Professional Documents
Culture Documents
PRZEGLD PRAWNICZY
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW
ROK XIV
VOLUME 14
2015
NUMER 1
NUMBER 1
PRZEGLD PRAWNICZY
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW
ROK XIV
VOLUME 14
2015
NUMER 1
NUMBER 1
Redakcja:
Redaktor Naczelny (Editor-in-Chief)
Maciej Tro
Zastpca Redaktora Naczelnego (Deputy Editor)
Sekretarz (Secretary)
Ryszard Jamka
Skarbniczka (Treasurer)
Katarzyna Stradomska
Kolegium Redakcyjne (Editors):
mgr Sebastian Gajewski
mgr Filip Ludwin
Bartosz Dbek
Anna abuzek
Szczepan Szczsny
Daria widerska
Mariusz Tomaszuk
Rada Naukowa:
prof. dr hab. Tadeusz Ereciski
prof. dr hab. Ludwik Florek
prof. dr hab. Lech Gardocki
prof. dr hab. Hubert Izdebski
prof. dr hab. Jzef Okolski
prof. dr hab. Krzysztof Pietrzykowski
prof. dr hab. Jerzy Rajski
prof. dr hab. Marek Safjan
prof. dr hab. Tadeusz Tomaszewski
prof. dr hab. Mirosaw Wyrzykowski
prof. dr hab. Maria Zabocka
Konsultant programowy:
dr Tomasz Kozowski
ISSN: 1644-0242
Nakad: 150 egzemplarzy
Ten numer Przegldu Prawniczego Uniwersytetu Warszawskiego zosta wydany dziki pomocy
finansowej (this Warsaw University Law Review was published with the financial support of):
Wydziau Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
Adres redakcji: Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00-927 Warszawa
e-mail: ppuw@wpia.uw.edu.pl
Wydawca: Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Wydzia Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego
ul. Krakowskie Przedmiecie 26/28, 00-927 Warszawa
e-mail: ppuw@wpia.uw.edu.pl
Skad i amanie:
PanDawer, www.pandawer.pl
Wykaz skrtw
AA
Anonimowi Alkoholicy
d.k.p.k. Rozporzdzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Kodeks postpowania karnego zdnia
19 marca 1928r. (tekst jednolity: Dz.U. 1932 nr83, poz.725)
Dz.U.
Dziennik Ustaw
Dz.Urz. UE
Dziennik Urzdowy Unii Europejskiej
Dz.Urz. WE
Dziennik Urzdowy Wsplnot Europejskich
ECLI: ECLI:EU Europejska Sygnatura Orzecznictwa
EPCL
European Principles of Contract Law
EWG
Europejska Wsplnota Gospodarcza
k.c.
ustawa Kodeks cywilny
k.k.
ustawa Kodeks karny
KN
ustawa Kodeks cywilny francuski (Kodeks Napoleona)
k.p.a.
ustawa Kodeks postpowania administracyjnego
k.p.c.
ustawa Kodeks postpowania cywilnego
k.p.k.
ustawa Kodeks postpowania karnego
KPP UE Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE zdnia 26 padziernika
2012r. C 326/391)
KPP
Kwartalnik Prawa Prywatnego
k.r.o.
ustawa Kodeks rodzinny i opiekuczy
k.s.h.
ustawa Kodeks spek handlowych
MoP
Monitor Prawniczy
MPPOiP
Midzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych
NKPK
Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego, red. L. Bogunia
NP
Nowe Prawo
OSAB
Orzecznictwo Sdw Apelacji Biaostockiej
OSNC
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna
OSNCK
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna i Izba Karna
OSNCP Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Cywilna i Izba Pracy i Ubezpiecze
Spoecznych
OSNKW
Orzecznictwo Sdu Najwyszego. Izba Karna i Izba Wojskowa
OSP
Orzecznictwo Sdw Polskich
OSPiKA
Orzecznictwo Sdw Polskich i Komisji Arbitraowych
OTK
Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego
OTK ZU
Orzecznictwo Trybunau Konstytucyjnego. Zbir Urzdowy
Pal.
Palestra
PiP
Pastwo i Prawo
PiZS
Prawo i Zabezpieczenia Spoeczne
p.o.p.c.
ustawa Przepisy oglne prawa cywilnego
PostNielU Ustawa zdnia 16 padziernika 1982r. opostpowaniu wsprawach nieletnich (tekst
jednolity: Dz.U. z2014r., poz.382)
PPH
Przegld Prawa Handlowego
pr. aut.
ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych
PPUW
Przegld Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego
Pr. S.
Prawo Spek
PS
Przegld Sdowy
p.w.p.
ustawa Prawo wasnoci przemysowej
p.u.s.a.
ustawa Prawo o ustroju sdw administracyjnych
IV
Przegld Prawniczy
RPEiS
Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny
R. Pr.
Radca Prawny
SC
Studia Cywilistyczne
SI
Studia Iuridica
SN
Sd Najwyszy
SOKiK
Sd Ochrony Konkurencji i Konsumentw
SPP
Studia Prawa Prywatnego
SW
Suba Wizienna
TFUE Traktat oUnii Europejskiej iTraktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja
skonsolidowana) (Dz.Urz. UE zdnia 26 padziernika 2012r. C 326/01)
TK
Trybuna Konstytucyjny
TS UE
Trybuna Sprawiedliwosci Unii Europejskiej
TUE Traktat oUnii Europejskiej iTraktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja
skonsolidowana) (Dz.Urz. UE zdnia 26 padziernika 2012r. C 326/01)
TWE
Traktat ustanawiajcy Wsplnot Europejsk
UE
Unia Europejska
u.k.s.c. Ustawa zdnia 28 lipca 2005r. okosztach sdowych wsprawach cywilnych (tekst
jednolity: Dz.U. z2014r., poz.1025 zezm.)
UNIDROIT
Midzynarodowy Instytut Unifikacji Prawa Prywatnego
WE
Wsplnoty Europejskie
WPP
Wojskowy Przegld Prawniczy
Zb. Orz.
Zbir Orzecze Trybunau Sprawiedliwosci
Spis treci
(Table of Contents)
Artykuy (Articles)
Agnieszka Regiec
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation
and its shareholders in the United States . ................................................................
Alexander Kozyrin
Customs legislation of the EurAsEC Customs Union .........................................
20
Sebastian Gajewski
Zaskaralno rozstrzygni nadzorczych dotyczcych aktw
organw jednostek pomocniczych gminy ...............................................................
27
Klaudia Kamiska
Problemy powstajce przy sporzdzaniu testamentu ustnego ...........................
34
Judyta Kasperkiewicz
Bezzaogowe statki powietrzne (drony) inajnowsze projekty regulacji
prawnych dotyczce ich wykorzystywania ................................................................
44
Patryk Polek
Neutralizacja cywilnego statku powietrznego wsytuacji zagroenia
bezpieczestwa pastwa wprawie polskim .............................................................
55
Wioletta Milczek
Etyczne granice dziaania doradcw podatkowych wpostpowaniu
podatkowym .......................................................................................................................
70
Karolina Muzyczka
Polityka Humanitarna wUnii Europejskiej . ...........................................................
85
Marta Ostrowska
Wdraanie dyrektywy Solvency II ijej rola wintegracji
europejskiego rynku ubezpieczeniowego .................................................................
100
Monika Zaleska
Jednolity mechanizm nadzorczy jako remedium na kryzys finansowy ...........
109
Karolina Piech
Instytucje demokracji bezporedniej wpolskim porzdku prawnym ..............
121
Dominika Sujka
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo
do autonomii azgoda domniemana iprzymus leczenia ......................................
136
Katarzyna Pietrzak
Pojcie szczeglnego okruciestwa jako znami typu kwalifikowanego
przestpstwa zncania si wwietle orzecznictwa idoktryny ............................
148
Marta Remiszewska
Przesuchujcy oraz inni uczestnicy przesuchania maoletniego
pokrzywdzonego wtrybie art.185a k.p.k. .................................................................
158
Jolanta Szydlik-Brudny
Przesuchanie maoletniego jako wiadka ipokrzywdzonego
wsprawach oprzestpstwa seksualne . ......................................................................
170
Daniel Setcki
Problem struktury majtkowej spki zo.o. de lege ferenda
asytuacja prawna wierzycieli ........................................................................................
180
Magorzata Stpie
Wykrelenie spki prawa handlowego zKrajowego Rejestru Sdowego
aodpowiedzialno za niespacone zobowizania ................................................
190
Pawe Wyrbek
Obowizek zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie ustawy
oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw pracy
zprzyczyn niedotyczcych pracownikw .................................................................
205
Glosy (Commentaries)
Agnieszka Piasecka
Glosa do wyroku Sdu Najwyszego
zdnia 18 grudnia 2014r. III UK 54/14 .......................................................................
213
ARTYKUY
(ARTICLES)
Agnieszka Regiec*
1. Introduction
The issue of the liability of the board of directors is crucial from apractical point
of view decisions of the board of directors affect not only the corporation and its shareholders but also creditors and investors of the company. The American legal system, in
particular the legal system of the State of Delaware, provides acomparatively much more
hospitable environment for directors than the continental systems.Delaware law encourages directors to take greater risk in their business decisions by not subjecting those, as
these decisions to evaluations by courts as long as 1) they meet all the procedural criteria
and 2) they did not involve abreach of duty of loyalty to the corporation. This deferential approach, however, creates the collateral risk of abuse of powers that could result in
significant injury to the shareholders, the bankruptcy of the corporation, and ultimately the
destabilization of the economy. In the United States, the imposition of fiduciary duties of
directors and officers provides acritical way for shareholders to enforce adegree of control
over those directors and officers who abuse their powers.As the American legal system is
based on many separate legal regulations caused by the federal system, the model act will
be emphasized, because it is abasis, that many states use for adopting their own statutes.
Corporate governance1 is the broad term used to describe the relationships between board
of directors, officers and shareholders.2 In the United States, corporate governance issues have
been evolving, especially after the collapse of the Enron Corporation in the late 1990s.Subsequently, the Sarbanes-Oxley Act3 entered into force and New York Stock Exchange (NYSE)
reviewed its requirements with regard to the board of directors.4 Control mechanisms became
more sophisticated, and the role of the board of directors in corporate governance was carefully
examined.5 As aresult, the NYSE requires that all listed corporations have amajority of independent directors and it enumerates relationships which may impede independence.6
* Ph.D. candidate, University of Wroclaw; Faculty of Law, Administration and Economics; Department of
Commercial Law.
F. Barca, Some views on U.S. corporate governance, Columbia Business Law Review, 1/1998, p. 5.
R.W. Hamilton, Corporate governance in America 1950-2000: major changes but uncertain benefits, Journal of
Corporate Law, 25/2000, p. 350.
3
Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. No. 107204, 116 Stat. 745 (2002).
4
J.E. Fisch, Leave it to Delaware: why Congress should stay out of corporate governance?, Delaware Journal of
Corporate Law, 37/2013, p.733734.
5
C.G. Bishop, Directorial Abdication and the Taxonomic Role of Good Faith in Delaware Corporate Law, Michigan State Law Review, 2007, p. 910.
6
M.I. Steinberg, M.D. Bivona, Disney goes Goofy: agency, delegation and corporate governance, Hastings Law
Journal, 60/2008, p. 227228.
1
2
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders...
Actions by the board of directors might be, however, taken without ameeting, if each director signs aconsent describing the discussed action and delivers it to the corporation, unless
the articles of incorporation or bylaws require otherwise (MBCA 8.21, DGCL 141).
On the other hand, officers, such as Chief Executive Officer, Chief Financial Officer,
President, Chief Operation Officer, etc., are in charge of day-to-day operations of the corporation.12 Acorporation has the officers described in its bylaws or appointed by the board
of directors in accordance with the bylaws.Officers are agents of either the shareholders
or the corporations, whereas directors are not.13 The same individual may simultaneously
hold more than one office in acorporation (MBCA 8.41, DGCL 142). Each officer has
the authority and shall perform the duties set forth in the bylaws or, to the extent consistent
with the bylaws, the duties prescribed by the board of directors or by direction of an officer authorized by the board of directors to prescribe the duties of other officers (MBCA
8.41, DGCL 142). Typically, the officers are responsible for running the business, but
their authority stems from the directors.14
3. Fiduciary duties
with regard to the management of the corporations affairs.22 Furthermore, the existence of
fiduciary duties creates abalance of power inside the structure of the corporation.23
Fiduciary duties stem from the agency relationship.24 Thus, they apply to all entities,
including partnerships, limited liability companies, and corporations.Fiduciary duties are
based on trust.25 In Meinhard v. Salmon, the New York Court of Appeals stated that joint
adventurers, like copartners, owe to one another the duty of the finest loyalty (the punctilio
of an honor the most sensitive is the standard of behavior).26
For years there has been adebate whether and to what extent officers owe fiduciary
duties to acorporation and its shareholders.In Gantler v. Stephens the Delaware Supreme
Court settled the dispute by stating: officers of Delaware corporations, like directors, owe
fiduciary duties of care and loyalty, and the fiduciary duties of officers are the same as
those of directors.27 Nevertheless, there is still little development in this area.28 It has to be
remembered that even though directors are not agents, they are fiduciaries for the corporation and its shareholders.29 The primary obligations are duties of care and loyalty, which
are being analyzed below.
It is of utmost importance that breaching fiduciary duties does not automatically lead
to liability for adirector because corporate law is based on the distinction between standards
of conduct and standards of review.30 The two terms are in astrict correlation with each
other.31 Astandard of conduct is anorm, which establishes the obligations of directors and
officers and is measured by fiduciary duties.32 The standard of review is the test applied by
courts to determine whether managers complied with the standard of conduct and whether
liability could be imposed.33 It is also abaseline to determine the burden of proof and pleadings.34 The standards of review applied to the disputes regarding fiduciary duties are the
Business Judgment Rule, which is adefault standard of review,35 and Entire Fairness, which
will be discussed below.
J. Velasco, Fiduciary Duties and, op. cit., p. 165.
F.H. ONeal, R.B. Thompson, Close Corp, op. cit.
24
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 7.
25
J.R. Trost, R.G. Schwartz, Fiduciary Duties of Directors in the Chapter 11 and Insolvency Contexts, 2000, p. 269.
26
Meinhard v. Salmon, 249 N.Y. 458, 164 N.E. 545, Court of Appeals of New York, December 31, 1928.
27
Gantler v. Stephens, 965 A.2d 695, Supreme Court of Delaware, January 27, 2009.
28
M.W. Shaner, The (Un)Enforcement of Corporate, op. cit., p. 111.
29
L.P. Q. Johnson, D. Millon, Recalling why Corporate, op. cit., p. 1607.
30
J. Velasco, Fiduciary Duties and, op. cit., p. 165.
31
W.T. Allen, J.B. Jacobs, L.E. Strine Jr, Function over Form: aReassessment of Standards of Review in Delaware
Corporation Law, Delaware Journal of Corporate Law 2001, p. 869.
32
B.A. Olson, Publicly Traded Corporations: Governance & Regulation, 3.1 Overview of Delawares standards of
conduct/review, 2014.
33
M.A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law, Fordham
Law Review, 1993, p. 438.
34
B.A. Olson, Publicly Traded Corporations, op. cit.
35
Ibidem.
22
23
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders...
The duty of care is measured by the standard of an ordinarily prudent person (Graham
v. Allis-Chalmers36), which means that the fiduciary must discharge her duties with the care that
aperson in like position would reasonably believe under the circumstances.37 As provided by the
statutes based on the Model Act, each member of the board of directors, when discharging the
duties of adirector, shall act in good faith and in amanner the director reasonably believes to be
in the best interests of the corporation (MBCA 8.30). One can breach aduty of care by gross
negligence and not performing the duties in awell-informed manner, which was established in
Smith v. Van Gorkom.38 One may also breach aduty of care by utterly failing to perform duties
(Francis39) or by making an egregious decision, measured by the waste standard (Brehm v. Eisner40).
Under the plaintiff s duty of care allegations, courts apply the abovementioned Business Judgment Rule (BJR). The BJR is ajudicially-created rule, based on the presumption
that directors who made abusiness decision acted in good faith, in an informed manner
and in the best interest of acorporation (Aronson v. Lewis ).41 Since the BJR is apresumption,
the burden of proof is placed on the plaintiff the shareholders.42 The BJR could only be
overcome by showing gross negligence, lack of appropriate information, or by breaching
the duty of loyalty (the standard of review will switch to the entire fairness43). The court
would not second-guess the merits of the decision; instead, it would analyze only the procedural aspect of the decision (Gagliardi v. Trifoods International, Inc.,44 Shlensky v. Wrigley45).
In Shlensky v. Wrigley, for example, the Appellate Court of Illinois concluded that unless
conduct of corporate directors borders on fraud, illegality or conflict of interest, no stockholders derivative suit will lie.46 The court here refers to the procedural mechanism allowing
shareholders to seek damages from the breaching party, namely the derivative suit, which
will be discussed later. The practical aspect of the BJR should be emphasized. It provides
atremendous amount of discretion with respect to the management of business of the
corporation.47 However, it is only available to directors or officers who neither appear on
both sides of the transaction nor gain an improper financial benefit from the corporation.48
Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Company, 188 A.2d 125, Supreme Court of Delaware, January24, 1963.
37
Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, Supreme Court of Delaware, January 29, 1985.
38
Ibidem.
39
Frncis v. United Jersey Bank, 432 A.2d 814, Supreme Court of New Jersey, July 1, 1981.
40
Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 249, Supreme Court of Delaware, February 9, 2000.
41
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, Supreme Court of Delaware, March 1, 1984.
42
Smith v. Van Gorkom, op. cit.
43
Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701, 711, Supreme Court of Delaware, February 1, 1983.
44
Gagliardi v. Trifoods International, Inc., 683 A.2d 1049, Court of Chancery of Delaware, July 19, 1996.
45
Shlensky v. Wrigley, 237 N.E.2d 776, Appellate Court of Illinois, April 25, 1986.
46
Ibidem.
47
A.S. Gold, Dynamic Fiduciary Duties, op. cit., p. 500.
48
C.G. Bishop, Directorial Abdication and the Taxonomic Role of Good Faith in Delaware Corporate Law, Michigan State Law Review, 2007, p. 918.
36
10
Several pragmatic and policy reasons underlie the BJR. Being held in breach of afiduciary duty may cause exorbitant monetary damages, which would have to be paid out of
pocket of the decision maker. It might lead to an impairment of the business judgment
of adirector or an officer, who would be hesitant and reluctant in their decision-making
process, which could lead to the corporation being less profitable. For these reasons, acorporation may provide an exculpation clause in its charter, which would limit or eliminate
the liability for money damage in connection with the breach of the duty of care. Under
the MBCA, liability could be eliminated or limited, except for the amount of unjustifiably received financial benefit, intentional infliction of harm, violation of criminal law and
unlawful distribution (MBCA 2.02.b.4). On the other hand, under the DGCL statute,
a charter cannot eliminate the liability for the breach of the duty of loyalty, intentional
infliction of misconduct or intentional violation of law, unlawful distribution, and improper
personal benefit (DGCL 102.b.7). As aresult, with regard to the duty of care, exculpatory
clause could work as ashield against the well-informed manner criterion.
3.2. Duty of loyalty
Abreach of the duty of loyalty exists when the director stands on both sides of the
transaction at issue or otherwise receives apersonal benefit and is strictly related to the conflict of interest.49 The typical fact patterns for breach of the duty of loyalty are:
1) usurpation of corporate opportunity;
2) competing with the corporation by officers of directors;
3) self-dealing;
4) systematic or sustained lack of oversight (used to be abreach of the duty of care);
5) dealings by aparent corporation with asubsidiary;
6) unequal treatment by a majority shareholder of minority shareholders in corporate
acquisitions and reorganization transactions.50
In order to determine, whether there was abreach of the duty of loyalty, one must
answer the following questions:
1) Did the decision maker disclose all the material information?
2) Was there approval of disinterested shareholders or directors?
3) Who bears the burden of proof ? The plaintiff or the defendant?
4) Was the transaction fair to the company?51
Only after answering abovementioned questions would the court be able to determine if
the director or officer could be held liable.
Another important question is whether the tainted transaction is void or voidable.
Avoid transaction cannot be sanitized by approval, but voidable transactions can be cured
by shareholder approval (Michelson v. Duncan52). Transactions are voidable in two types
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 401.
R.F. Balotti, J.A. Finkelstein, Delaware Law of Corporations and Business Organizations, 2015, 4.16 Duty of
Loyalty.
51
Ibidem.
52
Michelson v. Duncan, 407 A.2d 211, 218-219, Supreme Court of Delaware, 1979.
49
50
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 11
of situations first, when the director or the officer acts in agood faith but exceeds his or
her scope of authority and second, when the director or the officer fails to reach an informed decision.53 Conflicts involving abreach of the duty of loyalty could come either from
a conflict-of-interest transaction between corporation and directors or from transaction
between the corporation and its controlling shareholder.54
The DGCL, however, provides that no contract or transaction between acorporation
and director or officer shall be void or voidable solely because directors (officers) are present at the meeting of the board which authorizes the contract or transaction if:
1) the material facts as to the directors or officers relationship or interest and as to the
contract or transaction are disclosed or are known to the board of directors and the
board in good faith authorizes the contract or transaction by the affirmative votes of
amajority of the disinterested directors, even though the disinterested directors be less
than aquorum; or
2) the material facts as to the directors or officers relationship or interest and as to the
contract or transaction are disclosed or are known to the stockholders entitled to vote,
and the contract or transaction is specifically approved in good faith by vote of the
stockholders; or
3) the contract or transaction is fair as to the corporation as of the time it is authorized, approved or ratified, by the board of directors, acommittee or the stockholders
(DGCL 144).
On the other hand, the MBCA 8.62.b provides that if adirector is involved in aconflicted
transaction, but neither he nor arelated person of the director is aparty to the transaction,
then disclosure of the material fact is sufficient if:
1) the director (officer) discloses to the directors voting on the transaction the existence
and nature of his conflicting interest and informs them of the character and limitations
imposed by that duty before their vote on the transaction, and
2) the director (officer) plays no part, directly or indirectly, in their deliberations or vote.
As aresult of these provisions, the fiduciary has to prove that he or she disclosed all
the material facts.This standard of proof is entire fairness (EF) standard,55 not the BJR.
The EF standard means that the court will consider both procedural (fair dealing) and substantive (fair price) aspects of the decision or transaction.56 It is the most favorable of standard for plaintiffs in order to avoid dismissal at the pleadings stage.57 The burden of proof
is placed on the fiduciary, since the fiduciary must act with complete candor.58 The key here
12
is that the directors or officers not only bear the burden of proof, but they must also justify
both their decision making process and the substance of their decisions.59
The burden of proof might be shifted by the approval of the transaction or decision
at issue and plaintiffs must allege that the transaction would not have been approved.60 For
example, in Weinberger, the Delaware Supreme Court stated that: where corporate action
has been approved by an informed vote of a majority of the minority shareholders, we
conclude that the burden entirely shifts to the plaintiff to show that the transaction was
unfair to the minority.61
Furthermore, if the self-dealing transaction was approved by disinterested directors or
shareholders, that approval removes the taint of conflict of interest (Wheelabrator62). Fairness in such acase will be assessed under the BJR standard of review, as stated by the Delaware Court of Chancery: Interested transactions, between corporation and its directors, or
between corporation and entity in which corporations directors are also directors or have
financial interest, will not be voidable if transaction is approved in good faith by majority of
disinterested stockholders; approval by fully informed, disinterested shareholders pursuant
to statute invokes business judgment rule and limits judicial review to issues of gift or waste
with burden of proof upon party attacking transaction.63 Approval must be based on the
full disclosure of material facts (HMG v. GRAY64) and must be conducted in agood faith.
Thus, even if the transaction was approved, but not all of the material facts were disclosed,
there is no safe harbor and the transaction is still voidable and the burden is placed on the
fiduciary to show the EF.
On the other hand, in Kahn v. Lynch, the Supreme Court of Delaware stated that entire
fairness remains the proper focus of judicial analysis in examining an interested merger,
irrespective of whether the burden of proof remains upon or is shifted away from the controlling or dominating shareholder, because the unchanging nature of the underlying interested transaction requires careful scrutiny.65 Thus, it is clear that entire fairness applies
regardless of approval by disinterested directors or stockholders.Before Kahn, some cases
had held that the business judgment doctrine applied to an interested-director transaction-and ashowing of fairness was not required.66 It seems, based on the Wheelabrator, that after
Kahn v. Lynch, the BJR will be applied as well.
59
J. Velasco, How Many Fiduciary Duties are there in Corporate Law?, Southern Carolina Law Review, 2010,
p. 1242.
60
B.A. Olson, Publicly Traded Corporations: Governance & Regulation, 3.30 The Entire Fairness Test Overview,
2014.
