnie w Polsce mona wykorzystywa
bezzaogowce, jeeli:
ich wykorzystanie ma charakter rekreacyjny lub sportowy,
loty odbywaj si wzasigu wzroku,
bezzaogowiec way mniej ni 25 kg.
Po spenieniu powyszych wymaga dozwolone jest uywanie bezzaogowcw bez
zezwolenia. Bezzaogowe samoloty latajce mog aktualnie by uywane wprzestrzeni do
poziomu FL095, czyli do wysokoci ok. 3000 m nad ziemi. Wrazie chci poruszania si
wstrefach lub rejonach kontrolowanych naley speni dodatkowo nastpujce warunki:
bezzaogowiec musi posiada urzdzenia nawigacyjne itakie, ktre umoliwia utrzymanie cznoci;
lot powinien zosta wykonany zgodnie ze zgoszonym odpowiednim subom planem
lotu.
Jeeli natomiast bezzaogowiec way wicej ni 25 kg to jego operator musi speni
jeszcze inne wymagania, tj.:
uzyska pozwolenie Prezesa Urzdu Lotnictwa Cywilnego,
musi by zakoczony proces zwizany znadzorem nad budow statku powietrznego.
Wsytuacji, gdy bezzaogowiec wykonywaby lot bez widocznoci zziemi, czyli zuyciem sprztu FPV (First Person View) to wtakim przypadku obowizuj takie same wymagania, jak dla wszystkich innych statkw powietrznych, tj. wyposaenie bezzaogowca
w urzdzenia do nawigacji i komunikacji (transponder, czno radiowa) oraz realizacja
lotu wedug ustalonego planu.
Wprzypadku, gdy lot ma charakter komercyjny, naley uzyska certyfikat UAVO, ktry
wydawany jest przez Urzd Lotnictwa Cywilnego, aco wicej oprcz tego, eobowizuj
wszystkie powysze wymagania, naley dodatkowo przej badania lotniczo-lekarskie oraz
wykupi ubezpieczenie OC.
Loty nad miastami, ktre posiadaj lotniska moliwe s jedynie po uzyskaniu zgody
Polskiej Agencji eglugi Powietrznej. Naley pamita, e nawet niewielkie urzdzenie moe
zakci ruch lotniczy w tej czci przestrzeni powietrznej. Urzd Lotnictwa Cywilnego
wsppracuje zwaciwymi organami cigania, aosoby naruszajce przepisy zobowizane
bd ponie odpowiedzialno. Przykadem moe by przeprowadzona interwencja policji
wokolicach stadionu Legii wWarszawie. Niestety, ze wzgldu na brak szczegowych uregulowa okrelajcych zasady odpowiedzialnoci, takie interwencje nale cigle do rzadkoci19. Pomimo podjcia dziaa przez Policj po otrzymaniu zgoszenia, nie udao si ustali
zarzdzania ruchem lotniczym zcywilnymi iwojskowymi lotniskowymi organami sub ruchu lotniczego
(Dz.U.Nr44, poz.413).
18
Ibidem.
19
http://wyborcza.biz/biznes/1,101716,17573828,Bedzie_prawo_jazdy_na_drona__Bezzalogowe_tropia_i.html, dostp: 14.04.2015r.

50

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

kim by operator bezzaogowca, ktry przypuszczalnie zamierza skierowa lot nad popularn ylet. Wanie nieustalenie sprawcy stanowi gwn przyczyn nieskutecznoci
wszelkich dziaa organw cigania.
W zwizku z coraz wikszym zainteresowaniem bezzaogowcami wrd ludnoci
cywilnej, Prezes Urzdu Lotnictwa Cywilnego powoa, wmarcu 2013r., Zesp do spraw
bezzaogowych statkw powietrznych, ktry podejmuje prby bezzwocznego rozwizywania pojawiajcych si problemw, dotyczcych uywania bezzaogowcw wbrew aktualnym
skpym regulacjom prawnym, aponadto prowadzi badania wtym zakresie20.
W 2013 r. Urzd Lotnictwa Cywilnego (ULC) przygotowa raport dotyczcy zastosowania bezzaogowych statkw powietrznych, ktry zawiera ujcie potencjalnych szans
na dalszy rozwj dla tego sektora lotnictwa, oraz ciekaw konkluzj wskazujc, e brak
odpowiednich regulacji prawnych nie zahamowa jego szybkiego rozwoju. Korzyci pynce
zuytkowania bezzaogowcw s tak ogromne, e brak uregulowania przez ustawodawc
kwestii dotyczcych zarwno ich produkcji, sprzeday, jak iuywania, jedynie zachci uytkownikw do ich zakupu i wykorzystywania na masow skal. Uytkownicy pozbawieni
wyobraenia otym, czym zagraa jego uycie wtakim miejscu jak np. lotnisko cywilne oraz
zachceni coraz niszymi cenami, bardzo chtnie napdzaj rynek dronw. Niewiedza nie
odstraszya ich, awrcz przeciwnie. Wzwizku ztym wchwili obecnej wniewyobraalny
sposb rozrasta si rynek producentw, firm szkoleniowych, firm fotograficznych oraz
innych powizanych wgwnej mierze zmediami.
Polskie przepisy dotyczce uywania bezzaogowcw nale do najmniej restrykcyjnych, podobnie sytuacja wyglda w Stanach Zjednoczonych. Wykonywanie lotw bezzaogowcami wcelach rekreacyjnych obwarowane jest jedynie trzema wspomnianymi wyej
warunkami. WStanach Zjednoczonych opublikowano w1981 roku podrcznik zawierajcy
nieobowizkowe wytyczne do ich uywania. Natomiast brytyjskie prawo (Air Navigation
Order 2009) pozwala na loty bezzaogowcw wacych do 20 kg zuwzgldnieniem kilku
warunkw, tj. zakaz lotw w odlegoci mniejszej ni 150 m od miast, skupisk ludzkich
iobszarw zamieszkaych, zakaz lotw wodlegoci mniejszej ni 30 m odludzi oraz obowizek posiadania ubezpieczenia OC. Zgodnie zzapowiedziami, to wanie prawo brytyjskie sta ma si wzorem dla przyszych polskich uregulowa prawnych. Prawo niemieckie
natomiast jest najbardziej restrykcyjne izawiera regulacje, ktre nie pozwalaj naloty poza
zasigiem wzroku, ani maszynami przekraczajcymi wag 25 kg.
W innych krajach rwnie wzmoono prace nad regulowaniem tego nowego zjawiska. Francja jako pierwsza zezwolia na niemilitarne uycie bezzaogowcw wprzestrzeni
powietrznej. Wydano dwa rozporzdzenia zdnia 11 kwietnia 2012r. regulujce uycie bezzaogowcw wefrancuskim systemie cywilnym. Ich tre reguluje waciwoci iwarunki,
jakie musz speni te urzdzenia. Ponadto, sporzdzono listy klasyfikujce rnego rodzaju
urzdzenia wraz zokreleniem zasad, na jakich mog one wczy si wruch powietrzny
oraz jakie czynnoci mog wykonywa. Kady bezzaogowiec musi posiada wiadectwo
zdatnoci do lotu wydane przez jego producenta. Uywanie bezzaogowcw wacych do 2
kg nie jest objte adnym ograniczeniami.
20

http://www.ulc.gov.pl/pl/bezzalogowe-statki-powietrzne, dostp: 14.04.2015 r.

Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji prawnych...

51

Na szczeblu unijnym, Komisja Europejska prowadzi od 2009r. debat dotyczc konsekwencji zwizanych zmoliwociami rozwoju rynku bezzaogowcw. Wzwizku zwydanym raportem zposiedzenia Komisji z8 padziernika 2009r. (TREN F2/LT/GF/gc D
(2009))21 oraz raportu zkonferencji zorganizowanej wdniu 1 lipca 2010r. na temat lekkich
bezzaogowych systemw latajcych, wida, i unijne wadze stosunkowo szybko dostrzegy olbrzymi potencja zwizany zbezzaogowcami cywilnymi oraz konieczno ustalenia
planu dotyczcego jednolitych dziaa na szczeblu europejskim. Wdniu 20 czerwca 2013r.,
zesp specjalistw dziaajcych na zlecenie Komisji Europejskiej (European RPAS Steering
Group (ERSG) przedstawi plan dziaania wcelu bezpiecznego wdroenia bezzaogowcw
cywilnych weuropejski system lotniczy od 2016r. (European Roadmap for the integration of civil
Remotely-Piloted Aircraft Systems into the European Aviation System)22. Zdokumentu zawierajcego ten plan wynika, i kilka problemw musi jeszcze zosta rozwizanych, zanim cywilne
bezzaogowce bd mogy na trwae zadomowi si na europejskim niebie.
Mowa tutaj otakich zagadnieniach jak:
uzyskanie dostpu do przestrzeni powietrznej stosownie do oglnych zasad bezpieczestwa lotniczego;
ustalenie stosownych zasad dotyczcych przydatnoci do odbywania lotw czy te
szkolenia personelu;
przestrzeganie zasad poufnoci iochrony danych itd.
Spord podstawowych zaoe wyrnia si to, ktre powierza potrzeb uregulowania
prawnie kwestii odnoszcych si doeksploatacji wszystkich cywilnych bezzaogowych statkw powietrznych Europejskiej Agencji Bezpieczestwa Lotniczego (EASA), ktra aktualnie uprawniona jest do zarzdzania maszynami, ktrych masa przekracza 150 kg. Istotne
w tym kontekcie jest to, e wchodzce w ycie przepisy musz by zgodne z normami
Organizacji Midzynarodowego Lotnictwa Cywilnego (ICAO) ipowinny zosta oparte na
porozumieniu midzynarodowym.
Wdniu 10 lipca 2013r. po uzyskaniu rezultatw prac specjalistw Komisja Europejska
zdecydowaa si wyda decyzj oinwestycji wwysokoci 600 mln euro wbadania naukowe,
ktre maj zniwelowa zbyt due zagszczenie weuropejskiej przestrzeni powietrznej23. Jak
podkrela Komisja, badania te maj zasadnicze znaczenie dla stworzenia jednolitej europejskiej przestrzeni powietrznej o trzykrotnie wikszej przepustowoci i o poow niszych
kosztach zarzdzania ruchem lotniczym oraz wczenia do systemu zarzdzania ruchem
lotniczym nowych typw statkw powietrznych, takich jak statki bezpilotowe.
Podejmujc temat ewentualnej odpowiedzialnoci karnej za uywanie bezzaogowcw
przez osoby prywatne nieprzestrzegajce wymaga stawianych przez obowizujce przepisy
naley przypomnie dwie sprawy wszczte we Francji w2014r. Pierwsza znich dotyczya
uycia przez mod osob bezzaogowca celem wykonania filmu zlotu odbytego nad miastem. W rezultacie najpierw osoba ta otrzymaa pismo z Generalnej Dyrekcji Lotnictwa
Cywilnego (DGAC), anastpnie wszczto spraw karn przeciwko niej. Druga ztych spraw
zwizana bya zosob turysty pochodzcego zEkwadoru, ktry zosta zatrzymany za lot
21
22
23

http://ec.europa.eu/transport/modes/air/doc/2009_10_08_hearing_uas.pdf, dostp: 14.04.2015r.


http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/aerospace/uas/, dostp: 14.04.2015r.
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-664_pl.htm, dostp: 14.04.2015r.

52

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

jego miniaturowego bezzaogowca wielkoci 50 cm na wysokoci pierwszego pitra Wiey


Eiffla. Wobu przypadkach sprawcom postawiono zarzut spowodowania zagroenia ycia
dla osb trzecich24. W polskich realiach zapewne analogiczny zarzut mona by postawi
zart.160 1 k.k., ktry przewiduje kar nawet do 3 lata pozbawienia wolnoci25.
Inny problem pojawia si w kontekcie nielegalnego uycia bezzaogowcw celem
rejestracji rnego rodzaju danych np. numerw tablic rejestracyjnych samochodw albo
dzie objtych prawami autorskimi. Gromadzenie danych drog powietrzn zostao uregulowane przykadowo we Francji regulacj zawart wart.D 133-10 francuskiego kodeksu
lotnictwa cywilnego, ktry wymaga uzyskania wczeniejszej autoryzacji26, aby mona byo
zgromadzi jakiekolwiek dane.
Aktualnie szczeglnie wraliwym obszarem bezpieczestwa s te kwestie, ktre zwizane
s zzachowaniem prywatnoci iztym te wie si najwiksze ryzyko zwizane zuywaniem
bezzaogowcw dla ludnoci. Wswoim komunikacie zdnia 8 kwietnia 2014r. Komisja Europejska (COM(2014)207)27 stwierdza, e szereg spord wielu potencjalnych cywilnych zastosowa RPAS moe obejmowa gromadzenie danych osobowych, awic budzi wtpliwoci
pod wzgldem etyki, prywatnoci bd ochrony danych, wszczeglnoci wobszarach nadzoru, monitorowania, nanoszenia na map lub nagra wideo. Zatem tozagroenie wzakresie wykorzystania bezzaogowcw jest szczeglnie due zuwagi na to, emog one porusza
si niezauwaone iledzi obiekt zainteresowania. Oczywistym jest rwnie, e mog uzyska dostp do miejsc szczeglnie inwazyjnych np. okna domw. Wgrudniu 2012r. odby
si wSan Francisco konkurs DroneGames, podczas ktrego zesp programistw zfirmy
Groupon zhakowa bezzaogowca, ktry zmuszony zosta do zrobienia zdj osobom obecnym na widowni. Nastpnie wykorzystano go przy uyciu programu do rozpoznawania rysw
twarzy. Wefekcie dokonano publikacji poprzez wpisy na Tweeterze wraz ze zdjciem kadej
osoby zpublicznoci oraz opisem zawierajcym jej nazwisko. Zagadnienie ochrony prywatnoci przy uyciu bezzaogowcw inicjuje burzliwe dyskusje wkontekcie poszanowania praw
iwolnoci obywateli oraz ich zastosowania wmonitoringu publicznym m.in. wStanach Zjednoczonych. WPolsce trudnoci mog si pojawi wzwizku zobowizkiem przestrzegania
przepisw dotyczcych ochrony danych osobowych tj.dyrektywy 95/46/WE28 idecyzji ramowej 2008/97729. Wspomniane utrudnienia mog przykadowo pojawi si w kwestii prawa
wgldu do zarejestrowanych danych. Natomiast na podstawie art.488 k.c. osoba, ktrej dobro
osobiste w postaci wolnoci lub wizerunku zostao naruszone, moe domaga si zadouczynienia imona tego rodzaju dziaania powstrzyma poprzez np. rozmazywanie pewnych
obszarw obrazu, tak aby uniemoliwi identyfikacj osoby30.
https://www.portalodo.com/entry/drony-warunki-eksploatacji-odpowiedzialnosc-i-dane-osobowe,
dostp: 14.04.2015r.
25
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997 roku Kodeks karny (Dz.U.z1997r. Nr88, poz.553).
26
Ibidem.
27
http://ec.europa.eu/transport/modes/air/doc/com%282014%29207_en.pdf, dostp: 14.04.2015r.
28
http://www.giodo.gov.pl/568/id_art/603/j/pl/, dostp: 14.04.2015r.
29
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:350:0060:0071:pl:PDF,
dostp: 14.04.2015r.
30
Ustawa zdnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz.U.z19964, Nr16, poz.93).
24

Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji prawnych...

53

Projektowane zmiany wprowadz wyrane rozrnienie lotw na hobbystyczne


i komercyjne. Zmiany dotyczy bd rwnie zasigu lotu. Aktualnie dopuszcza si lot
wzasigu wzroku, apo projektowanych zmianach bdzie to 500 m wpoziomie i150 m
wpionie. Co prawda, lot powyej 150 m bdzie moliwy, ale pod warunkiem np. obecnoci
dodatkowego obserwatora lotu.
Wrazie wykorzystania bezzaogowca wcelach komercyjnych operator bdzie musia,
tak jak to jest obecnie wymagane, posiada wiadectwo kwalifikacji, ktre potocznie nazywane jest prawem jazdy na drona. Natomiast dodatkowy obserwator nie bdzie musia
posiada takiego dokumentu. Obecnie, aby otrzyma takie wiadectwo, naley przyswoi
wiedz samodzielnie, a po zmianach trzeba bdzie ukoczy specjalistyczny kurs uwieczony egzaminem, ktrego caociowy koszt moe wynie nawet ponad 2000z. wiadectwa bd, tak jak do tej pory, wydawane bezterminowo. Rwnie badania lekarskie nadal
pozostan obowizkowe.
Cigle jeszcze trwaj konsultacje publiczne, wprowadzane s zmiany oraz pod rozwag
brane s wszelkie uwagi uytkownikw bezzaogowcw.
5. Podsumowanie

W zwizku z ogromnym zainteresowaniem bezzaogowcami, ktrych ceny spady


nawet dokilkusetzotych, uregulowanie moliwoci ich wykorzystywania na gruncie prawnym jest niezbdne ipowinno nastpi jak najszybciej, celem zapewnienia bezpieczestwa
spoeczestwu.
Bezzaogowce wykorzystywane s wrnych celach. Wpierwszej fazie rozwoju byo
to jedynie zastosowanie militarne, a aktualnie wykorzystywane s zarwno przez rne
instytucje pastwowe, np. Stra Graniczn, jak iprywatnych przedsibiorcw, acigle pojawiaj si nowe moliwoci ich zastosowania. Wynika ztego, e potencja bezzaogowcw
jest ogromny inieznany nam wpeni.
Chocia historia rozwoju bezzaogowca ma ponad 2000 lat, dopiero teraz dostrzegamy
jego ogromne moliwoci idoceniamy wczeniejsze wynalazki. Na wspczesny bezzaogowiec skada si bowiem praca wielu wybitnych konstruktorw, bez ktrych wkadu nie osignlibymy tak zaawansowanej technologii, jak stosuje si obecnie wtych urzdzeniach.
Wprowadzenie projektowanych, bardziej restrykcyjnych regulacji, dotyczcych uywania bezzaogowcw nie zahamuje rozwoju tej zaawansowanej technologii, pozwoli jedynie
na wiksz ochron bezpieczestwa spoeczestwa ida podstawy do dalszych prac ustawodawczych nad tymi zagadnieniami.

54

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Unmanned Aerial Vehicle (drones) and project for the new rules
governing use of drones
Summary
The use of Unmanned Aerial Vehicles (UAV) is avery popular topic of discussion among
scientists, lawyers and consumers.The progress in the wide usage of drones is caused by huge
military investments made by army. Drones are used not only in army but also for instance in
the entertainment or delivery business. In Poland the usage of drones is not regulated by law. In
relation to this, Polish government decided to regulate this issue and prepared two regulations,
which are in public consultation at present. Both government and society is expecting that these
projected regulations will prevent us from incorrect using UAV by unqualified users.

Patryk Polek*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia


bezpieczestwa pastwa wprawie polskim

1. Wprowadzenie

Przedmiotem niniejszego artykuu bdzie analiza moliwoci neutralizacji cywilnego


statku powietrznego wsytuacji zagroenia bezpieczestwa pastwa. Artyku bdzie skada si ztrzech czci. Wczci pierwszej przedstawione zostan zagroenia powodowane
aktami bezprawnej ingerencji na statkach powietrznych, ktre kreuj bezporednie niebezpieczestwo dla eglugi powietrznej, atake mog stanowi porednie zagroenie dlapastwa iobywateli. Po drugie przytoczony iomwiony zostanie istotny wyrok Trybunau
Konstytucyjnego1, ktry orzek o niekonstytucyjnoci art. 122a ustawy prawo lotnicze2,
co skutkowao diametraln zmian przepisw regulujcych kwestie bezpieczestwa pastwa zwizanego zzamachami terrorystycznymi przy uyciu przejtych cywilnych statkw
powietrznych. Po trzecie przedstawiona zostanie procedura przejcia ineutralizacji cywilnego statku powietrznego okwalifikacji RENEGADE, woparciu oaktualnie obowizujce przepisy prawa. Konkluzj niniejszego artykuu bdzie odpowied na pytanie czy
Polsce, waktualnej sytuacji midzynarodowej, potrzebna jest regulacja umoliwiajca prewencyjn neutralizacj przejtych cywilnych statkw powietrznych stwarzajcych zagroenie dlapastwa ijego obywateli.

2. Akty bezprawnej ingerencji (acts of unlawful interference) izagroenia


znich wynikajce

Midzynarodowe3 ikrajowe4 ustawodawstwa dotyczce prawa lotniczego definiuj akt


bezprawnej ingerencji (act of unlawful interference) wlotnictwie cywilnym, jako m.in. porwanie statku powietrznego zzaog ipasaerami na pokadzie lub bez nich, rwnie wcelu
uycia statku powietrznego, jako narzdzia ataku terrorystycznego zpowietrza. Wpotocznym rozumieniu akt bezprawnej ingerencji definiowany jest, jako uprowadzenie, porwanie, przechwycenie lub przejcie cywilnego statku powietrznego.
Transport lotniczy jest najszybciej i najbardziej dynamicznie rozwijajc si gazi
transportu. Kadego dnia nad Europ realizowane jest okoo 35 tysicy lotw. Wcigu roku
* Autor jest studentem III roku prawa na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.
1
2
3
4

Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 30 wrzenia 2008r., sygn. akt K 44/07 (Dz.U.Nr177, poz.1095).
Ustawa Prawo lotnicze zdnia 3 lipca 2002r. (Dz.U.Nr130, poz.1112, ze zm.) dalej u.p.l.
ICAO, Annex 17 to the Convention on International Civil Aviation (Security), 9th Edition, March 2011.
Art.2, pkt 20 u.p.l.

56

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

transport lotniczy wPolsce jest wykorzystywany przez okoo 24 miliony pasaerw5. Biorc pod uwag liczb transportowanych pasaerw iczstotliwo wypadkw lotniczych,
wktrych pasaerowie ponosz mier, transport lotniczy stanowi bezsprzecznie najbezpieczniejsz form transportu masowego6.
Niestety, mimo wielu aspektw pozytywnych, lotnictwo cywilne jest newralgiczn gazi transportu ize wzgldu na swoje waciwoci (rozmiar statkw, szybko poruszania si,
ilo przewoonego paliwa, ilo pasaerw na pokadzie) oraz znaczenie dlawspczesnej
gospodarki, jest wysoce naraony na stanie si obiektem zamachu terrorystycznego7. Akty
bezprawnej ingerencji wymierzone wlotnictwo dziel si na dwa rodzaje. Pierwszym znich
jest akt majcy na celu zniszczenie statku powietrznego na skutek np. podoenia adunku
wybuchowego iumiercenie wszystkich znajdujcych sinapokadzie pasaerw8. Drugim
rodzajem zagroenia terrorystycznego jest dokonanie aktu polegajcego na przejciu kontroli nad statkiem powietrznym iuycie go przez terrorystw, jako narzdzia ataku na cele
naziemne. Ten rodzaj zamachu jest owiele groniejszy, poniewa przejty przez terrorystw
statek powietrzny, sucy jako narzdzie ataku nastrategiczne cele naziemne, wie si bezporednio zzagroeniem ycia izdrowia wielu ludzi wpolu raenia ataku oraz ze stratami
wmieniu wwielkich rozmiarach9.
Najtragiczniejszym wskutkach atakiem terrorystycznym zuyciem przejtych statkw
powietrznych byy wydarzenia z11 wrzenia 2001r., kiedy to terroryci powizani zugrupowaniem terrorystycznym Al-Kaida dokonali serii czterech zamachw terrorystycznych na
terenie Stanw Zjednoczonych. Narzdziem ataku byy symultanicznie przejte samoloty
pasaerskie, przy uyciu ktrych dokonano ataku na dwie bliniacze wiee wiatowego Centrum Handlu oraz budynek Pentagonu. Wzamachach zgino cznie 2996 osb, abezporednie straty wmieniu oszacowano naok.100 mld dolarw10. Zamachy z11wrzenia byy
pierwszym atakiem natak du skal przy uyciu uprowadzonych statkw powietrznych,
zakres zniszcze istrat wludziach spowodowa redefinicj zagroenia terrorystycznego na
caym wiecie.
Lotnictwo, oprcz przedstawionego powyej zagroenia wynikajcego ztypowego
ataku terrorystycznego, spotyka si z nowym, wczeniej niewystpujcym zagroeniem.
Ryzyko wystpienia przedstawionego poniej zagroenia jest stosunkowo niewielkie, lecz
nawet przypadki incydentalne mog stanowi potencjalne powane zagroenie dlabezpieczestwa eglugi powietrznej, a take pastwa iobywateli.

http://www.ulc.gov.pl/_download/statystyki/2014/wg_portow_lotniczych_faktyczne.pdf, dostp:
04.04.2015.
6
E. Klich, Bezpieczestwo lotw, Radom 2011, s.23 in.
7
Wicej informacji ogenezie iewolucji zjawiska terroryzmu lotniczego zob. J. Laskowski, Terroryzm lotniczy charakterystyka zjawiska, [w:] Studia Humanistyczno-Spoeczne, t.7, Lublin 2013, s.145 in.
8
Co miao miejsce m.in. wzamachu terrorystycznym zdnia 21 grudnia 1988r. w samolocie pasaerskim
linii Pan Am lot nr103 (270 ofiar miertelnych).
9
J. Laskowski, op. cit., s.146152.
10
Institute for the Analysis of Global Security, How much did the September 11 terrorist attack cost America?,
http://www.iags.org/costof911.html, dostp: 03.04.2015.
5

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

57

Zagroenie, oktrym mowa, wystpio wwypadku lotniczym Airbusa A320 linii Germanwings z 24 marca 2015 r. Najbardziej prawdopodobn (ledztwo w toku) przyczyn
katastrofy byo przejcie sterw samolotu, pod nieobecno kapitana w kokpicie, przez
pierwszego oficera i umylne, celowe rozbicie statku o francuskie Alpy, co skutkowao
mierci wszystkich osb znajdujcych si na pokadzie. Zdarzenie to sygnalizuje, eniebezpieczestwem dla statku powietrznego s nie tylko jak do tej pory przypuszczano
terroryci dokonujcy aktu bezprawnej ingerencji zzewntrz, lecz rwnie sta si nim
mog osoby bezporednio sterujce statkiem. Wprzypadkach skrajnych, cho prawdopodobnych, tak przejty statek powietrzny moe posuy jako narzdzie samobjczego ataku
terrorystycznego na cele naziemne, czym moe zagrozi bezpieczestwu pastwa iskutkowa na wzr wydarze z11 wrzenia duymi stratami wludziach imieniu. Wyej
wskazany przykad masowego samobjstwa nie jest pierwszym whistorii. Wprzeszoci
rwnie zdarzay si wypadki lotnicze wywoane umylnym dziaaniem pilota, jako przykad
mona wskaza katastrof lotu nr350 linii Japan Airlines z9 lutego 1989 r. lub lot nr185
linii SilkAir z19 grudnia 1997 r., et alia11. Powtarzalno tego typu zdarze wskazuje na to, e
mog one stanowi potencjalne zagroenie dlabezpieczestwa pastwa iosb znajdujcych
si wpolu raenia ataku.
3. To historyczne zaostrzenia regulacji prawnych

Wmidzynarodowym prawie lotniczym stanowczo ugruntowan zasad zwyczajow


bya zasada zabraniajca uycia broni wobec cywilnych statkw powietrznych. Pomimo
tego zakazu, whistorii ostatnich kilkudziesiciu lat zdarzay si sytuacje zestrzele statkw
przez siy obrony powietrznej wielu krajw, ktre byy najczciej spowodowane bdami
ludzkimi, nawigacyjnymi lub technicznymi, co wpoczeniu zbdnym przewiadczeniem
odokonanym akcie bezprawnej ingerencji iskuteczn czsto niewspmiern do zagroenia reakcj si obrony powietrznej, skutkiem tych dziaa bya mier wielu niewinnych
pasaerw. Najbardziej znanymi i jednoczenie najtragiczniejszymi zestrzeleniami samolotw pasaerskich przez obron powietrzn byy m.in.: zestrzelenie w dniu 1 wrzenia
1983r. Boeinga 747 linii Korean Air z269 osobami napokadzie przez radzieckie myliwce;
zestrzelenie wdniu 3lipca 1988r. pasaerskiego Airbusa A300 linii Iran Air z290 osobami
na pokadzie przez amerykaski krownik nad Zatok Persk; lub najbardziej aktualny
przypadek zestrzelenia cywilnego statku powietrznego zestrzelenie wdniu 17 lipca 2014r.
Boeinga 777 linii Malysian Airlines z 298 osobami na pokadzie, do ktrego doszo nad
terenem obwodu donieckiego kontrolowanego przez prorosyjskich separatystw.
Jak wskazuj wyej wymienione przykady, ryzyko zakwalifikowania cywilnego
statku powietrznego jako zagroenia itym samym nieproporcjonalna reakcja si obrony
powietrznej zwikszona jest w krajach, ktre pozostaj w stanie wojny (przykad lotu
Iran Air) lub nad terytoriami objtymi innymi formami dziaa zbrojnych (przykad lotu
Malysian Airlines).
Katastrofa lotu nr1771 linii Pacific Southwest Airlines wdniu 7 grudnia 1987r. (43 osoby miertelne);
katastrofa lotu nr990 linii EgyptAir wdniu 31 padziernika 1999r. (217 osb); katastrofa lotu nr470 linii
LAM Mozambique Airlines wdniu 29 listopada 2013r. (33 osoby).

11

58

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Na arenie midzynarodowej gonym echem odbio si przede wszystkim zestrzelenie


z1983r., ktre zostao stanowczo potpione wrezolucji International Civil Aviation Organization (ICAO). Rezolucja ta staa si podstaw do przyjcia 10 maja 1984r. przez Zgromadzenie ICAO jednomylnej uchway ouzupenieniu konwencji chicagowskiej12 onowy artyku
art.3bis.Artyku ten wprowadzi ograniczenie moliwoci zestrzelenia cywilnego statku
powietrznego wlocie13.
Dniem przeomowym whistorii terroryzmu lotniczego byy zamachy zdnia 11wrzenia. Reakcj midzynarodow na te wydarzenia byo cakowite redefiniowanie podejcia
do zjawiska terroryzmu oraz zmiana kierunku, wktrym rozwijao siustawodawstwo dt.
bezpieczestwa eglugi powietrznej. Skutkowao to natychmiastowym zaostrzeniem regulacji iwprowadzeniem wwielu krajach ustaw oraz przepisw antyterrorystycznych, zeszczeglnym naciskiem naumoliwienie neutralizacji (zestrzelenia) przejtego cywilnego statku
powietrznego, ktry miaby posuy jako narzdzie ataku. Po Stanach Zjednoczonych,
regulacj pozwalajc na uycie siy wobec statkw powietrznych wprowadzia rwnie Polska (2004r.), Niemcy (2005r.) iRosja (2006r.). Stany Zjednoczone jako pastwo, ktre byo
bezporednim celem atakw iponioso najwiksze straty przy aprobacie wikszoci doktryny iduym nacisku spoecznym przeformuowao swoj teori prawa isformuowao
now koncepcj, na podstawie ktrej wstanie wojny zterroryzmem administracja publiczna
maprawo iobowizek podejmowania wszelkich rodkw obronnych majcych na celu neutralizacj zagroenia14. Amerykaska doktryna prawna wypowiedziaa si rwnie natemat
ewentualnej kolizji pomidzy wysokim stopniem zagroenia bezpieczestwa narodowego
a konstytucyjnie zagwarantowanymi wolnociami, aprobujc stanowisko prewencyjne15.
Okres po 11 wrzenia w publicystyce zosta nazwany er terroryzmu masowych ofiar,
niefortunn poprawno tego stwierdzenia potwierdziy zamachy terrorystyczne wMadrycie 1 marca 2003r. oraz Londynie 7 lipca 2005r.
Reakcj Polski na wyej wskazane wydarzenia byo dokonanie zmian w polskim
porzdku prawnym poprzez uchwalenie ustawy ozmianie ustawy oochronie granicy pastwowej oraz niektrych innych ustaw zdnia 2 lipca 2004r.16, ktra to wprowadzia midzy
innymi do ustawy oochronie granicy pastwowej17 art.18, 18a oraz 18b, ado u.p.l. wprowadzia art.122a, bdcy podstaw prawn do neutralizacji (zniszczenia) cywilnego statku
powietrznego stanowicego zagroenie dla bezpieczestwa pastwa. Ustawa, oktrej mowa
powyej, wesza wycie 19 sierpnia 2004r. iwtakim brzmieniu zkosmetycznymi zmianami obowizywaa do dnia 2 padziernika 2008 r., w ktrym to dniu art. 122a u.p.l.
utraci moc obowizujc wzwizku zwyrokiem Trybunau Konstytucyjnego, orzekajcym
12
Konwencja omidzynarodowym lotnictwie cywilnym, podpisana wChicago zdnia 7 grudnia 1944r.
(Dz.U.z1959r., Nr35, poz.212).
13
M. ylicz, Prawo lotnicze midzynarodowe, europejskie ikrajowe, Warszawa 2011, s.44.
14
J. Yoo, The Powers of War and Peace: The Constitution and Foreign Affairs after 9/11, Chicago 2005, s. 155181.
15
O. Gross, Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crimes Always be Constitutional?, Yale Law Journal
2003, nr 112, s. 1011.
16
Dz.U.Nr172, poz.1805.
17
Ustawa zdnia 12 padziernika 1990r. oochronie granicy pastwowej (Dz.U.Nr78, poz.461 ze zm.)
dalej: u.g.p.

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

59

ojego niekonstytucyjnoci. Wprowadzenie wPolsce wskazanej regulacji wraz zprzepisami


umoliwiajcymi zestrzelenie obcego cywilnego statku powietrznego, miao na celu dostosowanie przepisw do nowo ujawnionego zagroenia terrorystycznego istworzenie instytucji prawnej wraz zprocedur umoliwiajc skuteczn, prewencyjn neutralizacj zagroenia przez organy pastwa.
4. Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 30 wrzenia 2008r., sygn. akt
K44/07

Przytoczenie wniniejszym artykule wyroku Trybunau Konstytucyjnego jest istotne,


poniewa wyrok ten diametralnie zmieni moliwoci obrony przed zagroeniem terrorystycznym zwizanym z uyciem cywilnych statkw powietrznych jako narzdzia ataku.
Poniej przytoczony zostanie wniosek skarcego, stanowiska uczestnikw postpowania,
argumentacja Trybunau oraz skutki, ktre wyrok wywar na aktualnie obowizujc regulacj omawianych kwestii.
4.1. Wniosek

Pierwszy Prezes Sdu Najwyszego, wnioskiem zdnia 27 wrzenia 2007r., wystpi


do Trybunau Konstytucyjnego oorzeczenie, e art.122a u.p.l. zdnia 3 lipca 2002r. jest
niezgodny zart.38, art.31 ust.3, art.2, art.26 oraz art.30 Konstytucji RP. Artyku 122a
wzwizku zart.18b u.g.p., umoliwia zniszczenie (neutralizacj) cywilnego statku powietrznego, gdywymagaj tego wzgldy bezpieczestwa pastwa, astatek zosta uyty dodziaa
sprzecznych zprawem, wszczeglnoci, jako rodek ataku terrorystycznego zpowietrza.
Wnioskodawca na poparcie swojej tezy podnis nastpujce wtpliwoci konstytucyjne:
naruszenie zasady prawa do ycia oraz naruszenie zasad przyzwoitej
legislacji poprzez posugiwanie si przepisami niedookrelonymi.
Neutralizacja przejtego przez terrorystw cywilnego statku powietrznego zakada
spowodowanie mierci wszystkich osb na pokadzie statku powietrznego pasaerw,
zaogi oraz zamachowcw. Wydanie stosownego polecenia przez organ uprawniony
zakada nakaz umylnego pozbawienia ycia wszystkich wyej wymienionych. Wopinii
wnioskodawcy taki krok stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady gwarantujcej prawo
doycia. Mimo e prawo do ycia nie ma charakteru absolutnego, a jego ograniczenie
dopuszczalne jest po spenieniu przesanek wynikajcych z art. 31 ust. 3 Konstytucji,
norma prawna zawarta wdyspozycji art.122a u.p.l. wraz zodesaniem do art.18b u.g.p.,
niespenia tych przesanek, poniewa przepisy wyej wskazane posuguj si klauzulami
generalnymi bezpieczestwa pastwa oraz wzgldw bezpieczestwa. Klauzule te,
po dokonaniu interpretacji, mog dopuszcza zastosowanie procedury zniszczenia statku
powietrznego wsytuacji zagroenia nie tylko ycia izdrowia ludzi znajdujcych si wbezporednim polu raenia statku (czyli dobra otej samej pozycji whierarchii, tzw. ycie za
ycie), lecz nawet wsytuacji zagroenia dbr prawnych oniszej wartoci whierarchii

60

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

konstytucyjnej takich jak np. mienie publiczne, ktre zawieraj si wklauzuli generalnej
bezpieczestwa pastwa. Znaczne wtpliwoci interpretacyjne wzbudzi uyty przez
ustawodawc zwrot w szczeglnoci, ktry moe sugerowa, e okoliczno ataku
terrorystycznego nie jest jedyn, ktra aktualizuje przesanki stosowania skaronego
przepisu. Zakres swobody interpretacyjnej i decyzyjnej pozostawiony organom wadzy
publicznej zdaniem wnioskodawcy pozostaje wsprzecznoci zwymogami wynikajcymi
zart.38 wzw. zart.31 ust.3 Konstytucji RP, wszczeglnoci zwymogiem dostatecznej
ustawowej okrelonoci.
4.2. Naruszenie zasady ochrony godnoci czowieka

Wnioskodawca podnis, e w demokratycznym pastwie prawa, ktrego podstaw


funkcjonowania jest niezbywalna godno kadego czowieka, niedopuszczalne jest wyposaanie organw publicznych w prawo decydowania o yciu i mierci niewinnych osb.
Podkrelone zostao, e ochrona dobra wsplnego, bezpieczestwa pastwa czy nawet ycia
innych osb nie jest przesank uzasadniajc dziaania pozbawiajce ludzkie jednostki godnoci. Zasada bezwzgldnej ochrony ycia ludzkiego wywodzi si zart.30 Konstytucji RP,
ktrego naruszenie zostao wskazane.
4.3. Naruszenie okrelonych konstytucyjnie celw izada Si Zbrojnych RP

Wnioskodawca wskaza rwnie na wtpliwoci wynikajce ztreci art.26 Konstytucji


dt. braku konstytucyjnej podstawy prawnej dla uzasadnienia podejmowania przez polskie
Siy Zbrojne dziaa zmierzajcych do zniszczenia polskiego cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia bezpieczestwa.
4.4. Naruszenie zasady proporcjonalnoci

Wpunkcie czwartym swojej argumentacji, wnioskodawca podnis, esytuacja, wktrej siy powietrzne dokonuj neutralizacji cywilnego statku powietrznego wykorzystywanego
jako rodek ataku terrorystycznego moe by oceniana jako specyficzna sytuacja kolizyjna,
wyczajca bezprawno decyzji organw pastwowych majcych nacelu ochron ycia
osb znajdujcych si wpolu raenia statku. Ocena sytuacji dokonywana jest przez pryzmat
bezwzgldnie obowizujcej zasady proporcjonalnoci. Wocenie wnioskodawcy, regulacja
art.122a u.p.l. nie mieci si wtak uksztatowanym standardzie oceny.
5. Opinia organw pastwowych dt. zaskaronej regulacji

Trybuna wezwa podmioty bezporednio zainteresowane w sprawie do zajcia stanowiska. Wniosek Pierwszego Prezesa Sdu Najwyszego zosta poparty przez Prezesa
Urzdu Lotnictwa Cywilnego, Prokuratora Generalnego oraz Ministra Spraw Wewntrznych iAdministracji. Ostwierdzenie zgodnoci art.122a u.p.l. zKonstytucj RP wprzedstawionych stanowiskach wnioskowali Marszaek Sejmu oraz Minister Obrony Narodowej.
Stanowiska wsprawie nie zaj Szef Biura Bezpieczestwa Narodowego.

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

61

Podmioty przychylajce si do wniosku Pierwszego Prezesa Sdu Najwyszego podnosiy, izdyspozycji zaskaronego przepisu nie wynika wyranie, wjakich sytuacjach uzasadnione jest zniszczenie statku powietrznego, oraz to, i kryteria okrelajce moliwo
podjcia takiej decyzji nie zostay przez ustawodawc precyzyjnie sformuowane. Wskazany
zosta rwnie obowizek podejmowania dziaa zgodnie zart.31 ust.3 Konstytucji RP,
tj.dziaa zgodnych zzasad proporcjonalnoci wszczeglnoci wkwestii adekwatnoci
icelw podejmowanych dziaa. Podmioty opiniujce oniekonstytucyjnoci wskazanego
przepisu opieray swoj argumentacj gwnie na kwestiach nazbyt szerokich przesanek
stosowania przepisu, braku obowizku podejmowania innych, mniej ingerujcych wprawo
do ycia, instrumentw prewencyjnych oraz niewystarczajc szczegowo regulacji
ustawowej.
Marszaek Sejmu oraz Minister Obrony Narodowej, w swoich opiniach o uznaniu
zaskaronego przepisu za zgodny zKonstytucj RP, podnosili nastpujce argumenty: podkrelone zostao, e decyzja oneutralizacji samolotu zostaje podjta dopiero pozakwalifikowaniu statku do kategorii RENEGADE potwierdzony tj. po przejciu caej, trjstopniowej procedury oraz spenieniu cznie dwch kluczowych przesanek wskazanych
wrozporzdzeniu Rady Ministrw zdnia 2 listopada 2011r.18, co oznacza, iprawdopodobiestwo zestrzelenia samolotu pasaerskiego niestwarzajcego zagroenia nie wystpuje.
Wskazano rwnie, i ze wzgldu na powierzchni terytorialn Polski iczas reakcji sub
obrony powietrznej podejmujcych decyzj o neutralizacji obcego statku, caa procedura
zajmuje ok. 40 minut, a czas ten nie jest wystarczajcy na ewentualn ewakuacj miejsca
bdcego celem ataku co naruszaoby konstytucyjny obowizek pastwa wynikajcy
zart.5 Konstytucji RP do zapewnienia bezpieczestwa obywateli znajdujcych si wpolu
raenia ataku. Przytoczony zosta rwnie fakt, i zaskarona regulacja istnieje wpolskim
porzdku prawnym od ponad 4 lat, awcigu uchwalania, obowizywania oraz pniejszych
nowelizacji u.p.l. nie wzbudzaa wtpliwoci ustawodawcy co do jej konstytucyjnoci. Celem
wprowadzenia do systemu prawnego przedmiotowej regulacji bya odpowied nawydarzenia z11 wrzenia, ktre uwiadomiy opowstaniu nowego wczeniej niewystpujcego
zagroenia terrorystycznego, ajej celem bya prewencyjna ochrona obywateli przed ewentualnym zamachem.
6. Przedmiot kontroli istanowisko Trybunau

Przedmiotem kontroli Trybunau Konstytucyjnego by art.122a u.p.l. onastpujcej


treci:
Jeeli wymagaj tego wzgldy bezpieczestwa pastwa i organ dowodzenia
obron powietrzn, uwzgldniajc wszczeglnoci informacje przekazane przez instytucje zapewniajce suby ruchu lotniczego, stwierdzi, e cywilny statek powietrzny
Rozporzdzenie Rady Ministrw zdnia 2 listopada 2011r. wsprawie okrelenia organu dowodzenia
obron powietrzn oraz trybu postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej w stosunku
do obcych statkw powietrznych niestosujcych si do wezwa pastwowego organu zarzdzania ruchem
lotniczym (Dz.U.Nr254, poz.1522).

18

62

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

jest uyty do dziaa sprzecznych z prawem, a w szczeglnoci jako rodek ataku


terrorystycznego zpowietrza, statek ten moe by zniszczony na zasadach okrelonych wprzepisach ustawy zdnia 12 padziernika 1990r. oochronie granicy pastwowej (Dz.U.z2005r., Nr226, poz.1944).
Trybuna Konstytucyjny przystpujc do rozstrzygnicia sprawy po zapoznaniu si
zopiniami przedstawionymi przez wezwane organy stan przed obowizkiem odpowiedzi na zasadnicze pytanie wystpujce wniniejszej sprawie pytanie dotyczce konstytucyjnych granic prawa doycia. Cytujc za Trybunaem:
Konieczna jest (...) odpowied na pytanie, czy regulacja, ktra upowania organ pastwa do podjcia decyzji ocelowym pozbawieniu ycia niewinnych osb dla
zapobieenia potencjalnym dalszym szkodom, niezalenie odsposobu ujcia szczegowych zagadnie proceduralnych, jest wogle dopuszczalna wdemokratycznym
pastwie prawnym zobligowanym do ochrony ycia inienaruszalnej godnoci czowieka19.
Zart.38 Konstytucji RP wynika, e Rzeczpospolita Polska zapewnia kademu czowiekowi prawn ochron ycia. Prawna ochrona ycia ludzkiego jest rwnie gwarantowana
przez prawo midzynarodowe20. Trybuna podkreli, e prawo do ycia stanowi warto
orandze najwyszej wnaszej cywilizacji ikulturze prawnej, ijako taka nie moe by poddana rnicowaniu iwartociowaniu. Jednoczenie Trybuna wskaza, e prawo do prawnej
ochrony ycia nie ma charakteru absolutnego imoe podlega ograniczeniu napodstawie
iwarunkach okrelonych wart.31 ust.3 Konstytucji RP. Wtym miejscu, przytaczajc tre
uzasadnienia jednego ze swoich poprzednich wyrokw, Trybuna wskaza, e ustawodawca
zwyky wadny jest (...) do okrelania ewentualnych wyjtkw, przy zaistnieniu ktrych ze
wzgldu na kolizj dbr stanowicych wartoci konstytucyjne, praw lub wolnoci konstytucyjnych konieczne jest powicenie jednego zkolidujcych ze sob dbr. (...) Powicenie
jednego zkolidujcych dbr nie odbiera mu przymiotu dobra konstytucyjnego podlegajcego ochronie21. Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego na przestrzeni lat ugruntowao jednolity pogld dotyczcy przesanek i modelu oceny konstytucyjnoci przez pryzmat art.31 ust.3 Konstytucji RP. Wodniesieniu do niniejszej sprawy, Trybuna orzek, e
art.122a u.p.l. nie daje si pogodzi zugruntowanym standardem oceny. Trybuna wskaza,
e tre tego artykuu jest zbyt oglna, zawiera nieczytelny system odesa oraz przekazuje
doregulacji podustawowej okrelenie przesanek podjcia decyzji okwalifikacji statku jako
RENEGADE. Trybuna podzieli tez wnioskodawcy, ktry twierdzi, e dyspozycja
art.122a u.p.l. nie ogranicza si wycznie do sytuacji, wktrej zestrzelenie cywilnego statku
Zgodnie zsystematyk uzasadnienia wyroku TK pktIII, 1.2 uzasadnienia.
Art. 2 Konwencji o Ochronie Praw Czowieka i Podstawowych Wolnoci z dnia 4 listopada 1950 r.
(Dz.U.z1993r., Nr61, poz.284) oraz art.6 ust.1 Midzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich iPolitycznych otwarty do podpisu wNowym Jorku zdnia 19 grudnia 1966r. (Dz.U.z1977r., Nr38, poz.167).
21
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 28 maja 1997r., sygn. akt. K 26/96.
19
20

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

63

powietrznego jest konieczne do ochrony ycia innych ludzi, lecz mogaby mie rwnie
zastosowanie do ochrony wartoci niszych whierarchii.
Odnoszc si do zarzutu naruszenia godnoci czowieka, Trybuna przytoczy tre
art.30 Konstytucji RP, zktrego wynika zasada nienaruszalnoci iposzanowania godnoci
czowieka. Konstytucja RP zapewnia kadej jednostce ludzkiej niezbywalne prawo podmiotowe, co oznacza, i kady czowiek musi by traktowany wsposb cakowicie autonomiczny
ijednoczenie nie moe by traktowany przedmiotowo. Rozwaajc kwestie konstytucyjnoci art.122a u.p.l. wkontekcie naruszenia prawa do godnoci, Trybuna wskaza, e zarzut
naruszenia godnoci czowieka byby niezasadny w przypadku, gdyby zestrzelenie statku
powietrznego wizao si wycznie ze mierci terrorystw, ktrzy goopanowali. Wynika
to zich autonomicznego wyboru omierci wataku terrorystycznym. Wprzypadku, kiedy
na pokadzie statku powietrznego oprcz terrorystw znajduj si niewinni pasaerowie
lub czonkowie zaogi, dokonywanie przez odpowiedni organ kwalifikacji statku powietrznego jako RENEGADE i podjcie decyzji o zestrzeleniu takiego samolotu, powoduje
reifikacj (depersonalizacj, uprzedmiotowienie) pasaerw izaogi statku powietrznego, co
stanowioby naruszenie art.30 Konstytucji RP.
Odnoszc si natomiast do zarzutu naruszenia zasad przyzwoitej legislacji, Trybuna
podkreli, e ustawodawca uchwalajc okrelon regulacj, nie moe dawa organom decyzyjnym nadmiernej swobody uznaniowej. Wniniejszej sprawie decyzje wydawane na mocy
art.122a u.p.l. maj szczeglny charakter decyzja ozestrzeleniu statku skutkuje pozbawieniem ycia wszystkich osb znajdujcych si na pokadzie, co oznacza, i skutki owych
decyzji snieodwoywalne. Trybuna podnis rwnie, i ze wzgldu na du presj czasu
cozostao wyartykuowane wopinii Ministra Obrony Narodowej decyzje okwalifikacji
statku powietrznego do odpowiedniej kategorii RENEGADE22 mog by dokonywane
pochopnie iznaruszeniem odpowiednich procedur. Trybuna odnis si rwnie do kwestii zastosowania wzaskaronym artykule oraz wart.18b u.g.p., do ktrego to art.122a
odsya, klauzul generalnych ipoj niedookrelonych takich jak wzgldy bezpieczestwa
lub dziaania sprzeczne z prawem. Klauzule generalne w treci wskazanych przepisw
dodatkowo potguj moliwo wydania bdnej decyzji, ze wzgldu na to, e wprowadzaj
liczne wtpliwoci interpretacyjne oraz gwarantuj nadmiern swobod uznaniow.
Trybuna Konstytucyjny, woparciu owyej skrtowo przedstawione argumenty, wyrokiem zdnia 30 wrzenia 2008r. orzek oniekonstytucyjnoci art.122a u.p.l. zart.2, art.30
iart.38 wzwizku zart.31 ust.3 Konstytucji RP.
7. Skutki wyroku

Wdniu 2 padziernika 2008r. utraci moc obowizujc art.122a u.p.l. Przepis bdcy
norm kompetencyjn umoliwiajc neutralizacje cywilnego statku powietrznego odsya
do art.18b u.g.p., wktrym okrelono szczegowe przesanki zestrzelenia statku. Skutkiem wyroku Trybunau bya rwnie nowelizacja u.g.p. dokonana ustaw ozmianie ustawy
oochronie granicy pastwowej zdnia 5 stycznia 2011r.23 Wskazana nowelizacja dokonaa
22
23

RENEGADE podejrzany, RENEGADE prawdopodobny, RENEGADE potwierdzony.


Dz.U.Nr50, poz.255.

64

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

istotnej zmiany treci art.18b ust.2 oraz dodaa do art.18b ust.2a2c, dostosowujc tym
samym u.g.p. do stanu prawnego zmienionego wyrokiem Trybunau. Najistotniejsz zmian
byo wprowadzenie do ustawy art.18b ust.2c onastpujcej treci: Przepis ust.2a [umoliwiajcy zestrzelenie P.P.] stosuje si do obcego cywilnego statku powietrznego, ktry
nie posiada adnych osb na pokadzie lub na pokadzie, ktrego znajduj si wycznie
osoby zamierzajce uy tego statku powietrznego jako rodka ataku ocharakterze terrorystycznym. Wpraktyce przepis powyszy wprowadzi ograniczenie moliwoci neutralizacji cywilnego statku powietrznego wycznie do dwch przypadkw: sytuacji, kiedy na
pokadzie statku znajduj si wycznie osoby przeprowadzajce zamach lubgdy na
pokadzie nie znajduj si adne osoby.
Naley w tym miejscu z ca stanowczoci podkreli, e wprowadzenie przepisu
otreci wskazanej powyej, wpraktyce cakowicie pozbawio pastwo moliwoci ochrony
przed zamachem terrorystycznym dokonywanym za pomoc uprowadzonego cywilnego
statku powietrznego zpasaerami lub zaog znajdujc si na pokadzie. Oba przypadki
umoliwiajce podjcie decyzji o zestrzeleniu statku s w praktyce niemoliwe do spenienia. Po pierwsze, nigdy nie dojdzie do sytuacji, w ktrej na uprowadzonym cywilnym
statku pasaerskim bd znajdowali si wycznie porywacze, co umoliwioby podjcie
decyzji ojego zestrzeleniu. Stoi to wwidocznej na pierwszy rzut oka sprzecznoci zwizanej
zrealiami, sensem ifaktycznymi moliwociami uprowadzenia cywilnych statkw pasaerskich. Druga przesanka umoliwiajca zestrzelenie odnosi si do bezzaogowych cywilnych
statkw powietrznych (unmanned aerial vehicles, UAV), tzw. dronw. Aktualnie bezzaogowe
drony cywilne s wykorzystywane gwnie wcelach badawczych imeteorologicznych. Drony
uywane przez osoby prywatne nie stwarzaj zagroenia dla bezpieczestwa ze wzgldu na
wielko statku oraz stosunkowo niski zasig efektywnej kontroli. Drug kategori dronw
s tzw. drony bojowe, bezzaogowe bojowe aparaty latajce (unmanned combat aerial vehicle,
UCAV). Drony tezewzgldu na swoje waciwoci bojowe kwalifikowane s jako statki
wojskowe ipodlegaj pod procedur neutralizacji obcego wojskowego statku powietrznego.
Trybuna wchwili wyrokowania, zdajc sobie spraw ze skutkw wyroku, zaznaczy,
e niewtpliwie zostanie on oceniony przez cz doktryny iadministracji publicznej jako
kontrowersyjny, lecz nie mogo to stanowi wystarczajcego argumentu za negowaniem
podstawowego kanonu wartoci izasad konstytucyjnych. Jednoczenie Trybuna wskaza,
ewyeliminowanie zaskaronego przepisu zsystemu prawnego nie oznacza braku instrumentw prawnych pozwalajcych na reakcj na stany zagroenia opisane w dyspozycji
normy uznanej za niekonstytucyjn. Regulacj pozwalajc na reakcj jest instytucja stanu
wyszej koniecznoci oraz wwypadku, gdy na pokadzie statku powietrznego znajduj
si wycznie zamachowcy obrony koniecznej. Zastosowanie wskazanych wyej instytucji wymaga jednak powzicia przez waciw osob, penic rol organu pastwowego,
indywidualnej decyzji uwzgldniajcej caoksztat okolicznoci konkretnej sytuacji iprzyjcia na siebie odpowiedzialnoci za jej nastpstwa24.

24

Pkt 10 uzasadnienia wyroku TK.

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

65

8. Procedura neutralizacji cywilnego statku powietrznego

Waktualnym porzdku prawnym, ktry po wyroku Trybunau zosta istotnie zmodyfikowany, przepisy zwizane zmoliwoci zestrzelenia cywilnego statku powietrznego okrelaj nastpujce akty normatywne ustawa oochronie granicy pastwowej (art.18b u.g.p.)
oraz rozporzdzenie Rady Ministrw w sprawie okrelenia organu dowodzenia obron
powietrzn oraz trybu postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej wstosunku do obcych statkw powietrznych niestosujcych sidowezwa pastwowego organu
zarzdzania ruchem lotniczym zdnia 2 listopada 2011r. (Dz.U.Nr254, poz.1522) dalej:
rozporzdzenie RM25.
Przedmiotem niniejszego artykuu s wycznie kwestie neutralizacji cywilnego statku
powietrznego, wzwizku ztym opisujc procedur neutralizacji pominite zostan przepisy
odnoszce si do zestrzelenia wojskowego statku powietrznego.
8.1. Kwalifikacja statku do kategorii RENEGADE

Obiekt powietrzny typu RENEGADE to zgodnie zdefinicj legaln cywilny statek


powietrzny, ktry przekroczy powietrzn granic pastwow albo wykonuje lot w przestrzeni powietrznej Rzeczypospolitej Polskiej bez zezwolenia lub niezgodnie zwarunkami
zezwolenia inie zastosowa si do wezwa, oktrych mowa wart.18b ust.1 u.g.p., oraz
moe by uyty jako rodek ataku ocharakterze terrorystycznym26.
Kwalifikacja cywilnego statku powietrznego do odpowiedniej kategorii RENEGADE nastpuje na podstawie 6 rozporzdzenia RM. Kwalifikacji dokonuje Dyurny
Dowdca Obrony Powietrznej po dokonaniu analizy sytuacji, weryfikacji informacji uzyskanych odpastwowego organu zarzdzania ruchem lotniczym oraz komunikatw ozagroeniach odwaciwych organw Si Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej lub innych organw pastwowych Rzeczypospolitej Polskiej, zapewniajcych bezpieczestwo pastwa.
Podejmowanie przez organ decyzji co do kolejnych etapw postpowania zobcym statkiem
powietrznym (tj.przechwycenia, oddania strzaw ostrzegawczych, neutralizacji) nastpuje
dopiero po zakwalifikowaniu obcego statku do odpowiedniej kategorii RENEGADE.
Regulacja powysza ma na celu ograniczenie uznaniowoci organu decyzyjnego ima suy
jako blokada przed podejmowaniem pochopnych decyzji.
Obcy statek otrzymuje kwalifikacj podejrzany RENEGADE wprzypadku wykrycia cywilnego statku powietrznego onieokrelonych intencjach albo speniajcego conajmniej dwa zponiej wymienionych warunkw:
narusza plan lotu;

Rozporzdzenie RM okrela tryb postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej, oktrych mowa wart.18b ust.2, 2a i2c u.g.p.
26
2 pkt3 rozporzdzenia Rady Ministrw zdnia 2 listopada 2011r. wsprawie okrelenia organu dowodzenia obron powietrzn oraz trybu postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej wstosunku do obcych statkw powietrznych niestosujcych si do wezwa pastwowego organu zarzdzania
ruchem lotniczym (Dz.U.Nr254, poz.1522).
25

66

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

odmawia wykonania lub nie reaguje na polecenia pastwowego organu zarzdzania


ruchem lotniczym, cywilnych iwojskowych lotniskowych organw suby ruchu lotniczego lub organw dowodzenia obron powietrzn;
niespodziewanie zmienia parametry lotu (np. zmiana wysokoci, prdkoci, kursu);
nastpia przerwa w korespondencji radiowej, szczeglnie w poczeniu ze zmian
parametrw lotu;
nastpia zmiana kodw transpondera radaru wtrnego lub nadmierne wykorzystywanie sygnau identyfikacji, bez uprzedniej zgody pastwowego organu zarzdzania
ruchem lotniczym;
zaoga uywa niestandardowej terminologii lub odnotowano inne niezgodne zprocedur zmiany wkorespondencji radiowej (np. zmiana jzyka rozmowy na niestandardowy);
nastpi wybr wmodzie 3/Akodu 7500, 7600, 7700;
nastpi przekaz radiowy niedotyczcy procedur lotniczych (np. wypowiadanie monologw/mw politycznych lub religijnych);
nastpio przerwanie lub zaprzestanie emitowania sygnaw z transpondera radaru
wtrnego;
otrzymano zawiadomienie od innych organw wadzy publicznej, pastw ssiednich
luborganizacji midzynarodowych albo instytucji pozarzdowych ozamiarach statku
powietrznego;
otrzymano nieokrelon grob uycia przemocy za porednictwem strony trzeciej;
otrzymano zawiadomienie oumieszczeniu na pokadzie statku powietrznego przedmiotu, urzdzenia, substancji lub innego materiau niebezpiecznego, ktre mog zosta
uyte doataku ocharakterze terrorystycznym27.
Statek otrzymuje kwalifikacj prawdopodobny RENEGADE wprzypadku, gdy:
wykryto rwnie inne statki powietrzne, ktre nie wykonuj polece pastwowego
organu zarzdzania ruchem lotniczym;
cywilny statek powietrzny zakwalifikowany jako podejrzany RENEGADE w dalszym cigu nie wykonuje polece pastwowego organu zarzdzania ruchem lotniczym
lub organw dowodzenia obron powietrzn;
cywilny statek powietrzny odmawia wykonania polece lub nie reaguje na polecenia
iprzekazywane znaki dowdcy statku przechwytujcego28.
Statek otrzymuje kwalifikacj potwierdzony RENEGADE wprzypadku gdy spenia cznie poniej przedstawione przesanki:
przechwycony irozpoznany cywilny statek powietrzny wdalszym cigu nie wykonuje
polece dowdcy statku przechwytujcego, pastwowego organu zarzdzania ruchem
lotniczym oraz organw dowodzenia obron powietrzn;
posiadane informacje potwierdzaj bez adnych wtpliwoci, e cywilny statek
powietrzny ma by uyty jako rodek ataku ocharakterze terrorystycznym29.
Po zakwalifikowania statku powietrznego do odpowiedniej kategorii RENEGADE
Dyurny Dowdca Obrony Powietrznej wnioskuje do waciwego organu systemu obrony
27
28
29

6 pkt1 rozporzdzenia RM.


6 pkt2 rozporzdzenia RM.
6 pkt3 rozporzdzenia RM.

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

67

powietrznej NATO o przekazanie uprawnie do dowodzenia siami obrony powietrznej


RPwydzielonymi do systemu obrony powietrznej NATO oraz powiadamia Dowdc Operacyjnego Rodzajw Si Zbrojnych.
8.2. Procedura neutralizacji

Zgodnie zart.18b ust.1 u.g.p., obcy cywilny statek powietrzny, ktry przekroczy granic pastwow niezgodnie zprzepisami u.p.l. lub umowami midzynarodowymi, ktrymi
Rzeczpospolita Polska jest zwizana, moe by wezwany przez pastwowy organ zarzdzania ruchem lotniczym do:
opuszczenia przestrzeni powietrznej Rzeczypospolitej Polskiej;
odpowiedniej zmiany kierunku lub wysokoci lotu;
ldowania na wskazanym przez ten organ lotnisku;
wykonania innych polece, majcych na celu zaprzestanie naruszania przestrzeni
powietrznej.
Wprzypadku niezastosowania si do ktregokolwiek zwezwa ipolece, oktrych
mowa wpunktach 14 powyej, Dowdca Operacyjny Rodzajw Si Zbrojnych, pozakwalifikowaniu statku powietrznego jako podejrzany RENEGADE, moe podj decyzj
oprzechwyceniu obcego statku przez wojskowy statek powietrzny, zwany dalej statkiem
przechwytujcym. Zgodnie zdefinicj legaln statkiem przechwytujcym jest uzbrojony
samolot bojowy lub migowiec wraz zzaog, wydzielony zSi Zbrojnych RP lubpastwa
NATO, wykonujcy zadania wojskowego nadzoru przestrzeni powietrznej Rzeczypospolitej
Polskiej30. Przechwycenie statku polega na identyfikacji statku powietrznego, nawizaniu
znim cznoci radiowej ikontaktu wzrokowego, naprowadzeniu go na waciwy kierunek
lub wysoko lotu, awostatecznoci wymuszeniu ldowania nawskazanym lotnisku.
Dowdca Operacyjny Rodzajw Si Zbrojnych, po bezskutecznym skierowaniu przez
statek przechwytujcy do statku przechwyconego wyej wskazanych wpunktach 14
wezwa i polece, moe podj decyzj o oddaniu strzaw ostrzegawczych dopiero
pozakwalifikowaniu obcego cywilnego statku powietrznego do kategorii prawdopodobny
RENEGADE.
Wprzypadku dalszego niestosowania si do wezwa ipolece, po bezskutecznym oddaniu strzaw ostrzegawczych, Dowdca Operacyjny Rodzajw Si Zbrojnych, pozakwalifikowaniu obcego statku do kategorii potwierdzony RENEGADE, moe podj decyzj
ojego neutralizacji (zestrzeleniu).
Tre wyej przedstawionej regulacji ma zastosowanie jedynie do takiego cywilnego
statku powietrznego, ktry nie posiada adnych osb na pokadzie lub na pokadzie
ktrego znajduj si wycznie osoby zamierzajce uy tego statku powietrznego
jako rodka ataku ocharakterze terrorystycznym31. Wtym miejscu naley podkreli,
ewprzypadku obecnoci na pokadzie co najmniej jednej osoby cywilnej (niebdcej zamachowcem), przepisy wyej wskazane nie mog zosta zastosowane. Oznacza to, i przechwycony cywilny statek powietrzny, onieokrelonych zamiarach, niereagujcy napolecenia
30
31

2 pkt5 rozporzdzenia RM.


Ograniczenie to zostao wprowadzone wart.18b ust.2c u.g.p.

68

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

i wezwania, po zakwalifikowaniu do odpowiedniej kategorii RENEGADE nie moe


zosta zneutralizowany przez statek przechwytujcy.
9. Podsumowanie

Przytoczony w punkcie czwartym niniejszego artykuu wyrok Trybunau Konstytucyjnego orzekajcego o niekonstytucyjnoci art. 122a u.p.l. finalnie uksztatowa polsk
regulacj prawn dotyczc moliwoci zestrzelenia obcego cywilnego statku powietrznego w sytuacji, gdy zagraa on bezpieczestwu pastwa i obywateli poprzez uycie go
jako narzdzia ataku terrorystycznego. Wyrok zmieni przepisy umoliwiajce zestrzelenie
cywilnego statku powietrznego wsposb diametralny. Uprzednio obowizujcy art.122a
u.p.l. umoliwia neutralizacj cywilnego statku rwnie wsytuacji, wktrej napokadzie
statku znajdowali si pasaerowie iczonkowie zaogi. Po zmianach wywoanych wyrokiem
Trybunau faktycznie uniemoliwiono dokonania zestrzelenia przejtego przez terrorystw
cywilnego statku powietrznego zpasaerami na pokadzie.
Warto podkreli, i Polska, w porwnaniu do krajw Europy Zachodniej i Stanw
Zjednoczonych, jest krajem stosunkowo bezpiecznym inie jest aktualnie celem zamachw
terrorystycznych. Pomimo tego, prawdopodobiestwo, e Polska moe sta si obiektem
ataku zwiksza fakt, i jest ona jednym znajbliszych partnerw midzynarodowych Stanw Zjednoczonych na obszarze Europy rodkowej oraz aktywnie wspiera midzynarodow walk zterroryzmem. Prawdopodobiestwo to potguje rwnie fakt, iPolska jest
aktualnie nieprzygotowana prawnie iinfrastrukturalnie na odparcie zagroenia terrorystycznego omawianego wniniejszym artykule.
Terroryzm na przestrzeni ostatnich dekad sta si zjawiskiem globalnym. Jak pokazay
tragiczne wydarzenia z11 wrzenia, atak terrorystyczny przy uyciu przejtego cywilnego
samolotu pasaerskiego powoduje ogromne zagroenie i straty w ludziach. Biorc pod
uwag intensyfikacje aktw terrorystycznych na terenie Europy, gwnie za spraw dziaalnoci Pastwa Islamskiego, Polska powinna posiada regulacj prewencyjn orazodpowiednie procedury gwarantujce bezpieczestwo pastwa iobywateli przed atakami terrorystycznymi przy uyciu przejtych przez terrorystw cywilnych statkw powietrznych.
Regulacje prewencyjne, umoliwiajce neutralizacj zagroenia, ochron obywateli i mienia strategicznego, powinny by uchwalane ex ante. Trybuna w swoim wyroku
przedstawi argumenty iwskaza powody, ktre zawayyna decyzji oniekonstytucyjnoci
poprzedniego instrumentu prawnego. Ustawodawca, biorc pod uwag wskazwki Trybunau, powinien wycign wnioski istworzy przemylan, szczegow regulacj zgodn
zzasadami wynikajcymi zKonstytucji RP, opart na dziaajcych rozwizaniach pastw
stosujcych metody prewencyjne, przez co gwarantowaaby bezpieczestwo pastwa
iobywateli.

Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia...

69

Neutralization of civil aircraft in the event of threat


to state security in Polish law
Summary
In recent years terrorism became an active threat not limited by any borders.Gruesome
events of 9/11 were the climax point when world has changed its approach to terrorism threats.Poland in2004, as aresponse to the events of 9/11, changed aviation law statue and adopted
new regulations which allowed the state to preventively neutralize civil aircraft taken over byterrorists with civil passengers and cabin crew onboard. In September 30th 2008 Polish Constitutional Tribunal ruled against these regulations saying that they were unconstitutional and dismissed them. After that date regulations on that matter has become rudimental. Currently, Polish
regulations allow the state to neutralize foreign civil aircraft only at two occasions: a.when there
is nobody on board, b. when an aircraft is taken over solely by terrorists.These two principles
make these regulations currently inutile.
In its ruling, Constitutional Tribunal placed high standards and conditions upon Polish
legislator and it will be incredibly hard for legislative bodies to comply with these conditions and
impassible borders set by Polish Constitution. However, if legislator fails to enact constitutional
act on discussed matter it would be crucial to prepare effective, rapid prevention procedures and
to introduce highest standards in border protection to decrease the risk in along term.