61
Weinberger v. UOP, op. cit.
62
In re Wheelabrator Technologies Inc. Shareholders Litigation, 663 A.2d 1194, Court Chancery of Delaware, May
18, 1995.
63
In re Wheelabrator, op. cit.
64
HMG/Courtland Properties Inc. v. Lee GRAY, 749 A.2d 94, Court of Chancery of Delaware, July 12, 1999.
65
Kahn v. Lynch, op. cit.
66
R.F. Balotti, J.A. Finkelstein, Delaware Law of Corporations and Business Organizations, 2015, 4.16 Duty of
Loyalty.
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 13
3.2.1.
14
When the conflict-of-interest transaction took place, there are three possible remedies:
1) rescission of the deal;
2) constructive trust on property;
3) corporation must be put in the position it should have been in absent of the breach.73
What if the self-dealing transaction arises between the corporations shareholder and the
corporation? In general, shareholders do not owe other shareholders fiduciary duties, unless
the transaction concerns the controlling shareholder.74 However, ashareholder who exercises control over or dominates acorporations affairs is afiduciary.75 Transactions between
the corporation and its controlling shareholder concern mainly parent-subsidiary mergers
that were conditioned upon receiving majority of the minority shareholder approval.76
The transaction would be examined under the entire fairness standard of review.77
When should the shareholder be perceived as the controlling one? No strict percentage
of stock ownership automatically imposes fiduciary duties.78 The fiduciary has to exercise
control or dominance over the business and affairs of the corporation (Kahn v. Lynch). The
control has to be actual not potential with regard to the challenged transaction, it is amatter
of the power to work their will on others.79
3.3.2. Duty of oversight
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 15
What is the remedy to abreach of fiduciary duties? It is derivative suit, which serves as
the cornerstone of shareholders rights to monitor the conduct and behavior of directors
and officers of the corporation.88 Shareholders can sue on behalf of the corporation for the
harm done to the corporation.89 The procedure is derivative because the corporation is
the one that suffers directly and the shareholders derive the claim from the corporation.
In order to determine whether the suit should be derivative or direct, one must ask oneself
the following questions: 1) Who suffered the alleged harm? The corporation or shareholders individually? 2) Who would receive the benefit of the recovery or other remedy?90
When the corporation is the one who suffers the harm and the corporation would receive
the benefit, then the suit is of derivative nature.
Four procedural requirements have to be met in order for the shareholders to be able
to file aderivative suit:91
Ibidem.
Ibidem.
86
In re the Walt Disney Company Derivative Litigation, op. cit.
87
Stone v. Ritter, op. cit.
88
E. Farinacci, In abind: mandatory arbitration clauses in the corporate derivative context, Ohio State Journal on
Dispute Resolution, 28/2013, p. 748.
89
D.G. Smith, C.A. Williams, Business Organizations, op. cit., p. 479.
90
Ibidem, p. 478.
91
Ibidem, p. 464.
84
85
16
1) Plaintiffs must have been shareholders at the time of the alleged breach of duty (contemporaneous ownership rule).
2) Plaintiffs must remain shareholders throughout the litigation (standing requirement),
Lewis v. Anderson.92
3) Shareholders must demand that the board of directors take action before the shareholder assumes control of the litigation (demand requirement).
4) Once aderivative claim is filed, the court must approve any settlement.
The most important of these requirements is the demand one. It is difficult to meet because
the directors have discretion to refuse to sue if they decide in good faith not to do so and
do not exceed the scope of the business judgment rule.93 There are two approaches to the
demand requirement the first one requires that the demand must be made under all circumstances and the second one allows the demand to be excused under certain circumstances.94
4.1. MBCA Approach (Universal Demand Requirement)
Under 7.42 of the MBCA, the demand is universal under all circumstances.No shareholder may commence aderivative proceeding until:
1) awritten demand has been made upon the corporation to take suitable action; and
2) 90 days have expired from the date the demand was made unless the shareholder has
earlier been notified that the demand has been rejected by the corporation or unless
irreparable injury to the corporation would result by waiting for the expiration of the
90 day period.
4.2. Delaware approach.
Under the Delaware rules, the demand could be either required or excused. If the
demand is made and directors refuse to act, the court will review the boards decision to
refuse the demand (wrongful refusal cases).95 The decision to refuse the demand is reviewed under the BJR.96 On the other hand, ademand is futile if directors would not be willing
to act upon ademand as aresult of some conflict of interest or if the challenged action
presents areal risk of fiduciary liability. More careful scrutiny is required if the allegations
in the plaintiff s complaint raise areasonable inference that the BJR is not applicable for
purposes of considering apre-suit demand pursuant to Rule 23.1. Delaware Chancery Rules.97
Under Aronson v. Lewis,98 plaintiffs have to create areasonable doubt as to the disinterest or
Lewis v. Anderson, 477 A.2d 1040, Supreme Court of Delaware, April 18, 1984.
Treatise on the Law of Corporations, Chapter XV, The Derivative Suit, 15:7 The demand on the directors requirement, WestlawNext, access: 22.04.2015.
94
R.F. Balotti, J.A. Finkelstein, Delaware Law of Corporations and Business Organizations, 13.12 Requirements
of Rule 23.1, WestlawNext, access: 22.04.2015.
95
Treatsie on the Law of Corporations, Chapter XV, The Derivative Suit, 15:7, op. cit., access: 23.04.2015.
96
Ibidem.
97
Delaware Chancery Rules, DE R CH CT.
98
Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, Supreme Court of Delaware, March 1, 1984.
92
93
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 17
Directors and officers, as the fiduciaries of the corporation, owe fiduciary duties to the
corporation itself and its shareholders.The most important of these duties are the duties
of care and loyalty. Directors and officers are, however, entitled to apresumption that they
were faithful to their fiduciary duties. Furthermore, breaching fiduciary duties does not
automatically lead to liability for adirector, because corporate law is based on the distinction
between standards of conduct and standards of review. The standard of review is the test
applied by courts to determine if the managers complied with the standard of conduct and
D.A. DeMott, D.F. Cavers, Shareholder Derivative Actions: Law and Practice, 5.13 Demand on directors Criteria for excuse, WestlawNext, access: 23.04.2015.
100
Aronson v. Lewis, op. cit.
101
Ibidem.
102
Ibidem.
103
Aronson v. Lewis, op. cit. and Grimes v. Donald, 673 A.2d 1207, 1216, Supreme Court of Delaware, April 11, 1996.
104
Beam ex rel. Martha Stewart Living Omnimedia, Inc. v. Stewart, 845 A.2d 1040, Supreme Court of Delaware,
March 31, 2004.
105
Ibidem.
106
Ibidem.
99
18
whether the liability could be imposed on them. The standards of review applied to the
disputes regarding fiduciary duties are the Business Judgment Rule and the Entire Fairness.
The duty of care is measured by the standard of an ordinarily prudent person and
viewed under the BJR standard of review. Acorporation may provide an exculpation clause
in its charter, which would limit or eliminate the liability for money damage in connection
with the breach of the duty of care. Since the BJR is apresumption, the burden of proof
is placed on the plaintiff shareholders.The court wouldnt second-guess the merits of the
decision and it would analyze only the procedural aspect of the decision.
The duty of loyalty exists when the director stands on both sides of the transaction at
issue or otherwise receives apersonal benefit and is strictly related to the conflict of interest.
The duty of good faith is an element of the duty of loyalty. In order to determine whether
there was abreach of the duty of loyalty, one must answer afew questions: Did the decision
maker disclose all the material information? Was there approval of the disinterested shareholders or directors? Who bears the burden of proof ? The plaintiff or the defendant? Was
the transaction fair to the company? In general, the fiduciary bears the burden of proof. It
might be, however, shifted by the approval of the transaction or decision at issue and plaintiffs must allege sufficiently that the transaction would not have been approved.
With regard to the usurpation of corporate opportunity, which means taking advantage of something that should belong to the corporation, there are two different approaches.Some courts require the opportunity to be presented under all circumstances (ALI
approach), other courts allow not to present the opportunity under certain circumstances.
The derivative suit is aremedy for breach of fiduciary duties.Shareholders can sue on
behalf of the corporation for the harm done to the corporation. The procedure is called the
derivative suit as the corporation is the one, who suffers directly. If the corporation would
receive the benefit, then the suit is of aderivative nature. There are four procedural requirements, which have to be met cumulatively for the shareholders to be able to file aderivative
suit: contemporaneous ownership rule, standing requirement, demand requirement, once
aderivative suit is filed, the court must approve any settlement.
Unfortunately, given the standards of review and the burden of proof, it is really difficult for shareholders to enforce control over directors and officers. The presumption
of the managers being faithful to the corporation, works in favor of the directors and
officers.Furthermore the procedural aspects of the derivative suit make holding managers
liable not easy. It has been an important question whether the ways to protect shareholders
are sufficient and many scholars believe that it is not.
Post-Enron legislation was supposed to ensure that the drawbacks of risk taking would
be mitigated by much more careful scrutiny and transparency of all the undertakings.Unfortunately, the mechanisms of control are not perfect and they still need to be evaluated
in order to prevent future scandalous collapses of corporations. Perhaps a cohesive and
uniformed regulation would be the proper remedy. In any event, it can be stated without
adoubt that applying more restrictive procedures and introducing new substantive requirements for managers will provide abetter shield for all the stakeholders against misconduct
of the directors and officers.
Fiduciary duties of directors and officers to the corporation and its shareholders... 19
Alexander Kozyrin*
1. Introduction
Customs legislation takes special place in the juridical system of the Russian Federation. Firstly, it is one of the most loaded branches of legislation by the number of constituent normative legal acts.Secondly, it is the most internationalized branch of the Russian
legislation being developed in the strict correspondence with international legal standards
of customs regulation which significantly determine national models of customs regulation.
Finally, the customs legislation ensure return of more than half of the total federal budget
revenues in the Russian Federation.
The establishment of the Customs Union of the Eurasian Economic Community
(EurAsEC) in 2010, which integrated the Republic of Belarus, the Republic of Kazakhstan
and the Russian Federation, led to avirtual elimination of customs law as abranch of the
Russian legislation and formation of the complex bimodal customs mechanism including
the legal base of the customs regulation.
The rapid development of integration processes in the EurAsEC, initially in the format of the Customs Union, and then, the Common Economic Space, led to the emergence
of the system of international law acts replacing the national customs legislation of the
Customs Union member states.After two years it became the legal basis for further development of the regional economic integration on the post-soviet space.
2. Concept of Customs Regulation in the EurAsEC Customs Union
* A.N. Kozyrin, Doctor Habilitated in Law, Professor, Head of Department, Financial Law, National
Research University Higher School of Economics.
** This work uses results derived from the outputs of the Project No. 13-33-01037, implemented within
the Russian Foundation for Humanities Program (20132014).
21
In the Russian Federation the national act regulating customs relations is the Federal
Law of November 27, 2010 On the Customs Regulation in the Russian Federation. 1 In
the Republic of Belarus it is the Customs Code of the Republic of Belarus of January 4,
20072 and respectively, the Customs Code of the Republic of Kazakhstan of June 30, 20103
is applied in the Republic of Kazakhstan.
The abovementioned laws of the Customs Union member states cannot guide customs
regulation independently. They are derived from the customs legislation of the Customs
Union and shall not contradict the latter law. The customs regulation matters, which are the
subject of the national laws, are delegated to the legislative authorities of member states
directly by the Customs Code of the EurAsEC Customs Union.
Thus, the customs legislation of the Customs Union has the priority legal force over
the national customs legislation and covers the entire area of the single customs territory of
the Customs Union. National law on customs regulation of the Customs Union member
state shall comply with the customs legislation of the Customs Union, and shall act only on
the territory of the given state.
3. Concept of Customs Legislation of the EurAsEC Customs Union
oncept of the customs legislation of the Customs Union is defined in the Customs
Code (Articles 1, 3) through establishing its subject matter, structure and territorial validity.
The customs legislation is alegal base for customs regulation in the EurAsEC Customs
Union. It aims at regulating customs relations occurring in the Customs Union, which are
the relations connected with:
Movement of goods through the customs border of the Customs Union;
Transportation of goods across the single customs territory of the Customs Union
under the customs control;
Temporary storage of goods;
Customs declaration of goods;
Release and use of goods in accordance with the customs procedures;
Implementation of the customs control;
Payment of customs duties;
Authority relationship between the customs authorities and the entities exercising the
ownership, usage and disposition rights regarding the specified goods.
Customs legislation represents acomplex of normative legal acts, which is formed around the Customs Code of the Customs Union that serves as abasic systemically important
act of supreme legal force.
1
The Federal Law of November 27, 2010, No. 311-FZ On Customs Regulation in the Russian Federation, Collection of legislation of the Russian Federation, 2010, No. 48, Art. 6265.
2
Customs Code of the Republic of Belarus of January 4, 2007, No. 204-Z, the National register of legal acts
of the Republic of Belarus, 2007, No. 17.2/1301.
3
The Code of the Republic of Kazakhstan of June 30, 2010, No. 296-IV On Customs in the Republic
of Kazakhstan, Kazakhstanskaya Pravda, 2010, No. 169170.
22
The customs legislation of the Customs Union consists of the three parts:
1) Customs Code of the Customs Union;
2) International treaties of the Customs Union member states;
3) Acts of the supranational authority.
The customs legislation of the Customs Union is applied on the whole territory of
the Customs Union, in contrast to the national legislation on customs regulation, which is
applied only on the territory of the state adopting the legislation. In other words, the territorial validity of the customs legislation of the Customs Union extends to the customs
territory of the Customs Union consisting of the territories of the Republic of Belarus, the
Republic of Kazakhstan and the Russian Federation including the extraterritorial artificial
islands, installations, constructions and other objects regarding which the member states of
the Customs Union have the power of exclusive jurisdiction.
4. Customs Code of the Customs Union
The introduction of the Treaty on the Customs Code of the Customs Union signed on
November 27, 2009 in Minsk gave an impulse to the formation of the customs legislation
of the Customs Union.
In accordance with the decision of the Interstate Council of the Eurasian Economic
Community that is the supreme body of the Customs Union, the Treaty on the Customs
Code has entered into force on July 6, 2010. Annex to the Treaty constitutes the integral
part of the Treaty and it includes the Customs Code of the Customs Union.4 As it was
noted, the Customs Code of the Customs Union is an act having the supreme legal force.
The provision establishing the primacy of the Customs Code among the acts of customs
legislation of the Customs Union is included in the Article 1 of the Treaty on the Customs
Code of the Customs Union.
The Customs Code is abasic legal act determining the legal foundations for customs
regulation within the borders of the Customs Union. All other acts of customs legislation
shall be adopted in elaboration of the Customs Code and should conform with it. Legislation acts on customs regulation of the member states of the Customs Union shall conform
to the Customs Code.
The principle of correspondence of all the sources of the EurAsEC customs law to
the Customs Code regulations is alegal guarantee of the unity of the customs regulation
system in the EurAsEC Customs Union. The structure of the Customs Code reflects the
main directions of customs regulation and includes sections devoted to:
general provisions of the customs regulation in the Customs Union;
customs payments;
customs control;
customs operations;
customs procedures;
specifics of movement of goods through the customs border.
4
Collection of legislation of the Russian Federation, 2010, No. 50, Art. 6615.
23
The second level in the structure of the customs legislation is represented by the international agreements of the Customs Union member states.
It should be clarified that the system of customs legislation includes only those international agreements, which regulate customs relations within the Customs Union. International agreements belonging to the acts of customs legislation can be grouped into the two
main groups.The first group consists of the international agreements applied within the
EurAsEC and adopted prior to establishment of the Customs Union of the Republic of
Belarus, the Republic of Kazakhstan and the Russian Federation:
Agreement on the Customs Union between the Russian Federation and the Republic
of Belarus of January 6, 1995;
Agreement on the Customs Union of January 20, 1995;
Treaty on the Customs Union and the Common Economic Space of February 26,
1999;
Treaty on the Establishment of the Eurasian Economic Community of October 10,
2000, and others.
The second group includes international agreements concluded after the creation of
the Customs Union and aimed at completing the formation of its contractual legal base:
Treaty on the Creation of the Single Customs Territory and Establishment of the
Customs Union of October 6, 2007;
Agreement on the Common Customs Tariff Regulation of January 25, 2008;
Treaty on the Eurasian Economic Commission of November 18, 2011 and others.
The first two levels of the customs legislation (Customs Code of the Customs Union
and international agreements of the member states) constitute the legal basis for strategic
management in the Customs Union and regulate the most important relations on customs
regulation. It is obvious that decisions on the strategically important issues should be given
the form of international treaties, which are adopted taking into account the principle of
sovereignty applied to the Customs Union member states.
Decisions of the supranational authority shall be taken for regulating operational matters and constitute the third level of the customs legislation of the Customs Union.
6. Decisions of the Eurasian Economic Commission
24
The legal base of the activity of the supranational regulator is constituted by the Treaty
on the Eurasian Economic Commission of November 18, 2011 and by the Decision of
the Supreme Economic Council of November 18, 2011 On Rules of Procedure for the
Eurasian Economic Commission.
The area of activity of the new supranational authority has been expanded significantly in comparison with the powers of the Commission of the Customs Union. Along with
the issues of the customs policy and foreign trade regulations, the newly formed Eurasian
Economic Commission implements also the supranational regulation in the field of macroeconomic, monetary, competitive and energy policies, natural monopolies, transport, labor
migration, financial markets and other areas of economic policy.
Simultaneously with the expansion and diversification of the supranational authoritys
activity, the structure of the Commission and the procedures, under which it operates, have
been complicated.
The Eurasian Economic Commission consists of the Commission Council and the
Commission Board.
Within its competence the Commission takes decisions mandatory for the Customs
Union member states, and recommendations, which are not of abinding nature.
The Commission takes decisions on the basis of voting by the members of the Commission Council or the Commission Board, the votes of the Commission are distributed
according to the following principle: one voting member of the Commission Council or the
Commission Board is one vote.
The abolished Commission of the Customs Union applied different procedure for
votes distribution, which allowed the Russian Federation influence decisions of supranational nature. The old Treaty on the Commission of the Customs Union (in Article 7)
provided for the following distribution of votes in the Commission: 21,5 for the Republic
of Belarus; 21,5 for the Republic of Kazakhstan and 57 for the Russian Federation. Such
votes distribution in the Commission allowed the Russian Federation to block decisions
supported by the two other member states.It misses that opportunity within the framework
of the Eurasian Economic Commission.
The Commission Council, within its powers, takes decisions by consensus.If consensus is not achieved then the issue is referred to the Supreme Eurasian Economic Council on
the proposal of any member of the Commission Council.
The Commission Board takes decisions by consensus or qualified majority of two
thirds votes of the total number of its members.The list of issues, decisions which are
taken by consensus or qualified majority of votes, shall be determined by the Rules of Procedure for the Commission.
The acts of customs legislation of the Customs Union include:
a) decisions taken by the Council of the Eurasian Economic Commission, for example
the Decision of July 16, 2012, No. 54 On the Approval of the Single Commodity
Nomenclature of the Foreign Economic Activity of the Customs Union and the Common Customs Tariff of the Customs Union, the Decision of July 16, 2012, No. 55
On the Application by the Republic of Belarus and the Republic of Kazakhstan of
the Import Customs Duties Rates Different from the Rates of the Common Customs
Tariff, in Respect of Certain Categories of Goods, etc.;
25
b) decisions adopted by the Board of the Economic Commission: for example, the Decision of July 12, 2012, No. 110 On import (export) of goods for the purposes of
organization and holding of the XXII Olympic Games and XI Paraolympic Games
2014 in Sochi, the Decision of December 2, 2013, No. 284 On the Procedure for
the Adoption of Decisions on the Classification of Certain Types of Goods by the
Eurasian Economic Commission, etc.
Previous decisions of the abolished Commission of the Customs Union continue to
be applied as customs regulations until they are changed or annulled by the Eurasian Economic Commission.5
All decisions of the Eurasian Economic Commission must be placed on the official
website of the Eurasian Economic Commission at: eurasiancommission.org (according to
the Decision of the Board of the Eurasian Economic Commission of April 16, 2013,
No.83).
7. Conclusion
Bringing the analysis of the current state of the customs legislation of the Customs
Union to an end, we can state the following:
1. Customs legislation represents the numerous and diverse legal acts regulating
customs relations in the EurAsEC Customs Union.
All these acts constitute the uniform system arranged around the basic act, the
EurAsEC Customs Code. Other acts of the customs legislation shall be adopted in accordance with the Customs Code of the Customs Union, for elaboration and in pursuance of
its provisions.
2. Customs legislation of the Customs Union integrates acts of strategic regulation (the Customs Code of the Customs Union and the international agreements of the
Customs Union member states), and acts of operational regulation of the supranational
nature (Decisions of the Eurasian Economic Commission, and , before 2012, of the Commission of the Customs Union).
3. For the Russian Federation since its accession to the EurAsEC Customs Union in
2010, the most important feature of the legal regulation of customs relations has become the
creation of bimodal mechanism integrating customs legislation of the Customs Union and
national legislation on customs regulation applied in the territory of the Russian Federation.
Customs legislation of the Customs Union has priority legal force over the national
legislation and extends its action to the entire single customs territory of the Customs
Union. In turn, the national legislation on customs regulation is formed in accordance with
the provisions of the customs legislation of the Customs Union, shall not contradict it and
is applied within the territory of the respective member state of the Customs Union.
5
The numerous decisions of the Commission of the Customs Union regulating important aspects of
customs law are still in force: for example, the Decision of the Commission of the Customs Union of
September 20, 2010, No. 376 On the Procedure of Declaring, Control and Adjustment of the Customs
Value of Goods, Decision of the Commission of the Customs Union of June 18, 2010, No. 317 On
Implementation of Veterinary and Sanitary Measures in the Customs Union, etc.
26
4. Customs Code of the Customs Union (Article 1) establishes one of the major principles of the EurAsEC customs law that is the balance between the two levels of customs
regulation, which are the customs regulation performed within the framework of the
Customs Union and the customs regulation implemented in the territory of the Customs
Union member state. National regulation of customs relations is implemented only until
the appropriate provisions of the customs legislation of the Customs Union are established.
Sebastian Gajewski*
1. Wprowadzenie
Wliteraturze przedmiotu powszechny jest pogld uznajcy za niedopuszczalne wniesienie skargi na rozstrzygnicie nadzorcze przez inny podmiot ni gmina, powiat, wojewdztwo lub zwizek komunalny, ktrych interes prawny, uprawnienie lub kompetencje zostay
naruszone1. Jak si przyjmuje, nie ma przy tym znaczenia, e rozstrzygnicie to narusza jego
interes prawny lub uprawnienie2. Mona jednak wskaza co najmniej jedno orzeczenie sdu
administracyjnego dopuszczajce wniesienie skargi na rozstrzygnicie nadzorcze przez inny
podmiot ni wymienione jednostk pomocnicz, ktrej dziaalnoci dotyczy zakwestionowany akt nadzoru3. Biorc pod uwag dominujcy worzecznictwie pogld dopuszczajcy sprawowanie przez wojewod i regionaln izb obrachunkow bezporedniego nadzoru nad dziaalnoci jednostek pomocniczych, naley rozway, czy znajdujcy wyraz we
wspomnianym wyroku pogld, uznajcy legitymacj do wniesienia skargi na rozstrzygnicie
nadzorcze po stronie jednostki pomocniczej, jest uzasadniony na gruncie obowizujcych
ustaw samorzdowych.
Zagadnienie poruszone wniniejszym opracowaniu znajduje walor praktyczny, co do
zasady, jedynie wzgldem dzielnic m. st. Warszawy. Wtym kontekcie ma on do istotne
znaczenie, biorc pod uwag, e wszystkie uprawnienia podmiotu nadzorowanego, zwizane
zdotyczcymi go aktami nadzoru, stanowi wany czynnik przesdzajcy ozakresie jego
samodzielnoci, atym samym odgrywaj istotn rol wokreleniu jego pozycji prawnej4.
* Autor jest doktorantem wKatedrze Prawa iPostpowania Administracyjnego na Wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.
1
Zob. m.in.: R. Hauser, W. Sawczyn, Nadzr nad dziaalnoci gminn, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski
(red.), Ustawa osamorzdzie gminnym. Komentarz zodniesieniami do ustaw osamorzdzie powiatowym isamorzdzie
wojewdztwa, Warszawa 2011, s.782; M. Stahl, Nadzr nad samorzdem terytorialnym worzecznictwie sdw administracyjnych, [w:] J. Gral, R. Hauser, J. Trzciski, Sdownictwo administracyjne gwarantem praw iwolnoci obywatelskich 19802005, Warszawa 2005, s.399, 401; J. Zimmermann, Elementy procesowe nadzoru ikontroli NSA
nad samorzdem terytorialnym, Pastwo iPrawo 1991, z. 10, s.4849; W. Chrcielewski, Sdowa kontrola
rozstrzygni nadzorczych dotyczcych samorzdu terytorialnego, Samorzd Terytorialny 1994, nr10, s.52.
2
M. Stahl, Nadzr..., op. cit., s.401.
3
Wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie zdnia 2 kwietnia 2004r., II SA 2255/03
(Centralna Baza Orzecze Sdw Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).
4
Zob. S. Gajewski, Nadzr ikontrola nad dziaalnoci dzielnic miasta stoecznego Warszawy, Przegld Prawa
Publicznego 2012, nr3, s.72.
28
29
Po drugie, wypada zauway, e uznanie, i jednostki pomocnicze wyczone s spod nadzoru pastwowego mogoby stworzy zacht dla organw gmin do transferowania swoich
kompetencji do jednostek pomocniczych wcelu uniknicia interwencji nadzorczej organu
pastwowego11. Po trzecie wreszcie, trzeba podkreli, e celem nadzoru pastwowego
jest zapewnienie legalnoci dziaa administracji samorzdowej. W tym sensie, trzeba by
uzna, e wyczenie kompetencji nadzorczych wojewody iregionalnej izby obrachunkowej wstosunku do jednostek pomocniczych rwnoznaczne jest ze stworzeniem obszaru,
w ktrym samorzd terytorialny dziaaby bez koniecznej wedug Konstytucji gwarancji
legalnoci, tj.wanie nadzoru sprawowanego przez administracj rzdow12. Zpogldem
tym wwietle przedstawionej argumentacji naley si zgodzi.
3. Legitymacja do wniesienia skargi na rozstrzygnicie nadzorcze, ktrego
przedmiotem jest akt organu jednostki pomocniczej
30
ktre nie mieciyby si wkatalogu tych przyznanych gminie. Stanowi one wic swoiste
wewntrzne jednostki organizacyjne podstawowej jednostki samorzdu terytorialnego.
Oich bycie decyduje bowiem organ stanowicy gminy, ktry jak wskazano jest uprawniony do tworzenia iznoszenia jednostek pomocniczych, atake okrelania ich struktury
ustrojowej wstatutach tych podmiotw. Wyjtkiem s tutaj dzielnice m.st. Warszawy, ktre
zostay utworzone zmocy ustawy (art.5 ust.1 u.w.13, art.4 u.w.). Nawet jednak iwtym przypadku Rada m.st. Warszawy zachowaa uprawnienie do znoszenia tych jednostek pomocniczych itworzenia nowych dzielnic (art.5 ust.2 u.w.) oraz wznacznym zakresie do
okrelenia ich ustroju (art.5 ust.4 u.w). Mona wic przyj, e cao zada ikompetencji
jednostek pomocniczych mieci si w zakresie wadztwa publicznego, ktrym dysponuje
gmina, za wszelkie kompetencje jej organw wzgldem tych jednostek stanowi skadnik
przysugujcego podstawowej jednostce samorzdu terytorialnego wadztwa organizacyjnego. To wszystko w konsekwencji pozwala uzna, e kade rozstrzygnicie nadzorcze,
majce za przedmiot akt organu takiej jednostki, stanowi ingerencj wsfer samodzielnoci
gminy, ktra podlega ochronie sdowej. Oznacza to w szczeglnoci, e z kompetencj
wojewody lub regionalnej izby obrachunkowej do podejmowania aktw nadzoru nad dziaalnoci jednostek pomocniczych gminy naley wiza uprawnienie do wniesienia skargi na
rozstrzygnicie nadzorcze, oktrym mowa wart.98 u.s.g. Zprzepisu tego nie wynika jednak, jaki podmiot dysponuje legitymacj do jej wniesienia: gmina czy jednostka pomocnicza,
ktra wydaa zakwestionowany przez organ nadzoru akt.
Wydaje si jednak, e, biorc pod uwag, i jak ju wskazano rozstrzygnicie nadzorcze kwestionujce akt organu jednostki pomocniczej stanowi ingerencj wsfer prawnie
zabezpieczonej samodzielnoci gminy, trzeba przyj, e to organ gminy, a nie jednostki
pomocniczej, bdzie wycznie uprawniony do wniesienia skargi na rozstrzygnicie nadzorcze dotyczce aktu jej organu. Kompetencj t powinien realizowa wjt (burmistrz,
prezydent miasta), poniewa zmocy art.31 u.s.g. reprezentuje on gmin na zewntrz, a jak
przyjmuje si worzecznictwie sdowym uprawnienie to obejmuje rwnie prawo wnoszenia do sdu skarg wimieniu gminy14. Pogld ten znajduje take uzasadnienie worzecznictwie sdw administracyjnych, ktre podkrelaj, e zarwno jednostki pomocnicze, jak
i ich organy pozbawione s legitymacji do wnoszenia skarg i podmiotowoci niezbdnej
do wzicia udziau wpostpowaniu sdowoadministacyjnym. Wocenie sdw wynika to
zdwch przyczyn. Po pierwsze, jednostki pomocnicze nie nale do adnej zgrup wymienionych przez art.25 p.p.s.a.15 Nie s one bowiem ani osobami prawnymi, ani pastwowymi
lub samorzdowymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadajcymi osobowoci prawnej,
ani te organizacjami spoecznymi. Po drugie za, jednostki pomocnicze stanowic element skadowy gminy, nie mog by podmiotem praw iobowizkw wsferze materialnego
prawa administracyjnego, atym samym nie mona wywie zobowizujcych przepisw
13
Ustawa zdnia 15 marca 2002r. oustroju miasta stoecznego Warszawy (Dz.U.Nr41, poz.361 ze zm.;
dalej: u.w.).
14
Zob. uchwaa Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 13 listopada 2012r., IOPS 3/12 (Orzecznictwo Naczelnego Sdu Administracyjnego iwojewdzkich sdw administracyjnych 2013, nr2, poz.21).
15
Ustawa zdnia 30 sierpnia 2002r. Prawo opostpowaniu przed sdami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U.z2012r., poz.270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).
31
32
traktowana jak organ jednostki samorzdu terytorialnego20 idlatego, wydaje si, e wtym
zakresie powinny przysugiwa jej instrumenty prawne suce ochronie samodzielnoci, do
ktrych zpewnoci zalicza si skarga na rozstrzygnicie nadzorcze wojewody. Pogld ten
znajduje dodatkowo oparcie wtreci art.7 u.w., ktry stanowi, e wybory do rad dzielnic
przeprowadza si cznie zwyborami do Rady m.st. Warszawy na zasadach przewidzianych
wKodeksie wyborczym21 dla rad miast na prawach powiatu.
Po drugie, taka sama sytuacja zachodzi w odniesieniu do kompetencji rad dzielnic
wyznaczonych przez art.10 u.w., azatem do wyboru zarzdu dzielnicy oraz odwoywania
jego czonkw. Wtym przypadku rwnie mamy do czynienia zwasnym uprawnieniem
rady dzielnicy, azatem takim, ktre zostao jej przyznane przez ustaw, nie za statut dzielnicy, ajednoczenie nie mieci si wsferze kompetencji przysugujcych pierwotnie organom m. st. Warszawy. Ztych wzgldw rwnie iwtym przypadku naleaoby traktowa
rad dzielnicy jak organ jednostki samorzdu terytorialnego.
Jednoczenie naley podkreli, e poza wymienionymi przypadkami nie istnieje moliwo wnoszenia przez stoeczne dzielnice (ich organy) skarg na dotyczce ich rozstrzygnicia nadzorcze. Wszczeglnoci trzeba podkreli, e konstatacja odnosi si rwnie do
uchwa lub zarzdze podejmowanych przez organy dzielnicy wramach przysugujcych
im pewnych uprawnie dotyczcych organizacji wewntrznej tych podmiotw. Mowa tu
np. o kompetencji rady dzielnicy do dokonania wyboru skadw osobowych jej komisji.
Uprawnienie to wprawdzie przysuguje wycznie radzie dzielnicy, ale warto wskaza, e
przyznawane jest one iregulowane wstatucie tej jednostki pomocniczej, nadanym przez
Rad m. st. Warszawy. Nie mona wic w tym przypadku mwi o jakiejkolwiek sferze
samodzielnoci stoecznych dzielnic, ktra zasugiwaaby na ochron analogiczn do tej
przysugujcej gminom. Sfera ta jest bowiem wyznaczana uprawnieniami przypisanymi
dzielnicy przez ustaw, ktrych sposobu realizacji nie okrela statut jednostki pomocniczej,
azatem tymi, ktre zostay wyranie wyczone zzakresu wadztwa organizacyjnego gminy.
4. Podsumowanie
Podsumowujc, warto podkreli dwie kwestie. Po pierwsze, naley uzna pen dopuszczalno podejmowania przez wojewod iregionaln izb obrachunkow aktw nadzoru,
ktrych przedmiotem s akty organw jednostek pomocniczych. Wynika to zkoniecznoci
objcia bezporednim nadzorem caej dziaalnoci gminy, anie tylko jej organw. Po drugie, nie mona zaaprobowa wnoszenia przez jednostki pomocnicze skarg na dotyczce
ich rozstrzygnicia nadzorcze. Skarg tak wnie moe jedynie gmina. Wyjtkiem s jednak stanowice wyraz pewnej samodzielnoci stoecznych dzielnic uchway podejmowane przez ich rady na podstawie art. 8 ust. 1 u.w. oraz art. 10 u.w. W tym przypadku
wyczn legitymacj do wniesienia skargi na rozstrzygnicie nadzorcze, ktrych przedmiotem s wspomniane uchway, bdzie miaa rada dzielnicy, poniewa dotycz one kwestii
zwizanych bd ze sprawami osb wchodzcych wskad tego organu, bd powoywania
20
Por. wyrok Wojewdzkiego Sdu Administracyjnego wWarszawie zdnia 30 wrzenia 2011r., II SA/Wa
1783/11 (CBOSA).
21
Ustawa zdnia 5 stycznia 2011r. Kodeks wyborczy (Dz.U.Nr21, poz.112 ze zm.).
33
Por. uchwaa Naczelnego Sdu Administracyjnego zdnia 13 listopada 2012r., IOPS 3/12 (Orzecznictwo Naczelnego Sdu Administracyjnego iwojewdzkich sdw administracyjnych 2013, nr2, poz.21).
22
Klaudia Kamiska*
1. Wprowadzenie
Testament ustny jest form szczegln testamentu. Formy tego rodzaju przewidziane
s dla wyjtkowych sytuacji, gdy niemoliwe staje si sporzdzenie testamentu w formie
zwykej. Testamenty szczeglne maj okrelony termin obowizywania, po upywie ktrego
trac moc. Uzasadnieniem takiego ograniczenia jest fakt, e w porwnaniu ze zwykymi
testamentami, charakteryzuj si atwiejsz iuproszczon form dokonywania rozrzdze1.
Testament ustny zosta uregulowany wart.952 k.c.2 Jest on najczstsz form wystpujc wpraktyce3. Ma to zarwno swoje zalety, jak iwiele wad. Najistotniejsz jest zpewnoci moliwo atwego sfaszowania dowodw dokonania takiej czynnoci prawnej4.
2. Przesanki uzasadniajce sporzdzenie testamentu ustnego
35
Orzeczenie SN zdnia 6 sierpnia 1958r., ICR 512/58 (OSPiKA 1960, nr2, poz.37).
K. Osajda, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, t.III: Spadki, Warszawa 2013, s.373.
Uchwaa SN zdnia 7 stycznia 1992r., III CZP 135/91 (OSP 1993, nr1, poz.4).
A. wiatowski, Glosa do uchway SN zdnia 7 stycznia 1992r., III CZP 135/91, Rejent 1992, nr11, s.104.
K. Osajda, [w:] K.Osajda (red.), Kodeks cywilny, s.373.
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1735.
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 25 lipca 2003r., V CK 120/02 (OSNC 2004, nr10, poz.159).
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1735 i1736.
36
te poddawane byy kontroli zewntrznej14. Sama granica midzy obaw mierci aobaw
rychej mierci jest bardzo niewyrana, zatem istotna musi by tutaj ocena lekarzy, ktrzy
przy pomocy kryteriw medycznych s wstanie okreli prawdopodobny czas umierania
osoby hospitalizowanej15.
Jednake subiektywne pojmowanie obawy rychej mierci nie moe pozosta bez
znaczenia. wiadomo rychej mierci pozostaje w cisym zwizku z wol testowania,
poniewa brak takiej wiadomoci moe oznacza, e po stronie testatora nie byo zamiaru
dokonania czynnoci prawnej na wypadek mierci, co wkonsekwencji moe spowodowa
twierdzenie, e takowy testament nie zosta skutecznie sporzdzony16.
Wdrodze wyjtku za wystarczajce mona uzna istnienie tylko subiektywnego przekonania orychej mierci, jakie posiada testator wchwili, kiedy jego przekonanie powstaje
na podstawie bdu co do obiektywnej prognozy lekarskiej17. Pogld ten, wyraony przez
M. Pazdana, zosta poparty przez E. Skowrosk-Bocian18. Jednake stanowisko to spotkao si zkrytyk izostao zdecydowanie odrzucone przez S. Wjcika iF. Zolla, zdaniem
ktrych wprowadzenie wbd co do stanu zdrowia przez lekarza nie moe by powodem
do uznania istnienia przesanki obawy rychej mierci19.
Wydaje si, e wprowadzenie wbd przez lekarza moe by podoem do uznania,
eistniaa obawa rychej mierci, poniewa nie ma powodw, aby testator nie ufa diagnozie
postawionej przez profesjonalist, nawet jeeli z czasem si okae, e lekarz si pomyli.
W tym wypadku powstanie subiektywnej obawy rychej mierci uzasadnione jest obiektywn okolicznoci zewntrzn wpostaci diagnozy ostanie zdrowia20.
Istotne znaczenie ma wymaganie, by obawa rychej mierci istniaa wchwili sporzdzania testamentu21. Nie mona uzna za wany testament, ktry sporzdzia osoba zdrowa,
nawet jeli po niedugim czasie zmara, gdy wchwili sporzdzania takiego testamentu nie
istniay przesanki do jego sporzdzenia22.
Warta rozwaenia jest sytuacja, czy przesanka obawy rychej mierci zostaje speniona
przy samobjstwie. Wpostanowieniu zdnia 20 listopada 2003r. Sd Najwyszy uzna, e
testament samobjcy nie moe zosta uznany za sporzdzony wwarunkach obawy rychej
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 12 kwietnia 2002r., ICKN 1457/99 (Lex nr55105).
S. Niemczyk, A. azarska, Prawno-medyczna wykadnia obawy rychej mierci jako przesanka wanoci testamentu ustnego, PiM 2007, nr2, s.97.
16
E. Skowroska-Bocian, Obawa rychej mierci jako przesanka sporzdzenia testamentu ustnego, [w:] Ars Et Usus,
Ksiga pamitkowa ku czci Sdziego Stanisawa Rudnickiego, Warszawa 2005, s.243.
17
M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t.II, Komentarz Art.4501088. Przepisy wprowadzajce, Warszawa 2013, s.853 inast.
18
E. Skowroska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, Ksiga czwarta, Spadki, Warszawa 2003, s.114.
19
S. Wjcik, F. Zoll, [w:] B. Kordasiewicz (red.), System prawa prywatnego, t.10: Prawo spadkowe, Warszawa
2009, s.311.
20
W. Borysiak, Sporzdzenie testamentu ustnego przez osob pozostajc wzamiarze samobjczym komentarz, MoP
2007, nr18, s.1029.
21
M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski (red.), op. cit., s.854.
22
E. Skowroska-Bocian, Komentarz, s.114.
14
15
37
mierci23. Zdaniem sdu, obawa rychej mierci musi istnie wchwili testowania, poniewa
determinuje ona zachowanie testatora, ktry yje wprzewiadczeniu, i zagroenie dla jego
ycia jest nieuchronne iniedajce si odwrci24. Zamiar samobjczy nie uzasadnia tak pojmowanej motywacji, poniewa stwarza tylko hipotetyczne zagroenie dla ycia wniedajcej
si przewidzie przyszoci, atake jest stanem emocjonalnym moliwym doopanowania25.
Podobnie w postanowieniu z dnia 5 lipca 2006 r. Sd Najwyszy podkreli, i zamiar
samobjczy, co do zasady, nie powinien uzasadnia obawy rychej mierci wrozumieniu
art.952 1 k.c. ju choby dlatego, e nie stanowi on okolicznoci nieodwracalnie zagraajcej yciu. Wynika on zmotywacji danej osoby, zjej bardziej lub mniej przemylanej decyzji. Argumentowanie, e osoba rozwaajca popenienie samobjstwa take obawia si
oswoje ycie, nie jest logicznie poprawne. Stan obawy rychej mierci, nawet jeeli sprowadza si do subiektywnej oceny spadkodawcy, musi zatem by uzasadniony okolicznociami
zewntrznymi, ktre dla spadkodawcy stanowi przesank do przyjcia, e wkrtce umrze.
Takimi okolicznociami s np. choroba, niebezpieczestwo wpodry, czy innego rodzaju
zagroenie zewntrzne. Chodzi wic oobaw przed stanem, ktry przychodzi zzewntrz.
Zamiar samobjczy tymczasem jest wiadomym aktem woli, podjtym przez osob, ktra
rozporzdza nastpnie swoim majtkiem. Jest wic wynikiem stanu istniejcego wewntrz
iztej przyczyny nie mona uzna go za okoliczno uzasadniajca obaw rychej mierci,
ojak chodzi wart.952 1 k.c.26. Ponadto trzeba mie na wzgldzie, e osoba, ktra targna si na wasne ycie, moga by dotknita chorob psychiczn, co wycza swobodne
wyraenie woli iniezalenie przesdza oniewanoci testamentu27.
Stanowisko Sdu Najwyszego z 2003 r. zostao ostro skrytykowane przez M. Niedopiaa, ktry twierdzi, e testament ustny sporzdzony przez samobjc jest uzasadniony obaw rychej mierci ito tak wujciu subiektywnym, jak iobiektywnym28. Rwnie
K. Osajda argumentuje, e wprzypadku prby samobjczej mamy spenion przesank
zarwno subiektywn, jak i obiektywn, i taki testament bdzie wany, gdy: stan psychiczny samobjcy, a w szczeglnoci podjcie przez niego decyzji o popenieniu samobjstwa, uzasadniaj stwierdzenie spenienia subiektywnie rozumianej przesanki obawy
rychej mierci. Ponadto, zwaywszy na zamiar popenienia samobjstwa, wystpuje rwnie obiektywna obawa, e testator wkrtce umrze29. Pomimo gosw krytyki cz doktryny zgadza si zwykadni Sdu Najwyszego30. Przy czym M. Pazdan czyni zastrzeenie,
i, nie ma natomiast przeszkd do zastosowania art.952 1, jeeli po targniciu si na
Postanowienie SN zdnia 20 listopada 2003r., III CK 7/02 (OSNC 2005, nr1, poz.7).
Ibidem.
25
Ibidem.
26
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 5 lipca 2006r., IV CSK 74/06 (LEX nr1101685).
27
E. Skowroska-Bocian, Obawa, s.244.
28
M. Niedopia, Glosa do postanowienia SN zdnia 20 listopada 2003r., III CK 7/02, PiP 2005, nr1, s.118.
29
K. Osajda, [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny, s.375.
30
Np. J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1736; M. Pazdan, [w:] K. Pietrzykowski
(red.), op. cit., s.853; E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz LEX, t.IV, Spadki, Warszawa 2012, s.140.
23
24
38
39
Bardzo istotna wtym zakresie jest uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 22 marca 1971r.,
wktrej uznano, i niewano testamentu przewidzianego wart.951 k.c., spowodowana
niezachowaniem obowizujcego przepisu prawa, moe by uznana za okoliczno szczegln wrozumieniu art.952 1 k.c., uzasadniajc potraktowanie owiadczenia ostatniej
woli zoonego przez spadkodawc jako testamentu ustnego40. W tym samym orzeczeniu dopuszczono moliwo konwersji niewanego wsplnego testamentu allograficznego
wdwa testamenty ustne41. Zgodnie zow uchwa cz doktryny uznaa moliwo tzw.
konwersji testamentu allograficznego w testament ustny42. Przeciwko takim dziaaniom
opowiadaj si S. Wjcik i F. Zoll, wedug ktrych: dopuszczenie konwersji testamentu
ignoruje cel sankcji niewanoci w razie uchybienia przesankom wymaganym dla testamentu allograficznego43. Ostrej krytyce wyej wymienione orzeczenie podda rwnie
J. Gwiazdomorski, ktry stwierdzi, e: nietrafne jest zapatrywanie, jakoby w wypadku
wywoanej nieprzestrzeganiem przepisw prawa niewanoci testamentu allograficznego
zachodzia niemoliwo zachowania zwykej formy testamentu wrozumieniu art.952 1
in princ. k.c.44.
Rwnie zdaniem A. Proksy nie mona uzna, e niewany jest testament allograficzny, poniewa owiadczenie woli zostaozoone przed nieuprawnion osob ijednoczenie stwierdzi jego wano jako testamentu ustnego na podstawie przyjcia, ewtakim
wypadku zaszy okolicznoci szczeglne ojakich mowa wart.952 1 k.c.45
Naley uzna, e szczeglne okolicznoci s to sytuacje, ktre wystpuj wyjtkowo
inie mog by interpretowane rozszerzajco. Musz one powodowa, e testator nie moe
sporzdzi testamentu zwykego. Za tak okoliczno mimo licznych gosw sprzeciwu
wdoktrynie uznaje si niedochowanie wymaga zart.951 k.c. iwzwizku ztym przyjmuje si moliwo konwersji testamentu allograficznego wtestament ustny46.
Uchwaa skadu siedmiu sdziw Sdu Najwyszego zdnia 22 marca 1971r., III CZP 91/70 (OSNC
1971, nr10, poz.168).
41
Ibidem; zob. np. uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 12 grudnia 1972r., III CZP 88/72 (LEX nr7196);
postanowienie Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 12 lutego 1997r., II CKU 4/97 (Legalis); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 24 marca 1998r., ICKU 6/98 (Prok.iPr.-wk., 1998, nr9, s.27);
postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 17 marca 2004r., II CK 67/03 (LEX nr602409).
42
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s.1737.
43
S. Wjcik, F. Zoll, [w:] B. Kordasiewicz (red.), op. cit., s.313.
44
J. Gwiazdomorski, Wykadnia przepisw otestamencie na tle uchway skadu siedmiu sdziw Sdu Najwyszego,
NP 1973, nr. 6, s.824.
45
A. Proksa, Glosa do uchway zdnia 22 marca 1982r., III CZP 5/82, NP 1984, nr3, s.116.
46
Zob. np. uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 9 lutego 1981r., III CZP 68/80 (OSNC 1981, nr6, poz.103);
uchwaa Sdu Najwyszego zdnia 22 marca 1982r., III CZP 5/82 (OSNC 1982, nr8-9, poz.117); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 12 stycznia 1993r., ICRN 208/92 (Lex nr146210); postanowienie
Sdu Najwyszego zdnia 13 lutego 1997r., ICKN 79/96 (Lex nr50575); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 8 czerwca 2000r., V CKN 53/00 (Lex nr52453); postanowienie Sdu Najwyszego
zdnia 27 kwietnia 2001r., III CKN 396/00 (Lex nr550964); postanowienie Sdu Najwyszego zdnia
12stycznia 2007r., IV CSK 257/06 (Lex nr277295).
40
40
41
Ostrej krytyce stwierdzenie Sdu Najwyszego, e takie odczytanie nie ma znaczenia prawnego, podda B. Kordasiewicz, wedug ktrego: jeli spadkodawcazoy wwarunkach
okrelonych wart.952 k.c. ustne owiadczenie woli, to odczytanie utrwalonego pismem
owiadczenia jest elementem stwierdzenia treci testamentu w rozumieniu art. 952
2 k.c.57.
Zatem przy testamencie ustnym istotne jest, aby osoba skadajca ostatnie owiadczenie woli miaa animus testandi, iaby wsposb wyrany okrelia swoje rozrzdzenia58. Naley
uzna take, e osoby guche inieme maj moliwo skorzystania ztakiego rodzaju testamentu, jednak wane jest, aby wiadkowie, ktrzy odbieraj takie owiadczenie, znali jzyk
migowy ibyli wstanie zrozumie wpeni wol testatora.
4. wiadkowie testamentu ustnego
B. Kordasiewicz, Glosa do Postanowienia z25 X 1973, III CRN 241/73, PiP 1975, nr5, s.168.
J. Kremis, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), op. cit., s. 1737.
E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), op. cit., s.143.
Postanowieniu Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 18 wrzenia 1998r., III CKN 618/97 (Legalis).
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 11 marca 2011r., II CSK 379/10 (LEX nr784916).