Wioletta Milczek*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu


podatkowym**

I. Od wiekw z pomocy doradcw korzystano zawsze wtedy, gdy decydent stawa


przed koniecznoci podjcia mdrej i przemylanej decyzji, ktrej skutki rzutoway na
przyszo. N. Machiavelli wswoim dziele Ksi stwierdzi, e wybr ministra (doradcy)
jest trudnym zadaniem zuwagi na fakt, i zawsze mona natrafi na dobrego bdzego1.
Dostrzega wag odpowiedniego wynagrodzenia usug wiadczonych przez doradc. Uwaa, e lojalno ministra jest rezultatem odpowiedniego traktowania, przejawiajcego si
wprzyznawanych zaszczytach ipienidzach. Machiavelli wierzy, i tylko tak uoona relacja
midzy ksiciem adoradc sprawi, e mog sobie wzajemnie ufa, gdy bowiem jest inaczej
zawsze wkocu ijeden, idrugi le na tym wyjdzie2.
Instytucja doradztwa podatkowego istnieje wPolsce od kilkunastu lat, aramy prawne
funkcjonowania tego zawodu zostay ustalone wustawie zdnia 5 lipca 1996r. odoradztwie podatkowym (dalej: u.d.p.)3. Warto podkreli, e znaczenie zawodu doradcy podatkowego ujawnia si wtych systemach prawa podatkowego, wktrych wprowadzono model
samoobliczenia (samowymiaru) podatku4. Zgodnie z zasad samoobliczenia obowizek
pierwotnego wymiaru zosta przeniesiony na podatnika, ktry samodzielnie oblicza podstaw opodatkowania, nalicza iodprowadza podatek na rachunek urzdu skarbowego. Na
podatniku ciy zatem obowizek i odpowiedzialno prawidowego zaliczenia przychodw,kosztw uzyskania przychoduoraz zastosowania odpowiedniego sposobu obliczenia
podatku. WPolsce obowizek prawidowej oceny stanu faktycznego oraz subsumpcji do
okrelonej normy prawa materialnego przerzucono na podatnika (patnika) ju na pocztku
lat dziewidziesitych. Naley stwierdzi, e wspczesne prawo podatkowe cechuje si
wyjtkowym stopniem skomplikowania. Nie ulega wtpliwoci, e profesjonalna reprezentacja wtrakcie postpowania podatkowego ma niebagatelne znaczenie dla zachowania praw
* Autorka jest studentk V roku prawa na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego
oraz Iroku studiw pierwszego stopnia na kierunku Samorzd terytorialny ipolityka regionalna wCentrum Studiw Samorzdu Terytorialnego iRozwoju Lokalnego Uniwersytetu Warszawskiego, atake suchaczk Podyplomowego Studium Podatkw iPrawa Podatkowego na Uniwersytecie Warszawskim.
** Stan prawny: kwiecie 2015r.
N. Machiavelli, Ksi, prze. C. Nanke, Krakw 2004, s.8384.
Ibidem.
3
Dz.U.z1996r., Nr102, poz.475.
4
H. Dzwonkowski, Charakter prawny deklaracji podatkowych (Zagadnienia podstawowe), Pastwo i Prawo
2001, nr 12, s.2539.
1
2

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

71

podatnikw. Wykonywanie doradztwa podatkowego zaspokaja zatem potrzeby zwizane


zwaciw wykadni przepisw prawa podatkowego5.
Zawd doradcy podatkowego naley do krgu zawodw zaufania publicznego, ktry
wznacznej czci dotyczy wykonywania usug prawniczych. Niekiedy podaje si wwtpliwo okrelanie zawodu doradcy podatkowego jako zawodu prawniczego, bowiem osoba
wykonujca t profesj nie musi mie wyksztacenia prawniczego, wystarczy e jest absolwentem studiw wyszych, zda egzamin pastwowy na doradc podatkowego iodbdzie
stosown praktyk. Argumentem na rzecz tezy, i zawd doradcy podatkowego wpisuje si
wpoczet zawodw prawniczych jest fakt, e doradcy podatkowi zostali wyposaeni przez
ustawodawc wstosunkowo szeroki zakres uprawnie wzakresie zobowiza podatkowych
(rwnie celnych izwizanych zegzekucj administracyjn) waciwych adwokatom, radcom prawnym czy biegym rewidentom. Cho zawd doradcy podatkowego nie jest zawodem stricte prawniczym, to wydaje si zasadne wczenie go wpoczet zawodw prawniczych,
poniewa poza moliwoci prowadzenia dziaalnoci ksigowo-finansowej doradca finansowy ma prawo do wykonywania czynnoci typowo prawniczych.
Kwalifikowanie profesji doradcy podatkowego jako zawodu zaufania publicznego jest
konsekwencj zinstytucjonalizowania tego zawodu wpostaci utworzenia samorzdu Krajowej Izby Doradcw Podatkowych. Wydaje si, e polski ustawodawca od pocztku lat
dziewidziesitych XX wieku ksztatowa zawd doradcy podatkowego jako zawd zaufania publicznego. wiadczy otym pierwotne brzmienie ustawy odoradztwie podatkowym.
Kolejne nowelizacje dodatkowo wzmocniy pozycj tej profesji6. Pojcie zawodu zaufania
publicznego jest specyficznie polskim tworem inie jest znane winnych krajach europejskich. Zostao zawarte wart.17 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej7. Ustawodawca konstytucyjny, uywajc pojcia zawd zaufania publicznego, mia na myli zawody, ktre
doktryna prawa administracyjnego okrela tradycyjnie pojciem zawodu wolnego. Naley
przyj, i zawody zaufania publicznego s od strony przedmiotowej wolnymi zawodami,
czyli takimi, ktre wykonywane s na wasny rachunek (wsensie gospodarczym) lub przynajmniej wprzeszoci miay taki status8.
Zawody zaufania publicznego, oktrych mowa wart.17 Konstytucji RP, s wykonywane wsposbzoony ispoecznie aprobowany, oile ich wykonywaniu towarzyszy realne
zaufanie publiczne. Na zaufanie to skada si szereg czynnikw, do ktrych bez wtpienia
naley przekonanie ozachowaniu przez wykonujcego ten zawd dobrej woli, waciwych
motywacji, naleytej starannoci zawodowej oraz wiara w przestrzeganie wartoci istotnych dla profilu danego zawodu. W odniesieniu do wykonywania prawniczych zawodw
zaufania publicznego do istotnych wartoci naley pene iintegralne respektowanie prawa,
wtym zwaszcza przestrzeganie zasad konstytucyjnych. Pojcie zasad konstytucyjnych
nie zostao dotychczas dostatecznie wpolskim prawie sformuowane. Niemniej jednak za
podstawowe znaczenie tego terminu naley uzna znaczenie dyrektywalne. Przez zasad
H. Dzwonkowski, [w:] H. Dzwonkowski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, Warszawa 2002, s.38.
T. Michalik, [w:] A. Mariaski (red.),Ustawa odoradztwie podatkowym. Komentarz, Warszawa 2010r., s.1114.
7
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej zdnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.1997 Nr78 poz.483).
8
M. Kulesza, Zawd zaufania publicznego, [w:] opr. S. Legat, M. Lipiska, Zawody zaufania publicznego ainteres
publiczny korporacyjna reglamentacja versus wolno wykonywania zawodu, Warszawa 2002, s.149 inast.
5
6

72

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

konstytucyjn naley rozumie szczeglnie donios dyrektyw postpowania, ktra ma


charakter nadrzdny wstosunku do innych norm wobrbie systemu prawnego, gwnie
ze wzgldu na jej szczeglnie wyrane uzasadnienie aksjologiczne wokrelonych ocenach,
doniosych dla konstruowania danego systemu prawnego9.
II. Zawd doradcy podatkowego jest niewtpliwie, co ju podkrelono, zawodem
zaufania publicznego wznacznej czci dotyczcym wykonywania usug prawniczych. Niemniej jednak wramach tego zawodu moliwe jest wykonywanie usug ksigowych, finansowych, anawet doradztwa gospodarczego, czy te prowadzenie dziaalnoci wydawniczej.
Tak szerokie spectrum zada odrnia zawd doradcy podatkowego od innych zawodw
zaufania publicznego iistotnie wpywa na jego specyfik.
Warto zaj si zmianami w zakresie doradztwa podatkowego, ktre byy dokonywane wstosunkowo niedugim okresie obowizywania ustawy odoradztwie podatkowym.
Zgodnie zpierwotnym brzmieniem art.2 ust.1 pkt1 u.d.p. czynnoci doradztwa podatkowego stanowiy udzielanie porad, opinii iwyjanie zzakresu obowizkw podatkowych
na zlecenie lub na rzecz podatnikw, patnikw iinkasentw. Nowelizacja ustawy zdnia
10 czerwca 2010 r. zniosa ograniczenie przedmiotowego zakresu czynnoci doradztwa
podatkowego wycznie do doradztwa w zakresie wykonania obowizkw podatkowych.
Wobowizujcym stanie prawnym czynnoci doradztwa podatkowego dotycz udzielania
podatnikom, patnikom iinkasentom, na ich zlecenie lub na ich rzecz, porad, opinii iwyjanie zzakresu ich obowizkw podatkowych icelnych oraz wsprawach egzekucji administracyjnej zwizanej ztymi obowizkami. Zliteralnego brzmienia przedstawionego przepisu
wynika, e czynnoci doradztwa podatkowego obejmuj pomoc wwyjanianiu przepisw
prawa podatkowego, a take dokonywanie wykadni niejasnych regulacji prawnych oraz
wskazywanie klientom prawidowego sposobu postpowania. Istotne jest to, aby doradca
podatkowy zwraca uwag na ryzyko zwizane z okrelonym zachowaniem podatnika.
Ponadto, do czynnoci doradztwa podatkowego naley prowadzenie wimieniu ina rzecz
podatnikw, patnikw iinkasentw, ksig podatkowych iinnych ewidencji do celw podatkowych, aniekiedy take rozliczanie innych nalenoci publicznoprawnych (wtym skadek
ZUS), obsuga kadrowo-pacowa oraz udzielanie wsparcia zzakresu doradztwa zwizanego
z pomoc publiczn dla przedsibiorcw i funduszami unijnymi. Doradcy podatkowi s
rwnie uprawnieni do reprezentowania swoich klientw wpostpowaniu przed organami
podatkowymi we wszystkich instancjach, atake przed sdami administracyjnymi (wsprawach podatkowych)10.
Zpunktu widzenia problematyki poruszanej wniniejszym artykule naley ograniczy
si tylko do reprezentacji doradcw podatkowych wpostpowaniach podatkowych. Przyjmuje si, e postpowanie podatkowe sensu stricte to procedura ocharakterze jurysdykcyjnym,
ktrej celem jest rozstrzygnicie sprawy podatkowej poprzez wydanie decyzji podatkowej,
ktra swoim zakresem obejmuje czynnoci pomidzy wszczciem postpowania podatkowego a wydaniem decyzji. Przebieg i zasady postpowania podatkowego w znaczeniu
M. Zieliski, Zasady iwartoci konstytucyjne, [w:] A.Baaban, P. Mijal (red.), Zasady naczelne Konstytucji RP
z2kwietnia 1997 roku, Szczecin 2011, s.2223.
10
A. Mariaski, Doradca podatkowy podczas kontroli skarbowej, Warszawa 2014, s.1920.
9

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

73

wszym zostay uregulowane wdziale IV ustawy zdnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja


podatkowa (dalej: o.p.)11, zatytuowanym Postpowanie podatkowe. Natomiast postpowanie podatkowe sensu largo oznacza regulowany przepisami prawa cig czynnoci organw
podatkowych, podatnikw oraz innych podmiotw zobowiza podatkowych, majcy na
celu ujawnienie iwyznaczenie wysokoci zobowizania podatkowego oraz jego realizacj12.
Zasadniczo kwesti reprezentacji wsprawach podatkowych wpostpowaniu przed organami podatkowymi, jak iprzed sdami administracyjnymi, reguluj przepisy o.p. oraz ustawy
zdnia 30 sierpnia 2002r. Prawo opostpowaniu przed sdami administracyjnymi (dalej:
p.p.s.a.)13. Zgodnie ztreci art.137 1 o.p. penomocnikiem strony moe by osoba fizyczna
majca pen zdolno do czynnoci prawnych. Ustawa ta nie stawia adnych dodatkowych
wymogw wtym zakresie. Oznacza to, e wpostpowaniu podatkowym prowadzonym przed
organami administracji podatkowej podatnik moe by reprezentowany przez adwokata, radc
prawnego jak rwnie doradc podatkowego. Zkolei art.35 p.p.s.a. wskazuje, i penomocnikiem strony moe by adwokat lub radca prawny, aponadto inny skarcy lub uczestnik postpowania, jak rwnie rodzice, maonek, rodzestwo lub zstpni strony oraz osoby pozostajce ze stron wstosunku przysposobienia, atake inne osoby, jeeli przewiduj to przepisy
szczeglne. Ztreci tego przepisu wynika wprost, e profesjonalnymi penomocnikami wystpujcymi wsprawie podatkowej wpostpowaniu przed sdami administracyjnymi mog by
adwokaci lub radcowie prawni. Przepisem stanowicym lex specialis jest art.41 u.d.p., zgodnie
zktrym doradca podatkowy uprawniony jest do wystpowania wcharakterze penomocnika
podatnika, patnika, inkasenta, osb trzecich odpowiedzialnych za zalegoci podatkowe oraz
nastpcw prawnych podatnika, patnika lub inkasenta wpostpowaniach administracyjnych
dotyczcych obowizkw podatkowych. Rwnoczenie doradca podatkowy uprawniony jest
do wystpowania wcharakterze penomocnika wpostpowaniu wzakresie sdowej kontroli
decyzji, postanowie iinnych aktw administracyjnych dotyczcych spraw, wktrych przyznane mu zostay uprawnienia do dziaania wpostpowaniu administracyjnym wcharakterze
penomocnika strony. Doradca podatkowy jest uprawniony do wystpowania wcharakterze
penomocnika wsprawach podatkowych zarwno przed organami administracji podatkowej,
jak ina etapie postpowania przed sdami administracyjnymi, wtakim samym stopniu, jak
adwokat czy radca prawny.
III. Opracowywanie szczegowych zasad etycznych przez samorzdy zawodowe
adwokatw iradcw prawnych powoli staje si regu, co wicej jest to dziaanie zgodne
zwytycznymi Rady Adwokatur iStowarzysze Prawnych wEuropie (ang. The Council of Bars
and Law Societies of Europe CCBE). Wedug wskazanych wytycznych samorzdy adwokackie istowarzyszenia prawnicze powinny dziaa wkierunku polepszenia jakoci wykonywania swoich usug14. Jest to wana wskazwka dla obywatela, ktry ma prawo oczekiwa,
e istota jego kontaktw z profesjonalnymi penomocnikami oparta bdzie na zaufaniu
Dz.U.z2005r., Nr8, poz.60.
J. Kulicki, A. Krawczyk, P. Sok, Leksykon podatkowy, Warszawa 1998, s.251.
13
Dz.U.z2002r., Nr153, poz.1270.
14
W. ojko, M. Dziurnikowska-Stefaska, Wartoci a sukces zawodowy prawnikw granice kompromisu?,
Warszawa 2011, s.3132.
11
12

74

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

ilojalnoci. Kodeks etyki jest zatem najwaniejszym wyrnikiem zawodu zaufania publicznego. Stanowi swoisty kanon najbardziej podanych zachowa zawodowych.
Wcelu wyznaczenia etycznych granic dziaania doradcw podatkowych konieczne jest
zdefiniowane samego pojcia etyka. Sowo etyka pochodzi od greckiego ethikos, ktre
zkolei wywodzi si od wyrazu ethos oznaczajcego charakter, ale take zwyczaj, obyczaj. Terminem etyka okrela si zatem uporzdkowan refleksj nad moralnoci, awic rozmaite
sdy iprzekonania, ktrych przedmiotem jest moralno. Moralno wklasycznym ujciu
oznacza zesp ywionych przez okrelon osob lub grup norm, ocen iprzekona, na
podstawie ktrych uczynki ludzkie uznawane bywaj za dobre lub ze iztego powodu
wzbudzaj szacunek lub potpienie. Wprowadzeniu dziaa wsposb etyczny chodzi wic
opostpowanie wedug takich regu, ktre zyskay uprzedni aprobat iakceptacj wikszoci spoeczestwa. Deontologia zawodowa doradcw podatkowych stanowi przeniesienie powszechnych norm etyczno-moralnych na obszar powinnoci adresowanych do osb
wykonujcych tak wane spoecznie zadanie, jakim jest niesienie profesjonalnej pomocy
prawnej. Jest oczywistym fakt, e wszelkie odniesienia dotyczce etyki oglnej znajduj
odzwierciedlenie wetyce zawodowej doradcy podatkowego15.
Zasady Etyki Doradcw Podatkowych (dalej: zasady etyki) zostay wprowadzone
przez Krajowy Zjazd Doradcw Podatkowych wdrodze zacznika do uchway nr9/2002
Pierwszego Krajowego Zjazdu Doradcw Podatkowych zdnia 27 stycznia 2002r. Znaczna
cz dyrektyw zawartych wzasadach etyki wzorowana jest na rozwizaniach stosowanych
w regulacjach etycznych innych samorzdw zawodowych. Zasady etyki stanowi wic
zesp norm wewntrzkorporacyjnych majcych zapewni wysoki poziom etyczny osb
nalecych do korporacji i wykonujcych zawd. Funkcjonujce w ramach samorzdu
doradcw podatkowych zasady, podobnie jak w samorzdzie adwokackim i radcowskim,
nie maj charakteru kazuistycznego. S to normy ocharakterze oglnym, wynikajce zoglnych norm moralnych iuregulowa prawnych, co zostao wyranie podkrelone wart.1
zasad etyki. Wskazany zbir zasad etyki bywa potocznie nazywany kodeksem etycznym,
cho nazwa ta rodzi uzasadnione wtpliwoci dotyczce obszernoci. Nazywanie zbiorw
etyki zawodowej kodeksami etycznymi jest niekiedy mylce, zwaszcza kiedy nie s one par
excellence normami moralnymi, lecz gwnie reguami postpowania zawodowego16.
Zasady etyki doradcw podatkowych wynikaj zoglnych norm moralnych iuregulowa prawnych. Nale do nich oglne zasady moralne przystosowane do realiw wykonywania zawodu przez doradc podatkowego. Kwintesencj ram etycznych, wobrbie ktrych
dziaa doradca podatkowy wykonujcy czynnoci doradztwa podatkowego, stanowi rota
lubowania. Jej tre jest nastpujca: Przysigam, e jako doradca podatkowy bd wykonywa ten zawd, kierujc si dobrem swoich klientw, zca sumiennoci irzetelnoci,
zgodnie zprawem, wiedz izasadami etyki zawodowej. Poznane wzwizku zwykonywaniem zawodu fakty iinformacje zachowam wtajemnicy wobec osb trzecich (art.8 ust.2
u.d.p.).
Obowizkiem kadego doradcy podatkowego jest przestrzeganie obowizujcych
przepisw prawnych oraz zasad etyki waciwych dla tej grupy zawodowej. Konieczno
15
16

J. Naumann, Zbir Zasad Etyki Adwokackiej iGodnoci Zawodu. Komentarz, Warszawa 2012, s.IX.
R. Tokarczyk, Etyka prawnicza, Warszawa 2005, s.60.

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

75

wykonywania obowizkw zawodowych przez profesjonalnych penomocnikw na podstawie iwgranicach prawa oznacza zakaz podejmowania na rzecz klienta dziaa, ktre miayby
na celu popenienie przestpstwa, ani umoliwiania uniknicia odpowiedzialnoci karnej
za czyn, ktry miaby zosta dokonany wprzyszoci. Wskazane ograniczenie dziaalnoci
profesjonalnych penomocnikw jest niezmiernie istotne zpunktu widzenia uczestniczenia
wpostpowaniu podatkowym. Penomocnik, dziaajcy wsprawach podatkowych idokonujcy operacji gospodarczych majcych na celu optymalizacj podatkow, musi zwraca
uwag na to, aby jego dziaania nie miay na celu popenienia przestpstwa skarbowego lub
aby nie umoliwiay uniknicia odpowiedzialnoci karnoskarbowej za przestpstwa skierowane przeciwko obowizkom podatkowym. Zakaz ten de facto nie zosta sformuowany
w odniesieniu do doradcw podatkowych, jednake w aden sposb nie zwalnia to ich
zponoszenia ewentualnej odpowiedzialnoci wrazie dopuszczenia si dziaa mogcych
wypeni znamiona przestpstwa skarbowego czy te pomocnictwa do popenienia takiego
przestpstwa. Warto doda, e waspekcie praktycznym zasada praworzdnoci oznacza, i
dziaanie na rzecz klienta nie zwalnia co do zasady zodpowiedzialnoci przewidzianej przez
stosowne przepisy prawa za ich naruszenie.
Doradca podatkowy powinien prowadzi dziaania zwizane zwykonywaniem zawodu
zposzanowaniem obowizkw wynikajcych zuczciwoci, godnoci idobrych obyczajw.
Zobowizany jest rwnie strzec godnoci zawodu oraz dba ojego ochron. Wliteraturze przedmiotu wskazuje si, i obowizek zachowania godnoci zawodu dziaa wielokierunkowo, gdy odnosi si ona zarwno do kontaktw doradcy podatkowego zklientami,
innymi penomocnikami procesowymi, a take sdami, urzdami i innymi instytucjami,
przed ktrymi wystpuje, jak isposobu wykonywania zawodu, ktry bez wtpienia powinien by zgodny zprawem oraz normami etycznymi. Doradca podatkowy nie moe uczestniczy, czy to bezporednio czy porednio, wczynnociach albo przedsiwziciach, ktre
uwaczayby godnoci zawodu lub podwaay do niego zaufanie. Ponadto zwykonywaniem
zawodu doradcy podatkowego nie mona czy zaj idziaalnoci zarobkowej mogcych
obniy presti tego zawodu. Tak samo, doradca podatkowy nie powinien wykorzystywa
kontaktw iwpyww zawodowych dla celw prywatnych. Zca pewnoci usugi wiadczone przez doradc podatkowego nie mog mie na celu uatwienia popenienia przestpstwa, przestpstwa lub wykroczenia skarbowego ani umoliwienia uniknicia odpowiedzialnoci karnej ikarnej skarbowej lub wykroczeniowej za czyn, ktry miaby zosta dokonany
w przyszoci. Postpowanie niegodne odnosi si rwnie do zachowa niefirmowanych
oficjalnie przez doradc podatkowego, tj. podejmowanych przez inne osoby w wyniku
nakonienia, zinicjatywy doradcy podatkowego lub dokonanych pod jego nadzorem17.
Warto rwnie zwrci uwag na fakt, e doradca podatkowy wykonuje swj zawd
wsposb niezaleny. Wswoich decyzjach podlega jedynie przepisom prawa izasadom etyki
doradcw podatkowych, jest te zobowizany do przestrzegania przepisw wewntrzkorporacyjnych. Doradca podatkowy, wypeniajc swoje obowizki zawodowe, nie moe ulega sugestiom klienta, jeeli wjego ocenie wskazania te nie s uzasadnione lub mogyby
doprowadzi do naruszenia przepisw prawa. Niemniej jednak osoba wykonujca ten
zawd jest uprawniona do przedstawiania swojemu klientowi rozwiza pozwalajcych
17

D. Szczygie, Zasady Etyki Doradcw Podatkowych. Komentarz, Krakw 2006, s.2425.

76

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

na oszczdnoci podatkowe i wybr rozwiza najbardziej korzystnych z podatkowego


punktu widzenia, cznie zwyborem takich sposobw dziaania, ktre pozwol zmniejszy
obcienia podatkowe18. Tak rozumiana zasada niezalenoci doradcy podatkowego zostaa
uksztatowana na wzr zasady niezalenoci, bdcej fundamentem innych zawodw zaufania publicznego.
Doradca podatkowy powinien rwnie wykonywa czynnoci zawodowe wedug najlepszej woli iwiedzy, wsposb rzetelny zzachowaniem naleytej starannoci. Postpowanie
doradcy podatkowego powinno by rzeczowe, obiektywne, wolne od uprzedze iwpywu
rozbienoci zda. Wykonywaniu zawodu wedug najlepszej wiedzy suy wprowadzony
w art. 36 u.d.p. obowizek staego podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Jest to istotne
zpunktu widzenia interdyscyplinarnego charakteru czynnoci dokonywanych przez doradcw podatkowych. Wzbiorze zasad etyki nie wyraono expressis verbis obowizku podnoszenia kwalifikacji zawodowych, jak ma to miejsce wprzypadku innych zawodw prawniczych.
Informacja na ten temat znalaza si jednak wzaczniku do uchway nr25/2006 Drugiego
Krajowego Zjazdu Doradcw Podatkowych z dnia 21 stycznia 2006 r. w sprawie zasad
staego podnoszenia kwalifikacji przez doradcw podatkowych19. W ten sposb doradcy
podatkowi zostali zobligowani do staego podnoszenia kwalifikacji zawodowych wedug
zasad okrelonych wtym zaczniku. Obowizek ten oznacza, e doradca podatkowy nie
powinien podejmowa sprawy, jeeli wie lub powinien wiedzie, e nie ma wystarczajcych
kompetencji do jej podjcia bez wsppracy zinnym doradc podatkowym lub przedstawicielem innego zawodu, ktry te kompetencje posiada. Tytu doradcy zawodowego zobowizuje ponadto do interesowania si rozwojem doradztwa podatkowego ijego narzdzi oraz
do znajomoci midzynarodowych standardw dotyczcych tyche czynnoci20.
IV. Zaufanie klienta, majce sw podstaw woczekiwanej poufnoci idyskrecji, jest
uznawane za dobro szczeglnie chronione. Bez niego naleyte reprezentowanie klienta
wydaje si niemoliwe. Dlatego tak istotnym czynnikiem, kreujcym zaufanie wrelacji klient
doradca prawny ivice versa, jest tajemnica zawodowa doradcy podatkowego. Zachowanie
tajemnicy jest cile powizane zistot zawodu jako zawodu zaufania publicznego, chronicego wartoci oszczeglnej randze spoecznej21. Zobowizanie do zachowania tajemnicy
zawodowej wprowadzono jako jeden zelementw przysigi osoby, ktra ubiega si owpis
na list doradcw podatkowych. Rota lubowania brzmi nastpujco: Poznane wzwizku
zwykonywaniem zawodu fakty iinformacje zachowam wtajemnicy wobec osb trzecich.
Potwierdzeniem powyszego jest tre art.37 ust.1 u.d.p., zgodnie zktrym doradca podatkowy zobowizany jest zachowa wtajemnicy fakty iinformacje, zktrymi zapozna si
wzwizku zwykonywaniem zawodu. Obowizek ten jest rozcignity rwnie na inne podmioty uprawnione do wykonywania czynnoci doradztwa podatkowego, zktrymi doradcy
D. Strzelec, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s.130131.
Tekst jedn.: Uchwaa 41/2010 Krajowej Rady Doradcw Podatkowych zdnia 30 marca 2010r. wsprawie przyjcia tekstu jednolitego zasad etyki doradcw podatkowych.
20
D. Szczygie, Zasady Etyki Doradcw Podatkowych, op. cit., s.2730.
21
Z. Klatka, S. Ciupa, K. Stoga, [w:] A. Bereza (red.), Zawd radcy prawnego. Historia zawodu izasady jego wykonywania, Warszawa 2013, s.188.
18
19

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

77

podatkowi wsppracuj w celu wiadczenia swoich usug, przy czym bez znaczenia jest
rodzaj wza prawnego, jakim dana osoba jest zwizana zdoradc podatkowym.
Warto podkreli, e w literaturze przedmiotu uznaje si, i obowizek zachowania
tajemnicy zawodowej jest jednoczenie podstawowym prawem iprzywilejem doradcy podatkowego. Nie do, e warunkuje prawidowe wykonywanie profesji wspuczestniczcej
wwymierzaniu sprawiedliwoci, jednoczenie jest gwarancj naleytej ochrony praw obywatela. Wydaje si, e istota wyodrbnienia zawodu doradcy podatkowego spord zawodw
prawniczych polegaa przede wszystkim na zaoeniu, e klient nie powinien mie adnych obaw przed wyjawieniem doradcy wsposb peny iobiektywny informacji dotyczcych okrelonej sprawy. Doradca natomiast powinien mie zapewnion formaln ochron
igwarancj przed prb uzyskania od niego przez jakikolwiek organ tego, co zostao mu
powierzone wtajemnicy. Woglnoci obowizek zachowania tajemnicy zawodowej przez
doradcw podatkowych polega na niewyjawianiu publicznie czy prywatnie jakichkolwiek faktw iinformacji, zktrymi zapozna si on wzwizku zwykonywaniem zawodu22.
Tajemnic zawodow objte s zatem wszelkie wiadomoci uzyskane od klienta oraz organw wymiaru sprawiedliwoci, organw administracji, organw kontrolnych czy te wiadkw wtoku prowadzenia sprawy, jak rwnie podczas udzielania porady, nawet wwczas,
gdy do udzielenia penomocnictwa procesowego nie doszo. Warto podkreli, e obowizek zachowania tajemnicy wzawodzie doradcy podatkowego rozciga si nie tylko na merytoryczn tre udzielonej porady prawnej, lecz obejmuje take sam fakt jej udzielenia. Do
zakresu przedmiotowego obowizku zachowania tajemnicy zawodowej zalicza si ponadto
wszystkie materiay, anie tylko dokumenty uzyskane wzwizku zprowadzeniem czynnoci doradztwa podatkowego, jak rwnie wszelkiego rodzaju rodki, przedmioty inoniki
danych, na ktrych informacje te zostay utrwalone. Naley podkreli, e doradca podatkowy, podobnie jak inni penomocnicy procesowi, zobowizany jest do ochrony wymienionych nonikw przed utrat ich poufnego charakteru. Warto doda, i doradcy powinni
rwnie przedsiwzi wszelkie szczeglne rodki wzakresie archiwizacji danych.
Obowizek zachowania tajemnicy zawodowej nie jest ograniczony wczasie, ma zatem
charakter bezwarunkowy ibezterminowy. Wydaje si uzasadniony pogld, e obowizek ten
trwa rwnie po zaprzestaniu wykonywania zawodu, awic po wykreleniu zlisty doradcw
podatkowych. Winnym przypadku mogoby dochodzi do naduy wpostaci bezprawnych
naciskw na doradc podatkowego lub zmuszania do rezygnacji zzawodu wcelu uzyskania informacji objtych tajemnic zawodow. Obowizek dochowania tajemnicy zawodowej
doradcw podatkowych ma rwnie charakter bezwzgldny, co oznacza, e ustawodawca
nie przewidzia moliwoci zwolnienia ztego obowizku, zwyjtkiem informacji udostpnianych na podstawie przepisw ustawy zdnia 16 listopada 2000r. oprzeciwdziaaniu praniu pienidzy oraz o finansowaniu terroryzmu w zakresie okrelonym tymi przepisami23.
Wprzypadku procedury podatkowej art.196 2 o.p. przewiduje, i wiadek moe odmwi
odpowiedzi na pytania, gdy odpowied mogaby narazi jego lub jego bliskich na odpowiedzialno karn, karn skarbow albo spowodowa naruszenie obowizku zachowania ustawowo chronionej tajemnicy zawodowej. Przywoany przepis nakada na doradc
22
23

D. Szczygie, Zasady Etyki Doradcw Podatkowych, op. cit., s.85.


Dz.U.z2014r., poz.455.

78

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

podatkowego etyczno-moralny obowizek odmowy odpowiedzi na pytanie, ktre wkracza bezporednio lub porednio wsfer wiedzy, ktr naby wzwizku zwykonywaniem
obowizkw zawodowych. Doradca podatkowy nie moe zeznawa wcharakterze wiadka
rwnie co do faktw, oktrych dowiedzia si podczas udzielania pomocy prawnej, nawet
jeeli byoby to winteresie klienta igdyby zgod na to wyrazi sam klient. Nie wolno rwnie zgasza dowodu zprzesuchania innego doradcy podatkowego wcharakterze wiadka
na okoliczno znan wzwizku zwykonywaniem zawodu.
Wpostpowaniu podatkowym, tak jak wpostpowaniu administracyjnym icywilnym,
nie ma moliwoci zwolnienia doradcy podatkowego przesuchiwanego w charakterze
wiadka zobowizku zachowania tajemnicy. Skorzystanie ztzw. prawa milczenia jest moliwe po powoaniu si na podstaw prawn tj.art.37 u.d.p. Sytuacja wyglda nieco inaczej
w przypadku procedury karnej. Analiza kodeksowych przepisw postpowania karnego
wyjtkowo dopuszcza moliwo zwolnienia ztajemnicy, oile jest to niezbdne dla dobra
wymiaru sprawiedliwoci, aokoliczno nie moe zosta udowodniona na podstawie innego
dowodu. Wzwizku ztreci art.113 1 ustawy zdnia 10 wrzenia 1999r. Kodeks karny
skarbowy24 powyszy przepis znajdzie rwnie zastosowanie do postpowania karnoskarbowego. Wprzedmiocie omawianego zagadnienia stanowisko zaja Komisja ds.Etyki Krajowej Rady Doradcw Podatkowych25. Zdaniem jej czonkw odmowazoenia zezna nie
stanowi przestpstwa sankcjonowanego przez kodeks karny, jednake bezpodstawne lub
uporczywe uchylanie si odzoenia zezna lub wydania przedmiotu moe spowodowa
naoenia na doradc podatkowego kary pieninej albo aresztu na czas nieprzekraczajcy
30 dni. Komisja ds.Etyki Krajowej Rady Doradcw Podatkowych zarekomendowaa wic,
by doradcy podatkowi, wobec ktrych sd lub prokurator uchyli obowizek zachowania
tajemnicy zawodowej, skadali zeznania wpostpowaniu karnym26. Podobne zasady dotycz
rwnie adwokatw iradcw prawnych. Nie da si ukry, e wspczesny pogld na zagadnienia tajemnicy zawodowej profesjonalnych penomocnikw rni si znaczco od tego,
ktry dominowa kilka lat temu. Zauwaa si, e zakres tajemnicy zawodowej wzawodach
prawniczych oraz jej faktyczne znaczenie ulegaj systematycznemu ograniczeniu. Dobitnie
otym zawiadczaj zmiany wstanie prawnym, jak ipraktyka, ktra ztyche zmian ochoczo
korzysta27.
V. Wolno sowa penomocnikw procesowych stanowi przejaw idei wolnoci sowa
wnajszerszym rozumieniu izastosowaniu tego pojcia, mimo i ograniczonym do sfery,
w ktrej zawodowo obraca si adwokat, radca prawny czy doradca podatkowy. Wolno
sowa i pisma stanowi standard wykonywania profesji zaliczanych do zawodw zaufania publicznego, jednoczenie znaczco wpywa na niezaleno profesjonalnych penomocnikw, ktra wydaje si niezbdna dla waciwego wykonywania przez nich ustawowych obowizkw. Na szczegln uwag zasuguje dyrektywa wymieniona wart.3 zasad
etyki, ktra stanowi o kierowaniu si dobrem swoich klientw. Wolno sowa i pisma
24
25
26
27

Dz.U.z1999r., Nr83 poz.930.


https://krdp.pl/posiedzenie.php/uchwala/461, dostp: 15.07.2015.
D. Strzelec, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s 146.
J. Naumann, Zbir Zasad Etyki Adwokackiej iGodnoci zawodu, op. cit., s.209.

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

79

przy wykonywaniu zawodu niewtpliwie jawi si jako jedna z gwarancji ochrony interesw klienta. Istotnym uprawnieniem zawodu doradcy podatkowego jest zatem immunitet
materialny, zgodnie zktrym doradca podatkowy korzysta przy wykonywaniu czynnoci
zawodowych zwolnoci sowa ipisma wgranicach okrelonych przepisami prawa irzeczow potrzeb (art.37a ust.1 u.d.p.). Wolno sowa ipisma dotyczy wszelkich czynnoci
objtych pomoc prawn. Wkonsekwencji naturalnej symetrii jaka istnieje midzy uniwersaln wartoci wolnoci sowa, rozwaan zperspektywy potrzeb funkcjonowania demokracji adobrami osobistymi, prawo do wolnoci sowa penomocnika procesowego doznaje
okrelonych ogranicze.
Ustawodawca przyzna doradcy podatkowemu immunitet materialny jedynie wodniesieniu do wykonywanych przez niego czynnoci zawodowych. Co do zasady, doradca podatkowy nie moe wswych wypowiedziach narusza prawa. Jeeli si tego dopuci, popenia
przestpstwo zniewagi lub zniesawienia wobec osb enumeratywnie wskazanych wart.37a
ust.2 u.d.p., czyli strony, jej penomocnika, wiadka, biegego albo tumacza (sytuacja jest
analogiczna wodniesieniu do radcw prawnych, natomiast wprzypadku adwokatw obejmuje dodatkowo obroc oraz kuratora). Interpretowany przepis precyzuje, e czyn zniewagi lub zniesawienia jest cigany zoskarenia prywatnego, lecz nie wpostpowaniu karnym, awycznie wpostpowaniu dyscyplinarnym.
Wskazany immunitet nie chroni jednak doradcy podatkowego od odpowiedzialnoci cywilnej z powodu naruszenia dbr osobistych. Sd Najwyszy podnis, e przepis
o immunitecie nie tylko eliminuje odpowiedzialno karn, ale i wyznacza granic bezprawnoci, stanowic podstaw kwalifikacji zachowania profesjonalnego penomocnika
naruszajcego przy wykonywaniu zawodu cudze dobro osobiste28. Wuzasadnieniu wyroku
potwierdzono rwnie, e penomocnik nie ma obowizku weryfikacji faktw itwierdze
podanych przez klienta inie ponosi odpowiedzialnoci za ich zgodno zprawd, ale powinien rozway, czy nie wzbudzaj one oczywistych wtpliwoci, gdy samo powoywanie si
na dyspozycje klienta nie zwalnia penomocnika zodpowiedzialnoci. Sd Najwyszy, podtrzymujc regu ogln mwic otym, e penomocnicy nie odpowiadaj za zgodno
zprawd informacji przekazywanych im przez klientw wskaza rwnoczenie, i doradca
podatkowy pro domo sua powinien kadorazowo dokonywa wstpnej weryfikacji faktw
itwierdze wprzypadku, gdy ich zgodno zprawd budzi uzasadnione wtpliwoci. Warto
jednake podkreli, i linia orzecznicza zarwno polskich sdw, jak itrybunaw europejskich, nie jest wtym zakresie jednolita29, odnosi si to wszczeglnoci do oceny przekraczania granic rzeczowej potrzeby. Niemniej jednak, takie cechy jak rozwaga, umiar iogldno
wformuowaniu ocen przez profesjonalnego penomocnika s jak najbardziej podane.
VI. Kierowanie si dobrem klienta nie posiada waloru wartoci najwyszej. Mimo to
ustawodawca naoy na doradcw podatkowych w toku postpowania podatkowego szereg obowizkw i uprawnie, ktre maj umoliwi im dziaanie w interesie klienta przy
uwzgldnieniu szczeglnego rodzaju stosunku czcego go zklientem, opartym na zasadzie
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 20 kwietnia 2006r., sygn. akt IV CSK 2/06 (LEX 190523).
G. Bajorek, Mecenas ma gos, czyli o ograniczeniach swobody wypowiedzi przysugujcej adwokatom na podstawie
najnowszego orzecznictwa strasburskiego, Palestra 2010, nr78, s.106 inast.
28
29

80

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

zaufania ilojalnoci30. Zzastrzeeniem odpowiedniego przestrzegania wszelkich przepisw


prawa ietyki zawodowej, doradca podatkowy ma obowizek dziaania wnajlepszym interesie
swojego klienta. Przepisy zasad etyki okrelaj granice ochrony interesw klienta, do ktrych
nale: uczciwo, godno idobre obyczaje (art.3 ust.1), zasady etyki igodno zawodu
(art. 2 ust.2 i art. 3 ust.2), niezaleno i podleganie jedynie przepisom prawa i zasadom
etyki (art.5 ust.1)31. Wydaje si oczywiste, e doradca podatkowy, podejmujc si prowadzenia sprawy, powinien kadorazowo poinformowa klienta oprzebiegu postpowania ijego
wyniku oraz oprzysugujcych rodkach odwoawczych. Zzawodem doradcy podatkowego,
jako zawodem zaufania publicznego, zwizany jest obowizek dziaania winteresie osb, ktre
zamierzaj skorzysta zpomocy profesjonalisty. Doradca podatkowy jest wic zobligowany
podj kad spraw niezalenie od poziomu skomplikowania sytuacji, wjakiej znajduje si
klient. Wrazie czasowej niemonoci prowadzenia sprawy powinien zapewni zastpstwo, po
to by interesy klienta nie zostay naruszone. Przypadek taki dotyczy zarwno stawiennictwa
na rozprawach przed sdami administracyjnymi, jak iwtrakcie postpowania odwoawczego,
jeeli podatkowy organ odwoawczy zarzdzi jej przeprowadzenie, a take poszczeglnych
czynnoci procesowych w trakcie postpowania, np. przesuchania wiadka, zapoznania
z materiaem dowodowym w trybie art. 200 o.p., uczestnictwa w ogldzinach czy przesuchania biegego32. Co rwnie wane, doradcy podatkowi nie zostali zobligowani przez ustawodawc tak jak adwokaci iradcowie prawni do unikania publicznego demonstrowania
swego osobistego stosunku do klienta, osb bliskich klientowi oraz innych osb uczestniczcych wpostpowaniu, jednake wydaje si, i powaga zawodu doradcy podatkowego wymaga,
aby jego zachowanie byo wkadej sytuacji odpowiednie. Doradca podatkowy, podobnie jak
adwokat iradca prawny, musi przestrzega rwnie zasad obowizujcych przed sdem, urzdem lub inn instytucj, przed ktr wystpuje. Nieodpowiednie zachowanie narusza godno
wykonywania zawodu i moe skutkowa pocigniciem do odpowiedzialnoci dyscyplinarnej. Takie same zasady stosuje si take w relacjach z organami administracji podatkowej.
Natomiast normami etycznymi o charakterze szczeglnym s zasady dotyczce stosunkw
pomidzy doradcami podatkowymi. Doradc podatkowego obowizuje zakaz publicznego
wypowiadania si oraz formuowania negatywnych opinii wartociujcych oosobie idziaaniach podejmowanych wzwizku zwykonywaniem zawodu przez innego doradc podatkowego. Ponadto, doradca podatkowy powinien wspdziaa wprzestrzeganiu przez czonkw
Krajowej Izby Doradcw Podatkowych zasad etyki zawodowej oraz godnoci zawodu. Wtym
celu moe skorzysta zuprawnienia do zwrcenia uwagi na okrelony problem, atake wystosowania skargi do odpowiednich organw samorzdu zawodowego za uprzednim powiadomieniem doradcy podatkowego, ktrego ona dotyczy.
VII. Szczeglnym rodzajem odpowiedzialnoci dyscyplinarnej jest odpowiedzialno
czonkw samorzdw zawodowych. Wzwizku ztym, e podstawowym zadaniem samorzdw jest sprawowanie pieczy nad nalenym wykonywaniem zawodu przez ich czonkw,
typowymi znamionami deliktw, jakich mog si oni dopuci, s naruszenie obowizkw
30
31
32

H. Izdebski, [w:] P. Skuczyski, S. Sykuna (red.), Leksykon etyki prawniczej, Warszawa 2013, s.449455.
A. Mariaski, Doradca podatkowy, op. cit., s.2223.
D. Strzelec, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s.131.

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

81

zawodowych i nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej33. W wietle wspomnianego ju


art.17 Konstytucji PR piecz nad naleytym wykonywaniem zawodu doradcy podatkowego,
wgranicach interesu publicznego idla jego ochrony sprawuje samorzd doradcw podatkowych. Podstawowym instrumentem sucym realizacji tego obowizku s rodki dyscyplinarne, ktre waciwe organy samorzdu zaufania publicznego mog stosowa wobec
osb wykonujcych ten zawd wsytuacji naruszenia przez nie prawa lub zasad deontologii
zawodowej34.
Charakter odpowiedzialnoci wynikajcej z tytuu przekroczenia granic dziaania
przez doradcw podatkowych zaley od rodzaju normy, ktra na skutek tego dziaania
zostaa naruszona. W doktrynie prawa mona spotka si z pogldem, zgodnie z ktrym odpowiedzialno doradcy podatkowego prawdopodobnie jest najszersz zfunkcjonujcych odpowiedzialnoci podmiotw wykonujcych zawody zaufania publicznego35.
Wykonywanie czynnoci doradztwa podatkowego moe wiza si zodpowiedzialnoci:
karn, karn skarbow, cywilnoprawn, administracyjn, atake dyscyplinarn. Nie jest
moliwe omwienie wtym miejscu wszystkich przypadkw, dlatego rozwaania zostan
ograniczone do jednego znajbardziej charakterystycznych zagadnie zperspektywy niestosowania si do norm etycznych przez doradcw podatkowych. Jest to odpowiedzialno dyscyplinarna.
Odpowiedzialno dyscyplinarna doradcw podatkowych jest odpowiedzialnoci
zawodow ztytuu niewykonania lub nienaleytego wykonania obowizkw zawodowych,
o czym stanowi art. 64 ust. 1 u.d.p. oraz art. 16 zasad etyki. Od doradcy podatkowego
wymaga si zatem, aby przestrzega przepisw prawa, postanowie zawartych wzasadach
etyki, uchwa organw samorzdu, kierowa si dobrymi obyczajami, przyjtymi przez
doradcw podatkowych, atake dochowa przysigi skadanej przed wpisem na list doradcw podatkowych36.
Doradca podatkowy ponosi odpowiedzialno dyscyplinarn za naruszenie zasad etyki
lub uchybienie godnoci zawodu przy prowadzeniu dziaalnoci zawodowej. Warto podkreli, e wobszarze zainteresowania organw dyscyplinarnych znajduj si, co do zasady,
zachowania iczyny zaistniae wzwizku zwykonywaniem zawodu. Nie oznacza to jednak,
e przedmiotem oceny deontologicznej s wycznie takie przypadki. Wydaje si, i czyny,
powszechnie uznawane za habice, mog by podstaw wszczcia postpowania dyscyplinarnego, nawet jeli nie stoj wbezporednim zwizku zzawodem. Niezalenie od sytuacji,
zachowanie naganne godzi wwizerunek doradcy podatkowego, wszczeglnoci gdy osoba
penomocnika jest powszechnie kojarzona zdoradztwem podatkowym. Naley zaznaczy,
i doradca podatkowy nie moe by pocignity do odpowiedzialnoci dyscyplinarnej za
czyn, ktry popeni przed wpisaniem go na list doradcw podatkowych lub uzyskaniem
statusu kandydata na doradc podatkowego. Jednake nie jest tak, e dokonanie takiego
R. Gitkowski, Odpowiedzialno dyscyplinarna wprawie polskim, Gdask 2013, s.74.
S. Sadocha, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s.224.
35
A. Mariaski, Zasady prowadzenia ksig przez doradc podatkowego wwietle jego obowizkw oraz odpowiedzialnoci, Przegld Podatkowy 2006, nr12, s.48 inast.
36
J. Wojnowski, Odpowiedzialno dyscyplinarna doradcy podatkowego, Biuletyn Skarbowy Ministerstwa Finansw 1998, nr1, s.1.
33
34

82

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

czynu nie niesie za sob adnych konsekwencji. Krajowa Rada Doradcw Podatkowych
moe bowiem uzna, e to okrelone zachowanie zprzeszoci sprawia, e kandydat nie
posiada nieskazitelnego charakteru inie daje rkojmi prawidowego wykonywania zawodu37.
Co rwnie wane, doradcy podatkowi ponosz odpowiedzialno dyscyplinarn rwnie za nieprzestrzeganie obowizkw wynikajcych z: art. 7 ust. 7 u.d.p., ktry dotyczy
zawiadomienia Krajowej Rady Doradcw Podatkowych ozmianie istotnych danych identyfikacyjnych, art.30 u.d.p., zgodnie zktrym konieczne jestzoenie dokumentw rejestrowych ikorporacyjnych spki doradcw podatkowych, art.31 ust.1 u.d.p., ktry stanowi
o koniecznoci zawiadomienia Krajowej Rady Doradcw Podatkowych o zmianie sposobu wykonywania czynnoci doradztwa podatkowego, atake art.44 ust.1 u.d.p., art.44a
u.d.p. i 44b ust. 1 u.d.p., w ktrych mowa o koniecznoci prawidowego ubezpieczenia
od odpowiedzialnoci cywilnej. Odpowiedzialno dyscyplinarn ponosz rwnie doradcy
podatkowi wchodzcy w skad zarzdw spek doradztwa podatkowego za nastpujce
zaniechania: nieprzestrzeganie obowizkw, oktrych mowa wart.14 ust.5 u.d.p. tj.niedopenienie obowizku zawiadomienia Krajowej Rady Doradcw Podatkowych ozmianach
danych spki; naruszenie zasad prowadzenia reklamy okrelonych wart.38 ust.3 u.d.p.;
niedopenienie obowizku zawarcia umowy ubezpieczenia wzakresie ina warunkach okrelonych wprzepisach wydanych na podstawie art.46 u.d.p., wynikajcego zart.44 ust.3
u.d.p, oraz wykonywanie czynnoci doradztwa podatkowego wczasie braku ochrony ubezpieczeniowej, oczym stanowi art.44b ust.2 u.d.p.
Ustawodawca w art. 64 ust. 2 u.d.p. zawar enumeratywny katalog kar dyscyplinarnych stosowanych wobec doradcw podatkowych, do ktrego nale: upomnienie, nagana,
zawieszenie prawa do wykonywania zawodu na okres od 6 miesicy do lat 3, pozbawienie prawa wykonywania zawodu. Warto doda, e wymierzenie kary pozbawienia prawa
wykonywania zawodu pociga za sob skrelenie zlisty doradcw podatkowych. Nie ulega
wtpliwoci, e odpowiedzialno dyscyplinarna jest odpowiedzialnoci typu represyjnego,
gdy kary dyscyplinarne stanowi dolegliwo dla osb ukaranych38, cho dolegliwo ta
nie jest celem samym wsobie, ma suy bowiem prawidowemu wykonywaniu powierzonych zada. W doktrynie prawa zgaszane s postulaty de lege ferenda, dotyczce wprowadzenia do tego katalogu kar pieninych, tak bardzo charakterystycznych dla postpowa
dyscyplinarnych wszczynanych wobec czonkw zawodowych. Pogld ten uzasadniany jest
dowiadczeniami innych grup zawodowych, wtym przede wszystkim samorzdu adwokackiego, zktrych wynika, e jest to niezwykle skuteczny rodek dyscyplinujcy39. Nie sposb
pomin faktu, i pocignicie do odpowiedzialnoci dyscyplinarnej nie wycza orzekania
wobec doradcy podatkowego innych kar istosowania dodatkowych sankcji wprzypadku,
gdy jego czyn stanowi rwnoczenie podstaw do pocignicia go do odpowiedzialnoci
na podstawie przepisw prawa cywilnego, administracyjnego, a take karnego, karnego
skarbowego czy prawa wykrocze.
D. Szczygie, Zasady Etyki Doradcw Podatkowych, op. cit., s.7374.
A. Bojaczyk, Zproblematyki relacji midzy odpowiedzialnoci dyscyplinarn ikarn (na przykadzie odpowiedzialnoci dyscyplinarnej zawodw prawniczych), Pastwo iPrawo 2004, nr 9, s.2527.
39
R. Gitkowski, Odpowiedzialno dyscyplinarna wprawie polskim, op. cit., s.74.
37
38

Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu podatkowym

83

VIII. Podczas swojej dziaalnoci zawodowej doradca podatkowy moe spotka si


z rnymi problemami etycznymi, zwizanymi z faktem funkcjonowania w konglomeracie pomidzy klientami, organami administracji publicznej, sdami i innymi instytucjami,
przed ktrymi wystpuje on winteresie swojego klienta lub dziaa wjego imieniu. Etyczne
granice dziaa doradcw podatkowych w sprawach podatkowych wyznaczone s przez
Zasady Etyki Doradcw Podatkowych, awpewnym stopniu take przez ustaw odoradztwie podatkowym. Wszystkie dyrektywy, zarwno te ustawowe, jak ite wynikajce zzasad
etyki, maj stanowi gwarancj prawidowego reprezentowania interesw klienta przez
osoby wykonujce zawody zaufania publicznego. Przedstawiciele wolnych i niezalenych
zawodw zaufania publicznego, jak powszechnie wiadomo, dla dziaania na rzecz klienta
wymagaj zaufania zarwno waspekcie publicznym, jak iwindywidualnej relacji profesjonalisty zjego klientem, co wynika ze szczeglnego, bardzo osobistego charakteru wartoci
(dbr) ozasadniczym znaczeniu dla osb korzystajcych zusug wsferze zawodw zaufania
publicznego.
Przekroczenie etycznych granic prawidowego reprezentowania interesw klienta
moe doprowadzi po stronie doradcy podatkowego do odpowiedzialnoci dyscyplinarnej. Jego sytuacja wtym wzgldzie nie rni si zbytnio od odpowiedzialnoci ponoszonej
przez innych profesjonalnych penomocnikw. Wydaje si, e zawd doradcy podatkowego
podlega cigym zmianom. Od czasu wprowadzenia zawodu doradcy podatkowego ustawa
o doradztwie podatkowym podlegaa parokrotnej nowelizacji, rozbudowano rwnie
zasady etyki zawodowej doradcw podatkowych. Zmiany te s bardzo dynamiczne, dodatkowo wsposb istotny wzmacniaj poczucie odpowiedzialnoci zwizane zwykonywaniem
zawodu doradcy podatkowego40.
Wpimiennictwie wskazuje si, e pomimo istnienia oglnego mechanizmu kontroli
nieetycznych dziaa profesjonalnych penomocnikw wpostaci sdownictwa dyscyplinarnego, wprzypadku spraw podatkowych mechanizm ten czsto okazuje si niewystarczajcy.
Ma to swoje rdo wcharakterze postpowa podatkowych, wtrakcie ktrych naruszenie
norm etycznych przez profesjonalnego penomocnika jest zreguy bd inspirowane przez
klienta, bd odbywa si za jego zgod. Wtakich przypadkach klient nie czuje si pokrzywdzony z tytuu podjtych dziaa. Mona zaryzykowa stwierdzenie, e wydaj si one
dla niego korzystne. Jest mao prawdopodobne, eby zdecydowa si na poinformowanie
waciwych organw samorzdu doradcw podatkowych onaruszeniu przez okrelonego
doradc podatkowego norm etycznych.
Na koniec naley stwierdzi, e zasady etyki doradcw podatkowych peni rol szczegln wyznaczaj granice dziaania doradcw podatkowych, mwi take jak postpowa, wykonujc odpowiedzialny zawd prawnika iuprawiajc to, co staroytni Rzymianie
okrelali jako ars boni et aequi. Istnienie zasad etyki doradcw podatkowych jest korzystne
dla tej grupy zawodw zaufania publicznego. Zasady te, tak samo jak podnoszenie kwalifikacji zawodowych czy przestrzeganie tajemnicy zawodowej, stanowi gwarancj profesjonalizmu usug wiadczonych przez doradcw podatkowych. Normy etyczne s tym, co
odrnia doradcw podatkowych od osb, ktre doradztwem podatkowym zajmuj si nieprofesjonalnie. Obowizywanie tych norm jest oznak tego, e klient, korzystajcy zusug
40

T. Michalik, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s.14.

84

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

profesjonalnego penomocnika, ma prawo oczekiwa wysokiego standardu tych usug ie


usuga zostanie wykonana uczciwie, profesjonalnie izpenym uwzgldnieniem jego interesw. Ponadto, kodeksy etyczne maj za zadanie ujednoli, ustandaryzowa jako usug
wiadczonych przez danych profesjonalnych penomocnikw41, co rwnie jest winteresie
samych doradcw podatkowych ibez wtpienia przyczynia si do pozytywnego postrzegania ich woczach klientw ispoeczestwa.

The ethical boundaries of tax advisors in tax proceedings


Summary
The following article touches upon the issue of ethical boundaries of tax advisors who are
professional legal representatives in tax proceedings.The main problem is the indication of the
boundaries of proper representation of the client, based on the directives included in the Polish
Legal Act on Tax Advisors as well as on the rules of their professional ethics and due to ethical
and moral standards approved by the society. The Author wanted to prove that atax advisor should act in accordance with the best interest of the client, regardless of the situation, and should
undergo the clients pressure of undertaking such legal steps and measures, which could successfully end the tax proceeding but would be against the law and ethical rules that are binding for
the tax advisor. The Author defines the field of the tax advisors activity as highly specific as it
involves significant property interest of their clients.She comes to conclusion that the applicability of ethical norms in the profession of tax advisor implies that aclient using services of such
professional proxy has aright to expect high standard of services and to demand that the service
itself would be performed fairly, professionally and with highest regard to his interests.The main
thesis of this article is the statement that acting in accordance with and abiding by the applicable
ethical standards guarantees the highest standard of tax advisors services and is the best form
of advertisement for them.

A. Dmowski, Etyczne granice dziaa penomocnikw profesjonalnych wsprawach podatkowych ikarnoskarbowych,


Doradztwo podatkowe 2015, nr1, s.1428.
41

Karolina Muzyczka*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

1. Wstp

Katalog krajw iregionw korzystajcych zpomocy humanitarnej Unii Europejskiej (UE)


pokrywa si zlist punktw zapalnych na wiecie. Nie ma tu zatem znaczenia czy klsk wywoay naturalne ywioy, czy zostaa spowodowana przez czowieka. Naley zada raczej pytanie,
wjaki sposb UE dy do jak najszybszego udzielenia pomocy ofiarom, niezalenie od ich rasy,
wyznania czy pogldw politycznych ich rzdw? Zaznaczy tu naley, i rzdy pastw ipodmioty niepastwowe ignoruj podstawow ochron zapewnian przez midzynarodowe prawo
humanitarne, ograniczajc moliwoci pomocy1. Pomoc humanitarna UE udzielana jest przez
Departament ds.Pomocy Humanitarnej (European Communitys Humanitarian Aid Office ECHO2).
Od chwili powstania w1992r. ECHO podj dziaania wponad 100 krajach na caym
wiecie, zapewniajc podstawowy sprzt iawaryjne dostawy dla ofiar kryzysw. Finansuje
np. ekipy medyczne, ekspertw zajmujcych si rozbrajaniem min, transport ikomunikacj,
pomoc ywnociow oraz wsparcie logistyczne. ECHO wsppracuje zpartnerami wdraajcymi pomoc, organizacjami pozarzdowymi, agencjami Organizacji Narodw Zjednoczonych, Czerwonym Krzyem iCzerwonym Pksiycem3. Podstaw prawn udzielenia
przez UE4 pomocy humanitarnej jest Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej5 oraz
Rozporzdzenie Wsplnoty Europejskiej (WE) z dnia 18 grudnia 2006 r. ustanawiajce
instrument finansowania wsppracy na rzecz rozwoju6, atake Rozporzdzenie WE zdnia
20 czerwca 1996r. dotyczce pomocy humanitarnej7.
* Absolwentka Wydziau Prawa iAdministracji Uniwersytetu Mikoaja Kopernika wToruniu oraz Wydziau Nauk Spoecznych Toruskiej Szkoy Wyszej wToruniu. Suchacz seminariw doktorskich nauk
prawnych wWyszej Szkole Bankowej wGdyni.
Komisja Europejska, Sprawozdanie oglne dotyczce dziaalnoci Unii Europejskiej 2010, 2011, s.103.
Biuro Pomocy Humanitarnej Wsplnoty Europejskiej, majce na celu ochron organizacji wsparcia
Unii Europejskiej dla regionw sabiej rozwinitych. Aktualnie ECHO pracuje nad uatwianiem idostarczaniem pomocy humanitarnej UE. Powstao w1992r.
3
A. Zygierewicz, Pomoc humanitarna Unii Europejskiej, INFOS 2009, nr12, s.12.
4
Zaznaczy tu naley, i Unia Europejska nie dziaa wobszarze pomocy humanitarnej sama. UE realizuje
wspprac zONZ poprzez Departament Pomocy Humanitarnej ECHO, dziaajcy wramach Komisji Europejskiej. Unia wsppracuje ze Zgromadzeniem Oglnym ONZ oraz zRad Gospodarcz iSpoeczn NZ
(ECOSOC), atake zBiurem Wysokiego Komisarza Narodw Zjednoczonych ds.Uchodcw (UNHCR).
5
Traktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dziennik Urzdowy Unii Europejskiej zdnia 30 marca
2010r., C 83 / 142 PL.
6
Rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego iRady (WE) nr1905/2006 zdnia 18 grudnia 2006r. ustanawiajcego instrument finansowania wsppracy na rzecz rozwoju.
7
Rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego iRady (WE) zdnia 20 czerwca 1996r., nr1257/96 Dz. Urz.
UE L zdnia 2 lipca 1996r. dotyczce pomocy humanitarnej.
1
2

86

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

2. Cele ioglne zasady udzielenia pomocy humanitarnej

Tez oprawno-midzynarodowym obowizku niesienia pomocy humanitarnej uzasadnia si, analizujc umowy midzynarodowe o charakterze powszechnym. Wrd nich na
szczegln uwag zasuguje Karta Narodw Zjednoczonych8 bdca najbardziej powszechnym dokumentem midzynarodowym. Zgodnie zart.1 pkt.3 Karty Narodw Zjednoczonych, ONZ ma () rozwizywa wdrodze wsppracy midzynarodowej zagadnienia midzynarodowe ocharakterze gospodarczym, spoecznym ikulturalnym lub humanitarnym,
jak rwnie popiera izachca do poszanowania praw czowieka ipodstawowych wolnoci
dla wszystkich bez wzgldu na rnice rasy, pci, jzyka lub wyznania9. Obowizek wspdziaania zinnymi czonkami spoecznoci midzynarodowej (midzy innymi podczas akcji
humanitarnych) spoczywa na wszystkich czonkach ONZ, co zostao uregulowane wart.2
pkt.5 Karty Narodw Zjednoczonych, ktry brzmi: () wszyscy czonkowie organizacji
powinni okazywa jej wszelk pomoc wakcjach podjtych zgodnie zKart.
Midzynarodowa odpowiedzialno humanitarna jest omawiana rwnie poza Narodami Zjednoczonymi. Jedn zorganizacji midzynarodowych zajmujc si t kwesti jest
Unia Europejska (UE)10. Podstaw prawn polityki Unii wzakresie niesienia pomocy poza
jej granicami stanowi zapisy Traktatu ustanawiajcego Wsplnot Europejsk (TWE)
(Traktat Rzymski zdnia 25 marca 1957r., po pniejszych zmianach), awszczeglnoci
Tytu XX Traktatu o brzmieniu Wsppraca na rzecz rozwoju. Stwierdzono wnim m.in.,
e polityka Wsplnoty w tym zakresie jest uzupenieniem pozostaych polityk. Ma ona
sprzyja () trwaemu rozwojowi gospodarczemu i spoecznemu krajw rozwijajcych
si, a w szczeglnoci najmniej uprzywilejowanym spord nich; harmonijnemu i stopniowemu wczaniu krajw rozwijajcych si do gospodarki wiatowej; walce zubstwem
wkrajach rozwijajcych si (art.177)11. Wsplnota bya zaangaowana wniesienie pomocy
8
Karta Narodw Zjednoczonych zostaa podpisana w San Francisco 26 czerwca 1945 r., na zakoczenie Konferencji Narodw Zjednoczonych w sprawie Organizacji Midzynarodowej i wesza w ycie
24 padziernika 1945 r. Statut Midzynarodowego Trybunau Sprawiedliwoci stanowi integraln cz
Karty. Trzykrotnie dokonywano zmian wpostanowieniach Karty: wdniu 17 grudnia 1963r. wodniesieniu do art.23, 27 i61 (poprawki weszy wycie wdniu 31 sierpnia 1965r.), wdniu 20 grudnia 1965r.
wodniesieniu do art.109 (poprawka wesza wycie wdniu 12 czerwca 1968r.), wdniu 20 grudnia 1971r.
wodniesieniu do art.61 (poprawka wesza wycie wdniu 24 wrzenia 1973r.). Polska ratyfikowaa Kart
wdniu 16 padziernika 1945r., adokument ratyfikacyjny zostazoony Rzdowi Stanw Zjednoczonych
Ameryki wdniu 24 padziernika 1945r. iwtym dniu Karta wesza wycie wstosunku do Polski. Poniszy
tekst zosta zawarty wDz.U.z1947r., nr23, poz.90; kolejne poprawki: Dz.U.z1966r., nr7, poz.41;
Dz.U.z1974r., nr3, poz.20.
9
Art.1 pkt.3 Karty Narodw Zjednoczonych zdnia 26 czerwca 1945r., Dz.U.z1974r., nr3, poz.20.
10
Unia Europejska (skrt wjzyku polskim: UE) gospodarczo-polityczny zwizek demokratycznych
pastw europejskich. Unia Europejska powstaa 1 listopada 1993r. na mocy podpisanego 7 lutego 1992r.,
Traktatu zMaastricht, jako efekt wieloletniego procesu integracji politycznej, gospodarczej ispoecznej.
11
Traktat oUnii Europejskiej iTraktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE C 115, 9 maja
2008 r. Dz.U.UEC306 (Niniejsza publikacja zawiera wersje skonsolidowane Traktatu o Unii Europejskiej iTraktatu ustanawiajcego Wsplnot Europejsk, uwzgldniajce zmiany wprowadzone Traktatem
zAten, podpisanym wdniu 16 kwietnia 2003r. Zawiera ona take wszelkie protokoy zaczone do Traktatw, wwersji wynikajcej zAktu Przystpienia z2003r. Dz. Urz. UE C 321 E z29.12.2006r.).

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

87

na caym wiecie ju wlatach szedziesitych XX w. Jednake ze wzgldu na stale podwyszajc si skal podejmowanych dziaa niezbdne byo okrelenie zasad dziaalnoci
Unii. Obecnie kwesti t reguluje Rozporzdzenie Rady Unii Europejskiej zdnia 20 czerwca
1996r. dotyczce niesienia pomocy humanitarnej przez Uni. Stwierdzono wnim m.in., e
gdziekolwiek ludzie znajduj si wniebezpieczestwie, s ofiarami klsk ywioowych wojen
ikonfliktw albo innych podobnych, nadzwyczajnych okolicznoci, maj prawo do midzynarodowej pomocy humanitarnej, jeli ich wasne wadze nie s zdolne efektywnie im jej
zapewni. Wrd umw midzynarodowych ocharakterze powszechnym, zaprezentowano
problem reagowania na kryzysy humanitarne wwarunkach konfliktw zbrojnych. Do takiej
sytuacji odnosz si konwencje genewskie z1949r.12 wraz zIProtokoem Dodatkowym.
W szczeglnoci czwarta konwencja genewska zobowizuje strony walczce do podjcia
wszelkich moliwych krokw w celu zaspokojenia przynajmniej podstawowych potrzeb
yciowych ludnoci cywilnej zamieszkujcej obszar przez ni kontrolowany (art. 4778).
Wmyl konwencji okupant ma obowizek zapewni zaopatrzenie ludnoci wleki iwyywienie. Wprzypadku, gdy zjakich przyczyn nie jest to moliwe, ma on obowizek wyraenia
zgody na przeprowadzenie akcji pomocy zzewntrz, atake uatwi jej przeprowadzenie.
Zprzytoczonych przykadw wynika, e na spoecznoci midzynarodowej spoczywa obowizek niesienia pomocy humanitarnej. Realizacja tego obowizku odbywa si na cztery
sposoby. Po pierwsze, pastwa przekazuj odpowiednie sumy organizacjom i agendom
midzynarodowym ocharakterze midzyrzdowym, powoanym do reagowania na kryzysy
humanitarne. Po drugie, pastwa na wasna rk przekazuj potrzebujcym rodki finansowe lub materialne na rzecz rozwizywania problemw (pomoc bilateralna). Po trzecie,
rzdy pastw udzielaj dotacji organizacjom pozarzdowym wcelu przeprowadzania akcji
pomocowych. Po czwarte, organizacje pozarzdowe dziki reakcji opinii publicznej iwpatom od osb prywatnych nios pomoc ofiarom kryzysw.
Dziaania Unii iPastw Czonkowskich wzajemnie si uzupeniaj iwzmacniaj. Polityka Unii wdziedzinie wsppracy na rzecz rozwoju jest prowadzona zgodnie zzasadami
i celami dziaa zewntrznych Unii. Gwnym celem polityki Unii w tej dziedzinie jest
zmniejszenie, adocelowo likwidacja ubstwa. Przy realizacji polityk, ktre mogyby mie
wpyw na kraje rozwijajce si, Unia bierze pod uwag cele wsppracy na rzecz rozwoju.
Unia i Pastwa Czonkowskie szanuj zobowizania i uwzgldniaj cele, na ktre wyraziy zgod wramach Organizacji Narodw Zjednoczonych iinnych waciwych organizacji midzynarodowych (art.208 dawny art.177 TWE). Parlament Europejski iRada, stanowic zgodnie ze zwyk procedur ustawodawcz, przyjmuj rodki niezbdne w celu
realizacji polityki wdziedzinie wsppracy na rzecz rozwoju, ktre mog dotyczy wieloletnich programw wsppracy zkrajami rozwijajcymi si lub programw tematycznych.
Dc do zwikszenia komplementarnoci iskutecznoci swoich dziaa, Unia iPastwa
Konwencja genewska opolepszeniu losu chorych irannych warmiach czynnych, podpisana dnia 27 lipca 1929r. Ratyfikowana zgodnie zustaw z28 stycznia 1932r. Dz.U.R. P. Nr. 24, poz.79). Zawiera szereg
umw zzakresu prawa midzynarodowego ipomocy humanitarnej podpisanych wGenewie wSzwajcarii,
bdcy czci midzynarodowego prawa humanitarnego. Pierwsza zKonwencji bya rezultatem dziaalnoci izabiegw politycznych Henriego Dunanta. Mona spotka si take zpojciem prawa genewskiego,
czyli prawa opartego na tych konwencjach.
12

88

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Czonkowskie koordynuj swoje polityki wdziedzinie wsppracy na rzecz rozwoju ikonsultuj si wzajemnie, co do swych programw pomocy, wtym worganizacjach midzynarodowych ipodczas konferencji midzynarodowych. Mog one podejmowa wsplne dziaania. Pastwa Czonkowskie wrazie potrzeby przyczyniaj si do wykonania programw
pomocy Unii (art.210 dawny art.180 TWE). Dziaania te maj na celu niesienie doranej
pomocy iopieki dla ludnoci wpastwach trzecich, ktra staa si ofiar klsk ywioowych
lub katastrof spowodowanych przez czowieka, oraz jej ochron, wcelu sprostania potrzebom humanitarnym, wynikajcym ztakich rnych sytuacji. Akcje pomocy humanitarnej
prowadzone s zgodnie zzasadami prawa midzynarodowego oraz zasadami bezstronnoci, neutralnoci iniedyskryminacji. Wcelu ustanowienia ram wsplnego wkadu modych
Europejczykw wakcje pomocy humanitarnej Unii, ustanawia si Europejski Ochotniczy
Korpus Pomocy Humanitarnej. Parlament Europejski iRada, stanowic wdrodze rozporzdze zgodnie ze zwyk procedur ustawodawcz, okrelaj status iwarunki dziaania
Korpusu. Komisja moe podj kad uyteczn inicjatyw na rzecz lepszej koordynacji
dziaa Unii iPastw Czonkowskich, zmierzajc do zwikszenia skutecznoci ipoprawy
komplementarnoci unijnych ikrajowych rodkw pomocy humanitarnej. Unia zapewnia
koordynacj izgodno podejmowanych przez ni akcji pomocy humanitarnej zakcjami
podejmowanymi przez organizacje i organy midzynarodowe, w szczeglnoci te, ktre
wchodz wskad systemu Organizacji Narodw Zjednoczonych (art.214 TWE).
Oglne zasady wiadczenia pomocy humanitarnej zostay spisane wkonsensusie europejskim wsprawie pomocy humanitarnej13. Okrela on wspln wizj icele, ktre kieruj
dziaaniami UE w zakresie pomocy humanitarnej, zarwno na poziomie Komisji Europejskiej, jak ipastw czonkowskich, atake zasady, jakimi naley kierowa si udzielajc
pomocy. Za zasad nadrzdn uznano poszanowanie iochron godnoci wszystkich ofiar.
Ztej zasady wynikaj inne zasady wiadczenia pomocy. Skadowymi tej zasady s midzy
innymi: neutralno tzn. pomoc humanitarna nie moe faworyzowa adnej ze strony
konfliktu zbrojnego lub innego sporu; bezstronno tzn. pomoc musi by dostarczona
wycznie w zalenoci od potrzeb, bez dyskryminacji midzy poszczeglnymi spoecznociami czy wewntrz danej spoecznoci, czy te poszanowanie niezalenoci celw
humanitarnych od celw politycznych, gospodarczych wojskowych lub innych. Pomoc
humanitarna UE prowadzona jest wramach oglnych dziaa midzynarodowych, ktre

Wsplne owiadczenie Rady iprzedstawicieli rzdw pastw czonkowskich zebranych wRadzie, Parlamencie Europejskim iKomisji Europejskiej stanowice Konsensus europejskiej pomocy humanitarnej,
Dz.U.UEC 25 zdnia 30 stycznia 2008r. Na podstawie Konsensusu europejskiego dziaania Unii Europejskiej (UE) ipastw czonkowskich kierowane s tak, aby zwikszy skuteczno operacji niesienia pomocy
humanitarnej. Celem pomocy humanitarnej jest ochrona ycia iagodzenie cierpienia ludzkiego wsytuacji
kryzysu, bdcej wynikiem dziaania czowieka ikatastrofy naturalnej. Wzwizku ztym UE podejmuje
dziaania wspierajce rzdy ipodmioty lokalne wsytuacjach kryzysowych, aby: wspiera, udziela pomocy
doranej ichroni ludno wsytuacji kryzysu lub bezporednio wjego nastpstwie, zapewni swobodne
przekazywanie pomocy idostp do ludzi znajdujcych si wtrudnej sytuacji. UE ma najwikszy udzia
w oficjalnej midzynarodowej pomocy humanitarnej, na ktr skadaj si wsplnotowe i dwustronne
wkady pastw czonkowskich. Pomoc humanitarna ley wzakresie wsplnych kompetencji UE ijest koordynowana zmidzynarodowymi ilokalnymi podmiotami dziaajcymi wdziedzinie pomocy humanitarnej.
13

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

89

cz Organizacj Narodw Zjednoczonych14, ruch Czerwonego Krzya (Czerwonego


Pksiyca), pozasamorzdowe organizacje humanitarne oraz inne podmioty. Celem ich
jest wspieranie dziaa lokalnych, podejmowanych wodpowiedzi na kryzysy humanitarne.
Gwn ich odpowiedzialno za ochron ludnoci wobliczu katastrofy ponosz wadze
krajowe pastw znajdujcych si wsytuacji kryzysowej15.
Zasady udzielania pomocy humanitarnej Unii Europejskiej zostay okrelone wrozporzdzeniu Rady WE zdnia 20 czerwca 1996r. Zgodnie zdefinicj zawart wrozporzdzeniu pomoc humanitarna Wsplnoty obejmuje akcje niesienia pomocy, akcje ratunkowe
i dziaania ochronne, majce na celu pomoc ludziom w pastwach trzecich, szczeglnie
najbardziej bezbronnym spord nich16. Pomoc przysuguje osobom wkrajach rozwijajcych si, ofiarom klsk ywioowych, katastrof wywoanych dziaalnoci czowieka, np.
wojny ikonflikty. Wwydanym ostatnio komunikacie Komisja Europejska17 zwraca uwag
na potrzeb intensyfikacji dziaa na rzecz minimalizowania ryzyka zwizanego zklskami
ywioowymi. Dotyczy to krajw rozwijajcych si, ktre s najbardziej podatne na ich
skutki imaj najmniejsz zdolno do zwalczania ich nastpstw, co wkonsekwencji osabia
ich rozwj.
Pamita naley tu, i Europejski Trybuna Praw Czowieka (ETPC) wielokrotnie
bada przestrzeganie prawa do ycia chronionego przez art.2 Konwencji praw czowieka
ipodstawowych wolnoci z1950r., wsytuacji gdy zastosowanie znajdowao rwnie prawo
konfliktw zbrojnych. Midzynarodowe prawo humanitarne i midzynarodowe prawa
czowieka uzupeniaj si nawzajem. Obie dziedziny zmierzaj do ochrony jednostki, ale
w odmiennych okolicznociach i odmiennymi metodami18. Prawo konfliktw zbrojnych
wymusza nawizanie do rde praw czowieka, aby oceni stan regulacji majcych zastosowanie wdanym konflikcie19. Konwencja praw czowieka ipodstawowych wolnoci z1950r.
Communication from the Commission to the Council and the European Parliament Building an effective partnership with the United Nations in the fields of Development and Humanitarian Affairs, COM
(2001) 231, Bruksela, 2 maja 2001r.
15
Wsplne owiadczenie Rady iprzedstawicieli, op. cit.
16
Pomoc humanitarna wiadczona przez Departament ds.Pomocy Humanitarnej UE nie jest kierowana
do pastw czonkowskich Wsplnoty. Wsytuacjach klsk ywioowych pastwa czonkowskie UE mog
otrzyma pomoc m.in. z Funduszu Solidarnoci A. Zygierewicz, Fundusz Solidarnoci Unii Europejskiej,
INFOS Biuro analiz sejmowych (BAS) z2009r., s.1 inast. www.bas.sejm.gov.pl., dostp: 19.01.2015.
17
Komunikat Komisji do Rady i Parlamentu Europejskiego: Strategia UE na rzecz wspierania dziaa
zmniejszajcych ryzyko zwizane zklskami ywioowymi wkrajach rozwijajcych si, COM (2009) 84.
18
G.I.A.D. Draper podkrela, e rol MPH jest odpowied na cyniczne pytanie: How to kill your fellow
human beings in anice way (zob. G.I.A.D. Draper, Human Rights and the Law of War, Virginia Journal of
International Law, 19711972, no. 12, s.335), awistocie jest ono zupenie niedopuszczalne na gruncie
praw czowieka, zob. T. Meron, The Humanization of Humanization of Humanitaran Law, American Journal
of International Law, 2000, no. 94, s.267.
19
Wzwizku zpowyszym, wskazuj wprost rda MPH, zob. art.72 protokou dodatkowego do konwencji genewskich z12 sierpnia 1949r. dot. ochrony ofiar midzynarodowych konfliktw zbrojnych (IPD,
Dz.U.z1992r., Nr41, poz.175, zacznik), gdzie znajduje si odwoanie do innych stosowanych norm
prawa midzynarodowego dotyczcego ochrony podstawowych praw czowieka podczas konfliktu zbrojnego ocharakterze midzynarodowym.
14

90

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

przewiduje, i pozbawi ycia mona, nie uwzgldniajc sytuacji wykonywania wyroku sdowego skazujcego za przestpstwo, za ktre ustawa przewiduje tak kar, wycznie: wobronie jakiejkolwiek osoby przed bezprawn przemoc, wcelu wykonania zgodnego zprawem
zatrzymania lub uniemoliwienia ucieczki osobie pozbawionej wolnoci zgodnie zprawem,
w dziaaniach podjtych zgodnie z prawem w celu stumienia zamieszek lub powstania
(art. 2). Prawo do ycia jest niederogowalne z wyjtkiem przypadkw mierci bdcych
wynikiem zgodnych zprawem dziaa wojennych (art.15). Wpraktyce adne zpastw nie
powoao si na ten wyjtek, aby usprawiedliwi swoje dziaania. ETPC kilkakrotnie poddawa ocenie sposb dziaania si pastwowych wsytuacji konfliktu zbrojnego. Reprezentatywne s wyroki wsprawach czeczeskich, gdy wtym przypadku nie istniej najmniejsze
wtpliwoci co do faktycznego istnienia konfliktu zbrojnego20, wprzeciwiestwie do spraw
kurdyjskich czy dotyczcych dziaalnoci IRA21. Wszczeglnoci relewantne s orzeczenia
ETPC wsprawie: Esmukhambetov iinni przeciwko Rosji (zdnia 29 marca 2011r. nr skargi
23445/03), Isayeva przeciwko Rosji (z dnia 24 lutego 2005 r., nr skargi 57950/00), cyt.
dalej: Isayeva I, atake Isayewa, Yusupova oraz Bazayeva przeciwko Rosji (ztego samego
dnia, nrskargi 57947/00, 57948/00, 57949/00, cyt. dalej: Isayeva II). Www.orzeczeniach
ETPC wduym stopniu stosuje dobrze znan MPH zasad proporcjonalnoci, rozrnienia i koniecznoci wojskowej22. Sygnalizowa tu naley, i MPH nie wymaga stosowania
zasady proporcjonalnoci do oceny ataku na kombatantw, aETPC stwierdza, i wkadym przypadku do uycia siy powinno dochodzi tylko wtakim stopniu, jaki jest absolutnie konieczny, bez wzgldu na to, czy potencjalnymi ofiarami s osoby cywilne, czy osoby
biorce udzia wdziaaniach zbrojnych, czyli legalne cele wojskowe. Oznacza to, i lepiej
zatrzyma wniewol ni zrani, alepiej zrani ni zabi. Koncepcj t, wynikajc zzasady
humanitaryzmu ikoniecznoci wojskowej, forsuje Midzynarodowy Komitet Czerwonego
Krzya23, lecz nie wynika to wprost znorm konwencyjnych prawa konfliktw zbrojnych
20
Wprzypadku tzw. drugiej wojny czeczeskiej Rosjanie twierdzili, i nie ma konfliktu zbrojnego, lecz
prowadzona jest operacja antyterrorystyczna, zob. W. Abresch, Human Rights Law of Internal Armed Conflict:
The European Court of Human Right in Chechnya, European Journal of International Law, 2005, no. 4,
s.754; O. Trusevich, The Human rights situation in the Chechen republic, [w:] T. Lokshina (ed.), Human Rights in
Russian Regions.Collection of reports on the human right situation across the territory of the Russian Federation in the
year 2001, MoscowHelsinki 2002, s.296. Jednak skala dziaa zbrojnych wCzeczenii (czas, obszar, liczba
wojsk rosyjskich zaangaowanych wkonflikt, atake liczba zabitych irannych) oraz moliwo wyodrbnienia stron konfliktu, przemawia za istnieniem konfliktu zbrojnego, ibidem, s.297, do ktrego zastosowanie
ma art. 3 KG oraz II PD, zob. rezolucja Komisji Praw Czowieka NZ E/CN 4/RES/2001/24, z dnia
20kwietnia 2001r.; J. Babor, J. Berny, D. Kuziel, Konflikty na Kaukazie, Warszawa 1997, s.167 oraz Amnesty International, The Russian Federation. Denial of justice, London 2002, s.53, AI Index: eur 46/027/2002.
21
Zob. F.J. Hampson, op. cit., s. 555 i n.; W. Abresch, op. cit., s. 755 i n.; C. Droege, Elective affinities?...,
s.530531.
22
W.A. Schabas, Lex specialis? Belt and Suspenders? The Parallel operation of human rights law and the law of armed
conflict, and the conundrum of ius ad bellum, Israel Law Review, 2007, no. 40, s.606.
23
Pkt IX wytycznych dotyczcych interpretacji pojcia bezporedni udzia wdziaaniach zbrojnych (Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation on Hostilities under International Humanitarian Law), przyjte wdniu 26 luty 2009r. przez Zgromadzenie Midzynarodowego Komitetu Czerwonego
Krzya. Zostay opublikowane w International Review of the Red Cross, 2008, no. 872, s.991 in.

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

91

ijest nie do zaakceptowania przez wiele pastw24. Woperacjach przeprowadzanych wczasie pokoju przez siy bezpieczestwa co do zasady nie strzela si, by zabi itak s szkoleni
agenci, jednak ju inne reguy obowizuj siy wojskowe wczasie konfliktu zbrojnego, kiedy
to zazwyczaj strzela si, by zabi wroga ijest to zgodne zprawem, jeli przedmiotem ataku
by cel wojskowy25. Wymaganie, aby wczasie walk stosowa zasad zapa zamiast zabi
jest kompletnie nierealistyczne26. ETPC rozwaa zasadno dziaa zpunktu widzenia ich
celu. Zgodnie z MPH ostateczny cel prowadzonych dziaa jest zupenie irrelewantny.
Wyranie to wskazuje, i jeden reim (prawa czowieka) moe skutecznie podwaa jedn
zpodstawowych zasad drugiego (MPH). Tej sprzecznoci nie sposb wyeliminowa, apastwa chcce unikn odpowiedzialnoci musz zapomnie oczasach, gdy nikt ich nie rozlicza zpowodw prowadzenia dziaa zbrojnych.
Nawizujc do wyroku wsprawie Isayeva I, mona zada tu pytanie, czy skoro dane
pastwo nie powoa si oficjalnie na art.15 EKPC, Trybuna moe wogle nie bra pod
uwag prawa konfliktw zbrojnych i sformuowa wasne zasady prowadzenia dziaa
zbrojnych na podstawie brzmienia samej EKPC. Czy wyrok ETPC wtej iinnych podobnych sprawach brzmiaby inaczej, gdyby pastwo powoao si na skuteczne zawieszenie
dziaania konwencji, jeli chodzi o ochron ycia w kontekcie dziaa wojennych? Czy
pastwo, jeli nie speni pewnych proceduralnych wymogw, musi zastosowa w czasie
konfliktu zbrojnego wszelkie prawa wynikajce zKonwencji wtakim ksztacie, jak zostay
one zinterpretowane przez ETPC? Pastwo, ktre prowadzi dziaania zbrojne poza granicami kraju, aktre jest zobligowane do stosowania wtakiej sytuacji EKPC, niekoniecznie
musi znajdowa si wniebezpieczestwie zagraajcym yciu narodu, ktrego istnienia
wymaga art.15 EKPC, aby mc skorzysta zmoliwoci derogacyjnych wnim zawartych27.
Trybuna sugeruje, i gdyby pastwo dokonao derogacji, to Trybuna przyjby inn optyk
i uwzgldni zasady MPH. W zwizku z moliwoci odwoania si pastwa do art. 15,
EKPC moe by nieskuteczna. Tok argumentacji ETPC nie rniby si, nawet wsytuacji,
gdyby pastwo dokonao skutecznej derogacji.
Pamita jednak naley, i zgodnie zart.1 Konwencji zapewnia si kademu czowiekowi, podlegajcemu ich jurysdykcji, zachowanie praw iwolnoci okrelonych wniniejszej Konwencji wymaga wkonsekwencji jakiej formy efektywnego oficjalnego ledztwa
w sytuacji, gdy zostay zabite osoby w wyniku uycia siy. W kwestii tej wypowiedziaa
si Wielka Izba w wyroku ETPC w sprawie Al-Skeini i inni przeciwko Wielkiej Brytanii
(z dnia 7 lipca 2011 r. skarga nr 55721/07), ktry dotyczy sposobu wyjanienia przez
24
R.S. Taylor, The Capture versus Kill Debate: Is the Principle of Humanity Nov Part of the Targeting Analysis When
Attacking Civilians Who Are Directly Participating in Hostilities?, Army Lawyer, 2010, s.104; Ch. Garraway, To
Kill or Not to Kill? Dilemmas on the Use of Force, Journal of Conflict and Security Law, 2009, no.14, s.506
inast.
25
M.A. Hansen, Preventing the Emasculation of Warfare: Halting the Expansion of Human Rights Law into Armed
Conflict, Military Law Rewiew 2007, vol. 194, s.55.
26
L.M. Olson, M. Sassoli, The relationship between international humanitarian and human rights law where it matters:
admissible killing and internment of fighters in nom international armed conflicts, International Review of the Red
Cross, 2008, no. 871, s.609.
27
M.J. Dennis, Application of Human Rights Treaties Extraterritorially in Times of Armed Conflict and Military
Occupation, American Journal of International Law, 2005, vol. 99, s.136.

92

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

wspokupujc Irak Wielk Brytani okolicznoci mierci obywateli irackich zabitych


przez onierzy brytyjskich. W wyroku tym ETPC podkreli, i oglny prawny zakaz
arbitralnego zabijania przez przedstawicieli pastwa byby nieefektywny wpraktyce, gdyby
nie istniay procedury sprawdzania legalnoci uycia mierciononej siy przez wadze pastwowe. Wedug ETPC efektywne ledztwo to takie, ktre prowadzi do stwierdzenia, czy
uycie siy byo usprawiedliwione wdanych okolicznociach oraz do okrelenia iukarania
sprawcw. Zobowizanie starannego dziaania, anie rezultatu, awic wadze musz, odwoujc si do wszelkich rozsdnych rodkw, zabezpieczy dowody ze zdarzenia. Odmiennie
powysz sytuacj przedstawiaj przepisy MPH, ktre nie wymaga wyjanienia przyczyn
mierci kadej ofiary dziaa zbrojnych28. Trybuna, cho formuuje oglne zasady majce
zastosowanie do kadej osoby, wskazywa wwyroku na konieczno przeprowadzenia efektywnego ledztwa. Wyjanienie tego typu sytuacji ley winteresie pastwa. Lekcewaenie
informacji odopuszczeniu si zbrodni wojennych czy innych naduy wpywa na zwikszenie si niechci lokalnego rodowiska do organw danego pastwa iniszczy jego wizerunek.
3. Pomoc humanitarna

W 2007 r. Unia Europejska udzielia wsparcia humanitarnego ok. 127 mln poszkodowanym w krajach trzecich29. A 19,5 mln osb skorzystao z dziaa wsplnotowych
wzakresie przygotowania na wypadek katastrofy oraz zwikszonej zdolnoci reagowania na
potencjalne ryzyko. W2007r. powane szkody spowodoway m.in. takie klski ywioowe,
jak: trzsienia ziemi wPeru ina Wyspach Salomona, powodzie wAfryce, Indiach, Indonezji,
Korei Pnocnej, Wietnamie iAmeryce aciskiej, cyklony wNikaragui, Mozambiku iBangladeszu; huragan na Karaibach; burze tropikalne na Haiti iwRepublice Dominikaskiej
oraz susze wModawii, Paragwaju, Kenii, Somalii iregionie Sahelu. Mimo utrzymywania
si wieluzoonych sytuacji kryzysowych iszkd spowodowanych przez wyej wymienione
zdarzenia ECHO nie przekroczy kwoty rodkw finansowych udostpnionych przez
organ budetowy. Nie musia take korzysta zrezerwy Komisji na pomoc nadzwyczajn30.
Reagowanie ECHO na kryzysy humanitarne w 2007 r. znalazo swj wyraz w 85 decyzjach oprzyznaniu rodkw, w2008r. ich liczba wzrosa do 90. Najwikszymi odbiorcami
pomocy byy kraje Afryki, Karaibw iPacyfiku (kraje AKP) (423 mln EUR 55% budetu
w2007r. i552 mln EUR 59% budetu w2008r.). Poza tym unijna pomoc trafiaa do Azji
iAmeryki aciskiej (157,4 mln EUR 20,5% w2007r. i192 mln EUR 20,5% w2008r.),
atake do Europy Wschodniej, krajw byego ZSRR (Nowe Niepodlege Pastwa, New
Independent States NIS), krajw Bliskiego Wschodu i krajw rdziemnomorskich
(124,9mln EUR 16,2% w2007r. i152 mln EUR 16,3% w2008r.). Jedynie wkrajach
AKP w2008r. nastpi kwotowy iprocentowy wzrost pomocy humanitarnej wstosunku do
2007r. Analiza porwnawcza decyzji wsprawie udzielania pomocy humanitarnej wlatach
28
KG, jak IPD nakada na pastwa obowizek wydania lub osdzenia winnych zbrodni wojennych (czyli
zbrodni wymierzonych wosoby chronione, ktrymi nie s kombatanci), zob. art.49/50/122/146 odpowiednio I, II, III, IV KG oraz art.86 IPD.
29
Sprawozdanie roczne za 2007r. Dyrekcji Generalnej ds.Pomocy Humanitarnej, COM (2008) 449.
30
Ibidem.

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

93

20032007 wedug kryterium geograficznego pokazuje, i wzgldny udzia finansowania


krajw AKP stale wzrasta. Wyjtkiem jest tu rok 2005, wktrym tendencja ta odwrcia
si i przewaajc cz rodkw przeznaczono dla Azji ze wzgldu na tsunami w Azji
Poudniowo-Wschodniej itrzsienia ziemi wKaszmirze. Zauway tu naley, e blisko 95%
budetu na pomoc humanitarn UE przeznacza si na finansowanie dziaa humanitarnych, podczas gdy wydatki pomocnicze i administracyjne np. informacja, audyty, oceny,
personel pomocniczy itp. stanowi do 5% budetu. W 2007 r. ECHO realizowa swoje
dziaania za porednictwem organizacji pozarzdowych (47%), agencji ONZ (42%) oraz
organizacji midzynarodowych (11%). Wzwizku zkluczowym znaczeniem tych organizacji wudzielaniu efektywnej pomocy humanitarnej, ECHO wspiera wzmacnianie ich zdolnoci instytucjonalnej poprzez programy finansowania tematycznego. W 2007 r. ECHO
udzieli wsparcia agencjom ONZ oraz organizacjom Czerwonego Krzya, jako agencjom
wiodcym, na czn kwot 27,5 mln euro. W2008 i2009r. ECHO nis pomoc humanitarn m.in. mieszkacom Strefy Gazy, ktrzy ucierpieli w wyniku konfliktu zbrojnego
oraz mieszkacom Afryki Zachodniej iZimbabwe, ktrzy poszkodowani zostali wwyniku
epidemii cholery. We wrzeniu 2008r. ECHO wspiera dotknitych skutkami przejcia huraganu Hanna mieszkacw Haiti, regionu wiata, ktry nie podnis si jeszcze po poprzednich dwch atakach huraganw. Wsierpniu 2008r. ofiarowa pomoc mieszkacom Indii
iNepalu dotknitym skutkami powodzi31.
Naley tu zaznaczy, i od kilku miesicy kluczowym tematem dyskusji prowadzonych
wkrajach Unii Europejskiej s emigranci zAfryki. Powodem takiej sytuacji s polityczne
niepokoje wTunezji, Libii iinnych krajach Afryki Pnocnej. Osoby te uciekaj do Woch,
skd atwo mog przemieszcza si po caej UE. Zapewnia to przecie brak kontroli na
granicach. Brytyjski Minister Spraw Zagranicznych domaga si natychmiastowej ikonkretnej reakcji Unii Europejskiej, ktrej czci maj by skrupulatne kontrole. Stwierdza, e
Afryka Pnocna musi poprawi panujce na jej terenie warunki gospodarcze. Interwencja
jest potrzebna, poniewa Europa nie moe przyj setek tysicy emigrantw, akraje europejskie nie s wstanie wesprze tak ogromnej liczby uchodcw. Problem ten narasta take
w czasie polskiej prezydencji w Unii Europejskiej. Wkrtce stanie si tak, e sytuacja ta
przestanie dotyczy jedynie pastw Europy Poudniowej. Pamitajmy tu, i ju wubiegym
roku liczba nowych nielegalnych imigrantw w Europie zwikszya si trzykrotnie do
prawie 280 tys., zczego 220 tys.dostao si przez Morze rdziemne, wedug europejskiej
agencji ochrony granic Frontex32. Powstaje naglce pytanie: jak zatamowa fal uchodcw?
Ibidem.
Frontex to Europejska Agencja Zarzdzania Wspprac Operacyjn na Zewntrznych Granicach
Pastw Czonkowskich Unii Europejskiej. Jest to unijna agencja powstaa na mocy rozporzdzenia Rady
Wsplnoty Europejskiej Rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1168/2011 z dnia
25 padziernika 2011r. zmieniajce rozporzdzenie Rady (WE) nr2007/2004 ustanawiajce Europejsk
Agencj Zarzdzania Wspprac Operacyjn na Zewntrznych Granicach Pastw Czonkowskich Unii
Europejskiej. Nazwa pochodzi od poczenia francuskich sw frontires extrieures granice zewntrzne.
Frontex czy funkcje sub granicznych i wywiadowczych, jest promotorem innowacyjnych rozwiza
wdziedzinie nadzoru imigracji. Wporwnaniu zUSA Frontex to poczenie amerykaskich sub imigracyjnych ze stra graniczn. Priorytetem dziaa Frontexu jest zarzdzanie granicami zewntrznymi Unii
Europejskiej. Agencja ma uatwia stosowanie ustale wsplnotowych odnoszcych si do zarzdzania
31
32

94

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Rzdy pastw europejskich iwsplnotowe instytucje, ktre miotaj si pomidzy rnymi posuniciami, by zatamowa fal uchodcw, niechcianych przez Europejczykw, na
nadzwyczajnym szczycie Unii Europejskiej powiconym kryzysowi uchodcw zdecydowali
trzykrotnie zwikszy fundusze na poszukiwanie iratowanie uciekinierw na morzu wramach
operacji Tryton. Planuj te zwalcza gangi przemytnicze, niszczc ich odzie istatki zanim
jeszcze wypyn wpodr zuchodcami. Wedle koncepcji Komisji Europejskiej, przemytnicy maj by zwalczani podobnie jak morscy piraci. Prezydent Francji, Francois Hollande,
poinformowa, e jego kraj wraz zWielk Brytani zamierza zabiega omandat Rady Bezpieczestwa ONZ dla unijnej operacji militarnej, wymierzonej wgangi przemytnikw ludzi.
Matteo Renzi, premier Woch, zktrego inicjatywy zwoano brukselski szczyt, uzna e po
raz pierwszy pojawia si unijna strategia wkwestii uchodcw. Zwoany szczyt, pod wpywem zatonicia kilkuset migrantw, ktre wstrzsno opini publiczn, zakoczy si doran
recept. Unia waciwie wraca do rozwizania porzuconego kilka miesicy wczeniej, czyli
do skali dziaania, jak miaa wubiegym roku finansowana przez Bruksel woska operacja
Mare Nostrum, ktr nastpnie przykrojono do formatu Trytona.
Co zrozumiae, kraje poudniowej flanki UE: Wochy, Grecja czy Hiszpania, do ktrych przybywa fala niechcianych uchodcw domagaj si od swoich sojusznikw solidarnego udziau wich przyjmowaniu. daj tego te Niemcy iSzwecja, awic pastwa onajwikszym odsetku imigrantw wspoeczestwie33.
Na kwoty imigracyjne zgody brak. Tym bardziej, e polityki imigracyjne poszczeglnych krajw, nawet ssiadujcych ze sob, rni si jak noc idzie. Szwecja jest niezwykle liberalna pod tym wzgldem, za to Dania ma jedne znajbardziej restrykcyjnych regu,
utrudniajce nawet uzyskanie prawa do pobytu zagranicznym maonkom duskich obywateli. Jak bardzo mog si rni perspektywy poszczeglnych pastw pokazuje te dobitnie
statystyka. Oile wEstonii oazyl apelowao wubiegym roku ledwie ponad 120 osb, otyle
wNiemczech zrobio to ponad 200 tys.ludzi. Wszystko to sprawia, e Unia nie jest wstanie
da sobie rady z masowym napywem uchodcw. Szefowa unijnej dyplomacji, Federica
Mogherini susznie podkrela, e sprawa ma wymiar globalny, aza klucz do jej rozwizania uwaa sytuacj wLibii oraz innych zdestabilizowanych pastwach. Jeli ten pogld jest
suszny, to w Brukseli brakowao przedstawicieli USA, gdy bez ich aktywnego udziau
trudno sobie wyobrazi ustabilizowanie sytuacji w regionach, ktre s rdem wzrostu
liczby uchodcw dobijajcych si do Europy34.
Polska od wielu lat naley do grona pastw darczycw pomocy humanitarnej. Wielko pomocy oferowanej przez Polsk systematycznie wzrasta. Z danych Ministerstwa
Spraw Zagranicznych (MSZ) wynika, i w2006r. wyniosa ona 832 tys.EUR (3,24 mlnz).
granicami. Aby dziaania Frontexu byy bardziej skuteczne, agencja wsppracuje z innymi instytucjami UE iorganizacjami midzynarodowymi, ktrych dziaalno take dotyczy bezpieczestwa granic zewntrznych lub kwestii migracji iuchodcw.
33
Parlament Europejski: dokument zposiedzenia (2009-2014) NrA7-0075/2011. Sprawozdanie wsprawie ruchw migracyjnych wynikajcych zbraku stabilnoci: zakres irola polityki zagranicznej UE (20102269 INI), http://www.polskieradio.pl/5/3/Artykul/1428686Kwadratura-kola-czyli-jak-UE-usiluje-rozwiazac-problem-uchodzcow, dostp: 12.03.2015.
34
Ibidem.

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

95

W 2007 r. Polska przekazaa na pomoc humanitarn ponad 4 mln PLN, a take udzielia pomocy wkwocie ok. 3 mln PLN. W2007r. Czechy przeznaczyy na ten cel prawie
dwa razy wicej rodkw ni Polska. Wysoko polskiej pomocy bya jedynie nieznacznie
wiksza od pomocy wiadczonej przez Sowacj. Biorc pod uwag liczb ludnoci Czech
(10,5mln), Sowacji (5,5 mln) iPolski (38 mln), statystyki wpowyszych latach byy zdecydowanie niekorzystne dla naszego kraju. W2008r. kwota ta wynosia 1,9 mln euro (6,75 mln
PLN), wporwnaniu zlatami poprzednimi wzrosa dwukrotnie. W2008r. Polska pomagaa ludnoci krajw poszkodowanych przez klski naturalne oraz angaowaa si wpomoc
humanitarn dla ofiar konfliktw na Ukrainie (427 tys.EUR), wSudanie (279 tys.EUR),
Gruzji (259 tys.EUR), Iraku (213 tys.EUR), Birmie/Myanmarze (170 tys.EUR), Modawii
(142 tys.EUR), Chinach (63 tys.EUR), Kenii (29 tys.EUR) iKirgistanie (25 tys.EUR)35.
Niezalenie od wsparcia na rzecz wyej wymienionych krajw oraz od dziaa humanitarnych finansowanych ze skadki czonkowskiej do Unii Europejskiej, Polska dokonaa wpat
na rzecz organizacji midzynarodowych, nioscych pomoc humanitarn bez precyzowania
beneficjenta pomocy: 203 tys.euro na Centralny Fundusz ds.Pomocy wSytuacjach Kryzysowych Narodw Zjednoczonych (CERF) oraz 94 tys.EUR na Midzynarodowy Komitet
Czerwonego Krzya (ICRC). Polska przekazaa rodki finansowe na pomoc humanitarn
dla krajw dotknitych klskami ywioowymi, anomaliami pogodowymi, konfliktami zbrojnymi oraz masowymi migracjami iprzesiedleniami ludnoci. W2009r. Polska, odpowiadajc
na apel ogoszony przez Agencj Narodw Zjednoczonych dla Pomocy Uchodcom Palestyskim na Bliskim Wschodzie (UNRWA), przekazaa kwot 250 tys.EUR na pomoc najbardziej poszkodowanym mieszkacom Autonomii Palestyskiej, atake do Gruzji, Kenii,
Filipin, Wietnamu, Indonezji, Pakistanu, Afganistanu36. Zaznaczy naley, i warto polskiej pomocy humanitarnej osigna w2009r. poziom 5.56 mln PLN. W2010r. Polska na
pomoc humanitarn przeznaczya kwot wwysokoci 12,4 mln PLN (4,1 mln USD), ktra
dotara do Albanii, Afganistanu, Autonomii Palestyskiej, Czarnogry, Haiti, Kirgistanu,
Modawii iPakistanu. Bya ona przekazana wramach pomocy dwustronnej (m.in. wodpowiedzi na apele ONZ oraz Midzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzya), jak iwielostronnych wpat do instytucji zajmujcych si pomoc humanitarn. W2011r. polski wkad
finansowy wdziaalno humanitarn ipomoc ywnociow wramach oficjalnej pomocy
rozwojowej (ODA) wynis 12,7 mln PLN. Sfinansowano dziaania podejmowane wreakcji na nage kryzysy (trzsienie ziemi w Turcji, powodzie w Pakistanie, konflikt w Libii),
jak ikryzysy dugotrwae izoone (wRogu Afryki, Afganistanie, Korei Pnocnej, Autonomii Palestyskiej, Sudanie Poudniowym). Polska zaangaowaa si take wbudowanie
odpornoci pastw na potencjalne kryzysy (ang. Disaster Risk Reduction, preparedness, resilience
building) wMjanmie/Birmie, Gruzji, Kirgistanie oraz na Ukrainie. Polski wkad finansowy
w2012r. wdziaalno humanitarn ipomoc ywnociow wramach oficjalnej pomocy
rozwojowej (ODA) wynis 13,96 mln PLN. Natomiast w2014r. Polska przeznaczya na
pomoc humanitarn 13,2 mln PLN. Na rzecz samej Ukrainy przekazalimy jak dotychczas
35
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Departament Wsplnoty Rozwojowej, Polska pomoc humanitarna
2008, www.polskapomoc.gov.pl, dostp: 12.03.2015.
36
Ibidem.

96

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

2,5 mln PLN. Polska pomoc trafiatake do najbardziej potrzebujcych wLibanie, Syrii, na
Bakanach, wStrefie Gazy, Afganistanie oraz wIraku.
W przekazywaniu tej pomocy wykorzystujemy potencja jakim dysponuj wyspecjalizowane agendy midzynarodowe, gwnie z rodziny Narodw Zjednoczonych oraz
Czerwonego Krzya. Pomoc humanitarn wiadczymy zcoraz wikszym powodzeniem za
porednictwem polskich organizacji pozarzdowych. MSZ stara si, by tam gdzie jest to
moliwe, wspiera aktywno polskich organizacji wyspecjalizowanych wniesieniu pomocy.
Wten sposb rodkami publicznymi wzmocnione mog by zbirki publiczne izaangaowanie Polakw wrozwizywanie problemw globalnych37.
4. Zasoby finansowe

Budet UE na pomoc humanitarn wwysokoci 874 mln EUR zwikszono kilkakrotnie, wcelu reagowania na nowe sytuacje kryzysowe iklski ywioowe, ktre miay
miejsce wcigu roku, np. wybuch konfliktw Syrii iMali, pogbiajc si susz wregionie Sahelu, eskalacj konfliktu i przypywy DRK czy midzy wsplnotami w Mjanmie
(Birmie) oraz huragan Sandy. W 2009 r. wysoko pomocy humanitarnej UE przekroczya 930 mln euro. Skorzystao zniej blisko 115 milinw potrzebujcych w70 pastwach
na wiecie. rodki trafiy do krajw Afryki i Azji. Wrd trzech najwikszych biorcw
pomocy unijnej 2009r. znalaz si Sudan (117 mln EUR), Pakistan (70 mln EUR) iAutonomia Palestyska (66 mln EUR). W2009r. pomoc kierowana bya do regionw dotknitych klsk ywioow lub konfliktem zbrojnym, atake do rejonw, wktrych wystpowa tzw. zapomniany kryzys, jak choby do Jemenu odczuwajcego skutki konfliktu,
jaki dotkn pnoc kraju czy do Kolumbii, gdzie ludzie odczuwaj skutki wewntrznego konfliktu zbrojnego38. W2010r. na ww. cel przyznano 800 mln euro. Dodatkowa
kwota 248 mln euro zostaa zagwarantowana na dziaania nieprzewidziane (ang. reserve for
emergency aid). rodki na pomoc humanitarn idziaania nieprzewidziane stanowiy blisko
13% rodkw zaplanowanych. W uzasadnionych sytuacjach rodki na pomoc humanitarn udzielan krajom Afryki, Karaibw i Pacyfiku mog pochodzi z Europejskiego
Funduszu Rozwoju (EFR)39. Od 1993r. tylko raz, w2008r., nie korzystano ztej moliwoci. W2009r. wysoko rodkw przeznaczonych na pomoc humanitarn zbudetu
EFR signa 37 mln euro. W2010r. ponad poowa unijnej pomocy humanitarnej (54%)
trafia do Afryki (szczeglnie krajw Afryki subsaharyjskiej), 16% do Azji iRejonu Pacyfiku, 14% na Bliski Wschd iwrejon Morza rdziemnego, 4% do Ameryki aciskiej
na Karaiby, a1% na Kaukaz ido Azji rodkowej, 11% rodkw jest przeznaczonych na
dziaania oglnowiatowe, wtym pomoc techniczn40. W2010r. jednym zpriorytetw
37
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Departament Wsppracy Rozwojowej Warszawa, Polska pomoc
humanitarna 2008, www.polskapomoc.gov.pl, dostp: 28.08.2010.
38
Sprawozdanie roczne za 2007 r, op. cit., s.11.
39
EFR powsta w1957r. wcelu przekazywania pomocy rozwojowej krajom Afryki, Karaibw iPacyfiku
stowarzyszonym ze Wsplnot Europejsk. Fundusz jest finansowany zwpat krajw czonkowskich.
40
Operational Strategy 2010, Commission Staff Working Document, Directorate General for
Humanitarian Aid ECHO, SEC(2009) 1566, Bruksela, zdnia 6 listopada 2009r.

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

97

unijnej polityki humanitarnej jest jej powizanie zcelami iprogramami polityki na rzecz
rozwoju na wiecie. Ma to pomc wlepszym idajcym dugotrway efekt wykorzystaniu
wydatkowanych rodkw. Wtym celu prowadzone dziaania humanitarne powinny umoliwia przejcie od warunkw kryzysowych do sytuacji ustabilizowanej, umoliwiajcej
rozwj danego regionu. Kolejnym priorytetem polityki humanitarnej jest zwikszenie
roli dziaa prewencyjnych. Dodatkowe rodki pienine uzyskano poprzez przesunicie
rodkw zrezerwy na pomoc nadzwyczajn ipewne dodatkowe transfery Europejskiego
Funduszu Rozwoju, ktrego cz zarezerwowana jest na pomoc humanitarn w pastwach Afryki, Karaibw i Pacyfiku. Uzupeniono je wkadami z EFTA i transferami
zinnych linii budetowych wramach dziau 4 budetu UE na pomoc zewntrzn. Dao
to w sumie, w ostatecznym budecie na 2012 r., kwot 1 344 mln EUR rodkw na
zobowizania oraz 1109 mln EUR rodkw na patnoci 82% rodkw na zobowizania.
Wikszo rodkw finansowych z UE w 2012 r., jak w latach poprzednich, przeznaczona bya dla Afryki (51%). Pokanej pomocy udzielono na Bliskim Wschodzie (wSyrii
iwpastwach ssiadujcych), wzwizku zkryzysem wMjanmie izklskami ywioowymi
w Azji Poudniowo-Wschodniej i w regionie Karaibw. W 2012 r. Komisja miaa 302
czonkw personelu zatrudnionych w siedzibie ECHO w Brukseli. W zwizku z moliwoci reagowania na katastrofy w krajach nienalecych do UE, Komisja utrzymuje
jedyn wswoim rodzaju globaln sie ekspertw DG ECHO do zada wterenie, zatrudniajc 145 ekspertw do zada wterenie i293 pracownikw lokalnych, co daje ogem
liczb 438 osb pracujcych od dnia 31 grudnia 2012r. wbiurach terenowych ECHO.
Biura te zlokalizowane s w38 krajach. Bezzwocznie po wystpieniu katastrofy, wcelu
dokonania oceny potrzeb, wysyani s na miejsce eksperci od pomocy humanitarnej, s
oni te odpowiedzialni za monitorowanie realizacji finansowanych przez UE projektw
pomocy humanitarnej. Sama Komisja nie zajmuje si realizacj programw pomocy41.
Komisja, jako darczyca pomocy humanitarnej, wypenia swoj misj, finansujc dziaania humanitarne UE za porednictwem organizacji partnerskich, ktre podpisay ramow
umow ECHO opartnerstwie (FPA). Wrd partnerw Komisji znajduje si wiele rnych profesjonalnych instytucji m.in. europejskie organizacje pozarzdowe iorganizacje
midzynarodowe, takie jak Czerwony Krzy i rne agencje ONZ, z ktrymi Komisja
podpisaa ramow umow finansowo-administracyjn (FAFA). Wyspecjalizowane agencje
pastw czonkowskich rwnie uznaje si za partnerw. Tak szerokie grono realizujcych misje partnerw umoliwia UE zaspokojenie coraz wikszej listy potrzeb wrnych
czciach wiata, czsto wcoraz bardziej skomplikowanych sytuacjach. Bdce wgestii
Komisji dotacje idopaty przyznawane s po wybraniu najlepszych spord otrzymanych
ofert. W2012r. umowy dotyczce pomocy humanitarnej podpisane zostay zrnymi
partnerami: 47% dziaa przeprowadzonych zostao przez organizacje pozarzdowe (118
partnerw), 44% przez agencje ONZ (15 partnerw), a 9% przez organizacje midzynarodowe (3 partnerw). Odnonie do kwestii bezpieczestwa, Komisja podja dalsze
kroki wcelu wzmocnienia swojego systemu zarzdzania bezpieczestwem. Wsiedzibie
gwnej, jak i w terenie, zostao to osignite dziki lepszej koordynacji i wsppracy
Jedna operacja przeprowadzana jest bezporednio, amianowicie program ECHO-Flight wDRK iKenii, majcy na celu zapewnienie wsparcia logistycznego wregionie outrudnionym dostpie.

41

98

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

z partnerami zaangaowanymi w pomoc humanitarn, poprzez monitorowanie i wizytowanie projektw na miejscu oraz przeprowadzanie kontroli ex ante, audytw iocen42.
5. Zakoczenie

Komisja skutecznie reaguje na nadal rosnc na caym wiecie potrzeb dziaania


wsytuacjach wyjtkowych iniesienia pomocy humanitarnej. W2012r. warto udzielonej
pomocy bya wysza od lat poprzednich, ze wzgldu na wzrost liczby katastrof i kryzysw na caym wiecie. UE nie bya wstanie wpeni zaspokoi potrzeb wszystkich ofiar.
Wzwizku ztym, i globalne ocieplenie stao si faktem, tendencja ta bdzie si utrzymywa. Wkontekcie kryzysu finansowego podjto jeszcze bardziej skoordynowane dziaania,
aby jak najlepiej wykorzysta wszystkie zaangaowane rodki. Znaczny nacisk pooono tu
na wiksz szybko iskuteczno oraz unikanie powielania procesw idziaa. Poczyniono
ponadto postpy wzwizku znowymi wanymi inicjatywami, takimi jak dziaania na rzecz
otwarcia Centrum Reagowania Kryzysowego, ktre znacznie zwikszy zdolno Komisji do
kontynuowania dziaa w2013r. iwkolejnych latach.
Zgodnie z wynikami badania przeprowadzonego przez Eurobarometr43 pocztku
2010 r. 31% mieszkacw UE-27 uwaao wiadczenie pomocy humanitarnej przez UE
za bardzo wane, a dalsze 48% za do wane. Wynik ten jest odmienny od wynikw
badania z2006r. (UE-25). Wtedy 48% respondentw uwaao je za bardzo wane, adalsze
40% za wane. Wcigu kilku lat poparcie dla dziaa humanitarnych spado o9%. Prawdopodobnie jednym z czynnikw wpywajcych na ten spadek by kryzys ekonomiczny
ijego konsekwencje. Drugim czynnikiem wpywajcym na mniejsze poparcie dla dziaa
UE wobszarze pomocy humanitarnej moe by saba wiedza respondentw na ten temat.
W2010r. a 51% respondentw nie wiedziao oniej, ajedynie 18% respondentw odpowiedziao, e byo oniej dobrze lub do dobrze poinformowanych. Wzrasta jednak wiedza respondentw na temat organizacji wiadczcych pomoc humanitarn. W2010r. 85%
respondentw (80% w 2006 r.) potrafio wymieni co najmniej jedn organizacj wiadczc pomoc humanitarn. Najczciej wymieniano Czerwony Krzy, awzrost wiedzy otej
organizacji by znaczcy w2010r. wskazao j 64% respondentw, aw2006r. 55%. Co
ciekawe, w2001r. 61% respondentw UE-15 wskazao Czerwony Krzy. Wida wic, e
jego dziaalno wtym obszarze nie bya zbyt dobrze znana wnowych pastwach czonkowskich. Drug najczciej wymienian organizacj by UNICEF (36% w2010r., 35%
Komisja Europejska, Sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego iRady wsprawie polityki
Unii Europejskiej wzakresie pomocy humanitarnej iochrony ludnoci oraz wdraania tej polityki 2012,
Bruksela 2013, s.1114.
43
Eurobarometr to realizowany na zlecenie Komisji Europejskiej midzynarodowy projekt regularnego
badania opinii publicznej. Badania opinii publicznej prowadzone s od 1973r. przez Komisj Europejsk
dwa razy wroku (wiosn ijesieni). Polegaj one na analizie specjalnie przygotowanych ankiet, ktre wypeniane s przez reprezentacj 1000 obywateli (wprzypadku Wielkiej Brytanii 1300, a Luksemburga
500) zkadego zpastw czonkowskich Unii Europejskiej. Wrealizacji tych bada bior udzia instytuty badania opinii publicznej z poszczeglnych pastw czonkowskich, ktre s czonkami ESOMAR,
pl.wikipedia.org/wiki/Eurobarometr, dostp: 21.01.2014.
42

Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej

99

w2006r. i48% w2001r.). W2010r. Uni Europejsk wtej roli wskazao 9% respondentw, aw2001r. 5%44.

Humanitarian Policy in the European Union.


Summary
This article presents brief information concerning the objectives, principles and directions of the provision of European Union humanitarian aid. The aim is to discuss the general
principles of humanitarian policy directed to third countries.In this case we are dealing with
the policy implemented at EU and Member State level, which policies are complementary and
reinforcing. Typically, these activities are carried out in cooperation with international organizations, particularly the United Nations system, and other countries donors of humanitarian aid
and development assistance in the world.

Humanitarian Aid. Report, http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_343_en.pdf, dostp: 23.08.2010.


44

Marta Ostrowska*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji


europejskiego rynku ubezpieczeniowego

1. Wstp

Integracja rynku ubezpiecze gospodarczych, stanowicego podstawowy element


sektora finansowego, to jeden z priorytetowych celw Unii Europejskiej w perspektywie
zakoczenia konstruowania efektywnego mechanizmu rynku wewntrznego. Pierwsze
prby ujednolicenia narodowych systemw ubezpieczeniowych rozpoczto ju w latach
siedemdziesitych XX w., szybko jednak okazao si, e proces ten bdzie dugotrway
iniezwykle trudny zuwagi na pojawienie si licznych barier. Do podstawowych przeszkd
skutecznie hamujcych harmonizacj przepisw krajowych womawianym zakresie niewtpliwie zaliczy naley przyzwyczajenia pastw czonkowskich do wypracowanych przez siebie systemw ubezpiecze gospodarczych, rnorodno regulacji wprzedmiocie ochrony
praw konsumenta, nadzoru ubezpieczeniowego, opodatkowania zakadw ubezpieczeniowych, aprzede wszystkim odmienne porzdki prawa cywilnego czy handlowego. Jednoczenie, zpunktu widzenia Unii Europejskiej, za najpowaniejsz obecnie barier uzna naley
uprawianie przez pastwa czonkowskie polityki protekcjonistycznej wobec otwierania
lokalnych rynkw ubezpiecze na konkurencyjne firmy zagraniczne, poprzez powoywanie
si na enigmatyczne pojcie interesu publicznego.
Niemniej potrzeba wypracowania wsplnego dla pastw czonkowskich sektora ubezpiecze sprawia, e na przestrzeni lat wydano trzy generacje dyrektyw, dziki ktrym
harmonizacji ulegy minimalne standardy oraz wprowadzono zasad wzajemnego uznawania przepisw narodowych wtym zakresie. Na uwag zasuguje rwnie wdroenie zasady
jednolitej licencji urzeczywistniajcej swobod wiadczenia usug przez firmy ubezpieczeniowe. Do chwili obecnej zatem, unijny prawodawca obj regulacj takie obszary jak reasekuracja, ubezpieczenia yciowe i majtkowe, porednictwo ubezpieczeniowe, ksigowo
ubezpieczeniowa, ubezpieczenia kredytw, czy ubezpieczenia turystyczne. Kompleksowo
natomiast ujednolicono umow ubezpieczenia OC posiadaczy pojazdw mechanicznych,
kwesti waciwoci prawa dla umowy ubezpieczenia, ubezpieczenie ochrony prawnej oraz
obowizek informacyjny wumowie ubezpieczenia. Wci jednak otwarte pozostaje pytanie o integracj prawa materialnego ubezpiecze gospodarczych. Jednolita bowiem konstrukcja umowy ubezpieczenia byaby niewtpliwie rozwizaniem najwaciwszym, a jednoczenie znacznie uatwiajcym cay proces integracji. Tymczasem przywizanie pastw
czonkowskich do wasnych rozwiza oraz ich swoista niech do zmian bazowych
mechanizmw prawa cywilnego czy handlowego wydaje si by barier nie do pokonania

* Autorka jest studentk IV roku prawa na wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.

Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji...

101

wperspektywie najbliszych lat. To wanie wtym problemie upatruje si przyczyn stosowania przez Uni Europejsk mechanizmu stopniowej integracji przedmiotowego obszaru,
poczwszy od najwaniejszych zagadnie dziaalnoci ubezpieczeniowej. Warto jednak
w tym miejscu podkreli, i w celu nadania rozpdu zmianom w zakresie prawa materialnego oraz podjcia pierwszych prb proponowania pastwom czonkowskim konkretnych zmian wprzedmiocie umowy ubezpieczenia, powstaa zinicjatywy naukowcw Grupa
Restatement of European Insurance Contract Law opracowaa projekt Zasad Europejskiego
Prawa Ubezpiecze, tzw. PEICL (ang. Principles of European Insurance Contract Law), bdcy
obecnie instrumentem opcjonalnym dla regulacji umowy ubezpieczenia. Metod komparatystyczn wybrano zporzdkw poszczeglnych pastw czonkowskich rozwizania uniwersalne, mogce stanowi asumpt do finalnego wydania dyrektywy proponujcej oglny
model europejskiej umowy ubezpieczenia. Przypuszczalnie jednak Unia Europejska jeszcze
dugo nie zdecyduje si na ten miay krok.
Tymczasem kolejnym znaczcym etapem na drodze do harmonizacji prawa ubezpiecze gospodarczych jest niewtpliwie wydanie dyrektywy Solvency II (znanej take pod nazw
Wypacalno II), majcej, wedug opinii rodowiskowej, zrewolucjonizowa rynek ubezpiecze. Dyrektywa ta wydaje si by wyjtkowa rwnie zuwagi na fakt, i wprowadzane
przez ni zmiany wpyn istotnie na umow ubezpieczenia, aprzez to ewentualne powodzenie ich funkcjonowania wprzyszoci moe stanowi pocztek tak podanej unifikacji
prawa materialnego umowy ubezpieczenia. Susznie wskazuje na to dr Katarzyna Malinowska, konstatujc:
Oile jednak dyskusje na temat systemu Wypacalnoci II koncentruj si wok
kwestii kapitaowych, tj. przede wszystkim minimalnego wymogu kapitau (MCR)
oraz kapitaowego wymogu wypacalnoci (SCR), a take wewntrznych procesw
zarzdzania zakadem ubezpiecze, otyle wydaje si, e planowane zmiany nie maj
wikszego zwizku zproblematyk prawa umowy ubezpieczenia. Aprzecie nie ulega
wtpliwoci, e celem wprowadzenia koncepcji Solvency II s szeroko pojte interesy
ubezpieczonych, awic, innymi sowy, zapewnienia prawidowego wykonania umowy
ubezpieczenia. Wydaje si, e to umowa ubezpieczenia ijej prawidowe wykonanie jest
gwnym ratio uchwalenia iwdroenia nowego systemu wymogw kapitaowych oraz
procedur zwizanych zzarzdzaniem zakadami ubezpiecze1.
2. Historia powstania dyrektywy Solvency II

Pierwsze prace nad Solvency II Komisja Europejska rozpocza ju w 2001 r., lecz
dopiero w lipcu 2007 r. udostpniono t dyrektyw ramow do dyskusji w Parlamencie
Europejskim iRadzie Europejskiej. Podstawowym zaoeniem towarzyszcym inicjatorom
projektu bya kontynuacja reformy wymogw wypacalnoci postawionych towarzystwom
ubezpiecze, zapocztkowanej przez Solvency I. Jako integralna cz dyrektyw trzeciej
generacji Solvency Iwprowadzia minimaln harmonizacj wzakresie wymogw majcych
K. Malinowska, Wdraanie Solvency II wpyw na umow ubezpieczenia, [w:] B. Gnela (red.), Ubezpieczenia
gospodarcze wybrane zagadnienia prawne, Warszawa 2011, s.268.
1

102

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

zapewni ochron wypacalnoci zakadw ubezpiecze, bez odniesienia si jednak do relewantnych dla wypacalnoci czynnikw, choby takich jak zarzdzanie ryzykiem. Co wicej,
to wanie wSolvency Ipojawia si po raz pierwszy wspomniana wczeniej zasada jednolitej
licencji.
Celem uzupenienia reformy Solvency I, konieczne byo rozszerzenie jej regulacji poprzez
wydanie kolejnej dyrektywy Solvency II. Jej regulacje prawne, zuwagi na obszerno materiau, zgodnie zwymogami procedury Lamfalussyego zostay podzielone na 3 poziomy:
Poziom 1 Dyrektywa Solvency Iwraz zjej licznymi nowelizacjami (tzw. Omnibus II);
Poziom 2 Regulacyjne Standardy Techniczne (Regulatory Technical Standards);
Poziom 3 Wdroeniowe Standardy Techniczne (Implementing Technical Standards) oraz
Wytyczne (Guidelines).
Wskutek pojawiajcych sie wnioskw ustawodawczych projektw dyrektywy OmnibusII nowelizujcej dyrektyw Wypacalno II data na dokonanie jej penej transpozycji
do systemw prawnych pastw czonkowskich Unii Europejskiej bya wielokrotnie zmieniana. Dodatkowo na dugi czas oczekiwania na ostateczny ksztat dyrektywyzoyy si
przeprowadzane na terenie caej Unii Europejskiej ilociowe badania wpywu, QIS (Quantitative Impact Studies), majce na celu przetestowanie proponowanych przez Solvency II rozwiza, atake badanie LTGA (Long-Term Guarantees Assessment) oceniajce gwnie wpyw
tyche rozwiza na poziom ochrony ubezpieczajcych, ubezpieczonych i uprawnionych
zumw ubezpieczenia.
Finalnie, ostatecznym terminem na implementacj przedmiotowej dyrektywy ustanowiono 31 marca 2015r., natomiast na dzie 1 stycznia 2016r. przewidziano rozpoczcie
stosowania dyrektywy.
3. Przedmiotowy zakres regulacji Solvency II

Zakres regulacji Solvency II podzielony zosta na trzy filary:


Filar I
okrelenie wymogw kapitaowych uwzgldniajcych wszystkie mierzalne
rodzaje ryzyka dziaalnoci zakadu ubezpiecze;
Filar II
regulacja mechanizmw wewntrznego zarzdzania zakadem ubezpiecze oraz standardowych procedur nadzoru;
Filar III
regulacje dotyczce obowizku zachowania transparentnoci rynku iujawniania sytuacji finansowej zakadu ubezpiecze.
Zgodnie z Paper for the Solvency Subcommittee do oglnych zaoe regulacji zaliczy
naley wyposaenie organw nadzoru wodpowiednie narzdzia do kompleksowej oceny
wypacalnoci zakadw ubezpiecze (overall solvency), zwikszenie efektywnoci modeli
zarzdzania ryzykiem, wprowadzenie rozrnienia pomidzy pojciami kapitau docelowego i kapitau minimalnego, oparcie konstrukcji nowego modelu wypacalnoci na
zasadach przyjtych w sektorze bankowym (podobiestwo do dyrektywy Bazylea II),
przyznanie organom nadzoru finansowego wikszych kompetencji nadzorczych wzakresie
przestrzegania przez zakady ubezpiecze wymogw kapitaowych imechanizmw zarzdzania ryzykiem, a w kocu take harmonizacja europejskich standardw rachunkowych
isprawozdawczych.

Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji...

103

3.1. Wymogi kapitaowe aryzyko ubezpieczyciela

Wypacalno, jako podstawowe kryterium oceny kondycji finansowej zakadu


ubezpiecze, zpunktu widzenia konsumenta stanowi miernik jakoci usugi ubezpieczeniowej, gdy pozostajc w bezporednim zwizku z gwarancj wykonania umowy
ubezpieczenia ze strony ubezpieczyciela, niewtpliwie daje konsumentowi poczucie
bezpieczestwa. To wanie dlatego wypracowanie efektywnych iuniwersalnych wymogw zapewniajcych wypacalno towarzystw ubezpieczeniowych stao si przedmiotem regulacji Solvency II, ktrej rzeczywistym ratio, jak wskazano wyej, jest zapewnienie
ochrony konsumenta.
Obecnie nadrzdnymi wymogami, majcymi zapewni ow wypacalno, s: zagwarantowanie minimalnej wysokoci kapitau gwarancyjnego, tj. rodkw wasnych
zakadu ubezpieczeniowego nieobcionych adnymi zobowizaniami, oraz marginesu
wypacalnoci, tj.okrelonej przepisami prawa wielkoci rodkw wasnych ubezpieczyciela, nie niszej ni warto minimalna kapitau gwarancyjnego, majcej zapewni pynno
zakadu. Zbiegiem czasu oraz dynamicznym rozwojem rynku ubezpieczeniowego czynniki
te przestay by jednak synonimem gwaranta wypacalnoci, przede wszystkim zpowodu
ich niedostosowania do wci pojawiajcych si nowych ryzyk. Wkonsekwencji obowizujce wymogi wypacalnoci przestay spenia ju swoj rol, tj.zapewnia bezpieczestwo
dziaalnoci ubezpieczeniowej, atym samym ochron konsumenta.
Podstawowym zatem celem Solvency II jest uzalenienie wartoci minimalnego
kapitau gwarancyjnego od wielkoci ryzyka podejmowanego przez zakady ubezpiecze, tak by wystarczy on na pokrycie ewentualnych strat powstaych wzwizku zekspozycj na ryzyka. Dotychczasowy bowiem wymg kapitaowy zwyko si okrela jako
ryczat uzaleniony tylko od wielkoci biznesu ubezpieczeniowego.
Ryzyko, ktre unijny prawodawca przybra w omawianej dyrektywie za podstawow
zmienn nowej formuy wyliczania minimalnego kapitau gwarancyjnego, iumiejtne nim
zarzdzanie stanowi wrozumieniu dyrektywy rdo efektywnego systemu wypacalnoci.
Najwaniejszymi, z punktu widzenia bezpieczestwa dziaalnoci ubezpieczeniowej, s
ryzyka finansowe, do ktrych zalicza si:
ryzyko rynkowe (np. ryzyko kursu walutowego, stopy procentowej, ceny akcji),
ryzyko kredytowe,
ryzyko ubezpieczeniowe (np. miertelno, szkodowo, underwriting),
ryzyko niewypacalnoci,
ryzyko nieoczekiwanego spadku pynnoci zakadu ubezpieczeniowego,
ryzyko zmiany warunkw ekonomicznych,
ryzyko wystpienia specyficznych wydarze mogcych mie wpyw na dziaalno
ubezpieczeniow (np. katastrofy naturalne) oraz
ryzyko operacyjne zdefiniowane wdyrektywie Bazylea II jako ryzyko strat wynikajce
znieodpowiednich lub zawodnych procesw wewntrznych, ludzi isystemw lub ze
zdarze zewntrznych.
Najwikszy zakres znaczeniowy ryzyka operacyjnego, jak rwnie konsekwencje jego
ziszczenia si, polegajce na utracie zasobw lub kontroli nad zasobami, co wefekcie skutkuje stratami finansowymi, powoduje, e zabezpieczenie tego ryzyka Unia Europejska

104

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

uznaa za najistotniejsze dla zakadw ubezpieczeniowych. Co wicej, ustalono, i ryzyko to


stanowi rednio 40% wszystkich ryzyk, na ktre naraony jest ubezpieczyciel.
Kolejnym istotnym dla mechanizmu wypacalnoci ibezporednio zwiznym zpojciem ryzyka czynnikiem, bdcym przedmiotem zmian Solvency II s rezerwy techniczno-ubezpieczeniowe wraz zharmonizacj ich obliczania. Jak wskazuje dr Ewa Spigarska:
W zwizku z prowadzon dziaalnoci, polegajc na pokryciu biecych
i przyszych szkd, jakie mog wynikn z zawartych umw, zakady ubezpiecze
zobowizane s tworzy rezerwy techniczno-ubezpieczeniowe. Rezerwy, o ktrych
mowa, stanowi rodki przeznaczone na pokrycie biecych iprzyszych zobowiza,
wynikajcych z zawartych umw ubezpieczenia. Ubezpieczenia charakteryzuj si
tym, e wystpuje odstp czasowy pomidzy zaistnieniem zdarzenia powodujcego
roszczenie, awypat odszkodowania. Wekstremalnych przypadkach odstp ten moe
dochodzi nawet do kilkudziesiciu lat. Powoduje to wzrost ryzyka co do wielkoci
paconego odszkodowania. Rezerwy tworzy si wic w celu wypaty potencjalnych
zobowiza zakadw ubezpiecze wynikajcych zrealizacji danego zdarzenia losowego. Stanowi one jedn zpodstawowych pozycji pasyww zakadw ubezpiecze2.
Oczywistym jest zatem, i zpowodu roli jak peni rezerwy techniczno-ubezpieczeniowe sposb ich tworzenia oraz obliczania musi by kompatybilny zcaoksztatem systemu wypacalnoci. Wzwizku zpowyszym, dyrektywa wskazuje na szereg czynnikw
obligatoryjnych, ktre zakady ubezpiecze bd zobowizane uwzgldnia wzakresie kalkulacji rezerw.
Konkludujc, Solvency II zreformuje dotychczasowe wymogi kapitaowe poprzez modyfikacj sposobu obliczania marginesu wypacalnoci, mechanizmu okrelania wymogw
kapitaowych osobno dla ryzyka ubezpieczeniowego, rynkowego iprzede wszystkim operacyjnego. Ponadto, zmianie ulegnie metoda wyceny aktyww i zobowiza ubezpieczycieli, a take istotna kwestia proceduralna w zakresie wyliczania kapitau gwarancyjnego.
Do tej pory by on bowiem wyliczany na podstawie danych ze sprawozda finansowych
za zamknite okresy operacyjne. Po wdroeniu dyrektywy natomiast, kapita ten zostanie
wyliczony na podstawie spodziewanych przyszych wynikw finansowych. To wszystko
zapewni ma utworzenie stosunku dependencji pomidzy minimaln wielkoci kapitau
gwarancyjnego awielkoci ryzyka. Jednoczenie, oddziaywanie to miaoby przeoy si
wrzeczywistoci na zaleno proporcjonalnego wzrostu minimalnego kapitau gwarancyjnego np. do iloci akcji wportfelu inwestycyjnym, czy dugoci okresu ubezpieczeniowego.

E. Spigarska, Rezerwy techniczno-ubezpieczeniowe jako podstawa wypacalnoci i stabilnoci finansowej zakadw


ubezpiecze, s.362, http://zif.wzr.pl/pim/2009_3_1_30.pdf, dostp: 21.04.2015.
2

Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji...

105

3.2. Wewntrzne zarzdzanie zakadem ubezpiecze, risk-based approach, proces nadzorczy

Jak ju wspomniano, skuteczny model zarzdzania ryzykiem uznaje si za priorytet


Solvency II z uwagi na fakt, e bez efektywnej i jednolitej regulacji w tym zakresie nowy
mechanizm wymogw kapitaowych nie moe prawidowo funkcjonowa.
Aktualnie na rynku ubezpieczeniowym stosuje si rozmaite systemy zarzdzania ryzykiem, a dodatkowo kady zakad ubezpiecze musi indywidualnie dostosowa go do wasnych potrzeb ispecyfiki dziaalnoci. Celem dyrektywy wtym obszarze bdzie zatem oparcie
wewntrznego systemu zarzdzania zakadem ubezpieczeniowym na ryzyku (risk-based approach) oraz ujednolicenie jego minimalnych standardw. Proponowany przez Uni Europejsk
system miaby skupi si na objciu swoj regulacj wszystkich potencjalnych ryzyk, wtym
przede wszystkim ryzyk uwzgldnianych wobliczeniach kapitaowego wymogu wypacalnoci, procesie underwritingu itworzenia wspomnianych rezerw, zarzdzaniu aktywami ipasywami (Asset-Liability Management) oraz reasekuracji iinnych technikach ograniczania ryzyka.
W zwizku ze zwikszeniem nacisku na efektywne zarzdzanie ryzykiem, celem eliminacji jego negatywnego wpywu na wyniki finansowe, nie mona nie wspomnie opoddaniu kompetencji instytucji nadzoru ubezpieczeniowego procesu restrykcyjnej kontroli
wykonywania przez towarzystwa ubezpiecze postanowie dyrektywy wtym zakresie.
3.3. Transparentno rynku ubezpiecze

Obowizek zachowania transparentnoci rynku wraz ze zaktualizowaniem procedur


ujawniania sytuacji finansowej zakadw ubezpiecze zzaoenia spowodowa maj wzrost
dyscypliny rynkowej sektora ubezpieczeniowego, w czym upatruje si ogromnych korzyci dla konsumenta. Jest to bowiem kolejny element zwikszajcy gwarancj prawidowego
wykonania umowy ubezpieczenia.
Na transparentno skadaj si szeroko pojte obowizki informacyjne zakadw
ubezpiecze izakadw reasekuracji wzakresie bezpieczestwa kapitaowego oraz zarzdzania ryzykiem. Jednym znich, zasugujcym na podkrelenie, jest obowizek raportowania do urzdu nadzoru iprzygotowywania obszernych sprawozda informacyjnych. Niewtpliwie obowizek ten, wformie zaproponowanej przez Solvency II, bdzie wyzwaniem dla
ubezpieczycieli, gdy zgodnie ztrafnym spostrzeeniem E. Kaliskiej:
Sprawozdanie do nadzoru bdzie musiao zawiera rwnie informacje ilociowe
na temat systemu zarzdzania (zarzdzanie ryzykiem, system kontroli wewntrznej,
schemat organizacyjny, wymogi dotyczce kompetencji ireputacji, wymogi dotyczce
zarzdzania), na temat wyceny na potrzeby wypacalnoci (aktyww, zobowiza, rezerw techniczno-ubezpieczeniowych), na temat zarzdzania kapitaem. Zakres raportowania jest bardzo szeroki, asposb, wjaki naley sporzdzi formularze, rwnie
moe przysporzy zakadom ubezpiecze wielu problemw3.
E. Kaliska, Wypenianie nowych formularzy do sprawozda moe by kopotliwe, http://www.gu.com.pl/index.php?option=com_content&view=article&id=53575:wypenianie-nowych-formularzy-do-sprawozda-moe-by-kopotliwe&catid=129:rynek-ubezpieczeniowy&Itemid=151, dostp: 22.04.2015.

106

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Zgodnie zprzewidywaniami rodowiska ubezpieczeniowego uczynienie zado temu


obowizkowi bdzie stanowio najwikszy udzia wnakadach finansowych, jakie zakady
ubezpiecze bd obowizane ponie celem dostosowania si do wymogw dyrektywy.
Nadzr nad obowizkiem ujawniania sytuacji finansowej towarzystw ubezpiecze
dyrektywa przypisuje organom nadzoru ubezpieczeniowego pastw czonkowskich. Razem
ze skomplikowan procedur raportowania bdzie miao to wpyw na model funkcjonowania zagranicznych firm ubezpieczeniowych w ramach swobody wiadczednia usug.
Obecnie firmy te prowadz dziaalno ubezpieczeniow na terytorium caej Unii Europejskiej poprzez spki crki lub oddziay. Wprzypadku wiadczenia usug wformie spki
crki, spka zalena podlega nadzorowi pastwa, wktrym ma siedzib. Po wdroeniu
Solvency II, wkontekcie raportowania, spki te bd jednak obowizane spenia te wymogi
wpastwie, wktrym spka jest zarejestrowana. Zkolei wprzypadku wiadczenia usug
wformie oddziau, oddzia taki, inaczej ni spka crka, podlega nadzorowi wpastwie
firmy ubezpieczeniowej otwierajcej oddzia. Co wicej, przepisy stanowice wymg raportowania wyczaj oddziay zpodmiotowego zakresu zasigu swojej regulacji. Wzwizku
zpowyszym, zasadne jest przewidywanie chci przeksztacania przez zakady ubezpiecze
spek crek woddziay celem uniknicia obowizku raportowania. Moliwo dokonywania takich przeksztace wci stoi jednak pod znakiem zapytania.
4. Solvency II apolski rynek ubezpiecze gospodarczych korzyci iobawy

Majc na uwadze powyszy wywd, jak rwnie sytuacj polskiego rynku ubezpieczeniowego ireasekuracyjnego, ktry na tle innych rynkw europejskich jest jednym znajmniejszych, uzasadnione wydaj si by obawy polskiego rodowiska ubezpieczeniowego
zwizane zwdraaniem przedmiotowej dyrektywy. Ogromne nakady finansowe niezbdne
do zaprowadzenia porzdku Solvency II, anastpnie jego utrzymania mog okaza si dla
wielu zakadw ubezpieczeniowych barier nie do pokonania, wefekcie czego rynek ubezpiecze zostanie poddany gruntownej weryfikacji, autrzymanie si na nim bdzie oznacza
dla mniejszych zakadw ubezpiecze spore wyzwanie.
Dyskusja wok nowego systemu wypacalnoci, w bardziej komercyjnym wymiarze, skupia si take na kwestii wysokoci skadki, amianowicie ryzyka jej podwyszenia,
bdcego konsekwencj wzrostu minimalnego kapitau gwarancyjnego. Oczywistym jest,
e winteresie ubezpieczycieli ley niedopuszczenie do urzeczywistnienia si skutkw tego
rodzaju, gdy niewtpliwie wizaoby si to ze spadkiem sprzeday produktw ubezpieczeniowych iutrat klientw4. Niemniej, zperspektywy mechanizmw ekonomicznych wydaje
si by to nieuniknione.
Zkolei traktujc okorzyciach, jakie, wszczeglnoci dla konsumenta, niesie za sob
Solvency II naley wymieni choby minimalizacj ryzyka niewypenienia po stronie ubezpieczyciela zobowiza zumw ubezpieczenia, ochron adekwatnoci wdziedzinie konkurencji, wzrost wiadomoci konsumentw oraz ich ochrony przed niewypacalnoci zakadw
R. Skibiska, Solvency II zrewolucjonizuje rynek ubezpiecze, 2014, http://www.obserwatorfinansowy.pl/tematyka/rynki-finansowe/solvency-ii-zrewolucjonizuje-rynek-ubezpieczen/, dostp: 22.04.2015.

Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji...

107

ubezpiecze5. Wsposb poredni postanowienia dyrektywy najprawdopodobniej wpyn


na wzrost jakoci produktw ubezpieczeniowych, czy lepszego dostosowania stawek ubezpieczeniowych do poziomu ryzyka.
Osobnym aspektem zwizanym zwdraaniem dyrektywy Solvency II jest obowizek jej
prawidowej iterminowej implementacji przez pastwa czonkowskie. Jak wskazano wyej,
zdniem 31 marca 2015r. pastwa czonkowskie powinny dostosowa przepisy krajowe do
omawianych zmian. WPolsce postanowienia dyrektywy zostan dopiero implementowane
poprzez zastpienie ustawy zdnia 22 maja 2003r. odziaalnoci ubezpieczeniowej6 ustaw
odziaalnoci ubezpieczeniowej ireasekuracyjnej przygotowywan obecnie przez Ministerstwo Finansw. Nie dotrzymujc jednak wskazanego terminu, Polska naraa si na wynikajce ztego konsekwencje, zarwno na paszczynie pastwo czonkowskieUnia Europejska, jak iwsferze praw jednostek. Zjednej strony bowiem, brak terminowej implementacji
dyrektywy stanowi naruszenie art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej7
imoe by przedmiotem skargi onaruszenie prawa Unii Europejskiej przez pastwo czonkowskie, zdrugiej za, obywatele pastw czonkowskich mog powoywa si wskargach
kierowanych do organw pastwowych na bezporednio skuteczne przepisy dyrektywy8.
5. Wnioski

Dyrektywa Solvency II to niewtpliwie wany i potrzebny krok w kierunku integracji


europejskiego rynku ubezpieczeniowego. Z nowym systemem wypacalnoci wie si
obecnie wiele nadziei na dugoterminowe rozwizanie problemu nienadania wymogw
kapitaowych za dynamicznym rozwojem ubezpiecze itym samym za wci pojawiajcymi
sie nowymi ryzykami. Na donioso tych zmian wskazuje nie tylko ratio uchwalenia dyrektywy, ale przede wszystkim skutek, jaki jej wdroenie ma wywoa. Modyfikacja wewntrznych mechanizmw zarzdzania towarzystwami ubezpiecze bezsprzecznie wymusi na
ubezpieczycielu zmian schematu mylenia odziaalnoci ubezpieczeniowej oraz przeniesienie jego uwagi zwynikw sprzedaowych na efektywne zarzdzanie ryzykiem ikwestie
zabezpieczenia wypacalnoci. Icho sporn jest kwestia tego, wjakim stopniu dyrektywa
wpynie na konstrukcj umowy ubezpieczenia, to pewnym jednak pozostaje twierdzenie,
i kolejnym etapem na drodze do penej harmonizacji sektora ubezpieczeniowego bdzie
ujednolicanie prawa materialnego. Moment rozpoczcia bowiem funkcjonowania postanowie omawianej dyrektywy wpraktyce wraz zpotwierdzeniem si efektywnoci wdraanego
systemu bdzie wmojej ocenie ostatecznym impulsem dla Unii Europejskiej do podjcia
konkretnych dziaa wkierunku utworzenia wsplnej umowy ubezpieczenia.
S. Schuckmann, The impact of Solvency II on insurance market competition an economic assassment, 2007, s.19.
Ustawa zdnia 22 maja 2003r. odziaalnoci ubezpieczeniowej (tekst jednolity: Dz.U.z2013r., poz.950
ze zm.).
7
Traktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej podpisany wLizbonie dnia 13 grudnia 2007r. (Dz. Urz. UE
2012 C 326).
8
M.M. Kenig-Witkowska, A. azowski, R. Ostrihansky, Prawo Instytucjonalne Unii Europejskiej, Warszawa
2011, s.171.
5
6

108

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Implementing Solvency II Directive and its role in the integration process of the European insurance market
Summary
Facing the necessity of constructing acommon insurance market, unexpectedly it turned
out that local insurance systems harmonization is not an easy process to conduct and it requires
to overcome alot of obstacles such as diversity of local insurance systems and tax or insurance
supervision regulations.However, the most important impediment is connected with member
states reluctance to change their civil and commercial law systems which is essential to achieve
overall insurance harmonization. The European Union has already enacted agood deal of normative acts which adjust some areas of insurance law, nonetheless there is still room for improvement. The basis for the Solvency II creation was Solvency I Directive that developed minimum
solvency requirements, in Solvency II the European Union intended to create long-term solutions
based on risk factor that would be able to keep up with the market changes.
The Solvency II project aims to review the prudential regime for insurance and reinsurance
undertakings in the European Union and to enhance consumer protection. Primarily this concerns the amount of capital that EU insurance companies must hold to reduce the risk of
insolvency but it also affects insurance agreement and its proper performance which is said to
be the main but hidden purpose of the Directive. The whole Solvency II regulation is divided into
3 pillars: Ipillar introduces economic risk-based solvency requirements across all EU Member
States such as interdependence between minimum capital requirements and risks taken by insurers. IIpillar introduces new risk management (risk-based approach system involving all kind of
risks) and insurance company governance. III pillar refers to general insurance market transparency idea which mainly involves reporting and disclosures duties.
Implementing Solvency II for sure will require alot of insurers effort to meet all demands.First
of all, insurers will not avoid financial expenses and probably some of the insurance companies
will not survive in the new conditions. On the other hand, the effect of insurance premiums
increase is widely discussed as well. Nevertheless, the European market needs this reform to
make astep forward to unify the whole insurance system which is the only open option to provide proper functioning of European internal market as it was assumed at the very beginning of
the European Unions creation.

Monika Zaleska*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy

1. Wstp

Proces integracji europejskiej jest zagadnieniem, na ktre naley patrze caociowo.


Integracja w jednym obszarze musi pociga za sob zmiany w innych. Wsplny rynek
finansowy to nie tylko jedna waluta, ale take caa sie wsppracujcych ipowizanych ze
sob instytucji finansowych oraz ich klienci, ktrym naley zapewni dostateczn ochron.
To take gospodarki 28 pastw czonkowskich Unii Europejskiej, ktrych rozwj isprawne
funkcjonowanie zaley wanie od stabilnego sektora bankowego. Stabilny sektor bankowy,
aszerzej rzecz ujmujc stabilny sektor finansowy, nie moe za istnie bez skutecznego
mechanizmu nadzoru.
Ostatni kryzys na rynkach finansowych ukaza sabo Unii Europejskiej wtym obszarze. Pokaza, e nie dysponuje ona skutecznymi mechanizmami rozwizywania kryzysw.
Wcigu ostatnich kilku lat wprawdzie podejmowano na szczeblu Unii Europejskiej liczne
prby przeprowadzenia reform w celu usprawnienia funkcjonowania wsplnego rynku
finansowego, nie byy one jednak wpeni efektywne.
Obecnie do najwaniejszych proponowanych zmian naley koncepcja tzw. unii bankowej, ktra pojawia si w2012r., skadajca si ztrzech filarw: jednolitego mechanizmu nadzoru, jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporzdkowanej likwidacji oraz
systemu gwarancji depozytw. Wtoku prac nad tym projektem wyonio si jednak wiele
problemw natury polityczno-prawnej.
2. Koncepcja normatywna nadzoru nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej

Pojcie nadzr wteorii nauk prawnych ma ustalon tre, ajego dokadna specyfika
rni si wzalenoci od dyscypliny prawa. Termin ten zosta wprowadzony wcelu odrnienia procesw nadzorczych od kontrolnych, gdy charakteryzuj si one rnorodnymi
skutkami prawnymi, jednak bardzo czsto brakuje konsekwencji terminologicznej ipojcia
te stosowane s zamiennie1.
Do elementw pojcia nadzr wpolskiej doktrynie zalicza si ustalenie stanu faktycznego oraz ustalenie stanu prawnego, anastpnie dokonanie porwnania badanego stanu
rzeczy do stanu zgodnego zzaoonym wzorcem normatywnym. Ostatnim elementem jest
wycignicie wynikajcych std konkluzji pokontrolnych, uzupenione stosowaniem rodkw weryfikujco-nadzorczych, ktre wymuszaj prawidowe funkcjonowanie podmiotw

* Autorka jest absolwentk Centrum Europejskiego Uniwersytetu Warszawskiego iGermanistyki na Wydziale Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego.
1

M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013, s.27.

110

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

prawa oraz dostosowanie ich dziaania do obowizujcych norm prawnych2. Pod pojciem
nadzr rozumie si wic kontrol zgodnoci dziaania okrelonego podmiotu zobowizujcym prawem oraz kompetencj do merytorycznego korygowania dziaalnoci podmiotu
poddanego nadzorowi3.
Nadzr jest wic swego rodzaju funkcj organu administracji publicznej przejawiajc si w zapewnianiu przestrzegania zgodnoci dziaania podmiotw objtych nadzorem zobowizujcym prawem4 lub te dbaoci ozgodno zprawem dziaania jakiego
podmiotu. Wdrugim przypadku nadzr rozumiany jest jako instytucja prawa materialnego
anie instytucja prawnoustrojowa, co mona zaobserwowa rwnie na gruncie prawa rynku
finansowego5.
W prawie rynku finansowego pojcie nadzoru oznacza zapewnienie przez organ
nadzorujcy przestrzegania prawa przez podmioty, jak i obowizek zapewnienia bezpieczestwa dziaalnoci instytucjom kredytowym ifinansowym6, funkcjonujcym na rynku.
Wsytuacji naruszenia prawa po stronie nadzorcy aktywizuje si kompetencja do zastosowania rodkw nadzorczych, ktre s precyzyjne uregulowane przepisami prawa7 istosowane
przez nadzorc zwoli ustawodawcy8. Nadzr ten ma charakter zewntrzny9.
Szerzej na temat pojcia nadzoru w: L. Gral, Nadzr bankowy, Warszawa 1998, s.11 in.
U. Kalina-Prasznic (red.), Encyklopedia prawa, Warszawa 2007, s.409.
4
M. Szewczyk, Nadzr wmaterialnym prawie administracyjnym, Pozna 1996; S. Jdrzejewski, Zakres pojcia
nadzr wdoktrynie prawa administracyjnego (kolejna prba zbliania pogldw), [w:] Z. Niewiadomski, Administracja publiczna uprogu XXI w. Prace dedykowane prof. zw. dr hab. Janowi Szreniawskiemu zokazji Jubileuszu 45-lecia
pracy naukowej, Przemyl 2000, s.274 in.
5
R. Kaszubski, Funkcjonalne rda prawa bankowego publicznego, Warszawa 2006, s.54-57; L. Gral, Nadzr
bankowy, op. cit., s.1123; B. Smykla, Nadzr bankowy wustawie onadzorze nad rynkiem finansowym wybrane
zagadnienia, Prawo Bankowe 2007, nr1, s.48 in.
6
Wkontekcie prawa UE moemy mwi owskim iszerokim rozumieniu pojcia instytucja finansowa. Wszerokim rozumieniu instytucja finansowa to kady podmiot dziaajcy na rynku finansowym
iwiadczcy usugi finansowe. Natomiast zdyrektywy 2006/48/WE (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 14 czerwca 2006r. nr2006/48/WE wsprawie podejmowania iprowadzenia dziaalnoci
przez instytucje kredytowe, Dz. Urz. UE L 177 zdnia 30 czerwca 2006r., s.1) moemy wywie wskie
znaczenie tego pojcia, wedug ktrego instytucj finansow jest podmiot inny ni instytucja kredytowa,
zajmujcy si wswej podstawowej dziaalnoci nabywaniem pakietw akcji lub wykonywaniem jednego lub
wicej spord rodzajw dziaalnoci wymienionych wzaczniku do wyej wymienionej dyrektywy. Nie
moe ona rwnie przyjmowa wkadw iinnych tytuw zwrotnych od ludnoci, ale moe wykonywa
np. usugi patnicze. Taki stan rzeczy wywouje szczeglny problem dotyczcy bankw, gdy mamy do
czynienia zrnym ich rozumieniem wprawie polskim iprawie Unii Europejskiej. Szerzej na ten temat:
E.Fojcik-Mastalska, Instytucja finansowa ikredytowa wprojekcie nowelizacji Prawa bankowego, Prawo Bankowe
2001, nr5, s.1924; P.Zapadka, Polskie instytucje finansowe wUnii Europejskiej, Prawo iPodatki Unii Europejskiej 2005, nr5, s.12 i46.
7
E. Rutkowska-Tomaszewska, Nadzr bankowy, [w:] E. Fojcik-Mastalska, Prawo finansowe, Warszawa 2011,
s.556.
8
A. Dobaczewska, Nadzr bankowy, [w:] A. Drwio, D. Maniak, Leksykon prawa finansowego. 100 podstawowych poj, Warszawa 2009, s.214.
9
D. Wojtczak, Nadzorowanie instytucji finansowych, [w:] E. Fojcik-Mastalska, Prawo finansowe, Warszawa 2011,
s.488.
2
3

Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy

111

Zagadnienia nadzorcze moemy rozpatrywa zrnych perspektyw. Biorc pod uwag


zakres tego pojcia, wyrnia si nadzr sensu stricte inadzr sensu largo10. Oprcz rozrniania zagadnie zwizanych znadzorem sensu stricte isensu largo wliteraturze przedmiotu
spotkamy si take zinnymi podziaami. Itak wzalenoci od materii podlegajcej nadzorowi moemy mwi onadzorze nad sektorem bankowym, usug patniczych, kapitaowym
iubezpieczeniowym, agdy wemiemy pod uwag rodzaj nadzorowanych podmiotw bdzie
mona rozrni nadzr skonsolidowany inadzr indywidualny oraz nadzr zintegrowany
i nadzr rozproszony11. Mona rwnie rozpatrywa nadzr w ujciu instytucjonalnym,
funkcjonalnym inormatywnym12.
Jeli chodzi opojcie europejskiego nadzoru finansowego funkcjonowao ono wliteraturze przedmiotu ju duo wczeniej przed uchwaleniem regulacji dotyczcych Europejskiego Systemu Nadzoru Finansowego (ESNF). Takim mianem okrelano m.in. przepisy
uchwalane przez KE iRad wzwizku zwdraaniem do prawa UE ustale Bazylejskiego
Komitetu ds.Nadzoru Bankowego13. Nie mona byo jednak wtedy jeszcze mwi oistnieniu usystematyzowanej struktury nadzorczej wujciu organizacyjnym, materialno-prawnym, proceduralnym ikompetencyjnym14. Do tej pory nie istnieje rwnie adna legalna
definicja pojcia nadzoru UE nad rynkiem finansowym. Wregulacjach dotyczcych ESNF
oraz jednolitego nadzoru bankowego moemy znale jedynie przepisy, ktre pozwalaj na
dokonanie interpretacji tego pojcia15.
Nadzr wznaczeniu instytucjonalnym odnosi si wic do podmiotw kompetentnych
wpodejmowaniu decyzji dotyczcych procesu kontroli inadzoru. Wramach UE takie funkcje peni Europejska Rada ds.Ryzyka Systemowego (dalej: ERRS) iEuropejskie Urzdy
Nadzoru, a od 4 listopada 2014 r. rwnie takie uprawnienia uzyska Europejski Bank
Centralny16.
Wwymiarze funkcjonalnym elementem istotnym jest wyposaenie organw nadzoru
wodpowiednie instrumenty suce realizacji celw izada postawionych przed tymi organami przez prawodawc. Wkontekcie europejskim zwizane s ztym pewne wtpliwoci, poniewa ERRS oraz Europejski Urzd Nadzoru wyposaone s w zasadzie jedynie
winstrumenty, ktre nie s wice dla nadzorowanych podmiotw. Po gbszej analizie
dochodzi si jednak do wniosku, e z uwagi na specyfik rde prawa UE np. due

Szerzej na ten temat w: M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.3334; C. Kosikowski, Publiczne
prawo bankowe, Warszawa 1999, s.313 i314; L. Gral, Nadzr bankowy, op. cit.
11
A.M. Jurkowska, Nadzr nad konglomeratami finansowymi a przyszy ksztat nadzoru nad jednolitym rynkiem
finansowym Unii Europejskiej, Gdaskie Studia Prawnicze 2005, t.XIV, s.646 in.
12
S. Glatzl, Geldpolitik und Bankenaufsicht im Konflikt: Die Pficht der Mitgliedstaaten zur Untersttzung der EZB im
Bereich der Preisstabilitt unter besonderer Bercksichtigung der Bankenaufsicht, Baden-Baden 2009, s.91.
13
S. Jrgens, Die koordinierte Aufsicht ber europaweit ttige Bankengruppen, Baden-Baden 2002, s. 119 i n.;
Ch.Ohler, Europischen Bankenaufsichtsrecht, [w:] P. Derleder, K.O. Knops, H.G. Bamberger, Handbuch zum
Deutschen und Europischen Bankenrecht, Berlin-Heidelberg 2009, s.2245.
14
M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.115.
15
Ibidem.
16
Ibidem.
10

112

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

znaczenie soft law oraz kontrowersje rodzce si podczas regulowania materii rynku finansowego, czsto uzyskuj one wiksz skuteczno ni rodki prawnie wice17.
Wsplnym mianownikiem dla nadzoru na poziomie krajowym i na poziomie europejskim jest rwnie cel, ktrym jest osignicie stabilnoci finansowej. Wzalenoci od
szczebla, jaki rozpatrujemy, ulega on jednak pewnej modyfikacji, zczego wynikaj pewne
trudnoci interpretacyjne, gdy krajowa stabilno finansowa nie zawsze musi i wparze ze
stabilnoci finansow UE jako caoci18.
Istot nadzoru unijnego jest za zapewnienie przestrzegania przez podmioty nadzorowane przepisw prawa UE dotyczcych jednolitego rynku finansowego oraz zapewnienie
bezpieczestwa funkcjonowania podmiotom nadzorowanym iuczestnikom rynku finansowego UE wcelu uzyskania stabilnoci finansowej UE izapobiegania kryzysom finansowym
(nadzr sensu largo), awrazie naruszenia tych przepisw lub zagroe dla stabilnoci finansowej moliwo stosowania przez nadzorc rodkw wicego oddziaywania na nadzorowanych (nadzr sensu stricte)19.
Naley rwnie podkreli, e nadzr UE nad rynkiem finansowym mona rozpatrywa wdwch aspektach: pozytywnym inegatywnym20. Pozytywne ujcie nadzoru nad rynkiem finansowym jest bardzo szerokie. Obejmuje ono nadzr peniony na szczeblu UE nad
realizacj przez pastwa czonkowskie wszelkich norm dotyczcych prawa finansowego,
okrelonych wprawie UE, awic take prawa budetowego, podatkowego czy celnego.
Dlatego te bardziej zasadne jest rozpatrywanie negatywnego aspektu nadzoru, ktry
pozwala wyczy z zakresu pojcia czynnoci i stany, ktre nie stanowi nadzoru sprawowanego na szczeblu UE nad rynkiem finansowym UE oraz czynnoci realizowane
przez OLAF21, a take dziaania polegajce na koordynacji na szczeblu UE gospodarek
pastw czonkowskich wynikajce zprzepisw tzw. Szeciopaku22. Wyrnienie tych dwch
17
F. Eilis, A. Kern, Can soft law bodies be effective?: The special case of European Systemic Risk Board, European
Law Review 2010, nr6, s.751776.
18
M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.123.
19
Ibidem.
20
Ibidem.
21
Europejski Urzd ds. Zwalczania Naduy Finansowych w UE dziaajcy na podstawie decyzji KE
z dnia 28 kwietnia 1999 r. nr 1999/352/WE ustanawiajca Europejski Urzd ds. Zwalczania Naduy
Finansowych, Dz. Urz. UE L 136 z31 maja 1999r., s.110 oraz rozporzdzenia Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 25 maja 1999r. nr1073/1999 dotyczcego dochodze prowadzonych przez Europejski
Urzd ds.Zwalczania Naduy Finansowych, Dz. Urz. UE L 136 z31 maja 1999r., s.91 irozporzdzenia
z dnia 25 maja 1999 r. nr 1074/1999 dotyczcego dochodze prowadzonych przez Europejski Urzd
ds.Zwalczania Naduy Finansowych, Dz. Urz. UE L 136 z31 maja 1999r., s.98.
22
Szeciopak Ramy Prawne Gospodarczego Zarzdzania UE, na ktre skadaj si: Rozporzdzenie
Parlamentu Europejskiego iRadu zdnia 16 listopada 2011r. nr1173/2011 wsprawie skutecznego egzekwowania nadzoru budetowego wstrefie euro, Dz. Urz. UE L 306 z23 listopada 2011r., s.1; rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 16 listopada 2011r. nr1174/2011 wsprawie rodkw
egzekwowania korekty nadmiernych zakce rwnowagi makroekonomicznej wstrefie euro, Dz. Urz. UE
L 306 zdnia 23 listopada 2011r., s.8; rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 16 listopada
2011r. nr1175/2011 zmieniajce rozporzdzenie Rady nr1466/97 wsprawie wzmocnienia nadzoru pozycji budetowych oraz nadzoru ikoordynacji polityk gospodarczych, Dz. Urz. UE L 306 zdnia 23 listopada

Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy

113

aspektw pozwala na dokadne oddzielenie nadzoru nad rynkiem finansowym UE od,


bdcych take skutkiem kryzysu, ram nadzoru na poziomie UE nad krajowymi politykami
gospodarczymi, ktrych zakres treciowy, kompetencyjny, jak iorganizacyjno-strukturalny
znacznie si od siebie rni23.
Podsumowujc powysze rozwaania, pod pojciem nadzoru UE nad rynkiem finansowym naley rozumie wielopaszczyznowy sieciowy nadzr finansowy nad rynkiem finansowym UE, ktry jest realizowany wcelu zapewnienia stabilnoci finansowej UE. Obejmuje
on sektor bankowy iusug patniczych, kapitaowy oraz ubezpieczeniowy24. Opiera si on na
nastpujcych zasadach: wzajemnym uznawaniu praktyk nadzorczych wpastwach czonkowskich25, zasadzie kompetencji dzielonych midzy UE apastwa czonkowskie izasadzie
subsydiarnoci26.
3. Koncepcja tzw. unii bankowej

Koncepcja utworzenia zintegrowanych ram finansowych (tzw. unii bankowej) zostaa


po raz pierwszy przedstawiona przez przewodniczcego Komisji J.M. Barroso na nieformalnym posiedzeniu Rady Europejskiej 23 maja 2012r.27 Najwaniejszymi elementami tej
propozycji byy:
1) wprowadzenie wcaej UE jednolitych przepisw wsprawie bankowoci, ktre bd
obejmowa wsplne, cho elastyczne, wymogi dotyczce obowizkowych rezerw kapitaowych wbankach;
2) jeden unijny organ nadzorczy sprawujcy bezporedni kontrol nad znaczcymi instytucjami kredytowymi;
3) wsplne przepisy zapobiegajce upadoci bankw oraz dotyczce interwencji, wprzypadku gdy bank ma problemy finansowe;
4) jednolity system gwarantowania depozytw chronicy deponentw wcaej UE, gdziekolwiek maj oszczdnoci lub inwestycje28.
Na szczycie Rady Europejskiej wczerwcu 2012r. Przewodniczcy Rady Europejskiej,
we wsppracy z przewodniczcymi Komisji i Eurogrupy oraz prezesem Europejskiego
2011r., s.25; rozporzdzenie Rady zdnia 8 listopada 2011r. nr1177/2011 zmieniajce rozporzdzenie
nr1467/97 wsprawie przypieszenia iwyjanienia procedury nadmiernego deficytu, Dz. Urz. UE L 306
zdnia 23 listopada 2011r. oraz dyrektywa Rady zdnia 8 listopada 2011r. nr2011/85/UE wsprawie wymogw dla ram budetowych pastw czonkowskich, Dz. Urz. UE L 3006 zdnia 23 listopada 2011r., s.41.
23
M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.119.
24
Ibidem.
25
E. Wymeersch, The Future of Financial Regulation and Supervision in Europe, CMLR 2005, nr4, s.987.
26
W. Molle, Ekonomika integracji Europejskiej teoria, praktyka ipolityka, Gdynia 2000, s.510 i525; J. Borowiec, Ekonomika integracji europejskiej, Wrocaw 2011, s.259.
27
A. Jurkowska-Zeidler, Nowe organy iinstytucje bezpieczestwa rynku finansoweg, op. cit.; M. Zaleska, Unia
Bankowa, Warszawa 2013; Speech by President Barroso ahead of the European Council: Moving Europe Forward,
SPEECH/12/494, 26 June 2012.
28
M. Zaleska, Unia Bankowa, op. cit.; S. Kasiewicz, L. Kurkliski, Europejska unia bankowa aszanse izagroenia dla rozwoju polskiego sektora bankowego, [w:] A. Aliska, B. Pietrzak, Stabilno systemu finansowego Instytucje,
Instrumenty, Uwarunkowania, Warszawa 2012.