J. Ciszewski, J. Knabe, [w:] J. Ciszewski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s.1632.
E. Skowroska-Bocian, Komentarz do kodeksu cywilnego, Ksiga czwarta, Spadki, Warszawa 2008, s.138.
42
Postanowienie Sdu Najwyszego zdnia 30 padziernika 2013r., II CSK 628/12 (LEX nr1408886).
Ibidem.
Postanowienie Sdu Najwyszego Izba Cywilna zdnia 4 marca 1997r., ICKN 35/97 (Legalis).
M. Niedopia, Niezdolno wiadkw sporzdzenia testamentu glosa III CZP 22/02, MoP 2004, nr2, s.92.
E. Niezbecka, [w:] A. Kidyba (red.), op. cit., s.143.
E. Skowroska-Bocian, Testament, s.105.
43
70
71
72
73
Judyta Kasperkiewicz*
1. Wprowadzenie
Wostatnim czasie coraz wikszym problemem staje si (niemale niczym) nieograniczona moliwo uywania bezzaogowych statkw powietrznych w polskiej przestrzeni
powietrznej. Urzdzenia te zaczynaj by produkowane i uywane na masow skal. Ich
cena staa si przystpna dla prawie kadego iwzwizku ztym coraz czciej pojawia si
bd wpolskiej przestrzeni powietrznej.
Z powodu zwikszonego zainteresowania bezzaogowcami rwnie wrd ludnoci
cywilnej, koniecznym staje si dostosowanie polskich regulacji prawnych do otaczajcej nas
rzeczywistoci. Dlatego prowadzone s ju od duszego czasu rozwaania okoniecznoci
wprowadzenia zmian poprzez odpowiednie dostosowanie prawa.
Do tej pory mielimy do czynienia zniemale zupen wolnoci wzakresie wykorzystania tych urzdze, ograniczon jedynie wniewielkiej czci przez przepisy prawa lotniczego. Teraz si to zmieni, zuwagi na dostrzeone zagroenia, jakie wi si zwykorzystaniem bezzaogowcw oraz problemy, jakie mog wynikn znieodpowiedzialnego ich
uywania.
Realizacji postulowanych dziaa podjo si Ministerstwo Infrastruktury iRozwoju,
ktre wdniu2 grudnia 2014r. przekazao do konsultacji publicznych projekt rozporzdzenia Ministra Infrastruktury iRozwoju zmieniajcego rozporzdzenie wsprawie wyczenia
zastosowania niektrych przepisw ustawy Prawo lotnicze do niektrych rodzajw statkw powietrznych oraz okrelenia warunkw iwymaga dotyczcych uywania tychstatkw1. Projektdotyczy zasad wykonywania lotw wzasigu wzrokuVLOS. Natomiast dwa
dni pniej wdniu4 grudnia 2014r. zosta przekazany do konsultacji publicznych projekt
rozporzdzenia Ministra Infrastruktury iRozwoju zmieniajcego rozporzdzenie wsprawie
wiadectw kwalifikacji2. Przewidywane zmiany, oile wejd wycie, nie bd stanowi rewolucji, ale s oczekiwane iniezbdne.
2. Podstawowe pojcia
45
ROZPOZNAWCZE
Kierowanie
Programowanie
Jedno- i wielokrotnego
uytku
Rne aparatury
zastosowania
rozpoznawczej
BOJOWE
Programowane
Ziemia/woda
Samosterujce
SPECJALNE
Walki
radioelektronicznej
Propagandowe
Sygnalizacyjne
Kierowane
Pozorujce
Cele powietrzne
3
4
5
Zwykle uczestnicy dyskusji na temat BSP zakadaj, e stanowi one wynalazek ostatnich
dekad. Nie jest to jednak prawd, gdy ich pocztki sigaj ok. 500 r. p.n.e., kiedy to
46
Zwykle uczestnicy dyskusji na temat BSP zakadaj, e stanowi one wynalazek ostatnich dekad. Nie jest to jednak prawd, gdy ich pocztki sigaj ok. 500r. p.n.e., kiedy to
Archytas zTarantas, nazywany rwnie Leonardem da Vinci Staroytnoci skonstruowa
pierwszy bezzaogowy statek powietrzny6. By to mechaniczny gob, ktry poruszajc
skrzydami tworzy si non. Przypuszcza si, emg przelecie nawet do 200 m, zanim
energia spronego powietrza potrzebna do lotu zostaa wyczerpana. Podobne wynalazki
pojawiy si wChinach ok. 400r. p.n.e. WEuropie po raz pierwszy uyto latawcw wcelach
wojskowych dopiero wbitwie pod Hastings w1066r., gdzie posuyy do przekazywania
sygnaw cznoci. Natomiast wroku 1508 Leonardo da Vinci opracowa mechanicznego
ptaka zpodwjnym mechanizmem korbowym, ktry porusza skrzydami7. Wpniejszym
okresie trway dalsze prace nad maszyn pionowego startu, ale dopiero Ponton dAmecourt
w1860r. zastosowa mechanizm sterowania modelem helikoptera8. Wroku 1880 Thomas
Alva Edison zaprojektowa model migowca z now konstrukcj wirnika nonego i silnika elektrycznego oodpowiedniej mocy9. Wroku 1907 Paul Cornu skonstruowa maszyn
latajc, ktr uznaje si, za pierwsz, ktra uniosa czowieka nad ziemi10. Bojowe bezzaogowe statki powietrzne wiele zawdziczaj rwnie Charlsowi Perley, ktry w 1863
roku skonstruowa balon zgorcym powietrzem, wznoszcy si na stosown wysoko, by
wokrelonym momencie spa na terytorium wroga.
Zarwno przed Iwojn wiatow, jak ipo niej, trway wzmoone prace nad udoskonalaniem bezzagowcw. II wojna wiatowa spowodowaa przyspieszenie prac nad konstruowaniem operacyjnych BSP uderzeniowych. Najbardziej rozpoznawalnym wtym czasie
tego typu obiektem, uywanym podczas wojny, byy niemieckie bomby V-111. Po wojnie
trway prace nad odrzutowym bezzaogowcem nowej generacji iwich wyniku dopuszczono
douytku najbardziej rozpowszechniony BSP whistorii wiatowego lotnictwa Ryan Q-2
Firebee12. Wykorzystywany by jako cel latajcy, samolot rozpoznawczy, apniej nawet jako
nosiciel pociskw rakietowych i gowicy nuklearnej. W dalszej kolejnoci opracowywano
bojow wersj tego modelu. Stany Zjednoczone wykorzystyway UAV dolotw nad niedostpnymi terenami ZSRR iChRL. Wtym czasie doszo do swoistego sojuszu tych pastw,
ktre sprzymierzyy si wwalce na bezzaogowce zUSA.
Po Wojnie Szeciodniowej Izrael zakupi kilkanacie sztuk Firebee okodzie 1241, ktre
wykonyway misje nad terytorium Egiptu izostay wykorzystane podczas wojny Yom Kippur, przy czym uywano ich nie tylko do rozpoznawania terenu, ale rwnie do zakce
P. Kimon Valavanis, Advances in Unmanned Aerial Vehicles.State of the Art and the Road to Autonomy, Tampa,
Florida, s.35.
7
J.G. Leishman, Principles of Helicopter Aerodynamics with CD extra, Cambridge 2006, s.9.
8
P. Kimon Valavanis, Advances..., s.35.
9
Ibidem.
10
Ibidem.
11
http://www.heidelager.republika.pl/v1-v2-v3.htm, dostp: 14.04.2015r.
12
http://www.ewarbirds.org/bqmfirebee.html, dostp: 14.04.2015r.
6
47
stacji radiolokacyjnych13. Po tych wydarzeniach Izrael ju samodzielnie rozpocz eksperymentowanie przy konstruowaniu bezzaogowcw.
Istotny problem w tym czasie stanowio to, e pierwsze projekty BSP byy bardzo
kosztowne i wykonane zostay wedug koncepcji jednokrotnego uytku. W roku 1990
NASA rozpocza program rozwoju technologii, co spowodowao wsparcie rynku UAV.
WEuropie pozycj lidera wprodukcji bezzaogowcw przez lata zajmowaa Francja.
Modele wyprodukowane wtym pastwie bray udzia przykadowo woperacji Pustynna
Burza, czy te wykonyway loty nad Boni podczas wojny wlatach 19921995. Wlatach
80. US Navy zakupia Pionieery14, co byo spowodowane strat trzech samolotw, zestrzelonych podczas walk zterrorystami wdolinie Bekaa. Przy izraelskiej pomocy USA ustaliy,
e powodem ich zestrzelenia byo rozpoznanie pochodzce zmaego BSP, ktry nie zosta
wykryty przez systemy ostrzegajce, wjakie wyposaony by amerykaski okrt, zktrego
startoway samoloty.
Wydaje si, e teraz ju prawie wszyscy dostrzegaj ogromny potencja bezzaogowych
statkw powietrznych, dlatego te Unia Europejska szacuje, e do 2050 roku przemys bezzaogowcw stworzy 150 000 miejsc pracy. We Francji wadze rozpisayprzetargna systemy
obronne przeciwko bezzaogowcom, afrancuski Minister Spraw Wewntrznych zastanawia
si nad wprowadzeniem nowych rodkw zapobiegawczych m.in. urzdze radiowych do
zakcania sterowania.
Obserwowany przez nas tak szybki rozwj BSP wostatnich latach wynika zogromnego zainteresowania wojska, ktre inwestowao inadal inwestuje ogromne rodki finansowe wtego typu konstrukcje.
4. Regulacje prawne dotyczce wykorzystywania bezzaogowych statkw
powietrznych
WPolsce obowizuje kilka aktw prawnych, ktre reguluj wykonywanie lotw przez
bezzaogowce. Nowelizacj Prawa lotniczego zdnia 30 czerwca 2011 roku dopuszczono
loty bezzaogowcw wpolskiej przestrzeni powietrznej pod warunkiem ich odpowiedniego
wyposaenia i obsugiwania lotu przez wykwalifikowany personel lotniczy. Wrd wspomnianych aktw obowizuje rwnie:
1) Rozporzdzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
27 marca 2013 r. (Dz.U. z 2013 r., poz. 440), ktre reguluje szczegowe warunki
zasady wykonywania lotw bezzaogowcami omasie do 25 kg.
2) Rozporzdzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
26kwietnia 2013r. wsprawie przepisw technicznych ieksploatacyjnych dotyczcych
statkw powietrznych kategorii specjalnej, nieobjtych nadzorem Europejskiej Agencji
Bezpieczestwa Lotniczego (Dz.U.z2013r., Nr524), ktre okrela warunki izasady
eksploatacji ilotw bezzaogowcw ciszych ni 25 kg.
13
http://w-zid.aon.edu.pl/WZiD/index.php/dokumenty-do-pobrania/category/37-zeszyty
-naukowe-wzid-obronnosc?download=503:obronnosc-nr-1-2013, dostp: 14.04.2015r.
14
http://www.navy.mil/navydata/fact_display.asp?cid=1100&tid=2100&ct=1, dostp: 14.04.2015r.
48
49
50
kim by operator bezzaogowca, ktry przypuszczalnie zamierza skierowa lot nad popularn ylet. Wanie nieustalenie sprawcy stanowi gwn przyczyn nieskutecznoci
wszelkich dziaa organw cigania.
W zwizku z coraz wikszym zainteresowaniem bezzaogowcami wrd ludnoci
cywilnej, Prezes Urzdu Lotnictwa Cywilnego powoa, wmarcu 2013r., Zesp do spraw
bezzaogowych statkw powietrznych, ktry podejmuje prby bezzwocznego rozwizywania pojawiajcych si problemw, dotyczcych uywania bezzaogowcw wbrew aktualnym
skpym regulacjom prawnym, aponadto prowadzi badania wtym zakresie20.
W 2013 r. Urzd Lotnictwa Cywilnego (ULC) przygotowa raport dotyczcy zastosowania bezzaogowych statkw powietrznych, ktry zawiera ujcie potencjalnych szans
na dalszy rozwj dla tego sektora lotnictwa, oraz ciekaw konkluzj wskazujc, e brak
odpowiednich regulacji prawnych nie zahamowa jego szybkiego rozwoju. Korzyci pynce
zuytkowania bezzaogowcw s tak ogromne, e brak uregulowania przez ustawodawc
kwestii dotyczcych zarwno ich produkcji, sprzeday, jak iuywania, jedynie zachci uytkownikw do ich zakupu i wykorzystywania na masow skal. Uytkownicy pozbawieni
wyobraenia otym, czym zagraa jego uycie wtakim miejscu jak np. lotnisko cywilne oraz
zachceni coraz niszymi cenami, bardzo chtnie napdzaj rynek dronw. Niewiedza nie
odstraszya ich, awrcz przeciwnie. Wzwizku ztym wchwili obecnej wniewyobraalny
sposb rozrasta si rynek producentw, firm szkoleniowych, firm fotograficznych oraz
innych powizanych wgwnej mierze zmediami.
Polskie przepisy dotyczce uywania bezzaogowcw nale do najmniej restrykcyjnych, podobnie sytuacja wyglda w Stanach Zjednoczonych. Wykonywanie lotw bezzaogowcami wcelach rekreacyjnych obwarowane jest jedynie trzema wspomnianymi wyej
warunkami. WStanach Zjednoczonych opublikowano w1981 roku podrcznik zawierajcy
nieobowizkowe wytyczne do ich uywania. Natomiast brytyjskie prawo (Air Navigation
Order 2009) pozwala na loty bezzaogowcw wacych do 20 kg zuwzgldnieniem kilku
warunkw, tj. zakaz lotw w odlegoci mniejszej ni 150 m od miast, skupisk ludzkich
iobszarw zamieszkaych, zakaz lotw wodlegoci mniejszej ni 30 m odludzi oraz obowizek posiadania ubezpieczenia OC. Zgodnie zzapowiedziami, to wanie prawo brytyjskie sta ma si wzorem dla przyszych polskich uregulowa prawnych. Prawo niemieckie
natomiast jest najbardziej restrykcyjne izawiera regulacje, ktre nie pozwalaj naloty poza
zasigiem wzroku, ani maszynami przekraczajcymi wag 25 kg.
W innych krajach rwnie wzmoono prace nad regulowaniem tego nowego zjawiska. Francja jako pierwsza zezwolia na niemilitarne uycie bezzaogowcw wprzestrzeni
powietrznej. Wydano dwa rozporzdzenia zdnia 11 kwietnia 2012r. regulujce uycie bezzaogowcw wefrancuskim systemie cywilnym. Ich tre reguluje waciwoci iwarunki,
jakie musz speni te urzdzenia. Ponadto, sporzdzono listy klasyfikujce rnego rodzaju
urzdzenia wraz zokreleniem zasad, na jakich mog one wczy si wruch powietrzny
oraz jakie czynnoci mog wykonywa. Kady bezzaogowiec musi posiada wiadectwo
zdatnoci do lotu wydane przez jego producenta. Uywanie bezzaogowcw wacych do 2
kg nie jest objte adnym ograniczeniami.
20
51
Na szczeblu unijnym, Komisja Europejska prowadzi od 2009r. debat dotyczc konsekwencji zwizanych zmoliwociami rozwoju rynku bezzaogowcw. Wzwizku zwydanym raportem zposiedzenia Komisji z8 padziernika 2009r. (TREN F2/LT/GF/gc D
(2009))21 oraz raportu zkonferencji zorganizowanej wdniu 1 lipca 2010r. na temat lekkich
bezzaogowych systemw latajcych, wida, i unijne wadze stosunkowo szybko dostrzegy olbrzymi potencja zwizany zbezzaogowcami cywilnymi oraz konieczno ustalenia
planu dotyczcego jednolitych dziaa na szczeblu europejskim. Wdniu 20 czerwca 2013r.,
zesp specjalistw dziaajcych na zlecenie Komisji Europejskiej (European RPAS Steering
Group (ERSG) przedstawi plan dziaania wcelu bezpiecznego wdroenia bezzaogowcw
cywilnych weuropejski system lotniczy od 2016r. (European Roadmap for the integration of civil
Remotely-Piloted Aircraft Systems into the European Aviation System)22. Zdokumentu zawierajcego ten plan wynika, i kilka problemw musi jeszcze zosta rozwizanych, zanim cywilne
bezzaogowce bd mogy na trwae zadomowi si na europejskim niebie.
Mowa tutaj otakich zagadnieniach jak:
uzyskanie dostpu do przestrzeni powietrznej stosownie do oglnych zasad bezpieczestwa lotniczego;
ustalenie stosownych zasad dotyczcych przydatnoci do odbywania lotw czy te
szkolenia personelu;
przestrzeganie zasad poufnoci iochrony danych itd.
Spord podstawowych zaoe wyrnia si to, ktre powierza potrzeb uregulowania
prawnie kwestii odnoszcych si doeksploatacji wszystkich cywilnych bezzaogowych statkw powietrznych Europejskiej Agencji Bezpieczestwa Lotniczego (EASA), ktra aktualnie uprawniona jest do zarzdzania maszynami, ktrych masa przekracza 150 kg. Istotne
w tym kontekcie jest to, e wchodzce w ycie przepisy musz by zgodne z normami
Organizacji Midzynarodowego Lotnictwa Cywilnego (ICAO) ipowinny zosta oparte na
porozumieniu midzynarodowym.
Wdniu 10 lipca 2013r. po uzyskaniu rezultatw prac specjalistw Komisja Europejska
zdecydowaa si wyda decyzj oinwestycji wwysokoci 600 mln euro wbadania naukowe,
ktre maj zniwelowa zbyt due zagszczenie weuropejskiej przestrzeni powietrznej23. Jak
podkrela Komisja, badania te maj zasadnicze znaczenie dla stworzenia jednolitej europejskiej przestrzeni powietrznej o trzykrotnie wikszej przepustowoci i o poow niszych
kosztach zarzdzania ruchem lotniczym oraz wczenia do systemu zarzdzania ruchem
lotniczym nowych typw statkw powietrznych, takich jak statki bezpilotowe.
Podejmujc temat ewentualnej odpowiedzialnoci karnej za uywanie bezzaogowcw
przez osoby prywatne nieprzestrzegajce wymaga stawianych przez obowizujce przepisy
naley przypomnie dwie sprawy wszczte we Francji w2014r. Pierwsza znich dotyczya
uycia przez mod osob bezzaogowca celem wykonania filmu zlotu odbytego nad miastem. W rezultacie najpierw osoba ta otrzymaa pismo z Generalnej Dyrekcji Lotnictwa
Cywilnego (DGAC), anastpnie wszczto spraw karn przeciwko niej. Druga ztych spraw
zwizana bya zosob turysty pochodzcego zEkwadoru, ktry zosta zatrzymany za lot
21
22
23
52
53
54
Unmanned Aerial Vehicle (drones) and project for the new rules
governing use of drones
Summary
The use of Unmanned Aerial Vehicles (UAV) is avery popular topic of discussion among
scientists, lawyers and consumers.The progress in the wide usage of drones is caused by huge
military investments made by army. Drones are used not only in army but also for instance in
the entertainment or delivery business. In Poland the usage of drones is not regulated by law. In
relation to this, Polish government decided to regulate this issue and prepared two regulations,
which are in public consultation at present. Both government and society is expecting that these
projected regulations will prevent us from incorrect using UAV by unqualified users.
Patryk Polek*
1. Wprowadzenie
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 30 wrzenia 2008r., sygn. akt K 44/07 (Dz.U.Nr177, poz.1095).
Ustawa Prawo lotnicze zdnia 3 lipca 2002r. (Dz.U.Nr130, poz.1112, ze zm.) dalej u.p.l.
ICAO, Annex 17 to the Convention on International Civil Aviation (Security), 9th Edition, March 2011.
Art.2, pkt 20 u.p.l.
56
transport lotniczy wPolsce jest wykorzystywany przez okoo 24 miliony pasaerw5. Biorc pod uwag liczb transportowanych pasaerw iczstotliwo wypadkw lotniczych,
wktrych pasaerowie ponosz mier, transport lotniczy stanowi bezsprzecznie najbezpieczniejsz form transportu masowego6.
Niestety, mimo wielu aspektw pozytywnych, lotnictwo cywilne jest newralgiczn gazi transportu ize wzgldu na swoje waciwoci (rozmiar statkw, szybko poruszania si,
ilo przewoonego paliwa, ilo pasaerw na pokadzie) oraz znaczenie dlawspczesnej
gospodarki, jest wysoce naraony na stanie si obiektem zamachu terrorystycznego7. Akty
bezprawnej ingerencji wymierzone wlotnictwo dziel si na dwa rodzaje. Pierwszym znich
jest akt majcy na celu zniszczenie statku powietrznego na skutek np. podoenia adunku
wybuchowego iumiercenie wszystkich znajdujcych sinapokadzie pasaerw8. Drugim
rodzajem zagroenia terrorystycznego jest dokonanie aktu polegajcego na przejciu kontroli nad statkiem powietrznym iuycie go przez terrorystw, jako narzdzia ataku na cele
naziemne. Ten rodzaj zamachu jest owiele groniejszy, poniewa przejty przez terrorystw
statek powietrzny, sucy jako narzdzie ataku nastrategiczne cele naziemne, wie si bezporednio zzagroeniem ycia izdrowia wielu ludzi wpolu raenia ataku oraz ze stratami
wmieniu wwielkich rozmiarach9.
Najtragiczniejszym wskutkach atakiem terrorystycznym zuyciem przejtych statkw
powietrznych byy wydarzenia z11 wrzenia 2001r., kiedy to terroryci powizani zugrupowaniem terrorystycznym Al-Kaida dokonali serii czterech zamachw terrorystycznych na
terenie Stanw Zjednoczonych. Narzdziem ataku byy symultanicznie przejte samoloty
pasaerskie, przy uyciu ktrych dokonano ataku na dwie bliniacze wiee wiatowego Centrum Handlu oraz budynek Pentagonu. Wzamachach zgino cznie 2996 osb, abezporednie straty wmieniu oszacowano naok.100 mld dolarw10. Zamachy z11wrzenia byy
pierwszym atakiem natak du skal przy uyciu uprowadzonych statkw powietrznych,
zakres zniszcze istrat wludziach spowodowa redefinicj zagroenia terrorystycznego na
caym wiecie.
Lotnictwo, oprcz przedstawionego powyej zagroenia wynikajcego ztypowego
ataku terrorystycznego, spotyka si z nowym, wczeniej niewystpujcym zagroeniem.
Ryzyko wystpienia przedstawionego poniej zagroenia jest stosunkowo niewielkie, lecz
nawet przypadki incydentalne mog stanowi potencjalne powane zagroenie dlabezpieczestwa eglugi powietrznej, a take pastwa iobywateli.
http://www.ulc.gov.pl/_download/statystyki/2014/wg_portow_lotniczych_faktyczne.pdf, dostp:
04.04.2015.
6
E. Klich, Bezpieczestwo lotw, Radom 2011, s.23 in.
7
Wicej informacji ogenezie iewolucji zjawiska terroryzmu lotniczego zob. J. Laskowski, Terroryzm lotniczy charakterystyka zjawiska, [w:] Studia Humanistyczno-Spoeczne, t.7, Lublin 2013, s.145 in.
8
Co miao miejsce m.in. wzamachu terrorystycznym zdnia 21 grudnia 1988r. w samolocie pasaerskim
linii Pan Am lot nr103 (270 ofiar miertelnych).
9
J. Laskowski, op. cit., s.146152.
10
Institute for the Analysis of Global Security, How much did the September 11 terrorist attack cost America?,
http://www.iags.org/costof911.html, dostp: 03.04.2015.
5
57
Zagroenie, oktrym mowa, wystpio wwypadku lotniczym Airbusa A320 linii Germanwings z 24 marca 2015 r. Najbardziej prawdopodobn (ledztwo w toku) przyczyn
katastrofy byo przejcie sterw samolotu, pod nieobecno kapitana w kokpicie, przez
pierwszego oficera i umylne, celowe rozbicie statku o francuskie Alpy, co skutkowao
mierci wszystkich osb znajdujcych si na pokadzie. Zdarzenie to sygnalizuje, eniebezpieczestwem dla statku powietrznego s nie tylko jak do tej pory przypuszczano
terroryci dokonujcy aktu bezprawnej ingerencji zzewntrz, lecz rwnie sta si nim
mog osoby bezporednio sterujce statkiem. Wprzypadkach skrajnych, cho prawdopodobnych, tak przejty statek powietrzny moe posuy jako narzdzie samobjczego ataku
terrorystycznego na cele naziemne, czym moe zagrozi bezpieczestwu pastwa iskutkowa na wzr wydarze z11 wrzenia duymi stratami wludziach imieniu. Wyej
wskazany przykad masowego samobjstwa nie jest pierwszym whistorii. Wprzeszoci
rwnie zdarzay si wypadki lotnicze wywoane umylnym dziaaniem pilota, jako przykad
mona wskaza katastrof lotu nr350 linii Japan Airlines z9 lutego 1989 r. lub lot nr185
linii SilkAir z19 grudnia 1997 r., et alia11. Powtarzalno tego typu zdarze wskazuje na to, e
mog one stanowi potencjalne zagroenie dlabezpieczestwa pastwa iosb znajdujcych
si wpolu raenia ataku.