114

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Banku Centralnego, przedstawi natomiast sprawozdanie zatytuowane Wkierunku faktycznej unii gospodarczej iwalutowej, ktre okrela cztery filary przyszej Unii Gospodarczej iWalutowej29. S to:
1) zintegrowane ramy finansowe,
2) zintegrowane ramy budetowe,
3) zintegrowane ramy polityki gospodarczej,
4) zapewnienie niezbdnej demokratycznej legitymacji.
Zintegrowane ramy finansowe, obejmujce wszystkie pastwa czonkowskie, maj si
skada za znastpujcych elementw:
1) jednolitego europejskiego systemu nadzoru bankowego,
2) europejskiego systemu gwarantowania depozytw,
3) europejskiego systemu restrukturyzacji iuporzdkowanej likwidacji bankw30.
Wpadzierniku 2013r. Rada Unii Europejskiej przyja ostateczne brzmienia dwch
rozporzdze, ktrych celem jest ustanowienie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego (ang.
Single Supervisory Mechanism SSM): Rozporzdzenia Rady nr 1024/2013 powierzajcego
Europejskiemu Bankowi Centralnemu szczeglne zadania wodniesieniu do polityki zwizanej znadzorem ostronociowym nad instytucjami kredytowymi oraz Rozporzdzenia Parlamentu Europejskiego iRady nr1022/2013 zmieniajcego rozporzdzenie nr1093/2010
w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzdu Nadzoru w odniesieniu do powierzenia
Europejskiemu Bankowi Centralnemu szczeglnych zada zgodnie z rozporzdzeniem
Rady 1024/201331. Podstaw nadania nowych kompetencji dla EBC by za art.127 ust.6
Traktatu ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej32.Wskad Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego wchodzi EBC iodpowiednie organy nadzorcze pastw uczestniczcych33.
Na podstawie art. 7 rozporzdzenia w sprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego udzia wunii bankowej jest obowizkowy dla wszystkich pastw strefy euro, akade
zpastw czonkowskich nieposiadajce wsplnej waluty moe przystpi do niego dobrowolnie na zasadach tzw. bliskiej wsppracy.
Rozporzdzenie wsprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego nadao EBC okrelone kompetencje wcelu realizacji powierzonych mu nowych zada. Na mocy art.4 tego
rozporzdzenia przedmiotowy zakres oddziaywania europejskiego nadzoru bankowego ma
by bardzo szeroki. Obejmowa ma m.in. procesy licencjonowania, regulowania, kontrolowania isankcjonowania. Niezwykle wanym zadaniem EBC bdzie rwnie zapewnienie
zgodnoci ze wszystkimi aktami Unii nakadajcymi wymogi ostronociowe na instytucje kredytowe wzakresie funduszy wasnych, sekurytyzacji, limitw znacznych ekspozycji,
29
S. Verhelst, The Single Supervisory Mechanism: ASound First Step in Europes Banking Union? European Affairs Programme Working Paper, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/banking-union/single-supervisory-mechanism/index_en.htm, dostp: 24.05.2013; S. Kasiewicz, L. Kurkliski, Europejska unia
bankowa aszanse izagroenia, op. cit., s.383.
30
Ibidem; M. Zaleska, Unia Bankowa, Warszawa 2013.
31
S. Verhelst, The Single Supervisory Mechanism: ASound First Step in Europes Banking Union?..., op. cit.
32
Wersja skonsolidowana Traktatu ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.Urz. UE C 83 z30/03/2010,
s.47403.
33
Pastwa-czonkowie strefy euro ipastwa, ktre zdecydoway si na podjcie tzw. bliskiej wsppracy.

Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy

115

pynnoci, dwigni finansowej, sprawozdawczoci ipodawania do publicznej wiadomoci


informacji dotyczcych tych kwestii, atake zapewnienie wykonywania tych aktw, ktre
nakadaj na instytucje kredytowe wymogi majce na celu zapewnienie skutecznych metod
zarzdzania34.
W zakres obowizkw EBC nie bd wchodzi jednak kwestie zwizane z ochron
konsumentw, przeciwdziaaniem praniu brudnych pienidzy i nadzorem usug patniczych. EBC zatem bdzie sprawowa gwnie nadzr mikroostronociowy35.
Nowy jednolity nadzr (SSM) odnosi si bdzie do istotnych instytucji kredytowych, apozostae instytucje kredytowe bd podlegay nadzorowi waciwych organw krajowych, zzastrzeeniem jednak, e EBC wkadej chwili bdzie mg przej bezporedni
nadzr nad nimi wcelu zapewnienia stosowania wysokich standardw nadzorczych. Przy
ocenie brane bdzie pod uwag przede wszystkim, czy dana instytucja odgrywa znaczc
rol dla gospodarek pastw czonkowskich icaej UE. Uzgodniono, e istotne instytucje
kredytowe to takie, ktrych cakowita warto aktyww przekracza 30 mld euro lub stosunek cakowitej wartoci ich aktyww do PKB uczestniczcego pastwa czonkowskiego,
wktrym instytucja kredytowa ma siedzib przekracza 20%, chyba e cakowita warto
ich aktyww jest nisza ni 5 mld euro. Zgodnie zart.6 Rozporzdzenia wsprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego istotnym faktem przy wyborze jest rwnie to, czy dana
instytucja kredytowa wnioskowaa bd otrzymaa wczeniej publiczn pomoc finansow
wramach Europejskiego Mechanizmu Stabilnoci lub Europejskiego Instrumentu Stabilnoci Finansowej.
Zszacunkw wynika, e okoo 130 bankw, na ktre przypada okoo 85% aktyww
wstrefie euro bdzie podlegao pod bezporedni nadzr EBC. Jednoczenie pod nadzorem
waciwych organw krajowych pozostanie tylko wsamej strefie euro okoo 6000 instytucji
kredytowych36.
4. Jednolity mechanizm nadzorczy wwietle prawa UE

Wtoku prac nad projektem modelu jednolitego nadzoru bankowego pojawio si wiele
punktw spornych. Nie wszystkie pastwa czonkowskie byy zdania, e art. 127 ust. 6
TFUE jest wystarczajcym rdem przekazania kompetencji nadzorczych na rzecz EBC.
Wielu czoowych europejskich politykw twierdzio, e wymagaoby to zmiany traktatw.
Kontrowersje budzia rwnie kwestia niezalenoci EBC iwyranego podziau kompetencji midzy te dotyczce jednolitego nadzoru ite dotyczce prowadzenia polityki pieninej.
Gosy sprzeciwu pojawiay si rwnie wodniesieniu do pozycji pastw spoza strefy euro,
ktre dobrowolnie mog przystpi do SSM, jednak nie uzyskaj one peni praw w tym
obszarze. Zdaniem niektrych osabia to znacznie ich pozycj iprowadzi do tworzenia tzw.
Europy dwch prdkoci. Nasuwa si rwnie pytanie, czy aby na pewno zasadne byo
nakadanie na EBC szeregu kompetencji nadzorczych wmomencie, gdy istniay ju Europejski Urzd Nadzoru Bankowego iEuropejska Rada ds.Ryzyka Systemowego.
34
35
36

K. Pawlik, Kompetencje organw wramach SSM, Bank 2014, nr 1, s.1214.


Ibidem.
M. Zaleska, Unia Bankowa, op. cit.

116

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Ju sama podstawa traktatowa, jak jest art. 127 TFUE, wydaje si by niewystarczajca. Wprocesie legislacyjnym dokonano zbyt szerokiej interpretacji tego przepisu, co
mogo by chociaby skutkiem presji opinii publicznej oczekujcej poprawy na rynku finansowym wdobie kryzysu ekonomicznego. Wydaje si, e na mocy tego przepisu EBC moe
peni jedynie funkcj doradcz, a nie, jak przewiduje Rozporzdzenie w sprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego, by organem nadzorczym dla istotnych instytucji kredytowych, nawet jeli jest to tylko stosunkowo niewielka grupa nieposiadajca znacznego
udziau wrynku.
Wynika to zfaktu, e zgodnie zust.1 wyej wymienionego artykuu gwnym celem
ESBC oraz EBC jest utrzymanie stabilnoci cen. Cel ten ma pierwszestwo przed dwoma
innymi, ktre da si wywie ztraktatu, amianowicie przed: wspieraniem oglnych polityk
gospodarczych Unii (art.127 ust.2 TFUE) oraz przed realizacj celw ustalonych wtedy,
gdy Rada okreliaby oglne uwarunkowania polityki kursu walutowego wstosunku do krajw nienalecych do strefy euro (art.219 ust.1 TFUE)37.
Zakres podmiotowy obowizywania art.127 budzi take inne znaczce trudnoci interpretacyjne. Wie si to zart.139, ktry zawiera zakres derogacji obejmujcy m.in. art.127
ust.13 i5. Niektrzy zteoretykw38 twierdz wrcz, e oznaczaoby to wyczenie bankw centralnych pastw objtych derogacj zobowizku realizacji ich polityki pieninej
nakierowanej na osignicie stabilizacji cenowej, co wizaoby si zzawon interpretacj
zakresu stosowania art.130 TFUE, czcego konstrukcj niezalenoci bankw centralnych zkompetencjami zart.127 TFUE.
Wsystemie prawnym UE ani EBC ani ESBC nie maj jednak traktatowo powierzonych konkretnych kompetencji do okrelania standardw nadzoru ostronociowego isprawowania go. Jedyn furtk stanowi klauzula zawarta wart.127 ust.5: ESBC przyczynia
si do naleytego wykonywania polityk prowadzonych przez waciwe wadze wodniesieniu do nadzoru ostronociowego nad instytucjami kredytowymi ido stabilnoci systemu
finansowego.
Oznacza to, e banki centralne Europejskiego Systemu Bankw Centralnych (ESBC)
mog mie kompetencje do podejmowania dziaa wzakresie nadzoru ostronociowego,
jednak ESBC jako cao takich kompetencji nie posiada. Przesdza to o zdecentralizowanym ksztacie teje regulacji traktatowej skoordynowanej jednak zarwno na poziomie
unijnym, jak imidzynarodowym na podstawie ukadw bazylejskich, ktra opiera si na
wzajemnym uznawaniu dziaa waciwych krajowych instytucji nadzoru. Wynika std
take, e EBC moe peni tu jedynie rol wspomagajc. Sformuowanie przyczyniania
si do naleytego wykonywania polityk prowadzonych przez waciwe wadze sugeruje
zewntrzne usytuowanie czonw Systemu wobec wadz nadzorczych i ich dziaa oraz
zakada ich wspomaganie, np. poprzez doradztwo39.
A. Wrbel, Traktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej Komentarz, t.II, Warszawa 2012, s.742.
Tak np.: U. Hde, Unabhngigkeit fr die ungarische Nationalbank? Zum Status der Zentralbanken von Mitgliedstaaten mit Ausnahmeregelung, EuZW 2005, s.678682.
39
Sz. Pawowski, Nowe zadania Europejskiego Banku Centralnego wybrane zagadnienia, Gdaskie Studia
Prawnicze, t.XVI, Gdask 2007, s.711 in.
37
38

Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy

117

Takie rozwizanie spotyka si jednak coraz czciej zkrytyk, gdy tego typu system
nie jest efektywny wwalce zpowaniejszymi kryzysami finansowymi, co moglimy doskonale obserwowa wUE podczas ostatniego kryzysu finansowego.
Samo za przekazanie kompetencji nadzorczych EBC nie jest zgodne zdaniem wielu40
zust.6 tego artykuu, ktry brzmi: Rada, stanowic wdrodze rozporzdze zgodnie ze
specjaln procedur prawodawcz, jednomylnie ipo konsultacji zParlamentem Europejskim oraz Europejskim Bankiem Centralnym, moe powierzy Europejskiemu Bankowi
Centralnemu szczeglne zadania dotyczce polityk wdziedzinie nadzoru ostronociowego
nad instytucjami kredytowymi i innymi instytucjami finansowymi, z wyjtkiem instytucji
ubezpieczeniowych.
Wynika to zfaktu, e taka konstrukcja prawna prowadzi do konfliktu interesw pomidzy zadaniami wykonywanymi przez EBC w ramach prowadzenia polityki monetarnej
izadaniami dotyczcymi jednolitego nadzoru bankowego. EBC moe np. wcelu poprawienia kondycji bankw objtych nadzorem zrezygnowa z prowadzenia polityki stabilnoci
cen, do ktrej jest zobowizany na mocy art.127 TFUE.
Wsytuacjach kryzysowych EBC moe dawa np. pierwszestwo realizacji celw zwizanych z prowadzeniem polityki monetarnej nad ograniczeniami wynikajcymi z prowadzenia nadzoru makroostronociowego. Wczasie negocjowania ksztatu rozporzdzenia,
te kwestie podnosiy m.in. Niemcy iPolska. Ich zdaniem moe doj do sytuacji, e EBC
wwarunkach ujemnej dynamiki PKB wstrefie euro bdzie prowadzi ekspansywn polityk pienin, oczekujc podobnych zachowa od podlegych mu bankw komercyjnych.
Aprzecie powinien dziaa wsposb przeciwny, czyli powinien skania do zmniejszania
ekspozycji na ryzyko41.
Kolejn kwesti problematyczn jest fakt, e taka konstrukcja sprzeciwia si postanowieniom traktatowym przypisujcym ogromn rang zasadzie niezalenoci EBC iESBC.
Wynika to z faktu, e Rada Prezesw jest ostatecznym organem decyzyjnym w procesie
nadzorczym (zatwierdza lub odrzuca projekty decyzji Rady ds.Nadzoru), moe wic doj
do pewnego rodzaju konfliktu interesw wynikajcego zczstej rozbienoci celw polityki
pieninej ipolityki nadzorczej (tzw. zaklty krg niemoliwoci).
Art.130 zawiera zasadniczy wymg niezalenoci. Wedug tego przepisu: Wwykonywaniu uprawnie oraz zada iobowizkw, ktre zostay im powierzone Traktatami iStatutem ESBC iEBC, ani Europejski Bank Centralny, ani krajowy bank centralny, ani czonek
ktregokolwiek zich organw decyzyjnych nie zwracaj si oinstrukcje, ani ich nie przyjmuj od instytucji, organw ani jednostek organizacyjnych Unii, rzdw Pastw Czonkowskich, ani jakiegokolwiek innego organu. Instytucje, organy i jednostki organizacyjne
Unii, jak rwnie rzdy Pastw Czonkowskich zobowizuj si szanowa t zasad inie
dy do wywierania wpywu na czonkw organw decyzyjnych Europejskiego Banku
Centralnego lub krajowych bankw centralnych przy wykonywaniu ich zada. Artyku ten
zabrania wic organom decyzyjnym EBC, jak ikrajowych bankw centralnych zwracania
Sz. Pawowski, Nowe zadania Europejskiego Banku Centralnego, op. cit.; A. Wrbel, Traktat ofunkcjonowaniu
Unii Europejskiej, op. cit.; S. Griller, B. Dutzler, Das Recht der Europischen Union, Kommentar, Band II, Mnchen 2008.
41
G. Brudziski, Wymuszenie decyzji, Bank 2013, nr1.
40

118

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

si owydawanie dyspozycji iich przyjmowania od innych instytucji iorganw UE, jak te


rzdw pastw czonkowskich, ate natomiast zobowizuje do rezygnacji zjakichkolwiek
sposobw wywierania wpywu na organy decyzyjne EBC ikrajowych bankw centralnych42.
Artyku ten zostaje ponadto uzupeniony poprzez art.131 TFUE nakadajcy na pastwa czonkowskie take te objte derogacj obowizek zapewnienia zgodnoci krajowych norm prawnych ztraktatami orazstatutem ESBC iEBC43. Wymg zgodnoci ustawodawstwa krajowego nie oznacza, e na mocy Traktatu wymagana jest harmonizacja statutw
krajowych bankw centralnych, czy to wzajemnie pomidzy sob, czy te ze Statutem. Specyfika krajowa moe zosta zachowana, oile nie narusza wycznych kompetencji monetarnych Unii44. Art.114 Statutu ESBC iEBC zezwala nawet na to, aby banki centralne peniy
inne funkcje, ni tylko te przewidziane wStatucie wmomencie, gdy nie s one sprzeczne
zcelami izadaniami ESBC45.
Kwestia pozycji pastw nieposiadajcych wsplnej waluty rwnie nie zostaa do koca
wyjaniona. Problem wynika z jednej strony z trudnoci interpretacyjnych dotyczcych
przepisw traktatowych przyznajcych tym pastwom pewien zakres derogacji. Zdrugiej
za wtpliwoci budzi kwestia pastw, niebdcych czonkami strefy euro, ktre zdecyduj
si na podjcie tzw. bliskiej wsppracy. Problem stanowi tu zakres ich praw iobowizkw. Mimo, i bd one posiaday swoich reprezentantw wRadzie ds.Nadzoru (pastwa,
ktre zdecyduj si na blisk wspprac), ich pozycja bdzie ograniczona zuwagi na fakt,
e ostateczna decyzja zalee bdzie zawsze od Rady Prezesw, reprezentowanej jedynie
przez przedstawicieli pastw strefy euro.
Pojawi si zatem problem, co zrobi, eby Rada Prezesw nie podja decyzji krzywdzcej pastwa spoza strefy euro. W celu jego rozwizania, wprowadzono mechanizm,
ktry polega na tym, e kompromis wypracowany przez Rad ds.Nadzoru Rada Prezesw
EBC moe jedynie zaaprobowa lub odrzuci, ale nie moe go zmieni46.
Istniej rwnie inne reguy zabezpieczajce interesy krajw nienalecych do strefy euro.
Przykadowo wmomencie, gdyby ktry kraj uzna, e projekt przyjty przez Rad ds.Nadzoru godzi wjego interesy, moe odwoywa si do Rady Prezesw. Gdyby natomiast projekt
przyjty ju przez Rad ds.Nadzoru Rada Prezesw EBC odrzucia, kraj moe odwoa si
ponownie do Rady ds.Nadzoru. Wten sposb wypracowywany byby konsensus47.
Moe pojawi si jednak konflikt nierozwizywalny iwtedy kraj uczestniczcy wSSM
moe chcie natychmiast opuci ten mechanizm. Kraj ten moe rwnie zosta wykluczony przez Rad Prezesw lub Rad ds.Nadzoru, gdy nie respektuje jej postanowie48.
H. Gronkiewicz-Waltz, Europejska Unia Gospodarcza iWalutowa, op. cit., s.104 in.
A. Wrbel, Traktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej Komentarz, t.II, s.767.
44
Europejski Bank Centralny, Raport okonwergencji, Maj 2012, s.22, http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/
conrep/cr201205pl.pdf, dostp: 12.06.2014.
45
Europejski Bank Centralny, Raport okonwergencji, op. cit.; H. Gronkiewicz-Waltz, Europejska Unia Gospodarcza iWalutowa, op. cit.
46
Ibidem.
47
J. Romotowski, Unia bankowa potrzebna, ale wci wicej jest pyta ni odpowiedzi, Obserwator finansowy.
48
Rozporzdzenie Rady (UE) nr1024/2013 zdnia 15padziernika 2013r. powierzajce Europejskiemu
Bankowi Centralnemu, op. cit.
42
43

Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy

119

Powysze zastrzeenia prowadz rwnie do wniosku, e uzasadnienie moe znajdowa


take zarzut naruszenia podstawowych zasad ustrojowych Unii Europejskiej, takich jak
zasada proporcjonalnoci izasada pomocniczoci. Przekazanie kompetencji (wtym przypadku nadzorczych) na poziom ponadnarodowy powinno by uzasadnione znacznym
zwikszeniem efektywnoci podejmowanych dziaa i brakiem moliwoci osignicia
podobnych efektw na poziomie krajowym mniej uciliwymi metodami. Ze wzgldu na
to, e obecny model nadzoru UE nad rynkiem finansowym czerpie zarwno zdowiadcze prawa krajowego, jak iuwzgldnia specyfik prawa Unii Europejskiej, awic jest to
hybrydowa konstrukcja oszczeglnym charakterze prawnym, mona jednak uzna, e jest
on zgodny z zasad proporcjonalnoci i pomocniczoci, wzmocnionymi funkcjonalnym
oddziaywaniem nadzorcy unijnego na podmioty nadzorowane woparciu orealizacj celu
stabilnoci finansowej UE. Ponadto suy on co do zasady przy wykazywaniu znacznych
elementw samodzielnoci iautonomicznoci od struktur nadzoru krajowego ochronie
caego rynku finansowego UE ijego uczestnikw, awic ochronie celu prawodawcy unijnego, ktry nie moe zosta efektywnie osignity przez pastwa czonkowskie ze wzgldu
na siln integracj rynkw finansowych49.
5. Podsumowanie

Integracja to proces caociowy, obejmujcy wszystkie sektory gospodarki, rnego


rodzaju aspekty polityczne, ekonomiczne, atake prawne. Dlatego te europejski jednolity
nadzr bankowy na pewno nie bdzie spenia swojej roli, funkcjonujc woderwaniu.
Dla jego efektywnoci naley jak najszybciej wprowadzi pozostae dwa filary unii
bankowej oraz zadba owyrane wyznaczenie granic kompetencji organw nadzorczych
funkcjonujcych zarwno na poziomie europejskim (relacja midzy EBC aEuropejskimi
Urzdami Nadzoru), jak ikrajowym (relacja krajowych organw nadzoru iorganw nadzorczych na poziomie UE). Nie naley rwnie zapomina, e podejmowane dziaania
powinny by wzgodzie zpodstawowymi zasadami, na ktrych opiera si integracja europejska, tj. zasad proporcjonalnoci i pomocniczoci, gdy zapewnia to ich legitymizacj
przez pastwa czonkowskie. Konieczne jest take zapewnienie dostatecznego poziomu
niezalenoci organw nadzorczych i odpolitycznienie tego procesu. adne reformy nie
uzyskaj rwnie dostatecznego poziomu akceptacji, jeli bd wymagay podporzdkowania si regulacjom narzuconym zgry przez wsk grup, nie bd uwzgldniay specyficznych potrzeb danego kraju lub sektora gospodarki oraz gdy bd prowadziy do pogbienia
si rnic w procesie integracji, czego skutkiem bdzie powstawanie tzw. Europy wielu
prdkoci, awkonsekwencji nawet wykluczenie niektrych ztego procesu.
Czy jednolity mechanizm nadzorczy, bdcy jednym z trzech filarw tej koncepcji,
jest odpowiedzi na powstae problemy? Czy speni on swoje zadania? Czy doprowadzi
do poprawy sytuacji izapobiegnie kryzysom finansowym? Odpowied na te pytania bdzie
moliwa dopiero wprzyszoci. Obecnie mona jedynie wyciga wnioski zdowiadcze
ostatnich kilkunastu lat istara si nie dopuci do popenienia tych samych bdw. Warto
pamita otym, co pisze Tadeusz Kotarbiski wswojej ksice pt. Medytacje oyciu godziwym,
49

M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem finansowym., op. cit., s.45.

120

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

gdy prawd jest, e ktokolwiek chce osign cenne wyniki jeli zamierza dziaa wdziedzinie zdawna przez ludzi uprawianej musi pamita, e nie zaczyna od zera, e winien
przej zdobycze poprzednikw, nauczy si ich kunsztu, by pj okrok dalej50.

Single Supervisory Mechanism acondition of efficiency of European


Financial Market
Summary
Economic integration and financial issues have always been central to the European
Union. The recent financial crisis has shown that the European Financial Market requires greater supervision of the banking system. In response to the financial crisis the Institutions of
European Union pursued anumber of initiatives to create asafer European Financial Market.
One of these initiatives is the Single Supervisory Mechanism. The Single Supervisory Mechanism is the solution which has granted the European Central Bank asupervisory role to monitor
the financial stability of banks located in participating states.The SSM is the first established
part of the EU banking union and it will function in conjunction with the Single Resolution
Mechanism. Is this solution compatible with the existing structures that were put in place by
current treaties or not? Is the Single Supervisory Mechanism efficient or is it necessary to find
anew solution? These questions are yet to be discovered.

50

T. Kotarbiski, Medytacje oyciu godziwym, Warszawa 1966.

Karolina Piech*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

1. Pojcie irodzaje demokracji

Obecnie wpolskim porzdku prawnym dominuj formy demokracji poredniej, zwanej


inaczej demokracj przedstawicielsk. Dzieje si tak zpowodu licznego zbiorowego podmiotu suwerennoci, czyli narodu. Jednake podstawowe elementy demokracji bezporedniej, wyksztacone pierwotnie wAtenach, cigle znajduj zastosowanie wustrojach pastw
demokratycznych1. Aby zaj si dokadn analiz wspczenie funkcjonujcych instytucji
demokracji bezporedniej, naley najpierw przedstawi pojcie demokracji ijej rodzaje.
Termin demokracja pochodzi zjzyka greckiego (demos lud, kratos rzdy) iwdosownym rozumieniu tego sowa oznacza rzdy ludu. Demokracja jest wic form rzdu, wktrej wadz sprawuje lud. Jednake, jak pisze Maria Marczewska-Rytko, zGrecji wywodzi si
jedynie pojcie demokracji, nie moemy tam szuka modelu nowoczesnego ustroju demokratycznego, poniewa funkcjonowanie ustroju greckiego znacznie rnio si od funkcjonowania wspczesnych pastw demokratycznych. W staroytnej Grecji prawa jednostki
nie podlegay jakiejkolwiek instytucjonalizacji iochronie (co jest podstaw regulacji prawnej
pastw wspczesnych) a prawo do uczestnictwa w yciu politycznym kraju miaa jedynie mniejszo dorosych mieszkacw pastwa-miasta. Terminu demokracja wobecnym
tego sowa znaczeniu zaczto uywa dopiero wdziewitnastym stuleciu, jako definicji systemu rzdw przedstawicielskich, wktrym wadza jest sprawowana przez reprezentantw
wybieranych wwolnych wyborach przez wikszo mczyzn uprawnionych do gosowania. Takie rozwizania obowizyway na przykad wdziewitnastowiecznych Stanach Zjednoczonych, Francji iWielkiej Brytanii2.
Wspczenie wnauce prawa konstytucyjnego demokracja jest definiowana jako forma
pastwa, konstytucyjnie okrelony sposb ycia politycznego i spoecznego, opierajcy
si na zasadzie rwnoci iwolnoci czonkw zbiorowego podmiotu suwerennoci, wktrym maj oni prawnie zagwarantowany bezporedni lub poredni wpyw na podejmowanie decyzji pastwowych3. Suweren sprawuje take kontrol nad dziaalnoci organw
pastwowych i udziela przedstawicielom legitymacji do podejmowania okrelonych dziaa. Bogusaw Banaszak jako najwaniejsze elementy ustroju demokratycznego, okrelone
wkonstytucjach pastw, wymienia: zwierzchnictwo narodu, ktry sprawuje wadz bezporednio lub przez swoich reprezentantw, posiadanie przez obywateli praw iwolnoci, dziki
ktrym bior oni udzia wsprawowaniu wadzy iwprocesie decydowania, podejmowanie
* Autorka jest absolwentk administracji oraz studentk prawa na Wydziale Prawa, Administracji iEkonomii Uniwersytetu Wrocawskiego.
1
2
3

B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2012, s.237.


M. Marczewska-Rytko, Demokracja bezporednia wteorii ipraktyce politycznej, Lublin 2011, s.1517.
B. Banaszak, op. cit., s.216.

122

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

decyzji wikszoci gosw (jednake zuwzgldnieniem praw mniejszoci), udzia obywateli


wpodejmowaniu decyzji zarwno prawotwrczych, jak iinnych decyzji pastwowych, zwizanie dziaania wszystkich organw pastwowych nie tylko prawem, ale take wol zbiorowego podmiotu suwerennoci oraz podleganie tych organw kontroli sprawowanej przez
zbiorowy podmiot suwerennoci4. Jak pisz B. Banaszak iA. Preisner: istot demokracji
jest rwne uczestnictwo wszystkich czonkw podmiotu suwerennoci w podejmowaniu
wsplnych decyzji5.
Chcc dokona typizacji rodzajw demokracji, moemy odwoa si do czterech najistotniejszych kryteriw: sposobu sprawowania wadzy, systemu rzdw, formy pastwa
oraz do kryteriw ocharakterze historycznym. Ze wzgldu na sposb sprawowania wadzy, moemy wyrni demokracj poredni (inaczej zwan demokracj przedstawicielsk)
oraz demokracj bezporedni (partycypacyjn). Wdemokracji przedstawicielskiej wadza
jest sprawowana przez zbiorowy podmiot suwerennoci, jednake nie samodzielnie, aprzez
wybranych reprezentantw. Zkolei wdemokracji bezporedniej jak sama nazwa wskazuje
wadza jest sprawowana przez og jednostek bezporednio, bez uprzedniego wyonienia
przedstawicieli wwyborach. Ze wzgldu na system rzdw wyrniamy: demokracj parlamentarn (wktrej parlament ma istotny wpyw na ustawodawstwo iegzekutyw) oraz
prezydencjaln (wktrej wystpuje silna pozycja gowy pastwa atake separacja egzekutywy i legislatywy), ze wzgldu na form pastwa demokracj pluralistyczn (w ktrej
szeroko rozwinite s prawa polityczne jednostki, afunkcjonowanie pastwa jest oparte na
zasadzie podziau wadzy isystemie wielopartyjnym) oraz centralistyczn (gdzie jednolita
linia dziaalnoci pastwa jest ustalana w drodze demokratycznej, jednak nie ma pniej
moliwoci jej modyfikacji), ze wzgldu na kryteria ocharakterze historycznym demokracj antyczn (zwaszcza greck iatesk) oraz nowoytn (funkcjonujc od XVI stulecia
a do chwili obecnej)6. Wniniejszej pracy pominito dokadn analiz wszystkich rodzajw
demokracji, natomiast szczegowo omwione zostanie funkcjonowanie instytucji demokracji bezporedniej zarwno na poziomie oglnokrajowym, jak ina poziomie jednostek
podziau terytorialnego.
2. Pojcie demokracji partycypacyjnej

Na pocztek omwi naley dokadnie pojcie, cechy i instytucje demokracji bezporedniej. Podejmujc prb zdefiniowania pojcia tego rodzaju demokracji, moemy
odwoa si nie tylko do kontekstu prawnego, ale take politologicznego isocjologicznego.
Rozumienie terminu demokracja jest rnorodnie przedstawiane przez poszczeglnych
autorw, jednake moemy wskaza trzy wiodce kierunki okrelajce istot demokracji
bezporedniej. Pierwszy znich zakada, e wspczenie nie ma miejsca na funkcjonowanie instytucji demokracji bezporedniej na szczeblu oglnokrajowym, poniewa nie jest
moliwa do spenienia przesanka jednoci czasu i miejsca podejmowania decyzji przez
obywateli. Druga z przesanek konieczno zagwarantowania udziau wszystkich osb
4
5
6

Ibidem, s.274.
B. Banaszak, A. Preisner, Prawo konstytucyjne. Wprowadzenie, Wrocaw 1993, s.137.
B. Banaszak, op. cit., s.217.

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

123

uprawnionych do podejmowania decyzji w caym procesie rozstrzygania, poczynajc od


jego przedstawienia a do podjcia wformie wymaganej przez prawo rwnie nie jest
moliwa do spenienia na poziomie oglnokrajowym7. Tak ujmowane formy demokracji
bezporedniej mog by jednak realizowane na poziomie lokalnym, na obszarze waciwym
dla danych jednostek podziau terytorialnego8.
Drugi pogld na temat demokracji bezporedniej, prezentowany przez woskiego teoretyka polityki, Giovanniego Sartoriego, opiera si na wyrnieniu kilku podstawowych
rodzajw demokracji: partycypacyjnej, bezporedniej, wyborczej oraz demokracji za pomoc
referendum9. Sartori odrni instytucj demokracji bezporedniej od instytucji demokracji
poprzez referendum. Podkreli, e istniej dwa powody, dziki ktrym demokracj poprzez
referendum moemy uzna za odrbny rodzaj demokracji. Pierwszy to ten, e demokracja
poprzez referendum jest bezporednia w tym sensie, e nie istniej w niej ciaa poredniczce; traci jednak inn cech demokracji bezporedniej bezporednio wzajemnych
oddziaywa10. Jako drugi powd Sartori wskazuje fakt, e instrument referendum mona
take wprowadzi do teorii ipraktyki demokracji przedstawicielskiej11. Jak pisze P. Uzibo,
Sartori neguje istnienie demokracji bezporedniej czy nawet semibezporedniej, sprowadzajc szcztkowe instytucje partycypacyjne jedynie do elementw demokracji poredniej12.
Trzecie ujcie demokracji bezporedniej zakada, e stanowi j wszystkie te mechanizmy, ktre zakadaj uczestnictwo zbiorowego podmiotu suwerennoci wjakim, wzasadzie dowolnym, etapie podejmowania rozstrzygnicia przy jednoczesnej koniecznoci
odniesienia si cho niekoniecznie pozytywnego do wyraonych przez og wyborcw,
bd te ich cz, pogldw na dan kwesti13. Trafn definicj podaje wtym przypadku
B. Banaszak, wedug ktrego demokracja partycypacyjna to system, w ktrym wystpuje
osobisty udzia czonkw zbiorowego podmiotu suwerennoci wwypenianiu przez nich
funkcji publicznych14.
Istnieje take wiele innych pogldw na temat demokracji bezporedniej, wyraanych
przez rnych autorw. Przykadowo W. Kulesza i P. Winczorek, w swojej pracy zatytuowanej Demokracja u schyku XX wieku, przedstawiaj demokracj partycypacyjn oraz
demokracj przedstawicielsk jako konkurujce ze sob i w efekcie nie mogce ze sob

Dzieje si tak zpowodu licznego zbiorowego podmiotu suwerennoci (narodu) we wspczesnych pastwach demokratycznych. Piotr Uzibo wswojej pracy mwi take ospecjalizacji poszczeglnych dziedzin
ycia izwizanych znimi podejmowanych decyzji, wymagajcych posiadania specjalistycznej wiedzy, koniecznej do podjcia waciwego rozstrzygnicia. Ujmowana wpowyszy sposb demokracja bezporednia
nie wystpuje wspczenie, ma jedynie historyczny charakter; por. P. Uzibo, Demokracja partycypacyjna,
Gdask 2009, s.1314.
8
Ibidem.
9
M. Marczewska-Rytko, op. cit., s.33.
10
G. Sartori, Teoria demokracji, Warszawa 1998, s.146147.
11
Ibidem.
12
P. Uzibo, Demokracja,s.14.
13
Ibidem, s.15.
14
B. Banaszak, op. cit., s.216.
7

124

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

wspdziaa w tym samym czasie15. Warty przytoczenia jest pogld przedstawiany przez
Arenda Lijpharta, wedug ktrego demokracja bezporednia to nie tylko instytucja referendum, ale take podejmowanie decyzji personalnych. Jako przykad podaje wybieranie szefa
wadzy wykonawczej wgosowaniu powszechnym wStanach Zjednoczonych, Portugalii,
Finlandii czy Austrii16.
Ustroje pastw demokratycznych wspczesnego wiata s oparte gwnie na demokracji przedstawicielskiej, jednake moemy w nich zauway take funkcjonowanie licznych instrumentw demokracji bezporedniej, takich jak: referendum, plebiscyt, weto
ludowe, inicjatyw ludow, konsultacj ludow (zaliczan czasem do instrumentw demokracji semibezporedniej), zgromadzenie ludowe, recall oraz tzw. odwoanie orzeczenia17.
Wniniejszej pracy nie zostan scharakteryzowane wszystkie zwyej wymienionych instytucji, poniewa wikszo z nich nie wystpuje w polskim porzdku prawnym. Analizie
zostan zatem poddane jedynie: referendum, obywatelska inicjatywa ustawodawcza oraz
pewne formy demokracji semibezporedniej. Pominite zostan rwnie kwestie proceduralne zwizane zkampani referendaln, czy czynnoci podejmowane przez komitet inicjatywy ustawodawczej, poniewa celem niniejszej pracy jest przedstawienie istoty instytucji
demokracji partycypacyjnej, anie schematu jej urzeczywistniania.
Wpolskim porzdku prawnym, mimo przewagi instytucji demokracji poredniej, funkcjonuj pojedyncze formy demokracji partycypacyjnej. Ju sama ustawa zasadnicza stanowi,
e Nard sprawuje wadz przez swoich przedstawicieli lub bezporednio18. Zgodnie
zKonstytucj RP obywatele mog wyraa swoj wol bezporednio poprzez referendum
oglnokrajowe, referendum lokalne oraz obywatelsk inicjatyw ustawodawcz19. Obok
instytucji demokracji bezporedniej sensu stricte moemy rwnie wskaza na istnienie instrumentw demokracji semibezporedniej, wrd ktrych wymienia si prawo do petycji oraz
wysuchanie publiczne20.
3. Referendum oglnokrajowe

Referendum, zwane take gosowaniem ludowym, jest definiowane jako forma ustrojowa zapewniajca bezporednie decydowanie wyborcw wdrodze gosowania ornych
sprawach ycia pastwowego21. Nazwa ta wywodzi si zaciskiego sowa referere, czyli:
referowa, przedstawia22. Wedug M. Marczewskej-Rytko, instytucja referendum ma trzy
charakterystyczne cechy: bezporedni udzia suwerena wwyraaniu swojej woli, posiadanie
tylko jednego gosu przez kadego zobywateli, uznanie decyzji wskazanej przez wikszo
W. Kulesza, P. Winczorek, Demokracja uschyku XX wieku, Warszawa 1992, s.3940.
Wicej: M. Marczewska-Rytko, op. cit., s.32.
17
Wicej: B. Banaszak, op. cit., s.236243; P.Uzibo, Demokracja, s.3556.
18
Art.4 ust.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zdnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.Nr78, poz.483
ze zm.).
19
Art.90 ust.3, art.118 ust.2, art.125, art.170, art.235 Konstytucji.
20
P. Uzibo, Demokracja, s.209215.
21
A. Piasecki, Demokracja bezporednia wPolsce po 1989 roku, Przegld Sejmowy 2006, nr1, s.9.
22
P. Uzibo, Demokracja, s.42.
15

16

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

125

za podstaw podczas stanowienia aktw prawnych. Trzeba jednak pamita, e wynik


referendum nie zawsze musi mie moc wic dla organw stanowicych prawo. Instytucja referendum, cho ujta wporzdkach prawnych wielu pastw demokratycznych, jest
wpraktyce stosowana niezwykle rzadko. Wspczenie peni wan rol przede wszystkim
wSzwajcarii oraz Stanach Zjednoczonych, cho wystpuje take we Woszech, Hiszpanii,
Norwegii, Austrii, Francji oraz Polsce23. Typologia rodzajw referendw jest przedstawiana
wsposb rnorodny. Piotr Uzibo wymienia trzy podstawowe typy gosowa ludowych:
konstytucyjne, ustawodawcze oraz problemowe, zwane take administracyjnym. Zdaniem
autora referenda konstytucyjne to jedynie takie gosowania, ktre bezporednio dotycz
projektu ustawy zasadniczej lub jej zmiany. Problematyka referendum ustawodawczego
zostaje przedstawiona podobnie. Zkolei referendum problemowe oznacza wybr przez
suwerena konkretnego rozwizania, ktre zostao przedoone mu do rozstrzygnicia24.
Natomiast B. Banaszak dokonuje o wiele bardziej szczegowej typizacji rodzajw referendw, wyrniajc referendum obligatoryjne (kiedy na ustawodawcy ciy uregulowany
wkonstytucji obowizek przeprowadzenia referendum) ifakultatywne (kiedy przeprowadzenie referendum jest zalene od woli uprawnionych organw), oglnokrajowe (wktrym
uprawnionym podmiotem s wszyscy obywatele danego pastwa) ilokalne (wktrym wzi
mog udzia mieszkacy danej jednostki podziau terytorialnego), konstytucyjne, ustawodawcze iwsprawie samoopodatkowania si obywateli, ratyfikacyjne (kiedy akt normatywny
osiga pen moc wic dopiero po przeprowadzeniu referendum) iopiniodawcze (kiedy
obywatele jedynie wyraaj swoj wol, aorgan moe, ale nie musi postpi zgodnie zni)25.
Podobnej typizacji dokonuje rwnie A. Piasecki, wyodrbniajc dodatkowo referendum
konstytutywne, zwane inaczej stanowicym26. Podobny podzia przestawia take P. Uzibo
wdalszej czci swojej pracy27.
Na podstawie norm obowizujcych w polskim porzdku prawnym referenda
moemy podzieli na oglnokrajowe ilokalne. Pierwsze znich jest procedur gosowania
powszechnego, wktrej obywatele polscy wyraaj swoj wol co do sposobu rozstrzygnicia konkretnej sprawy28. Kwestia referendum oglnokrajowego jest do obszernie uregulowana w ustawie zasadniczej, ktra wyrnia trzy rodzaje referendw oglnokrajowych:
referendum stanowice wyraenie zgody na ratyfikacj umowy midzynarodowej, referendum wsprawach oszczeglnym znaczeniu dla pastwa oraz referendum wsprawie zmiany
Konstytucji RP29. Przepisy zawarte wustawie zasadniczej s uszczegowiane przez ustaw
zdnia 14 marca 2003r. oreferendum oglnokrajowym, ktra reguluje gwnie kwestie proceduralne zwizane zprzeprowadzeniem gosowania30.
Wicej: M. Marczewska-Rytko, op. cit., s.111112.
P. Uzibo, Demokracja, s.4245.
25
Wicej: B. Banaszak, op. cit., s.240241.
26
A. Piasecki, op. cit., s.910.
27
Wicej: P. Uzibo, Demokracja, s.4447.
28
B. Banaszak, op. cit., s.247.
29
Art.90, 126 i235 Konstytucji.
30
Ustawa zdnia 14 marca 2003r. oreferendum oglnokrajowym (tekst jednolity: Dz.U.z2015r., poz.318)
dalej u.r.o.
23
24

126

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Pierwsze zwymienionych wKonstytucji referendw referendum wsprawie wyraenia


zgody na ratyfikacj umowy midzynarodowej moe dotyczy dwch rnych sytuacji. Pierwsza
zwizana jest z procedur, o ktrej mowa w art. 90 Konstytucji i dotyczy moliwoci przekazania
organizacji midzynarodowej lub organowi midzynarodowemu kompetencji organw wadzy
pastwowej wniektrych sprawach. Ta szczeglna umowa midzynarodowa moe by zgodnie
zregulacj konstytucyjn ratyfikowana albo wdrodze referendalnej albo wdrodze parlamentarnej. Zgodnie zart.90 ust.4 decyzj owyborze trybu podejmuje Sejm bezwzgldn wikszoci
gosw wobecnoci co najmniej poowy ustawowej liczby posw31.
Wdrodze referendalnej moe by rwnie wyraona zgoda na ratyfikacj innych umw
midzynarodowych. Decyzj ozarzdzeniu takiego referendum moe podj Sejm lub te
Prezydent za zgod Senatu. Kolejn kwesti jest referendum wsprawie wyraenia zgody na
ratyfikacj pozostaych umw midzynarodowych. Moe je zarzdzi Sejm lub Prezydent
RP za zgod Senatu32.
W obu przypadkach wynik gosowania bdzie wicy, jeeli w referendum wemie
udzia wicej ni poowa uprawnionych obywateli, ajeeli wikszo gosujcych opowie si
na wyraeniem zgody na ratyfikacj, to Prezydent bdzie mg to uczyni33.
Kolejn uregulowan przez ustaw zasadnicz instytucj jest referendum w sprawach
o szczeglnym znaczeniu dla pastwa. Procedura dotyczca przeprowadzenia referendum
oraz stwierdzanie jego wanoci icharakteru wicego s analogiczne do unormowa dotyczcych referendum wskazanego wart.90 Konstytucji. Jednake wystpuje tu kilka rnic
przede wszystkim dotyczcych zarzdzenia referendum. Sejm moe dziaa bowiem nie tylko
zwasnej inicjatywy, ale take na wniosek Senatu, Rady Ministrw oraz grupy co najmniej 500
tysicy osb uprawnionych do udziau wgosowaniu. Jednake inicjatywa obywateli wtym
zakresie nie moe dotyczy dochodw iwydatkw pastwa (zwaszcza podatkw iinnych
danin publicznych), obronnoci oraz amnestii. Podobnie jak wprzypadku referendum dotyczcego umowy midzynarodowej, instytucja uregulowana wart.125 ustawy zasadniczej ma
charakter fakultatywny34. Przedmiot tego referendum jest okrelony wsposb abstrakcyjny
ustawodawca nie dokonuje wyliczenia spraw, jakie mog by poddane gosowaniu. Jednake,
jak podaje E. Zieliski, mog one dotyczy regulacji konstytucyjnych, rozwiza ustrojowych,
stosowania nowoczesnych technologii, kwestii moralnych (takich jak ochrona ycia pocztego
czy zawieranie zwizkw midzy osobami tej samej pci) oraz innych spraw publicznych35.
Przedmiotem gosowania nie powinna by jednak kwestia ju uregulowana wporzdku prawnym. Istotne jest jednak, aby regulacje bdce przedmiotem referendum byy na tyle precyzyjnie okrelone, aby wynik wanego referendum mg konkretyzowa () pniejsz tre
rozwiza, podejmowanych przez uprawnione do tego organy36.
Art.90 Konstytucji.
Art.7175 u.r.o.
33
Art.90 ust.3, art.125 ust.2 i3 Konstytucji, art.73 u.r.o.
34
Wicej: art.6063 u.r.o.
35
Wicej: E. Zieliski, Referendum wpastwie demokratycznym, [w:] D. Waniek, M. Staszewski (red.), Referendum wPolsce wspczesnej, Warszawa 1955, s.1622.
36
http://www.senat.gov.pl/gfx/senat/pl/senatopracowania/50/plik/ot-620_internet.pdf, dostp: 20.04.2015.
31
32

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

127

Kolejnym wskazanym wustawie zasadniczej instrumentem demokracji bezporedniej


jest referendum konstytucyjne. Podobnie jak wprzypadku pozostaych, scharakteryzowanych powyej rodzajw referendw, tak iwprzypadku referendum konstytucyjnego wskazuje si na jego fakultatywny charakter zada jego przeprowadzenia moe co najmniej
1/5 ustawowej liczby posw, Senat lub Prezydent RP, jeeli projekt zmiany ustawy zasadniczej dotyczy przepisw rozdziau I, II lub XII Konstytucji RP. Wodniesieniu do referendum
zatwierdzajcego zmian ustawy zasadniczej ustawodawca nie przewiduje koniecznoci uzyskania okrelonego poziomu frekwencji. Gosowanie uznaje si za wane bez wzgldu na
to, jaki odsetek uprawnionych do gosowania wzi wnim udzia. Jeeli co najmniej poowa
gosujcych opowie si za zmian Konstytucji zostaje ona przyjta, wprzeciwnym razie
jest ona bezwzgldnie odrzucona37.
4. Referendum lokalne

Drugim rodzajem referendum wystpujcym wpolskim porzdku prawnym jest referendum lokalne. Istota referendum lokalnego jest przedstawiana analogicznie do istoty
funkcjonowania referendum oglnokrajowego istanowi j wyraenie woli przez obywateli
wsprawach dotyczcych danej jednostki podziau terytorialnego38. Regulacja konstytucyjna
jest wtym przypadku bardzo oglna ustawa zasadnicza stanowi jedynie, e czonkowie
wsplnoty samorzdowej mog decydowa, wdrodze referendum, osprawach dotyczcych
tej wsplnoty, wtym oodwoaniu pochodzcego zwyborw bezporednich organu samorzdu terytorialnego39. Uszczegowienia regulacji konstytucyjnej dokonuje natomiast
ustawa zdnia 15 wrzenia 2000r. oreferendum lokalnym, zgodnie zktr wgosowaniu
mog bra udzia jedynie osoby bdce czonkami danej wsplnoty samorzdowej, stale
zamieszkujce na terenie okrelonej jednostki samorzdu terytorialnego, majce czynne
prawo wyborcze wwyborach do organu stanowicego tej jednostki40. Naley pamita, e
prawo udziau wgosowaniu przysuguje nie tylko obywatelom polskim, ale take obywatelom Unii Europejskiej, ktrzy ukoczyli 18 rok ycia, posiadaj stae miejsce zamieszkania na obszarze danej jednostki samorzdu terytorialnego i zostali wpisani do staego
rejestru wyborcw nie pniej ni 12 miesicy przed dniem gosowania41. Uczestnicy referendum lokalnego s wnauce nazywani lokalnym suwerenem czy te lokalnym zbiorowym podmiotem suwerennoci42. Przedmiot gosowania moe dotyczy odwoania organu
stanowicego danej jednostki albo urzdujcego wniej wjta, burmistrza lub prezydenta,
samoopodatkowania si mieszkacw na cele publiczne wchodzce wzakres zada ikompetencji jednostki (dotyczy tylko gmin), spraw dotyczcych danej gminy, powiatu lub wojewdztwa wchodzcych w zakres zada i kompetencji tej jednostki oraz innych istotnych
Art.235 Konstytucji; art.7679 u.r.o.
J. Kuciski, Demokracja przedstawicielska ibezporednia wIII Rzeczypospolitej, Warszawa 2007, s.244.
39
Art.170 Konstytucji.
40
Art. 2 ustawy z dnia 15 wrzenia 2000 r. o referendum lokalnym (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r.,
poz.706 ze zm.) dalej u.r.l.
41
B. Banaszak, op. cit., s.258.
42
J. Kuciski, op. cit., s.245.
37
38

128

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

spraw spoecznych, gospodarczych ikulturowych43. B. Banaszak wskazuje na istotn rnic midzy referendum lokalnym areferendum oglnokrajowym pierwsze znich moe
bowiem dotyczy wszystkich spraw zwizanych zfunkcjonowaniem danej wsplnoty samorzdowej, anie tylko spraw oznaczeniu szczeglnym. Podziau referendw lokalnych dokonujemy analogicznie do podziau jednostek samorzdu terytorialnego wyrniamy wic
referendum gminne, powiatowe iwojewdzkie. Moliwe jest rwnie wyrnienie referendum ocharakterze obligatoryjnym jeli gosowanie dotyczy odwoania organu stanowicego danej jednostki albo wjta, burmistrza lub prezydenta miasta, atake wprzypadku
samoopodatkowania si mieszkacw, oraz referendum ocharakterze fakultatywnym we
wszystkich pozostaych przypadkach44. Niektrzy autorzy wskazuj jednak, e wporzdku
prawnym Rzeczypospolitej nie istnieje instytucja referendum obligatoryjnego i uywaj
okrelenia referendum warunkowo/wzgldnie obligatoryjne, argumentujc, e nie musi
by ono przeprowadzone, jednak jedynie zastosowanie tej instytucji moe prowadzi do
odwoania danego organu45. Prawo inicjatywy przeprowadzenia referendum lokalnego ma
organ stanowicy gminy, powiatu lub wojewdztwa oraz 10 (wprzypadku gminy ipowiatu)
lub 5 (wprzypadku wojewdztwa) procent mieszkacw uprawnionych do gosowania46.
Wart zauwaenia kwesti jest do dua rola obywateli wzakresie inicjowania przeprowadzenia referendum, ktrej ustawa powica osobny rozdzia. Wedug niej zinicjatyw wystpi moe grupa pitnastu obywateli, majcych czynne prawo wyborcze wwyborach organu
stanowicego powiatu lub wojewdztwa lub grupa piciu mieszkacw wprzypadku referendum gminnego (z wyjtkiem referendum w sprawie utworzenia, poczenia, podziau
lub zniesienia gminy oraz ustalenia jej granic wtym przypadku wymagana jest inicjatywa
pitnastu osb). Prawo inicjatywy przysuguje take statutowej strukturze terenowej partii politycznej oraz posiadajcej osobowo prawn organizacji spoecznej, ktra dziaa na
obszarze danej jednostki samorzdu terytorialnego47. Ponadto naley podkreli, e mieszkacy posiadaj wyczn inicjatyw wzakresie odwoania organu stanowicego48. Ustawodawca uregulowa rwnie kwesti wanoci referendum lokalnego. Gosowanie jest wane,
jeeli wzio wnim udzia minimum 30 procent uprawnionych. Wyjtkiem jest gosowanie
wsprawie odwoania organu stanowicego danej jednostki samorzdu terytorialnego lub
urzdujcego wniej wjta, burmistrza lub prezydenta jest ono wane, jeeli wzio wnim
udzia co najmniej 3/5 liczby osb biorcych udzia wwyborze danego organu. Referendum ma charakter rozstrzygajcy, jeeli za jednym zrozwiza opowiedziaa si przynajmniej poowa gosujcych. Wyjtek stanowi gosowanie wsprawie samoopodatkowania si
mieszkacw eby naoy na obywateli danej jednostki samorzdu terytorialnego nowy
podatek, konieczne jest podjcie decyzji wikszoci co najmniej 2/3 wanych gosw49.
Frekwencja peni w przypadku referendum lokalnego ogromn rol, bowiem wikszo
43
44
45
46
47
48
49

Art.3 u.r.l.
B. Banaszak, op. cit., s.257259.
Wicej: J. Kuciski, op. cit., s.245246.
Art.4 u.r.l.
Art.11 u.r.l.
J. Kuciski, op. cit., s.245246.
Art.5556 u.r.l.

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

129

zgosowa, ktre odbyy si wcigu ostatnich lat nie spenia wyej wymienionych kryteriw ireferenda zostay uznane za niewane.
5. Obywatelska inicjatywa ustawodawcza

Ostatni z wymienionych w ustawie zasadniczej instytucji demokracji bezporedniej


jest obywatelska inicjatywa ustawodawcza, przed 1997r. nieistniejca wpolskim prawie konstytucyjnym50. Art.118 ust.2 Konstytucji RP stanowi, e inicjatywa ustawodawcza przysuguje () grupie co najmniej 100000 obywateli majcych prawo wybierania do Sejmu,
przy czym nie musz oni posiada miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej51. Wdalszej czci przepisu podobnie jak wprzypadku referendum oglnokrajowego ireferendum lokalnego nastpuje odesanie do regulacji ustawowej. Obecnie jest to
ustawa zdnia 24 czerwca 1999r. owykonywaniu inicjatywy ustawodawczej przez obywateli.
Jak stanowi jej przepisy, wymagane jest wystpienie z gotowym projektem ustawy, przy
czym nie moe on dotyczy spraw, dla ktrych ustawa zasadnicza przewiduje wyczn
waciwo innych podmiotw, takich jak na przykad zmiana przepisw ustawy zasadniczej
czy kwestie zwizane zustaw budetow, dochodami iwydatkami pastwa. Projekt przygotowuje komitet inicjatywy ustawodawczej, prowadzi on take kampani promocyjn oraz
zajmuje si zbieraniem podpisw. Komitet posiada osobowo prawn i ponosi wszelkie
koszty zwizane ze swoj dziaalnoci. Moe on zosta utworzony przez grup co najmniej
15 obywateli polskich, ktrzy po zebraniu tysica podpisw przekazuj Marszakowi Sejmu
projekt ustawy, anastpnie wcigu trzech miesicy musz skierowa do niego projekt wraz
z co najmniej 100 000 podpisw52. W niniejszej pracy nie bd opisane wszystkie kwestie proceduralne dotyczce pracy nad obywatelskim projektem ustawy, niemniej jednak
naley zwrci uwag na pewne udogodnienia, jakie przewiduje ustawa. Wskazuj one
na szczegln rol obywatelskiej inicjatywy ustawodawczej. Moemy wrd nich wymieni fakt, e pierwsze czytanie projektu ustawy przeprowadza si nie pniej ni 3 miesice
od jego wniesienia (nie pniej ni 6 miesicy w przypadku rozpoczcia nowej kadencji
Sejmu) i odbywa si ono na posiedzeniu plenarnym, a nie na posiedzeniach poszczeglnych komisji. Obywatelskiego projektu ustawy nie dotyczy rwnie zasada dyskontynuacji
prac parlamentu53. wiadczy to opewnym uprzywilejowaniu projektu aktu normatywnego
sporzdzonego przez obywateli wobec projektw zgoszonych wstandardowym trybie. Jednake, oczym przypomina B. Banaszak, prawodawca gwarantuje wprawdzie rozpatrzenie
projektu obywatelskiego w okrelonym czasie w ramach pierwszego czytania, ale ju nic
nie mwi oczasie, wjakim ma zakoczy si postpowanie nad nim54. Wedug Banaszaka
P. Uzibo, Inicjatywa ustawodawcza obywateli w Polsce na tle rozwiza ustrojowych pastw obcych, Warszawa
2006, s.5.
51
B. Banaszak, op. cit., s.244.
52
Art.25, art.10 ust.23 ustawy zdnia 24 czerwca 1999r. owykonywaniu inicjatywy ustawodawczej
przez obywateli (Dz.U.Nr62, poz.688).
53
Zgodnie zzasad dyskontynuacji prac parlamentu, sprawy rozpatrywane przez Sejm poprzedniej kadencji nie s przekazywane do rozpatrzenia przez Sejm nastpnej kadencji.
54
B. Banaszak, op. cit., s.246.
50

130

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

wiadczy to opewnej niekonsekwencji ze strony ustawodawcy, gdy projekt moe tak dugo
przelee wsejmowej zamraarce, e stanie si nieaktualny. Warto wspomnie rwnie,
e ustawa zezwala na udzia przedstawiciela komitetu inicjatywy ustawodawczej wpracach
Sejmu iSenatu. Komitet ma rwnie moliwo wycofania projektu ustawy, jednake nie
posiada prawa do zmiany treci projektu55. Niektrzy autorzy klasyfikuj obywatelsk inicjatyw ustawodawcz jako instytucj demokracji semibezporedniej ze wzgldu na to, e
ostateczna decyzja co do treci ustawy naley do parlamentu, suweren nie podejmuje wic
ostatecznego rozstrzygnicia56.
6. Instytucje demokracji semibezporedniej

Obok instrumentw demokracji poredniej ibezporedniej moemy wyrni take


instytucje demokracji semibezporedniej. Mona do nich zaliczy prawo petycji oraz wysuchanie publiczne. Prawo petycji, podobnie jak wyej omawiane instytucje, jest uregulowane
wustawie zasadniczej. Art.63 Konstytucji stanowi: kady ma prawo skada petycje, wnioski i skargi w interesie publicznym, wasnym lub innej osoby za jej zgod do organw
wadzy publicznej oraz do organizacji iinstytucji spoecznych wzwizku zwykonywanymi
przez nie zadaniami zleconymi zzakresu administracji publicznej. Rwnie wtym przypadku nastpuje odesanie do bardziej szczegowej regulacji ustawowej. Obecnie regulacja ta zawarta jest wKodeksie postpowania administracyjnego. P. Uzibo podkrela, e
wk.p.a. naleycie zdefiniowane zostao jedynie pojcie skargi iwniosku, natomiast pominite zostao pojcie petycji. Jednake petycj traktowa mona jako wniosek lub skarg
ocharakterze zbiorowym. Naley pamita, e prawo skadania petycji, skarg iwnioskw
przysuguje nie tylko obywatelowi polskiemu, ale kadej osobie fizycznej, prawnej czy te
jednostce organizacyjnej nieposiadajcej osobowoci prawnej57. Przepisy k.p.a. okrelaj
rwnie rol mediw iorganizacji spoecznych, ktre przekazuj skargi iwnioski do waciwych organw. Zkolei odpowiednie organy maj obowizek zawiadomienia redakcji lub
organizacji spoecznej osposobie zaatwienia skargi lub wniosku na jej danie58. Redakcje
prasowe, radiowe itelewizyjne oraz organizacje spoeczne peni wic wtym wypadku rol
porednikw midzy obywatelami aorganami administracji pastwowej.
Za kolejn instytucj demokracji semibezporedniej naley uzna wysuchanie
publiczne, uregulowane w ustawie o dziaalnoci lobbingowej w procesie stanowienia
prawa59. Zgodnie zni kady moe wzi udzia wwysuchaniu publicznym, jeeli wczeniej
zgosi zainteresowanie pracami nad projektem danego aktu normatywnego. Wymagane
jest przy tym uzasadnienie chci uczestnictwa w wysuchaniu publicznym poprzez okrelenie wpywu aktu prawnego na osobisty interes zainteresowanego lub interes publiczny.
Instytucja wysuchania publicznego nie ma jednak charakteru obligatoryjnego, decyzj ojej
Ibidem, s.245246.
P. Uzibo, Inicjatywa, s.130.
57
P. Uzibo, Demokracja, s.209210.
58
Art.248251 k.p.a.
59
Ustawa zdnia 7 lipca 2005r. odziaalnoci lobbingowej wprocesie stanowienia prawa (Dz.U.Nr169,
poz.1414 ze zm.).
55
56

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

131

przeprowadzeniu podejmuje podmiot odpowiedzialny za przygotowanie projektu danego


aktu normatywnego60.
7. Praktyka stosowania instytucji demokracji bezporedniej wRP

Warto przyjrze si dokadniej praktyce stosowania instytucji demokracji bezporedniej ipodj prb odpowiedzi na pytanie czy ich stosowanie jest niezbdne wnaszym
kraju? Czy nie s one zbyt kosztowne? I wreszcie: czy obywatele posiadaj odpowiednie
kompetencje, aby decydowa o wanych sprawach dotyczcych ksztatu obowizujcego
porzdku prawnego, a niejednokrotnie take regulacji zawartych w ustawie zasadniczej
najwyszym prawie wpastwie?
Na sam pocztek naley podj prb analizy stosowania instytucji referendum oglnokrajowego wostatnich latach. Jak pisze J. Kuciski, Polska nie naley do pastw przodujcych wspczenie wkorzystaniu zinstytucji referendum. Pod koniec XX wieku Rzeczpospolita zaliczana bya do krajw orednim nasileniu stosowania tej instytucji61. Wroku
1996 odbyy si dwa referenda, wktrych do urn udao si jedynie 32,4% uprawnionych do
gosowania, nie miay wic one charakteru wicego62. Po uchwaleniu Konstytucji wroku
1997 zarzdzono dwa referenda zatwierdzajce now ustaw zasadnicz oraz tzw. referendum akcesyjne w sprawie wyraenia zgody na ratyfikacj Traktatu dotyczcego przystpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej. Warto przyjrze si frekwencji,
jak mona byo odnotowa wpowyszych gosowaniach. Wreferendum konstytucyjnym
wzio udzia niespena 43 procent uprawnionych do gosowania, natomiast wakcesyjnym
okoo 59 procent, co (wporwnaniu do frekwencji wubiegych wyborach do Parlamentu
Europejskiego) wskazuje na do due zainteresowanie obywateli tematyk przystpienia
Polski do Unii Europejskiej63. Po roku 1997zoono rwnie kilkanacie wnioskw oprzeprowadzenie referendw (midzy innymi wsprawie liczby wojewdztw, zniesienia Senatu,
ograniczenia immunitetu, zmniejszenia liczby posw, komercjalizacji iprywatyzacji suby
zdrowia), jednake aden z nich nie zosta uwzgldniony64. Analizujc frekwencj, jak
mona byoby osign przy czstszym organizowaniu referendw, warto odwoa si do
frekwencji wwyborach parlamentarnych, prezydenckich ieuropejskich. Wzeszorocznych
wyborach do Parlamentu Europejskiego wzio udzia zaledwie 23,83 procent Polakw65.
Bardziej optymistycznie wypadaj statystyki dotyczce wyborw do Sejmu RP w2011r.
frekwencja wyniosa 48,94%, w2007r. 53,88%, w2005r. 40,57%. Wielokrotnie zdarza
si, e wgosowaniu bierze udzia mniej ni poowa uprawnionych, co moe wskazywa na
mae zainteresowanie obywateli sprawami publicznymi66. Mona wic zaoy, e organizowane referenda nie miayby charakteru wicego, ajedynie pochaniayby znaczne rodki
Wicej: P. Uzibo, Demokracja, s.211215.
J. Kuciski, op. cit., s.252.
62
A. Piasecki, op. cit., s.1415.
63
J. Kuciski, op. cit., s.257, 268.
64
Wicej: P. Uzibo, Demokracja, s.182.
65
www. http://pe2014.pkw.gov.pl/pl/, dostp: 30.04.2015.
66
www.pkw.gov.pl, dostp: 20.04.2015.
60
61

132

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

zbudetu pastwa, majc jedynie charakter konsultacji spoecznych. Przykadowo referendum z2003r. kosztowao ponad 82 milionwzotych67. Kolejn do rozpatrzenia kwesti
s kompetencje obywateli do podejmowania decyzji majcych istotne znaczenie dla caego
pastwa. Warto odwoa si wtym wypadku do struktury wyksztacenia Polakw. Wedug
danych podawanych przez Gwny Urzd Statystyczny, jedynie okoo 19 procent obywateli
polskich powyej 25. roku ycia posiada wyksztacenie wysze, troch wicej niecae 29
procent moe pochwali si ukoczeniem szkoy redniej68.
Osobno naley omwi funkcjonowanie referendw lokalnych. S. Michaowski wswojej pracy odwouje si do kwestii wsplnotowego charakteru gmin iwarunku koniecznego
do istnienia wsplnoty wiadomoci terytorialnej odrbnoci69. Odwouje si take do
opinii E. Olejniczak-Szaowskiej, wedug ktrej wpolskich warunkach, wprzeciwiestwie
do stanu panujcego w pastwach ustabilizowanych o dugoletnich tradycjach demokratycznych isamorzdowych jak np. wSzwajcarii, tego typu wsplnoty nie mogy ksztatowa
si wsposb naturalny iewolucyjny70. Zarwno S. Michaowski, jak iE. Olejniczak-Szaowska, podkrelaj, e obywatele posiadaj potrzeb rozwizywania wsplnych problemw lokalnych i dziki temu powstaj czce ich wizi71. Jednake statystyki dotyczce
frekwencji wreferendach lokalnych zdaj si przeczy powyszym opiniom. Wostatnich
wyborach samorzdowych w roku 2010 wzio udzia 47,32% uprawnionych do gosowania, redni prg wanoci referendum wynosi zatem niewiele 28,39%. Wedug stanu
na dzie 6 wrzenia 2013r., na 111 przeprowadzonych referendw wsprawie odwoania
organw wadz samorzdowych, wanych byo jedynie 16. Koszty niewanych referendw
obciyy budety gmin sum 2,1 miliona zotych72. Negatywny obraz poziomu partycypacji mieszkacw wyania si z pracy S. Michaowskiego a 59% ankietowanych nie
miao pojcia, jaka opcja polityczna sprawuje wadz wich miejscowoci73. Niepokojcym
zjawiskiem jest rwnie fakt wykorzystywania instytucji referendum lokalnego przez ugrupowania polityczne, prowadzenie przez nie czego w rodzaju wstpnej kampanii wyborczej imobilizowanie swojego elektoratu. Wwczas, jak pisze M. Rachwa, obywatele staj
si jedynie przedmiotem rozgrywki politycznej74. Zdrugiej strony jednak a 70% Polakw twierdzi, e aktywno obywateli w yciu publicznym jest cech bardzo wan, aby
http://pkw.gov.pl/wyjasnienia-komunikaty-i-informacje-pkw/informacja-o-wydatkach-z-budzetu-panstwa-poniesionych-na-przygotowanie-i-przeprowadzenie-w-dniach-7-i-8-czerwca-2003-r-referendum-ogolnokrajowego-w-sprawie-wyrazenia-zgody-na-ratyfikacje-traktatu-dotyczacego-przystapienia-rzeczypospolitej-polskiej-do.html, dostp: 20.04.2015.
68
http://stat.gov.pl/cps/rde/xbcr/gus/rs_rocznik_demograficzny_2013.pdf; dostp: 20.04.2015.
69
S. Michaowski, Demokracja bezporednia wsamorzdzie terytorialnym wPolsce idea ipraktyka, [w:] M.Marczewska-Rytko, S. Michaowski (red.), Demokracja bezporednia wsamorzdzie terytorialnym, Lublin 2012, s.253.
70
Ibidem, s.253.
71
Ibidem, s.235-254.
72
http://slimak.onet.pl/_m/nb/biznes/redakcja/20130925/referenda_lokalne_raport_kprp.pdf,
dostp: 20.04.2015.
73
S. Michaowski, op. cit., s.264.
74
M. Rachwa, Referendum gminne jako element kampanii samorzdowej studium przypadku, [w:] M.Marczewska-Rytko, S. Michaowski (red.), op. cit., s.373.
67

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

133

pastwo mogo by uznane za demokratyczne. Polacy du wag przywizuj rwnie do


konsultowania zobywatelami istotnych decyzji pastwowych, jak najszerszej decentralizacji
zada pastwa na rzecz samorzdu terytorialnego iorganizacji spoecznych oraz ograniczania ingerencji pastwa wycie ludzi75. Naley rwnie wspomnie otym, e podczas referendw lokalnych rozstrzygane s kwestie, ktre najczciej nie wymagaj od gosujcych
takiego poziomu wiedzy specjalistycznej, jak w przypadku referendw oglnokrajowych.
Mona wic pokusi si o stwierdzenie, e istnienie instytucji referendum lokalnego jest
jak najbardziej zasadne, naley jedynie uaktywni obywateli izachca ich do zwikszenia
partycypacji wpodejmowaniu decyzji wsprawach wanych dla danej wsplnoty samorzdowej. Naley podkreli, e, jak pisze A. Piasecki, wustawach samorzdowych to wanie gosowanie powszechne jest na pierwszym miejscu (wadza przedstawicielska znajduje
si wdalszej kolejnoci). Piasecki powouje si rwnie na orzeczenie Naczelnego Sdu
Administracyjnego, wedug ktrego referendum gminne jest najwysz wadz wjednostce
samorzdowej76.
Ostatni ztrzech uregulowanych wKonstytucji instytucji demokracji bezporedniej,
ktrej praktyka stosowania zostanie poddana analizie, jest instytucja obywatelskiej inicjatywy ustawodawczej. Kwestia ta jest mniej kontrowersyjna przede wszystkim dlatego, e
wikszo kosztw ponosi powoany przez obywateli komitet inicjatywy ustawodawczej.
Jednake i tutaj niektre aspekty mog budzi wtpliwoci. Mimo, e wymagana liczba
100000 podpisw jest stosunkowo niewielka, to jej zebranie moe sprawi kopot. Ponadto,
zgromadzenie odpowiedniej iloci podpisw zaley nie od merytorycznej treci projektu
aktu normatywnego, aod poziomu sprawnoci dziaania komitetu. P. Uzibo podkrela
rwnie, e obywatelska inicjatywa ustawodawcza spotkaa si () z akceptacj szerokich krgw spoecznych, oczym wiadczy moe znaczna liczba powstajcych komitetw
inicjatywy ustawodawczej. Jednak, niestety, tak jak w przypadku referendum lokalnego,
trzeba wskaza na destrukcyjn rol rodowiska politycznego, poniewa wikszo obywatelskich projektw utyka wkomisjach sejmowych na cae lata77. Aczkolwiek liczni eksperci podkrelaj, e instytucja ta jest istotnym elementem wykonywania uprawnie przez
obywateli78. Naley si jednak zgodzi zP. Uzibo, e konieczne jest uprzednie usunicie
wszelkich nieprawidowoci zwizanych zwykonywaniem obywatelskiej inicjatywy ustawodawczej, dopiero potem bdzie mona podj prace nad ewentualnymi zmianami ksztatu
tego instrumentu demokracji partycypacyjnej79.
Analizujc funkcjonowanie referendum w polskiej praktyce politycznej, zauway
mona kryzys stosowania tej instytucji, nie tylko w zakresie demokracji bezporedniej,
ale take wprzypadku demokracji przedstawicielskiej. Jak wskazuje R. Balicki, wostatnich latach zauwaalne jest wystpowanie zmniejszonego zaangaowania spoeczestwa
75
D. Maj, Demokracja bezporednia wsamorzdzie terytorialnym wPolsce jako forma realizacji zasady subsydiarnoci,
[w:] M. Marczewska-Rytko, S. Michaowski (red.), op. cit., s.253254.
76
A. Piasecki, op. cit., s.26.
77
P. Uzibo, Inicjatywa, s.238239.
78
A. Piasecki, op. cit., s.26.
79
P. Uzibo, Inicjatywa, s.240.