3. To historyczne zaostrzenia regulacji prawnych
11
58
59
60
konstytucyjnej takich jak np. mienie publiczne, ktre zawieraj si wklauzuli generalnej
bezpieczestwa pastwa. Znaczne wtpliwoci interpretacyjne wzbudzi uyty przez
ustawodawc zwrot w szczeglnoci, ktry moe sugerowa, e okoliczno ataku
terrorystycznego nie jest jedyn, ktra aktualizuje przesanki stosowania skaronego
przepisu. Zakres swobody interpretacyjnej i decyzyjnej pozostawiony organom wadzy
publicznej zdaniem wnioskodawcy pozostaje wsprzecznoci zwymogami wynikajcymi
zart.38 wzw. zart.31 ust.3 Konstytucji RP, wszczeglnoci zwymogiem dostatecznej
ustawowej okrelonoci.
4.2. Naruszenie zasady ochrony godnoci czowieka
Wpunkcie czwartym swojej argumentacji, wnioskodawca podnis, esytuacja, wktrej siy powietrzne dokonuj neutralizacji cywilnego statku powietrznego wykorzystywanego
jako rodek ataku terrorystycznego moe by oceniana jako specyficzna sytuacja kolizyjna,
wyczajca bezprawno decyzji organw pastwowych majcych nacelu ochron ycia
osb znajdujcych si wpolu raenia statku. Ocena sytuacji dokonywana jest przez pryzmat
bezwzgldnie obowizujcej zasady proporcjonalnoci. Wocenie wnioskodawcy, regulacja
art.122a u.p.l. nie mieci si wtak uksztatowanym standardzie oceny.
5. Opinia organw pastwowych dt. zaskaronej regulacji
Trybuna wezwa podmioty bezporednio zainteresowane w sprawie do zajcia stanowiska. Wniosek Pierwszego Prezesa Sdu Najwyszego zosta poparty przez Prezesa
Urzdu Lotnictwa Cywilnego, Prokuratora Generalnego oraz Ministra Spraw Wewntrznych iAdministracji. Ostwierdzenie zgodnoci art.122a u.p.l. zKonstytucj RP wprzedstawionych stanowiskach wnioskowali Marszaek Sejmu oraz Minister Obrony Narodowej.
Stanowiska wsprawie nie zaj Szef Biura Bezpieczestwa Narodowego.
61
Podmioty przychylajce si do wniosku Pierwszego Prezesa Sdu Najwyszego podnosiy, izdyspozycji zaskaronego przepisu nie wynika wyranie, wjakich sytuacjach uzasadnione jest zniszczenie statku powietrznego, oraz to, i kryteria okrelajce moliwo
podjcia takiej decyzji nie zostay przez ustawodawc precyzyjnie sformuowane. Wskazany
zosta rwnie obowizek podejmowania dziaa zgodnie zart.31 ust.3 Konstytucji RP,
tj.dziaa zgodnych zzasad proporcjonalnoci wszczeglnoci wkwestii adekwatnoci
icelw podejmowanych dziaa. Podmioty opiniujce oniekonstytucyjnoci wskazanego
przepisu opieray swoj argumentacj gwnie na kwestiach nazbyt szerokich przesanek
stosowania przepisu, braku obowizku podejmowania innych, mniej ingerujcych wprawo
do ycia, instrumentw prewencyjnych oraz niewystarczajc szczegowo regulacji
ustawowej.
Marszaek Sejmu oraz Minister Obrony Narodowej, w swoich opiniach o uznaniu
zaskaronego przepisu za zgodny zKonstytucj RP, podnosili nastpujce argumenty: podkrelone zostao, e decyzja oneutralizacji samolotu zostaje podjta dopiero pozakwalifikowaniu statku do kategorii RENEGADE potwierdzony tj. po przejciu caej, trjstopniowej procedury oraz spenieniu cznie dwch kluczowych przesanek wskazanych
wrozporzdzeniu Rady Ministrw zdnia 2 listopada 2011r.18, co oznacza, iprawdopodobiestwo zestrzelenia samolotu pasaerskiego niestwarzajcego zagroenia nie wystpuje.
Wskazano rwnie, i ze wzgldu na powierzchni terytorialn Polski iczas reakcji sub
obrony powietrznej podejmujcych decyzj o neutralizacji obcego statku, caa procedura
zajmuje ok. 40 minut, a czas ten nie jest wystarczajcy na ewentualn ewakuacj miejsca
bdcego celem ataku co naruszaoby konstytucyjny obowizek pastwa wynikajcy
zart.5 Konstytucji RP do zapewnienia bezpieczestwa obywateli znajdujcych si wpolu
raenia ataku. Przytoczony zosta rwnie fakt, i zaskarona regulacja istnieje wpolskim
porzdku prawnym od ponad 4 lat, awcigu uchwalania, obowizywania oraz pniejszych
nowelizacji u.p.l. nie wzbudzaa wtpliwoci ustawodawcy co do jej konstytucyjnoci. Celem
wprowadzenia do systemu prawnego przedmiotowej regulacji bya odpowied nawydarzenia z11 wrzenia, ktre uwiadomiy opowstaniu nowego wczeniej niewystpujcego
zagroenia terrorystycznego, ajej celem bya prewencyjna ochrona obywateli przed ewentualnym zamachem.
6. Przedmiot kontroli istanowisko Trybunau
18
62
63
powietrznego jest konieczne do ochrony ycia innych ludzi, lecz mogaby mie rwnie
zastosowanie do ochrony wartoci niszych whierarchii.
Odnoszc si do zarzutu naruszenia godnoci czowieka, Trybuna przytoczy tre
art.30 Konstytucji RP, zktrego wynika zasada nienaruszalnoci iposzanowania godnoci
czowieka. Konstytucja RP zapewnia kadej jednostce ludzkiej niezbywalne prawo podmiotowe, co oznacza, i kady czowiek musi by traktowany wsposb cakowicie autonomiczny
ijednoczenie nie moe by traktowany przedmiotowo. Rozwaajc kwestie konstytucyjnoci art.122a u.p.l. wkontekcie naruszenia prawa do godnoci, Trybuna wskaza, e zarzut
naruszenia godnoci czowieka byby niezasadny w przypadku, gdyby zestrzelenie statku
powietrznego wizao si wycznie ze mierci terrorystw, ktrzy goopanowali. Wynika
to zich autonomicznego wyboru omierci wataku terrorystycznym. Wprzypadku, kiedy
na pokadzie statku powietrznego oprcz terrorystw znajduj si niewinni pasaerowie
lub czonkowie zaogi, dokonywanie przez odpowiedni organ kwalifikacji statku powietrznego jako RENEGADE i podjcie decyzji o zestrzeleniu takiego samolotu, powoduje
reifikacj (depersonalizacj, uprzedmiotowienie) pasaerw izaogi statku powietrznego, co
stanowioby naruszenie art.30 Konstytucji RP.
Odnoszc si natomiast do zarzutu naruszenia zasad przyzwoitej legislacji, Trybuna
podkreli, e ustawodawca uchwalajc okrelon regulacj, nie moe dawa organom decyzyjnym nadmiernej swobody uznaniowej. Wniniejszej sprawie decyzje wydawane na mocy
art.122a u.p.l. maj szczeglny charakter decyzja ozestrzeleniu statku skutkuje pozbawieniem ycia wszystkich osb znajdujcych si na pokadzie, co oznacza, i skutki owych
decyzji snieodwoywalne. Trybuna podnis rwnie, i ze wzgldu na du presj czasu
cozostao wyartykuowane wopinii Ministra Obrony Narodowej decyzje okwalifikacji
statku powietrznego do odpowiedniej kategorii RENEGADE22 mog by dokonywane
pochopnie iznaruszeniem odpowiednich procedur. Trybuna odnis si rwnie do kwestii zastosowania wzaskaronym artykule oraz wart.18b u.g.p., do ktrego to art.122a
odsya, klauzul generalnych ipoj niedookrelonych takich jak wzgldy bezpieczestwa
lub dziaania sprzeczne z prawem. Klauzule generalne w treci wskazanych przepisw
dodatkowo potguj moliwo wydania bdnej decyzji, ze wzgldu na to, e wprowadzaj
liczne wtpliwoci interpretacyjne oraz gwarantuj nadmiern swobod uznaniow.
Trybuna Konstytucyjny, woparciu owyej skrtowo przedstawione argumenty, wyrokiem zdnia 30 wrzenia 2008r. orzek oniekonstytucyjnoci art.122a u.p.l. zart.2, art.30
iart.38 wzwizku zart.31 ust.3 Konstytucji RP.
7. Skutki wyroku
Wdniu 2 padziernika 2008r. utraci moc obowizujc art.122a u.p.l. Przepis bdcy
norm kompetencyjn umoliwiajc neutralizacje cywilnego statku powietrznego odsya
do art.18b u.g.p., wktrym okrelono szczegowe przesanki zestrzelenia statku. Skutkiem wyroku Trybunau bya rwnie nowelizacja u.g.p. dokonana ustaw ozmianie ustawy
oochronie granicy pastwowej zdnia 5 stycznia 2011r.23 Wskazana nowelizacja dokonaa
22
23
64
istotnej zmiany treci art.18b ust.2 oraz dodaa do art.18b ust.2a2c, dostosowujc tym
samym u.g.p. do stanu prawnego zmienionego wyrokiem Trybunau. Najistotniejsz zmian
byo wprowadzenie do ustawy art.18b ust.2c onastpujcej treci: Przepis ust.2a [umoliwiajcy zestrzelenie P.P.] stosuje si do obcego cywilnego statku powietrznego, ktry
nie posiada adnych osb na pokadzie lub na pokadzie, ktrego znajduj si wycznie
osoby zamierzajce uy tego statku powietrznego jako rodka ataku ocharakterze terrorystycznym. Wpraktyce przepis powyszy wprowadzi ograniczenie moliwoci neutralizacji cywilnego statku powietrznego wycznie do dwch przypadkw: sytuacji, kiedy na
pokadzie statku znajduj si wycznie osoby przeprowadzajce zamach lubgdy na
pokadzie nie znajduj si adne osoby.
Naley w tym miejscu z ca stanowczoci podkreli, e wprowadzenie przepisu
otreci wskazanej powyej, wpraktyce cakowicie pozbawio pastwo moliwoci ochrony
przed zamachem terrorystycznym dokonywanym za pomoc uprowadzonego cywilnego
statku powietrznego zpasaerami lub zaog znajdujc si na pokadzie. Oba przypadki
umoliwiajce podjcie decyzji o zestrzeleniu statku s w praktyce niemoliwe do spenienia. Po pierwsze, nigdy nie dojdzie do sytuacji, w ktrej na uprowadzonym cywilnym
statku pasaerskim bd znajdowali si wycznie porywacze, co umoliwioby podjcie
decyzji ojego zestrzeleniu. Stoi to wwidocznej na pierwszy rzut oka sprzecznoci zwizanej
zrealiami, sensem ifaktycznymi moliwociami uprowadzenia cywilnych statkw pasaerskich. Druga przesanka umoliwiajca zestrzelenie odnosi si do bezzaogowych cywilnych
statkw powietrznych (unmanned aerial vehicles, UAV), tzw. dronw. Aktualnie bezzaogowe
drony cywilne s wykorzystywane gwnie wcelach badawczych imeteorologicznych. Drony
uywane przez osoby prywatne nie stwarzaj zagroenia dla bezpieczestwa ze wzgldu na
wielko statku oraz stosunkowo niski zasig efektywnej kontroli. Drug kategori dronw
s tzw. drony bojowe, bezzaogowe bojowe aparaty latajce (unmanned combat aerial vehicle,
UCAV). Drony tezewzgldu na swoje waciwoci bojowe kwalifikowane s jako statki
wojskowe ipodlegaj pod procedur neutralizacji obcego wojskowego statku powietrznego.
Trybuna wchwili wyrokowania, zdajc sobie spraw ze skutkw wyroku, zaznaczy,
e niewtpliwie zostanie on oceniony przez cz doktryny iadministracji publicznej jako
kontrowersyjny, lecz nie mogo to stanowi wystarczajcego argumentu za negowaniem
podstawowego kanonu wartoci izasad konstytucyjnych. Jednoczenie Trybuna wskaza,
ewyeliminowanie zaskaronego przepisu zsystemu prawnego nie oznacza braku instrumentw prawnych pozwalajcych na reakcj na stany zagroenia opisane w dyspozycji
normy uznanej za niekonstytucyjn. Regulacj pozwalajc na reakcj jest instytucja stanu
wyszej koniecznoci oraz wwypadku, gdy na pokadzie statku powietrznego znajduj
si wycznie zamachowcy obrony koniecznej. Zastosowanie wskazanych wyej instytucji wymaga jednak powzicia przez waciw osob, penic rol organu pastwowego,
indywidualnej decyzji uwzgldniajcej caoksztat okolicznoci konkretnej sytuacji iprzyjcia na siebie odpowiedzialnoci za jej nastpstwa24.
24
65
Waktualnym porzdku prawnym, ktry po wyroku Trybunau zosta istotnie zmodyfikowany, przepisy zwizane zmoliwoci zestrzelenia cywilnego statku powietrznego okrelaj nastpujce akty normatywne ustawa oochronie granicy pastwowej (art.18b u.g.p.)
oraz rozporzdzenie Rady Ministrw w sprawie okrelenia organu dowodzenia obron
powietrzn oraz trybu postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej wstosunku do obcych statkw powietrznych niestosujcych sidowezwa pastwowego organu
zarzdzania ruchem lotniczym zdnia 2 listopada 2011r. (Dz.U.Nr254, poz.1522) dalej:
rozporzdzenie RM25.
Przedmiotem niniejszego artykuu s wycznie kwestie neutralizacji cywilnego statku
powietrznego, wzwizku ztym opisujc procedur neutralizacji pominite zostan przepisy
odnoszce si do zestrzelenia wojskowego statku powietrznego.
8.1. Kwalifikacja statku do kategorii RENEGADE
Rozporzdzenie RM okrela tryb postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej, oktrych mowa wart.18b ust.2, 2a i2c u.g.p.
26
2 pkt3 rozporzdzenia Rady Ministrw zdnia 2 listopada 2011r. wsprawie okrelenia organu dowodzenia obron powietrzn oraz trybu postpowania przy stosowaniu rodkw obrony powietrznej wstosunku do obcych statkw powietrznych niestosujcych si do wezwa pastwowego organu zarzdzania
ruchem lotniczym (Dz.U.Nr254, poz.1522).
25
66
67
Zgodnie zart.18b ust.1 u.g.p., obcy cywilny statek powietrzny, ktry przekroczy granic pastwow niezgodnie zprzepisami u.p.l. lub umowami midzynarodowymi, ktrymi
Rzeczpospolita Polska jest zwizana, moe by wezwany przez pastwowy organ zarzdzania ruchem lotniczym do:
opuszczenia przestrzeni powietrznej Rzeczypospolitej Polskiej;
odpowiedniej zmiany kierunku lub wysokoci lotu;
ldowania na wskazanym przez ten organ lotnisku;
wykonania innych polece, majcych na celu zaprzestanie naruszania przestrzeni
powietrznej.
Wprzypadku niezastosowania si do ktregokolwiek zwezwa ipolece, oktrych
mowa wpunktach 14 powyej, Dowdca Operacyjny Rodzajw Si Zbrojnych, pozakwalifikowaniu statku powietrznego jako podejrzany RENEGADE, moe podj decyzj
oprzechwyceniu obcego statku przez wojskowy statek powietrzny, zwany dalej statkiem
przechwytujcym. Zgodnie zdefinicj legaln statkiem przechwytujcym jest uzbrojony
samolot bojowy lub migowiec wraz zzaog, wydzielony zSi Zbrojnych RP lubpastwa
NATO, wykonujcy zadania wojskowego nadzoru przestrzeni powietrznej Rzeczypospolitej
Polskiej30. Przechwycenie statku polega na identyfikacji statku powietrznego, nawizaniu
znim cznoci radiowej ikontaktu wzrokowego, naprowadzeniu go na waciwy kierunek
lub wysoko lotu, awostatecznoci wymuszeniu ldowania nawskazanym lotnisku.
Dowdca Operacyjny Rodzajw Si Zbrojnych, po bezskutecznym skierowaniu przez
statek przechwytujcy do statku przechwyconego wyej wskazanych wpunktach 14
wezwa i polece, moe podj decyzj o oddaniu strzaw ostrzegawczych dopiero
pozakwalifikowaniu obcego cywilnego statku powietrznego do kategorii prawdopodobny
RENEGADE.
Wprzypadku dalszego niestosowania si do wezwa ipolece, po bezskutecznym oddaniu strzaw ostrzegawczych, Dowdca Operacyjny Rodzajw Si Zbrojnych, pozakwalifikowaniu obcego statku do kategorii potwierdzony RENEGADE, moe podj decyzj
ojego neutralizacji (zestrzeleniu).
Tre wyej przedstawionej regulacji ma zastosowanie jedynie do takiego cywilnego
statku powietrznego, ktry nie posiada adnych osb na pokadzie lub na pokadzie
ktrego znajduj si wycznie osoby zamierzajce uy tego statku powietrznego
jako rodka ataku ocharakterze terrorystycznym31. Wtym miejscu naley podkreli,
ewprzypadku obecnoci na pokadzie co najmniej jednej osoby cywilnej (niebdcej zamachowcem), przepisy wyej wskazane nie mog zosta zastosowane. Oznacza to, i przechwycony cywilny statek powietrzny, onieokrelonych zamiarach, niereagujcy napolecenia
30
31
68
Przytoczony w punkcie czwartym niniejszego artykuu wyrok Trybunau Konstytucyjnego orzekajcego o niekonstytucyjnoci art. 122a u.p.l. finalnie uksztatowa polsk
regulacj prawn dotyczc moliwoci zestrzelenia obcego cywilnego statku powietrznego w sytuacji, gdy zagraa on bezpieczestwu pastwa i obywateli poprzez uycie go
jako narzdzia ataku terrorystycznego. Wyrok zmieni przepisy umoliwiajce zestrzelenie
cywilnego statku powietrznego wsposb diametralny. Uprzednio obowizujcy art.122a
u.p.l. umoliwia neutralizacj cywilnego statku rwnie wsytuacji, wktrej napokadzie
statku znajdowali si pasaerowie iczonkowie zaogi. Po zmianach wywoanych wyrokiem
Trybunau faktycznie uniemoliwiono dokonania zestrzelenia przejtego przez terrorystw
cywilnego statku powietrznego zpasaerami na pokadzie.
Warto podkreli, i Polska, w porwnaniu do krajw Europy Zachodniej i Stanw
Zjednoczonych, jest krajem stosunkowo bezpiecznym inie jest aktualnie celem zamachw
terrorystycznych. Pomimo tego, prawdopodobiestwo, e Polska moe sta si obiektem
ataku zwiksza fakt, i jest ona jednym znajbliszych partnerw midzynarodowych Stanw Zjednoczonych na obszarze Europy rodkowej oraz aktywnie wspiera midzynarodow walk zterroryzmem. Prawdopodobiestwo to potguje rwnie fakt, iPolska jest
aktualnie nieprzygotowana prawnie iinfrastrukturalnie na odparcie zagroenia terrorystycznego omawianego wniniejszym artykule.
Terroryzm na przestrzeni ostatnich dekad sta si zjawiskiem globalnym. Jak pokazay
tragiczne wydarzenia z11 wrzenia, atak terrorystyczny przy uyciu przejtego cywilnego
samolotu pasaerskiego powoduje ogromne zagroenie i straty w ludziach. Biorc pod
uwag intensyfikacje aktw terrorystycznych na terenie Europy, gwnie za spraw dziaalnoci Pastwa Islamskiego, Polska powinna posiada regulacj prewencyjn orazodpowiednie procedury gwarantujce bezpieczestwo pastwa iobywateli przed atakami terrorystycznymi przy uyciu przejtych przez terrorystw cywilnych statkw powietrznych.
Regulacje prewencyjne, umoliwiajce neutralizacj zagroenia, ochron obywateli i mienia strategicznego, powinny by uchwalane ex ante. Trybuna w swoim wyroku
przedstawi argumenty iwskaza powody, ktre zawayyna decyzji oniekonstytucyjnoci
poprzedniego instrumentu prawnego. Ustawodawca, biorc pod uwag wskazwki Trybunau, powinien wycign wnioski istworzy przemylan, szczegow regulacj zgodn
zzasadami wynikajcymi zKonstytucji RP, opart na dziaajcych rozwizaniach pastw
stosujcych metody prewencyjne, przez co gwarantowaaby bezpieczestwo pastwa
iobywateli.
69
Wioletta Milczek*
71
72
73
74
ilojalnoci. Kodeks etyki jest zatem najwaniejszym wyrnikiem zawodu zaufania publicznego. Stanowi swoisty kanon najbardziej podanych zachowa zawodowych.
Wcelu wyznaczenia etycznych granic dziaania doradcw podatkowych konieczne jest
zdefiniowane samego pojcia etyka. Sowo etyka pochodzi od greckiego ethikos, ktre
zkolei wywodzi si od wyrazu ethos oznaczajcego charakter, ale take zwyczaj, obyczaj. Terminem etyka okrela si zatem uporzdkowan refleksj nad moralnoci, awic rozmaite
sdy iprzekonania, ktrych przedmiotem jest moralno. Moralno wklasycznym ujciu
oznacza zesp ywionych przez okrelon osob lub grup norm, ocen iprzekona, na
podstawie ktrych uczynki ludzkie uznawane bywaj za dobre lub ze iztego powodu
wzbudzaj szacunek lub potpienie. Wprowadzeniu dziaa wsposb etyczny chodzi wic
opostpowanie wedug takich regu, ktre zyskay uprzedni aprobat iakceptacj wikszoci spoeczestwa. Deontologia zawodowa doradcw podatkowych stanowi przeniesienie powszechnych norm etyczno-moralnych na obszar powinnoci adresowanych do osb
wykonujcych tak wane spoecznie zadanie, jakim jest niesienie profesjonalnej pomocy
prawnej. Jest oczywistym fakt, e wszelkie odniesienia dotyczce etyki oglnej znajduj
odzwierciedlenie wetyce zawodowej doradcy podatkowego15.
Zasady Etyki Doradcw Podatkowych (dalej: zasady etyki) zostay wprowadzone
przez Krajowy Zjazd Doradcw Podatkowych wdrodze zacznika do uchway nr9/2002
Pierwszego Krajowego Zjazdu Doradcw Podatkowych zdnia 27 stycznia 2002r. Znaczna
cz dyrektyw zawartych wzasadach etyki wzorowana jest na rozwizaniach stosowanych
w regulacjach etycznych innych samorzdw zawodowych. Zasady etyki stanowi wic
zesp norm wewntrzkorporacyjnych majcych zapewni wysoki poziom etyczny osb
nalecych do korporacji i wykonujcych zawd. Funkcjonujce w ramach samorzdu
doradcw podatkowych zasady, podobnie jak w samorzdzie adwokackim i radcowskim,
nie maj charakteru kazuistycznego. S to normy ocharakterze oglnym, wynikajce zoglnych norm moralnych iuregulowa prawnych, co zostao wyranie podkrelone wart.1
zasad etyki. Wskazany zbir zasad etyki bywa potocznie nazywany kodeksem etycznym,
cho nazwa ta rodzi uzasadnione wtpliwoci dotyczce obszernoci. Nazywanie zbiorw
etyki zawodowej kodeksami etycznymi jest niekiedy mylce, zwaszcza kiedy nie s one par
excellence normami moralnymi, lecz gwnie reguami postpowania zawodowego16.
Zasady etyki doradcw podatkowych wynikaj zoglnych norm moralnych iuregulowa prawnych. Nale do nich oglne zasady moralne przystosowane do realiw wykonywania zawodu przez doradc podatkowego. Kwintesencj ram etycznych, wobrbie ktrych
dziaa doradca podatkowy wykonujcy czynnoci doradztwa podatkowego, stanowi rota
lubowania. Jej tre jest nastpujca: Przysigam, e jako doradca podatkowy bd wykonywa ten zawd, kierujc si dobrem swoich klientw, zca sumiennoci irzetelnoci,
zgodnie zprawem, wiedz izasadami etyki zawodowej. Poznane wzwizku zwykonywaniem zawodu fakty iinformacje zachowam wtajemnicy wobec osb trzecich (art.8 ust.2
u.d.p.).
Obowizkiem kadego doradcy podatkowego jest przestrzeganie obowizujcych
przepisw prawnych oraz zasad etyki waciwych dla tej grupy zawodowej. Konieczno
15
16
J. Naumann, Zbir Zasad Etyki Adwokackiej iGodnoci Zawodu. Komentarz, Warszawa 2012, s.IX.
R. Tokarczyk, Etyka prawnicza, Warszawa 2005, s.60.
75
wykonywania obowizkw zawodowych przez profesjonalnych penomocnikw na podstawie iwgranicach prawa oznacza zakaz podejmowania na rzecz klienta dziaa, ktre miayby
na celu popenienie przestpstwa, ani umoliwiania uniknicia odpowiedzialnoci karnej
za czyn, ktry miaby zosta dokonany wprzyszoci. Wskazane ograniczenie dziaalnoci
profesjonalnych penomocnikw jest niezmiernie istotne zpunktu widzenia uczestniczenia
wpostpowaniu podatkowym. Penomocnik, dziaajcy wsprawach podatkowych idokonujcy operacji gospodarczych majcych na celu optymalizacj podatkow, musi zwraca
uwag na to, aby jego dziaania nie miay na celu popenienia przestpstwa skarbowego lub
aby nie umoliwiay uniknicia odpowiedzialnoci karnoskarbowej za przestpstwa skierowane przeciwko obowizkom podatkowym. Zakaz ten de facto nie zosta sformuowany
w odniesieniu do doradcw podatkowych, jednake w aden sposb nie zwalnia to ich
zponoszenia ewentualnej odpowiedzialnoci wrazie dopuszczenia si dziaa mogcych
wypeni znamiona przestpstwa skarbowego czy te pomocnictwa do popenienia takiego
przestpstwa. Warto doda, e waspekcie praktycznym zasada praworzdnoci oznacza, i
dziaanie na rzecz klienta nie zwalnia co do zasady zodpowiedzialnoci przewidzianej przez
stosowne przepisy prawa za ich naruszenie.
Doradca podatkowy powinien prowadzi dziaania zwizane zwykonywaniem zawodu
zposzanowaniem obowizkw wynikajcych zuczciwoci, godnoci idobrych obyczajw.
Zobowizany jest rwnie strzec godnoci zawodu oraz dba ojego ochron. Wliteraturze przedmiotu wskazuje si, i obowizek zachowania godnoci zawodu dziaa wielokierunkowo, gdy odnosi si ona zarwno do kontaktw doradcy podatkowego zklientami,
innymi penomocnikami procesowymi, a take sdami, urzdami i innymi instytucjami,
przed ktrymi wystpuje, jak isposobu wykonywania zawodu, ktry bez wtpienia powinien by zgodny zprawem oraz normami etycznymi. Doradca podatkowy nie moe uczestniczy, czy to bezporednio czy porednio, wczynnociach albo przedsiwziciach, ktre
uwaczayby godnoci zawodu lub podwaay do niego zaufanie. Ponadto zwykonywaniem
zawodu doradcy podatkowego nie mona czy zaj idziaalnoci zarobkowej mogcych
obniy presti tego zawodu. Tak samo, doradca podatkowy nie powinien wykorzystywa
kontaktw iwpyww zawodowych dla celw prywatnych. Zca pewnoci usugi wiadczone przez doradc podatkowego nie mog mie na celu uatwienia popenienia przestpstwa, przestpstwa lub wykroczenia skarbowego ani umoliwienia uniknicia odpowiedzialnoci karnej ikarnej skarbowej lub wykroczeniowej za czyn, ktry miaby zosta dokonany
w przyszoci. Postpowanie niegodne odnosi si rwnie do zachowa niefirmowanych
oficjalnie przez doradc podatkowego, tj. podejmowanych przez inne osoby w wyniku
nakonienia, zinicjatywy doradcy podatkowego lub dokonanych pod jego nadzorem17.
Warto rwnie zwrci uwag na fakt, e doradca podatkowy wykonuje swj zawd
wsposb niezaleny. Wswoich decyzjach podlega jedynie przepisom prawa izasadom etyki
doradcw podatkowych, jest te zobowizany do przestrzegania przepisw wewntrzkorporacyjnych. Doradca podatkowy, wypeniajc swoje obowizki zawodowe, nie moe ulega sugestiom klienta, jeeli wjego ocenie wskazania te nie s uzasadnione lub mogyby
doprowadzi do naruszenia przepisw prawa. Niemniej jednak osoba wykonujca ten
zawd jest uprawniona do przedstawiania swojemu klientowi rozwiza pozwalajcych
17
76
77
podatkowi wsppracuj w celu wiadczenia swoich usug, przy czym bez znaczenia jest
rodzaj wza prawnego, jakim dana osoba jest zwizana zdoradc podatkowym.
Warto podkreli, e w literaturze przedmiotu uznaje si, i obowizek zachowania
tajemnicy zawodowej jest jednoczenie podstawowym prawem iprzywilejem doradcy podatkowego. Nie do, e warunkuje prawidowe wykonywanie profesji wspuczestniczcej
wwymierzaniu sprawiedliwoci, jednoczenie jest gwarancj naleytej ochrony praw obywatela. Wydaje si, e istota wyodrbnienia zawodu doradcy podatkowego spord zawodw
prawniczych polegaa przede wszystkim na zaoeniu, e klient nie powinien mie adnych obaw przed wyjawieniem doradcy wsposb peny iobiektywny informacji dotyczcych okrelonej sprawy. Doradca natomiast powinien mie zapewnion formaln ochron
igwarancj przed prb uzyskania od niego przez jakikolwiek organ tego, co zostao mu
powierzone wtajemnicy. Woglnoci obowizek zachowania tajemnicy zawodowej przez
doradcw podatkowych polega na niewyjawianiu publicznie czy prywatnie jakichkolwiek faktw iinformacji, zktrymi zapozna si on wzwizku zwykonywaniem zawodu22.
Tajemnic zawodow objte s zatem wszelkie wiadomoci uzyskane od klienta oraz organw wymiaru sprawiedliwoci, organw administracji, organw kontrolnych czy te wiadkw wtoku prowadzenia sprawy, jak rwnie podczas udzielania porady, nawet wwczas,
gdy do udzielenia penomocnictwa procesowego nie doszo. Warto podkreli, e obowizek zachowania tajemnicy wzawodzie doradcy podatkowego rozciga si nie tylko na merytoryczn tre udzielonej porady prawnej, lecz obejmuje take sam fakt jej udzielenia. Do
zakresu przedmiotowego obowizku zachowania tajemnicy zawodowej zalicza si ponadto
wszystkie materiay, anie tylko dokumenty uzyskane wzwizku zprowadzeniem czynnoci doradztwa podatkowego, jak rwnie wszelkiego rodzaju rodki, przedmioty inoniki
danych, na ktrych informacje te zostay utrwalone. Naley podkreli, e doradca podatkowy, podobnie jak inni penomocnicy procesowi, zobowizany jest do ochrony wymienionych nonikw przed utrat ich poufnego charakteru. Warto doda, i doradcy powinni
rwnie przedsiwzi wszelkie szczeglne rodki wzakresie archiwizacji danych.
Obowizek zachowania tajemnicy zawodowej nie jest ograniczony wczasie, ma zatem
charakter bezwarunkowy ibezterminowy. Wydaje si uzasadniony pogld, e obowizek ten
trwa rwnie po zaprzestaniu wykonywania zawodu, awic po wykreleniu zlisty doradcw
podatkowych. Winnym przypadku mogoby dochodzi do naduy wpostaci bezprawnych
naciskw na doradc podatkowego lub zmuszania do rezygnacji zzawodu wcelu uzyskania informacji objtych tajemnic zawodow. Obowizek dochowania tajemnicy zawodowej
doradcw podatkowych ma rwnie charakter bezwzgldny, co oznacza, e ustawodawca
nie przewidzia moliwoci zwolnienia ztego obowizku, zwyjtkiem informacji udostpnianych na podstawie przepisw ustawy zdnia 16 listopada 2000r. oprzeciwdziaaniu praniu pienidzy oraz o finansowaniu terroryzmu w zakresie okrelonym tymi przepisami23.
Wprzypadku procedury podatkowej art.196 2 o.p. przewiduje, i wiadek moe odmwi
odpowiedzi na pytania, gdy odpowied mogaby narazi jego lub jego bliskich na odpowiedzialno karn, karn skarbow albo spowodowa naruszenie obowizku zachowania ustawowo chronionej tajemnicy zawodowej. Przywoany przepis nakada na doradc
22
23
78
podatkowego etyczno-moralny obowizek odmowy odpowiedzi na pytanie, ktre wkracza bezporednio lub porednio wsfer wiedzy, ktr naby wzwizku zwykonywaniem
obowizkw zawodowych. Doradca podatkowy nie moe zeznawa wcharakterze wiadka
rwnie co do faktw, oktrych dowiedzia si podczas udzielania pomocy prawnej, nawet
jeeli byoby to winteresie klienta igdyby zgod na to wyrazi sam klient. Nie wolno rwnie zgasza dowodu zprzesuchania innego doradcy podatkowego wcharakterze wiadka
na okoliczno znan wzwizku zwykonywaniem zawodu.
Wpostpowaniu podatkowym, tak jak wpostpowaniu administracyjnym icywilnym,
nie ma moliwoci zwolnienia doradcy podatkowego przesuchiwanego w charakterze
wiadka zobowizku zachowania tajemnicy. Skorzystanie ztzw. prawa milczenia jest moliwe po powoaniu si na podstaw prawn tj.art.37 u.d.p. Sytuacja wyglda nieco inaczej
w przypadku procedury karnej. Analiza kodeksowych przepisw postpowania karnego
wyjtkowo dopuszcza moliwo zwolnienia ztajemnicy, oile jest to niezbdne dla dobra
wymiaru sprawiedliwoci, aokoliczno nie moe zosta udowodniona na podstawie innego
dowodu. Wzwizku ztreci art.113 1 ustawy zdnia 10 wrzenia 1999r. Kodeks karny
skarbowy24 powyszy przepis znajdzie rwnie zastosowanie do postpowania karnoskarbowego. Wprzedmiocie omawianego zagadnienia stanowisko zaja Komisja ds.Etyki Krajowej Rady Doradcw Podatkowych25. Zdaniem jej czonkw odmowazoenia zezna nie
stanowi przestpstwa sankcjonowanego przez kodeks karny, jednake bezpodstawne lub
uporczywe uchylanie si odzoenia zezna lub wydania przedmiotu moe spowodowa
naoenia na doradc podatkowego kary pieninej albo aresztu na czas nieprzekraczajcy
30 dni. Komisja ds.Etyki Krajowej Rady Doradcw Podatkowych zarekomendowaa wic,
by doradcy podatkowi, wobec ktrych sd lub prokurator uchyli obowizek zachowania
tajemnicy zawodowej, skadali zeznania wpostpowaniu karnym26. Podobne zasady dotycz
rwnie adwokatw iradcw prawnych. Nie da si ukry, e wspczesny pogld na zagadnienia tajemnicy zawodowej profesjonalnych penomocnikw rni si znaczco od tego,
ktry dominowa kilka lat temu. Zauwaa si, e zakres tajemnicy zawodowej wzawodach
prawniczych oraz jej faktyczne znaczenie ulegaj systematycznemu ograniczeniu. Dobitnie
otym zawiadczaj zmiany wstanie prawnym, jak ipraktyka, ktra ztyche zmian ochoczo
korzysta27.
V. Wolno sowa penomocnikw procesowych stanowi przejaw idei wolnoci sowa
wnajszerszym rozumieniu izastosowaniu tego pojcia, mimo i ograniczonym do sfery,
w ktrej zawodowo obraca si adwokat, radca prawny czy doradca podatkowy. Wolno
sowa i pisma stanowi standard wykonywania profesji zaliczanych do zawodw zaufania publicznego, jednoczenie znaczco wpywa na niezaleno profesjonalnych penomocnikw, ktra wydaje si niezbdna dla waciwego wykonywania przez nich ustawowych obowizkw. Na szczegln uwag zasuguje dyrektywa wymieniona wart.3 zasad
etyki, ktra stanowi o kierowaniu si dobrem swoich klientw. Wolno sowa i pisma
24
25
26
27
79
przy wykonywaniu zawodu niewtpliwie jawi si jako jedna z gwarancji ochrony interesw klienta. Istotnym uprawnieniem zawodu doradcy podatkowego jest zatem immunitet
materialny, zgodnie zktrym doradca podatkowy korzysta przy wykonywaniu czynnoci
zawodowych zwolnoci sowa ipisma wgranicach okrelonych przepisami prawa irzeczow potrzeb (art.37a ust.1 u.d.p.). Wolno sowa ipisma dotyczy wszelkich czynnoci
objtych pomoc prawn. Wkonsekwencji naturalnej symetrii jaka istnieje midzy uniwersaln wartoci wolnoci sowa, rozwaan zperspektywy potrzeb funkcjonowania demokracji adobrami osobistymi, prawo do wolnoci sowa penomocnika procesowego doznaje
okrelonych ogranicze.
Ustawodawca przyzna doradcy podatkowemu immunitet materialny jedynie wodniesieniu do wykonywanych przez niego czynnoci zawodowych. Co do zasady, doradca podatkowy nie moe wswych wypowiedziach narusza prawa. Jeeli si tego dopuci, popenia
przestpstwo zniewagi lub zniesawienia wobec osb enumeratywnie wskazanych wart.37a
ust.2 u.d.p., czyli strony, jej penomocnika, wiadka, biegego albo tumacza (sytuacja jest
analogiczna wodniesieniu do radcw prawnych, natomiast wprzypadku adwokatw obejmuje dodatkowo obroc oraz kuratora). Interpretowany przepis precyzuje, e czyn zniewagi lub zniesawienia jest cigany zoskarenia prywatnego, lecz nie wpostpowaniu karnym, awycznie wpostpowaniu dyscyplinarnym.
Wskazany immunitet nie chroni jednak doradcy podatkowego od odpowiedzialnoci cywilnej z powodu naruszenia dbr osobistych. Sd Najwyszy podnis, e przepis
o immunitecie nie tylko eliminuje odpowiedzialno karn, ale i wyznacza granic bezprawnoci, stanowic podstaw kwalifikacji zachowania profesjonalnego penomocnika
naruszajcego przy wykonywaniu zawodu cudze dobro osobiste28. Wuzasadnieniu wyroku
potwierdzono rwnie, e penomocnik nie ma obowizku weryfikacji faktw itwierdze
podanych przez klienta inie ponosi odpowiedzialnoci za ich zgodno zprawd, ale powinien rozway, czy nie wzbudzaj one oczywistych wtpliwoci, gdy samo powoywanie si
na dyspozycje klienta nie zwalnia penomocnika zodpowiedzialnoci. Sd Najwyszy, podtrzymujc regu ogln mwic otym, e penomocnicy nie odpowiadaj za zgodno
zprawd informacji przekazywanych im przez klientw wskaza rwnoczenie, i doradca
podatkowy pro domo sua powinien kadorazowo dokonywa wstpnej weryfikacji faktw
itwierdze wprzypadku, gdy ich zgodno zprawd budzi uzasadnione wtpliwoci. Warto
jednake podkreli, i linia orzecznicza zarwno polskich sdw, jak itrybunaw europejskich, nie jest wtym zakresie jednolita29, odnosi si to wszczeglnoci do oceny przekraczania granic rzeczowej potrzeby. Niemniej jednak, takie cechy jak rozwaga, umiar iogldno
wformuowaniu ocen przez profesjonalnego penomocnika s jak najbardziej podane.
VI. Kierowanie si dobrem klienta nie posiada waloru wartoci najwyszej. Mimo to
ustawodawca naoy na doradcw podatkowych w toku postpowania podatkowego szereg obowizkw i uprawnie, ktre maj umoliwi im dziaanie w interesie klienta przy
uwzgldnieniu szczeglnego rodzaju stosunku czcego go zklientem, opartym na zasadzie
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 20 kwietnia 2006r., sygn. akt IV CSK 2/06 (LEX 190523).
G. Bajorek, Mecenas ma gos, czyli o ograniczeniach swobody wypowiedzi przysugujcej adwokatom na podstawie
najnowszego orzecznictwa strasburskiego, Palestra 2010, nr78, s.106 inast.
28
29
80
H. Izdebski, [w:] P. Skuczyski, S. Sykuna (red.), Leksykon etyki prawniczej, Warszawa 2013, s.449455.
A. Mariaski, Doradca podatkowy, op. cit., s.2223.
D. Strzelec, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s.131.
81
82
czynu nie niesie za sob adnych konsekwencji. Krajowa Rada Doradcw Podatkowych
moe bowiem uzna, e to okrelone zachowanie zprzeszoci sprawia, e kandydat nie
posiada nieskazitelnego charakteru inie daje rkojmi prawidowego wykonywania zawodu37.
Co rwnie wane, doradcy podatkowi ponosz odpowiedzialno dyscyplinarn rwnie za nieprzestrzeganie obowizkw wynikajcych z: art. 7 ust. 7 u.d.p., ktry dotyczy
zawiadomienia Krajowej Rady Doradcw Podatkowych ozmianie istotnych danych identyfikacyjnych, art.30 u.d.p., zgodnie zktrym konieczne jestzoenie dokumentw rejestrowych ikorporacyjnych spki doradcw podatkowych, art.31 ust.1 u.d.p., ktry stanowi
o koniecznoci zawiadomienia Krajowej Rady Doradcw Podatkowych o zmianie sposobu wykonywania czynnoci doradztwa podatkowego, atake art.44 ust.1 u.d.p., art.44a
u.d.p. i 44b ust. 1 u.d.p., w ktrych mowa o koniecznoci prawidowego ubezpieczenia
od odpowiedzialnoci cywilnej. Odpowiedzialno dyscyplinarn ponosz rwnie doradcy
podatkowi wchodzcy w skad zarzdw spek doradztwa podatkowego za nastpujce
zaniechania: nieprzestrzeganie obowizkw, oktrych mowa wart.14 ust.5 u.d.p. tj.niedopenienie obowizku zawiadomienia Krajowej Rady Doradcw Podatkowych ozmianach
danych spki; naruszenie zasad prowadzenia reklamy okrelonych wart.38 ust.3 u.d.p.;
niedopenienie obowizku zawarcia umowy ubezpieczenia wzakresie ina warunkach okrelonych wprzepisach wydanych na podstawie art.46 u.d.p., wynikajcego zart.44 ust.3
u.d.p, oraz wykonywanie czynnoci doradztwa podatkowego wczasie braku ochrony ubezpieczeniowej, oczym stanowi art.44b ust.2 u.d.p.
Ustawodawca w art. 64 ust. 2 u.d.p. zawar enumeratywny katalog kar dyscyplinarnych stosowanych wobec doradcw podatkowych, do ktrego nale: upomnienie, nagana,
zawieszenie prawa do wykonywania zawodu na okres od 6 miesicy do lat 3, pozbawienie prawa wykonywania zawodu. Warto doda, e wymierzenie kary pozbawienia prawa
wykonywania zawodu pociga za sob skrelenie zlisty doradcw podatkowych. Nie ulega
wtpliwoci, e odpowiedzialno dyscyplinarna jest odpowiedzialnoci typu represyjnego,
gdy kary dyscyplinarne stanowi dolegliwo dla osb ukaranych38, cho dolegliwo ta
nie jest celem samym wsobie, ma suy bowiem prawidowemu wykonywaniu powierzonych zada. W doktrynie prawa zgaszane s postulaty de lege ferenda, dotyczce wprowadzenia do tego katalogu kar pieninych, tak bardzo charakterystycznych dla postpowa
dyscyplinarnych wszczynanych wobec czonkw zawodowych. Pogld ten uzasadniany jest
dowiadczeniami innych grup zawodowych, wtym przede wszystkim samorzdu adwokackiego, zktrych wynika, e jest to niezwykle skuteczny rodek dyscyplinujcy39. Nie sposb
pomin faktu, i pocignicie do odpowiedzialnoci dyscyplinarnej nie wycza orzekania
wobec doradcy podatkowego innych kar istosowania dodatkowych sankcji wprzypadku,
gdy jego czyn stanowi rwnoczenie podstaw do pocignicia go do odpowiedzialnoci
na podstawie przepisw prawa cywilnego, administracyjnego, a take karnego, karnego
skarbowego czy prawa wykrocze.
D. Szczygie, Zasady Etyki Doradcw Podatkowych, op. cit., s.7374.
A. Bojaczyk, Zproblematyki relacji midzy odpowiedzialnoci dyscyplinarn ikarn (na przykadzie odpowiedzialnoci dyscyplinarnej zawodw prawniczych), Pastwo iPrawo 2004, nr 9, s.2527.
39
R. Gitkowski, Odpowiedzialno dyscyplinarna wprawie polskim, op. cit., s.74.
37
38
83
T. Michalik, [w:] A. Mariaski (red.), Ustawa odoradztwie podatkowym, op. cit., s.14.
84
Karolina Muzyczka*
1. Wstp
86
Tez oprawno-midzynarodowym obowizku niesienia pomocy humanitarnej uzasadnia si, analizujc umowy midzynarodowe o charakterze powszechnym. Wrd nich na
szczegln uwag zasuguje Karta Narodw Zjednoczonych8 bdca najbardziej powszechnym dokumentem midzynarodowym. Zgodnie zart.1 pkt.3 Karty Narodw Zjednoczonych, ONZ ma () rozwizywa wdrodze wsppracy midzynarodowej zagadnienia midzynarodowe ocharakterze gospodarczym, spoecznym ikulturalnym lub humanitarnym,
jak rwnie popiera izachca do poszanowania praw czowieka ipodstawowych wolnoci
dla wszystkich bez wzgldu na rnice rasy, pci, jzyka lub wyznania9. Obowizek wspdziaania zinnymi czonkami spoecznoci midzynarodowej (midzy innymi podczas akcji
humanitarnych) spoczywa na wszystkich czonkach ONZ, co zostao uregulowane wart.2
pkt.5 Karty Narodw Zjednoczonych, ktry brzmi: () wszyscy czonkowie organizacji
powinni okazywa jej wszelk pomoc wakcjach podjtych zgodnie zKart.
Midzynarodowa odpowiedzialno humanitarna jest omawiana rwnie poza Narodami Zjednoczonymi. Jedn zorganizacji midzynarodowych zajmujc si t kwesti jest
Unia Europejska (UE)10. Podstaw prawn polityki Unii wzakresie niesienia pomocy poza
jej granicami stanowi zapisy Traktatu ustanawiajcego Wsplnot Europejsk (TWE)
(Traktat Rzymski zdnia 25 marca 1957r., po pniejszych zmianach), awszczeglnoci
Tytu XX Traktatu o brzmieniu Wsppraca na rzecz rozwoju. Stwierdzono wnim m.in.,
e polityka Wsplnoty w tym zakresie jest uzupenieniem pozostaych polityk. Ma ona
sprzyja () trwaemu rozwojowi gospodarczemu i spoecznemu krajw rozwijajcych
si, a w szczeglnoci najmniej uprzywilejowanym spord nich; harmonijnemu i stopniowemu wczaniu krajw rozwijajcych si do gospodarki wiatowej; walce zubstwem
wkrajach rozwijajcych si (art.177)11. Wsplnota bya zaangaowana wniesienie pomocy
8
Karta Narodw Zjednoczonych zostaa podpisana w San Francisco 26 czerwca 1945 r., na zakoczenie Konferencji Narodw Zjednoczonych w sprawie Organizacji Midzynarodowej i wesza w ycie
24 padziernika 1945 r. Statut Midzynarodowego Trybunau Sprawiedliwoci stanowi integraln cz
Karty. Trzykrotnie dokonywano zmian wpostanowieniach Karty: wdniu 17 grudnia 1963r. wodniesieniu do art.23, 27 i61 (poprawki weszy wycie wdniu 31 sierpnia 1965r.), wdniu 20 grudnia 1965r.
wodniesieniu do art.109 (poprawka wesza wycie wdniu 12 czerwca 1968r.), wdniu 20 grudnia 1971r.
wodniesieniu do art.61 (poprawka wesza wycie wdniu 24 wrzenia 1973r.). Polska ratyfikowaa Kart
wdniu 16 padziernika 1945r., adokument ratyfikacyjny zostazoony Rzdowi Stanw Zjednoczonych
Ameryki wdniu 24 padziernika 1945r. iwtym dniu Karta wesza wycie wstosunku do Polski. Poniszy
tekst zosta zawarty wDz.U.z1947r., nr23, poz.90; kolejne poprawki: Dz.U.z1966r., nr7, poz.41;
Dz.U.z1974r., nr3, poz.20.
9
Art.1 pkt.3 Karty Narodw Zjednoczonych zdnia 26 czerwca 1945r., Dz.U.z1974r., nr3, poz.20.