134

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

w funkcjonowanie klasycznych instytucji demokratycznych80. Powodem powyszego


stanu rzeczy jest przede wszystkim osignicie podstawowego celu, jaki stanowi zapobieganie objciu wadzy przez tyrana, oraz kryzys idei obywatelskoci. Przyczyn takiego
kryzysu stanowi brak mylenia wsplnotowego, rozrost idominujca rola partii politycznych, ktre nie komunikuj si waciwie zobywatelem, atake coraz mniejszy wpyw
pastwa wzakresie ksztatowania polityki oraz gospodarki, zuwagi na integracj europejsk oraz postpujc globalizacj. Powysze zjawiska sprawiaj, e obywatel przestaje
mie wiadomo swojego wpywu na rozwj kraju. Warty uwagi jest rwnie fakt, e
niektre zform demokracji bezporedniej, stosowane wpolskiej praktyce politycznej, nie
znalazy miejsca wregulacjach rangi ustawowej. Dzieje si tak wprzypadku budetu partycypacyjnego oraz obywatelskiej inicjatywy uchwaodawczej. Kwestie znimi zwizane s
zwykle albo zawarte wstatucie danej jednostki samorzdu terytorialnego, albo wuchwaach organu stanowicego. Jednake wniektrych jednostkach wyej wymienione instytucje wogle nie funkcjonuj. Stwarza to sytuacj, wktrej mieszkacy poszczeglnych
obszarw naszego kraju maj mniejszy wpyw na funkcjonowanie wsplnoty samorzdowej ni ich ssiedzi, ktrym powysze uprawnienia zostay przyznane na mocy aktw
prawa miejscowego. Jest to sytuacja zpunktu widzenia obywateli wysoce niesprawiedliwa
i niepodana, dlatego te ustawodawca winien wyeliminowa nierwnoci stosownym
aktem prawnym rangi ustawowej.
Podejmujc prb oceny funkcjonowania instytucji demokracji bezporedniej nie sposb nie odwoa si do uwarunkowa politycznych i poziomu zaangaowania obywateli
wycie publiczne. Niestety, kwestie te pozostawiaj wiele do yczenia. Partycypacja obywateli wyciu publicznym jest momentami wrcz znikoma, przez co wikszo referendw
lokalnych zostao uznanych za niewane. Jednake demokracja bezporednia wjednostkach
samorzdu terytorialnego peni ogromn rol ipozytywnie wpywa na rosnce zczasem
zaangaowanie mieszkacw i ich wiadomo wspdecydowania w spawach wanych
dla danego regionu, areferenda lokalne, mimo koniecznoci ponoszenia pewnych nakadw finansowych, nie pochaniaj na tyle duych kwot z budetu, aby decydowa si na
ograniczenia wich przeprowadzaniu. Rozway natomiast naley problem funkcjonowania
instytucji referendum oglnokrajowego wwarunkach pastwa funkcjonujcego wreymie
demokracji przedstawicielskiej jego organizacja jest obcieniem dla budetu pastwa,
partycypacja obywateli w yciu publicznym jest niska, nie ma wic gwarancji, e uzyska
si poziom frekwencji wymagany dla uzyskania wicego charakteru gosowania. Chcc
ulepszy funkcjonowanie instrumentw demokracji bezporedniej naley rwnie rozwiza kwesti negatywnego wpywu rodowiska politycznego wykorzystywania referendum
jako narzdzia do prowadzenia wstpnej kampanii wyborczej.

R. Balicki, Kryzys demokracji?, [w:] R. Balicki, M. Masternak-Kubiak (red.), W subie dobru wsplnemu.
Ksiga jubileuszowa dedykowana profesorowi Januszowi Trzciskiemu, Warszawa 2012, s.52.
80

Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym

135

The institution of direct democracy in the Polish legal system


Summary
This article is devoted to the issue of the forms of direct democracy in Polish law.
The author described the brief history of the development of direct democracy. She presented the types of democracy in Polish constitutional law. The author defined the concept
of democracy and referred to the concept of participatory democracy and the individual
institutions operating in the Polish legal system nationwide referendum, local referendum
and civic legislative initiative. The author raised the question of the crisis not only in participatory democracy, but also in indirect democracy. The author emphasized necessity of
regulating procedural issues related to participatory budgeting institutions and civic initiative, not regulated in the enactment. The author emphasized the negative impact of politics
on society. She concluded that the overuse of institution of direct democracy is excessively
expensive and not always effective.

Dominika Sujka*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta


prawo do autonomii azgoda domniemana iprzymus leczenia**

1. Uwagi wprowadzajce

Podstawow zasad dopuszczalnoci zabiegw leczniczych jest zachowanie autonomii


osoby im poddawanej. Wkonsekwencji olegalnoci tych dziaa decyduje skuteczna prawnie zgoda pacjenta lub innej uprawnionej osoby. Zgoda ta jest przejawem wolnoci chronionej wart.192 k.k. Termin zgoda oznacza zezwolenie na co1. Aby bya ona skuteczna
musi speni kilka podstawowych przesanek. Do swojej skutecznoci zgoda musi spenia
warunki podmiotowe, awic pochodzi od pacjenta lub innego podmiotu uprawnionego;
musi by uwiadomiona, aco za tym idzie osoba, ktra wyraa zgod powinna zosta wczeniej odpowiednio poinformowana; zgoda ma rwnie zosta wyraona wsposb dobrowolny iszczegowy, aprzy jej wyraaniu musi zosta zachowana wymagana wdanym przypadku waciwa forma owiadczenia2.
Wspczenie zgoda pacjenta jest podstawowym aktem woli, ktry decyduje olegalnoci podejmowanych czynnoci medycznych, ale rwnie bardzo czsto o ich rodzaju
i zakresie. Stanowi ona fundamentalne prawo kadego pacjenta. W nauce prawa panuje
pogld, i prawo czowieka do samostanowienia naley chroni nawet wtedy, gdy koliduje
ono zochron ycia lub zdrowia3.
Ustawodawca przewidzia jednak kilka okolicznoci, wktrych interwencja medyczna
jest dopuszczalna mimo braku zgody, a nawet w przypadku sprzeciwu waciwego podmiotu. Pierwsza sytuacja odnosi si do konstrukcji tzw. zgody domniemanej, za druga dotyczy przymusu leczenia4. Obie instytucje wymagaj szczegowego omwienia ze wzgldu
na ich znaczenie prawne ideontologiczne. Wie si to ztym, i maj one zastosowanie
wstosunku do interesw osb trzecich lub interesu publicznego, ktre wymagaj szerszej
ochrony5. Dodatkowo bardzo wane jest, czy lekarz, ktry podejmuje czynnoci medyczne
wbrew woli pacjenta moe uwolni si od odpowiedzialnoci karnej odwoujc si np. do
* Autorka jest magistrem prawa Wydziau Prawa iAdministracji Uniwersytetu dzkiego oraz magistrem
polityki spoecznej Wydziau Ekonomiczno-Socjologicznego Uniwersytetu dzkiego.
** Stan prawny: kwiecie 2015 r.
E. Sobol (red.), Nowy sownik jzyka polskiego, Warszawa 1999.
R. Kubiak, Prawo medyczne, Warszawa 2010, s.340.
3
A. Liszewska, Zgoda pacjenta na zabieg leczniczy, PiP 1997, z. 1, s.36 in.
4
E. Zieliska, Odpowiedzialno zawodowa lekarza i jej stosunek do odpowiedzialnoci karnej, Warszawa 2001,
s.370372.
5
M. Serwach, Prawo medyczne wdziaalnoci podmiotw leczniczych iwpraktyce lekarskiej, d 2014, s.122.
1
2

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 137

instytucji stanu wyszej koniecznoci6. Pogldy na ten temat ewoluoway na przestrzeni lat,
jednak obecnie najbardziej zasadna wydaje si wtym przypadku odpowied negatywna7.
2. Zgoda domniemana

Konstrukcja zgody domniemanej stosowana jest wodniesieniu do pacjentw wycznie kompetentnych do wyraenia swojej woli, jednak niemogcych tego uczyni zuwagi na
ich stan zdrowia oraz wprzypadku koniecznoci uzyskania zgody zastpczej albo kumulatywnej, gdy nie ma podmiotu waciwego do jej udzielenia lub nie mona si znim porozumie. Wkonsekwencji przyjmuje si domniemanie, e pacjent, majc moliwo wyraenia
zgody, prawdopodobnie by jej udzieli. Jako uzasadnienie podaje si koncepcj, e pacjent
akceptowaby wykonanie zabiegu, ktry jest konieczny do uratowania jego ycia izdrowia8.
Instytucja zgody domniemanej zostaa uregulowana wart.33 iart.34 ust.7 i8 ustawy
o zawodach lekarza i lekarza dentysty9. Przewaajca cz doktryny popiera pogld, e
art.33 u.z.l.l.d. odnosi si do zabiegw prostych, aart.34 ust.7 i8 u.z.l.l.d. znajduje zastosowanie do zabiegw operacyjnych istwarzajcych podwyszone ryzyko10.
Istotne jest, e omawiana konstrukcja ogranicza autonomi pacjenta, wolno czowieka, ktra jest przedmiotem ochrony art.192 k.k. Wkonsekwencji, aby zapobiec naduyciom ustawodawca wprowadzi szereg warunkw, aby zgoda ta miaa zastosowanie.
Podstawowym obowizkiem jest konieczno konsultacji planowanych czynnoci zinnym
lekarzem. Jak wskazuje R. Kubiak, mimo uycia wart.33 ust.2 u.z.l.l.d. okrelenia wmiar
moliwoci sugerujcego fakultatywno konsultacji, naley ten przepis rozumie zawajco. Jest to zwizane ztym, e zgoda domniemana stanowi wyjtek od oglnej zasady
koniecznoci uzyskania aprobaty pacjenta11. W konsekwencji, odwoujc si do regu
wykadni prawa, naley przytoczy zasad, i wyjtkw nie mona interpretowa rozszerzajco. Wnastpstwie lekarz jest zobowizany do dooenia wszelkich stara wcelu uzyskania opinii. Samodzielnie moe podj decyzj tylko wprzypadku, gdy nie moe dokona
konsultacji z obiektywnych przyczyn. Dodatkowym warunkiem formalnym dotyczcym
uzyskania opinii od innego lekarza jest odnotowanie zaistniaej sytuacji w dokumentacji
medycznej pacjenta. Jest to bardzo istotne zuwagi na fakt, e dokumentacja ta wprzypadku
ewentualnego sporu bdzie stanowia materia dowodowy12. Omwiona regulacja ma jednak zastosowanie jedynie wstosunku do zabiegw prostych13.
E. Zieliska, op. cit., s.377.
M. Safjan, Prawo imedycyna. Ochrona praw jednostki adylematy wspczesnej medycyny, Warszawa 1998, s.61;
E.Zieliska, op. cit., s.377380.
8
R. Kubiak, Prawo, s.386.
9
Ustawa zdnia 5 grudnia 1996 r. ozawodach lekarza ilekarza dentysty (t.j. Dz.U. z2008 r., Nr 136,
poz.857) dalej: u.z.l.l.d.
10
M. widerska, Zgoda Pacjenta na zabieg medyczny, Toru 2007, s.172; R. Kubiak, Prawo, s.386; T. Dukiet-Nagrska, Autonomia pacjenta, apolskie prawo karne, Warszawa 2008, s.8994.
11
R. Kubiak, Prawo, s.388.
12
Idem, Zgoda na zabieg medyczny. Kompendium dla lekarzy, Krakw 2013, s.69.
13
T. Dukiet-Nagrska, op. cit., s.94.
6
7

138

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Odrbnie uregulowane zostay przypadki koniecznoci przeprowadzenia operacji lub


innych interwencji, ktre stwarzaj podwyszone ryzyko dla pacjenta. Ustawodawca przewidzia wstosunku do nich zaostrzone warunki. Jest to zwizane ztym, i dziaania takie maj
owiele powaniejsze konsekwencje dla ycia izdrowia pacjenta oraz zdecydowanie bardziej
naruszaj jego autonomi. Zgodnie zart.34 ust.7 u.z.l.l.d. dopuszczono moliwo wykonania takich zabiegw bez wymaganej zgody, jeli zwoka groziaby pacjentowi utrat ycia,
cikim uszkodzeniem ciaa lub cikim rozstrojem zdrowia.
Wskazuje si jednak, e zomwionej normy nie wynika, aby zaistniae niebezpieczestwo musiao mie charakter bezporedni14.
Ustawodawca, okrelajc przesanki wanoci dokonanego zabiegu operacyjnego albo
zastosowanej metody leczenia lub diagnostyki, ktre stwarzaj podwyszone ryzyko dla
pacjenta, wskazuje wart.34 ust.7 u.z.l.l.d. na obowizek naoony na lekarza dotyczcy
konsultacji zinnym lekarzem. Dodatkowo prawodawca zastrzeg, e wmiar moliwoci
opinia powinna by udzielona przez lekarza tej samej specjalnoci. Kolejnym warunkiem
dokonywania omawianych czynnoci jest konieczno niezwocznego zawiadomienia onich
przedstawiciela ustawowego, opiekuna faktycznego pacjenta lub sd opiekuczy. Wszystkie realizowane czynnoci musz zosta rwnie odnotowane wraz z ich uzasadnieniem
wdokumentacji medycznej. Wzwizku zomawian konstrukcj naley wskaza, i lekarz
jest uprawniony do dokonywania jedynie czynnoci niezbdnych do uchylenia niebezpieczestwa. Wnastpstwie wykonanie dalszych zabiegw po ustaniu zagroenia obliguje do
uzyskania kadorazowo stosownej zgody15.
Na uwag zasuguje rwnie instytucja tzw. wyjtku terapeutycznego. Dotyczy ona
przypadkw, wktrych wtrakcie wykonywania zabiegu powstaje potrzeba dokonania dalszych czynnoci, ktrych wyraona uprzednio zgoda nie przewidywaa, anie ma moliwoci
zmodyfikowania jej zakresu16. Tradycyjnie wskazuje si wliteraturze prawnomedycznej na
trzy przypadki, ktre dotycz zmiany przedmiotu zabiegu, zmiany granic zabiegu, zmiany
metody zabiegu.
Zgodnie z art. 35 u.z.l.l.d. regulujcym tzw. wyjtek terapeutyczny, aby lekarz by
uprawniony do zmiany zakresu zabiegu bd metody leczenia lub diagnostyki musz zosta
spenione wszystkie wymienione warunki, awic:
wtrakcie wykonywania okrelonych czynnoci wystpuj nowe okolicznoci,
nieuwzgldnienie zaistniaych okolicznoci grozi pacjentowi niebezpieczestwem
utraty ycia, cikim uszkodzeniem ciaa lub cikim rozstrojem zdrowia,
nie ma moliwoci niezwocznego uzyskania zgody od uprawnionego podmiotu.
Zmiana zakresu dziaa ma dotyczy jedynie uwzgldnienia nowych okolicznoci. Na
lekarzu ciy obowizek udzielenia informacji uprawnionemu podmiotowi o wszystkich
czynnociach, konsultacji z innym lekarzem, w miar moliwoci tej samej specjalnoci
idokonanie odpowiedniej adnotacji wdokumentacji medycznej.
Podsumowujc powysze, naley zastanowi si nad ustaleniem charakteru prawnokarnego czynnoci terapeutycznych, ktre s przeprowadzane na podstawie zgody
14
15
16

R. Kubiak, Prawo, s.389.


Ibidem, s.390.
Idem, Zgoda, s.74.

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 139

domniemanej. Wpierwszej kolejnoci wskaza trzeba stanowisko prezentowane przez A.


Zolla. Uwaa on, e: wsytuacji, gdy ustawa dopuszcza dokonanie czynnoci medycznej bez
zgody podmiotw uprawnionych przez ustaw, mamy do czynienia zkontratypem, wtrn
legalnoci zachowania17. Opozycyjny pogld przedstawia T. Dukiet-Nagrska. Wskazuje,
e pierwotna legalno dotyczy czynnoci lekarskich podjtych wycznie wcelu ochrony
ycia lub zdrowia pacjenta, awkonsekwencji rwnie, gdy ustawa upowania lekarza do
dziaania bez wyraonej zgody od uprawnionego podmiotu. Oznacza to, e: czynno terapeutyczna podejmowana na podstawie tzw. zgody domniemanej jest pierwotnie legalna18.
Wskazuje ona dodatkowo, e czynnoci lekarskie odwoistej naturze, ktre realizuj cel leczniczy oraz inny priorytet is podejmowane mimo sprzeciwu pacjenta, naley rozumie jako
kontratypy19.
3. Przymusowe leczenie

Zdotychczasowych analiz wynika, e do legalnoci wszelkich czynnoci medycznych


konieczne jest poszanowanie autonomii pacjenta, ktre przejawia si wprawie do wyraenia
zgody na konkretn interwencj, ale rwnie wprawie do odmowy jej dokonania.
Ustawodawca przewidzia jednak sytuacje, w ktrych dopuszczona jest moliwo
wykonania konkretnych czynnoci medycznych bez zgody, a czasem nawet mimo sprzeciwu osoby zainteresowanej. Istotne jest, e dziaania te maj na celu nie tylko ochron
ycia lub zdrowia pacjenta, ale rwnie innych wartoci. Wnastpstwie prawo do samostanowienia jest powicone na rzecz innych interesw. Sytuacje takie okrela si przymusem
leczenia20.
Naley zastanowi si nad uzasadnieniem takich regulacji, ktre ograniczaj wkonsekwencji wolno czowieka. Stanowi to istotn kwesti, poniewa co do zasady autonomia
iprawo do samostanowienia czowieka s silniej chronione od ycia izdrowia danej jednostki.
Motywy takich regulacji s rnorodne. Gwnymi celami s m.in. ch zabezpieczenia
spoeczestwa przed powstawaniem rnych patologii, szerzeniem si zakae chorobami,
niebezpieczestwem zwizanym z zachowaniem osb niepoczytalnych. Wprowadzenie
ogranicze wolnoci czowieka wie si nierozerwalnie z dokonaniem oceny wartoci
poszczeglnych dbr iprzyznaniem priorytetu interesowi spoeczestwa. Wkonsekwencji
prawo pacjenta do samostanowienia ustpuje na rzecz dobra ogu. Wtakich przypadkach
powstaje sprzgnicie celu leczniczego okrelonych dziaa zinnym celem. Nastpstwem
jest rozumienie zachowania lekarza, jako kontratypu. Do legalnoci takich czynnoci nie
wystarcza jedynie ich charakter leczniczy. Dodatkowo musz istnie okolicznoci przewidziane przez ustaw, ktre uzasadniaj dziaanie na rzecz okrelonego dobra, ktre jest na
tyle istotne idoniose, e naruszenie autonomii pacjenta zostaje usprawiedliwione21.
17
A. Zoll, Stan wyszej koniecznoci jako okoliczno wyczajca przestpno czynu wpraktyce lekarskiej, Prawo
iMedycyna 2005, nr2, s.1415.
18
T. Dukiet-Nagrska, op. cit., s.100.
19
Ibidem.
20
R. Kubiak, Prawo, s.395.
21
T. Dukiet-Nagrska, op. cit., s.101.

140

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Sytuacje, wktrych ustawodawca wprowadza moliwo zastosowania przymusu leczenia, mona sklasyfikowa wrny sposb. Wniniejszej pracy kryterium tym bdzie rodzaj
interesu, ktremu suy maj okrelone rozwizania. Naley wskaza, e zakres poruszanej tematyki jest bardzo szeroki ikada zprzewidzianych przez prawodawc moliwoci
wymaga szczegowego omwienia. Jednak z uwagi na ograniczone ramy opracowania,
wskazane regulacje s zaprezentowane ze szczeglnym uwzgldnieniem celu ich stworzenia ipriorytetu dobra, ktre maj chroni, na rzecz ktrych asekuracja wolnoci czowieka
ustpuje. Przedstawione rozwaania nie maj charakteru opisu poszczeglnych rozwiza
prawnych oraz zasad ich realizacji. Celem dokonanej analizy jest wskazanie dbr, ktrych
warto uzasadnia ograniczenie prawa do samostanowienia pacjenta.
Jako pierwszy przykad poda mona uregulowania majce na celu przeciwdziaanie uzalenieniom iich leczenie. Priorytetem wstosunku do samostanowienia jednostki jest ochrona
spoeczestwa przed skutkami naogw. Przewidziane wk.k. rodki zabezpieczajce maj suy poprawie stanu zdrowia sprawcy czynu oraz zredukowa moliwo ponownego dokonania
czynu przestpnego, ktry by uwarunkowany uzalenieniem sprawcy od alkoholu lub rodkw
odurzajcych. Wtym przypadku dobrem nadrzdnym jest bezpieczestwo publiczne22.
Wkontekcie przymusowego leczenia osb uzalenionych, na podstawie analizy odpowiednich ustaw mona wymieni przymusowe leczenie osb uzalenionych od alkoholu,
przymusowe leczenie osb uzalenionych od narkotykw i przymusowe leczenie odwykowe, ktre jest zwizane zpopenieniem przestpstwa.
Podstawowym aktem dotyczcym pierwszego z wymienionych przypadkw jest
ustawa owychowaniu wtrzewoci iprzeciwdziaaniu alkoholizmowi23. Mimo e dziaania medyczne maj suy kademu pacjentowi indywidualnie, celem pierwszorzdnym nie
jest ochrona jednostki, lecz spoeczestwa. Uzasadnienie tego mona znale ju w preambule ustawy, ktra akcentuje ycie obywateli wtrzewoci, jako niezbdny warunek do
moralnego imaterialnego dobra Narodu. Co do zasady, poddanie si leczeniu odwykowemu
jest dobrowolne. Jednak w art. 24 u.w.t.p.a. przewidziano szereg warunkw, ktre musz
by spenione, aby wszcz postpowanie odwykowe bez zgody konkretnego podmiotu.
Zgodnie zjego treci osoba naduywajca alkohol musi przyczyni si do rozkadu ycia
rodzinnego, przyczyni si do demoralizacji maoletnich, uchyla si od pracy, systematycznie zakca spokj lub porzdek publiczny.
Wymienione przesanki maj charakter materialny. Dodatkowo istnieje druga grupa
warunkw formalnych, ktre odnosz si do odpowiednich procedur zwizanych zograniczeniem autonomii24. Zaliczy do nich mona wpierwszej kolejnoci przeprowadzenie bada przez biegych, nastpnie wydanie orzeczenia sdu po uzyskaniu pozytywnej
opinii biegych, zgodnie zktrym moe zapa decyzja opoddaniu danej osoby leczeniu odwykowemu we waciwym zakadzie lecznictwa, atake moliwo przymusowego
Ibidem, s.103.
Ustawa zdnia 26 padziernika 1982r. owychowaniu wtrzewoci iprzeciwdziaaniu alkoholizmowi
(t.j.Dz.U.z2014r., poz.822) dalej: u.w.t.p.a.
24
B. Jaworska-Dbska, Spr wok modelu polskiej regulacji alkoholowej. Zagadnienia administracyjno-prawne, d
1995, s.146147.
22
23

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 141

doprowadzenia osoby przez Policj wcelu wykonania obowizku poddania si leczeniu


odwykowemu25.
Womawianej kwestii istotne jest, e spenienie jedynie przesanki medycznej, jak jest
uzalenienie od alkoholu, nie warunkuje zastosowania przymusowego leczenia. Dodatkowo
zrealizowane musz by okrelone przesanki spoeczne. W zwizku z tym ustawodawca
wyranie priorytet przyznaje ochronie interesw spoecznych, a tylko porednio dobru
jednostki26.
W sposb zmodyfikowany ksztatuje si sytuacja osb uzalenionych od wszelkich
substancji wskazanych wustawie oprzeciwdziaaniu narkomanii27. Zgodnie zart.25 ustawy
o wychowaniu w trzewoci i przeciwdziaaniu alkoholizmowi, leczenie, rehabilitacja lub
reintegracja osb uzalenionych s dobrowolne. Ograniczenia zostay przewidziane, jako
wyjtki wart.30 iodnosz si do osb uzalenionych, ktre nie ukoczyy 18. roku ycia.
Wtakim przypadku sd rodzinny na wniosek uprawnionego podmiotu albo zurzdu moe
skierowa dan osob na przymusowe leczenie.
Ostatnim przykadem odnoszcym si do przymusowego leczenia osb uzalenionych jest leczenie odwykowe pozostajce w zwizku z popenieniem przestpstwa. Podstaw prawn, zgodnie zobowizujcym stanem prawnym, jest wtym przypadku art.96 k.k.
Zgodnie ztreci tego przepisu sd moe orzec rodek zabezpieczajcy wpostaci umieszczenia sprawcy w zamknitym zakadzie leczenia odwykowego w przypadku, gdy przestpstwo zostao popenione wzwizku zuzalenieniem sprawcy od alkoholu lub innego
rodka odurzajcego, sprawca zosta skazany na kar pozbawienia wolnoci, ktra nie przekracza 2lat, nie zastosowano warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolnoci, istnieje
wysokie prawdopodobiestwo ponownego popenienia przestpstwa przez dan osob ze
wzgldu na jej nag, aokres leczenia trwa od 3 miesicy do 2 lat. Przepis ten bdzie jednak uchylony wzwizku zwejciem wycie od dnia 1 lipca 2015r. ustawy zdnia 20 lutego
2015r. nowelizujcej kodeks karny oraz inne ustawy28.
We wszystkich wymienionych przypadkach moliwo zastosowania przymusu leczenia wodniesieniu do osb uzalenionych stanowi wyjtek od zasady autonomii pacjenta.
Takie ograniczenia wolnoci s jednak uzasadnione dobrem ogu oraz uchronieniem spoeczestwa przed negatywnymi konsekwencjami naogw izabezpieczeniem go przed niebezpieczestwami ze strony osb uzalenionych. Istotne jest, e wstosunku do regulacji
dotyczcych przymusu leczenia ustawodawca wprowadza szereg mechanizmw kontrolnych, ktrych celem jest uniknicie naduy.
Aktem przewidujcym szczeglny przypadek stosowania przymusu leczenia jest ustawa
o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakae i chorb zakanych u ludzi29. Tak samo jak we
wczeniejszych przypadkach, ograniczenie autonomii pacjenta podyktowane jest ochron
R. Kubiak, Prawo, s.397.
M. Nowacka, Autonomia pacjenta jako problem moralny, Biaystok 2005, s.248.
27
Ustawa zdnia 29 lipca 2005r. oprzeciwdziaaniu narkomanii (t.j. Dz.U.z2012r., poz.124).
28
Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektrych innych ustaw
(Dz.U.z2015r., poz.396).
29
Ustawa zdnia 5 grudnia 2008r. ozapobieganiu oraz zwalczaniu zakae ichorb zakanych uludzi
(t.j.Dz.U.z2014r., poz.619) dalej: u.z.z.ch.z.l.
25
26

142

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

spoeczestwa. Jednak wzwizku ze skal zagroenia jakie pochodzi od osoby podejrzanej lub chorej na chorob zakan, ustawodawca przewiduje do radykalne rodki oraz
umoliwia jeszcze silniejsze ograniczenie prawa do samostanowienia chorego. Jest to konsekwencj przyznania priorytetu ochronie interesu spoecznego. Zabezpieczeniem autonomii
czowieka s liczne warunki, jakie musz zosta spenione, aby przymus leczenia mg by
zastosowany. Wskazuje si wtym aspekcie na wymogi konstytucyjne na tzw. zasad ostatecznoci iproporcjonalnoci30. Wzwizku ztym, jeeli nie ma duego zagroenia zakaeniem, asposb zakaenia jest bardzo ograniczony to ograniczenie wolnoci oraz autonomii
pacjenta nie znajduje zastosowania31. Art.5 ust.1 u.z.z.ch.z.l. przewiduje, wprzypadku zaistniaych okolicznoci, obowizek poddania si danej osoby:
zabiegom sanitarnym,
szczepieniom ochronnym,
poekspozycyjnemu profilaktycznemu stosowaniu lekw,
badaniom sanitarno-epidemiologicznym, wtym rwnie postpowaniu majcemu na
celu pobranie lub dostarczenie materiau do tych bada,
nadzorowi epidemiologicznemu,
kwarantannie,
leczeniu,
hospitalizacji,
izolacji.
Kluczowym przepisem odnoszcym si do ograniczenia prawa do samostanowienia
pacjenta jest art.25 u.z.z.ch.z.l. Na jego mocy waciwi inspektorzy sanitarni s uprawnieni
do wydawania decyzji administracyjnych nakazujcych choremu lub osobie podejrzanej
ozachorowanie lub zakaenie poddanie si wskazanym czynnociom. Wszystkie unormowania przewidziane wustawie maj na celu ochron caego spoeczestwa. Wniosek ten
nasuwa si wkonsekwencji braku naoenia przez ustawodawc obowizku leczenia chorb,
awnastpstwie ograniczenia autonomii pacjenta, wodniesieniu do schorze, ktrych skutki
dotycz bezporednio jedynie chorego. Stanowisko takie nazwa mona praktycznym zastosowaniem utylitaryzmu poprzez realizacj zasady zabraniania jednostce dziaa szkodliwych
dla innych ludzi32.
Innym uregulowaniem przewidujcym rodek zabezpieczajcy w postaci przymusowego leczenia jest art.95a k.k. odnoszcy si do sprawcw przestpstw seksualnych. Jego
gwnym celem, tak jak wprzypadku wczeniejszych sytuacji, jest ochrona spoeczestwa
przed negatywnymi konsekwencjami konkretnych czynw przestpnych. Wie si to
ztym, e przestpczo seksualna odznacza si wysokim stopniem spoecznej szkodliwoci iwytwarza wludziach potrzeb sprawiedliwoci. Drugim dobrem, stanowicym priorytet w stosunku do autonomii sprawcw przestpstw seksualnych, jest interes jednostki
pokrzywdzonej. Czyny takie bowiem godz wjej wolno seksualn, ale te zaburzaj jej
prawidowy rozwj psychiczny ifizyczny oraz mog skutkowa utrat ycia izdrowia osoby
30
31
32

R. Kubiak, Zgoda, s.152153.


M. widerska, op. cit., s.276.
M. Nowacka, op. cit., s.247.

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 143

pokrzywdzonej33. Podkrelenia wymaga regulacja art.95a 1a k.k., zgodnie zktr orzeczenie omawianego rodka nie zaley od czynnikw medycznych, a jedynie od rodzaju
popenionego czynu. Wkonsekwencji moe doj do sytuacji, wktrej zpunktu widzenia
medycznego sprawca nie bdzie wymaga terapii34. Wskazuje si rwnie, e omawiany rodek charakteryzuje si nie tyle celem leczniczym, ile jest skierowany na represj ima realizowa funkcj oglno-prewencyjn35.
Przesanki orzeczenia rodka zabezpieczajcego polegajcego na przymusowym leczeniu sprawcw przestpstw seksualnych s okrelone wart.95a 1 k.k. Naley jednak stosowa do nich jednoczenie odpowiednio wymogi zawarte wart.93 k.k., ktry odnosi si
ogem do wszystkich przewidzianych rodkw zabezpieczajcych. Warunkami orzeczenia
takiego rozwizania s:
skazanie sprawcy za przestpstwo przeciwko wolnoci seksualnej,
orzeczon kar jest kara pozbawienia wolnoci bez warunkowego zawieszenia jej
wykonania bez wzgldu na wymiar kary,
istnienie zwizku pomidzy popenionym przestpstwem, azaburzeniami preferencji
seksualnych,
niezbdno orzeczenia danego rodka wcelu zapobiegniciu ponownemu popenieniu czynu zabronionego motywowanego zaburzeniami sprawcy,
konieczno wysuchania opinii dwch biegych lekarzy psychiatrw, psychologa oraz
seksuologa.
Art. 95a k.k. rwnie przestanie jednak obowizywa od 1 lipca 2015 r. w zwizku
znowelizacj k.k.
Podwjnym uzasadnieniem cechuje si ograniczenie autonomii pacjenta na rzecz przymusowego leczenia osb zzaburzeniami psychicznymi. Motywami takiego unormowania
s potrzeba ochrony spoeczestwa przed zachowaniami agresywnymi osb zzaburzeniami
psychicznymi oraz wyeliminowanie wtpliwoci, co do wyraonej przez takie osoby zgody
lub sprzeciwu. Istotne jest jednak, e ograniczenia autonomii pacjenta s bardzo silne szczeglnie wprzypadku przymusu bezporedniego. Wkonsekwencji, aby unikn naduy, ustawodawca wprowadzi szereg warunkw koniecznych do spenienia, aby wtym przypadku
przymus leczenia by dopuszczalny. Podstawowym aktem wtej kwestii jest ustawa oochronie zdrowia psychicznego36. Co do zasady prymat przyznano poszanowaniu autonomii
pacjenta. Jednak zuwagi na jego dobro przewidziano moliwo zastosowania przymusu
bezporedniego albo poredniego. Zuwagi na fakt, e przymus bezporedni jest rodkiem,
ktry najbardziej ingeruje wdobra pacjenta, obwarowany zosta koniecznoci spenienia
przesanek cile okrelonych wustawie. Art.18 u.o.z.p. wskazuje, e przymus ten moe by
stosowany wodniesieniu do osb, ktre:
R. Kubiak, Zgoda, s.139.
Ibidem, s.141.
35
K. Postulski, Nowe zasady wykonywania przez sd rodka zabezpieczajcego okrelonego wart.95a kodeksu karnego, PiP 2010, nr10, s.86.
36
Ustawa zdnia 19 sierpnia 1994r. oochronie zdrowia psychicznego (t.j. Dz.U.z2011r., nr231, poz.1375)
dalej: u.o.z.p.
33
34

144

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

dopuszczaj si zamachu przeciwko yciu lub zdrowiu wasnemu lub innej osoby lub
zamachu przeciwko bezpieczestwu powszechnemu,
niszcz lub uszkadzaj wsposb gwatowny przedmioty, ktre znajduj si wotoczeniu osoby zzaburzeniami psychicznymi,
powanie zakcaj lub uniemoliwiaj funkcjonowanie podmiotu leczniczego, ktry
udziela wiadcze zdrowotnych zzakresu opieki psychiatrycznej lub jednostki organizacyjnej pomocy spoecznej.
Powysze warunki maj charakter materialny. Dodatkowo konieczne jest spenienie
przesanek formalnych, ktre dotycz wymogw proceduralnych zastosowania przymusu
bezporedniego wobec osb zzaburzeniami psychicznymi37. Jednak zuwagi na ograniczone
ramy oraz inny cel opracowania, omwienie ich zostanie pominite. Wzwizku zprzeprowadzon analiz najwaniejsze jest zaprezentowanie dobra, ktremu przyznany jest priorytet ina rzecz ktrego prawo do samostanowienia zostaje ograniczone. Wtym przypadku
interes spoeczestwa oraz dobro jednostki z zaburzeniami psychicznymi, ktra nie jest
wstanie decydowa osobie, uzasadniaj moliwo zastosowania przymusu leczenia.
Czsto zdarza si, e osoby z zaburzeniami psychicznymi dopuszczaj si czynw
zabronionych. Jednak zuwagi na niepoczytalno, nie mona przypisa im winy, awkonsekwencji takie osoby nie ponosz odpowiedzialnoci karnej. Prawo przewiduje wtakich
przypadkach inn moliwo reakcji. Przymusowe leczenie osb niepoczytalnych wchwili
popenienia czynu moe zosta orzeczone wpostaci tzw. rodka zabezpieczajcego. Jednak
rodki zabezpieczajce, wodrnieniu od kar, nie maj za zadanie wymierza sprawiedliwoci. Ich celem jest zabezpieczenie spoeczestwa przed zagroeniami, jakie istniej wtym
przypadku ze strony osb niepoczytalnych38. Wanie to jest istot ograniczenia autonomii
pacjenta w odniesieniu do niepoczytalnych sprawcw czynw zabronionych. Celem jest
ochrona interesu ogu przed zachowaniami osoby niepoczytalnej oraz samego pacjenta,
ktry nie jest wstanie sam osobie decydowa, awymaga terapii. Zadaniem indywidualnym
wodniesieniu do danego pacjenta jest poprawa jego stanu zdrowia izachowania, co wkonsekwencji ma umoliwi powrt niepoczytalnego sprawcy do ycia wspoeczestwie oraz
dalsze leczenie poza zakadem39. Moliwo stosowania przymusu leczenia iizolacji wstosunku do niepoczytalnych sprawcw czynw zabronionych jest uzaleniona od spenienia
wielu warunkw, ktrych realizacja ma zapobiec naduywaniu tego rodka oraz chroni
wolno pacjenta. Zgodnie zobowizujcym stanem prawnym art.94 k.k. przewiduje nastpujce przesanki:
osoba musi popeni czyn zabroniony,
w chwili popenienia czynu osoba ta musi by niepoczytalna w rozumieniu art. 31
1k.k.,
czyn, ktry popenia dana osoba charakteryzuje si spoeczn szkodliwoci czynu
wstopniu znacznym,
istnieje prawdopodobiestwo ponownego popenienia przez sprawc takiego czynu.
37
38
39

R. Kubiak, Zgoda, s.103.


L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2011, s.208.
R. Kubiak, Zgoda, s.133.

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 145

Istotne jest, e funkcj zastosowania omawianego rodka, ktry ogranicza prawo do


samostanowienia jednostki, jest w gwnej mierze zabezpieczenie porzdku prawnego.
Odzwierciedleniem tego jest ochrona spoeczestwa przez izolacj ileczenie osb niepoczytalnych, aby nie popeniy one kolejnych czynw zabronionych40.
Znamienne jest, e od 1 lipca 2015 r. w zwizku z wejciem w ycie ustawy z dnia
20 lutego 2015 r. nowelizujcej kodeks karny i inne ustawy, przepisy dotyczce rodkw
zabezpieczajcych zostan uchylone. Wkonsekwencji zostanie wprowadzony do kodeksu
karnego nowy rozdzia X, ktry zmieni charakter omawianych instytucji, jednak problem
ten nie bdzie szerzej poruszany w niniejszej pracy z uwagi na inny cel przedstawianych
regulacji.
W praktyce zdarza si, e autonomia pacjenta jest ograniczona w zwizku z priorytetem interesu wymiaru sprawiedliwoci oraz porednio dobrem pokrzywdzonego. Polski
ustawodawca w nastpstwie dopuszcza w okrelonych przypadkach wykonanie zabiegw
lekarskich wcelu zebrania izabezpieczenia materiau dowodowego oraz wykrycia sprawcy
czynu zabronionego. Jako podstaw prawn tych dziaa naley wskaza art.74 2 k.p.k.41
Wskazano wnim, e oskarony jest zobligowany do poddania si:
ogldzinom zewntrznym ciaa oraz innym badaniom, ktre nie naruszaj integralnoci ciaa;
badaniom psychologicznym ipsychiatrycznym;
badaniom, ktre wi si zdokonaniem zabiegw na ciele danej osoby zwyjtkiem
chirurgicznych oraz przy zastrzeeniu, e s dokonywane przez pracownika suby
zdrowia do tego uprawnionego z zachowaniem wskaza wiedzy lekarskiej oraz nie
zagraaj zdrowiu oskaronego przeprowadzenie tych czynnoci musi by konieczne;
pobraniu wymazu ze luzwki policzka przez funkcjonariusza Policji, jeli zachodzi
taka potrzeba oraz nie ma obawy, e zagraaoby to zdrowiu oskaronego lub innych
osb.
Wyliczenie to nie ma jednak charakteru numerus clausus, astanowi wycznie przykad
dopuszczalnych zabiegw, ktrych lista moe zosta wrazie potrzeby rozszerzona42. Szczegowe zasady isposb przeprowadzenia wymienionych czynnoci okrela waciwe rozporzdzenie Ministra Sprawiedliwoci43.
Jednym z gwnych powodw przeprowadzenia przymusowych bada jest dobro
wymiaru sprawiedliwoci, ktre zabezpiecza si poprzez utrwalenie materiau dowodowego, ktry moe zosta zniszczony lub uzyskanie go wprzyszoci bdzie niemoliwe,
ajest ono niezbdne wcelu wykrycia iukarania sprawcy. Wtym kontekcie bardzo wane
dla celw dowodowych jest pobranie krwi. Wie si to zustaleniem stanu zdrowia oskaronego, ale przede wszystkim umoliwia przypisanie odpowiedzialnoci za dany czyn
zabroniony. Jako ogln podstaw do pobrania krwi bez zgody waciwego podmiotu
naley wskaza art.74 2 pkt2 oraz art.308 1 k.p.k. Przepisy te nie reguluj jednak
R. Kubiak, Zgoda, s.128129.
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997r. Kodeks postpowania karnego (t.j. Dz.U.z2015 r., poz.21).
42
T. Grzegorczyk, [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postpowanie karne, Warszawa 2011, s.347.
43
Rozporzdzenie Ministra Sprawiedliwoci zdnia 23 lutego 2005r. wsprawie poddania badaniom lub
wykonania czynnoci zudziaem oskaronego lub osoby podejrzanej (Dz.U.Nr33, poz.299).
40

41

146

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

sposobu wyegzekwowania okrelonych zachowa oraz nie uprawniaj do uycia przymusu bezporedniego. Moliwo tak wprowadza przywoane rozporzdzenie z2005r.
Istotne jest, e problematyka przymusowego pobrania krwi ma szczeglne znaczenie
wstosunku do osb, ktre popeniy przestpstwo lub wykroczenie przeciwko bezpieczestwu wkomunikacji. Wtym kontekcie wskaza naley ustaw prawo oruchu drogowym44. Zgodnie zart.129 ust.2 pkt3 p.r.d. policjant ma prawo da od kierujcego
pojazdem lub od innej osoby poddania si badaniu wcelu ustalenia zawartoci worganizmie alkoholu lub rodka dziaajcego podobnie do alkoholu, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, e osoba bdca pod wpywem takiej substancji moga kierowa
pojazdem. Art.129i ust.3 oraz art.129j ust.4 p.r.d. precyzuj, e badania wcelu ustalenia
obecnoci worganizmie alkoholu lub rodka dziaajcego podobnie jak alkohol, mona
przeprowadzi rwnie wprzypadku sprzeciwu osoby zainteresowanej. Warunkiem tego
jest jednak poinformowanie jej otym.
Zaprezentowane uregulowania ograniczaj prawo do wyraenia zgody przez pacjenta.
S one jednak uzasadnione tym, e priorytet przyznano ochronie dobra spoeczestwa
przed konsekwencjami dalszych zachowa sprawcy bdcego pod wpywem alkoholu lub
innego rodka dziaajcego jak alkohol oraz zabezpieczenie interesu wymiaru sprawiedliwoci poprzez utrwalenie niezbdnych dowodw. Na potrzeby procedury karnej uzasadnione
moe by rwnie przymusowe badanie wiadka ipokrzywdzonego, ktre motywowane jest
wskazanymi interesami.
Ostatnim przykadem moliwoci ograniczenia samostanowienia pacjenta jest zastosowanie przymusu leczenia wobec osb osadzonych. Na wstpie zaznaczy trzeba, e
ustawodawca zapewnia opiek medyczn skazanym na bezwzgldn kar pozbawienia
wolnoci wart.115 1 k.k.w.45 Jest to zwizane zzagwarantowaniem skazanemu, zgodnie zart.4 2 k.k.w., praw iwolnoci obywatelskich. Gwnym celem wiziennej suby
zdrowia jest jednak zachowanie osadzonych przy yciu oraz w niepogorszonym zdrowiu46. Dodatkowo T. Dukiet-Nagrska wskazuje, e ograniczenie autonomii skazanych
jako pacjentw uzasadnione jest celem bezwzgldnej kary pozbawienia wolnoci oraz
dobrem innych winiw, np. poprzez zabezpieczenie przed rozprzestrzenieniem si
choroby zakanej izakaenia47. Zwraca si dodatkowo uwag na moliwo pozostawania skazanych pod presj innych winiw. Okolicznoci takie warunkuj brak swobody
podejmowanych decyzji48. Wanie z koniecznoci skutecznego wykonania kary oraz
potrzeb ratowania cennych dbr osadzonych, jakim jest przede wszystkim ycie, przewidziano moliwo przymusowego wykonania zabiegw. Regulacja ta jest stosunkowo
wska iobejmuje swoim zakresem:
Ustawa zdnia 20 czerwca 1997r. prawo oruchu drogowym (t.j. Dz.U.z2015r., poz.211) dalej: p.r.d.
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997r. Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz.U.z2015r., poz.21).
46
Postanowienie Sdu Apelacyjnego wKrakowie zdnia 30 kwietnia 2002r., sygn. akt: II AKz 128/02,
(Krakowskie Zeszyty Sdowe 2002, nr4, s.22).
47
T. Dukiet-Nagrska, op. cit., s.112.
48
T. Szymanowski, Z. wida, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, ustawy dodatkowe, akty wykonawcze, Warszawa 1998, s.277.
44
45

Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 147

przymusowe badanie psychologiczne ipsychiatryczne,


przymusowe leczenie irehabilitacj skazanych, ktrzy s uzalenieni od alkoholu albo
rodkw odurzajcych, substancji psychotropowych oraz osadzonych za przestpstwo
seksualne, ktre popenione zostao wzwizku zzaburzeniami preferencji seksualnych,
przymusowe wykonanie zabiegu zmierzajcego do uratowania ycia49.
4. Zakoczenie

Podsumowujc powysze rozwaania, naley wskaza, i co do zasady prawo pacjenta


do samostanowienia jest niepodwaalne. Ustawodawca przewiduje jednak wyjtki. Maj
one na celu ochron dobra wyszej wartoci, ni autonomia pacjenta. S nimi m.in. interes wymiaru sprawiedliwoci, bezpieczestwo spoeczestwa, ale rwnie dobro danej jednostki, wobec ktrej zastosowany jest przymus leczenia, aktra sama nie jest wstanie zdecydowa opoddaniu si okrelonym czynnociom. Istotne jest jednak, e jako zabezpieczenie
ochrony wolnoci czowieka iuniknicia naduy, ustawodawca wprowadza szereg ogranicze iwarunkw, jakie musz by spenione, aby przymus leczenia znalaz zastosowanie.

Lawful execution of amedicinal treatment without apatients consent


the right to autonomy and the presumption of consent and coercion
treatment
Summary
Consent to treatment is abasic right of the patient and the manifestation of the protection
of freedom guaranteed by the constitution. This adjustment is included in the article of the
Polish Constitution: everyone shall have the personal immunity and personal liberty. Deprivation
or restriction of liberty may be imposed only on rules and procedures set forth in the Act. In
this case, the protection of freedom and the right to self-determination has precedence over
the protection of life and health. The patient has the right to object to the implementation of
health services.Subject to certain conditions necessary for the validity of the patients decision,
this position must be respected. Also the Supreme Court in its order dated 27 October 2005
stressed that the right to decide for themselves is one of the manifestation of the autonomy of
each individual.
This is reflected in the selection of treatment and consent to submit to treatment. In exceptional cases provided by law, priority is given to the protection of public welfare, criminal justice
and the whole community of people. Consequently, the right to self-determination of submission to medical operations is limited. The main thing is to see tangible goods whose value in the
specific situation justifies arestriction of patient autonomy. In such cases specific conditions
designated by the legislature must be met in order to eliminate the possibility of fraud and the
introduction of patient confusion, to protect the autonomy of the individual.

49

R. Kubiak, Zgoda, s.185189.

Katarzyna Pietrzak*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego


przestpstwa zncania si wwietle orzecznictwa idoktryny**

1. Sowo wstpne

Postpujca brutalizacja ycia oraz wzrost zachowa agresywnych, o ktrych czsto


donosz rodki masowego przekazu, znajduj swoje odzwierciedlenie wcoraz czstszym
stosowaniu przez organy wymiaru sprawiedliwoci kwalifikowanych typw przestpstw,
tak aby w peni odzwierciedli rzeczywisty charakter bezprawnego postpowania sprawcw1. Dotyczy to rwnie typu kwalifikowanego wystpku okrelonego w art. 207 k.k.2,
a polegajcego na zncaniu si ze szczeglnym okruciestwem. Rzeczywisty obraz dziaania sprawcw tego przestpstwa jest szeroki i obejmuje trudny do wyliczenia wachlarz
rnorodnych zachowa naruszajcych podstawowe prawa czowieka, w tym prawo do
ycia, zdrowia oraz do poszanowania godnoci osobistej. Prby ujcia caej gamy czynnoci, polegajcych na zncaniu si ze szczeglnym okruciestwem, przysparzaj wic wielu
trudnoci. Mimo dokadnej analizy sposobu zachowania sprawcy nie zawsze moliwe jest
dokonanie przez organy cigania waciwej kwalifikacji prawnej danego czynu. Nie istnieje
legalna definicja pojcia szczeglne okruciestwo, asformuowania wypracowane przez
doktryn iorzecznictwo nie posiadaj waloru uoglnienia. Jednak pomimo tych kontrowersji, ustawodawca zdecydowa si na posuenie wyjtkowo nieostrym iocennym pojciem,
jakim jest okrelenie szczeglne okruciestwo w celu wyodrbnienia jednego z typw
kwalifikowanych przestpstwa zncania si, ujtego wart.207 2 k.k.
2. Typy kwalifikowane przestpstwa zncania si

Motywy tworzenia typw kwalifikowanych s rne. Niewtpliwie naley zaliczy do


nich przesanki ocharakterze historycznym, spoecznym (spowodowane zmianami zachodzcymi wyciu spoecznym, nowymi zjawiskami spoecznymi), ale determinant mog te
by np. wysoki stopie spoecznej szkodliwoci czynu oraz wzgldy polityki kryminalnej3.
Uznaje si, e ostatni powd jest merytorycznie najwaniejszy. Ustawodawca tworzy typ
kwalifikowany, opierajc si na wnikliwej obserwacji przypadkw, wramach ktrych dochodzi do wystpowania sytuacji szczeglnych, wymagajcych odmiennego uregulowania,
* Autorka jest absolwentk prawa na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu dzkiego.
** Stan prawny: kwiecie 2015 r.
1
A. Staszak, Przemoc, szczeglne udrczenie iszczeglne okruciestwo jako znami czynu zabronionego, Prokuratura
iPrawo 2008, nr12, s.32.
2
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997r. Kodeks karny (Dz.U.z1997r., Nr88, poz.553).
3
T. Bojarski, Zproblematyki przestpstw kwalifikowanych (zasady ikryminalno-polityczne racje tworzenia przestpstw
kwalifikowanych), Annales UMCS, sec. G, vol. XXXVII, Lublin 1990, s.13.

Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego przestpstwa...

149

zpowodu ich czstotliwego wystpowania oraz intensywnego powtarzania si jako negatywnych zjawisk ycia spoecznego4. Dlatego, odnoszc si do przestpstwa zncania si,
ustawodawca postanowi wyodrbni, poza typem podstawowym, dwa typy kwalifikowane,
jakimi s zncanie si ze szczeglnym okruciestwem (art.207 2 k.k.) oraz doprowadzenie
pokrzywdzonego do targnicia si na wasne ycie (art.207 3 k.k.).
W porwnaniu do stanu prawnego obowizujcego na gruncie Kodeksu karnego
z1969r.5 nastpia istotna zmiana, polegajca na wyodrbnieniu typu kwalifikowanego zncania si, ktry polega na stosowaniu szczeglnego okruciestwa. Wprzypadku zncania
si ze szczeglnym okruciestwem ustawodawca przewidzia dla tego typu kwalifikowanego podwojenie dolnej igrnej granicy zagroenia kar (od roku do 10 lat pozbawienia
wolnoci).
2.1 Pojcie okruciestwa iszczeglnego okruciestwa

Wcelu omwienia typu kwalifikowanego okrelonego w2 art.207 k.k., naley odnie


si do znamienia strony przedmiotowej tego czynu, jakim jest okrelenie szczeglne okruciestwo. Wedug Sownika Jzyka Polskiego okruciestwo oznacza bycie okrutnym, skonno do zadawania blu innym dla swojej przyjemnoci, dzikie, niepojte, wyrafinowane,
wrodzone okruciestwo6. K. Daszkiewicz wcelu wyjanienia tego pojcia, definiuje zachowanie okrutne jako nieludzkie, niemiosierne, nieubagane, sadystyczne, barbarzyskie,
bestialskie, za osob uznan za okrutn okrela posugujc si takimi sowami jak sadyzm,
zwyrodnienie, zdziczenie, zezwierzcenie7.
Zgodnie ze Sownikiem Frazeologicznym Jzyka Polskiego przymiotnik szczeglny oznacza
posiadanie jakiej szczeglnoci, wyrnianie si pod jakim wzgldem, posiadanie jakiej
waciwoci, bycie nacechowanym wjaki sposb8. Szczeglny to rwnie waniejszy od
innych, zasugujcy na specjalna uwag, taki, ktry si wyrnia9. Na tej podstawie mona
uzna, e szczeglne okruciestwo to takie, ktre jest ponadprzecitne, wyrniajce si,
wyjtkowe.
2.2. Zncanie si ze szczeglnym okruciestwem

Typ kwalifikowany przestpstwa zncania si, polegajcy na stosowaniu szczeglnego


okruciestwa pojawi si wKodeksie karnym z1997r. Szczeglne okruciestwo stanowi
znami kwalifikowane wybranych przestpstw wobecnie obowizujcym kodeksie karnym

Ibidem, s.13.
Ustawa zdnia 19 kwietnia 1969r. Kodeks karny (Dz.U.z1969r., Nr13, poz.94).
6
E. Wierzbicka (red.), Sownik wspczesnego jzyka polskiego, tom 1, Warszawa 1998, s.676.
7
K. Daszkiewicz, Przestpstwa przeciwko yciu izdrowiu. Rozdzia XIX Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa
2000, s.25.
8
J. Skorupka (red.), Sownik frazeologiczny jzyka polskiego, tom 2, Warszawa 1987, s.264.
9
E. Wierzbicka (red.), Sownik, s.379.
4
5

150

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

ijest zarezerwowane jedynie dla przestpstw najciszych10. Ustawodawca nie posuguje


si tylko samym pojciem okruciestwo wodniesieniu do wybranych przestpstw, poniewa jest to zabieg bezcelowy, gdy kade przestpstwo np.: zabjstwa, zgwacenia czy zncania, samo wsobie jest okrutne11. Dlatego naley uzna, e termin szczeglne okruciestwo bdzie oznacza zachowanie sprawcy cechujce si okruciestwem, ale wzbogacone
o dodatkowe elementy. Okrelenie tych dodatkowych elementw w zachowaniu sprawcy
nastrcza wiele trudnoci. Brak jest definicji ustawowej pojcia szczeglnego okruciestwa
w przypadku przestpstw wymierzonych przeciwko czowiekowi. Okrelenie szczeglne
okruciestwo charakteryzuje si wieloznacznoci, asamo znami jest pojciem nieostrym
iocennym12. Naley wic zastanowi si, czy posugiwanie si przez ustawodawc pojciem
owalorze wieloznacznoci jest zgodne zzasad nullum crimen sine lege certa. Wedug wymienionej reguy, opis przestpstwa powinien by bowiem w maksymalny sposb dokadny.
Naley jednak zastanowi si, czy posuenie si przez ustawodawc wyjtkowo ocennym
zwrotem, jakim jest szczeglne okruciestwo, wcelu uzupenienia rwnie ocennego pojcia
zncania si, w kontekcie art. 207 k.k., nie bdzie nadwyreniem przytoczonej zasady.
Wprzypadku, gdy ustawodawca nie ujmuje wsposb precyzyjny znamion okrelonego typu
czynu zabronionego, moe doj do rozbienoci wpraktyce stosowania art.207 2 k.k.13
Dlatego w kwestii uywania przez ustawodawc poj niedookrelonych lub wieloznacznych, wypowiedzia si Sd Najwyszy, podnoszc, e konieczno maksymalnej okrelonoci znamion danego typu przestpstwa nie jest rwnoznaczna zobowizkiem ustalenia
w sposb wyczerpujcy wszystkich elementw sucych opisowi czynu zabronionego14.
Ztego powodu, zdaniem Sdu, jako zgodne zzasad nullum crimen sine lege certa, bdzie posugiwanie si przez ustawodawc sformuowaniami ocennymi, takimi jak chociaby pojcie
szczeglne okruciestwo. Naley jednak zauway, e sytuacja, w ktrej ustawodawca
posuguje si pojciami wysoce ocennymi moe spowodowa wiksze trudnoci rwnie
w ustaleniu, czy doszo do wystpienia okolicznoci charakteryzujcej si niemonoci
przypisania sprawcy czynu. Tak sytuacj bdzie pozostawanie sprawcy wbdzie co do okolicznoci, stanowicej znami czynu zabronionego. Zgodnie zpogldem wyraonym przez
Sd Najwyszy przedmiotem bdu mog by rwnie znamiona przedmiotowej strony
czynu, bez wzgldu na to, czy maj one charakter ocenny lub opisowy15. Wprzypadku jednak, gdy dana okoliczno, bdca znamieniem czynu zabronionego, aposiadajca walor
10
Szczeglne okruciestwo stanowi znami kwalifikowane zabjstwa (art.148 2 pkt1 k.k.), zgwacenia
(art.197 4 k.k.), zncania (art.207 2 k.k.), zncania si nad osob prawnie pozbawiona wolnoci (art.247
2 k.k.), zncania si funkcjonariusza publicznego nad osob prawnie pozbawion wolnoci (art.247 3
k.k.), zncania onierza nad podwadnymi (art.352 2 k.k.).
11
A.M. Kania, [w:] L. Boguni (red.), Znami szczeglnego okruciestwa worzecznictwie sdowym, Nowa kodyfikacja prawa karnego, Wrocaw 2009, tom XXV, s.36.
12
E. Januszkiewicz, Znami szczeglnego okruciestwa wpogldach przedstawicieli doktryny iorzecznictwie sdowym,
MoP 2012, nr16, s.860.
13
A. Wsek, J. Warylewski, [w:] A. Wsek, R. Zawocki (red.), Kodeks karny, Cz szczeglna, Komentarz do
art.117-221, Warszawa 2010, s.1174 in.
14
Wyrok Sdu Najwyszego z19 grudnia 2007 (V KK 101/07).
15
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 20 lutego 1997r., V KKN 188/96 (Prok. iPr., 1998, nr5 poz.1).

Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego przestpstwa...

151

wieloznacznoci, stanowi przedmiot bdu, mog wwczas pojawi si problemy zodpowiednim zakwalifikowaniem czynu sprawcy. Dlatego do istotn kwesti jest rozwaenie,
czy wprowadzenie przez ustawodawc legalnej definicji pojcia szczeglnego okruciestwa,
przyniosoby korzyci dla praktyki stosowania omawianego przepisu.
P. Jastrzbski uwaa, e stworzenie definicji tego pojcia przez ustawodawc mogoby
spowodowa sytuacj, w ktrej wymiar sprawiedliwoci w procesie stosowania prawa, nie
objby swoim zasigiem tych stanw faktycznych, ktre nie zostayby zawarte w ramach
wyznaczonych przez definicj szczeglnego okruciestwa, aktre zuwagi na sprawiedliwo
oraz przez wzgld na szeroko rozumian suszno, powinny by zakwalifikowane jako czyny,
wktrych wystpuje znami szczeglnego okruciestwa16. Sd Apelacyjny wLublinie wjednym ze swoich orzecze trafnie podnis, e szczeglne okruciestwo jest znamieniem nieostrym iszalenie ocennym (podwjnie wartociujcym) idlatego nie powstaa dotd adna
ustawowa definicja lub uoglnienie, ktre miayby charakter uniwersalny, poniewa byoby
to niemoliwe zpowodu potrzeby stworzenia okrelenia poj, ktre zostayby uyte wcelu
scharakteryzowania pojcia pierwszego, oraz niecelowe, gdy koniecznym staoby si zawenie kryteriw jedynie do takich zachowa, ktre da si przewidzie17.
Ztego powodu prby zbudowania definicji tego terminu nigdy nie bd posiaday waloru
uoglnienia18, ktry sprawiby, e wypracowane sformuowania pasowayby do wszystkich
przypadkw dokonania przestpstw ze szczeglnym okruciestwem19. Z uwagi na wymienione postulaty, naley wic przyj, e stworzenie przez ustawodawc definicji szczeglnego
okruciestwa bdzie niecelowe, anawet niemoliwe, zuwagi na zbyt du rnorodno form
zachowania si sprawcw oraz wystpowanie trudnoci interpretacyjnych tego pojcia, zwizanych zniemoliwoci wyznaczenia jednoznacznych kryteriw do jego ustalenia.
Zdefinicj szczeglnego okruciestwa mona spotka si wustawie oochronie zwierzt wart.4 pkt. 12, ale nie ma ona charakteru uniwersalnego, poniewa odnosi si gwnie
do przestpstw wymierzonych przeciwko zwierzciu20. We wspomnianym przepisie ustawodawca przyj, e szczeglne okruciestwo oznacza podejmowanie przez sprawc dziaa,
ktre charakteryzuj si drastycznoci form imetod. Uzna rwnie, e jest to dziaanie
podejmowane wsposb wyszukany lub powolny, zpremedytacj nakierowane na zwikszenie rozmiaru cierpie oraz czasu ich trwania.
Bardzo trudno jest wytyczy granic pomidzy okruciestwem, aszczeglnym okruciestwem. Nie istnieje skala okruciestwa, ktra miaaby zastosowanie do konkretnego
przypadku ipozwoliaby na uzyskanie odpowiedzi na pytanie, czy zostaa ju przez sprawc
przekroczona granica zwykego okruciestwa, a tym samym czy mona ju uzna
P.J. Jastrzbski, Przestpstwa ze szczeglnym okruciestwem, Warszawa 2009, s. 59.
Wyrok Sdu Apelacyjnego wLublinie zdnia 12 czerwca 2001r., II AKa 102/01 (Prok. iPr. 2002, nr6,
poz. 17).
18
A.M. Kania, [w:] L. Bogunia (red.), Znami, s.3536.
19
Wyrok Sdu Apelacyjnego wLublinie zdnia 12 czerwca 2001r., II AKa 102/01 (Legalis nr53693) Sd
Apelacyjny uzna, e stanowisko orzecznictwa idoktryny ma charakter kauzalny, moe jedynie pomaga
winterpretacji tego ustawowego znamienia wkonkretnym czynie, ale nie zastpowa interpretacji na uytek
konkretnie rozstrzyganego przypadku.
20
Ustawa z21 sierpnia 1997r. oochronie zwierzt (Dz.U.Nr111, poz.724).
16
17

152

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

zachowanie sprawcy za szczeglnie okrutne. Tymczasem Sd Najwyszy nakazuje, wcelu


ustalenia czy w danej sprawie wystpio znami szczeglnego okruciestwa, dokonywa
stopniowania okruciestwa pod wzgldem dokonania rozrnienia21. Zdaniem A.M. Kanii
uywanie takich metod przy ustalaniu tego znamienia moe jednak prowadzi do powstawania niedopuszczalnych rozstrzygni ocharakterze arbitralnym22.
Orzecznictwo nie stworzyo jednolitej wykadni pojcia szczeglne okruciestwo.
Wielokrotnie podejmowane prby okrelenia tego terminu jak dotd nie doprowadziy
do wypracowania sformuowania o walorze uniwersalnym. Definicje szczeglnego okruciestwa, ktre dotd powstay, s przede wszystkim cile zwizane z indywidualnym
przypadkiem, ktry podlega rozpoznaniu. Jako przykad mona wskaza orzeczenie Sdu
Apelacyjnego w Katowicach23, w ktrym wskazano, e zachowanie szczeglnie okrutne
jest nacechowane rzadkim, nieprzecitnym izwracajcym uwag okrelonym elementem
charakterystycznym. Winnym orzeczeniu Sdu Apelacyjnego wKatowicach uznano, e
szczeglne okruciestwo charakteryzuje zachowanie szczeglnie drastyczne ibrutalne24.
Mimo przeszkd wwypracowaniu jednolitej terminologii, worzecznictwie uznaje si,
e warunkiem koniecznym do stwierdzenia wystpowania znamienia szczeglnego okruciestwa jest dziaanie sprawcy, wykraczajce poza czynnoci niezbdne, ktre s konieczne
do osignicia celu danego czynu25. Ponadto worzecznictwie zwraca si uwag, e do okrelenia zachowa sprawcy, ktre wykraczaj poza czynnoci niezbdne do osignicia danego
rezultatu, oraz ktre powoduj uznanie dziaania sprawcy za szczeglnie okrutne, pomocne
moe by ustalenie czy sprawca popeni zamach na inne dobro prawne ni to, ktre chroni
typ podstawowy danego przestpstwa26. Sd Najwyszy wjednym ze swoich orzecze podnis, e zachowanie sprawcy charakteryzujce si szczeglnym okruciestwem powinno
odznacza si wyjtkowo okrutnym, odraajcym ibrutalnym sposobem dziaania, dokonywanym przez sprawc przy uyciu okrelonych rodkw, albo dziaaniem wokrelonych
okolicznociach, ktre prowadz do spowodowania u ofiary bardzo dotkliwych cierpie,
zarwno fizycznych, jak imoralnych27.
Orzeczenie Sdu Najwyszego zdnia 30 maja 1995r., III KRN 31/95, (Prok. iPr. 1995, nr10, poz.7).
A.M. Kania, [w:] L. Bogunia (red.), Znami, s. 36
23
Wyrok Sdu Apelacyjnego wKatowicach zdnia 8 lipca 2004r., II Aka 139/04 (KZS 2005, nr6, poz.68).
24
Wyrok Sdu Apelacyjnego wKatowicach zdnia 10 listopada 2005r., II Aka 298/05 (KZS 2006, nr78,
poz.125).
25
Jako przykad naley tu wymieni stanowisko Sdu Apelacyjnego wodzi (Wyrok SA wodzi zdnia 13
grudnia 2001r., II Aka 168/00, Prok. iPr. 2002, nr7, poz.24), ktry uzna e dla przyjcia, e konkretne
zabjstwo popenione zostao ze szczeglnym okruciestwem, konieczne jest ustalenie, e sprawca, zamierzajc pozbawi inn osob ycia, podj takie dziaania, ktrych charakter iintensywno wykraczay poza
potrzeb realizacji zamierzonego skutku, wszczeglnoci gdy s one cakiem niepotrzebne do osignicia
tego skutku. Chodzi wszczeglnoci otakie sposoby, przy ktrych sprawca, poza czynnoci prowadzc
wprost do pozbawienia ycia innego czowieka, wykonuje jeszcze przed pozbawieniem ycia tej osoby
czynnoci powodujce zbdne jej cierpienie, zarwno fizyczne (np. tortury), jak ipsychiczne np. pozorowana egzekucja, torturowanie wobecnoci ofiary osb najbliszych dla niej itp..
26
Wyrok Sdu Apelacyjnego wodzi zdnia 30 stycznia 2002r., II AKa 230/01 (Prok. iPr. 2004, nr5,
poz.18, s. 12; KZS 2004, nr6, poz.44, s. 26).
27
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 28 maja 1979r., II KR 125/79 (LEX nr21815).
21
22

Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego przestpstwa...

153

W literaturze uznaje si, e szczeglnym okruciestwem jest postpowanie sprawcy,


ktre charakteryzuje si stosowaniem bardzo drastycznych rodzajw dziaania, prowadzcych do przysporzenia ofierze wyjtkowo duych idotkliwych cierpie28. Zachowania
sprawcy polegaj wic na wiadomym wyrzdzaniu dolegliwoci psychicznych ifizycznych,
azarazem s znacznie wiksze od tych, ktre waciwe s dla typu podstawowego29. Szczeglne okruciestwo zostanie przypisane sprawcy wtedy, kiedy jego dziaania s wyjtkowo
brutalne, perfidne, bezwzgldne lub wymylne, atake wyrzdzaj ofierze cierpienia, ktre
znacznie wykraczaj poza zwyk miar zwizan zprzysparzaniem pokrzywdzonemu dolegliwoci, majc na wzgldzie kondycj psychiczn, fizyczn i wiek ofiary30. Zachowanie
okrutne co do zasady charakteryzuje si bezwzgldnoci ijest nakierowane na wywoanie
uofiary poczucia bezsilnoci, upodlenia, upokorzenia lub strachu31. Sprawca, ktry stosuje
szczeglne okruciestwo wstosunku do swojej ofiary, wyraa tym samym pogard dla najcenniejszych dbr podlegajcych ochronie karnoprawnej32. Znami szczeglnego okruciestwa powinno by stosowane przede wszystkim do okrelenia czynw wyjtkowo odraajcych idrastycznych33. J. Kasprzycki na podstawie pogldw prezentowanych wdoktrynie
iorzecznictwie opracowa sposb okrelania znamienia jakim jest dziaanie ze szczeglnym
okruciestwem34. Wedug autora szczeglne okruciestwo naley ocenia zpunktu widzenia skutkw, ktre polegaj na wyrzdzeniu znacznej dolegliwoci fizycznej albo innych
konsekwencji czynu sprawcy. Ponadto autor twierdzi, e o szczeglnym okruciestwie
mona mwi tyko wprzypadku wystpowania szczeglnie zabarwionego zamiaru sprawcy,
asamo pojcie szczeglnego okruciestwa naley rozpatrywa wodniesieniu do rodzaju
isposobu dziaania sprawcy.
M. Filar uwaa, e w celu przypisania sprawcy dziaania ze szczeglnym okruciestwem, konieczne jest, aby jego dziaania polegay na stosowaniu metod uznawanych za nieludzkie, brutalne, drastyczne, wywoujce znaczn dolegliwo35. Wedug autora, szczeglne
okruciestwo wystpi wtedy, gdy metody, jakimi posuy si sprawca, zostan wsposb
obiektywny uznane za zdolne do wywoania znacznej dolegliwoci. P. Jastrzbski zaproponowa wasn definicj pojcia szczeglnego okruciestwa36. Zgodnie ze stanowiskiem
autora, szczeglne okruciestwo jest zespoem okolicznoci, ktre z powodu wyjtkowo
intensywnego nasilenia czci skadowych skadajcych si na okruciestwo, czyni je
Por. V. Konarska-Wrzosek, [w:] J. Warylewski (red.), System prawa karnego, Przestpstwa przeciwko dobrom
indywidualnym, Warszawa 2012, tom 10; V. Konarska-Wrzosek, Ochrona dziecka, Toru 1999, s.63.
29
J. Bryk, Przestpstwo zncania si, Szczytno 2003, s.80.
30
V. Konarska-Wrzosek, Ochrona, s.63.
31
M. Budyn-Kulik, Zgwacenie ze szczeglnym okruciestwem, Annales UMCS, sec. G, tom LXI, Lublin 2014, s.29.
32
A. Wojciukiewicz, [w:] L. Bogunia (red.), Kilka uwag oosobie pokrzywdzonego wprzestpstwie zncania psychicznego, Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, Wrocaw 2003, tom XII, s.132.
33
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 30 maja 1995r., III KRN 31/95 (Prok. iPr., wkadka 1995, nr10,
poz.7).
34
J. Kasprzycki, Zabjstwa kwalifikowane, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych, 1999, z.2, s.125.
35
M. Filar, Przestpstwa seksualne wnowym kodeksie karnym. Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krtkie komentarze, Warszawa 1997, s.24.
36
P. J. Jastrzbski, Przestpstwa, s.56-58.
28

154

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

szczeglnym. Oznacza to, e szczeglne okruciestwo powinno cechowa si specyficznoci, wyjtkowoci lub nietypowoci. A. Marek uwaa, e poprzez pojcie szczeglnego
okruciestwa naley rozumie zadawanie ofierze duych cierpie, takich jak np.: torturowanie, dotkliwe bicie, ktre poprzez swoj intensywno znacznie wykracza poza pojcie
zncania si, okrelone wart.207 1 k.k.37 Zdaniem Z. Siwika zncanie si ze szczeglnym
okruciestwem wystpi wtedy, gdy rodzaj dziaania sprawcy zostanie uznany za wyjtkowy,
auciliwoci, ktre zada on swojej ofierze przybray nadzwyczajn form38.
Wrozpoznaniu, czy dane zachowanie sprawcy naley zakwalifikowa jako szczeglnie
okrutne, wan rol odgrywa rwnie relacja pomidzy sprawc przestpstwa apokrzywdzonym. A. Marek uwaa, e przy ustalaniu, czy okrelona czynno powinna by potraktowana jako szczeglnie okrutna, naley wzi pod uwag takie czynniki jak: podatno na
wiktymizacj oraz sposobno obrony pokrzywdzonego. Przypadki zncania si nad takimi
osobami jak: mae dziecko, osoba kaleka, starsza, bezradna, lub kobieta wciy, powinno si
zreguy ocenia jako zncanie ze szczeglnym okruciestwem. Osobnicze cechy pokrzywdzonego, do ktrych mona zaliczy kalectwo,zy stan zdrowia, brzemienno, staro albo
wiek dziecicy, maj znaczny wpyw na ocen zachowania sprawcy, poniewa mog spowodowa, e takie same zachowania sprawcy wobec okrelonych ofiar zostan zidentyfikowane
jako szczeglnie okrutne, ale wobec innych pokrzywdzonych ju nie bd za takie uznane39.
Jako przykad mona wskaza np. uywanie przemocy wpostaci kopania kobiety ciarnej
oraz kobiety niebdcej wciy40. Kryterium, ktre moe spowodowa uznanie za szczeglnie okrutne zachowania sprawcy, s take cechy przymiotnikowe ofiary, czyli takie, ktre
su do okrelenia wyjtkowego stanu wjakim pokrzywdzony si znalaz, aktry to stan
spowoduje, e zachowanie sprawcy majce miejsce w czasie trwania tego stanu, zostanie
potraktowane jako szczeglnie okrutne. Przykadem cech przymiotnikowych ofiary moe
by np. stan bezbronnoci lub bezsilnoci41. Za szczeglnie okrutne naley take uzna dziaanie sprawcy, ktre zostao podjte wobec osoby niebdcej wstanie odczuwa cierpienia
psychicznego (np. osoba nieprzytomna lub pozostajca wstanie odurzenia alkoholowego
lub narkotykowego) lub cierpienia fizycznego42.
Wcelu przyjcia zachowania sprawcy za szczeglnie okrutne istotne znaczenie moe
mie te czas imiejsce dokonania czynu lub okoliczno popenienia przestpstwa wobecnoci osb najbliszych. Natomiast posugiwanie si przez sprawc narzdziem niebezpiecznym, nie zawsze bdzie wystarczajce do uznania, e zachowanie sprawcy wypenio
znamiona szczeglnego okruciestwa43. Dlatego naley przyj, e z powodu ocennego
charakteru pojcia szczeglnego okruciestwa, zawsze trzeba dokonywa jego interpretacji

37
38
39
40
41
42
43

A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego, Cz szczeglna, Warszawa 2000, s.165.


Z. Siwik, [w:] M. Filar (red.), Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s.989.
V. Konarska-Wrzosek, [w:] J. Warylewski (red.), System, s.926
Ibidem, s.926.
P.J. Jastrzbski, Przestpstwa , s.242.
A.M. Kania, [w:] L. Bogunia (red.), Znami, s.36.
Wyrok Sdu Apelacyjnego wKrakowie zdnia 10 maja 2001r., II Aka 78/01 (KZS 2001/5/26).

Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego przestpstwa...