10
Unia Europejska (skrt wjzyku polskim: UE) gospodarczo-polityczny zwizek demokratycznych
pastw europejskich. Unia Europejska powstaa 1 listopada 1993r. na mocy podpisanego 7 lutego 1992r.,
Traktatu zMaastricht, jako efekt wieloletniego procesu integracji politycznej, gospodarczej ispoecznej.
11
Traktat oUnii Europejskiej iTraktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz. Urz. UE C 115, 9 maja
2008 r. Dz.U.UEC306 (Niniejsza publikacja zawiera wersje skonsolidowane Traktatu o Unii Europejskiej iTraktatu ustanawiajcego Wsplnot Europejsk, uwzgldniajce zmiany wprowadzone Traktatem
zAten, podpisanym wdniu 16 kwietnia 2003r. Zawiera ona take wszelkie protokoy zaczone do Traktatw, wwersji wynikajcej zAktu Przystpienia z2003r. Dz. Urz. UE C 321 E z29.12.2006r.).
87
na caym wiecie ju wlatach szedziesitych XX w. Jednake ze wzgldu na stale podwyszajc si skal podejmowanych dziaa niezbdne byo okrelenie zasad dziaalnoci
Unii. Obecnie kwesti t reguluje Rozporzdzenie Rady Unii Europejskiej zdnia 20 czerwca
1996r. dotyczce niesienia pomocy humanitarnej przez Uni. Stwierdzono wnim m.in., e
gdziekolwiek ludzie znajduj si wniebezpieczestwie, s ofiarami klsk ywioowych wojen
ikonfliktw albo innych podobnych, nadzwyczajnych okolicznoci, maj prawo do midzynarodowej pomocy humanitarnej, jeli ich wasne wadze nie s zdolne efektywnie im jej
zapewni. Wrd umw midzynarodowych ocharakterze powszechnym, zaprezentowano
problem reagowania na kryzysy humanitarne wwarunkach konfliktw zbrojnych. Do takiej
sytuacji odnosz si konwencje genewskie z1949r.12 wraz zIProtokoem Dodatkowym.
W szczeglnoci czwarta konwencja genewska zobowizuje strony walczce do podjcia
wszelkich moliwych krokw w celu zaspokojenia przynajmniej podstawowych potrzeb
yciowych ludnoci cywilnej zamieszkujcej obszar przez ni kontrolowany (art. 4778).
Wmyl konwencji okupant ma obowizek zapewni zaopatrzenie ludnoci wleki iwyywienie. Wprzypadku, gdy zjakich przyczyn nie jest to moliwe, ma on obowizek wyraenia
zgody na przeprowadzenie akcji pomocy zzewntrz, atake uatwi jej przeprowadzenie.
Zprzytoczonych przykadw wynika, e na spoecznoci midzynarodowej spoczywa obowizek niesienia pomocy humanitarnej. Realizacja tego obowizku odbywa si na cztery
sposoby. Po pierwsze, pastwa przekazuj odpowiednie sumy organizacjom i agendom
midzynarodowym ocharakterze midzyrzdowym, powoanym do reagowania na kryzysy
humanitarne. Po drugie, pastwa na wasna rk przekazuj potrzebujcym rodki finansowe lub materialne na rzecz rozwizywania problemw (pomoc bilateralna). Po trzecie,
rzdy pastw udzielaj dotacji organizacjom pozarzdowym wcelu przeprowadzania akcji
pomocowych. Po czwarte, organizacje pozarzdowe dziki reakcji opinii publicznej iwpatom od osb prywatnych nios pomoc ofiarom kryzysw.
Dziaania Unii iPastw Czonkowskich wzajemnie si uzupeniaj iwzmacniaj. Polityka Unii wdziedzinie wsppracy na rzecz rozwoju jest prowadzona zgodnie zzasadami
i celami dziaa zewntrznych Unii. Gwnym celem polityki Unii w tej dziedzinie jest
zmniejszenie, adocelowo likwidacja ubstwa. Przy realizacji polityk, ktre mogyby mie
wpyw na kraje rozwijajce si, Unia bierze pod uwag cele wsppracy na rzecz rozwoju.
Unia i Pastwa Czonkowskie szanuj zobowizania i uwzgldniaj cele, na ktre wyraziy zgod wramach Organizacji Narodw Zjednoczonych iinnych waciwych organizacji midzynarodowych (art.208 dawny art.177 TWE). Parlament Europejski iRada, stanowic zgodnie ze zwyk procedur ustawodawcz, przyjmuj rodki niezbdne w celu
realizacji polityki wdziedzinie wsppracy na rzecz rozwoju, ktre mog dotyczy wieloletnich programw wsppracy zkrajami rozwijajcymi si lub programw tematycznych.
Dc do zwikszenia komplementarnoci iskutecznoci swoich dziaa, Unia iPastwa
Konwencja genewska opolepszeniu losu chorych irannych warmiach czynnych, podpisana dnia 27 lipca 1929r. Ratyfikowana zgodnie zustaw z28 stycznia 1932r. Dz.U.R. P. Nr. 24, poz.79). Zawiera szereg
umw zzakresu prawa midzynarodowego ipomocy humanitarnej podpisanych wGenewie wSzwajcarii,
bdcy czci midzynarodowego prawa humanitarnego. Pierwsza zKonwencji bya rezultatem dziaalnoci izabiegw politycznych Henriego Dunanta. Mona spotka si take zpojciem prawa genewskiego,
czyli prawa opartego na tych konwencjach.
12
88
Czonkowskie koordynuj swoje polityki wdziedzinie wsppracy na rzecz rozwoju ikonsultuj si wzajemnie, co do swych programw pomocy, wtym worganizacjach midzynarodowych ipodczas konferencji midzynarodowych. Mog one podejmowa wsplne dziaania. Pastwa Czonkowskie wrazie potrzeby przyczyniaj si do wykonania programw
pomocy Unii (art.210 dawny art.180 TWE). Dziaania te maj na celu niesienie doranej
pomocy iopieki dla ludnoci wpastwach trzecich, ktra staa si ofiar klsk ywioowych
lub katastrof spowodowanych przez czowieka, oraz jej ochron, wcelu sprostania potrzebom humanitarnym, wynikajcym ztakich rnych sytuacji. Akcje pomocy humanitarnej
prowadzone s zgodnie zzasadami prawa midzynarodowego oraz zasadami bezstronnoci, neutralnoci iniedyskryminacji. Wcelu ustanowienia ram wsplnego wkadu modych
Europejczykw wakcje pomocy humanitarnej Unii, ustanawia si Europejski Ochotniczy
Korpus Pomocy Humanitarnej. Parlament Europejski iRada, stanowic wdrodze rozporzdze zgodnie ze zwyk procedur ustawodawcz, okrelaj status iwarunki dziaania
Korpusu. Komisja moe podj kad uyteczn inicjatyw na rzecz lepszej koordynacji
dziaa Unii iPastw Czonkowskich, zmierzajc do zwikszenia skutecznoci ipoprawy
komplementarnoci unijnych ikrajowych rodkw pomocy humanitarnej. Unia zapewnia
koordynacj izgodno podejmowanych przez ni akcji pomocy humanitarnej zakcjami
podejmowanymi przez organizacje i organy midzynarodowe, w szczeglnoci te, ktre
wchodz wskad systemu Organizacji Narodw Zjednoczonych (art.214 TWE).
Oglne zasady wiadczenia pomocy humanitarnej zostay spisane wkonsensusie europejskim wsprawie pomocy humanitarnej13. Okrela on wspln wizj icele, ktre kieruj
dziaaniami UE w zakresie pomocy humanitarnej, zarwno na poziomie Komisji Europejskiej, jak ipastw czonkowskich, atake zasady, jakimi naley kierowa si udzielajc
pomocy. Za zasad nadrzdn uznano poszanowanie iochron godnoci wszystkich ofiar.
Ztej zasady wynikaj inne zasady wiadczenia pomocy. Skadowymi tej zasady s midzy
innymi: neutralno tzn. pomoc humanitarna nie moe faworyzowa adnej ze strony
konfliktu zbrojnego lub innego sporu; bezstronno tzn. pomoc musi by dostarczona
wycznie w zalenoci od potrzeb, bez dyskryminacji midzy poszczeglnymi spoecznociami czy wewntrz danej spoecznoci, czy te poszanowanie niezalenoci celw
humanitarnych od celw politycznych, gospodarczych wojskowych lub innych. Pomoc
humanitarna UE prowadzona jest wramach oglnych dziaa midzynarodowych, ktre
Wsplne owiadczenie Rady iprzedstawicieli rzdw pastw czonkowskich zebranych wRadzie, Parlamencie Europejskim iKomisji Europejskiej stanowice Konsensus europejskiej pomocy humanitarnej,
Dz.U.UEC 25 zdnia 30 stycznia 2008r. Na podstawie Konsensusu europejskiego dziaania Unii Europejskiej (UE) ipastw czonkowskich kierowane s tak, aby zwikszy skuteczno operacji niesienia pomocy
humanitarnej. Celem pomocy humanitarnej jest ochrona ycia iagodzenie cierpienia ludzkiego wsytuacji
kryzysu, bdcej wynikiem dziaania czowieka ikatastrofy naturalnej. Wzwizku ztym UE podejmuje
dziaania wspierajce rzdy ipodmioty lokalne wsytuacjach kryzysowych, aby: wspiera, udziela pomocy
doranej ichroni ludno wsytuacji kryzysu lub bezporednio wjego nastpstwie, zapewni swobodne
przekazywanie pomocy idostp do ludzi znajdujcych si wtrudnej sytuacji. UE ma najwikszy udzia
w oficjalnej midzynarodowej pomocy humanitarnej, na ktr skadaj si wsplnotowe i dwustronne
wkady pastw czonkowskich. Pomoc humanitarna ley wzakresie wsplnych kompetencji UE ijest koordynowana zmidzynarodowymi ilokalnymi podmiotami dziaajcymi wdziedzinie pomocy humanitarnej.
13
89
90
przewiduje, i pozbawi ycia mona, nie uwzgldniajc sytuacji wykonywania wyroku sdowego skazujcego za przestpstwo, za ktre ustawa przewiduje tak kar, wycznie: wobronie jakiejkolwiek osoby przed bezprawn przemoc, wcelu wykonania zgodnego zprawem
zatrzymania lub uniemoliwienia ucieczki osobie pozbawionej wolnoci zgodnie zprawem,
w dziaaniach podjtych zgodnie z prawem w celu stumienia zamieszek lub powstania
(art. 2). Prawo do ycia jest niederogowalne z wyjtkiem przypadkw mierci bdcych
wynikiem zgodnych zprawem dziaa wojennych (art.15). Wpraktyce adne zpastw nie
powoao si na ten wyjtek, aby usprawiedliwi swoje dziaania. ETPC kilkakrotnie poddawa ocenie sposb dziaania si pastwowych wsytuacji konfliktu zbrojnego. Reprezentatywne s wyroki wsprawach czeczeskich, gdy wtym przypadku nie istniej najmniejsze
wtpliwoci co do faktycznego istnienia konfliktu zbrojnego20, wprzeciwiestwie do spraw
kurdyjskich czy dotyczcych dziaalnoci IRA21. Wszczeglnoci relewantne s orzeczenia
ETPC wsprawie: Esmukhambetov iinni przeciwko Rosji (zdnia 29 marca 2011r. nr skargi
23445/03), Isayeva przeciwko Rosji (z dnia 24 lutego 2005 r., nr skargi 57950/00), cyt.
dalej: Isayeva I, atake Isayewa, Yusupova oraz Bazayeva przeciwko Rosji (ztego samego
dnia, nrskargi 57947/00, 57948/00, 57949/00, cyt. dalej: Isayeva II). Www.orzeczeniach
ETPC wduym stopniu stosuje dobrze znan MPH zasad proporcjonalnoci, rozrnienia i koniecznoci wojskowej22. Sygnalizowa tu naley, i MPH nie wymaga stosowania
zasady proporcjonalnoci do oceny ataku na kombatantw, aETPC stwierdza, i wkadym przypadku do uycia siy powinno dochodzi tylko wtakim stopniu, jaki jest absolutnie konieczny, bez wzgldu na to, czy potencjalnymi ofiarami s osoby cywilne, czy osoby
biorce udzia wdziaaniach zbrojnych, czyli legalne cele wojskowe. Oznacza to, i lepiej
zatrzyma wniewol ni zrani, alepiej zrani ni zabi. Koncepcj t, wynikajc zzasady
humanitaryzmu ikoniecznoci wojskowej, forsuje Midzynarodowy Komitet Czerwonego
Krzya23, lecz nie wynika to wprost znorm konwencyjnych prawa konfliktw zbrojnych
20
Wprzypadku tzw. drugiej wojny czeczeskiej Rosjanie twierdzili, i nie ma konfliktu zbrojnego, lecz
prowadzona jest operacja antyterrorystyczna, zob. W. Abresch, Human Rights Law of Internal Armed Conflict:
The European Court of Human Right in Chechnya, European Journal of International Law, 2005, no. 4,
s.754; O. Trusevich, The Human rights situation in the Chechen republic, [w:] T. Lokshina (ed.), Human Rights in
Russian Regions.Collection of reports on the human right situation across the territory of the Russian Federation in the
year 2001, MoscowHelsinki 2002, s.296. Jednak skala dziaa zbrojnych wCzeczenii (czas, obszar, liczba
wojsk rosyjskich zaangaowanych wkonflikt, atake liczba zabitych irannych) oraz moliwo wyodrbnienia stron konfliktu, przemawia za istnieniem konfliktu zbrojnego, ibidem, s.297, do ktrego zastosowanie
ma art. 3 KG oraz II PD, zob. rezolucja Komisji Praw Czowieka NZ E/CN 4/RES/2001/24, z dnia
20kwietnia 2001r.; J. Babor, J. Berny, D. Kuziel, Konflikty na Kaukazie, Warszawa 1997, s.167 oraz Amnesty International, The Russian Federation. Denial of justice, London 2002, s.53, AI Index: eur 46/027/2002.
21
Zob. F.J. Hampson, op. cit., s. 555 i n.; W. Abresch, op. cit., s. 755 i n.; C. Droege, Elective affinities?...,
s.530531.
22
W.A. Schabas, Lex specialis? Belt and Suspenders? The Parallel operation of human rights law and the law of armed
conflict, and the conundrum of ius ad bellum, Israel Law Review, 2007, no. 40, s.606.
23
Pkt IX wytycznych dotyczcych interpretacji pojcia bezporedni udzia wdziaaniach zbrojnych (Interpretative Guidance on the Notion of Direct Participation on Hostilities under International Humanitarian Law), przyjte wdniu 26 luty 2009r. przez Zgromadzenie Midzynarodowego Komitetu Czerwonego
Krzya. Zostay opublikowane w International Review of the Red Cross, 2008, no. 872, s.991 in.
91
ijest nie do zaakceptowania przez wiele pastw24. Woperacjach przeprowadzanych wczasie pokoju przez siy bezpieczestwa co do zasady nie strzela si, by zabi itak s szkoleni
agenci, jednak ju inne reguy obowizuj siy wojskowe wczasie konfliktu zbrojnego, kiedy
to zazwyczaj strzela si, by zabi wroga ijest to zgodne zprawem, jeli przedmiotem ataku
by cel wojskowy25. Wymaganie, aby wczasie walk stosowa zasad zapa zamiast zabi
jest kompletnie nierealistyczne26. ETPC rozwaa zasadno dziaa zpunktu widzenia ich
celu. Zgodnie z MPH ostateczny cel prowadzonych dziaa jest zupenie irrelewantny.
Wyranie to wskazuje, i jeden reim (prawa czowieka) moe skutecznie podwaa jedn
zpodstawowych zasad drugiego (MPH). Tej sprzecznoci nie sposb wyeliminowa, apastwa chcce unikn odpowiedzialnoci musz zapomnie oczasach, gdy nikt ich nie rozlicza zpowodw prowadzenia dziaa zbrojnych.
Nawizujc do wyroku wsprawie Isayeva I, mona zada tu pytanie, czy skoro dane
pastwo nie powoa si oficjalnie na art.15 EKPC, Trybuna moe wogle nie bra pod
uwag prawa konfliktw zbrojnych i sformuowa wasne zasady prowadzenia dziaa
zbrojnych na podstawie brzmienia samej EKPC. Czy wyrok ETPC wtej iinnych podobnych sprawach brzmiaby inaczej, gdyby pastwo powoao si na skuteczne zawieszenie
dziaania konwencji, jeli chodzi o ochron ycia w kontekcie dziaa wojennych? Czy
pastwo, jeli nie speni pewnych proceduralnych wymogw, musi zastosowa w czasie
konfliktu zbrojnego wszelkie prawa wynikajce zKonwencji wtakim ksztacie, jak zostay
one zinterpretowane przez ETPC? Pastwo, ktre prowadzi dziaania zbrojne poza granicami kraju, aktre jest zobligowane do stosowania wtakiej sytuacji EKPC, niekoniecznie
musi znajdowa si wniebezpieczestwie zagraajcym yciu narodu, ktrego istnienia
wymaga art.15 EKPC, aby mc skorzysta zmoliwoci derogacyjnych wnim zawartych27.
Trybuna sugeruje, i gdyby pastwo dokonao derogacji, to Trybuna przyjby inn optyk
i uwzgldni zasady MPH. W zwizku z moliwoci odwoania si pastwa do art. 15,
EKPC moe by nieskuteczna. Tok argumentacji ETPC nie rniby si, nawet wsytuacji,
gdyby pastwo dokonao skutecznej derogacji.
Pamita jednak naley, i zgodnie zart.1 Konwencji zapewnia si kademu czowiekowi, podlegajcemu ich jurysdykcji, zachowanie praw iwolnoci okrelonych wniniejszej Konwencji wymaga wkonsekwencji jakiej formy efektywnego oficjalnego ledztwa
w sytuacji, gdy zostay zabite osoby w wyniku uycia siy. W kwestii tej wypowiedziaa
si Wielka Izba w wyroku ETPC w sprawie Al-Skeini i inni przeciwko Wielkiej Brytanii
(z dnia 7 lipca 2011 r. skarga nr 55721/07), ktry dotyczy sposobu wyjanienia przez
24
R.S. Taylor, The Capture versus Kill Debate: Is the Principle of Humanity Nov Part of the Targeting Analysis When
Attacking Civilians Who Are Directly Participating in Hostilities?, Army Lawyer, 2010, s.104; Ch. Garraway, To
Kill or Not to Kill? Dilemmas on the Use of Force, Journal of Conflict and Security Law, 2009, no.14, s.506
inast.
25
M.A. Hansen, Preventing the Emasculation of Warfare: Halting the Expansion of Human Rights Law into Armed
Conflict, Military Law Rewiew 2007, vol. 194, s.55.
26
L.M. Olson, M. Sassoli, The relationship between international humanitarian and human rights law where it matters:
admissible killing and internment of fighters in nom international armed conflicts, International Review of the Red
Cross, 2008, no. 871, s.609.
27
M.J. Dennis, Application of Human Rights Treaties Extraterritorially in Times of Armed Conflict and Military
Occupation, American Journal of International Law, 2005, vol. 99, s.136.
92
W 2007 r. Unia Europejska udzielia wsparcia humanitarnego ok. 127 mln poszkodowanym w krajach trzecich29. A 19,5 mln osb skorzystao z dziaa wsplnotowych
wzakresie przygotowania na wypadek katastrofy oraz zwikszonej zdolnoci reagowania na
potencjalne ryzyko. W2007r. powane szkody spowodoway m.in. takie klski ywioowe,
jak: trzsienia ziemi wPeru ina Wyspach Salomona, powodzie wAfryce, Indiach, Indonezji,
Korei Pnocnej, Wietnamie iAmeryce aciskiej, cyklony wNikaragui, Mozambiku iBangladeszu; huragan na Karaibach; burze tropikalne na Haiti iwRepublice Dominikaskiej
oraz susze wModawii, Paragwaju, Kenii, Somalii iregionie Sahelu. Mimo utrzymywania
si wieluzoonych sytuacji kryzysowych iszkd spowodowanych przez wyej wymienione
zdarzenia ECHO nie przekroczy kwoty rodkw finansowych udostpnionych przez
organ budetowy. Nie musia take korzysta zrezerwy Komisji na pomoc nadzwyczajn30.
Reagowanie ECHO na kryzysy humanitarne w 2007 r. znalazo swj wyraz w 85 decyzjach oprzyznaniu rodkw, w2008r. ich liczba wzrosa do 90. Najwikszymi odbiorcami
pomocy byy kraje Afryki, Karaibw iPacyfiku (kraje AKP) (423 mln EUR 55% budetu
w2007r. i552 mln EUR 59% budetu w2008r.). Poza tym unijna pomoc trafiaa do Azji
iAmeryki aciskiej (157,4 mln EUR 20,5% w2007r. i192 mln EUR 20,5% w2008r.),
atake do Europy Wschodniej, krajw byego ZSRR (Nowe Niepodlege Pastwa, New
Independent States NIS), krajw Bliskiego Wschodu i krajw rdziemnomorskich
(124,9mln EUR 16,2% w2007r. i152 mln EUR 16,3% w2008r.). Jedynie wkrajach
AKP w2008r. nastpi kwotowy iprocentowy wzrost pomocy humanitarnej wstosunku do
2007r. Analiza porwnawcza decyzji wsprawie udzielania pomocy humanitarnej wlatach
28
KG, jak IPD nakada na pastwa obowizek wydania lub osdzenia winnych zbrodni wojennych (czyli
zbrodni wymierzonych wosoby chronione, ktrymi nie s kombatanci), zob. art.49/50/122/146 odpowiednio I, II, III, IV KG oraz art.86 IPD.
29
Sprawozdanie roczne za 2007r. Dyrekcji Generalnej ds.Pomocy Humanitarnej, COM (2008) 449.
30
Ibidem.
93
94
Rzdy pastw europejskich iwsplnotowe instytucje, ktre miotaj si pomidzy rnymi posuniciami, by zatamowa fal uchodcw, niechcianych przez Europejczykw, na
nadzwyczajnym szczycie Unii Europejskiej powiconym kryzysowi uchodcw zdecydowali
trzykrotnie zwikszy fundusze na poszukiwanie iratowanie uciekinierw na morzu wramach
operacji Tryton. Planuj te zwalcza gangi przemytnicze, niszczc ich odzie istatki zanim
jeszcze wypyn wpodr zuchodcami. Wedle koncepcji Komisji Europejskiej, przemytnicy maj by zwalczani podobnie jak morscy piraci. Prezydent Francji, Francois Hollande,
poinformowa, e jego kraj wraz zWielk Brytani zamierza zabiega omandat Rady Bezpieczestwa ONZ dla unijnej operacji militarnej, wymierzonej wgangi przemytnikw ludzi.
Matteo Renzi, premier Woch, zktrego inicjatywy zwoano brukselski szczyt, uzna e po
raz pierwszy pojawia si unijna strategia wkwestii uchodcw. Zwoany szczyt, pod wpywem zatonicia kilkuset migrantw, ktre wstrzsno opini publiczn, zakoczy si doran
recept. Unia waciwie wraca do rozwizania porzuconego kilka miesicy wczeniej, czyli
do skali dziaania, jak miaa wubiegym roku finansowana przez Bruksel woska operacja
Mare Nostrum, ktr nastpnie przykrojono do formatu Trytona.
Co zrozumiae, kraje poudniowej flanki UE: Wochy, Grecja czy Hiszpania, do ktrych przybywa fala niechcianych uchodcw domagaj si od swoich sojusznikw solidarnego udziau wich przyjmowaniu. daj tego te Niemcy iSzwecja, awic pastwa onajwikszym odsetku imigrantw wspoeczestwie33.
Na kwoty imigracyjne zgody brak. Tym bardziej, e polityki imigracyjne poszczeglnych krajw, nawet ssiadujcych ze sob, rni si jak noc idzie. Szwecja jest niezwykle liberalna pod tym wzgldem, za to Dania ma jedne znajbardziej restrykcyjnych regu,
utrudniajce nawet uzyskanie prawa do pobytu zagranicznym maonkom duskich obywateli. Jak bardzo mog si rni perspektywy poszczeglnych pastw pokazuje te dobitnie
statystyka. Oile wEstonii oazyl apelowao wubiegym roku ledwie ponad 120 osb, otyle
wNiemczech zrobio to ponad 200 tys.ludzi. Wszystko to sprawia, e Unia nie jest wstanie
da sobie rady z masowym napywem uchodcw. Szefowa unijnej dyplomacji, Federica
Mogherini susznie podkrela, e sprawa ma wymiar globalny, aza klucz do jej rozwizania uwaa sytuacj wLibii oraz innych zdestabilizowanych pastwach. Jeli ten pogld jest
suszny, to w Brukseli brakowao przedstawicieli USA, gdy bez ich aktywnego udziau
trudno sobie wyobrazi ustabilizowanie sytuacji w regionach, ktre s rdem wzrostu
liczby uchodcw dobijajcych si do Europy34.