155

na podstawie konkretnego stanu faktycznego44. Tez t potwierdzi rwnie Sd Apelacyjny


wKatowicach uznajc, e okoliczno, jak jest fakt, e pokrzywdzonym jest bezbronne,
mae dziecko, nie jest wystarczajca do ustalenia, e przestpstwo zostao popenione ze
stosowaniem szczeglnego okruciestwa45. Sd Apelacyjny podnis rwnie, e wsytuacji,
gdy pojawia si potrzeba stwierdzenia czy dane zachowanie nosio znamiona szczeglnego
okruciestwa, nie moe dziaa aden automatyzm, ani domniemanie.
Podsumowujc, mona wic przyj, e w kadej indywidualnej sprawie konieczne
staje si analizowanie sposobu i rodzaju zachowania sprawcy przestpstwa zncania si,
aokruciestwo bdzie stanowio okoliczno obciajc wtedy, gdy jednoczenie bdzie
wykadnikiem cech podmiotowych sprawcy, takich jak stosunek do pokrzywdzonego lub
dziaanie przestpcze bdce rodkiem do osignicia wyznaczonego celu46.
Niektrzy autorzy uwaaj, e szczeglne okruciestwo naley zaliczy do kategorii
subiektywnej47. J. Wojciechowski uzna, e przy ocenie zachowania sprawcy jako szczeglnie okrutne naley mie na uwadze rwnie subiektywny odbir dziaania sprawcy przez
pokrzywdzonego48. Dlatego wedug autora przy analizowaniu zachowania sprawcy pod
ktem szczeglnego okruciestwa powinno bra si pod uwag waciwoci osobiste ofiary,
jej wraliwo oraz przede wszystkim skutki, jakie zncanie si wywaro wjej psychice.
Naley jednak przyj, e szczeglne okruciestwo jest pojciem obiektywnym,
co oznacza, e zachowanie sprawcy musi by postrzegane na zewntrz jako szczeglnie
okrutne, nie moe otym decydowa osobiste odczucie pokrzywdzonego. To stanowisko jest
trafne gwnie zuwagi na moliwo stosowania szczeglnego okruciestwa wobec osb
posiadajcych zmniejszon wraliwo na bl lub odurzonych alkoholem czy innymi rodkami lub nieprzytomnych iztych powodw ich odczucia nie s proporcjonalne do dotkliwoci wymierzonych przeciw nim czynnoci. Dlatego czyn zabroniony, penalizowany przez
ustawodawc, musi by okrelony wtaki sposb, aby mona byo wsposb jednoznaczny
odrni dziaanie przestpne sprawcy od dziaania zgodnego zprawem, tak aby zapewni
danej jednostce maksymalny stopie bezpieczestwa, bez potrzeby odwoywania si jedynie
do subiektywnych odczu pokrzywdzonego.
Zncanie si fizyczne lub psychiczne, poczone ze stosowaniem przez sprawc szczeglnego okruciestwa, moe wywoywa u pokrzywdzonego cierpienia odczuwalne nie
tylko wchwili zncania si, ale rwnie wpniejszym okresie. Naley zatem rozstrzygn
kwesti, czy wyrzdzenie krzywd, ktrych objawy ujawniaj si albo nasilaj take wprzyszoci, ma znaczenie dla zakwalifikowania zachowania sprawcy jako szczeglnie okrutnego. Sd Najwyszy przyj, e nawet jeli dziaania sprawcy bd skutkoway szczeglnie
okrutnymi dolegliwociami dla pokrzywdzonego na przyszo, to itak taka okoliczno nie
moe automatycznie wpyn na uznanie, e zachowanie sprawcy wypenio znamiona typu
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 15 kwietnia 1980., IV Kr 75/80 (OSNPG 1980, nr11, poz.129).
Wyrok Sdu Apelacyjnego wKatowicach zdnia 23 grudnia 2009r., II AKA 369/09 (Prok. iPr. 2009,
Nr9, dodatek s.19).
46
Wyrok Sdu Najwyszego z31 maja 2007r., III K 31/07 (OSNKW 2007, nr78, poz.59).
47
Por. J. Wojciechowski, Kodeks karny, Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2002, s.397; Z. Siwik, [w:] M.Filar (red.), Kodeks, s.989.
48
J. Wojciechowski, Kodeks, s.397 in.
44
45

156

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

kwalifikowanego z2 art.207 k.k.49 Odmienne stanowisko zaj Sd Najwyszy wswoim


innym, pniejszym wyroku, wktrym przyj e zachowanie sprawcy moe by potraktowane jako szczeglnie okrutne, nawet jeli dotkliwe cierpienia ofiary pojawiy si bd
nasiliy ju po ustaniu zachowania sprawcy50. Wydaje si, e ostatnie stanowisko sdu jest
suszne, azachowanie sprawcy powinno zosta zakwalifikowane jako cechujce si szczeglnym okruciestwem take wsytuacji, gdy konsekwencje wstanie zdrowia ofiary wystpi wczasie pniejszym ni dziaanie przestpne sprawcy.
Analizujc kwesti szczeglnego okruciestwa, stanowicego znami typu kwalifikowanego przestpstwa zncania si, naley ustali rwnie zakres strony podmiotowej wystpku
okrelonego w2 art.207 k.k. Jest to istotne gwnie zuwagi na fakt, e strona podmiotowa przestpstwa ma na celu okrelenie stosunku psychiczno-intelektualnego podmiotu
do dokonanego czynu. Naley przyj, e strona podmiotowa typu podstawowego itypw
kwalifikowanych s takie same, co oznacza, e przestpstwo to moe by popenione tylko
umylnie, co wynika zoglnej zasady wyraonej wart.8 k.k.51 Najbardziej zasadne jest take
przyjcie moliwoci popenienia tego wystpku wobu formach umylnoci, co ma istotne
znaczenie dla zapewnienia praktycznej ochrony przed zncaniem si podmiotw wymienionych przez ustawodawc wart.207 k.k., astanowicych przedmiot czynnoci wykonawczej. Analizujc stron podmiotow, wane jest rwnie rozstrzygnicie sytuacji, wktrej
sprawca pozostaje wbdzie co do znamienia szczeglnego okruciestwa (art.28 2 k.k.).
Jeeli wic sprawcy wydaje si, e jego sposb zachowania wypenia znamiona typu kwalifikowanego przestpstwa zncania si, awrzeczywistoci realizuje jedynie znamiona typu
podstawowego, wwczas poniesie on odpowiedzialno zgodnie zkonstrukcj usiowania
nieudolnego, wodniesieniu do czynu zabronionego wtypie kwalifikowanym. Jeli jednak
zachowania sprawcy, zuwagi na ograniczony charakter nie bdzie mona potraktowa jako
usiowania nieudolnego, wwczas bdzie on odpowiada za dokonanie umylnego czynu,
ale w typie podstawowym52. Warto te wspomnie, e w nowelizacji Kodeksu karnego,
ktra wchodzi wycie zdniem 1.07.2015r. sformuowano ten przepis wsposb wyczajcy moliwo popenienia umylnego czynu zabronionego wsytuacji pozostawania przez
sprawc wbdzie, aodpowiedzialno za przestpstwa nieumylne pozostawiono regulacji
przepisw odnoszcych si wycznie do odpowiedzialnoci za przestpstwa nieumylne
(art. 8 i 9 2 k.k.)53. W czci odnoszcej si do znamienia kwalifikujcego, naley wic
przyj, e sprawca pozostajcy wbdzie co do cechy szczeglnego okruciestwa bdzie
odpowiada na podstawie przepisu, ktry okrela typ podstawowy przestpstwa zncania
si, gdy wystpek okrelony wart.207 2 jest przestpstwem formalnym, ktrego skutek
nie zosta wczony do ustawowych znamion przestpstwa54.
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 17 grudnia 1970r., IV KR 199/70 (OSNKW 1971, nr5, poz.70).
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 16 stycznia 1975r., IV KRN 45/74 (OSNPG 1975, nr4, poz.44).
51
A. Wsek, J. Warylewski, [w:] A. Wsek, R. Zawocki (red.), Kodeks, s.1174 in.
52
A. Grzekowiak [w:] A. Grzekowiak, K. Wiak (red.), Kodeks, s.163 in.
53
Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektrych innych ustaw,
(Dz.U.z2015r., poz.396).
54
A. Grzekowiak, [w:] A. Grzekowiak, K. Wiak (red.), Kodeks, s.163 in.
49
50

Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego przestpstwa...

157

3. Wnioski

Przedstawiona analiza miaa na celu podjcie prby ustalenia zakresu znaczeniowego terminu szczeglne okruciestwo. Majc na uwadze powysze rozwaania, susznym wydaje si
przyjcie tezy, e zncanie si ze szczeglnym okruciestwem wystpi wsytuacji, gdy zachowanie sprawcy bdzie wyjtkowo brutalne, wyrachowane, perfidne oraz zadajce pokrzywdzonemu
takie cierpienia fizyczne ipsychiczne, ktre znacznie wykraczaj poza zwyk miar zwizan
z przysparzaniem dolegliwoci, a przybierajce posta m.in. katowania, drczenia, torturowania lub pastwienia si nad pokrzywdzonym55. Jest to jednak wyliczenie oparte na wypowiedzi
doktryny i orzecznictwa. Ustawodawca nie stworzy definicji szczeglnego okruciestwa, ale
naley przyj, e takie dziaanie byo celowe, gwnie zuwagi na trudn do wyliczenia iujcia
wramy okrelonego sformuowania, rnorodno form zachowania sprawcy. Dlatego dokonanie oceny zachowania sprawcy zawsze bdzie musiao odby si przez pryzmat konkretnego
stanu faktycznego. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Sdu Najwyszego znami szczeglnego
okruciestwa () jest nie tylko kwesti wykadni prawa, dajc si rozwiza generalnie przez
przyjcie jednoznacznej iprecyzyjnej, abstrakcyjnej definicji tego pojcia, wistocie swej ocennego, ile kwesti faktu, ktra musi by rozwaana kadorazowo wpowizaniu zkonkretn sytuacj icharakteryzujcymi j, indywidualnymi okolicznociami56.

Aconcept of special cruelty as adistinguishing feature of the type of


qualified crime of harassment in the light of doctrine and judicature
Summary
The rise in aggressive behaviors has its reflection in more and more frequent application
of the types of qualified crimes by judicial authorities. It also refers to a type of a qualified
offence defined in the article 207 of the Penal Code which concerns harassment with special
cruelty. Areal scope of action of perpetrators is wide and includes the whole range of various
behaviors which contravene basic human rights, including right to life, health and respect for
personal dignity. Attempts to include the whole range of actions, based on harassment with
special cruelty, cause plenty of difficulties. Despite a detailed analysis of the way of perpetrators
behavior, judicial authorities are not always able to achieve a proper legal qualification of a given
act. There is no legal definition of the special cruelty and the ones created by the doctrine and
judicature are not universally accepted. Thus, the analysis has the purpose of making an attempt
to determine the scope of the concept special cruelty and show the reasons for which the
legislator did not decide on creating a legal definition of this concept.

55
56

V. Konarska-Wrzosek, Ochrona, s.63.


Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 14 marca 1972r., V KRN 33/72 (OSNKW 1972, nr9, poz.136).

Marta Remiszewska*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego


pokrzywdzonego wtrybie art.185a k.p.k.**

1. Wprowadzenie

Maoletni, wystpujcy wprocesie karnym wcharakterze pokrzywdzonych, stanowi


szczegln kategori osobowych rde dowodowych, za reguy rzdzce ich przesuchaniem nie mog by ina szczcie ju nie s chocia nie zawsze byo to tak oczywiste
analogiczne jak wprzypadku przeprowadzania tej czynnoci procesowej zudziaem osb
dorosych. Tym samym, bez cienia wtpliwoci, mona stwierdzi, i przesuchanie maoletnich pokrzywdzonych stanowi jedn znajtrudniejszych czynnoci procesowo-kryminalistycznych, zwaszcza jeli organy procesowe maj do czynienia zdziemi, ktre pady ofiarami przestpstw popenionych zuyciem przemocy lub groby bezprawnej, przestpstw
przeciwko wolnoci, wolnoci seksualnej iobyczajnoci oraz przeciwko rodzinie iopiece,
ktre to ustawodawca enumeratywnie wymienia wart.185a 1 k.p.k.1 Wtakich przypadkach prawidowe przeprowadzenie przesuchania zwizane jest zarwno ztrudnociami
ze zweryfikowaniem prawdziwoci zezna pokrzywdzonego (), jak i z koniecznoci
minimalizowania niebezpieczestwa zjawiska wtrnej wiktymizacji2. Ztych wzgldw rola
zarwno osoby prowadzcej, jak iosb uczestniczcych wtej czynnoci procesowej, ma
szczeglnie doniose znacznie imoe rzutowa na cay dalszy tok postpowania. Jednake,
jak susznie zauwaa V. Kwiatkowska-Darul: Polska procedura karna wyznacza jedynie
oglne ramy przesuchania, natomiast ciar iodpowiedzialno za prawidowo przeprowadzone przesuchanie, uwzgldniajce dobro dziecka, spoczywa na przesuchujcych3.
Zgodnie zart.185a 2 k.p.k. przesuchanie maoletnich pokrzywdzonych przestpstwami popenionymi zuyciem przemocy lub groby bezprawnej, przestpstwami przeciwko wolnoci, wolnoci seksualnej iobyczajnoci oraz przeciwko rodzinie iopiece, ktrzy w trakcie przeprowadzania tej czynnoci nie ukoczyli 15 lat, przeprowadza sd na
posiedzeniu zudziaem biegego psychologa. Wuchwale z2004r. Sd Najwyszy wskaza,
* Autorka jest absolwentk Wydziau Prawa i Administracji Wyszej Szkoy Zarzdzania i Prawa im.
Heleny Chodkowskiej wWarszawie oraz doktorantk II roku studiw doktoranckich wZakadzie Prawa
Karnego Instytutu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk wWarszawie.
** Stan prawny: kwiecie 2015 r.
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997r. Kodeks postpowania karnego (Dz.U.z1997r., Nr89, poz.555 ze zm.).
M. Bielski, Prawnokarne aspekty wykorzystania wiedzy psychologicznej wzakresie reakcji penalnej na przestpczo
seksualn, [w:] R. Polczyk (red.), Przestpstwa seksualne zperspektywy psychologicznej iprawniczej, Krakw 2010,
s.12.
3
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie dziecka w polskiej procedurze karnej zagadnienia oglne, Dziecko
krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2004, nr6, s.14.
1

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego pokrzywdzonego... 159

i art.185a k.p.k. dotyczy zarwno postpowania przygotowawczego, jak ipostpowania


sdowego. Skad sdu waciwy do przesuchania pokrzywdzonego wtrybie art.185a 2
k.p.k. w postpowaniu sdowym okrela art. 30 1 k.p.k.4. Niniejszy przepis wyznacza
jednoosobowy skad sdu, dlatego te wliteraturze5 podkrela si zasadno rozpoznawania
danej sprawy przez tego samego sdziego, ktry przesuchiwa maoletniego. Za rozwizaniem tym przemawia fakt zachowania zasady bezporednioci oraz to, e taki sdzia jest ju
doskonale zaznajomiony zdanym postpowaniem oraz zosob pokrzywdzonego. Znany
byby ju bowiem zakres ogranicze imoliwoci wskadaniu zezna przesuchiwanego,
jego zdolno do postrzegania zapamitanych zdarze oraz umiejtno ich odtwarzania6.
Niestety wpraktyce postulat ten nie zawsze jest uwzgldniany, gdy przeszkod czsto stanowi art.351 1 k.p.k., wedug ktrego sdziego albo sdziw powoanych do orzekania
w sprawie wyznacza si w kolejnoci wedug wpywu sprawy oraz jawnej dla stron listy
sdziw danego sdu lub wydziau. Odstpstwo od tej kolejnoci jest dopuszczalne tylko
zpowodu choroby sdziego lub zinnej wanej przyczyny, co naley zaznaczy wzarzdzeniu owyznaczeniu rozprawy. Ztym wikszym alem naley wtym miejscu zauway, e
ustawodawca nie uregulowa tej kwestii wniedawnej, znaczcej nowelizacji art.185a i185b
k.p.k.7, ktra obowizuje od dnia 27 stycznia 2014r., jak rwnie wolbrzymiej nowelizacji
kodeksu postpowania karnego, ktra ma wej wycie wdniu 1lipca 2015r.8
Koniecznym jest rwnie nadmienienie, i podmiotami uprawnionymi do przesuchania maoletnich pokrzywdzonych przestpstwami popenionymi zuyciem przemocy lub
groby bezprawnej, przestpstwami przeciwko wolnoci, wolnoci seksualnej iobyczajnoci
oraz przeciwko rodzinie iopiece, ktrzy ukoczyli ju 15. rok ycia, co do zasady s prokurator ipolicja. Jednake tutaj ustawodawca przewidzia pewien wyjtek. Takich maoletnich
mona bowiem rwnie przesucha w trybie art.185a k.p.k., gdy zachodzi uzasadniona
obawa, e przeprowadzenie tej czynnoci w innych warunkach mogoby wywrze negatywny wpyw na ich stan psychiczny, co wynika znowo dodanego art.185a 4 k.p.k.
Jak ju wskazano powyej, przesuchanie maoletnich pokrzywdzonych w trybie
art. 185a k.p.k. przeprowadza si obligatoryjnie z udziaem biegego psychologa. Fakultatywnie w czynnoci tej moe rwnie wzi udzia prokurator, obroca oraz penomocnik pokrzywdzonego. Natomiast osoba wymieniona wart.51 2 k.p.k., tj.przedstawiciel ustawowy lub osoba, pod ktrej sta piecz znajduje si maoletni, a od wejcia
wycie ustawy zdnia 13czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy
Uchwaa Sdu Najwyszego z dnia 30 listopada 2004 r., I KZP 25/04 (OSNKW 2004, nr 1112,
poz.101).
5
Zob. R. Kosior, Wybrane zagadnienia wzakresie przesuchania maoletniego wiadka na tle art.185a i185b k.p.k.,
Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2010, nr1, s.22; A. Wesoowska, Regulacje prawne dotyczce
ochrony maoletnich wtoku postpowania karnego, Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2007, nr3,
s.42.
6
A.Z. Krawiec, Przesuchanie maoletniego wiadka po nowelizacji Kodeksu postpowania karnego, Prok. iPr. 2013,
nr12, s.123.
7
Ustawa zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postpowania
karnego (Dz.U.z2013r., poz.849).
8
Ustawa zdnia 27 wrzenia 2013r. ozmianie ustawy Kodeks postpowania karnego oraz niektrych
innych ustaw (Dz.U.z2013r., poz.1247).
4

160

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Kodeks postpowania karnego9 take osoba penoletnia wskazana przez pokrzywdzonego, moe by obecna podczas przesuchania, oile nie ogranicza to swobody wypowiedzi
przesuchiwanego.
Naley jednak od razu zaznaczy, i wzicie udziau aobecno wtrakcie przesuchania nie s pojciami tosamymi inie mog by stosowane zamiennie, gdy rni
si diametralnie charakterem uprawnie, jakie znich wynikaj dla podmiotw. Kwestie
te wyjani Sd Apelacyjny w Lublinie, wedug ktrego: Okrelenie biorcy udzia
wczynnoci, wprzeciwiestwie do okrelenia obecny wczasie tej czynnoci zakada
zawsze aktywno, ktra moe skutkowa wpywem tej osoby na przebieg czynnoci10.
Tym samym, odwoujc si do treci art. 185a 2 k.p.k., naley stwierdzi, i biegy
psycholog, prokurator, obroca oraz penomocnik pokrzywdzonego maj prawo do
aktywnego uczestnictwa wprzesuchaniu, co moe si przejawia m.in. poprzez zadawanie pyta maoletniemu. Zkolei rodzice, opiekunowie dziecka lub wskazana przez
nie osoba penoletnia mog jedynie biernie uczestniczy wtej czynnoci iobserwowa
jej przebieg.
Naley doda, e w myl art. 117 1 k.p.k., sd zobowizany jest zawiadomi
wskazane osoby o terminie i miejscu przeprowadzenia przesuchania maoletniego
pokrzywdzonego.
Pomimo istniejcych regulacji, wliteraturze podkrela si, i zarwno przesuchujcy,
jak i biegy psycholog powinni dy do maksymalnego ograniczenia liczby uczestnikw
przesuchania maoletniego11. Wynika to z faktu, e obecno dodatkowych osb moe
utrudnia nawizanie kontaktu zmaoletnim, rozkojarzy go, oniemieli, zdezorientowa
iwkonsekwencji zniechci dozoenia zezna.
2. Przesuchujcy

Przesuchanie dziecka jest dla niego sytuacj now, niezwykle trudn i stresujc,
w nastpstwie ktrej moe doj do zaburzenia podstawowych aktywnoci, dlatego te
kady przesuchujcy () powinien zdawa sobie spraw ze sabych stron osobowych
rde dowodowych, obdarzonych subiektywizmem, rzutujcym na procesy zwizane zformowaniem si zezna. Problem jest tym bardziej zoony, e przesuchanie jest czynnoci dwustronn, wktr ingeruj rwnie cechy osoby przesuchujcego12. Profesjonalny
przesuchujcy powinien charakteryzowa si takimi oto przymiotami13:
9
Ustawa zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postpowania
karnego (Dz.U.2013, poz.849).
10
Wyrok Sdu Apelacyjnego wLublinie zdnia 21 wrzenia 2004r., II Aka 135/04 (Prok. iPr. 2006, nr1,
s.33).
11
Por. np.: J. Przybysz, Psychiatria sdowa. Opiniowanie wprocesie karnym. Podrcznik dla lekarzy iprawnikw, Toru 2002, s.8384; R. Kosior, op. cit., s.20; A. Budzyska, Jak przesuchiwa dziecko. Poradnik dla profesjonalistw
uczestniczcych wprzesuchiwaniu maoletnich wiadkw, Warszawa 2007, s.17.
12
V. Kwiatkowska-Darul, op. cit., s.14.
13
Por. K. MacFarlane, J.R. Feldmeth, Przesuchanie idiagnoza maego dziecka, Warszawa 2002, s.36; A.Budzyska, op. cit., s. 18; M. Kornak, Maoletni jako wiadek w procesie karnym, Warszawa 2009, s. 129130;

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego pokrzywdzonego... 161

dowiadczenie wpracy zdziemi, pomocne wtworzeniu spokojnej, bezpiecznej iprzyjaznej atmosfery przesuchania, sprzyjajcej swobodnemu nawizywaniu kontaktu
zmaoletnim;
bardzo dobra znajomo faz rozwojowych dziecka oraz zwizanych znimi moliwoci
intelektualnych;
zdolno do komunikowania si zdziemi wrnym wieku, przejawiajca si wgotowoci do bycia spontanicznym, otwartym na dziecice pomysy, kreatywnym ielastycznym, zakadajca nie tylko umiejtno prowadzenia swobodnej rozmowy na interesujce dziecko tematy, ale rwnie zabaw znim;
gotowo do minimalizowania formalizmu przesuchania i odstpowania od sztywnych scenariuszy, na rzecz podania za dziecicym tokiem mylenia;
czujno iumiejtno rozpoznawania oraz waciwego reagowania na zeznania dzieci
zmanipulowanych iprzygotowanych do tej czynnoci przez rodzicw lub inne osoby;
zdolno do kontrolowania wasnych uczu ireakcji oraz zachowania spokoju, neutralnoci i obiektywizmu, bez wzgldu na drastyczno informacji uzyskiwanych od
dziecka, szczeglnie molestowanego seksualnie;
takt i spostrzegawczo, przejawiajce si m.in. w zadawaniu pyta adekwatnych do
aktualnego stanu emocjonalnego przesuchiwanego;
zdolno do odczuwania empatii, dziki ktrej przesuchujcy bdzie mg pomc
dziecku pokona jego lki, wstyd iopowiedzie odanym zdarzeniu.
Jednake posiadanie przez przesuchujcego waciwych cech charakterologiczno-osobowociowych nie wystarczy jeszcze, aby mc waciwie przesuchiwa maoletnich.
Niezbdne s take odpowiednie kwalifikacje zawodowe, wysoki poziom etyczny iintelektualny. Gruntowna znajomo prawa karnego materialnego oraz procedury karnej powinna by
poparta szerok wiedz zzakresu kryminalistyki, psychologii sdowej, awprzypadku przesuchania maoletnich rwnie zpsychologii rozwojowej dziecka, pedagogiki isocjologii. Jak wic
wida, oczekiwania wobec organu procesowego s ogromne, ale kluczowym pytaniem jest, czy
iewentualnie wjakim stopniu te teoretyczne zaoenia przekadaj si na praktyk? Trudno
oczywicie oczekiwa od sdziw, aby poza tytuem magistra prawa byli take magistrami psychologii, socjologii czy pedagogiki. Niemniej jednak wcelu podnoszenia swych kompetencji
zawodowych rwnie w tak specjalistycznej dziedzinie, jak jest przesuchanie maoletnich
pokrzywdzonych, maj oni moliwo podejmowania studiw podyplomowych oraz uczestnictwa worganizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwoci, Krajow Szko Sdownictwa
iProkuratury, sdy apelacyjne czy inne instytucje, fundacje lub stowarzyszenia kursach iszkoleniach powiconych tej problematyce. Naley jednak zauway, e to czy lub wjakim zakresie korzystaj zpowyszych moliwoci jest ju wycznie ich indywidualn kwesti.
Nieatwo natomiast jednoznacznie okreli, w jakim przedziale wiekowym powinna
by osoba przesuchujca maoletniego. Z jednej strony osoby starsze charakteryzuj si
wikszym dowiadczeniem iwiedz, ale zdrugiej strony dzieci zwykle lepiej dogaduj si
zosobami modszymi, ktre ich a tak bardzo nie oniemielaj. Ponadto, wanie ze wzgldu
na atwo nawizywania kontaktu, postuluje si, aby maoletni byli przesuchiwani przez
B.Hoyst, Psychologia kryminalistyczna, Warszawa 2006, s.966; M. Brojek, Uwagi ipostulaty dotyczce taktyki
przesuchania wcharakterze wiadka osoby nieletniej, Prokuratura iPrawo 1998, nr1, s.99.

162

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

osoby tej samej pci, co ma szczeglne znaczenie w przypadku dzieci pokrzywdzonych


przestpstwami przeciwko wolnoci seksualnej iobyczajnoci.
Oprcz wymienionych powyej cech i umiejtnoci, jakimi powinna odznacza si
osoba przesuchujca maoletniego, oraz poza szerokim zasobem wiedzy z okrelonych
dziedzin, kluczowe jest take niezwykle precyzyjne zaplanowanie iprzygotowanie przesuchania. A. Budzyska podkrela, e: warto uzyskanego materiau () zaley nie tylko
od moliwoci rozwojowych, cech indywidualnych oraz rodowiska rodzinnego dziecka, ale
rwnie, wzdecydowanie wikszym stopniu ni wwypadku osb dorosych, od warunkw
isposobu prowadzonej czynnoci procesowej14.
Przygotowujc si do przesuchania maoletniego, przesuchujcy powinien:
zapozna si zdotychczasowo zebranym wsprawie materiaem iuzyskanymi wynikami
postpowania;
uzupeni zdobyt wiedz onajwaniejsze informacje;
dowiedzie si moliwie jak najwicej oosobie maoletniego;
poczyni ustalenia natury taktyczno-organizacyjnej;
sporzdzi plan przesuchania15.
Zapoznanie si zdotychczasowo zebranym wsprawie materiaem iuzyskanymi wynikami postpowania obejmuje dokadn analiz akt sprawy, tj.m.in. zaznajomienie si ztreci protokow przesucha innych wiadkw czy podejrzanych, poznanie opinii biegych,
dokonanie ogldzin zgromadzonych dowodw rzeczowych. Saba znajomo materiaw
wpywa na ograniczenie przesuchania tylko do oglnikowych ustale, przy ktrych atwo
jest popeni bd16. Co wicej, zwiksza to ryzyko koniecznoci powtrnego przesuchania maoletniego.
Uzupenienie zdobytej wiedzy onajwaniejsze informacje polega m.in. na dokonaniu,
oile tylko jest to moliwe, ogldzin miejsca zdarzenia, poznaniu topografii terenu iwarunkw dokonywania spostrzee. Moe to rwnie obejmowa zaznajomienie si zliteratur
fachow iposzerzenie wiedzy zdanej dziedziny dla celw zwizanych zprzesuchaniem.
Bez wtpienia jednym znajwaniejszych elementw przygotowania przesuchania jest
zebranie przez przesuchujcego moliwie jak najwikszej iloci informacji omaoletnim.
Mona je uzyska od rodzicw lub opiekunw, przedszkolanek lub nauczycieli oraz innych
osb majcych bezporedni kontakt zdzieckiem. Ponadto przesuchujcy powinien si take
zapozna zwynikami bada lekarsko-psychologicznych maoletniego, jeeli takowe zostay
przeprowadzone. Zebrany wten sposb wywiad rodowiskowy pozwoli na okrelenie, we
wsppracy z biegym psychologiem, poziomu rozwoju intelektualnego, poznawczego,
emocjonalnego oraz spoecznego przesuchiwanego dziecka jeszcze przed przystpieniem
do przesuchania, co na pewno bdzie znacznym uatwieniem dla przesuchujcego.
Poczynienie ustale natury taktyczno-organizacyjnej sprowadza si przede wszystkim
do ustalenia terminu, czasu, miejsca przesuchania, okrelenia osb, ktre bd bray wnim
A. Budzyska, Psychologiczne aspekty zezna maoletnich wiadkw, Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania.
Praktyka 2010, nr1, s.7.
15
Por. E. Gruza, Psychologia sdowa dla prawnikw, Warszawa 2009, s.90; Z. Czeczot, T. Tomaszewski, Kryminalistyka oglna, Toru 1996, s.111; M. Kornak, op. cit., s.121126.
16
B. Hoyst, op. cit., s.967, cyt. za: P. Horoszowski, Kryminalistyka, Warszawa 1985.
14

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego pokrzywdzonego... 163

udzia, przygotowania pomieszcze isprztw technicznych niezbdnych do przeprowadzenia tej czynnoci oraz do okrelenia taktyki przesuchania.
Nie bez znaczenia jest sporzdzenie planu przesuchania, ktry uwzgldniaby wszystkie kwestie, jakie maj by wyjanione wtrakcie przeprowadzania tej czynnoci. Moe on
zawiera zarwno pytania oglne, jak ibardziej szczegowe. Wedug P.Horoszowskiego na
plan przesuchania powinny si skada trzy zasadnicze elementy:
okolicznoci, ktre trzeba wyjani;
istniejce dane otych okolicznociach;
sposb sformuowania pyta17.
Jednake wprzypadku przesuchania maoletnich () psychologowie nie zalecaj przygotowywania sztywnego zestawu gotowych, szczegowych pyta18, gdy jest to czynno
dynamiczna, ktrej przebieg uzaleniony jest nie tylko od przesuchujcego, ale rwnie od
przesuchiwanego iuzyskanych od niego informacji. J.E.B. Myers zaznacza, e: kompetentna osoba przesuchujca dziaa wedug pewnego planu, ale wrazie koniecznoci potrafi
te improwizowa19. Brak waciwych predyspozycji ikompetencji zawodowych przesuchujcego obnia jako przesuchania, atym samym niekorzystnie oddziauje na warto
uzyskanych zezna.
Bez wtpienia negatywny wpyw na przesuchanie maj rutynowe zachowania uniektrych prokuratorw isdziw, ktre mog si przejawia wpowierzchownym przesuchiwaniu, przesadnej pewnoci siebie, nadmiernej wierze wintuicj iwyczucie zawodowe oraz
ignorowaniu tego wszystkiego, co nie jest zgodne zwasnym przekonaniem20. Takie podejcie moe z kolei doprowadzi do powstania u przesuchujcego wstpnej autosugestyjnej hipotezy, wpywajcej niekorzystnie na sposb formuowania pyta oraz prawidowo
stosowanej metody przesuchania, co wkonsekwencji moe spowodowa znieksztacenie
obrazw i wspomnie zapamitanych przez maoletniego i dostosowywanie przez niego
odpowiedzi do oczekiwa przesuchujcego21.
J. Sokoowska uwaa, i wprzesuchaniu maoletnich poniej 15. roku ycia: nie jest
wskazana ani nadmierna artobliwo, ani sztuczne znianie si do poziomu dziecka (),
gdy dziecko ma bardzo czue ucho iatwo chwyta wszelki faszywy ton, ato je usposabia
nieufnie22.
Niepodane jest take przesuchiwanie maoletniego przez osob silnie wzburzon, poniewa emocje przesuchujcego zazwyczaj wpywaj hamujco na badanego.
() rzeczowe, spokojne, pozbawione emocji przesuchanie daje lepsze wyniki. W takim
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie maoletniego wiadka w polskim procesie karnym, Toru 2007, s. 199,
cyt.za: P. Horoszowski, op.cit., s.110.
18
E. Gruza, op. cit., s.92.
19
J.E.B. Myers, Dziecko jako wiadek, [w:] M. Sajkowska (red.), Przyjazne przesuchanie dziecka, Warszawa
2007, s.23.
20
B. Hoyst, op. cit., s.976, cyt. za: Z. Czeczot, Kryminalistyczna problematyka osobowych rodkw dowodowych,
Warszawa 1976, s.49.
21
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie maoletniego, op. cit., s.176177, cyt. za: M. Grar, T. Jakiewicz,
Zeznania wiadkw jako przedmiot ekspertyzy psychologicznej, Zzagadnie kryminalistyki 1976, nrXI, s.95.
22
J. Sokoowska, Dziecko jako wiadek, Warszawa 1959, s.124.
17

164

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

przesuchaniu powinno () koniecznie brzmie wspczucie23, bowiem dzieci lepiej


radz sobie zodpowiadaniem na pytania, jeli osoba przesuchujca zachowuje si wsposb
wspierajcy iprzyjazny. () I. Hershkowitz ijego wsppracownicy doszli do wniosku, e
wspierajca postawa osoby przesuchujcej wywiera pozytywny wpyw na ilo informacji
udzielanych przez dzieci podczas przesuchania24.
3. Biegy psycholog

Wnauce psychologii uznano, e najlepsze wyniki bada psychologicznych aspektw


zezna wiadkw osigane s wrezultacie obserwacji zezna wich naturalnym rodowisku,
azatem wtrakcie przesucha wpostpowaniu przygotowawczym lub sdowym, wwarunkach zachowania wymogu bezporednioci. Dlatego te donios rol spenia udzia psychologa wprzesuchaniu, zwaszcza dzieci25. Dostrzeg to rwnie ustawodawca ina mocy
art.185a 2 k.p.k. wprowadzi obligatoryjny udzia biegego psychologa wprzesuchaniu
maoletnich pokrzywdzonych przestpstwami z uyciem przemocy lub groby bezprawnej, przestpstwami przeciwko wolnoci, wolnoci seksualnej iobyczajnoci oraz przeciwko
rodzinie i opiece, ktrzy w trakcie przeprowadzania tej czynnoci nie ukoczyli 15 lat.
Natomiast wobec pozostaej grupy pokrzywdzonych tego typu przestpstwami, tj.wobec
maoletnich powyej 15. roku ycia, moliwe jest dopuszczenie do udziau wprzesuchaniu
biegego psychologa, gdy zachodzi uzasadniona obawa, e przesuchanie mogoby wywrze
negatywny wpyw na ich stan psychiczny (art.185a 4 k.p.k.). Oceny zaistnienia tej przesanki dokonywaby organ procesowy na tle okolicznoci konkretnej sprawy, przy czym
zasad powinno by uzyskanie opinii biegego psychologa na t okoliczno26. W tym
miejscu naley nadmieni, e powysza regulacja dopiero od niedawna funkcjonuje wprocedurze karnej. Zostaa ona bowiem wprowadzona do kodeksu postpowania karnego
ustaw zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks
postpowania karnego27. Przed jej wejciem wycie, tj.przed dniem 27 stycznia 2014r.,
maoletnich pokrzywdzonych wyej wymienionymi przestpstwami, ktrzy wtrakcie przesuchania ukoczyli 15. rok ycia mona byo przesucha zudziaem biegego psychologa
tylko wwczas, gdy istniay wtpliwoci co do ich stanu psychicznego, stanu rozwoju umysowego, zdolnoci postrzegania lub odtwarzania spostrzee (art.192 2 k.p.k.).
Powoany przez sd biegy psycholog musi odznacza si wysokimi kwalifikacjami
zawodowymi, szerok wiedz z zakresu psychologii sdowej i dziecicej, oraz powinien posiada takie same cechy charakteru, jakich wymaga si od profesjonalnego przesuchujcego. Wskazana byaby rwnie wiedza z zakresu kryminalistyki, prawa karnego
F. Arntzen, Psychologia zezna wiadkw, Warszawa 1989, s.51.
J.E.B. Myers, op. cit., s.23.
25
K. Sitkowska, wiadek wprocesie karnym, Bielsko-Biaa 1999, s.1819.
26
Uzasadnienie projektu ustawy zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy
Kodeks postpowania karnego, druk sejmowy nr998 (VII kadencja), s.1718, http://orka.sejm.gov.pl/
Druki7ka.nsf/0/EC596B237378B3FCC1257AD7002C05FC/%24File/998.pdf, dostp: 19.04.2015.
27
Ustawa zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postpowania
karnego (Dz.U.z2013r., poz.849).
23
24

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego pokrzywdzonego... 165

materialnego iprocesowego oraz dowiadczenie wpracy zdziemi. Czstokro s to jednak postulaty czysto teoretyczne inieatwe do zrealizowania wpraktyce, przede wszystkim
zuwagi na niewystarczajc liczb psychologw dziecicych, bdcych biegymi sdowymi,
wstosunku do faktycznego zapotrzebowania organw procesowych na tego typu specjalistw. Wobec powyszego zazwyczaj ju samo znalezienie biegego psychologa, ktry ze
wzgldu na obcienie prac dla wymiaru sprawiedliwoci iinne zobowizania zawodowe
byby wstanie podj si udziau wprzesuchaniu maoletniego pokrzywdzonego wtrybie
art.185a k.p.k. isporzdzi na tej podstawie opini psychologiczn, bywa skomplikowane.
Tym trudniej jest odnale takiego specjalist, ktry speniaby wszystkie, albo przynajmniej
wikszo wymienionych wyej kryteriw, zwaszcza jeli chodzi oznajomo poszczeglnych gazi prawa.
Wtrakcie przesuchania maoletniego biegy psycholog peni rol pomocnicz jest
konsultantem organu procesowego. Nie oznacza to jednak, i jest tylko biernym obserwatorem. Jak susznie zauwaa M. Cielak: wadnym wypadku udzia biegego wprzesuchaniu nie moe by sprowadzony do jego obecnoci. Zawsze biegy ma prawo zadawa
wiadkowi pytania oraz zapozna si zmateriaami sprawy28. Potwierdza to rwnie wyrok
Sdu Apelacyjnego wKrakowie: Biegy psycholog, uczestniczc wprzesuchaniu wiadka
(art.192 2 k.p.k.), nie tylko obserwuje przebieg przesuchania, ale ma prawo zadawa pytania tyczce kwestii istotnych dla wykonywania zadania biegego, to jest wydania opinii co do
stanu psychicznego wiadka29. Biegy moe przejawia aktywno zwaszcza we wstpnej
rozmowie zdzieckiem, gdy celem jest poznanie maoletniego oraz jego stanu psychicznego
izdrowotnego, awrezultacie ustalenie warunkw przesuchania. Psycholog moe rwnie
wskaza prowadzcemu przesuchanie stosown taktyk, udziela rad, uczestniczy wtrjstronnej rozmowie zdzieckiem30.
Poza aktywnoci przejawian w trakcie trwania przesuchania niebagatelne znaczenie maj rwnie przygotowania podejmowane przez biegego przed przystpieniem do tej
czynnoci, amajce na celu zebranie jak najwikszej liczby informacji omaoletnim. Naley
tu wskaza takie dziaania, jak31:
ustalenie poziomu rozwoju umysowego, emocjonalnego ispoecznego dziecka;
analiza sytuacji rodowiskowej;
dane anamnestyczne dotyczce przebiegu, rozwoju ihistorii ycia (na podstawie rozmowy zrodzicami) oraz przebiegu nauki ijej wynikw (na podstawie rozmw zrodzicami idzieckiem oraz ewentualnie konfrontacji przez wywiad wszkole);
wybijajce si waciwoci osobowoci dziecka, majce znaczenie dla charakteru
sprawy, wktrej ono zeznaje;
podatno na sugesti;
sposb relacjonowania przy rnych treciach;
stosunek pokrzywdzonego dziecka do oskaronego.
M. Cielak, K. Spett, A. Szymusik, W. Wolter, Psychiatria wprocesie karnym, Warszawa 1991, s.119.
Wyrok Sdu Apelacyjnego wKrakowie zdnia 28 listopada 2002r., II Aka 319/02 (KSZ 2003, nr1,
poz.22).
30
M. Kornak, op. cit., s.146.
31
A. Sokoowska, Psychologiczna ekspertyza sdowa wsprawach dzieci imodziey, Warszawa 1977, s.320, 324.
28
29

166

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

A. Budzyska wskazuje, e do dziaa podejmowanych przez biegego psychologa


przed przesuchaniem naley take doda: () przygotowanie dziecka do skadania
zezna przez stosowne do moliwoci rozwojowych wyjanienie jego roli wpostpowaniu,
zadbanie omoliwie korzystn jego kondycj emocjonaln, sprzyjajc waciwej motywacji
do wsppracy i swobodzie wypowiedzi, wspieranie go w czasie prowadzonej czynnoci
procesowej32.
Wsprawach, wktrych skrzywdzone dziecko zostao przesuchane zudziaem biegego, celem ekspertyzy psychologicznej jest dostarczenie organowi procesowemu informacji, ktre pozwol mu na ocen zezna wiadka, atake umoliwi czynienie ustale, czy
dziecko byo ofiar seksualnego wykorzystania (). Przedmiotem ekspertyzy wtego typu
sytuacjach s nie tylko zeznania wiadka, ale te skutki wwymiarze psychicznym zdarze
karygodnych iewentualne, wynikajce znich, przeciwwskazania dla skadania zezna przez
maoletniego wiadka33.
Biegy na podstawie analizy akt, badania specjalistycznego wiadka iudziau wjego
przesuchaniu dostarcza organowi procesowemu materiau do oceny wiarygodnoci
wypowiedzi przesuchiwanej osoby34, jednake jemu samemu w konkluzji opinii nie
wolno wypowiada si odnonie do wiarygodnoci zezna wiadkw35. Opinia biegego
psychologa powinna wskazywa jedynie na przesanki wiarygodnoci bd ich brak, ktre
mogyby mie istotne znaczenie dla oceny dokonywanej przez sd. () Biegy, formuujc
oceny co do wiarygodnoci, przekracza swoje kompetencje36.
4. Biegy lekarz

Wprzypadku maoletnich pokrzywdzonych przestpstwami popenionymi zuyciem


przemocy lub przestpstwami przeciwko wolnoci seksualnej iobyczajnoci niejednokrotnie konieczne jest przeprowadzenie odpowiednich bada medycznych. W sytuacji, gdy
karalno czynu zaley od stanu zdrowia pokrzywdzonego, nie moe si on sprzeciwi ogldzinom ibadaniom nie poczonym zzabiegiem chirurgicznym lub obserwacj wzakadzie
leczniczym, co wynika zbrzmienia art.192 1 k.p.k. Sprzeciwu nie moe rwnie wyrazi
rodzic lub opiekun dziecka.
Badanie musi by oczywicie przeprowadzone przez lekarza odpowiedniej specjalizacji, ktry poza fachowoci iwysokimi kwalifikacjami zawodowymi, bdzie si rwnie
charakteryzowa odpowiednim podejciem do maego pacjenta, taktem i delikatnoci.
Powinien by on take zaznajomiony zokolicznociami, wjakich doszo do popenienia
przestpstwa.
Maoletni nie moe si rwnie sprzeciwi przeprowadzeniu przesuchania zudziaem
biegego lekarza, jeeli tak zarzdzi prokurator lub sd, ze wzgldu na wtpliwoci co do
A. Budzyska, Psychologiczne, s.8.
J. Biederman, Oczekiwania organu procesowego wobec biegego psychologa wsprawach karnych dotyczcych seksualnego
wykorzystania dzieci, Dziecko krzywdzone. Teoria. Badania. Praktyka 2007, nr4, s.112.
34
A. Budzyska, Psycholog, s.7.
35
M. Leniak, Wybrane problemy bada psychologicznych wprocesie karnym, Prok. iPr. 1998, nr5, s.6566.
36
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 19 marca 1984r., IKR 48/84 (OSNGP 1985, nr2, poz.26).
32
33

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego pokrzywdzonego... 167

stanu psychicznego przesuchiwanego, jego stanu rozwoju umysowego, zdolnoci postrzegania lub odtwarzania przez niego postrzee (art.192 2 k.p.k.). Udzia lekarza wprzesuchaniu jest szczeglnie wany wprzypadku przesuchania maoletnich zrnego rodzaju
zaburzeniami, ktrzy znajduj si pod sta opiek lekarsk.
5. Rodzice, opiekunowie lub inne osoby bliskie dziecku

Zapisem budzcym wdoktrynie liczne kontrowersje jest trzecie zdanie art.185a 2


k.p.k., zgodnie zktrym osoba wymieniona wart.51 2 k.p.k., tj.przedstawiciel ustawowy lub osoba, pod ktrej sta piecz znajduje si maoletni, a od wejcia w ycie
ustawy zdnia 13czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks
postpowania karnego37 rwnie osoba penoletnia wskazana przez pokrzywdzonego, ma
prawo by obecna przy przesuchaniu, jeeli nie ogranicza to swobody wypowiedzi przesuchiwanego. Wprowadzona wtym zakresie nowelizacja, chocia moe si wydawa jedynie kosmetyczn zmian, na pewno bdzie miaa olbrzymie znaczenie wprzypadkach, gdy
podejrzanym czy te oskaronym opopenienie wzgldem dziecka jednego zprzestpstw
wskazanych w 1 art. 185a k.p.k. jest ktre z jego rodzicw lub faktycznych opiekunw. Wtakiej sytuacji udzia osoby bliskiej, wskazanej bezporednio przez maoletniego,
stwarza poczucie bezpieczestwa i pewnoci, moe take peni funkcj gwarancyjn
iochronn jego praw, pozytywnie wpywa na nawizanie kontaktu zprzesuchujcym,
pomaga wzrozumieniu reakcji dziecka38. Podobn rol peni rodzice albo faktyczni
opiekunowie maoletniego oczywicie wsytuacji, gdy nie wystpuj wsprawie wcharakterze podejrzanych.
Jak ju wczeniej wspomniano, obecno rodzica, opiekuna dziecka czy te wybranej
przez niego osoby penoletniej ma wycznie charakter bierny. Wprzeciwiestwie do biegych ipozostaych podmiotw wymienionych wart.185a 2 k.p.k. nie mog oni bezporednio uczestniczy wprzesuchaniu maoletniego. Wtrakcie trwania tej czynnoci powinni
si znajdowa wzasigu jego wzroku, ale jednoczenie wmiejscu jak najbardziej oddalonym od dziecka. Zjednej strony zapewni mu to komfort psychiczny, azdrugiej umoliwi
tym osobom ciche opuszczenie pokoju przesucha, gdy tylko maoletni poczuje si pewniej izacznie wsppracowa zprzesuchujcym. Wliteraturze39 podkrela si bowiem, i
obecno rodzica, opiekuna maoletniego czy te wskazanej przez niego osoby penoletniej powinna by ograniczona jedynie do etapu zapoznawczo-orientacyjnego/wstpnego
przesuchania.
Jednake organ procesowy musi liczy si take ztym, e obecno wskazanych powyej osb moe by zarwno bardzo podana, jak iwielce niewskazana lub wrcz nawet
niedopuszczalna. Wniektrych bowiem przypadkach rodzice, opiekunowie maoletniego
lub wskazana przez niego osoba penoletnia mog dziaa na niego oniemielajco, krpowa go izawstydza, co wefekcie utrudni nawizanie kontaktu zprzesuchujcym. Dziecko
Ustawa zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postpowania
karnego (Dz.U.z2013r., poz.849).
38
E. Gruza, op. cit., s.146.
39
Zob.: M. Brojek, op. cit., s.7; A. Budzyska, Jak przesuchiwa, s.19.
37

168

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

moe rwnie ba si negatywnych reakcji ze strony dorosego. Na szczcie ustawodawca


przewidzia wystpienie sytuacji ograniczajcych swobod wypowiedzi przesuchiwanego,
dziki czemu udzia rodzica, opiekuna maoletniego czy te wskazanej przez niego osoby
penoletniej jest wtakich sytuacjach niedopuszczalny. Zoczywistych powodw zabroniony
jest take udzia wprzesuchaniu tego rodzica czy opiekuna dziecka, ktry jest podejrzany/
oskarony opopenienie wzgldem niego przestpstwa popenionego zuyciem przemocy
lub groby bezprawnej, przestpstwa przeciwko wolnoci, wolnoci seksualnej iobyczajnoci oraz przeciwko rodzinie iopiece.
Podjcie decyzji o dopuszczeniu lub niedopuszczeniu do udziau w przesuchaniu
maoletniego osoby wskazanej wart.51 2 k.p.k. lub wybranej bezporednio przez dziecko,
naley do sdu imusi zapa przed rozpoczciem tej czynnoci procesowej.
6. Podsumowanie

Powyszy wywd mia na celu wykazanie, e chocia faktycznie nie istniej adne
proceduralne reguy, ktre precyzowayby wymagania stawiane przesuchujcym, to jednak specjalici zajmujcy si problematyk przesuchania maoletnich pokrzywdzonych
okrelili pewne cechy, jakimi powinna si odznacza taka osoba, oraz wypracowali katalog zasad, ktrych naley przestrzega w trakcie przeprowadzania tej czynnoci procesowej. Niemniej jednak zawsze trzeba mie na uwadze to, i przesuchania maoletnich
pokrzywdzonych przestpstwami popenionymi z uyciem przemocy lub groby bezprawnej, przestpstwami przeciwko wolnoci, przestpstwami przeciwko wolnoci seksualnej iobyczajnoci oraz przeciwko rodzinie iopiece maj szczegln rang icharakter,
a przypadek kadego maoletniego jest inny i wymaga indywidualnego podejcia. Jednake bez wtpienia prawidowa wsppraca zbiegym pozwoli na wykorzystanie jego
wiedzy specjalistycznej przy korzystaniu z tak kontrowersyjnego rda dowodowego,
jakim jest dziecko40.
Konkludujc pragn przytoczy sowa B. Hoysta, ktry stwierdzi, i: przesuchanie
dziecka jest jedn znajbardziej odpowiedzialnych czynnoci wtrakcie postpowania, a()
przesuchiwane dziecko stawia przesuchujcemu najwysze wymagania41.

40
41

M. Czekaj, Procesowe aspekty przesuchania wcharakterze wiadka osoby nieletniej, Prok. iPr. 1997, nr5, s.40.
B. Hoyst, op. cit., s.965.

Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego pokrzywdzonego... 169

Interrogators and other participants of an interrogation of


aminor victim pursuant to article 185a
of the Code of Criminal Procedure
Summary
This article covers the issue of an interrogator, as well as other people both participating
in and present at an interrogation of a minor victim pursuant to crimes committed through
the use of violence or an unlawful threat, as well as crimes linked to limiting the freedom of
an individual, or affecting his sexuality, decency or against afamily or care, where the victim at
the time of the interrogation is not older than 15. In the beginning of the article astandard
procedure of interrogating victims pursuant to article 185 of the Code of Criminal Procedure
is provided. Additionally, the terms participation and presence are explained and a clear
distinction is made between those two terms.In the further part of the paper, the professional
qualifications of the person conducting an interrogation are highlighted namely of a judge,
an expert psychologist and/or doctor present at interrogations.The author explains the ways
in which above-stated persons should prepare themselves in order to perform such procedural
activities legitimately, as well as defines their roles within said activities.The paper closes with
explanation on the parents, legal guardians or childs close ones situation. Such parties may be
present at the interrogation of thechild within the framework of the article185a of the Code of
Criminal Procedure. Moreover, ashort summary of the issues raised in the paper is provided. All
this is supported by alarge body of gathered literature and jurisprudence.

Jolanta Szydlik-Brudny*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego


wsprawach oprzestpstwa seksualne

1. Wstp

Celem artykuu jest przedstawienie problematyki przesuchania maoletniego wprocesie karnym wsprawach oprzestpstwa seksualne. Przesuchanie maoletniego jest to czynno dowodowa, ktra ma pomc wzdobyciu dowodu wpostaci zeznania dziecka. Zeznania
wiadkw, obok wyjanie oskaronego, stanowi wpraktyce najczciej wykorzystywany
dowd wprocesie karnym1. Zasadniczym celem postpowania dowodowego jest denie
do wykrywania przestpstw iich sprawcw oraz ustalenia przyczyn iokolicznoci wjakich
zostay popenione. Realizacja tych zada wwielu wypadkach nie byaby moliwa bez uzyskania przez organy cigania iwymiar sprawiedliwoci wiedzy, pochodzcej od osobowych
rde dowodowych. Historia procedury karnej wskazuje, e to wanie zeznania wiadka
zyskay miano najcenniejszego inajwaniejszego dowodu whierarchii dowodw2. Zeznania maoletniego rwnie zyskay miano najczciej wykorzystywanego rda informacji
wsprawach oprzestpstwa seksualne. Bardzo du rol odegra Hans Gross uznawany za
Ojca Kryminalistyki, ktry zwrci uwag na to, e dzieci jak rwnie doroli s dobrymi
rdami informacji na etapie postpowania przygotowawczego isdowego. On te jako
pierwszy zaproponowa, aby wtrudnych przypadkach wzywa do udziau wprzesuchaniu
psychologw jako biegych. Miao to pomc wuzyskaniu wartociowego dowodu, jakim
s zeznania dorosej osoby czy maoletniej3. Gwnym celem artykuu jest podjcie prby
udzielenia odpowiedzi na pytania:
Czy dziecko jest dobrym, wiarygodnym wiadkiem wpostpowaniu karnym?
Jaki wpyw na prawidowo zdobycia dowodu z zeznania maoletniego ma taktyka
iforma przesuchania?
Czy przesuchanie niepenoletniego wymaga tak szczeglnej ochrony prawnej ipsychologicznej ze strony pastwa?
Rozwaania zamieszczone wartykule pozwol na wyjanienie wtpliwoci, ktre dotycz wiarygodnoci iniepodwaalnoci dowodu jakim jest zeznanie dziecka. Poddanie weryfikacji tezy, e dziecko jest w takim samym stopniu dobrym i rzetelnym wiadkiem, jak
osoba dorosa sprawia, e wymiar sprawiedliwoci bdzie wstanie na podstawie jego zezna
wyda wyrok skazujcy.
* J. Szydlik-Brudny, Uniwersytet Jagielloski.
M. Goss, J. awicki, Dowd zzezna maoletniego wwietle nowelizacji art.185 ai185 b k.p.k., [w:]P. Czarnecki, M. Czerwiska (red.), Katalog dowodw wpostpowaniu karnym, Warszawa 2014, s.81.
2
M. Kornak, Maoletni jako wiadek wprocesie karnym, Warszawa 2009, s.11.
3
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie maoletniego wiadka wpolskim procesie karnym, Toru 2007, s.11.
1

Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego...

171

2. Dopuszczenie dowodu zprzesuchania maoletniego wsprawach


oprzestpstwa seksualne

Popenianie przestpstw wobec dzieci powoduje, e wramach ich aktywnoci yciowej


coraz czciej zeznania dzieci s jedyn moliwoci przerwania dalszego ich krzywdzenia, zadawania blu, cierpienia i ukarania sprawcy4. Moliwo procesowego wykorzystania maoletniego, jego udziau wcharakterze osobowego rda dowodowego, dopuszcza
procedura karna. W procedurze karnej dziecko moe wystpowa jako sprawca czynu
zabronionego, jako pokrzywdzony iwiadek. Dopuszczenie maoletniego wiadka wprocesie przez wiele wiekw budzio due zastrzeenia. Wdawnych systemach prawnych (np.
wredniowieczu) udzia maoletniego wprocesie by wrcz wykluczony. Natomiast wsystemie feudalnym wcharakterze wiadka wprocesie nie mogy wystpowa dzieci ikobiety.
Wyjtkiem by proces inkwizycyjny, ktry dopuszcza przesuchanie kilkuletniego dziecka.
Udzia dzieci jako wiadkw by negowany jeszcze na pocztku XX wieku5. Znany pediatra
A. Baginsky twierdzi, e dzieci wogle nie powinno si sucha wcharakterze wiadka,
awrazie koniecznoci zawsze naley zasign opinii lekarza ozdolnoci do zeznawania6.
Podobne zdanie wyrazi rwnie E. Locard, ktry uznawa, e zeznania dzieci nie maj
adnej wartoci7.
Istotne zmiany zostay wprowadzone dopiero przez wspczesne ustawodawstwa.
Przyjta wprocedurze karnej zasada swobodnej oceny dowodw przez sd wyeliminowaa
wszelkie ograniczenia, ktre dotyczyy wieku wiadkw. Zosta jedynie wprowadzony zakaz
odbierania przyrzeczenia od osb, ktre nie ukoczyy 17 lat na podstawie art.189 pkt1
k.p.k.8 W konsekwencji wprowadzenia zasady swobodnej oceny dowodw status prawny
maoletniego przesta budzi wtpliwoci9. Przyjto, i niezalenie od wieku kada osoba
moe zosta wiadkiem w procedurze karnej, pod warunkiem e jest zdolna dostarczy
istotnych informacji do oceny winy oskaronego10. O ile dopuszczalno dziecka jako
wiadka przestaa budzi zastrzeenia, otyle jednak wniektrych przypadkach nadal jest
wiele kontrowersji przy ocenie wartoci zezna uzyskanych od maoletniego. Jest wielu
autorw, ktrzy neguj przydatno procesow zezna dziecka. Jeeli dopuszcza si moliwo przesuchania maoletniego to uzalenia si to od wieku dziecka dolna granica
wynosi 7 lat. Ten pogld podziela niemiecki psycholog W. Stern, ktry uwaa, e jeeli
dziecko nie podlega jeszcze obowizkowi szkolnemu, nie powinno by suchane wcharakterze wiadka. Podobna granica wieku bya rwnie proponowana przez H. Schneicknerta
A. Gadomska-Radel, Przesuchanie dziecka jako ofiary i wiadka przestpstwa w procesie karnym, Warszawa
2015, s.11.
5
M. Kornak, Maoletni..., op. cit., s.2425.
6
A. Leniewski, wiadek modociany, Studium kryminalno-psychologiczne, RPEiS 1939, z.5, s.213.
7
E. Locard, Dochodzenie przestpstw wedug metod naukowych, d 1937, s.2085.
8
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997r. Kodeks Postpowania Karnego (Dz.U.Nr89, poz.55 ze zm.) dalej:
k.p.k.
9
M. Kornak, Maoletni, op. cit., s.25.
10
J. Wojtasik, Warto informacyjna iprocesowa zezna maych dzieci wsprawach oprzestpstwa seksualne, Probl.
Krym. 1981, nr149, s.82.
4

172

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

oraz J. Bossowskiego. H Schneicknert reprezentowa stanowisko, wypowiadajc kategoryczn opini, i dzieci poniej 7 lat nie s zdolne skada wiadectwa przed sdem. Uwaa,
e sd nie moe opiera skazania wycznie na zeznaniach osoby poniej 7 roku ycia.
Natomiast J. Bossowski twierdzi, e dzieci poniej sidmego roku ycia s naiwne, maj
niewielki zakres sw ipoj, aniebezpieczestwo sugestii wtym przypadku jest bardzo
due11. Proponowane pogldy przez ww. autorw ograniczayby w duym stopniu uzyskanie informacji, ktre mogyby sta si wartociowym dowodem przeciwko sprawcy.
Dopiero H. Gross zauway, i wprawdzie dzieci, podobnie jak doroli, popeniaj bdy
wspostrzeganiu, zapamitywaniu irelacjonowaniu, co moe mie wpyw na zeznania, jednake bdy te nie s wiksze, ni pomyki dorosych. Maj one jedynie inny charakter, co
sprawia, e wpewnych wypadkach zeznania dzieci mog mie nawet wiksz warto ni
zeznania dorosych12.
W polskiej procedurze karnej nie ma adnego przepisu, ktry wskazywaby w sposb jednoznaczny na maoletniego jako specyficzn kategori wiadka. W postpowaniu
karnym dziecko jest dopuszczone do udziau wcharakterze osobowego rodka dowodowego bezporedniego iporedniego. Art.177 1 k.p.k. stanowi, e wiadkiem jest kada
osoba (rwnie dziecko), ktra wtym charakterze zostaa wezwana przez organ procesowy
wceluzoenia zezna. Ztreci przepisu art.177 3 k.p.k. wynika, e organ procesowy
ma zachowa okrelone wymogi przy przesuchaniu osoby maoletniej, atake ma obowizek dopuszczenia opiekuna lub przedstawiciela ustawowego do udziau wprzesuchaniu.
Przepis art.185a k.p.k. dopuszcza przesuchanie dzieci jeeli s one ofiar przemocy seksualnej lub przemocy domowej, a take jeeli ma to istotne znaczenie dla popenionego
przestpstwa. Dopuszczenie przesuchania maoletniego jest wykluczone w przypadku,
kiedy dziecko jest niemowlciem. Przesuchanie dziecka moe nastpi wpozostaych okresach jego ycia, chocia mona si zastanowi nad okresem, kiedy dziecko jest w wieku
poniemowlcym, poniewa wtym wieku dopiero pojawia si rozwj wszelkich procesw
poznawczych, zaczynaj ksztatowa si procesy spostrzegania, mylenia, tworzenia wyobrae przestrzennych. Takie zeznania mogyby budzi wtpliwoci co do ich wiarygodnoci.
Wprocedurze dopuszcza si przesuchiwanie dzieci po ukoczeniu 3 lat. wiadkiem wprocesie karnym rwnie moe by dziecko. Mona otym wnioskowa ztreci art.360 3
k.p.k., ktry mwi o wyczeniu jawnoci rozprawy na czas przesuchania maoletniego,
ktry nie ukoczy lat 1513. Powoujc si na: art.171 k.p.k., art.185a k.p.k., art.185b k.p.k.
mona stwierdzi jednoznacznie, e dziecko moe wystpowa wcharakterze wiadka.
3. Procedura przesuchania maoletniego na podstawie art.185a k.p.k.
iart.185b k.p.k.

Przepis art.185a k.p.k. wprowadza szczeglny tryb przeprowadzenia dowodu zzezna


pokrzywdzonego, ktry w chwili przesuchania nie ukoczy 15 lat w sprawach o przestpstwa przeciwko wolnoci seksualnej i obyczajnoci. Przesuchanie maoletniego
11
12
13

M. Kornak, Maoletni..., op. cit., s.2627.


A. Leniewski, wiadek..., op. cit., s.218.
M. Kornak, Maoletni jako wiadek wprocesie karnym, Warszawa 2009, s.28.

Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego...

173

w charakterze wiadka nastpuje tylko wtedy, gdy jego zeznania mog mie istotne znaczenie dla rozstrzygnicia sprawy. Przesuchanie nastpuje wtym wypadku tylko raz. Przesuchanie moe odby si ponownie, jeeli wyjd na jaw istotne okolicznoci, ktrych
wyjanienie wymaga ponownego przesuchania albo da tego oskarony, ktry nie mia
obrocy wczasie pierwszego przesuchania pokrzywdzonego. Przesuchanie przeprowadza
sd na posiedzeniu zudziaem biegego psychologa, prokuratora, obrocy, penomocnika
pokrzywdzonego, przedstawiciela ustawowego, opiekuna prawnego i osoby penoletniej
wskazanej przez pokrzywdzonego, jeeli nie ogranicza ona swobody wypowiedzi przesuchiwanego. Oskaronemu, ktrego zawiadomiono oprzesuchaniu, awchwili wezwania nie
posiada obrocy zwyboru, sd wyznacza obroc zurzdu. Przesuchanie maoletniego
w trybie art. 185b 2 k.p.k. prowadzone jest na podstawie art. 177 1a k.p.k. Przesuchanie maoletniego nastpuje przy uyciu rodkw technicznych umoliwiajcych przeprowadzenie tej czynnoci na odlego zjednoczesnym bezporednim przekazem obrazu
idwiku jeeli zachodzi uzasadniona obawa, e obecno oskaronego przy przesuchaniu
mogaby oddziaywa krpujco na zeznania wiadka lub wywiera negatywny wpyw na
jego stan psychiczny. Wzakresie rozwaa na temat technicznych aspektw przeprowadzania przesuchania maoletniego wyj naley od regulacji zawartej wart.147 2 pkt2 k.p.k.
Przepis ten przewiduje, e jeeli wzgldy techniczne nie stoj na przeszkodzie, przesuchanie pokrzywdzonego, o ktrym mowa w art. 185a k.p.k., oraz wiadka, o ktrym mowa
wart.185b k.p.k., utrwala si za pomoc urzdzenia rejestrujcego obraz idwik. Unormowanie to stanowi realn gwarancj urzeczywistnienia reguy jednorazowego przesuchania.
Naley zatem postulowa ojak najczstsze korzystanie ztego typu urzdze14.
4. Przebieg przesuchania maoletniego wsprawach oprzestpstwa seksualne

Przesuchanie maoletniego wsprawach oprzestpstwa seksualne powinno by wykonane przy zapewnieniu dziecku ochrony prawnej ipsychologicznej. Ustawodawca, wprowadzajc przepisy na podstawie nowelizacji, uwzgldni szczegln form przesuchania
maoletniego, ktra miaa na celu uzyskanie wiarygodnego dowodu jakim jest zeznanie
dziecka. By przesucha dziecko, naley stworzy odpowiednie warunki, wktrych bdzie
si czuo bezpiecznie. Standardy przesuchania maoletniego okrelone zostay wRozporzdzeniu Ministra Sprawiedliwoci zdnia 18 grudnia 2013r. wsprawie sposobu przygotowania przesuchania przeprowadzanego wtrybie okrelonym wart.185a185c Kodeksu
postpowania karnego, s nimi:
1. Przygotowanie przesuchania maoletniego;
2. Czas imiejsce przesuchania;
3. Osoby przesuchujce;
4. Rola biegego wprzesuchaniu;
5. Etapy przesuchania.
Ad 1. Przesuchanie jak kada czynno dowodowa, by byo efektywne oraz aby przebiegao prawidowo, wymaga starannego przygotowania. Jest to bardzo wany warunek,
14

W. Grzeszczyk, Kodeks postpowania karnego komentarz, Warszawa 2014, s.189191, 237238.

174

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

ktry organ procesowy musi speni, poniewa od tego zaley jako zezna uzyskanych od
wiadka. Czynnik ten nabiera duego znaczenia wprzypadku koniecznoci przesuchania
dziecka. Przygotowanie przesuchania powinno obejmowa:
znajomo wynikw postpowania oraz akt sprawy,
uzupenienie niezbdnych informacji np. dotyczcych zapoznania si zpersonaliami
wiadka, jak rwnie zinnymi dowodami,
okrelenie taktyki przesuchania jak rwnie czasu, miejsca, osb, ktre powinny bra
udzia wprzesuchaniu,
sporzdzenie planu przesuchania.
Ad 2. Ustalenie waciwego czasu przesuchania maoletniego ma zasadnicze znaczenie
dla uzyskania wiarygodnej izgodnej zobserwacjami relacji dziecka. Niezalenie od wieku
dziecka naley zadba oto, aby maoletni wiadek nie czeka zbyt dugo na przesuchanie.
Jest bardzo wane, aby przesuchanie rozpoczo si punktualnie. Prowadzcy przesuchanie powinien zawsze bra pod uwag, i dziecko potrzebuje znacznie wicej czasu, aby
wyjawi posiadane informacje. Niedopuszczalne jest ponaglanie maoletniego, wymuszanie
na nim okrelonych odpowiedzi, czy sugerowanie ich treci wcelu skrcenia czasu trwania
czynnoci. Przygotowujc miejsce przesuchania maoletniego, organ procesowy powinien
je starannie wybra, aby mc przeprowadzi t czynno15. Miejsce przesuchania zostao
okrelone przez ustawodawc w ww. rozporzdzeniu. Na potrzeby prowadzenia przesuchania wyodrbnia si pokj przesucha ipokj techniczny. Pokj przesucha suy do
przeprowadzenia przesuchania wiadka przez sdziego wobecnoci izudziaem biegego
psychologa oraz tumacza, jeeli zosta powoany.
Pokj techniczny to:
1) pomieszczenie przylegajce do pokoju przesucha i oddzielone od niego lustrem
obserwacyjnym, albo
2) pomieszczenie poczone zpokojem przesucha za pomoc rodkw technicznych
umoliwiajcych przeprowadzenie przesuchania na odlego z jednoczesnym bezporednim przekazem obrazu i dwiku; w takim wypadku pokj techniczny moe
znajdowa si winnym budynku ni pokj przesucha.
Pokj przesucha moe znajdowa si wsiedzibie sdu, prokuratury, Policji, instytucji pastwowej lub samorzdowej albo podmiotu, do ktrego zada naley pomoc maoletnim lub ofiarom przestpstwa seksualnego. Pokj przesucha powinien by izolowany
od odgosw dobiegajcych z zewntrz w stopniu wystarczajcym, by zapewni naleyt
jako zapisu dwiku. Kolorystyka pokoju przesucha powinna by utrzymana wbarwach
jasnych istonowanych16.
Przesuchanie powinno by prowadzone wtakim miejscu, gdzie dziecko poczuje si
bezpieczne iodprone.

M. Kornak, Maoletni..., op. cit., s.120133.


Rozporzdzenie Ministra Sprawiedliwoci zdnia 18 grudnia 2013r. wsprawie sposobu przygotowania
przesuchania przeprowadzanego wtrybie okrelonym wart.185a185c Kodeksu postpowania karnego
(Dz.U.z2013r., poz.1642).

15
16

Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego...

175

Ad 3. Uzyskanie wiarygodnych i wartociowych zezna od dziecka jest uzalenione


od umiejtnego prowadzenia tej czynnoci przez przesuchujcego. Przesuchujcy wduej
mierze przyczynia si do wykrycia prawdy obiektywnej, tak wanej zpunktu widzenia toczcego si postpowania karnego. Niezbdne jest rwnie rozwaenie problemu, kto powinien przesucha dziecko. Kwestia ta jest bardzo istotna wpostpowaniu, gdy bdy wsposobie przesuchania wiadka mog spowodowa, e nie zezna on wszystkiego lub moe
powiedzie za duo, ato moe spowodowa uniemoliwienie wykrycia prawdy.
Wielu autorw, ktrzy zajmuj si psychik dziecka, uwaa, e organy cigania nie
powinny przesuchiwa dziecka wwieku modszym, dlatego, e dowd zzezna mgby
by znieksztacony. Autorzy ci wswoich przekonaniach uznaj, e przeprowadzenie przesuchania powinno nastpi przy udziale biegego psychologa zwaszcza wsprawach oprzestpstwa seksualne. Natomiast prokurator lub sdzia powinni sprecyzowa zagadnienia,
ktre biegy psycholog powinien uwzgldni przy przesuchaniu maoletniego. Odmienne
stanowisko mieli przedstawiciele wymiaru sprawiedliwoci. Uwaali, e przesuchanie jest
czynnoci dowodow, dlatego powinno by przeprowadzone przez funkcjonariuszy policji, prokuratorw czy sdziw. Uznaj, e udzia biegego psychologa wtym przypadku nie
jest potrzebny. Nie ma tutaj waciwego tzw.zotego rodka. Naley uzna, i co do zasady
przesuchanie maoletniego powinien przeprowadzi organ procesowy wraz z udziaem
biegego psychologa17.
Osoba, ktra ma zaj si przeprowadzeniem przesuchania powinna by wpeni do
niego przygotowana. Przesuchujcy oprcz wykazania si wiedz merytoryczn powinien
rwnie wykaza si odpowiednimi cechami osobistymi18. Jak podkrela W. Gutekunst,
prawidowe przesuchanie maoletniego wiadka zwizane jest gwnie z dojrzaoci
psychiczn, zdolnoci rozumienia iodczuwania spraw maoletnich, ktre nie zawsze id
wparze zwiekiem19.
Wniektrych przypadkach, gdy przesuchanie dotyczy spraw intymnych, powinno by
ono przeprowadzone przez osob tej samej pci. Tutaj naley zwrci uwag na to, e dzieci
ktre byy wykorzystywane seksualnie powinny by przesuchiwane przez osoby, ktre byy
rwnie wpodobnej sytuacji. Musz to by osoby, ktre do swych traumatycznych przey
nabray dystansu, ale swoj postaw s wstanie pomc przesuchiwanemu dziecku20. Zdrugiej
strony, taki pogld moe by bdny. Chocia zdobyte wten sposb zeznania mog by bardzo dobrym dowodem, osoba, ktra doznaa takiej krzywdy moe si identyfikowa zofiar.
Wtakiej sytuacji moe dochodzi do bdw wtrakcie przesuchania. Przesuchujcy powinien by bardzo dobrze przygotowany merytorycznie, powinien wzbudza zaufanie, by osob
pogodn iwzbudza sympati udzieci oraz reprezentowa wysoki poziom inteligencji. Wane
jest tutaj, aby osoba ta bya spostrzegawcza iempatyczna, aby moga odczytywa stan emocjonalny przesuchiwanego. Osoba ta powinna rwnie kontrolowa swoje uczucia, zachowa
spokj ineutralno wobec uzyskanych informacji, ktre dotycz molestowania seksualnego21.
17
18
19
20
21

M. Kornak, Maoletni..., op. cit., s.126127.


Ibidem, s.127128.
W. Gutekunst, Taktyka przesuchania nieletniego, Prob.Krym. 1964, nr47, s.23.
M. Kornak, Maoletni, op. cit., s.129.
Ibidem, s.129130.

176

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Ad 4. Udzia biegego psychologa wposiedzeniu sdu, na ktrym dokonuje si przesuchanie jest obligatoryjny. Za zasadnoci istnienia tego obowizku przemawia charakter
przestpstw bdcych przedmiotem postpowania oraz wiek wiadka. Wpoczeniu te dwie
okolicznoci rzutuj na potrzeb wykazania si wyjtkow delikatnoci wsposobie przesuchania czy bezwzgldn znajomoci aspektw psychologii zezna szczeglnie wanych
zpunktu widzenia specyfiki przestpstw seksualnych, awdalszej perspektywie na konieczno zachowania nadzwyczajnej ostronoci woceniezoonych zezna przez organ procesowy. Czynnoci wykonywane przez biegego wi si z nieodczn analiz rozwoju
umysowego, stanw psychicznych irelacji emocjonalnych wiadka, implikujc oszacowanie
jego zdolnoci do postrzegania irelacjonowania, awkonsekwencji determinujc okrelenie
wartoci dowodowej zezna22. W sprawach karnych przedmiotem opinii psychologicznej
jest najczciej analiza zezna wiadkw pod ktem ich wartoci dowodowej. Zakadajc,
e warto zezna wiadka zalena jest od jego zdrowia isprawnoci psychicznej, art.192
2 k.p.k. stanowi, e jeeli istniej wtpliwoci co do stanu psychicznego wiadka, jego
stanu rozwoju, zdolnoci postrzegania lub odtwarzania spostrzee, sd lub prokurator
moe zarzdzi przesuchanie wiadka zudziaem biegego lekarza lub psychologa. Biegy
na podstawie analizy akt, badania specjalistycznego wiadka iudziau wjego przesuchaniu
dostarcza organowi procesowemu materia do oceny wiarygodnoci wypowiedzi przesuchiwanej osoby.
Wsprawach karnych, przy psychologicznej analizie zezna wiadkw, wostatnich latach,
tezy dowodowe nie ograniczaj si jedynie do opisania moliwoci intelektualnych przesuchiwanej osoby, zdiagnozowania jej zdolnoci wzakresie postrzegania, zapamitywania iodtwarzania spostrzee, okrelenia skonnoci do kamstwa, czy te funkcjonowania spoeczno-emocjonalnego. Obejmuj one rwnie zagadnienia zwizane z konsekwencjami przeytej
wwyniku przedmiotowego zdarzenia traumy oraz zmoliwoci udziau opiniowanej osoby
wkolejnych czynnociach procesowych iokrelenia warunkw, wjakich mogyby one przebiega. Te kwestie nabieraj bardzo istotnego znaczenia wwypadku ofiar przestpstw oraz
dzieci uczestniczcych wprocedurach prawnych. Maoletni wiadkowie wymagaj szczeglnych warunkw itechnik przesuchania. Takich, ktre zjednej strony pozwalaj uzyska od
dziecka wartociowy materia dowodowy wsposb zgodny zobowizujcymi rozwizaniami
kodeksowymi, azdrugiej zapobiegaj jego traumatyzacji, wynikajcej zudziau wpostpowaniu prawnym. Wwypadku maoletnich wiadkw rol biegego psychologa jest nie tylko
aktywny udzia wprzesuchaniu iocena psychologiczna wypowiedzi, ale rwnie przygotowanie dziecka wiadka do udziau wczynnoci procesowej iwspieranie go podczas jej trwania23.
Ad 5. Zgodnie zobowizujcymi przepisami prawa zostaa przyjta tzw. mieszana metoda
przeprowadzenia przesuchania polegajca na swobodnej relacji wiadka izadawaniu mu pyta
ukierunkowujcych izmierzajcych do uzupenienia, wyjanienia lub kontroli owiadczenia24.
R. Koper, Badania wiadka waspekcie jego ochrony wprocesie karnym, Warszawa 2015, s.208209.
A. Budzyska, Psycholog wroli biegego sdowego, Dziecko krzywdzone 2007, nr4 (21), s.67.
24
A. Gadomska-Radel, Przesuchanie dziecka jako ofiary i wiadka przestpstwa w procesie karnym, Warszawa
2015, s.210.
22
23

Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego...

177

Wielu autorw wliteraturze wskazuje na trzy zasadnicze etapy przesuchania wiadka,


amianowicie czynnoci wstpne, faz zezna spontanicznych oraz etap pyta iodpowiedzi25. Bardziej rozbudowan propozycj podziau na pi etapw wyrniaj K. Otowski
i T. Hanausek. Pierwszy etap dotyczy czynnoci wstpnych, ktre obejmuj sprawdzenie
tosamoci wiadka, czy nie zachodz przeszkody wprzesuchaniu, uprzedzenie oprzysugujcych mu prawach icicych na obowizkach26. Dopiero po wykonaniu tych czynnoci
przechodzi si do fazy zapoznawczo-orientacyjnej, majcej istotne znaczenie dla przebiegu
caego przesuchania oraz uzyskania od dziecka wiarygodnych i wyczerpujcych zezna.
Pozwala ona na nawizanie z dzieckiem kontaktu, obserwacj jego sposobu reagowania,
poznania osobowoci, zorientowania si jaki jest poziom rozwoju intelektualnego, zdolnoci
jzykowych oraz stan emocjonalny. Natomiast kolejnymi fazami s zeznania spontaniczne
izadawanie pyta. Zeznania spontaniczne czyli metoda swobodnej relacji, spontanicznego
opisu zezna, umoliwia wiadkowi wzasadzie nieskrpowan wypowied, dotyczc kwestii stanowicych przedmiot zainteresowania organw procesowych. Ma ona na celu zapewnienie sposobnoci wszechstronnego opowiedzenia owszystkim, co wiadek wie wdanej
sprawie. Cech charakterystyczn tego etapu jest, oprcz nieprzerwanego przez przesuchujcego skadania przez wiadka wyjanie na temat faktw bdcych przedmiotem
indagacji, spontaniczno tej wypowiedzi. Niniejsza faza umoliwia dziecku samodzielne
opowiedzenie otym, co si wydarzyo27. Etap zadawania pyta jest to najtrudniejsza cz
przesuchania maoletniego zuwagi na niebezpieczestwo zawarcia sugestii wformuowanych pytaniach28. Ustawodawca wyszczeglni w treci art. 171 1 k.p.k. trzy kategorie
pyta:
1. Pytania uzupeniajce polegajce na wzbogaceniu treci relacji spontanicznej oinformacje istotne dla odtworzenia zdarzenia, apominite przez wiadka.
2. Pytania wyjaniajce maj charakter precyzujcy i przypominajcy. Pytania precyzujce zblione s do pyta uzupeniajcych, dotycz jednak bardziej szczegowych
kwestii. Maj na celu dostarczy przesuchujcemu dokadniejszych informacji na
temat zdarzenia. Pytania przypominajce zmierzaj do przypomnienia przesuchiwanemu okolicznoci, oktrych mg zapomnie.
3. Pytania kontrolne maj sprawdzi szczero i prawdziwo informacji, uzyskanych
wopisie spontanicznym, skontrolowa wiarygodno maoletniego wiadka29.
Ostatnim etapem s czynnoci kocowe, na ktre skadaj si: kontrola czy nie zachodzi konieczno uzupenienia czynnoci oraz zapoznanie wiadka zprotokoem30.

25
26
27
28
29
30

T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykadu, Krakw 2000, s.153.


A. Gadomska-Radel, Przesuchanie, op. cit., s.211.
M. Kornak, Maoletni, op. cit., s.188.
Ibidem, s.191.
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie..., op. cit., s.222223.
A. Gadomska-Radel, Przesuchanie, op. cit. s.211.

178

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

5. Podsumowanie

Celem kadego procesu karnego jest rozstrzygnicie sprawy oraz ustalenie, czy dana
jednostka ponosi odpowiedzialno karn za popenione przestpstwo. Wprocesie karnym
najwaniejszym rdem dowodowym jest wiadek naoczny, ktry widzia bezporednio
zdarzenie. Dziecko jest wyjtkowym wiadkiem ze wzgldu na jego wiek irozwj, co sprawia, e jego przesuchanie jest niezwykle trudn czynnoci procesow. Ztym problemem
kady sd, wkadej instancji musi sobie poradzi ito nie tylko wprocesie karnym, lecz
rwnie wprocesie cywilnym, np. przy rozwodzie maonkw, ktry dla dziecka jest bardzo
trudnym przeyciem. Dziecko musi by chronione pod wzgldem prawnym, by mogo si
czu bezpiecznie iby nie byo naraone na niepotrzebne dodatkowe bodce zotoczenia.
Podsumowujc rozwaania naley si przychyli do twierdzenia, e dziecko jest wyjtkowym wiadkiem w postpowaniu sdowym. Nie mona rwnie si zgodzi z zaoeniami, e zeznaniazoone przez dzieci nie s wiarygodne inie maj tak duej wartoci.
Dokadne iprzygotowane przesuchanie dziecka dostarcza wduym stopniu wiarygodny
materia dowodowy. Przesuchanie maoletniego powinno pozostawa pod szczegln
ochron prawn ipsychologiczn ze wzgldu na jego wiek irozwj psychiczny. Naley podkreli, e zasada prawdy materialnej powinna by take realizowana przy pomocy informacji zebranych na podstawie zezna dzieci, ktre s ju wstanie komunikowa si zotoczeniem na tyle, aby mc przekaza istotne dla sprawy fakty iokolicznoci31.

A. Antoniak-Drod, Przesuchanie dziecka w procesie karnym uwagi praktyczne, Prokuratura i Prawo


2006, s.1, 61, http://www.ies.krakow.pl/wydawnictwo/prokuratura/pdf/2006/06/4antoniak.pdf.

31

Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego...

179

Hearing of a minor as a witness and an injured party in sexual offence


cases
Summary
The paper presents an outline of problems of a witness who is an injured child as a special
form of hearing in a criminal trial in sexual offence cases. Interrogation is one of the methods
of establishing the facts which occurred during the perpetration of the offence. The testimonies of a minor in a criminal trial may constitute a reliable and unchallengeable piece of evidence. This is the personal source of evidence which is very important for criminal proceedings.
Aminor is heard following the standards set out in 5 8 of the Regulation of the Minister of
Justice of 2013 on the Method of Preparing the Hearing in accordance with the Procedure specified in Articles 185a185c of the Code of Criminal Procedure. The hearing of a minor is very
difficult to conduct and requires great commitment on the part of the interrogator. This type of
evidence is very controversial as the reliability of testimonies in preparatory and in-court proceedings may be questioned. In the hearing of a minor, which is a special form of interrogation,
the welfare of the child who is a witness or an injured party is specially protected. Furthermore,
particular care should be taken of the childs psychic and emotional development.

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Daniel Setcki*

Problem struktury majtkowej spki zo.o.


de lege ferenda asytuacja prawna wierzycieli

1. Uwagi wstpne

Spki z ograniczon odpowiedzialnoci s bardzo popularn form organizacyjno-prawn prowadzenia dziaalnoci gospodarczej wPolsce. Wedug danych Gwnego Urzdu
Statystycznego takich podmiotw jest ponad 330 tys.1 Wzwizku ztym kada zmiana materii
kodeksu spek handlowych2, ktra dotyczy tej wakiej materii, zasuguje na baczn uwag.
Przyjty przez Rad Ministrw wmaju 2014r. projekt nowelizujcy k.s.h. ma na celu
reform struktury majtkowej spki zo.o. oraz ustanowienie nowych instytucji majcych
na celu ochron wierzycieli3. Przyczyn powstania projektu naley szuka z jednej strony
wprzewartociowaniu instytucji kapitau zakadowego4, zdrugiej za, wliberalnych reformach dotyczcych struktur majtkowych spek z o.o. przeprowadzonych w kilku pastwach europejskich na przestrzeni ostatnich lat5.
Artyku ma na wzgldzie przyblienie podstaw, na jakich ustawodawca opar si,
tworzc projekt, jego celw, treci atake argumentw krytycznych pod adresem proponowanych rozwiza. Wspomniane rozwaania zaprezentowane zostan ze szczeglnym
uwzgldnieniem pozycji wierzycieli spek zo.o.
2. Obecny model struktury majtkowej spki zo.o. ijego krytyka

Spka zo.o. de lege lata opiera si na instytucji kapitau zakadowego. Pomijajc rne
definicje tego pojcia, naley na potrzeby artykuu stwierdzi, e wszyscy autorzy s zgodni
co do tego, e jest to okrelona wumowie spki kwota pienina, nie mniejsza ni 5.000
PLN, ktra stanowi rwnowarto wniesionych przez wsplnikw wkadw pieninych
lub niepieninych za objte udziay6. Kapita zakadowy spenia trzy podstawowe funkcje:
prawn, ekonomiczn oraz gwarancyjn.
* Autor jest studentem prawa na Uniwersytecie Mikoaja Kopernika wToruniu.
Gwny Urzd Statystyczny, Zmiany strukturalne grup podmiotw gospodarki narodowej wrejestrze REGON.
Iprocze 2014, s.148.
2
Ustawa zdnia 15 wrzenia 2000r. Kodeks spek handlowych (Dz.U.Nr94, poz. 59 ze zm.).
3
Obecnie najbardziej aktualna tre projektu pochodzi z2 kwietnia 2015r. Nie rni si ona wistotny
sposb od pierwotnych zaoe. Zobacz: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/237400, dostp: 13.04.2015.
4
Niebagateln rol wdyskusji nad kapitaem zakadowym odgrywa anglosaski model ochrony wierzycieli
oparty na innych instrumentach prawnych, za: J. Modrzejewski, C. Winiewski, Zmierzch minimum kapitaowego ico dalej?, PPH 2010, nr12, s.28.
5
Chodzi tutaj oFrancj, Niemcy oraz Holandi, Uzasadnienie projektu ustawy (), s.2.
6
Por.: A. Herbet, [w:] S. Sotysiski (red.), System Prawa Prywatnego, t.17A, Warszawa 2010, s.185186;
A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 363364; T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Kodeks spek
1

Problem struktury majtkowej spki zo.o...

181

Funkcja prawna polega na tym, e jest on podstaw uczestnictwa wspce7, ailo


posiadanych udziaw w kapitale zakadowym wyznacza zakres uprawnie korporacyjnych
poszczeglnych wsplnikw. Funkcja gospodarcza przejawia si w tym, e kwota kapitau zakadowego jest kapitaem podstawowym spki oraz stanowi warto jej pierwotnego
majtku. Jest to wic podstawa finansowa dziaalnoci kadej spki zo.o. ijej swoisty prg
powagi8.
Najwaniejsza zperspektywy obrotu gospodarczego iochrony wierzycieli jest jednak funkcja gwarancyjna, ktra przejawia si w tym, e wysoko kapitau zakadowego uwzgldniana jest wbilansie spki po stronie jej pasyww. Oznacza to, e wszelkie wypaty na rzecz wsplnikw causa societatis mog nastpi wycznie wwczas, gdy
aktywa spki przewyszaj sum jej zobowiza oraz kapitau spki9. Takie uregulowanie powyszej materii to fundament, na ktrym opiera si zabezpieczenie wierzycieli.
Idc tym rozumowaniem, im wiksza jest kwota kapitau zakadowego, tym interesy
wierzycieli s lepiej chronione. Dodatkowo, obnienie kapitau zakadowego wie si
z obowizkiem przeprowadzenia specjalnego postpowania konwokacyjnego, podczas
ktrego kady zwierzycieli moe da wykonania przez spk zobowizania lub jego
zabezpieczenia.
Instytucja kapitau zakadowego, aprzede wszystkim jej funkcja gwarancyjna, poddawana jest krytyce jako przeceniana, szczeglnie po nieudanej nowelizacji z2008r., znacznie
obniajcej prg jego minimalnej wysokoci10.
Po pierwsze, zwraca si uwag, e wysoko kapitau zakadowego jest ustalana przez
jej wsplnikw wsposb arbitralny, czsto nie majc nic wsplnego zrodzajem izakresem
prowadzonej dziaalnoci11. Ustawodawca nie jest jednak w stanie okreli odpowiedniej
kwoty dla kadej ze spek zuwagi na istot gospodarki wolnorynkowej ijej ogromn dyferencjacj sektorow.
Po drugie, okrelona istaa warto abstrakcyjnego kapitau zakadowego nie jest rwnoznaczna zfaktem jego rzeczywistego pokrycia waktywach spki12, co wicej, brak jest
relewantnej kontroli realnej wartoci wkadw niepieninych13. Wistocie funkcj ochronn
dla wierzycieli nie peni sam fakt istnienia kapitau zakadowego jako zapisu bilansowego,
handlowych. Komentarz, t.2, Warszawa 2011, s.28; Z. Gordon, Kapita zakadowy spek kapitaowych wprawie
polskim. Istota funkcje perspektywy, Roczniki Naukowe Wyszej Szkoy Bankowej wToruniu 2010, nr9,
s.137; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykadu, Warszawa 2004, s.161.
7
A. Wowerka, [w:] J. Ciszewski (red.), Polskie prawo handlowe, Warszawa 2013, s.151.
8
A. Szajkowski, M. Tarska, A. Herbet, [w.] S. Sotysiski, A. Szajkowski, A. Szumaski, J. Szwaja (red.),
Kodeks spek handlowych. Komentarz, t.2, Warszawa 2014, s.49; Z. Gordon, op. cit., s.139.
9
Z. Jara, [w:] Z. Jara (red.), Kodeks spek handlowych. Komentarz, Warszawa 2014, s.524.
10
Obszerna krytyka wraz zliteratur przedmiotu: A. Kidyba, Komentarz aktualizowany do art.1300 Kodeksu
spek handlowych, stan prawny na 30 wrzenia 2014, komentarz do art.154 k.s.h.
11
M. Romanowski, Wsprawie spki zo.o. light iefektywnoci kapitau zakadowego, PPH 2010, nr1, s.6.
12
T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Kodeks, s.29, 167; A. Opalski, Kapita zakadowy, zysk, umorzenie, Warszawa 2002, s.2024.
13
W. ukowski, [w:] Debata DGP. Spki bez kapitau: czy jeli bd legalne, stan si bezpieczne, Gazeta Prawna z2grudnia 2014r.

182

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

ale posiadany majtek14 oraz normy prawne majce t cz majtku chroni przed uszczupleniem15. Dlatego za najbardziej efektywny irzeczywisty sposb ochrony wierzycieli niektrzy autorzy uznaj indywidualn kontrol rachunkow spek sprawowan przez ich
wierzycieli16.
Wzwizku zpowyszym za wskazane wydaje si skonstatowanie, i mamy wistocie do
czynienia zfunkcj uwiarygodniajc kapitau zakadowego, ktrego wysoko jest informacj, stanowic jeden zelementw oceny ekonomicznej spki17.
3. Struktura majtkowa spek zo.o. wwybranych ustawodawstwach
zagranicznych

Podobnie jak wPolsce, rwnie winnych pastwach Europy kontynentalnej, spka


zo.o. opiera si na instytucji kapitau zakadowego. Jednake wcigu ostatnich lat wkilku
krajach doszo do liberalnych reform ich struktur majtkowych.
Francja, jako pierwsze pastwo zkrgu kultury civil law, zniosa ustawowe minimum
wysokoci kapitau zakadowego ju w2003r. Przeprowadzajc reform francuskiej spki
z o.o.: SARL (Socit responsabilit limite) ustawodawca uzasadnia zmiany zwikszeniem
dostpnoci tej formy prawnej oraz utrat pierwotnej funkcji gwarancyjnej przez kapita
zakadowy. Warto podkreli, e brak obowizywania ustawowego minimum kapitau zakadowego nie zwalnia faktycznych zarzdcw od odpowiedzialnoci cywilnej ikarnej za niedostosowanie kapitau spki do rozmiarw prowadzonej dziaalnoci18.
Do zmian doszo rwnie w Niemczech, ktrych system, oparty na kapitale zakadowym, by inspiracj dla innych systemw europejskich19. Na skutek orzecznictwa ETS
powstao w Niemczech kilkadziesit tysicy spek prawa angielskiego, ktre byy konkurencj dla tradycyjnych GmbH (Gesellschaft mit beschrnkter Haftung)20. Wzwizku ztym
ustawodawca niemiecki w 2008 r. postanowi stworzy podtyp GmbH UG (Unternehmergesellschaft)21. Cechuje go: odmienne oznaczenie, zakaz wnoszenia wkadw aportowych
oraz brak okrelonego minimum kapitau zakadowego, ktry de iure moe wynosi 1 EUR.
Jednak wmyl reformy stan ten jest przejciowy, gdy UG musi odprowadza 25% zysku na
kapita rezerwowy, ktry po osigniciu minimalnego progu kapitau zakadowego wynoszcego 25.000 EUR, automatycznie powoduje przeksztacenie UG wtradycyjn GmbH22.
A. Szumaski, Problem funkcji gwarancyjnej kapitau zakadowego (akcyjnego) spki kapitaowej, PiP 1997, nr 6, s.81.
A. Herbet, [w:] S. Sotysiski (red.), System, s.196-197; R. Pabis, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwa, M. Spyra, G. Suliski, M. Tofel (red.), Kodeks spek handlowych.
Komentarz, Warszawa 2014, s.469470.
16
T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Kodeks, s.167.
17
A. Rachwa, [w:] S. Wodyka (red.), System prawa handlowego, Warszawa 2012, s.770; A. Kidyba, Komentarz
aktualizowany, komentarz do art.151 k.s.h.
18
M. Romanowski, op. cit., s.78.
19
J. Modrzejewski, C. Winiewski, Zmierzch, s.28.
20
M. Lutter, Reforma GmbH wNiemczech, MoP 2008, nr23, s.1266.
21
Ibidem, s.1266.
22
Ibidem, s.1267.
14

15

Problem struktury majtkowej spki zo.o...

183

Do liberalizacji struktur majtkowych spek zo.o. opartych na kapitale zakadowym


doszo rwnie w2012r. wHolandii23 oraz w2014r. wCzechach24. Jako pierwsze wEuropie kontynentalnej udziay beznominaowe wprowadziy Finlandia oraz Portugalia25.
Amerykaska spka close corporation, najblisza ustrojowo do spki zo.o., wwikszoci przypadkw posiada struktur beznominaow. Inne anieli w Europie kontynentalnej podejcie do obrotu gospodarczego i ochrony wierzycieli jest podyktowane zarwno
odmiennym rozwojem politycznym ispoecznym, jak iinn tradycj prawn opart na systemie common law. Prawo spek w USA jest regulowane na poziomie stanowym. Istotny
wpyw na uksztatowanie struktur majtkowych w wikszoci rozwiza stanowych ma
Model Business Corporation Act, stworzony przez American Bar Administration w1959r. inastpnie znowelizowany w1980r.26
Ustawa modelowa zakada cakowity brak istnienia kapitau zakadowego, brak ogranicze co do postaci wkadw aportowych oraz elastyczne formy dokonywania wypat na
rzecz akcjonariuszy, co uzasadnia stanowisko o bardzo liberalnej strukturze majtkowej
takiej spki. Jedynym, do ograniczonym, sposobem ochrony wierzycieli jest test pynnoci finansowej (equity insolvency test), ktrego celem jest uniemoliwienie wypat zmajtku
spki zagraajcych regulowaniu jej zobowiza27.
4. Propozycje nowych rozwiza

Krytykowana przez cz przedstawicieli doktryny instytucja kapitau zakadowego


oraz pewna liberalizacja struktur majtkowych wkilku pastwach europejskich przyczyniy
si do rozpoczcia prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego nad projektem nowelizacyjnym k.s.h.28
Celami projektu s zjednej strony zwikszenie konkurencyjnoci polskiej gospodarki
poprzez liberalizacj iuelastycznienie struktury majtkowej spki zo.o., zdrugiej za, stworzenie nowych instrumentw majcych na celu skuteczniejsze zabezpieczenie interesw
wierzycieli spek29. Najwaniejszymi rodkami majcymi zapewni realizacj celw, ktre
zostan omwione wtym rozdziale, s:
kapita udziaowy oparty na udziaach bez wartoci nominalnej;
test wypacalnoci;
odpis zzysku na kapita zapasowy iperiodyczna ocena wypacalnoci.
Polski ustawodawca, opierajc si na zasadzie autonomii woli stron oraz rwnouprawnieniu udziaw niezalenie od ich rodzaju, pragnie w jak najszerszym stopniu uksztatowa struktur majtkow spki z o.o., proponujc trzy moliwe warianty: tradycyjny,
Zobacz: http://www.sadkowskiiwspolnicy.pl/holandia/h_rozdz2.html, dostp: 14.04.2015.
S. Sotysiski, [w:] Debata DGP..., op. cit.
25
T. Siemitkowski, [w:] Debata DGP..., op. cit.
26
A. Opalski, Kapita zakadowy: skuteczny instrument ochrony wierzycieli czy przestarzaa koncepcja prawna? Prba
porwnania modeli ochrony wierzycieli wprawie pastw europejskich iStanw Zjednoczonych, KPP 2004, nr2, s.434439.
27
Ibidem, s.447448.
28
Wskad komisji weszli: A. Opalski, K. Oplustil, T. Siemitkowski, S. Sotysiski, A. Szumaski, J. Wacho.
29
Uzasadnienie, s.1.
23
24

184

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

alternatywny albo mieszany30. Przewidziana jest moliwo swobodnej zmiany obranego


modelu wtoku dziaalnoci spki31.
Model tradycyjny ma by oparty na instytucji kapitau zakadowego. Wzwizku ztym
jego omwienie zostanie pominite. Warto jedynie podkreli, e ustawodawca planuje cakowicie znie minimaln kwot kapitau zakadowego, ustanawiajc j na poziomie symbolicznego 1 PLN32.
Model alternatywny, jako novum w polskim porzdku prawnym, ma zosta oparty
na kapitale udziaowym. Ma by to nieujawniany wumowie spki jej kapita podstawowy,
ktrego wysoko bdzie elastycznie ksztatowana przez wsplnikw dostosowujcych j
do zmieniajcych si potrzeb spki oraz sytuacji ekonomicznej panujcej na rynku. Dlatego
te zkapitaem tym zwizane maj by udziay bez wartoci nominalnej. Nie stanowi one
jednak uamka tego kapitau (co oznaczaoby de facto stworzenie bliniaczej instytucji do
kapitau zakadowego), lecz udziay wsamej spce33.
Istot tego modelu jest brak zwizania rodkw wniesionych na rzecz kapitau udziaowego, ktre cechuje rodki wniesione na pokrycie kapitau zakadowego. Wzwizku ztym
warto kapitau udziaowego bdzie uwzgldniana przy ustalaniu nadwyki przeznaczonej
do wypaty na rzecz wsplnikw z majtku spki. W tym modelu uniknie si przeprowadzania wielu formalnoprawnych obowizkw zwizanych ze zmianami wysokoci kapitau zakadowego (np. podczas restrukturyzacji spki)34. Jedynym obowizkiem pozostanie zgoszenie ewentualnej zmiany wartoci kapitau udziaowego do Krajowego Rejestru
Sdowego przed wykonaniem wypaty pod tytuem korporacyjnym.
Natomiast model mieszany to poczenie modelu tradycyjnego i alternatywnego.
W takim systemie wspistnie bdzie zarwno kapita zakadowy, jak i kapita udziaowy, azakres uprawnie korporacyjnych bdzie zalea od stosunku posiadanych udziaw do ich oglnej liczby, realizujc zasad rwnouprawnienia udziaw nominaowych
ibeznominaowych.
W zamian za liberalizacj i uelastycznienie struktury majtkowej spki z o.o. autorzy reformy staraj si zabezpieczy interes wierzycieli proponujc now instytucj test
wypacalnoci. Wymaga podkrelenia, e jego stosowanie bdzie uniwersalne, niezalene od
obranego rodzaju struktury majtkowej. Bdzie on uzupenieniem obecnie istniejcego na
gruncie art.191 k.s.h. testu bilansowego. Test wypacalnoci ma uniemoliwi uszczuplenie
majtku spki wsytuacji, gdy zagroona bdzie jej pynno finansowa, pomimo pozytywnego wyniku kryterium bilansowego35.
Autorzy reformy podkrelaj, e podstawowym zaoeniem reformy ma by zjednej strony brak ponoszenia przez ju istniejce podmioty obligatoryjnych kosztw jej wdraania, zdrugiej strony moliwo
swobodnego uksztatowania przez nie struktury majtkowej, zobacz: Uzasadnienie, s.5.
31
Zachowujc jednak procedur konwokacyjn przy zmianie ze struktury opartej na kapitale zakadowym
na kapita udziaowy, zobacz art.2641 k.s.h., ibidem, s.7.
32
Warto 1PLN jest podyktowana przepisami orachunkowoci, ibidem, s.4.
33
Ibidem, s.6, 1314.
34
Takich jak chociaby: zmiana umowy spki; zmiana wartoci nominalnych udziaw; procedura konwokacyjna, zobacz: ibidem, s.67.
35
Uzasadnienie, s.9.
30

Problem struktury majtkowej spki zo.o...

185

Polega ma on na tym, i przed kad wypat zmajtku spki na rzecz jej wsplnikw pod tytuem korporacyjnym36, zarzd, w drodze uchway, bdcej owiadczeniem
wiedzy izapadajcej bezwzgldn wikszoci gosw, zapewni otym, i pomimo wypaty
rodkw na rzecz wsplnikw spka nie utraci moliwoci regulowania swoich zobowiza wokresie roku, przy zachowaniu zwykej dziaalnoci spki. Zwraca si wic uwag, e
przy dokonywaniu testu nie bd brane pod uwag zdarzenia wyjtkowe, takie jak chociaby
gwatowne kryzysy gospodarcze czy niepokoje spoeczne37.
Czonkowie zarzdu stosown uchwa bd musieli podj zuwzgldnieniem kryteriw naleytej starannoci, oktrej mowa wart.293 k.s.h. Wprzypadku dokonania wypaty
znaruszeniem wspomnianych przepisw czonkowie zarzdu oraz wsplnicy, na rzecz ktrych zostaa dokonana wypata rodkw, bd odpowiada solidarnie wobec spki za jej
zwrot. Ponadto bdzie istniao domniemanie ich winy przy jednoczesnym braku moliwoci
wyczenia odpowiedzialnoci.
Projekt przewiduje, wcelu wzmocnienia prewencyjnej ochrony wierzycieli, obowizek
odprowadzania przez spk minimum 10% rocznego zysku na kapita zapasowy38. Jego docelowa wysoko ma wynosi 5% wartoci zobowiza, nie mniej jednak ni 50.000 PLN. Celem
takiego rozwizania jest dostosowanie wielkoci kapitau zapasowego do zakresu prowadzonej
dziaalnoci gospodarczej oraz jego zmiennej wysokoci. A. Rachwa zwraca uwag, e takowe
rozwizanie jest swoist cen, jak paci maj wsplnicy za brak uciliwego obowizku
wnoszenia wkadw kapitaowych na pocztku prowadzenia dziaalnoci gospodarczej39.
Projekt nakada rwnie na zarzd spki zo.o. obowizek kwartalnej oceny wystpienia znacznej straty zwizanej zprowadzeniem dziaalnoci oraz zachowania przez spk
wystarczajcej wypacalnoci nawet wwczas, gdy nie s dokonywane adne wypaty na
rzecz wsplnikw. Tre art.233 k.s.h. ma by wic korelatem testw bilansowego iwypacalnoci przewidzianych wart.192 k.s.h., atym samym ostatnim elementem zapewniajcym
spjno proponowanych rozwiza inaleyt ochron wierzycieli40.
5. Krytyczna analiza nowych propozycji

Postulowane rozwizania spotkay si zdwojakim przyjciem ze strony przedstawicieli


doktryny. Zjednej strony projekt cieszy si aprobat ijest uznawany za odwan reform
dostosowujc polski porzdek prawny do tendencji europejskich, zdrugiej jednak, zarzuca
mu si nieadekwatno rozwiza izagroenie dla obrotu gospodarczego41.
Test miaby by przeprowadzany nie tylko przed wypat dywidendy (art.191 k.s.h.), ale take przed
wypat wynagrodzenia za umorzone udziay (art.199 k.s.h.), nabyciem udziaw wasnych na podstawie
upowanienia wsplnikw udziay (art.200 k.s.h.) oraz zwrotem dopat (art.179 k.s.h.), ibidem, s.22.
37
Ibidem.
38
Maksymalny prg ma wynosi 25% ima na wzgldzie ochron wsplnikw mniejszociowych przed
nadmiern tezauryzacj zyskw, art.2311 k.s.h., zobacz: ibidem, s.27.
39
A. Rachwa, [w:] S. Wodyka (red.), System, s.773.
40
Uzasadnienie , s.9, 2829.
41
Ciekawym przegldem stanowisk doktryny bya dyskusja toczca si w2010 i2011r. na amach PPH
atake debata dotyczca reformy, przeprowadzona przez Gazet Prawn, opublikowana 2 grudnia 2014r.
36

186

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Przeciwnicy reformy zwracaj uwag na brak podstaw do przeprowadzenia zmian,


podwaenie aksjologicznego systemu spek handlowych, zagroenie dla bezpieczestwa
obrotu gospodarczego oraz zdecydowanie sabsz pozycj wierzycieli.
Wielu autorw neguje istnienie praktycznych przyczyn uzasadniajcych reform struktury majtkowej spki zo.o., wskazujc brak empirycznych przesanek potwierdzajcych
tez o nieefektywnoci systemu opartego na kapitale zakadowym, zarwno na gruncie
wewntrznego funkcjonowania spek, jak ijego niszoci wzakresie ochrony wierzycieli
wstosunku do rozwiza obecnych wsystemie common law42.
Krytycy reformy przypominaj, e istot spek kapitaowych, wtym spki zo.o., jest
wyczenie odpowiedzialnoci wsplnikw majtkiem osobistym za zobowizania spki.
Jednoczenie jednak wsplnicy ponosz ryzyko ekonomiczne poprzez zainwestowanie
wniesionych wkadw. Natomiast istot spek osobowych jest brak wymogu pocztkowych wkadw kapitaowych przy jednoczesnym ponoszeniu przez wsplnikw odpowiedzialnoci osobistej za zobowizania spki.
Wzwizku ztym, postulowana spka zo.o. bez kapitau lub zminimalnym kapitaem na poziomie 1 PLN, de facto podwaa sens obecnego systemu prawa spek, aprzede
wszystkim istnienia spek osobowych43. Moliwo wyboru prowadzenia dziaalnoci
gospodarczej wformie organizacyjno-prawnej niewymagajcej wniesienia wkadw kapitaowych ijednoczesnego braku ponoszenia odpowiedzialnoci osobistej, moe doprowadzi
do utraty znaczenia gospodarczego przez spki osobowe44.
Rwnie bezpieczestwo obrotu oraz pozycja wierzycieli wydaj si zagroone.
Faktem jest, e model oparty na kapitale zakadowym, szczeglnie po jego reformie
w 2008 r., nie jest wolny od wad i wymaga modyfikacji, jednak przedmiotowy projekt jedynie utrwala wady poprzez dopuszczenie do tworzenia spek nieposiadajcych
majtku45. Abstrahujc rwnie od zasadnoci samej idei spki bezkapitaowej, wydaje
si niezbdne stworzenie bd nowego typu spki, bd co najmniej sygnalizowanie
tej rnicy wnazwie tak, aby kontrahenci takich spek wiedzieli zjakim rodzajem podmiotw maj do czynienia46.
Wkontekcie ochrony wierzycieli warto wspomnie, i co do zasady aprobat cieszy
si instytucja testu wypacalnoci oraz obowizek periodycznej oceny sytuacji finansowej
spki zo.o.
W. Katnee, A. Kappes, J. Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majtkowej spki zograniczon odpowiedzialnoci, PPH 2011, nr4, s.9; J. Frckowiak, Demonta spki zo.o. czy nowy rodzaj spki kapitaowej
uwagi na tle proponowanej nowelizacji kodeksu spek handlowych, PPH 2011, nr6, s.8; porednio potwierdzaj
to rwnie autorzy reformy przytaczajc konkluzje raportu KPMG z2008 r., przygotowanego dla Komisji
Europejskiej, Uzasadnienie, s.2.
43
A. Kidyba, K. Kopaczyska-Pieczniak, Spka kapitaowa bez kapitau zakadowego gos wdyskusji nad
projektem zmiany kodeksu spek handlowych, PPH 2011, nr3, s.910.
44
Zwyjtkiem tych sytuacji, gdy dany rodzaj dziaalnoci moe by realizowany tylko wformie spki
osobowej, ibidem, s.9.
45
W. Katner, A. Kappes, J. Janeta, Kontrowersyjny projekt reformy struktury majtkowej spki zograniczon odpowiedzialnoci, PPH 2011, nr4, s.14.
46
A. Koch, Opotrzebie odrbnej regulacji nowej postaci spki zo.o., PPH 2011, nr9, s.24.
42

Problem struktury majtkowej spki zo.o...

187

Jednake zdaniem niektrych autorw test wypacalnoci powinien by jedynie uzupenieniem obecnie istniejcego modelu opartego na kapitale zakadowym, gdy wistocie
jedynie porednio chroni wierzycieli47. Po pierwsze jest on instrumentem, ktry ma chroni
przed nieuprawnionymi wypatami causa societatis, za ktrych naruszenie okrelone podmioty
odpowiadaj wobec spki, anie kontrahentw. Co prawda mona wyobrazi sobie moliwo zajcia stosownej wierzytelnoci spki wstosunku do czonkw zarzdu iwsplnikw na podstawie tytuu wykonawczego przeciwko spce, jednak taka moliwo dla
wierzycieli jest iluzoryczna48. Po drugie, projektowi zarzuca si brak okrelonych przesanek przedmiotowych owego testu wypacalnoci, co bdzie skutkowa jego subiektywizacj49. Po trzecie, projekt ustawy zakada osabienie odpowiedzialnoci za wypaty zmajtku
spki, dokonane znaruszeniem regu testw bilansowego iwypacalnoci, poprzez wyczenie jej w stosunku do pozostaych wsplnikw, a wsplnika, ktry wypat otrzyma
wwczas, gdy by wdobrej wierze. Wpoczeniu zelastycznym ksztatowaniem struktury
majtkowej taka regulacja moe doprowadzi do sytuacji, wktrej wierzyciel bdzie zawiera umow ze spk posiadajc znaczny kapita udziaowy, aktra nie bdzie go miaa
wcale wmomencie wymagalnoci zobowizania. Wierzyciel, pozbawiony ochrony wpostaci
procedury konwokacyjnej, moe nie mie wiadomoci zmian jakie zaszy wmidzyczasie
wstrukturze majtkowej spki. Wwczas jedyn realn moliwoci dla wierzycieli bdzie
ewentualna odpowiedzialno czonkw zarzdu wmyl art.299 k.s.h.50
Brak zestandaryzowanego modelu ochrony wierzycieli, ktrego zinstytucjonalizowan form jest wanie kapita zakadowy, moe dodatkowo prowadzi do wzrostu kosztw transakcyjnych zwizanych zocen wypacalnoci spki zo.o. oraz indywidualizacj
zabezpiecze. Wkontekcie prawnej ochrony wierzycieli przywoywane s pojcia formalnej imaterialnej rwnoci wobec prawa. Wskazuje si, e oile wobrocie gospodarczym
pomidzy duymi podmiotami, system alternatywnych iindywidualnych zabezpiecze jest
powszechny, o tyle w relacji na linii may przedsibiorcadua spka, nie wspominajc
oobrocie konsumenckim, iluzoryczna jest faktyczna rwno negocjacyjna oraz symetria
informacyjna51.
Wzwizku zpowyszymi zarzutami kierowanymi przez licznych przedstawicieli doktryny, projekt reformy moe doprowadzi, mimo szczytnych hase, do wystpienia wielu
niepodanych zjawisk na rynku, ktre negatywnie odbij si zarwno na bezpieczestwie
samych wsplnikw iwierzycieli, jak izaufaniu do stanowionego prawa52.
6. Wnioski

Spr oocen proponowanej reformy jest wduej mierze zaleny od stosunku autorw
do instytucji kapitau zakadowego ipenienia przez niego funkcji gwarancyjnej. Ponadto
47
48
49
50
51
52

J. Frckowiak, Demonta, s.10.


W. Katner, A. Kappes, J. Janeta, Kontrowersyjny, s.15.
J. Gajownik-Zienkiewicz, Kilka uwag otecie wypacalnoci, PPH 2011, nr9, s.5556.
J. Frckowiak, Demonta, s.10.
Z. Gordon, op. cit., s.147148.
J. Frckowiak, [w:] Debata DGP..., op. cit.

188

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

wydaje si, e stosunek do przedmiotowych rozwiza jest rwnie uzaleniony od odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie ustawodawca powinien chroni interesy wsplnikw,
awjakim wierzycieli spek zo.o.53
Pomimo duej fali krytyki, moim zdaniem, reforma zasuguje na aprobat. Susznie
argumentuje si, e o kapitaowym charakterze spki z o.o. wcale nie wiadczy istnienie kapitau zakadowego, lecz kapitaowy charakter udziau wsplnika54. Nie wydaje si
rwnie uzasadniona obawa o istnienie spek osobowych, gdy ten wybr organizacyjno-prawny jest podyktowany przede wszystkim rozmiarem prowadzonej dziaalnoci oraz
wzgldami podatkowymi55.
Pozycja wierzycieli wmodelu spki bezkapitaowej, co prawda teoretycznie, wydaje si
sabsza, jednake nie mona zapomina, e brak arbitralnych norm nakazujcych posiadanie okrelonych zasobw kapitaowych, zostaje zastpiony przez dostosowanie ich do pynnoci danego podmiotu poprzez wprowadzenie instytucji testu wypacalnoci oraz periodycznej oceny wystpienia ryzyka niewypacalnoci. Te instrumenty wsposb wystarczajcy
powinny zabezpieczy interesy majtkowe wierzycieli56.
Przedmiotowa reforma zasuguje na aprobat przede wszystkim dlatego, e konsekwencj jej wprowadzenia bdzie poszerzenie autonomii woli wsplnikw spki z o.o.
i dostosowanie jej struktury majtkowej do indywidualnych potrzeb kadego podmiotu.
Ta swoista deregulacja moe wpyn pozytywnie na rozwj przedsibiorczoci ikonkurencyjnoci polskiej gospodarki. Ponadto ten kompromisowy projekt nie zakada derogacji
zpolskiego porzdku prawnego kapitau zakadowego, ajedynie istnienie trzech alternatywnych modeli, ktre bd wobec siebie konkurencyjne, pozwoli wpraktyce dnia codziennego
oceni, ktry znich jest najlepszy dla prowadzenia okrelonej dziaalnoci57.
Nie wydaj si zasadne wtpliwoci dotyczce braku uksztatowania si wPolsce naleytej kultury przedsibiorczoci obecnej w pastwach wysoko rozwinitych, co miaoby
rzekomo prowadzi do ogromnej iloci naduy zwizanych zliberalizacj struktur majtkowych spek zo.o.58 Moim zdaniem, nawet jeeli przyjmiemy, i wPolsce etyka prowadzenia
dziaalnoci gospodarczej oraz spoecznej odpowiedzialnoci biznesu pozostawiaj wiele do
yczenia, to wperspektywie dugofalowej reforma moe mie pozytywne oddziaywanie na
ksztatowanie si szeroko rozumianej etyki biznesu, gdy brak wzmoonej interwencji pastwa moe jedynie pomc wuksztatowaniu wewntrznych standardw okrelonych grup
spoecznych, wtym przypadku przedsibiorcw.
P. Sobolewski, Wsprawie przyszoci kapitau zakadowego iinnych rodkw ochrony wierzycieli spek zo.o., PPH
2011, nr9, s.52.
54
Obszerniejsza argumentacja: A. Opalski, Kilka uwag na temat reformy spki zo.o. ijej kontrowersyjnej krytyki,
PPH 2011, nr9, s.12.
55
M. Romanowski, op. cit., s.4.
56
K. Oplustil, Krytycznie ozarzutach krytykw projektu reformy struktury majtkowej spki zo.o., PPH 2011, nr9, s.31.
57
Opinia autora wygoszona wtrakcie referatu: Struktura majtkowa spki zo.o. wwietle projektu nowelizacji k.s.h. wygoszonego podczas oglnopolskiej konferencji naukowej Prawo spek i ad korporacyjny
wperspektywie wyzwa wspczesnego obrotu gospodarczego, zorganizowanej wWarszawie wdniach
2728 marca 2015r.
58
Uwagi dotyczce referatu: Struktura majtkowa spki zo.o
53

Problem struktury majtkowej spki zo.o...

189

Na koniec wypada nadmieni, e naduycia prawa byy, s ibd. Stanowic prawo prywatne, ustawodawca powinien traktowa potencjalnych adresatw norm jako uczciwe jednostki itworzy rozwizania korzystne dla ogu, anie tworzy je wobawie przed nieliczn
grup, ktra wwyniku zmiany prawa bdzie szuka sposobnoci do jego naduywania.

Problem of afuture financial structure of the Polish limited liability


company and legal position of their creditors
Summary
Limited liability company (LLC) is the most popular form of doing business in Poland.
Its current financial structure is based on the share capital. This solution has been increasingly criticized as ineffective and outdated. Because of that, Civil Law Codification Commission
presented in 2014 an amendment to the Polish Code of Commercial Companies that includes
numerous far-reaching changes.Its authors took inspiration from present regulations in USA
and European countries like Germany, France and Finland. This proposition is based on the
principle of party autonomy. It envisions greater flexibility of the LLC financial structure and
new protection measures for its creditors. Aforementioned proposition has triggered a lively
debate among experts who divided into two groups: supporters and obstinate opponents of the
reform. This article presents current financial structure of the LLC and assumptions, goals and
critiques of the proposed amendment with aspecial regard to the legal situation of creditors.

Magorzata Stpie*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego


aodpowiedzialno za niespacone zobowizania

1. Wprowadzenie

Ustaw zdnia 28 listopada 2014r. ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym


oraz niektrych innych ustaw1 wprowadzono zapis umoliwiajcy sdowi rejestrowemu
wszczcie z urzdu postpowania w przedmiocie wykrelenia wpisanego do Krajowego
Rejestru Sdowego podmiotu bez przeprowadzenia postpowania likwidacyjnego. Wskazany powyej sposb likwidacji odnosi si do wszystkich podmiotw podlegajcych wpisowi do Krajowego Rejestru Sdowego, aczkolwiek najwiksze znaczenie ma wodniesieniu
do spek prawa handlowego. Jest to istotne novum w prawie polskim, znane dotychczas
wtakich pastwach europejskich, jak np. Niemcy, Austria czy Wielka Brytania2. Wprowadzony tym aktem prawnym sposb zakoczenia bytu prawnego stanowi wyjtek od zasady,
zgodnie zktr rozwizanie spki inicjuje podjcie przez waciwy organ tudzie wsplnikw stosownej uchway lub przeprowadzenie przez sd postpowania upadociowego
obejmujcego likwidacj majtku upadego. W razie podjcia przez wsplnikw uchway
orozwizaniu spki prawa handlowego wykrelenie podmiotu zRejestru Przedsibiorcw
Krajowego Rejestru Sdowego nastpuje po przeprowadzeniu postpowania likwidacyjnego, chyba e zgodnie zustaw zdnia 15 wrzenia 2000r. Kodeks spek handlowych3,
wsplnicy mogli wumowie spki zastrzec inny sposb zakoczenia jej dziaalnoci. Wsytuacji za wszczcia postpowania upadociowego, sd rejestrowy wykrela podmiot zRejestru Przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego pozoeniu przez syndyka wniosku
wtym zakresie. Wprowadzenie do polskiego systemu prawa modelu rozwizania spki bez
przeprowadzenia postpowania likwidacyjnego, wymaga zatem omwienia zasad odpowiedzialnoci za zobowizania podmiotu wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego, jak
rwnie porwnania sytuacji prawnej wierzycieli spki wykrelonej zKrajowego Rejestru
Sdowego na podstawie art.25a u.k.r.s.zsytuacj prawn innych wierzycieli, tj.wierzycieli
podmiotu wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego po przeprowadzeniu likwidacji.

* Autorka jest studentk drugiego roku administracji, studia drugiego stopnia, absolwentk prawa Wydziau Prawa iAdministracji Uniwersytetu Jagielloskiego oraz aplikantk radcowsk drugiego roku wOIRP
wKrakowie.
1
Ustawa zdnia 28 listopada 2014r. ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym iinnych ustaw
(Dz.U.Nr1924), dalej:u.k.r.s.
2
Uzasadnienie projektu ustawy zdnia 28 listopada 2014r. ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym
iinnych ustaw, nrdruku: 2816, s.23, http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?documentId=9B93E5ADF7E39E0DC1257D70003944D1, dostp: 30.08.2015.
3
Ustawa zdnia 15 wrzenia 2000r. Kodeks spek handlowych (tekst jednolity: Dz.U.z2013r., Nr1030
ze zm.) dalej: k.s.h.

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

191

W pierwszej czci artykuu przedstawiono zasady wykrelania z Rejestru Przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego podmiotw nieaktywnych oraz zasady odpowiedzialnoci Skarbu Pastwa jako sukcesora wykrelonej spki handlowej. W drugiej czci artykuu przedstawiono skutki wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego po
zakoczeniu postpowania likwidacyjnego oraz przedstawiono sposoby dochodzenia przez
wierzycieli od wsplnikw spek osobowych oraz czonkw zarzdu spki zograniczon
odpowiedzialnoci niespaconych zobowiza wykrelonej spki handlowej. Wtrzeciej,
ostatniej czci artykuu, dokonano porwnania wachlarza uprawnie wierzycieli spek
wykrelonych na podstawie art. 25a i n. u.k.r.s. z uprawnieniami wierzycieli podmiotw,
ktre przeprowadziy uprzednio postpowanie likwidacyjne.
2. Wykrelenie zKrajowego Rejestru Sdowego tzw. spek martwych
aodpowiedzialno za ich zobowizania

Gwnym celem omawianej nowelizacji u.k.r.s. byo zapewnienie pewnoci obrotu


gospodarczego iwiarygodnoci danych zamieszczonych wKrajowym Rejestrze Sdowym
poprzez moliwo przyznania sdom rejestrowym kompetencji do wykrelania z Krajowego Rejestru Sdowego, bez przeprowadzenia postpowania likwidacyjnego, tzw. podmiotw martwych. Przed wejciem wycie nowelizacji, tj.przed dniem 1 stycznia 2015r.,
sd rejestrowy, na podstawie art.25 u.k.r.s.,zwanych powodw wadny by jedynie orzec
orozwizaniu spki, anastpnie ustanowi dla niej likwidatora. Wkonsekwencji wKrajowym Rejestrze Sdowym wpisanych byo bardzo wiele podmiotw nieaktywnych gospodarczo, ktre rwnie nie wykonyway naoonych na nie obowizkw sprawozdawczych,
tj.np.zoenia sprawozdania finansowego. Wprowadzenie zapisu umoliwiajcego wykrelenie z Krajowego Rejestru Sdowego podmiotu bez przeprowadzenia postpowania
likwidacyjnego, spowodowao, i koniecznym stao si uregulowanie zasad dziedziczenia
majtku wykrelonego podmiotu oraz zasad odpowiedzialnoci za jego zobowizania. Aby
omwi wskazane powyej zagadnienia, naley jednak uprzednio przedstawi przesanki,
ktrych zaistnienie umoliwia sdom rejestrowym skorzystanie ztej procedury.
2.1. Przesanki wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego, na podstawie art.25a
u.k.r.s. arda danych sdw rejestrowych

Przesanki umoliwiajce sdom rejestrowym wykrelenie spki handlowej zKrajowego Rejestru Sdowego, bez przeprowadzenia postpowania likwidacyjnego, zostay uregulowane wart.25a u.k.r.s. Zgodnie zww. norm prawn, przesanki warunkujce wszczcie stosownego postpowania mona podzieli na dwie grupy, tj. przesanki zwizane
zodmow wszczcia lub umorzeniem postpowania upadociowego oraz przesanki zwizane zniewykonywaniem przez dany podmiot obowizkw sprawozdawczych. Do pierwszej grupy zaliczamy wydanie przez sd upadociowy postanowienia ooddaleniu wniosku
oogoszenie upadoci lub umorzeniu postpowania upadociowego, wrazie uznania, e
zgromadzony wsprawie materia daje podstaw do rozwizania podmiotu bez przeprowadzania postpowania likwidacyjnego tudzie, e majtek spki nie wystarcza na zaspokojenie kosztw postpowania (art.25a ust.1 pkt1 i2 ustawy zdnia 28 lutego 2003r. Prawo

192

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

upadociowe inaprawcze)4. Zkolei do przesanek zwizanych zniewykonywaniem przez


dany podmiot obowizkw sprawozdawczych zaliczamy:
wydanie przez sd rejestrowy postanowienia oodstpieniu od postpowania przymuszajcego lub jego umorzeniu,
nie przedoenie na wezwanie sdu rocznych sprawozda finansowych za 2 kolejne lata
obrotowe,
nie wykonanie innych obowizkw, o ktrych mowa w art. 24 ust. 1 u.k.r.s. pomimo
dwukrotnego wezwania sdu rejestrowego (art.25a ust.1 pkt35 p.u.n.).
Pomimo zaistnienia wskazanych powyej przesanek, jakakolwiek aktywno gospodarcza podmiotu, jak i posiadanie przez niego zbywalnego majtku, powinno wyklucza
wydanie postanowienia wprzedmiocie wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego
(art.25a 2 wzw. zart.25d 1 u.k.r.s.).
Zgodnie z treci art. 25c u.k.r.s., w celu ustalenia czy dany podmiot posiada zbywalny majtek, tudzie prowadzi dziaalno gospodarcz, sd rejestrowy jest uprawniony
do zwrcenia si oudzielenie stosownych informacji do organw podatkowych, skorzystania zrejestrw publicznych, tj.Centralnej Ewidencji Pojazdw, Centralnej Informacji Ksig
Wieczystych, Centralnej Informacji Rejestru Zastaww, tudzie wyszukiwania ksig wieczystych wcentralnej bazie danych ksig wieczystych dziaajcej na podst. art.364 ust.8 inast.
ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o ksigach wieczystych i hipotece5. Dodatkow informacj
mog stanowi akta upadociowe udostpnione sdowi rejestrowemu przez sd upadociowy. Kwestia przekazywania ww. danych pomidzy sdami nie zostaa jednak odrbnie
uregulowana ani wu.k.r.s., ani wp.u.n. Skorzystanie zkolei zdanych sdu upadociowego
bdzie wpraktyce moliwe jedynie wdwch przypadkach, tj.kiedy sd upadociowy oddalajc wniosek oogoszenie upadoci lub umarzajc postpowanie upadociowe, stwierdzi,
e zgromadzony w sprawie materia daje podstaw do rozwizania podmiotu bez przeprowadzania postpowania likwidacyjnego, tudzie oddali wniosek oogoszenie upadoci
lub umorzy postpowanie upadociowego z tego powodu, e majtek niewypacalnego
dunika nie wystarcza na zaspokojenie kosztw postpowania. Pomocne mog by rwnie informacje uzyskane od Urzdw Skarbowych iZakadu Ubezpiecze Spoecznych.
Naley jednak zwrci uwag, i informacje te, co do zasady, opiera si bd wycznie
na zeznaniachzoonych przez osoby reprezentujce dan spk imog by nieaktualne.
Wkontekcie wskazanych powyej uwag naley rwnie zauway, i przy ocenie wskazanych powyej okolicznoci mog pojawi si wtpliwoci zwizane zinterpretacj terminu
prowadzenia dziaalnoci gospodarczej, jak iterminu zbywalnego majtku. Wpolskim
ustawodawstwie prawnym, pomimo zdefiniowania terminu dziaalnoci gospodarczej
wwielu aktach prawnych, zawarte wnich legalne definicje nie s tosame6. Na podstawie
Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadociowe i naprawcze (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r.,
poz.1112 ze zm.) dalej: p.u.n.
5
Ustawa zdnia 6 lipca 1982r. oksigach wieczystych ihipotece (tekst jednolity Dz.U.z2013r., Nr707
ze zm.).
6
Definicj dziaalnoci gospodarczej zawieraj m.in. nastpujce ustawy, tj.:ustawa oswobodzie dziaalnoci gospodarczej zdnia 2 lipca 2004r. (Dz.U.z2013r., Nr672 ze zm.) dalej: u.s.d.g., ustawa zdnia
zdnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja Podatkowa (Dz.U.z2012r., Nr749 ze zm.) dalej: o.p., ustawa zdnia
4

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

193

definicji legalnej zawartej wu.s.d.g., zgodnie zktr dziaalnoci gospodarcz jest zarobkowa dziaalno wytwrcza, budowlana, handlowa, usugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z, a take dziaalno zawodowa, wykonywana
wsposb zorganizowany icigy, moe doj do pokrzywdzenia wierzyciela. Wkontekcie
jego ochrony definicja ta powinna by jak najszersza, aby tym samym rzeczywicie ustali,
czy dany podmiot prowadzi dziaalno gospodarcz. Niewtpliwie jednak sd rejestrowy
moe nie by wposiadaniu potrzebnych ku temu informacji. Co wicej, wposiadaniu takich
informacji moe nie by rwnie sam wierzyciel. Na uwag zasuguje take definicja terminu zbywalny majtek. Jak trafnie wskazuje T. Szczurowski zachodzi bowiem pytanie,
czy sd rejestrowy powinien rozwiza spk, czy raczej umorzy postpowanie wprzypadku, gdy ustali, e przedsibiorca np. ma nieruchomo, ale jej prby egzekucyjnego
zbycia zakoczyy si niepowodzeniem7. Wydaje si, i wskazane powyej problemy interpretacyjne bd musiay indywidualnie, wzalenoci od okolicznoci sprawy, rozwizywa
sdy rejestrowe.
2.2. Nabycie mienia spki wykrelonej zKrajowego Rejestru Sdowego przez Skarb
Pastwa

Zgodnie zart.25d u.k.r.s., zchwil wykrelenia podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego Skarb Pastwa nabywa nieodpatnie zmocy prawa mienie pozostae po wykrelonym
11 marca 2004r. opodatku od towarw iusug (Dz.U.z2011r., Nr177, poz.1054 ze zm.) dalj: u.p.t.u.,
ustawa opodatku dochodowym od osb fizycznych zdnia 26 lipca 1991r. (Dz.U.z2012r., Nr361 ze zm.)
dalej: u.p.d.o.f. Poniej podano definicje wskazane wtrzech pierwszych aktach prawnych. Najbardziej
rozpowszechnion definicj zawiera art.2 u.s.d.g. : dziaalnoci gospodarcz jest zarobkowa dziaalno
wytwrcza, budowlana, handlowa, usugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin
zez, atake dziaalno zawodowa, wykonywana wsposb zorganizowany icigy. Zgodnie zpostanowieniem Sdu Najwyszego Izba Karna zdnia 2 lutego 2009r., V KK 330/08 (Legalis nr210139),
definicja wskazana wwyej wymienionej ustawie powinna by (...) traktowana jako powszechnie obowizujce rozumienie tego pojcia wpolskim systemie prawnym. Definicje zawarte wustawach podatkowych
s co do zasady szersze. Zgodnie zart.9 pkt3 o.p. przez dziaalno gospodarcz rozumie si (...) kad
dziaalno zarobkow wrozumieniu przepisw oswobodzie dziaalnoci gospodarczej, wtym wykonywanie wolnego zawodu, atake kad inn dziaalno zarobkow wykonywan we wasnym imieniu ina
wasny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczaj tej dziaalnoci do dziaalnoci gospodarczej lub osoby wykonujcej tak dziaalno do przedsibiorcw. Najszersz za definicj dziaalnoci
gospodarczej wskazuje u.p.t.u., zgodnie z ktr za dziaalno gospodarcz uznaje si wszelk dziaalno producentw, handlowcw lub usugodawcw, wtym podmiotw pozyskujcych zasoby naturalne
oraz rolnikw, atake dziaalno osb wykonujcych wolne zawody. Dziaalno gospodarcza obejmuje
wszczeglnoci czynnoci polegajce na wykorzystywaniu towarw lub wartoci niematerialnych iprawnych w sposb cigy dla celw zarobkowych. Za samodzieln dziaalno gospodarcz nie uznaje si
czynnoci: ztytuu ktrych przychody zostay wymienione wart.12 ust.16 u.p.d.o.f. oraz ztytuu ktrych
przychody zostay wymienione wart.13 pkt29 u.p.d.o.f., jeeli ztytuu wykonania tych czynnoci osoby
te s zwizane ze zlecajcym wykonanie tych czynnoci prawnymi wizami, tworzcymi stosunek prawny
pomidzy zlecajcym wykonanie czynnoci iwykonujcym zlecane czynnoci, co do warunkw wykonywania tych czynnoci, wynagrodzenia iodpowiedzialnoci zlecajcego wykonanie tych czynnoci wobec
osb trzecich.
7
T. Szczurowski, Nowe kompetencje iobowizku sdu rejestrowego, MoP 2015, nr5, s.238.

194

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

podmiocie, bez wzgldu na przyczyn wykrelenia. Literalne brzmienie przepisu, jak itre
uzasadnienia projektu ustawy wskazuje, i na Skarb Pastwa przechodzi majtek nie tylko
podmiotu wykrelonego na podstawie art. 25a u.k.r.s., ale i np. majtek, ktry nie zosta
podzielony przez wsplnikw spki po zakoczeniu likwidacji. Przed wejciem w ycie
nowelizacji, w analizowanej materii zarysoway si dwa odmienne stanowiska. Pierwsze
z nich, wyraone jeszcze na gruncie rozporzdzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia
27 czerwca 1934r. Kodeks handlowy8 zakada, i brak postanowie regulujcych przejcie
majtku po zlikwidowanej spce bezporednio na wsplnikw nie pozwala na przyjcie, i
majtek ten wkonsekwencji nie naley do nikogo, skoro zasadniczo majtek spki przypada po likwidacji byym wsplnikom (art.275 k.h.) iskoro oni tych uprawnie przez wykrelenie spki nie mogli utraci ()9. Drugie odmienne stanowisko wyraono wuchwale
Sdu Najwyszego z dnia 24 stycznia 2007 r.10 W uchwale tej Sd Najwyszy przyj, e
w razie wykrelenia z Krajowego Rejestru Sdowego spki, ktra posiada majtek nieobjty uprzednio przeprowadzon likwidacj, dopuszczalne jest ustanowienie likwidatora
wcelu jej dokoczenia. Tym samym Sd Najwyszy susznie stwierdzi, i jego poprzednie stanowisko nie ma oparcia wustawie, gdy zarwno kodeks handlowy, jak ikodeks
spek handlowych nie przewiduj przejcia ex lege wtakiej sytuacji wprost majtku spki
na rzecz jej wsplnikw. Tym bardziej nie jest tu moliwe przejcie pochodne11. Trafnym
jest rwnie argument sdu, i uregulowanie omawianej kwestii poprzez przyznanie prawa
wasnoci wsplnikom zlikwidowanej spki mogoby prowadzi do naduy przez zatajanie majtku. Stanowisko to zasuguje na poparcie rwnie wkontekcie sposobu podziau
masy likwidacyjnej, gdzie najpierw zmajtku spki spaca si zobowizania, apomidzy
wsplnikw dzielona jest wycznie nadwyka (np. art.82 iart.286 k.s.h.). Niemniej jednak,
art. 25e u.k.r.s. jednoznacznie unicestwia przedstawiony powyej problem sukcesji praw
majtkowych po wykrelonej spce.
2.3. Odpowiedzialno Skarbu Pastwa za zobowizania wykrelonego podmiotu

Zgodnie zart.25e 2 u.k.r.s.Skarb Pastwa ponosi odpowiedzialno za zobowizania wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu znabytego mienia. Jest to tzw.
odpowiedzialno cum viribus patrimonii. Odpowiedzialno Skarbu Pastwa jako nastpcy
podmiotu, ktry utraci byt prawny, bdzie zatem uksztatowana identycznie jak odpowiedzialno spadkobiercy za dugi spadkowe przed przyjciem spadku (art.1030 k.c.)12. Wierzyciel, ktrego dunik zosta wykrelony zKrajowego Rejestru Sdowego, jest uprawniony
do dochodzenia swoich roszcze wterminie zawitym jednego roku od dnia nabycia mienia
wykrelonego podmiotu przez Skarb Pastwa (art.25e u.k.r.s.). Nabycia mienia nastpuje ex
Rozporzdzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy
(Dz.U.z1934r., Nr57, poz.502) dalej: k.h.
9
Orzeczenie Sdu Najwyszego zdnia 26 maja 1936r., II C 331/36 (LEX nr4307).
10
Uchwaa Sdu Najwyszego Izba Cywilna z dnia 24 stycznia 2007 r., III CZP 143/06 (Legalis
nr80078).
11
Ibidem.
12
Uzasadnienie projektu..., s.22.
8

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

195

lege zdniem wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego. Literalna wykadnia art.25e
4 u.k.r.s. wskazuje, i do zachowania wskazanego powyej terminu rocznego wystarczy skutecznezoenie pozwu. Zkolei wprzypadku dysponowania przez wierzyciela tytuem egzekucyjnym nabytym przed dniem wykrelenia podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego, roszczenie stwierdzone przedmiotowym tytuem egzekucyjnym wyganie, jeli nie bdzie dochodzone
w terminie roku od chwili nabycia mienia przez Skarb Pastwa. Wyczenie zastosowania
art.1060 k.p.c.13, zgodnie zktrym wszczcie egzekucji, jak iuzyskanie klauzuli, poprzedza
uprzednie wezwanie do spenienia wiadczenia, wskazuje, i zaspokojenie przez Skarb Pastwa wierzytelnoci moe nastpi wycznie po wszczciu postpowania egzekucyjnego. Dla
sprawnego przeprowadzenia tego postpowania niezbdne jest jednak wskazanie waciwego
statio fisci. Zgodnie zart.25e 11u.k.r.s., waciwym wwyej wymienionych sprawach byby
starosta waciwy ze wzgldu na siedzib wykrelonego podmiotu. Idea wskazanego powyej
rozwizania jest suszna, albowiem rzeczywicie, jak wskazano wuzasadnieniu do projektu
ustawy, naley przyj, e majtek po podmiocie, ktry utraci byt prawny, zreguy pooony
bdzie wanie wmiejscowoci, wktrej podmiot mia siedzib lub wjej najbliszym ssiedztwie14. Tre wskazanego powyej przepisu koresponduje rwnie zart.23 in. ustawy zdnia
21 sierpnia 1997r. ogospodarce nieruchomociami15, zgodnie zktrym zasobem nieruchomoci Skarbu Pastwa, co do zasady, gospodaruj starostowie.
Wsytuacji, gdy wierzyciel posiada ju tytu egzekucyjny wystawiony przeciwko podmiotowi wykrelonemu zKrajowego Rejestru Sdowego, sd na wniosek wierzyciela nada klauzul wykonalnoci przeciwko Skarbowi Pastwa (art.25e 6 u.k.r.s.). Wklauzuli tej poprzez
odesanie zart.25e 6 u.k.r.s. do art.792 k.p.c., sd powinien zastrzec ograniczon odpowiedzialno Skarbu Pastwa za zobowizania wykrelonego podmiotu. Wsplnicy spek
wykrelonych z Krajowego Rejestru Sdowego mog dochodzi swoich praw, jedynie gdy
reprezentuj cznie co najmniej dwie trzecie gosw iwszyscy wierzyciele zostali zaspokojeni
lub zabezpieczeni. Wpraktyce przy zaoeniu, e zKrajowego Rejestru Sdowego wykrelane
s wycznie spki nieaktywne, porzucone przez strony stosunku korporacyjnego, procesy
zudziaem wsplnikw mog nalee jednak do rzadkoci. Naley natomiast bezsprzecznie
zauway, i grupa ta jest niejednolita, awsplnik wykrelonej spki moe by jej wierzycielem rwnie ztytuu udzielonych poyczek. Wwczas do takiego podmiotu bd stosowane
przepisy dotyczce wierzycieli bdcych osobami trzecimi wzgldem spki.
Wtpliwoci budzi kwestia terminu, wktrym wierzyciele mog skutecznie dochodzi
zaspokojenia roszcze od Skarbu Pastwa. Termin ten jest znacznie krtszy ni terminy
przedawnienia wskazane wart.118 k.c.16 Niemniej jednak, wuzasadnieniu projektu ustawy
wskazano, i termin ten nie uchybia przepisom oprzedawnieniu roszcze17, ama skoni wierzycieli do jak najszybszego inicjowania postpowa przeciwko Skarbowi Pastwa
Ustawa zdnia 17 listopada 1964r. Kodeks postpowania cywilnego (tekst jednolity Dz.U.z2014r.,
Nr101 ze zm.).
14
Uzasadnienie projektu..., s.24.
15
Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomociami (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r.,
Nr518 ze zm.).
16
Ustawa zdnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U.z2014r., Nr121 ze zm.).
17
Uzasadnienie projektu, s.22.
13

196

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

iwten sposb przyczyni si do ograniczenia stanu niepewnoci co do moliwoci dysponowania przez Skarb Pastwa nabytym mieniem18.
3. Wykrelenie spki zKrajowego Rejestru Sdowego po zakoczeniu
postpowania likwidacyjnego aodpowiedzialno za niezaspokojone
zobowizania spki

Likwidacja zasadniczo stanowi podstawowy sposb zakoczenia dziaalnoci spki.


W spkach osobowych, z wyjtkiem spki komandytowo-akcyjnej, dopuszczalne jest
zakoczenie dziaalnoci spki w inny sposb ni poprzez przeprowadzenie likwidacji.
Rozwizanie to jednak podyktowane jest sposobem uregulowania zasad odpowiedzialnoci
za zobowizania spek kapitaowych, wktrych co do zasady jedynym rdem zaspokojenia wierzycieli jest majtek spki19. Co prawda na gruncie m.in. art.299 k.s.h. odpowiedzialno za zobowizania spki zograniczon odpowiedzialnoci mog ponosi czonkowie
zarzdu, jednake ich odpowiedzialno ma charakter odszkodowawczy20.
Jak wskaza A. Witosz21, likwidacja to faza pomidzy dwoma zdarzeniami, tj.otwarciem likwidacji, arozwizaniem spki jako ustaniem bytu prawnego. Jej celem jest zakoczenie dziaalnoci spki, poprzedzone doprowadzeniem jej majtku do stanu pynnoci,
co umoliwia spacenie dugw i podzia ewentualnej nadwyki midzy wsplnikw22.
W konsekwencji, po zatwierdzeniu przez zgromadzenie wsplnikw sprawozdania likwidacyjnego izakoczeniu likwidacji, spka na wniosek likwidatorw zostanie wykrelona
zKrajowego Rejestru Sdowego. Jednoczenie likwidacj mona uzna za zakoczon, gdy
wmajtku spki nie ma ju adnych skadnikw majtkowych iokoliczno ta zostanie
stwierdzona sprawozdaniem likwidacyjnym23. Uwaa si, e wpis odnonie zakoczenia
likwidacji iwykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego ma charakter konstytutywny,
awic od momentu jego dokonania spka utraci podmiotowo prawn24. Na marginesie
Ibidem.
Postanowienie Sdu Apelacyjnego wKrakowie Wydzia ICywilny zdnia 24 wrzenia 2012r., IACz
1363/12 (Legalis nr730636).
20
W doktrynie i orzecznictwie istniej rozbiene podgldy, czy odpowiedzialno czonkw zarzdu
zart.299 k.s.h. ma charakter odszkodowawczy czy gwarancyjny. Za przyjciem odpowiedzialnoci odszkodowawczej czonkw zarzdu opowiedzia si Sd Najwyszy np. wuchwale skadu siedmiu sdziw zdnia
7 listopada 2008r., III CZP 72/08 (Legalis nr109029).
21
A. Witosz, Likwidacja aczynnoci likwidacyjne, PPH 2010, nr 5, s.18.
22
Postanowienie Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 20 wrzenia 2007r., II CSK 240/07 (Legalis
nr104990).
23
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 20 wrzenia 2007r., II CSK 240/07 (LEX nr487505).
24
Wpostanowieniu Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 20 wrzenia 2007r., II CSK 240/07 (Legalis
nr487505), sd uzna, i nie zasuguje na aprobat pogld, e wykrelenie spki zrejestru prowadzioby
do zwolnienia jej zzobowiza, bez potrzeby zaspokojenia wierzycieli. Zkolei Sd Najwyszy wpostanowieniu Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 10 maja 2012r., IV CSK 369/11 (Legalis nr537798)
uzna, i wierzytelno, ktrej dunikiem osobistym jest osoba prawna, nie wygasa zchwil wykrelenia
dunika zrejestru na skutek zakoczenia postpowania upadociowego, jeeli charakter tej wierzytelnoci
jest tego rodzaju, e moliwe jest jej zaspokojenie zsubstratu majtkowego pozostaego po osobie prawnej
18
19

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

197

naley jednak zauway, i zgodnie z orzecznictwem25 wykrelenie spki z ograniczon


odpowiedzialnoci z Krajowego Rejestru Sdowego po wytoczeniu przez wsplnika na
rzecz spki powdztwa na podstawie art.295 k.s.h., tj.powdztwa actio pro socio, nie stanowi
przyczyny umorzenia postpowania zpowodu niedopuszczalnoci wydania wyroku.
3.1. Odpowiedzialno za zobowizania spek osobowych

Kady wsplnik spki jawnej odpowiada za zobowizania bez ograniczenia caym


swoim majtkiem solidarnie zpozostaymi wsplnikami oraz ze spk (art.22 k.s.h.). Jednoczenie odpowiedzialno wsplnikw za zobowizania spki jest subsydiarna (art.31
k.s.h.). Wistocie oznacza to, e wsplnik jest odpowiedzialny za zobowizania spki od
momentu jej powstania26, a jedynie spenienie wiadczenia w drodze przymusu zostao
ograniczone czasowo, tj.do chwili stwierdzenia bezskutecznoci egzekucji zmajtki spki.
Wykrelenie podmiotu z Krajowego Rejestru Sdowego w aden sposb nie modyfikuje
charakteru tej odpowiedzialnoci. Uznaje si bowiem, e na podstawie art.22 2 k.s.h.
(), kady wsplnik za zobowizania spki jawnej odpowiada () a do chwili zaspokojenia wierzycieli spki iodpowiedzialno ta istnieje take wwczas, gdy dunik gwny
(spka) uleg likwidacji27. Zmniejsza si jedynie liczba podmiotw odpowiedzialnych solidarnie. Wprzypadku za rozwizania spki winny sposb ni poprzez przeprowadzenie
likwidacji, gdy wuchwale wsplnikw nie doszo do wskazania podmiotw odpowiedzialnych za zobowizania spki, to wanie wsplnicy, do czasu rozliczenia si zinnymi uczestnikami obrotu, s uznawani za nastpcw prawnych spki28. Wskazane powyej koncepcje
cz ten sam podmiot odpowiedzialny za zobowizania wykrelonej zKrajowego Rejestru
Sdowego spki, jakim s jej wsplnicy. Susznie zatem Sd Najwyszy wuchwale zdnia
4wrzenia 2009r. przyj, i wykrelenie spki zKrajowego Rejestru Sdowego po uzyskaniu tytuu egzekucyjnego nie stoi na przeszkodzie nadaniu klauzuli wykonalnoci przeciwko
jej wsplnikom. Wtym przypadku, kiedy rozwizanie spki nastpuje zgodnie zprocedur
wskazan wk.s.h. lub umowie spki, podmiot wykrelony zKrajowego Rejestru Sdowego,
co do zasady, nie ma ju adnego majtku, azatem mona uzna, i nie istnieje inny sposb
zaspokojenia wierzycieli spki ni zmajtku jej wsplnikw. Wydaje si, i aktualizuje si
tym samym przesanka zwizana zsubsydiarn odpowiedzialnoci wsplnikw. Podobna
sytuacja ma miejsce w sytuacji, gdy wierzyciel spki wykrelonej z Krajowego Rejestru
np. wraziezoenia odpowiednich kwot do depozytu sdowego, czy te zzabezpiecze tej wierzytelnoci na przedmiotach majtkowych osb trzecich. Cakowicie odmiennie z kolei Sd Najwyszy Izba
Cywilna zdnia 7 padziernika 2008r., III CSK 112/08 (Legalis nr127032) wwyroku wktrym uzna,
i nieistnienie dunika osobistego prowadzi do wyganicia wierzytelnoci. Na potrzeby niniejszego
artykuu przyjto, i zobowizania wykrelonego podmiotu nie wygasaj zmomentem wykrelenia spki
zKrajowego Rejestru Sdowego. Wocenie autora potwierdza to brzmienie art.25e u.k.r.s., gdzie wprost
wskazano, i za zobowizania wykrelonego podmiotuodpowiada Skarb Pastwa.
25
Uchwaa Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 12 grudnia 2012r., III CZP 83/12 (Legalis nr549473).
26
G. Nita-Jagielski, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwa, M.Spyra, G. Suliski, M. Tofel, R. Zawocki, Kodeks prawa spek. Komentarz, Warszawa 2012, s.186.
27
Uchwaa Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 4 wrzenia 2009r., III CZP 52/09 (Legalis nr166073).
28
Wyrok Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 28 padziernika 2005r., II CK 275/05 (Legalis nr78471).

198

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Sdowego nie dysponuje przeciwko spce tytuem egzekucyjnym. Co prawda dyspozycja


art.7781 k.p.c. nie ma wtym przypadku zastosowania, jednak wierzyciel moe od razu wytoczy powdztwo przeciwko wsplnikom29. Na etapie wyrokowania sd nie bdzie bada,
czy egzekucja przeciwko spce okazaa si bezskuteczna. Wpostpowaniu klauzulowym
wykazanie bezskutecznoci egzekucji moe nastpi na kilka sposobw. Wdoktrynie proponuje si, aby przesank bezskutecznoci uzna za spenion m.in. w razie ogoszenia
upadoci spki, bezskutecznoci egzekucji prowadzonej przez innego wierzyciela lub gdy
zwykazu majtku lub bilansu sporzdzonego na danie wierzycieli wynika, e spka nie
ma wystarczajcego majtku na pokrycie jej zobowiza30. Niektre ze wskazanych powyej sposobw mog budzi wtpliwoci, jak np. ogoszenie upadoci. Niemniej jednak,
w sytuacji wykrelenia spki z Krajowego Rejestru Sdowego zanim wierzyciel uzyska
przeciwko niej tytu egzekucyjny powinno nastpi domniemanie niecigalnoci zobowizania zmajtku podmiotu, ktry zmomentem wykrelenia zKrajowego Rejestru Sdowego
utraci byt prawny. Przedstawione wyej uwagi odnosz si rwnie do partnerw wspce
partnerskiej oraz komplementariuszy w spce komandytowej i komandytowo-akcyjnej
(art.89 k.s.h., art.103 k.s.h. iart.126 1 pkt1 k.s.h.).
3.2. Odpowiedzialno czonkw zarzdu za zobowizania spki kapitaowej

Art.299 k.s.h., zgodnie zktrym czonek zarzdu spki zograniczon odpowiedzialnoci wsytuacji bezskutecznej egzekucji przeciwko spce odpowiada za jej zobowizania
solidarnie, by ju wielokrotnie przedmiotem analizy zarwno doktryny i orzecznictwa31,
dlatego te wniniejszym artykule zostanie zasygnalizowana jedynie kwestia zwizana zudowodnieniem przez wierzyciela przesanki tzw. bezskutecznej egzekucji wrazie wykrelenia
spki zo.o. zKrajowego Rejestru Sdowego.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 299 k.s.h., jak i wikszociowym pogldem
orzecznictwa, wpostpowaniu wytoczonym przeciwko czonkom zarzdu spki zograniczon odpowiedzialnoci wierzyciel powinien wykaza istnienie stwierdzonego tytuem
Zgodnie zpostanowieniem Sdu Najwyszego zdnia 21 lipca 2006r., III CSK 164/06 (LEX nr355404),
przyznanie spce osobowej zdolnoci sdowej iprocesowej ma taki skutek, e wyrok wydany przeciw
takiej spce nie korzysta, co do zasady, zpowagi rzeczy osdzonej przeciwko wsplnikom oraz, e wyrok
zapady przeciwko wsplnikom nie ma powagi rzeczy osdzonej przeciwko spce.
30
G. Nita-Jagielski, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwa, M.Spyra, G. Suliski, M. Tofel, R. Zawocki, Kodeks prawa spek. Komentarz, Warszawa 2014, Legalis.
31
Por. m.in.: T. Szczurowski, [w:] M. Chomiuk, A. Gierat, A. Krysiak, B. Borowy, D. Czura-Kalinowska,
D.Kupryjaczyk, I.B.Mika, K. Bilewska, M. Chomiuk, M. Stanik, M.J. Skrodzka, K. Skrodzki, R. Pabis,
R. Siwik, S. Zarbiska, T. Bieniek, R. Machaj, T. Szczurowski, U. Roge, Z. Jara, Kodeks spek handlowych.
Komentarz do art.299 k.s.h., Warszawa 2014, Legalis; A. Szajkowski, T. Tarska, [w:] S. Sotysiski, A.Szajkowski, A. Szumaski, M. Tarska, A. Herbet, Kodeks spek handlowych, Komentarz do art.299 k.s.h., t.2, Warszawa
2014, Legalis; R. Pabis, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwa,
M.Spyra, G. Suliski, M. Tofel, R. Zawocki, Kodeks prawa spek. Komentarz do art.299 k.s.h., Warszawa 2014,
Legalis; J. Strzpka, E. Zieliska, [w:] J. Strzpka (red.), Kodeks spek handlowych. Komentarz do art.299 k.s.h.,
Warszawa 2013, Legalis; M. Rodzynkiewicz, Kodeks spek handlowych. Komentarz do art.299 k.s.h., Warszawa
2014, LEX.
29

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

199

egzekucyjnym zobowizania powstaego w czasie, gdy pozwany by czonkiem zarzdu


spki z ograniczon odpowiedzialnoci. W wietle wyroku Sdu Najwyszego z dnia
13marca 2014r.32, prawomocny wyrok zapady przeciwko spce korzysta zpowagi rzeczy
osdzonej, tote w sprawie wytoczonej na podstawie art. 299 k.s.h. nie mona skutecznie kwestionowa istnienia zobowizana zuwagi na zaistnienie jakiejkolwiek okolicznoci,
majcej miejsce przed wydaniem orzeczenia. Jedyne zarzuty jakie mog unicestwi istnienie
zobowizania, to zarzuty powstae ju po wydaniu przedmiotowego tytuu egzekucyjnego.
Wtakim przypadku nie dochodzi do podwaenia ustale faktycznych lecych upodstaw
wydania wyroku, ama si do czynienia jedynie zwyganiciem zobowizania. Wkontekcie
powyszego naley stwierdzi, i wierzyciel nie moe wykazywa istnienia zobowizania
przeciwko spce dopiero w postpowaniu o zapat przeciwko czonkowi zarzdu. Na
etapie postpowania powinien bowiem istnie ju tytu egzekucyjny. Wskazuje na to rwnie sama wykadnia literalna art.299 k.s.h. Wkonsekwencji, wkwestii odpowiedzialnoci
czonkw zarzdu za zobowizania spki naley rozway dwa przypadki. Pierwszy, gdy
wierzyciel nie uzyska przeciwko spce tytuu egzekucyjnego przed jej wykreleniem zKrajowego Rejestru Sdowego. Drugi, wsytuacji gdy spka zostanie wykrelona zKrajowego
Rejestru Sdowego zaraz po uprawomocnieniu si orzeczenia, awic wpraktyce postpowanie egzekucyjne albo nie zostao jeszcze wszczte, albo jest we wstpnej fazie. Wpierwszym wypadku, Sd Najwyszy wdrodze wyjtku, wwyroku zdnia 13 grudnia 2006r.33
dopuci moliwo skierowania przeciwko czonkom zarzdu powdztwa pomimo braku
uprzedniego wydania jakiegokolwiek tytuu egzekucyjnego. Na gruncie wyej wymienionego orzeczenia uznano, i wobec utraty przez spk bytu prawnego () zachodzi szczeglnie uzasadniony wypadek () pozwalajcy w drodze wyjtku na wykazanie istnienia
wierzytelnoci wobec spki w procesie przeciwko czonkom jej zarzdu. Jednoczenie
jednak Sd Najwyszy podtrzyma, i zasad jest uzyskanie przez wierzyciela tytuu egzekucyjnego, bd to w postaci wyroku bd w postaci wycigu z ustalonej na podstawie
art.296 p.u.n. listy wierzytelnoci. Wkonsekwencji, wskazany powyej wyjtek nie powinien
by interpretowany rozszerzajco. Potwierdza to wskazywane ju powyej orzeczenie Sdu
Najwyszego zdnia 13 marca 2014r., wktrym odwrotnie ni wwyroku zdnia 13 grudnia
2006r., uznano, i pomimo wykrelenia spki, wpowdztwie na podstawie art.299 k.s.h.
niewystarczajcym jest przedoenie przez wierzyciela niewykonalnego tytuu egzekucyjnego, tj. np. uchylonego wyroku. W ocenie Sdu Najwyszego samo wykrelenie spki
z Krajowego Rejestru Sdowego nie daje za podstaw do odejcia od wymogu przedoenia przez wierzyciela tytuu egzekucyjnego. Odmienna interpretacja art. 299 k.s.h.
doprowadziaby do zbdnego rozszerzenia zakresu odpowiedzialnoci czonkw zarzdu,
ktrzy mog by pozwani przez wierzyciela rwnie na podstawie art.415 k.c. Przechodzc
do drugiego przypadku, naley wskaza, i samo wykrelenie spki z Krajowego Rejestru Sdowego po uprawomocnieniu si wydanego przeciwko niej orzeczenia nie stanowi
przeszkody do wytoczenia powdztwa z299 k.s.h. Wszelkie wskazane wpodrozdziale3.1.
okolicznoci uzasadniajce wykazanie bezskutecznej egzekucji pozostaj bowiem aktualne
rwnie womawianym przypadku, awic wierzyciel, wykazujc bezskuteczno egzekucji,
32
33

Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 13 marca 2014r., ICSK 286/13 (Legalis nr1160419).
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 13 grudnia 2006r., II CSK 300/06 (Legalis nr88372).

200

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

moe si oprze si na postanowieniu oumorzeniu egzekucji wydanym innemu wierzycielowi spki tudzie odmowie wszczcia egzekucji.
4. Porwnanie pozycji wierzyciela wrazie wykrelenia dunika
poprzeprowadzeniu likwidacji oraz na zasadzie art.25a u.k.r.s.

Jak wskazano w podrozdziale 3.1. wsplnicy spek osobowych, w przeciwiestwie


do wsplnikw iakcjonariuszy spek kapitaowych, odpowiadaj za zobowizania spki.
Ich odpowiedzialno jest osobista, nieograniczona isubsydiarna34. Wkonsekwencji, jeeli
egzekucja z majtku spki okae si bezskuteczna, mog oni po spenieniu przesanek
okrelonych w k.p.c., skierowa egzekucj do majtku wsplnika. W przypadku spek
kapitaowych sytuacja wyglda inaczej. Wsplnicy oraz akcjonariusze odpowiadaj, co do
zasady, jedynie wtedy, gdy wzamian za udziay lub akcje wnieli oni wkady niepienine
majce wady (art.14 k.s.h.). Niemniej jednak, jak wskazano wpodrozdziale3.2., za zobowizania spek zograniczon odpowiedzialnoci, na podstawie art.299 k.s.h, mog odpowiada czonkowie zarzdu. Wk.s.h., wdziale drugim, rozdziale 8, regulujcym odpowiedzialno cywilnoprawn czonkw zarzdu wspce akcyjnej nie zamieszczono odpowiednika
art.299 k.s.h. Wcelu usystematyzowania wywodu osobno porwnano odpowiedzialno za
zobowizania spek osobowych wykrelonych zKrajowego Rejestru Sdowego po zakoczeniu likwidacji oraz na zasadzie art. 25a u.k.r.s., a osobno sytuacj prawn wierzycieli
spek kapitaowych.
4.1. Sytuacja wierzyciela spek osobowych

Jak wskazano w pkt 3.2., sd nada klauzul wykonalnoci przeciwko wsplnikowi


spki jawnej dopiero, gdy egzekucja zmajtku spki okae si bezskuteczna (art.31 k.s.h.).
Jednoczenie istniej dwie moliwoci uzyskania klauzuli wykonalnoci przeciwko wsplnikowi spki jawnej. Pierwsz znich stanowi art.7781 k.p.c., zgodnie zktrym sd moe
nada klauzul wykonalnoci przeciwko wsplnikowi ponoszcemu odpowiedzialno bez
ograniczenia caym swoim majtkiem za zobowizania spki na podstawie tytuu egzekucyjnego wydanemu przeciwko spce osobowej. Drug, jest moliwo uzyskania wprocesie przeciwko wsplnikowi lub przeciwko spce iwsplnikowi prawomocnego orzeczenia.
Zuwagi na fakt, i wpierwszej sytuacji sd nie moe nada klauzuli wykonalnoci wtrybie art. 787 k.p.c. przeciwko maonkowi wsplnika, co jednoczenie ogranicza egzekucj wycznie do majtku osobistego wsplnika, wartykule analizowano sytuacj, wktrej wierzyciel pozywa wsplnika spki jawnej wodrbnym procesie iuzyskuje przeciwko
niemu tytu egzekucyjny35. Wkonsekwencji powyszego, wklasycznej sytuacji dochodzenia
przez wierzyciela zaspokojenia wierzytelnoci zmajtku wsplnika spki jawnej, nadanie
klauzuli wykonalnoci przeciwko wsplnikom poprzedza bdzie wytoczenie powdztwa
34
B. Borowy, [w:] M. Chomiuk, A. Gierat, A. Krysiak, B. Borowy, D. Czura-Kalinowska, D. Kupryjaczyk,
I.B.Mika, K. Bilewska, M. Chomiuk, M. Stanik, M.J. Skrodzka, K. Skrodzki, R. Pabis, R. Siwik, S. Zarbiska, T. Bieniek, R. Machaj, T. Szczurowski, U. Roge, Z. Jara, Kodeks , op. cit., Legalis.
35
Tak Sd Najwyszy Izba Cywilna wuchwale zdnia 12 maja 2005r., III CZP 21/05 (Legalis nr 68573).

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

201

przeciwko spce, a nastpnie przeprowadzenie przeciwko niej postpowania egzekucyjnego. Winnym wypadku wierzyciel, pomimo uwzgldnienia przez sd jego powdztwa, nie
uzyska przeciwko wsplnikowi odpowiadajcemu osobicie za zobowizania spki klauzuli wykonalnoci, atym samym nie bdzie mg da spenienia zasdzonego wyrokiem
wiadczenia wdrodze przymusu pastwowego. Wkontekcie wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego, naley rozway zatem dwa przypadki. Pierwszy, gdy wierzyciel
wytacza powdztwo przeciwko Skarbowi Pastwa, jako nastpcy prawnemu wykrelonego
zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu, wterminie roku od chwili nabycia mienia przez
Skarb Pastwa, czyli wterminie po ktrym wygasa odpowiedzialno nastpcy prawnego
wykrelonej spki. Drugi, gdy wierzyciel wytacza to samo powdztwo przeciwko Skarbowi Pastwa, ale ju po upywie wskazanego powyej terminu. Przedstawione powyej
zagadnienia s otyle istotne, i co do zasady podstaw wszczcia egzekucji, atym samym
wykazania jej bezskutecznoci, jest tytu egzekucyjny wpostaci prawomocnego orzeczenia.
Wykrelenie spki z Krajowego Rejestru Sdowego powoduje utrat zdolnoci sdowej,
awic moliwoci wystpowania wprocesie jako strona36. Wpierwszym przypadku, awic
przed upywem rocznego terminu, po wykazaniu przez wierzyciela istnienia roszczenia, sd
powinien uwzgldni powdztwo wierzyciela wobec Skarbu Pastwa. Bez znaczenia przy
tym jest okoliczno, czy wmomencie wyrokowania przejty przez Skarb Pastwa majtek
wykrelonej spki wystarczy na zaspokojenie roszczenia. Oprcz wykazania przez wierzyciela oglnych przesanek umoliwiajcych uwzgldnienie powdztwa, istotnym jest jedynie
wskazanie, e Skarb Pastwa jest nastpc prawnym dunika oraz, e nie upyn termin
z art. 25e u.k.r.s. W drugim przypadku sytuacja wyglda odmiennie. Zgodnie z art. 25e
u.k.r.s., upyw rocznego terminu powoduje bowiem wyganicie odpowiedzialnoci Skarbu
Pastwa za zobowizania wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu. Wniesione przez wierzyciela powdztwo powinno zatem zosta oddalone. Sytuacja ta rodzi
powane konsekwencje. Co prawda, zgodnie zpostanowieniem Sdu Najwyszego zdnia
21 lipca 2006r., wyrok wydany przeciwko spce nie korzysta zpowagi rzeczy osdzonej
wpostpowaniu przeciwko wsplnikom, niemniej jednak wierzyciel, wnoszc powdztwo
przeciw wsplnikom, moe mie trudnoci wwykazaniu bezskutecznoci egzekucji przeciwko spce. Bez wtpienia jednak, jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy37
upyw terminu zart.25e u.k.r.s. nie powoduje wyganicia odpowiedzialnoci wsplnikw
za zobowizania wykrelonego podmiotu. Tym samym, jeeli nie upyn termin przedawnienia roszczenia lub wsplnik nie podnis wprocesie zarzutu przedawnienia, powdztwo
przeciwko wsplnikom powinno zosta uwzgldnione. Bezskuteczno egzekucji moe by
za wykazana przez wierzyciela za pomoc rnych rodkw dowodowych. Wydaje si, e
nie jest konieczne stwierdzenie jej wpostpowaniu egzekucyjnym. Dostateczne moe by,
aby wierzyciel wykaza, i majtek spki nie wystarczy na zaspokojenie roszczenia innego
wierzyciela. Niemniej jednak, wpraktyce moe to nastrcza trudnoci. Brak za klauzuli
wykonalnoci przeciwko wsplnikom powoduje, i odpowiedzialno wsplnikw spek
osobowych za zobowizania spki bdzie iluzoryczna. Wierzyciel nie bdzie bowiem
mg wdrodze przymusu domaga si spenienia zasdzonego mu wiadczenia. By moe
36
37

Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 10 listopada 2005r., II CK 320/05 (LEX nr186819).


Uzasadnienie projektu, s.22.

202

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

rozwizaniem niniejszego problemu jest uznanie, i ju samo wykrelenie podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego na zasadzie art.25a inast. u.k.r.s. jest rwnoznaczne zbezskutecznoci egzekucji. Za wskazanym powyej rozwizaniem przemawia wykadnia celowociowa art.25a u.k.r.s., jak ianaliza przesanek wykrelenia podmiotu zKrajowego Rejestru
Sdowego. Bardzo wana jest zatem wykadnia przez sd rejestrowy przesanek prowadzenia dziaalnoci gospodarczej izbywalnego majtku wpostpowaniu owykrelenie
podmiotu bez przeprowadzenia likwidacji. Nadto, wykrelenie spki z Krajowego Rejestru Sdowego powoduje, i wierzyciel nie moe uzyska klauzuli wykonalnoci przeciwko
wsplnikowi na podstawie tytuu egzekucyjnego wydanego przeciwko spce (art. 7781
k.p.c.), wic jedyn ewentualn drog jest uzyskanie tytuu egzekucyjnego przeciwko wsplnikowi. Generuje to jednak dodatkowe koszty postpowania. Sytuacja wyglda zupenie
inaczej, gdy podmiot pomimo zaprzestania prowadzenia dziaalnoci jest nadal wpisany do
Krajowego Rejestru Sdowego. Niemniej jednak, ma si wtedy do czynienia zutrzymywaniem fikcji prawnej. Mona uzna, i koniecznym jest wywaenie zjednej strony interesw
wierzyciela, zdrugiej strony pewnoci obrotu gospodarczego.
4.2. Sytuacja wierzycieli spek kapitaowych

Jak wskazano powyej, na podstawie art.299 k.s.h. czonkowie zarzdu spki zograniczon odpowiedzialnoci ponosz odpowiedzialno za jej zobowizania, jeeli egzekucja
zmajtku spki okazaa si bezskuteczna. Ich odpowiedzialno za zobowizania spki
jest solidarna, subsydiarna oraz odszkodowawcza38. Ustawodawca, dostrzegajc moliwe do wystpienia w niektrych sytuacjach po stronie wierzyciela trudnoci dowodowe
wzakresie wykazania szkody ijej wysokoci, zdecydowa si na powizanie zwykazaniem
przesanki bezskutecznoci egzekucji wierzytelnoci dochodzonej od spki wzruszalnego
domniemania prawnego (praesumptio iuris tantum) doznania szkody w wysokoci niewyegzekwowanej wierzytelnoci39. Tym samym, w procesie przeciwko czonkom zarzdu na
podstawie art.299 k.s.h., inaczej ni wprocesie wszcztym na podstawie art.415 in. k.c., na
wierzycielu spoczywa jedynie wymg wykazania istnienia wierzytelnoci przeciwko spce
oraz bezskuteczno egzekucji zjej majtku. Niemniej jednak, jak wskazano wpodrozdziale
3.2., zgodnie z przewaajc lini orzecznicz, w postpowaniu wszcztym na podstawie
art.299 k.s.h., wierzyciel musi ju posiada tytu egzekucyjny wystawiony przeciwko spce.
Nie moe on wykazywa bowiem istnienia przysugujcej mu wierzytelnoci dopiero wprocesie przeciwko czonkom zarzdu. Tym samym wykrelenie podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego, skutkujce utrat przez spk zdolnoci sdowej, uniemoliwi wierzycielowi uzyskanie wystawionego przeciwko spce tytuu egzekucyjnego. Wrazie wykrelenia
spki z Krajowego Rejestru Sdowego przed wytoczeniem powdztwa, sd na podstawie art.199 3 k.p.c. powinien odrzuci pozew. Wrazie za wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego wtrakcie postpowania, postpowanie, zgodnie zart.355 k.p.c.,
powinno zosta umorzone. Wkonsekwencji, jak wskazano powyej, wobu przypadkach
Wdoktrynie iorzecznictwie istnieje spr co do charakteru odpowiedzialnoci czonka zarzdu za zobowizania spki zograniczon odpowiedzialnoci.
39
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 25 wrzenia 2014r., II CSK 790/13 (LEX nr1506784).
38

Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego...

203

uzyskanie tytuu egzekucyjnego przeciwko spce bdzie niemoliwe. Wprowadzony nowelizacj art.25e u.k.r.s., wrazie wykrelenia dunika zKrajowego Rejestru Sdowego bez
przeprowadzenia likwidacji, umoliwia pozwanie Skarbu Pastwa, tj. nastpcy prawnego
wykrelonego podmiotu. Uwzgldniajc powdztwo sd wwyroku przyzna Skarbowi Pastwa prawo do powoania si wtoku postpowania egzekucyjnego na ograniczenie odpowiedzialnoci (art.319 k.p.c.). Egzekucja wtakim przypadku bdzie prowadzona wycznie zmajtku wykrelonego podmiotu przejtego przez Skarb Pastwa. Niemniej jednak
wrazie niezaspokojenia roszczenia, wierzyciel nie bdzie mia problemw zwykazaniem
bezskutecznoci egzekucji przeciwko spce w postpowania na zasadzie art. 299 k.s.h.
Moe on w takiej sytuacji przedstawi w postpowaniu dokument stwierdzajcy bezskuteczno egzekucji przeciwko Skarbowi Pastwa (nastpcy prawnemu wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu). Tym samym, wsytuacji wykrelenia spki na zasadzie art.25a u.k.r.s.wtrakcie postpowania sdowego dojdzie do zawieszenia postpowania
(art.174 1 pkt1 k.p.c.), anie jego umorzenia (art.355 k.p.c.). Wprzypadku braku normy
prawnej wyraonej wart.25e u.k.r.s.zawieszenie postpowania, co do zasady nie byoby
moliwe, bowiem brak zdolnoci sdowej spki nie mgby zosta usunity i postpowanie
musiaoby zosta umorzone.
Wtpliwoci nasuwaj si jednak wrazie wytoczenia przez wierzyciela powdztwa przeciwko Skarbowi Pastwa po upywie roku od chwili wykrelenia podmiotu z Krajowego
Rejestru Sdowego. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, jak i redakcj art. 25e
u.k.r.s., wskazany wprzepisie termin roczny powoduje wyganicie roszczenia wierzycieli
wobec Skarbu Pastwa. Jak wskazano wuzasadnieniu do projektu40 dyspozycja art.25e nie
narusza przepisw oprzedawnieniu roszczenia, niemniej jednak, wtakiej sytuacji wierzyciel
moe wpostpowaniu na zasadzie art.299 k.s.h. mie trudnoci zwykazaniem bezskutecznej egzekucji przeciwko spce. Wkonsekwencji, wtpliwe jest czy wsytuacji wykrelenia
podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego ibraku wszczcia przez wierzyciela postpowania przeciwko Skarbowi Pastwa wterminie roku od dnia wykrelenia podmiotu zwyej
wymienionego rejestru, wierzyciel mgby poszukiwa ochrony na zasadzie art.299 k.s.h.
Wykazanie przez wierzyciela istnienia roszczenia musiaoby bowiem nastpi w procesie przeciwko czonkom zarzdu, na co nie pozwala orzecznictwo. Co prawda, w pewnych przypadkach Sd Najwyszy dopuci moliwo przyznania ochrony wierzycielowi,
pomimo niedysponowania przez niego tytuem egzekucyjnym, niemniej naley przyj, i
jest to sytuacja wyjtkowa. Ocena, czy wprzypadku wykrelenia tzw. martwego podmiotu
zrejestru zachodzi nadzwyczajna okoliczno uzasadniajca dopuszczenie moliwoci przyznania wierzycielowi ochrony na zasadzie art.299 k.s.h. bez uprzedniego uzyskania tytuu
egzekucyjnego, zapewne bdzie przedmiotem rozwaa sdw powszechnych.
5. Zakoczenie

Analiza zmian wprowadzonych ustaw ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym iinnych ustaw wskazuje, i gwnym celem nowelizacji byo zagwarantowanie wikszej
pewnoci obrotu gospodarczego iwiarygodnoci danych poprzez wykrelenie zKrajowego
40

Uzasadnienie projektu, s.22.

204

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Rejestru Sdowego tzw. podmiotw martwych. Jest to suszne zaoenie, aczkolwiek


wpostpowaniu orozwizanie podmiotu wpisanego do Krajowego Rejestru Sdowego bez
przeprowadzenia likwidacji bardzo wanym jest, aby dane zapewnione sdom rejestrowym
jak najbardziej odzwierciedlay stan majtkowy ifaktyczny wykrelonej spki. Wprzeciwnym razie moe doj do pokrzywdzenia wierzyciela, ktry nie wytoczy w upywie roku
powdztwa przeciwko Skarbowi Pastwa. Jest to o tyle istotne, i termin przedawnienia
roszczenia zwizanego zprowadzeniem dziaalnoci gospodarczej wynosi 3 lata, awic jest
odwa lata duszy. Wzwizku zpowyszym, wobrocie gospodarczym mog zdarza si
przypadki, wktrych wierzyciel spki, wykrelonej zKrajowego Rejestru Sdowego bez
przeprowadzenia postpowania likwidacyjnego, nie wytoczy powdztwa przeciwko Skarbowi Pastwa wterminie roku, atym samym realna moliwo zaspokojenia jego roszczenia
bdzie duo mniejsza ibardziej czasochonna ni wierzyciela spki wykrelonej zrejestru
po zakoczeniu postpowania likwidacyjnego.

Deleting acommercial company from the National Court Register


and responsibility for its outstanding liabilities
Summary
The introduction to the Polish legal system of the model of dissolution of companies
without going into liquidation has caused the necessity to control the security interests of the
creditors removed from the register of companies.As aresult, in asection 25a of the Act on the
National Court Register it was indicated that the Treasury will be responsible for the liabilities
of the acquired entities plotted property. There is a need to analyze the issue of members liability of partnerships and board members of limited liability for the obligations of the company,
where the execution of the assets has been taken over by the Treasury proved ineffective.The
first part of the article presents the principles of deletion of the entity from the Register of
Entrepreneurs which constitutes part of the National Court Register. This part of article also
presents the liability rules of the State Treasury as asuccessor to the entity which was deleted
from the National Court Register. Second part of the article presents the situation when the
company was deleted from the Register of Entrepreneurs after winding-up proceedings.The
main attention is focused on methods of the investigation by the creditors of the shareholders,
and members of board, deleted companys outstanding liabilities.In the third and final part of
the article, you can find acomparison of the range of powers of creditors of the companies
plotted pursuant to paragraph 25 of the Act on the National Court Register with alegal situation
and range of power of companys creditors which was deleted from the National Court Register
after liquidation proceedings.

Pawe Wyrbek*

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Obowizek zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie ustawy

oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw pracy


zprzyczyn niedotyczcych pracownikw

1. Uwagi wstpne

Zwolnienia z przyczyn niedotyczcych pracownikw1 s nieodcznym elementem


funkcjonowania gospodarki rynkowej2. Ta bowiem, cechujc si z jednej strony wysok
konkurencyjnoci, zdrugiej za coraz czstszym wystpowaniem okresw dekoniunktury,
wymusza czst restrukturyzacj przedsibiorstw, ktrej elementem jest rwnie zmiana
struktury zatrudnienia, polegajca m.in. na jego ograniczaniu.
Problematyka ta wlatach 60. i70. XX wieku zostaa dostrzeona przez Midzynarodow Organizacj Pracy3 oraz Wsplnot Europejsk4, ktre przyjy regulacje majce na
celu wprowadzenie do ustawodawstw krajowych systemu oson dla zwalnianych pracownikw, ktrego istotnym skadnikiem jest odprawa pienina dla pracownikw zwalnianych
zprzyczyn ich niedotyczcych5.
Gwnym aktem prawa krajowego6 regulujcym t kwesti jest ustawa zdnia 13 marca
2003r. oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw pracy zprzyczyn niedotyczcych pracownikw7 (dalej: u.z.g.), ktra zdniem 1 stycznia 2004r. zastpia8 ustaw z28 grudnia 1989r. oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami

* Autor jest studentem na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.


Na temat pojcia przyczyny niedotyczcej pracownika por. . Pisarczyk, [w:] . Pisarczyk, M. Latos-Mikowska, Zwolnienia zprzyczyn niedotyczcych pracownika, Warszawa 2005, s.2939.
2
Wgospodarce centralnie sterowanej postulat penego zatrudnienia ipraktyka jego realizacji wykluczay
moliwo rozwizania stosunku pracy zprzyczyn niedotyczcych pracownikw.
3
Por. nieratyfikowan przez Polsk Konwencj MOP nr158 dotyczc rozwizania stosunku pracy zinicjatywy pracodawcy oraz Zalecenie nr166 MOP.
4
Dyrektywa Nr98/59/WE Rady z20 lipca 1998r. wsprawie zbliania ustawodawstw Pastw Czonkowskich odnoszcych si do zwolnie grupowych (Dz. Urz. WE L 225 zdnia 12 sierpnia 1998r., s.16; tekst
polski: Dz. Urz. UE Polskie Wydanie Specjalne, rozdz. 05, t.3, s.327).
5
Konwencja MOP nr158 posuguje si wtym wzgldzie pojciem przyczyn gospodarczych, technologicznych, strukturalnych lub podobnych (ang. economic, technological, structural or similar reasons).
6
Na temat pozostaych regulacji krajowych por. . Pisarczyk, op. cit., s.1723.
7
Ustawa zdnia 13 marca 2003r. oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw
pracy zprzyczyn niedotyczcych pracownikw (tekst jednolity Dz.U.z2015r., poz.192).
8
Na temat najistotniejszych zmian wobu ustawach zob. K. Walczak, Zasady zwolnie grupowych pracownikw
wlatach 20032004 podobiestwa irnice, MoPR 2004, nr1.
1

206

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

stosunkw pracy z przyczyn dotyczcych zakadu pracy9. Ustawa o zwolnieniach grupowych przyznaje pracownikom prawo do odprawy pieninej, ktrej wysoko wyraona
w miesicznych wynagrodzeniach zwalnianego pracownika uzaleniona jest od zakadowego stau pracy. Odprawa ta przysuguje jednak wycznie pracownikom zatrudnianym
przez pracodawcw, ktrych stan zatrudnienia wynosi co najmniej dwudziestu pracownikw, zktrymi rozwizano stosunek pracy zprzyczyn ich niedotyczcych wjednym ztrybw przewidzianych ustaw o zwolnieniach grupowych (grupowym art. 1 lub indywidualnym art. 10). Prawa do odprawy pozbawieni zostali zatem pracownicy zatrudniani
przez pracodawcw nieobjtych podmiotowym zakresem regulacji, jak rwnie pracownicy,
zktrymi stosunek pracy zosta rozwizany winnym trybie10. Powstanie prawa do odprawy
nastpuje zchwil rozwizania stosunku pracy11.
2. Obowizek zwrotu odprawy wrazie uwzgldnienia przez Sd odwoania
odwypowiedzenia umowy na podstawie ustawy ozwolnieniach grupowych

Pracownikom, ktrym wypowiedziano stosunki pracy na podstawie u.z.g. przysuguje


prawo odwoania do sdu pracy na zasadach oglnych okrelonych wk.p.12 Pracownikom
tym przysuguj zatem roszczenia ouznanie wypowiedzenia umowy za bezskuteczne lub
oodszkodowanie, za po upywie okresu wypowiedzenia oprzywrcenie do pracy. Wkonsekwencji wpraktyce orzeczniczej pojawiay si wtpliwoci dotyczce tego, czy odprawy
pienine wypacone pracownikom na podstawie u.z.g. nie stay si wiadczeniami nienalenymi wskutek uznania przez sd zasadnoci odwoa pracownikw od wypowiedze umw
oprac. Wtpliwoci te zoczywistych wzgldw nie dotyczyy obowizku zwrotu odprawy
w razie uwzgldnienia przez sd pracy dania uznania wypowiedzenia za bezskuteczne
wtym jedynym bowiem wypadku roszczenie ozapat odprawy pieninej wogle nie
powstaje.
2.1. Zwrot odprawy pieninej wrazie uwzgldnienia powdztwa oodszkodowanie
zaniezgodne zprawem rozwizanie stosunku pracy

Kwestia zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie u.z.g. pojawia si wsprawach, wktrych pracownicy wnosili oodszkodowanie za niezgodne zprawem wypowiedzenie umowy oprac. Problem dopuszczalnoci zbiegu roszczenia oodpraw zroszczeniem
oodszkodowanie zosta wtej kwestii przesdzony uchwa Sdu Najwyszego z13 grudnia
1990r., wuzasadnieniu ktrej Sd Najwyszy susznie wskaza na niezaleno obu roszcze
Ustawa zdnia 28 grudnia 1989r. oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw
pracy zprzyczyn dotyczcych zakadu pracy (tekst jednolity Dz.U.z2002r. Nr112, poz.980 ze zm.).
10
Tak te. L. Krysiska-Wnuk, Regulacja prawna zwolnie grupowych pracownikw, Warszawa 2009, s.153. Na
temat prawa do odprawy pracownikw rozwizujcych stosunki pracy zwasnej inicjatywy zprzyczyn dotyczcych pracodawcy por. uwagi K. Barana, Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, Warszawa 2007, s.489.
11
Wyrok Sdu Najwyszego z dnia 21 padziernika 1999 r., I PKN 320/99, (OSNAPiUS 2001 nr 5,
poz.156) (acontrario). Inaczej K. Baran, Uprawnienia pracownikw wramach zwolnie grupowych, MoPR 2006,
nr5, s.245.
12
Ustawa zdnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz.U.z2014r., poz.1502 ze zm.).
9

Obowizek zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie ustawy...

207

wynikajc zfaktu, e dotycz one dwch rnych uprawnie pracownika przysugujcych mu


wodmiennych sytuacjach, opartych na innych podstawach faktycznych iprawnych13.
Pogld ten, jakkolwiek aktualny ipowszechnie przyjty wpraktyce orzeczniczej, zosta
przez cz skadw orzekajcych wstosunku do zwolnie indywidualnych dokonywanych
na podstawie art.10 ust.1 u.z.g. zrelatywizowany do treci zarzutw podnoszonych przez
pracownika wodwoaniu od wypowiedzenia umowy oprac.
Midzy innymi w wyroku z 5 padziernika 2007 r.14 wydanym w sprawie, w ktrej
pracownik skutecznie wykaza przed sdem pozorno przyczyny wypowiedzenia, Sd Najwyszy przyj, i skutkiem ustalenia wtoku procesu sdowego braku przyczyn niedotyczcych pracownika, ktre uzasadniayby wypowiedzenie umowy o prac, musi by uznanie
bezpodstawnoci (art.410 2 k.c.) wypaty odprawy pieninej15.
Powysze stwierdzenie Sdu Najwyszego wydaje si by jedynie czciowo zasadne.
Przesank nabycia przez pracownika prawa do odprawy pieninej na podstawie art. 8
wzwizku zart.10 ust.1 u.z.g. jest, co prawda, dokonanie zwolnienia zwycznej przyczyny
niedotyczcej pracownika, jednake stwierdzenie w toku procesu pozornoci przyczyny
wypowiedzenia umowy o prac nie uzasadnia per se wniosku, e przyczyna niedotyczca
pracownika nie istnieje wogle16.
Wzwizku bowiem zwprowadzonym now u.z.g. dychotomicznym17 podziaem przyczyn uzasadniajcych wypowiedzenie umowy oprac na przyczyny dotyczce iniedotyczce
pracownikw prawidowa wykadnia art.1 ust.1 oraz art.8 ust.1 wzw. zart.10 ust.1 u.z.g.
nakazywaaby uzna za przyczyny niedotyczce pracownika wszystkie okolicznoci niezwizane zjego cechami psychofizycznymi isposobem wywizywania si przez niego zobowizkw pracowniczych18. Do przyczyn tych zaliczy naley okolicznoci lece po stronie
pracodawcy iinne, ktre nie le po stronie pracodawcy, ale rwnie nielece po stronie
pracownika stanowice wyczn przyczyn rozwizania stosunku pracy19. Konsekwentnie
Uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 13 grudnia 1990r., III PZP 22/90 (OSNCP 1991, nr56, poz.64);
wyroki Sdu Najwyszego zdnia 26 stycznia 2000r., IPKN 499/99 (OSNAPiUS 2001, nr12, poz.407);
zdnia 21 czerwca 2005r., II PK 304/04 (OSNAPiUS 2006, nr34, poz.45).
14
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 5 padziernika 2007r., II PK 29/07, (MoPr 2008 nr1, s. 30).
15
Por. wyroki Sdu Najwyszego zdnia 5 padziernika 2007r., IPK 22/08 (OSNAPiUS 2010, nr34,
poz.32); zdnia 6 stycznia 2009r., II PK 117/08 (Legalis nr230689); zdnia 22 czerwca 2011r., II PK
4/11 (OSNAPiUS 2012, nr1516, poz.192); zdnia 25 stycznia 2012r., II PK 102/11 (OSNAPiUS 2012,
nr2324, poz.289).
16
Analogicznie Sd Najwyszy przyj, i samo ustalenie pozornoci dotyczcej pracownika przyczyny
wypowiedzenia umowy oprac nie oznacza, e wypowiedzenie zostao dokonane zprzyczyn pracownika
niedotyczcych por. Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 12 wrzenia 2008r., IPK 22/08 (OSNAPiUS 2010,
nr34, poz.32).
17
Por. art.1 ust.1 ustawy zdnia 29 grudnia 1989r. oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw pracy zprzyczyn dotyczcych zakadu pracy (acontrario).
18
Podobnie . Pisarczyk, op. cit., s.30.
19
Por. wyroki Sdu Najwyszego: z dnia 24 marca 2011 r., I PK 185/10 (Legalis nr 429238); z dnia
6lipca 2011r., II PK 51/11 (OSNAPiUS 2012, nr1718, poz.219); z30 wrzenia 2011r., III PK 14/11
(OSNAPiUS 2012, nr2122, poz.256); zdnia 21 wrzenia 2012r., II PK 53/12 (Legalis nr550519) ipowoane wnich orzeczenia.
13

208

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

zatem rozwizanie zpracownikiem umowy oprac bez jakiejkolwiek przyczyny20 kwalifikowa naleaoby jako rozwizanie stosunku pracy z przyczyny pracownika niedotyczcej iprzeto wypeniajcej warunek, oktrym mowa wart.10 ust.1 u.z.g. Ciar dowodu
okolicznoci przeciwnej, tj.istnienia nieujawnionej wowiadczeniu pracodawcy przyczyny
lub wspprzyczyny dotyczcej pracownika iuzasadniajcej wypowiedzenie umowy oprac
wsporze sdowym ozwrot odprawy pieninej zgodnie zzasad ei incumbit probatio, qui dicit,
non ei, qui negat obcia powinien wkonsekwencji pracodawc21.
2.2. Zwrot odprawy wrazie przywrcenia pracownika do pracy

Za utrwalony w praktyce orzeczniczej Sdu Najwyszego uzna naley pogld, e


wrazie przywrcenia pracownika do pracy wyrokiem sdowym, wypacone pracownikowi
poprzednio wiadczenia w zwizku z rozwizaniem stosunku pracy na podstawie u.z.g.
staj si wiadczeniami nienalenymi ijako takie podlegaj zwrotowi na podstawie art.405
wzwizku zart.410 2 k.c. oraz wzwizku zart.300 k.p.22
Pogld ten wyraony zosta po raz pierwszy wwyroku zdnia 9 listopada 1990r., wktrym Sd Najwyszy przyj, i przywrcenie pracownika zwolnionego na podstawie u.z.g.
do pracy skutkuje odpadniciem podstawy prawnej wiadczenia (condictio causa finita), za
wypacona odprawa, jako nienalena podlega zaliczeniu na poczet wynagrodzenia, oktrym mowa wart.47 k.c.23
Stanowisko powysze jest jednak dyskusyjne. Przede wszystkim bowiem nie uwzgldnia
ono charakteru orzeczenia przywracajcego pracownika do pracy. Zgodnie za zpowszechnie przyjmowanym pogldem, orzeczenie przywracajce pracownika do pracy nie dziaa ex
tunc inie czyni naruszajcego przepisy prawa owiadczenia pracodawcy niewanym zmoc
wsteczn od momentu, wktrym owiadczenie to zostaozoone, ale restytuuje stosunek
pracy ex nunc, od dnia ziszczenia si warunku, o ktrym mowa (acontrario) wart. 48 1
k.p., tj.zgoszenia przez pracownika gotowoci do pracy wzwizku zprawomocnym orzeczeniem przywracajcym go do pracy24. Wypowiedzenie umowy oprac nawet sprzeczne
zprawem lub nieuzasadnione nie jest niewane zmocy prawa25.
Skoro zatem de lege lata wyczn przesank nabycia przez zwalnianego pracownika
prawa do odprawy pieninej na podstawie art. 8 u.z.g. jest rozwizanie stosunku pracy
Na przykad wsytuacji, wktrej przyczyna wypowiedzenia okazaa si by pozorna, abrak jest jakiejkolwiek innej przyczyny uzasadniajcej wypowiedzenie umowy oprac.
21
Analogicznie wodwrotnej konfiguracji procesowej ciar dowodu spoczywaby na pozywajcym pracowniku.
22
Por. np. wyroki Sdu Najwyszego: z dnia 5 padziernika 2007 r., II PK 29/07 (MoPr 2008, nr 1,
s. 30); z dnia 11 wrzenia 2007 r., II PK 21/07 (Legalis nr 179132); z dnia 26 czerwca 2006 r., II PK
330/05 (OSNP 2007, Nr1314, poz.188); zdnia 3 lutego 2006r., II PK 158/05 (OSNP 2006, Nr2324,
poz.357); zdnia 3 padziernika 2005r., III PK 82/05 (OSNP 2006, Nr1516, poz.239).
23
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 9 listopada 1990r., IPR 351/90 (OSP 1991, nr7, poz.169).
24
Tak chociaby: L. Florek, [w:] L. Florek (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2011, s. 271 oraz
J.Wratny, Kodeks pracy. Komentarz., Warszawa 2005, s.134.
25
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 16 maja 1997r., IPKN 170/97 (OSNAPiUS 1998, nr8, poz.239).
20

Obowizek zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie ustawy...

209

w jednym z trybw przewidzianych t ustaw26, to ewentualne orzeczenie o przywrceniu go do pracy (skuteczne na przyszo ibez mocy wstecznej) nie moe przemawia za
odpadniciem causa wypaty tego wiadczenia.
Wydaje si ponadto, e intencj ustawodawcy by warunkiem nabycia prawa do odprawy
byo wycznie rozwizanie stosunku pracy z danym pracodawc, nie za definitywne
zakoczenie z nim wsppracy wskazuje instytucja prawa pierwszestwa w zatrudnieniu
uregulowana wart.9 u.z.g.27 Przyjcie tezy przeciwnej prowadzioby natomiast do kontrowersyjnego wniosku, e pracownik, ktry zwolniony zprzyczyn go niedotyczcych zgosi
ch powrotu do pracy udanego pracodawcy izostanie nastpnie zatrudniony przez byego
pracodawc odprawy zwraca nie musi, za pracownik przywrcony do pracy wrcz przeciwnie. Wydaje si, e intencj ustawodawcy nie byo mniej korzystne uregulowanie sytuacji
prawnej pracownikw, wobec ktrych pracodawca naruszy prawo ni tych, wobec ktrych
prawa nie przestrzegano.
3. Podsumowanie

Reasumujc dotychczasowe uwagi powicone obowizkowi zwrotu odprawy wypaconej na podstawie ustawy ozwolnieniach grupowych, wskaza naley, e dotychczasowe
orzecznictwo Sdu Najwyszego skania si zdecydowanie wkierunku odmowy przyznania
prawa do odprawy pieninej pracownikom, ktrym udao si skutecznie zakwestionowa
przyczyn wypowiedzenia umowy oprac lub wygra proces oprzywrcenie do pracy.
Podstawy intelektualne, na ktrych Sd Najwyszy, aza nim sdy powszechne opieraj
swoje stanowisko onienalenoci wiadczenia nie wydaj si by jednak zasadne. Itak, gdy
chodzi o niespenienie przesanek ustawowych prawa do odprawy, to wskaza naley, e
stanowisko Sdu Najwyszego oparte jest na zbyt wskim rozumieniu pojcia przyczyny
niedotyczcej pracownika. Zkolei twierdzenie oodpadniciu causa wiadczenia wskutek
wyroku przywracajcego zwolnionego pracownika do pracy nie koresponduje zpogldem
samego Sdu Najwyszego ani doktryny prawa pracy na kwesti charakteru prawnego orzeczenia oprzywrceniu pracownika do pracy.
Wocenie autora, ze wzgldu na argumenty przywoane wtreci niniejszego opracowania, dotychczasow lini orzecznicz uzna naley za niewaciw ipostulowa jej zmian
poprzez uznanie prawa zwalnianych na podstawie ustawy ozwolnieniach grupowych pracownikw do odprawy zarwno wprzypadku skutecznego zakwestionowania przez nich
przyczyny wypowiedzenia umowy o prac, jak rwnie niezalenie od podnoszonych
zarzutw przywrcenia ich do pracy na mocy orzeczenia sdu.

Na temat przypadkw, wktrych pracownikowi przysuguje odprawa pienina por. K. Walczak, [w:]
J.Wratny, K. Walczak (red.), Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, Warszawa 2009, s.559561.
27
Autor stoi przy tym na stanowisku, e nieprzyznanie przez ustawodawc prawa pierwszestwa wzatrudnieniu pracownikom zwalnianych wtrybie indywidualnym stanowi niespjno aksjologiczn, ktr
naley rozwizywa na korzy tych pracownikw, tj.przyznajc rwnie im prawo pierwszestwa wzatrudnieniu.
26

210

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

The obligation to return the severance allowance paid


on the basis of the law on the specific principles of terminating labour
relationships for reasons not attributable to employees
Summary
Polish laws on collective dismissals grant employees right to severance allowance in case
of dismissals based on reasons unrelated to employees.Prerequisites to the right mentioned rise
question whether in case of successful appeal against dismissal of employment contract the
severance allowance becomes undue. Current jurisprudence on this issue indicates that if the
reason for dismissal turns out apparent or the employee is reinstated into work the legal basis of
enrichment drops out and the severance allowance as undue becomes subject to reimbursement.
The above statement is subject to critical analysis from the perspective of both Supreme Courts
rulings on the legal character of judgement reinstalling the employee into the work and the
range of the notion reasons unrelated to employees as well. Author postulates change in the
jurisdiction that would grant wider right to severance allowance both to the employees that have
been reinstalled into work or dismissed on the basis of reasons that have been appealed against.

Glosy
(Commentaries)

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego


ISSN 1644-0242
Rok XIV, nr 1/2015

Agnieszka Piasecka*

Glosa do wyroku Sdu Najwyszego


18 grudnia 2014r. III UK 54/14**

zdnia

,,maonka rozwiedziona, ktra po rozwodzie nadal otrzymywaa od byego


ma ustalone ugod sdow kwoty ugodzonego obowizku przyczyniania

si do zaspokajania potrzeb rodziny (art.27 k.r.o.), legitymuje si po mierci


byego ma dobrowolnym tytuem alimentacyjnym wymaganym do nabycia
prawa do renty rodzinnej.

1. Wprowadzenie

Odpowied na pytanie, kiedy osobie rozwiedzionej przysuguje prawo do renty rodzinnej


ztytuu utraty ywiciela, przysparza coraz wicej powanych problemw Izbie Pracy, Ubezpiecze Spoecznych iSpraw Publicznych Sdu Najwyszego. Artyku 70 ust.3 ustawy zdnia
17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpiecze Spoecznych (dalej:
u.e.)1 przyznaje rozwiedzionej maonce prawo do renty rodzinnej, jeeli oprcz speniania
warunkw okrelonych wust.1 lub 2 art.70 u.e., wdniu mierci ma miaa prawo do alimentw zjego strony, ustalone wyrokiem lub ugod sdow. Okrelenie, jakie stany faktyczne
wchodz wzakres pojcia ,,prawo do alimentw ustalone wyrokiem lub ugod sdow zdaje
si stanowi istot problemu. By ustali tene zakres, siga si do k.r.o.2 Artyku 60 1 k.r.o.
stanowi, i maonek rozwiedziony, ktry nie zosta uznany za wycznie winnego rozkadu
poycia iktry znajduje si wniedostatku, moe da od drugiego maonka rozwiedzionego
dostarczania rodkw utrzymania wzakresie odpowiadajcym usprawiedliwionym potrzebom
uprawnionego oraz moliwociom zarobkowym imajtkowym zobowizanego. Zkolei 2
dopuszcza moliwo sdowego ustalenia alimentacji wobec maonka wycznie winnego
rozkadu poycia, chociaby ten nie znajdowa si w niedostatku. W praktyce pojawia si
rwnie konieczno oceny wtym kontekcie art.27 k.r.o., na podstawie ktrego wspmaonek moe uzyska, na mocy orzeczenia sdu lub ugody, zobowizanie drugiego maonka
do wiadczenia na rzecz wspmaonka3. SN wielokrotnie wypowiada si w tej kwestii4.
* Autorka jest studentk IV roku prawa na WPIA UW.
** Wyrok jest dostpny wbazie orzecze SN pod adresem: http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/Orzeczenia3/III%20UK%2054-14-1.pdf, dostp: 22.04.2015.
1
Ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpiecze Spoecznych
(Dz.U.Nr162, poz.1118 ze zm.).
2
Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuczy (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r.,
poz.788 ze zm.).
3
Art.27 k.r.o.: Oboje maonkowie obowizani s, kady wedug swych si oraz swych moliwoci zarobkowych imajtkowych, przyczynia si do zaspokajania potrzeb rodziny, ktr przez swj zwizek zaoyli ().
4
Wyroki Sdu Najwyszego: zdnia 22 stycznia 1998r., II UKN 461/97 (OSNP 1999, nr1, poz.22);
zdnia 12 wrzenia 2001r., V CKN 445/00 (LEX nr52490); zdnia 9 sierpnia 2007r., IUK 67/07 (OSNP

214

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Byy to gwnie rozstrzygnicia podejmowane wskadach trzyosobowych5. Itak oto SN 9


marca 2011r. stwierdza, e maonka rozwiedziona nabywa prawo do renty rodzinnej tylko
wwczas, gdy wdniu mierci ma miaa wyrokiem lub ugod sdow ustalone prawo
do alimentw na podstawie art.60 k.r.o. ie nie mona tego prawa wywodzi zart.27 k.r.o.6
Tymczasem 5 stycznia tego samego roku zosta wydany wyrok tej samej Izby, stwierdzajcy,
e rozwiedziona legitymujca si ugod sdow zobowizujc maonka do oenia na jej
rzecz na mocy art.27 k.r.o., jest osob uprawnion do renty rodzinnej7.
Z odsiecz Sdowi Najwyszemu przyby Trybuna Konstytucyjny wydajc 13 maja
2014r. wyrok wprzedmiocie zgodnoci zKonstytucj art.70 ust.3 u.e.8 Wyrok zakresowy
Trybunau tym razem zostaje przywitany zulg. Wbdcym przedmiotem analizy orzeczeniu pada stwierdzenie: ,,Opisany wyrok Trybunau Konstytucyjnego, ktry wie zmocy
art.190 ust.1 Konstytucji RP take Sd Najwyszy, pozwoli usun wstpnie ujawnione
rozbienoci worzecznictwie najwyszej instancji sdowej, bez potrzeby poddania ich pod
osd skadu powikszonego Sdu Najwyszego.
Czy aby na pewno? Czy wyrok Trybunau faktycznie zakoczy rozbienoci orzecznicze wkwestii art.70 ust.3 u.e.? Trybuna wprawdzie zawzi pole dogmatycznych rozbienoci, jednak nie uniemoliwi zupenie skrajnych rozstrzygni sdw na gruncie wspomnianego art.70 wpoczeniu zprzepisami k.r.o. Wkocu do Trybunau naley orzekanie
ozgodnoci zKonstytucj, anie porzdkowanie rozbienego orzecznictwa wdanej kwestii.
To misja Sdu Najwyszego.
2. Stan faktyczny

Wnioskodawczyni E.T. w 2002 r. zawara ze swoim wczesnym mem J.T. ugod


sdow, wktrej zobowiza si on do oenia na utrzymanie ony wkwocie 200z wwymiarze miesicznym (na podstawie obowizku zart.27 k.r.o.). 17 kwietnia 2009r. maestwo
zostao rozwizane. Wwyroku rozwodowym sd odstpi od orzekania owinie, nie orzek
te obowizku alimentacyjnego. Mimo tego J.T. a do swojej mierci wiadczy na rzecz E.T.
kwoty odpowiadajce wysokoci kwocie okrelonej wzawartej podczas trwania maestwa
ugodzie sdowej z2002r. Po mierci byego ma, E.T. zwrcia si do ZUS zwnioskiem
oprzyznanie jej renty rodzinnej na podstawie art.70 ust.3 u.e. ZUS, odmawiajc, argumentowa, e kobieta nie spenia warunkw do otrzymania wiadczenia ze wzgldu na to, i wchwili
2008, nr1920, poz.97); zdnia 5 stycznia 2011r., III UK 69/10 (LEX nr1001326); zdnia 9 marca 2011r.,
III UK 84/10 (OSNP 2012 nr78, poz.100) oraz uchwaa SN zdnia 13 lipca 2011 r., III CZP 39/11
(OSNC 2012, nr3, poz.33) iuchwaa skadu siedmiu sdziw SN zdnia 2 lipca 1955r., ICO 27/55 (OSN
1956, poz.33).
5
M.in.: III UK 84/10, III UK 69/10, II UKN 461/97, III CZP 39/11.
6
III UK 84/10.
7
III UK 69/10.
8
Art.70 ust.3 jest niezgodny zKonstytucj RP wzakresie, wjakim uprawnienie maonki rozwiedzionej
do uzyskania renty rodzinnej uzalenia od wymogu posiadania w dniu mierci ma prawa do alimentw zjego strony, ustalonych wycznie wyrokiem lub ugod sdow (Wyrok Trybunau Konstytucyjnego
zdnia 13 maja 2014r., sygn. akt SK 61/13).

Glosa do wyroku Sdu Najwyszego zdnia 18 grudnia 2014r. III UK 54/14

215

mierci byego maonka nie posiadaa prawa do alimentw ustalonego wyrokiem lub ugod
sdow. Zdanie zakadu ubezpiecze podzieliy Sdy: Okrgowy iApelacyjny, stojc na stanowisku, e prawo do alimentw, od ktrego zaley prawo do renty rodzinnej dla maonki rozwiedzionej, wynika moe wycznie zart.60 k.r.o., aart.70 ust.3 ustawy emerytalnej nie ma
zastosowania wrazie ustalenia obowizku przyczyniania si do zaspokajania potrzeb rodziny,
ktry obcia oboje maonkw wczasie maestwa wedug art.27 k.r.o. Sprawa dotara do
Sdu Najwyszego, ktry po rozpoznaniu skargi kasacyjnej uchyli zaskarony wyrok iprzekaza spraw Sdowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.
3. Uzasadnienie orzeczenia

Tumaczc motywy stojce za przyjtym przez Sd Najwyszy rozwizaniem, chciaoby


si mc napisa, e wyrok wtej sprawie jest kolejn cegiek wugruntowanej linii orzeczniczej dotyczcej przyznawania renty rodzinnej osobie rozwiedzionej. Jednak, jak wskazywano
powyej, sam Sd przyznaje, e na jego forum istniej powane rozbienoci wtej kwestii.
Mona co najwyej napisa odwch liniach orzeczniczych SN. Przy czym nie jest tak, e jedna
znich ma charakter dominujcy. Praktyka wyglda tak, e sdy musz orzeka ,,wciemno,
opowiadajc si za ktr z dwu koncepcji, a nastpnie po wniesieniu kasacji przez stron
liczy na to, i trafi na 3-osobowy skad opowiadajcy si za ich wersj
Dlatego tak wana wtym przypadku jest sia argumentw zawarta wwyroku. Skoro
bowiem istnieje spr doktrynalny, rwnie w Izbie SN, samo stwierdzenie przez Sd
wwyroku, e jest tak, jak Sd postanowi, nie rozwizuje sprawy. Istnieje potrzeba przedstawienia mocnych argumentw na rzecz wybranej koncepcji, tak by uniemoliwi dalsze
rozbienoci orzecznicze. W przeciwnym razie orzeczenie bdzie miao jedynie warto
oddziaywania indywidualnego na spraw, wktrej orzekano. Nie wpywa to korzystnie na
urzeczywistnianie zasady pewnoci prawa wpraktyce sdowej.
Naley podkreli, e argumentacja womawianym wyroku jest lakoniczna imao przekonujca. Sd zarysowuje lece wsprzecznoci nurty orzecznicze, by nastpnie stwierdzi,
i opowiada si za drugim zzaprezentowanych stanowisk, akonkretniej, e ugoda zawarta
midzy maonkami na podstawie art.27 k.r.o. pozostaa wobrocie prawnym, bo m cay
czas wykonywa uzgodnione wiadczenie mimo ustania maestwa. Na tym Sd poprzesta,
nie zajmujc si przedstawianiem toku rozumowania, ktry doprowadzi do tego wniosku.
Nastpnie Sd stwierdza, i dla rozstrzygnicia rozbienoci interpretacyjnych znaczenie ma wyrok Trybunau iprzytacza obszerny fragment uzasadnienia, m.in. pozwoli [on]
usun wstpnie ujawnione rozbienoci w orzecznictwie najwyszej instancji sdowej.
Wtpliwoci zdaniem Sdu ju nie ma, bo konstytucyjnie uzasadnione jest stanowisko, e maonka rozwiedziona, ktra po rozwodzie nadal otrzymywaa od byego ma
ustalone ugod sdow kwoty ugodzonego obowizku przyczyniania si do zaspokajania
potrzeb rodziny (art.27 k.r.o.), legitymuje si po mierci byego ma dobrowolnym tytuem
alimentacyjnym wymaganym do nabycia prawa do renty rodzinnej, ktry jest konstytucyjnie
rwnorzdny zprawem do alimentw ustalonym wyrokiem lub ugod sdow wzwizku
zustaniem maestwa przez rozwd9.
9

Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 13 maja 2014 r., SK 61/13 (OTK ZU 2014, seria A, nr5, poz.52).

216

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

Kocowy argument przybiera posta przekonania Sdu osusznoci takiego rozstrzygnicia wdanej sytuacji faktycznej, inne rozstrzygnicie wopinii Sdu krzywdzioby wnioskujc, ktra wprawdzie doprowadzia do rozwodu bez orzekania owinie, ale faktycznie
wina rozpadu poycia leaa cakowicie po stronie ma alkoholika. Kobieta nie wnosia te
oorzeczenie alimentw. Awszystko to, jak mona przypuszcza, wcelu jak najszybszego
zakoczenia postpowania rozwodowego. Sd postanowi wic rozcign na ni prawo
do renty rodzinnej. Nie mona przej obojtnie nad krzywd kobiety, ktra ze wzgldu na
cik sytuacj osobist nie podja udowadniania wwyroku rozwodowym kwestii wycznej winy wspmaonka iobowizku alimentacyjnego, zdaje si brzmie przesanie Sdu.
Gdyby pokusi si ojednozdaniowy skrt rozumowania wyrokowego, wystarczy napisa, e SN wysuwa twierdzenie, i wszystko rozstrzygn ju wyrok TK iwefekcie osoba
rozwiedziona, ktra po rozwodzie nadal otrzymywaa od byego ma ustalone ugod
sdow kwoty ugodzonego obowizku zart.27, mieci si wgrupie podmiotw zart.70
ust.3 u.e.
4. Wyrok Trybunau nie wystarczy

Jak zarysowano powyej, Sd zdecydowa si uczyni rozwaania Trybunau czynnikiem rozstrzygajcym wsprawie dookrelenia pojcia prawa do alimentw zart.70 ust.3
u.e. Trybuna uzna, e przepis ten wzakresie, wjakim uprawnienie maonki rozwiedzionej do uzyskania renty rodzinnej uzalenia od wymogu posiadania w dniu mierci ma
prawa do alimentw zjego strony, ustalonych wycznie wyrokiem lub ugod sdow, jest
niezgodny zart.67 ust.1 wzwizku zart.32 ust.1 Konstytucji. Patrzc na brzmienie przepisu isentencj wyroku, mona pokusi si ostwierdzenie, i wzasadzie Trybuna uzna
za niezgodn zKonstytucj sam istot przepisu, wedug ktrego maonka rozwiedziona,
by mie prawo do renty rodzinnej, musi oprcz warunkw, ktre musi spenia rwnie
wdowa pozostajca do chwili mierci maonka we wsplnym poyciu, mie take prawo
do alimentw ze strony ma ustalone wyrokiem bd ugod sdow. Taka restrykcyjna
wersja rozumienia tego przepisu bya kilkukrotnie przedmiotem aprobaty SN10. W opozycji do niej stao przekonanie, i pojcie ugody (te wyroku) naley interpretowa szeroko. To drugie stanowisko mona tumaczy jako prb ,,poradzenia sobie zistniejcym
wsystemie prawnym przez lata, awadliwym (konstytucyjnie niepoprawnym, nieracjonalnym
inieuzasadnionym jak to okreli Trybuna) przepisem. Poszczeglne skady orzekajce
SN, widzc nierwne traktowanie podmiotw przy decyzjach dotyczcych przyznawania/
odmowy przyznania renty rodzinnej, staray si na drodze orzeczniczej zniwelowa t
niesprawiedliwo (nierwno). Iten problem worzecznictwie Trybuna faktycznie rozwizuje: Renta rodzinna jest wiadczeniem o charakterze alimentacyjnym, ktre ma na
Wyroki Sdu Najwyszego: zdnia 14 stycznia 1997r., II UKN 45/96 (OSNAP nr17/1997, poz.324);
II UKN 461/97; zdnia 22 maja 1997r., II UKN 134/97 (OSNAP nr7/1998, poz.220); zdnia18 lutego
1998r., II UKN 523/97 (LEX nr519935); zdnia 16 marca 1999r., II UKN 521/98 (OSNP nr9/2000,
poz.373); zdnia 12 stycznia 2001r., II UKN 178/00 (LEX 152688); zdnia19 lutego 2004r., II UK 264/03
(OSNP nr21/2004, poz.375); zdnia 22 stycznia 2009r., II UK 135/08 (OSNP nr1516/2010, poz.196);
zdnia 19 marca 2009r., II UK 256/08 (LEX nr707879); III UK 69/10.

10

Glosa do wyroku Sdu Najwyszego zdnia 18 grudnia 2014r. III UK 54/14

217

celu rekompensat osobom uprawnionym rda dochodu utraconego wraz ze mierci


byego maonka. Zgodnie zcelem tego wiadczenia isposobem jego uregulowania, rent
rodzinn powinna otrzyma osoba, ktrej prawo do alimentw przysugiwao, niezalenie
od tego, czy obowizek alimentacyjny byego maonka zosta potwierdzony przez
sd ugod lub wyrokiem, czy by on dobrowolnie realizowany do momentu mierci
zobowizanego11.
Natomiast nie da rozwiza si zpowoaniem na niekonstytucyjno (wokrelonym
zakresie) art. 70 ust. 3 u.e. drugiego problemu interpretacyjnego, czyli odpowiedzie na
pytanie, kiedy prawo do alimentw po wspmaonku rozwiedzionemu przysugiwao.
Posugujc si jeszcze raz wyjanieniami Trybunau dot. obowizku alimentacyjnego: Jest
to bowiem obowizek, ktry powstaje ex lege, w razie zaistnienia przesanek w przepisie
tym [art. 60 1] wymienionych. Wyrok alimentacyjny jedynie potwierdza ten obowizek
oraz go konkretyzuje. Konkretyzacja taka moe jednak nastpi rwnie pozasdownie.
Jest to problem rozstrzygnicia co do tego, jakie zachowania ten obowizek konkretyzuj
itego, czy kade wiadczenie pienine na rzecz maonka rozwiedzionego naley uzna za
wiadczenie alimentacyjne.
5. Interpretacja art.70 ust.3 ustawy emerytalnej

Sd zdaje si nie zauwaa tego problemu. Na pocztku uzasadnienia pisze oistotnych


rozbienociach interpretacyjnych, dzielc je na dwa nurty. Pierwszy przyjmuje podajc
za Sdem e art. 70 ust. 3 u.e. to norma imperatywna, ktrej nie mona interpretowa
rozszerzajco itylko ugoda sdowa/wyrok zawarta/wydany wzw. zart.60 k.r.o. powoduje
powstanie prawa do renty rodzinnej, a artyku 27 k.r.o normuje jedynie obowizek zaspokajania potrzeb zaoonej przez maonkw rodziny. Ten obowizek nie ma charakteru alimentacyjnego, obejmuje inny zakres wiadcze, ganie wraz z ustaniem maestwa, kiedy
rodzina wpojciu art.27 przestaje istnie inie mona go wzwizku zprzedstawionymi wyej
cechami utosamia zobowizkiem zart.60. Nie jest rwnie moliwe przeksztacenie si
ugody zpodstaw wartykule 27 na ugod zartykuu 60 przez sam fakt rozwodu, bowiem
wmomencie rozwizania maestwa wygasa te obowizek zart.27 iporozumienie oparte
na tej podstawie prawnej. Drugi nurt przyjmuje, e osoba rozwiedziona majca ugod/wyrok
owiadczenie zart.27 podchodzi pod grup podmiotw zart.70 ust.3 u.e., zobowizanie
zart.27 ma bowiem alimentacyjny charakter, tak jak to zart.60; wyrok/ugoda zart.27 po
rozwodzie nadal pozostaje wobrocie, bo nikt jej nie uniewani inie zmieni zart.138 k.r.o.
Wymowa dalej przedstawionej argumentacji Sdu jest prosta: poniewa TK uzna za
niekonstytucyjn interpretacj nurtu pierwszego, to drog eliminacji poprawny jest nurt
drugi. Trzeba tu zauway bd w rozumowaniu. Dokonujc klasyfikacji dwch nurtw
interpretacyjnych, do worka opatrzonego etykietk z numerem jeden Sd wrzuci odpowied na dwa rne problemy interpretacyjne iowiadczy, e skoro bezsprzecznie stwierdzone zostao, i odpowied na jeden znich jest niepoprawna, to pociga to za sob rwnie
niepoprawno odpowiedzi na drugi. Wefekcie na placu boju zosta tylko worek numer
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 13 maja 2014r., SK 61/13 (OTK ZU 2014, seria A, nr5,
poz.52).
11

218

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

dwa. Tymczasem to, e nie tylko ugoda sdowa/wyrok zawarta/wydany wzw. zart.60 k.r.o.
powoduje powstanie prawa do renty rodzinnej, nie implikuje od razu prawidowoci stwierdzenia, e maonka rozwiedziona, ktra miaa podczas trwania maestwa ustalone ugod
sdow prawo zart.27 k.r.o., ma prawo do renty rodzinnej. Ato zdaje si wynika zrozumowania Sdu. Stwierdzenie niekonstytucyjnoci literalnej wykadni art.70 ust.3 nie przekrela
wtpliwoci, ktre wyniky ze stanu faktycznego komentowanego orzeczenia.
Istot problemu skarcej do Trybunau byo to, i, mimo e po rozwodzie, na danie
skarcej, byy maonek zacz realizowa cicy na nim obowizek alimentacyjny wynikajcy zart.60 1 k.r.o. itym samym zici si zobowizaniowy stosunek alimentacyjny, do
czego nie byo potrzebnego orzeczenia sdowego, na podstawie art.70 ust.3 u.e. odmwiono
jej prawa do renty rodzinnej po jego mierci, tym samym ograniczajc przysugujce jej prawo
do zabezpieczenia spoecznego. W omawianym wyroku wnioskujcej odmwiono prawa
do renty rodzinnej ze wzgldu na brak ustalenia prawa do alimentw na podstawie 60 1
k.r.o. Wstanie pierwszym mimo konkretyzacji obowizku alimentacyjnego byego maonka,
kobiecie odmwiono jej wypaty, wdrugim stwierdzono brak konkretyzacji tego obowizku.
6. Niedosowny cytat

Jest to istotna rnica. Istotn rnic mona nazwa rwnie zmiany redakcyjne
poczynione przez Sd przy przytaczaniu rozumowania Trybunau, dotyczcego zagadnienia
cechy relewantnej wujciu art.70 ust.3 ustawy. Trybuna bowiem stwierdzi: Nie mona
natomiast powiedzie, e maonki rozwiedzione, ktre nie podjy adnych dziaa
zmierzajcych do wyegzekwowania przysugujcych im alimentw od byego maonka,
niezalenie od tego, czy na podstawie porozumienia stron czy na drodze sdowej, maj
prawo do alimentw wrozumieniu art.70 ust.3 ustawy FUS12. Tymczasem wwyroku
SN twierdzi, i zdaniem Trybunau: Tylko wtedy, gdy maonki rozwiedzione nie podjy adnych dziaa zmierzajcych do ustalenia lub wyegzekwowania przysugujcych im
alimentw od byego maonka, niezalenie od tego, czy na podstawie porozumienia stron
czy na drodze sdowej () tylko wwczas nie mona uzna, e ich prawo do alimentw
jest prawem ustalonym wrozumieniu art.70 ust.3 ustawy FUS. Sd wswoim wyoeniu
wyroku TK dokona istotnego zawenia twierdzenia. Podczas gdy TK stwierdzi, e grup
wykluczon zrenty rodzinnej wzmienionej interpretacji s w/w. osoby, SN przytoczy, e
zdaniem Trybunau tylko te osoby s wykluczone zrenty rodzinnej.
Wyrok Trybunau nie przesdza wic o rozstrzygniciu spraw zawisych przed sdami,
w ktrych osoby rozwiedzione domagaj si renty rodzinnej, jako podstaw podajc ugod
zawart, bd wyrok sdu wydany w trakcie trwania maestwa na podstawie obowizkw
okrelonych wart.27 k.r.o. Niestety, nie przesdza tego rwnie omawiane orzeczenie Sdu,
ktry, jak wykazano powyej, nie wyjani wyczerpujco iniezbicie, dlaczego preferowane przez
Sd stanowisko (i zawarta ugoda sdowa lub wydany na podstawie art.27 k.r.o. prawomocny
wyrok pozostaj wobrocie prawnym, jeeli nie zostay zmienione wskutek zmiany okolicznoci
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 13 maja 2014r., SK 61/13 (OTK ZU 2014, seria A, nr5,
poz.52).
12

Glosa do wyroku Sdu Najwyszego zdnia 18 grudnia 2014r. III UK 54/14

219

wtrybie art.138 k.r.o. iwkonsekwencji mog by tytuem alimentacyjnym do uzyskania renty


rodzinnej) jest jedynym susznym, godnym powielania irozwijania przez kolejne skady SN.
7. Instytucje zart.27 iart.60 k.r.o. aprawo rozwiedzionego do renty
rodzinnej

Problem nie jest nierozwizywalny. Traktujc prawo jako spjny system, nie naley jednak zapomina, e wposzczeglnych jego gaziach obowizuj rne zasady wykadni, s
promowane odmienne wartoci. Istniej instytucje swoiste dla danych gazi prawa, ktrych
charakter, orzekajc nawet na styku rnych gazi prawa (np. prawa ubezpiecze spoecznych iprawa rodzinnego), naley szanowa. Nie mona odrywa znaczenia przypisanego
tym instytucjom wich mateczniku dla rozszerzajcej wykadni ustawy zinnej gazi prawa.
Trudno oprze si wraeniu, i takie prby podejmowane s poprzez traktowanie instytucji
zart.60 iart.27 k.r.o. jako do siebie podobnych, wrcz identycznych, ktre rni jedynie
sytuacja, w ktrej mog zosta orzeczone (60 po rozwodzie, 27 przed rozwodem).
Obowizek zaspokajania potrzeb rodziny regulowany jest wdziale II tytuu Ik.r.o.: prawa
iobowizki maonkw, podczas gdy obowizek alimentacyjny wdziale IV: ustanie maestwa. Zaraz pod artykuem 60, artyku 61 stanowi, e do obowizku dostarczania rodkw
utrzymania przez jednego zmaonkw rozwiedzionych drugiemu stosuje si odpowiednio przepisy oobowizku alimentacyjnym midzy krewnymi. Podobnego odesania nie ma
wdziale II tytuu I, nigdzie te wkodeksie nie nazwano obowizkw zart.27 k.r.o. alimentacyjnymi, wtpliwym jest przypisywanie im takiego charakteru. Podczas gdy alimentacja
ma charakter indywidualny, midzy dwoma konkretnymi osobami, obowizki zart.27 maj
charakter zbiorowy: zaspokajania potrzeb rodziny jako caoci. Przesank ustanowienia alimentw na mocy art.60 1 jest znajdowanie si przez rozwiedzionego maonka wniedostatku, przesank ustanowienia obowizku speniania wiadcze wobec maonka na mocy
art. 27 jest niewywizywanie si z obowizku przyczyniania si do zaspokajania potrzeb
rodziny, ktry, m.in. zgodnie zpodnoszon wdoktrynie dyrektyw rwnej stopy yciowej
czonkw rodziny, rzadko bdzie pokrywa si zwyrwnaniem niedostatku. Pojcie niedostatku ma wyranie materialny wydwik, podczas gdy obowizek zart.27 moe polega
take na osobistych staraniach owychowanie dzieci ipracy we wsplnym gospodarstwie
domowym. Rnice mona by jeszcze mnoy.
Preferowana w omawianym orzeczeniu konstrukcja ugody lub wyroku na podstawie art.27 k.r.o., ktre mimo ustania maestwa pozostaj wobrocie prawnym, jeeli nie
zostay zmienione wtrybie art. 138 k.r.o. jest bardzo chwiejna. Ignoruje brak odwoania
w przepisach dotyczcych praw i obowizkw maonkw do przepisw o obowizku
alimentacyjnym midzy krewnymi (atam wanie jest umiejscowiony art.138 k.r.o.), fakt
ustania wraz zustaniem maestwa praw iobowizkw istniejcych do tej pory midzy
maonkami oraz moliwo orzeczenia alimentw na rzecz maonka wwyroku rozwodowym. Warto te zaznaczy, e zgodnie z u.e., maonek rozwiedziony nie naley do
czonkw rodziny zmarego13. Wtakim wypadku trudno twierdzi, by wyrok okrelajcy,
Art.67 ustawy zdnia 17 grudnia 1998r. oemeryturach irentach zFunduszu Ubezpiecze Spoecznych
(tekst jednolity: Dz.U.Nr162, poz.1118 ze zm.).
13

220

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego

wjakiej kwocie maonek ma przyczynia si do zaspokajania potrzeb rodziny, dalej mg


istnie wobrocie prawnym. Skoro podmiot, na rzecz ktrego istnia obowizek speniania
wiadczenia (rodzina, ktr przez swj zwizek maonkowie zaoyli), ju nie istnieje, jak
mona uzna, e ugoda zobowizujca do wiadczenia na rzecz tego podmiotu pozostaje
wobrocie prawnym?
8. Zakoczenie

Zorzeczenia Trybunau wynika, e naley traktowa tak samo podmioty wtakiej samej
sytuacji ubiegajce si o rent rodzinn. Fakt skonkretyzowania przysugujcego z tytuu
niedostatku prawa upodabnia do siebie osoby, ktre uzyskay je na skutek ugody sdowej czy
wysunicia dania wobec wspmaonka, ktre tene uwzgldni. Wwypadku wyroku/
ugody zart.27 przy kontynuowaniu wypaty wiadcze przez rozwiedzionego maonka,
po rozwodzie nie nastpia jednak adna aktywno maonka w celu skonkretyzowania
prawa do alimentw. Rozwiedziony maonek mg wiadczy zrnych pobudek, ajeeli
przyj, e ugoda przestaa obowizywa z racji rozwizania maestwa, do powstania
stosunku alimentacyjnego potrzebne byyby niedostatek maonka, jego danie alimentw
irealizacja tego dania przez zobowizanego. Omawiane orzeczenie stawia na rwni ch
dotowania kogo iistnienie obowizku alimentacyjnego. E.T. nie podja po rozwodzie adnych krokw wcelu konkretyzacji swojego prawa do alimentw (zakadajc, e ono istniao,
co nie jest pewne, zwaywszy na fakt, e obowizek zaspokajania potrzeb rodziny nie jest
tosamy zniwelowaniem niedostatku) po rozwodzie. Nie ma powodw, by rnicowa sytuacj osoby, ktra podczas trwania maestwa potrafia doj do porozumienia zmaonkiem na drodze pozasdowej, co do zaspokajania potrzeb rodziny. Zarwno taka osoba, jak
iskarca, gdy po rozwodzie nie podjy adnych dziaa zmierzajcych do konkretyzacji
swojego prawa zart.60 k.r.o., nie powinny nabywa prawa do renty rodzinnej.

Gloss to Judgment of the Supreme Court dated 18th December 2014,


III UK 54/14
Summary
In the subject judgment the Supreme Court declared that if after the divorce an ex-husband
had been voluntarily paying in favour of the ex-wife the benefit entitled to her during the time
of the marriage, she has aright to asurvivors pension. In the case law of the Supreme Court it
is arguable if the divorced person has aright to asurvivors pension and the argumentation included in this verdict is too fragile to be changed. Also the verdict of the Constitutional Tribunal
(dated 13th May 2014, SK 61/13) concerning the constitutionalities referring to the problem of
the regulations does not solve the doubts connected with the sentencing. The legal recognition
of the survivors pension incorporated in the sentence seems to be too general.

Zaproszenie

do wsppracy

Redakcja PPUW
serdecznie zaprasza osoby zainteresowane do zamieszczania na amach
PPUW wasnych tekstw o tematyce prawniczej (artykuw, esejw, glos,
recenzji oraz sprawozda).

Artykuy powinny by dostosowane do zasad znajdujcych si na stronie


http://www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl

Kontakt z Redakcj:

ppuw@wpia.uw.edu.pl

Redakcja zastrzega sobie prawo do dokonywania w tekstach autorskich


skrtw oraz zmian redakcyjnych. Teksty s adiustowane, a nastpnie
autoryzowane. Za ostateczne brzmienie tekstu odpowiada autor.

www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl

Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego Nr 1/2015 (ROK XIV)


Warsaw University Law Review 1/2015 (VOL. 14)

PRZEGLD PRAWNICZY
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW

Wydzia Prawa i Administracji


Uniwersytetu Warszawskiego

ROK XIV
VOLUME 14

2015

NUMER 1
NUMBER 1