Polska od wielu lat naley do grona pastw darczycw pomocy humanitarnej. Wielko pomocy oferowanej przez Polsk systematycznie wzrasta. Z danych Ministerstwa
Spraw Zagranicznych (MSZ) wynika, i w2006r. wyniosa ona 832 tys.EUR (3,24 mlnz).
granicami. Aby dziaania Frontexu byy bardziej skuteczne, agencja wsppracuje z innymi instytucjami UE iorganizacjami midzynarodowymi, ktrych dziaalno take dotyczy bezpieczestwa granic zewntrznych lub kwestii migracji iuchodcw.
33
Parlament Europejski: dokument zposiedzenia (2009-2014) NrA7-0075/2011. Sprawozdanie wsprawie ruchw migracyjnych wynikajcych zbraku stabilnoci: zakres irola polityki zagranicznej UE (20102269 INI), http://www.polskieradio.pl/5/3/Artykul/1428686Kwadratura-kola-czyli-jak-UE-usiluje-rozwiazac-problem-uchodzcow, dostp: 12.03.2015.
34
Ibidem.
95
W 2007 r. Polska przekazaa na pomoc humanitarn ponad 4 mln PLN, a take udzielia pomocy wkwocie ok. 3 mln PLN. W2007r. Czechy przeznaczyy na ten cel prawie
dwa razy wicej rodkw ni Polska. Wysoko polskiej pomocy bya jedynie nieznacznie
wiksza od pomocy wiadczonej przez Sowacj. Biorc pod uwag liczb ludnoci Czech
(10,5mln), Sowacji (5,5 mln) iPolski (38 mln), statystyki wpowyszych latach byy zdecydowanie niekorzystne dla naszego kraju. W2008r. kwota ta wynosia 1,9 mln euro (6,75 mln
PLN), wporwnaniu zlatami poprzednimi wzrosa dwukrotnie. W2008r. Polska pomagaa ludnoci krajw poszkodowanych przez klski naturalne oraz angaowaa si wpomoc
humanitarn dla ofiar konfliktw na Ukrainie (427 tys.EUR), wSudanie (279 tys.EUR),
Gruzji (259 tys.EUR), Iraku (213 tys.EUR), Birmie/Myanmarze (170 tys.EUR), Modawii
(142 tys.EUR), Chinach (63 tys.EUR), Kenii (29 tys.EUR) iKirgistanie (25 tys.EUR)35.
Niezalenie od wsparcia na rzecz wyej wymienionych krajw oraz od dziaa humanitarnych finansowanych ze skadki czonkowskiej do Unii Europejskiej, Polska dokonaa wpat
na rzecz organizacji midzynarodowych, nioscych pomoc humanitarn bez precyzowania
beneficjenta pomocy: 203 tys.euro na Centralny Fundusz ds.Pomocy wSytuacjach Kryzysowych Narodw Zjednoczonych (CERF) oraz 94 tys.EUR na Midzynarodowy Komitet
Czerwonego Krzya (ICRC). Polska przekazaa rodki finansowe na pomoc humanitarn
dla krajw dotknitych klskami ywioowymi, anomaliami pogodowymi, konfliktami zbrojnymi oraz masowymi migracjami iprzesiedleniami ludnoci. W2009r. Polska, odpowiadajc
na apel ogoszony przez Agencj Narodw Zjednoczonych dla Pomocy Uchodcom Palestyskim na Bliskim Wschodzie (UNRWA), przekazaa kwot 250 tys.EUR na pomoc najbardziej poszkodowanym mieszkacom Autonomii Palestyskiej, atake do Gruzji, Kenii,
Filipin, Wietnamu, Indonezji, Pakistanu, Afganistanu36. Zaznaczy naley, i warto polskiej pomocy humanitarnej osigna w2009r. poziom 5.56 mln PLN. W2010r. Polska na
pomoc humanitarn przeznaczya kwot wwysokoci 12,4 mln PLN (4,1 mln USD), ktra
dotara do Albanii, Afganistanu, Autonomii Palestyskiej, Czarnogry, Haiti, Kirgistanu,
Modawii iPakistanu. Bya ona przekazana wramach pomocy dwustronnej (m.in. wodpowiedzi na apele ONZ oraz Midzynarodowego Komitetu Czerwonego Krzya), jak iwielostronnych wpat do instytucji zajmujcych si pomoc humanitarn. W2011r. polski wkad
finansowy wdziaalno humanitarn ipomoc ywnociow wramach oficjalnej pomocy
rozwojowej (ODA) wynis 12,7 mln PLN. Sfinansowano dziaania podejmowane wreakcji na nage kryzysy (trzsienie ziemi w Turcji, powodzie w Pakistanie, konflikt w Libii),
jak ikryzysy dugotrwae izoone (wRogu Afryki, Afganistanie, Korei Pnocnej, Autonomii Palestyskiej, Sudanie Poudniowym). Polska zaangaowaa si take wbudowanie
odpornoci pastw na potencjalne kryzysy (ang. Disaster Risk Reduction, preparedness, resilience
building) wMjanmie/Birmie, Gruzji, Kirgistanie oraz na Ukrainie. Polski wkad finansowy
w2012r. wdziaalno humanitarn ipomoc ywnociow wramach oficjalnej pomocy
rozwojowej (ODA) wynis 13,96 mln PLN. Natomiast w2014r. Polska przeznaczya na
pomoc humanitarn 13,2 mln PLN. Na rzecz samej Ukrainy przekazalimy jak dotychczas
35
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Departament Wsplnoty Rozwojowej, Polska pomoc humanitarna
2008, www.polskapomoc.gov.pl, dostp: 12.03.2015.
36
Ibidem.
96
2,5 mln PLN. Polska pomoc trafiatake do najbardziej potrzebujcych wLibanie, Syrii, na
Bakanach, wStrefie Gazy, Afganistanie oraz wIraku.
W przekazywaniu tej pomocy wykorzystujemy potencja jakim dysponuj wyspecjalizowane agendy midzynarodowe, gwnie z rodziny Narodw Zjednoczonych oraz
Czerwonego Krzya. Pomoc humanitarn wiadczymy zcoraz wikszym powodzeniem za
porednictwem polskich organizacji pozarzdowych. MSZ stara si, by tam gdzie jest to
moliwe, wspiera aktywno polskich organizacji wyspecjalizowanych wniesieniu pomocy.
Wten sposb rodkami publicznymi wzmocnione mog by zbirki publiczne izaangaowanie Polakw wrozwizywanie problemw globalnych37.
4. Zasoby finansowe
Budet UE na pomoc humanitarn wwysokoci 874 mln EUR zwikszono kilkakrotnie, wcelu reagowania na nowe sytuacje kryzysowe iklski ywioowe, ktre miay
miejsce wcigu roku, np. wybuch konfliktw Syrii iMali, pogbiajc si susz wregionie Sahelu, eskalacj konfliktu i przypywy DRK czy midzy wsplnotami w Mjanmie
(Birmie) oraz huragan Sandy. W 2009 r. wysoko pomocy humanitarnej UE przekroczya 930 mln euro. Skorzystao zniej blisko 115 milinw potrzebujcych w70 pastwach
na wiecie. rodki trafiy do krajw Afryki i Azji. Wrd trzech najwikszych biorcw
pomocy unijnej 2009r. znalaz si Sudan (117 mln EUR), Pakistan (70 mln EUR) iAutonomia Palestyska (66 mln EUR). W2009r. pomoc kierowana bya do regionw dotknitych klsk ywioow lub konfliktem zbrojnym, atake do rejonw, wktrych wystpowa tzw. zapomniany kryzys, jak choby do Jemenu odczuwajcego skutki konfliktu,
jaki dotkn pnoc kraju czy do Kolumbii, gdzie ludzie odczuwaj skutki wewntrznego konfliktu zbrojnego38. W2010r. na ww. cel przyznano 800 mln euro. Dodatkowa
kwota 248 mln euro zostaa zagwarantowana na dziaania nieprzewidziane (ang. reserve for
emergency aid). rodki na pomoc humanitarn idziaania nieprzewidziane stanowiy blisko
13% rodkw zaplanowanych. W uzasadnionych sytuacjach rodki na pomoc humanitarn udzielan krajom Afryki, Karaibw i Pacyfiku mog pochodzi z Europejskiego
Funduszu Rozwoju (EFR)39. Od 1993r. tylko raz, w2008r., nie korzystano ztej moliwoci. W2009r. wysoko rodkw przeznaczonych na pomoc humanitarn zbudetu
EFR signa 37 mln euro. W2010r. ponad poowa unijnej pomocy humanitarnej (54%)
trafia do Afryki (szczeglnie krajw Afryki subsaharyjskiej), 16% do Azji iRejonu Pacyfiku, 14% na Bliski Wschd iwrejon Morza rdziemnego, 4% do Ameryki aciskiej
na Karaiby, a1% na Kaukaz ido Azji rodkowej, 11% rodkw jest przeznaczonych na
dziaania oglnowiatowe, wtym pomoc techniczn40. W2010r. jednym zpriorytetw
37
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Departament Wsppracy Rozwojowej Warszawa, Polska pomoc
humanitarna 2008, www.polskapomoc.gov.pl, dostp: 28.08.2010.
38
Sprawozdanie roczne za 2007 r, op. cit., s.11.
39
EFR powsta w1957r. wcelu przekazywania pomocy rozwojowej krajom Afryki, Karaibw iPacyfiku
stowarzyszonym ze Wsplnot Europejsk. Fundusz jest finansowany zwpat krajw czonkowskich.
40
Operational Strategy 2010, Commission Staff Working Document, Directorate General for
Humanitarian Aid ECHO, SEC(2009) 1566, Bruksela, zdnia 6 listopada 2009r.
97
unijnej polityki humanitarnej jest jej powizanie zcelami iprogramami polityki na rzecz
rozwoju na wiecie. Ma to pomc wlepszym idajcym dugotrway efekt wykorzystaniu
wydatkowanych rodkw. Wtym celu prowadzone dziaania humanitarne powinny umoliwia przejcie od warunkw kryzysowych do sytuacji ustabilizowanej, umoliwiajcej
rozwj danego regionu. Kolejnym priorytetem polityki humanitarnej jest zwikszenie
roli dziaa prewencyjnych. Dodatkowe rodki pienine uzyskano poprzez przesunicie
rodkw zrezerwy na pomoc nadzwyczajn ipewne dodatkowe transfery Europejskiego
Funduszu Rozwoju, ktrego cz zarezerwowana jest na pomoc humanitarn w pastwach Afryki, Karaibw i Pacyfiku. Uzupeniono je wkadami z EFTA i transferami
zinnych linii budetowych wramach dziau 4 budetu UE na pomoc zewntrzn. Dao
to w sumie, w ostatecznym budecie na 2012 r., kwot 1 344 mln EUR rodkw na
zobowizania oraz 1109 mln EUR rodkw na patnoci 82% rodkw na zobowizania.
Wikszo rodkw finansowych z UE w 2012 r., jak w latach poprzednich, przeznaczona bya dla Afryki (51%). Pokanej pomocy udzielono na Bliskim Wschodzie (wSyrii
iwpastwach ssiadujcych), wzwizku zkryzysem wMjanmie izklskami ywioowymi
w Azji Poudniowo-Wschodniej i w regionie Karaibw. W 2012 r. Komisja miaa 302
czonkw personelu zatrudnionych w siedzibie ECHO w Brukseli. W zwizku z moliwoci reagowania na katastrofy w krajach nienalecych do UE, Komisja utrzymuje
jedyn wswoim rodzaju globaln sie ekspertw DG ECHO do zada wterenie, zatrudniajc 145 ekspertw do zada wterenie i293 pracownikw lokalnych, co daje ogem
liczb 438 osb pracujcych od dnia 31 grudnia 2012r. wbiurach terenowych ECHO.
Biura te zlokalizowane s w38 krajach. Bezzwocznie po wystpieniu katastrofy, wcelu
dokonania oceny potrzeb, wysyani s na miejsce eksperci od pomocy humanitarnej, s
oni te odpowiedzialni za monitorowanie realizacji finansowanych przez UE projektw
pomocy humanitarnej. Sama Komisja nie zajmuje si realizacj programw pomocy41.
Komisja, jako darczyca pomocy humanitarnej, wypenia swoj misj, finansujc dziaania humanitarne UE za porednictwem organizacji partnerskich, ktre podpisay ramow
umow ECHO opartnerstwie (FPA). Wrd partnerw Komisji znajduje si wiele rnych profesjonalnych instytucji m.in. europejskie organizacje pozarzdowe iorganizacje
midzynarodowe, takie jak Czerwony Krzy i rne agencje ONZ, z ktrymi Komisja
podpisaa ramow umow finansowo-administracyjn (FAFA). Wyspecjalizowane agencje
pastw czonkowskich rwnie uznaje si za partnerw. Tak szerokie grono realizujcych misje partnerw umoliwia UE zaspokojenie coraz wikszej listy potrzeb wrnych
czciach wiata, czsto wcoraz bardziej skomplikowanych sytuacjach. Bdce wgestii
Komisji dotacje idopaty przyznawane s po wybraniu najlepszych spord otrzymanych
ofert. W2012r. umowy dotyczce pomocy humanitarnej podpisane zostay zrnymi
partnerami: 47% dziaa przeprowadzonych zostao przez organizacje pozarzdowe (118
partnerw), 44% przez agencje ONZ (15 partnerw), a 9% przez organizacje midzynarodowe (3 partnerw). Odnonie do kwestii bezpieczestwa, Komisja podja dalsze
kroki wcelu wzmocnienia swojego systemu zarzdzania bezpieczestwem. Wsiedzibie
gwnej, jak i w terenie, zostao to osignite dziki lepszej koordynacji i wsppracy
Jedna operacja przeprowadzana jest bezporednio, amianowicie program ECHO-Flight wDRK iKenii, majcy na celu zapewnienie wsparcia logistycznego wregionie outrudnionym dostpie.
41
98
z partnerami zaangaowanymi w pomoc humanitarn, poprzez monitorowanie i wizytowanie projektw na miejscu oraz przeprowadzanie kontroli ex ante, audytw iocen42.
5. Zakoczenie
99
w2006r. i48% w2001r.). W2010r. Uni Europejsk wtej roli wskazao 9% respondentw, aw2001r. 5%44.
Marta Ostrowska*
1. Wstp
* Autorka jest studentk IV roku prawa na wydziale Prawa iAdministracji Uniwersytetu Warszawskiego.
101
wperspektywie najbliszych lat. To wanie wtym problemie upatruje si przyczyn stosowania przez Uni Europejsk mechanizmu stopniowej integracji przedmiotowego obszaru,
poczwszy od najwaniejszych zagadnie dziaalnoci ubezpieczeniowej. Warto jednak
w tym miejscu podkreli, i w celu nadania rozpdu zmianom w zakresie prawa materialnego oraz podjcia pierwszych prb proponowania pastwom czonkowskim konkretnych zmian wprzedmiocie umowy ubezpieczenia, powstaa zinicjatywy naukowcw Grupa
Restatement of European Insurance Contract Law opracowaa projekt Zasad Europejskiego
Prawa Ubezpiecze, tzw. PEICL (ang. Principles of European Insurance Contract Law), bdcy
obecnie instrumentem opcjonalnym dla regulacji umowy ubezpieczenia. Metod komparatystyczn wybrano zporzdkw poszczeglnych pastw czonkowskich rozwizania uniwersalne, mogce stanowi asumpt do finalnego wydania dyrektywy proponujcej oglny
model europejskiej umowy ubezpieczenia. Przypuszczalnie jednak Unia Europejska jeszcze
dugo nie zdecyduje si na ten miay krok.
Tymczasem kolejnym znaczcym etapem na drodze do harmonizacji prawa ubezpiecze gospodarczych jest niewtpliwie wydanie dyrektywy Solvency II (znanej take pod nazw
Wypacalno II), majcej, wedug opinii rodowiskowej, zrewolucjonizowa rynek ubezpiecze. Dyrektywa ta wydaje si by wyjtkowa rwnie zuwagi na fakt, i wprowadzane
przez ni zmiany wpyn istotnie na umow ubezpieczenia, aprzez to ewentualne powodzenie ich funkcjonowania wprzyszoci moe stanowi pocztek tak podanej unifikacji
prawa materialnego umowy ubezpieczenia. Susznie wskazuje na to dr Katarzyna Malinowska, konstatujc:
Oile jednak dyskusje na temat systemu Wypacalnoci II koncentruj si wok
kwestii kapitaowych, tj. przede wszystkim minimalnego wymogu kapitau (MCR)
oraz kapitaowego wymogu wypacalnoci (SCR), a take wewntrznych procesw
zarzdzania zakadem ubezpiecze, otyle wydaje si, e planowane zmiany nie maj
wikszego zwizku zproblematyk prawa umowy ubezpieczenia. Aprzecie nie ulega
wtpliwoci, e celem wprowadzenia koncepcji Solvency II s szeroko pojte interesy
ubezpieczonych, awic, innymi sowy, zapewnienia prawidowego wykonania umowy
ubezpieczenia. Wydaje si, e to umowa ubezpieczenia ijej prawidowe wykonanie jest
gwnym ratio uchwalenia iwdroenia nowego systemu wymogw kapitaowych oraz
procedur zwizanych zzarzdzaniem zakadami ubezpiecze1.
2. Historia powstania dyrektywy Solvency II
Pierwsze prace nad Solvency II Komisja Europejska rozpocza ju w 2001 r., lecz
dopiero w lipcu 2007 r. udostpniono t dyrektyw ramow do dyskusji w Parlamencie
Europejskim iRadzie Europejskiej. Podstawowym zaoeniem towarzyszcym inicjatorom
projektu bya kontynuacja reformy wymogw wypacalnoci postawionych towarzystwom
ubezpiecze, zapocztkowanej przez Solvency I. Jako integralna cz dyrektyw trzeciej
generacji Solvency Iwprowadzia minimaln harmonizacj wzakresie wymogw majcych
K. Malinowska, Wdraanie Solvency II wpyw na umow ubezpieczenia, [w:] B. Gnela (red.), Ubezpieczenia
gospodarcze wybrane zagadnienia prawne, Warszawa 2011, s.268.
1
102
zapewni ochron wypacalnoci zakadw ubezpiecze, bez odniesienia si jednak do relewantnych dla wypacalnoci czynnikw, choby takich jak zarzdzanie ryzykiem. Co wicej,
to wanie wSolvency Ipojawia si po raz pierwszy wspomniana wczeniej zasada jednolitej
licencji.
Celem uzupenienia reformy Solvency I, konieczne byo rozszerzenie jej regulacji poprzez
wydanie kolejnej dyrektywy Solvency II. Jej regulacje prawne, zuwagi na obszerno materiau, zgodnie zwymogami procedury Lamfalussyego zostay podzielone na 3 poziomy:
Poziom 1 Dyrektywa Solvency Iwraz zjej licznymi nowelizacjami (tzw. Omnibus II);
Poziom 2 Regulacyjne Standardy Techniczne (Regulatory Technical Standards);
Poziom 3 Wdroeniowe Standardy Techniczne (Implementing Technical Standards) oraz
Wytyczne (Guidelines).
Wskutek pojawiajcych sie wnioskw ustawodawczych projektw dyrektywy OmnibusII nowelizujcej dyrektyw Wypacalno II data na dokonanie jej penej transpozycji
do systemw prawnych pastw czonkowskich Unii Europejskiej bya wielokrotnie zmieniana. Dodatkowo na dugi czas oczekiwania na ostateczny ksztat dyrektywyzoyy si
przeprowadzane na terenie caej Unii Europejskiej ilociowe badania wpywu, QIS (Quantitative Impact Studies), majce na celu przetestowanie proponowanych przez Solvency II rozwiza, atake badanie LTGA (Long-Term Guarantees Assessment) oceniajce gwnie wpyw
tyche rozwiza na poziom ochrony ubezpieczajcych, ubezpieczonych i uprawnionych
zumw ubezpieczenia.
Finalnie, ostatecznym terminem na implementacj przedmiotowej dyrektywy ustanowiono 31 marca 2015r., natomiast na dzie 1 stycznia 2016r. przewidziano rozpoczcie
stosowania dyrektywy.
3. Przedmiotowy zakres regulacji Solvency II
103
104
105
106
Majc na uwadze powyszy wywd, jak rwnie sytuacj polskiego rynku ubezpieczeniowego ireasekuracyjnego, ktry na tle innych rynkw europejskich jest jednym znajmniejszych, uzasadnione wydaj si by obawy polskiego rodowiska ubezpieczeniowego
zwizane zwdraaniem przedmiotowej dyrektywy. Ogromne nakady finansowe niezbdne
do zaprowadzenia porzdku Solvency II, anastpnie jego utrzymania mog okaza si dla
wielu zakadw ubezpieczeniowych barier nie do pokonania, wefekcie czego rynek ubezpiecze zostanie poddany gruntownej weryfikacji, autrzymanie si na nim bdzie oznacza
dla mniejszych zakadw ubezpiecze spore wyzwanie.
Dyskusja wok nowego systemu wypacalnoci, w bardziej komercyjnym wymiarze, skupia si take na kwestii wysokoci skadki, amianowicie ryzyka jej podwyszenia,
bdcego konsekwencj wzrostu minimalnego kapitau gwarancyjnego. Oczywistym jest,
e winteresie ubezpieczycieli ley niedopuszczenie do urzeczywistnienia si skutkw tego
rodzaju, gdy niewtpliwie wizaoby si to ze spadkiem sprzeday produktw ubezpieczeniowych iutrat klientw4. Niemniej, zperspektywy mechanizmw ekonomicznych wydaje
si by to nieuniknione.
Zkolei traktujc okorzyciach, jakie, wszczeglnoci dla konsumenta, niesie za sob
Solvency II naley wymieni choby minimalizacj ryzyka niewypenienia po stronie ubezpieczyciela zobowiza zumw ubezpieczenia, ochron adekwatnoci wdziedzinie konkurencji, wzrost wiadomoci konsumentw oraz ich ochrony przed niewypacalnoci zakadw
R. Skibiska, Solvency II zrewolucjonizuje rynek ubezpiecze, 2014, http://www.obserwatorfinansowy.pl/tematyka/rynki-finansowe/solvency-ii-zrewolucjonizuje-rynek-ubezpieczen/, dostp: 22.04.2015.
107
108
Implementing Solvency II Directive and its role in the integration process of the European insurance market
Summary
Facing the necessity of constructing acommon insurance market, unexpectedly it turned
out that local insurance systems harmonization is not an easy process to conduct and it requires
to overcome alot of obstacles such as diversity of local insurance systems and tax or insurance
supervision regulations.However, the most important impediment is connected with member
states reluctance to change their civil and commercial law systems which is essential to achieve
overall insurance harmonization. The European Union has already enacted agood deal of normative acts which adjust some areas of insurance law, nonetheless there is still room for improvement. The basis for the Solvency II creation was Solvency I Directive that developed minimum
solvency requirements, in Solvency II the European Union intended to create long-term solutions
based on risk factor that would be able to keep up with the market changes.
The Solvency II project aims to review the prudential regime for insurance and reinsurance
undertakings in the European Union and to enhance consumer protection. Primarily this concerns the amount of capital that EU insurance companies must hold to reduce the risk of
insolvency but it also affects insurance agreement and its proper performance which is said to
be the main but hidden purpose of the Directive. The whole Solvency II regulation is divided into
3 pillars: Ipillar introduces economic risk-based solvency requirements across all EU Member
States such as interdependence between minimum capital requirements and risks taken by insurers. IIpillar introduces new risk management (risk-based approach system involving all kind of
risks) and insurance company governance. III pillar refers to general insurance market transparency idea which mainly involves reporting and disclosures duties.
Implementing Solvency II for sure will require alot of insurers effort to meet all demands.First
of all, insurers will not avoid financial expenses and probably some of the insurance companies
will not survive in the new conditions. On the other hand, the effect of insurance premiums
increase is widely discussed as well. Nevertheless, the European market needs this reform to
make astep forward to unify the whole insurance system which is the only open option to provide proper functioning of European internal market as it was assumed at the very beginning of
the European Unions creation.
Monika Zaleska*
1. Wstp
Pojcie nadzr wteorii nauk prawnych ma ustalon tre, ajego dokadna specyfika
rni si wzalenoci od dyscypliny prawa. Termin ten zosta wprowadzony wcelu odrnienia procesw nadzorczych od kontrolnych, gdy charakteryzuj si one rnorodnymi
skutkami prawnymi, jednak bardzo czsto brakuje konsekwencji terminologicznej ipojcia
te stosowane s zamiennie1.
Do elementw pojcia nadzr wpolskiej doktrynie zalicza si ustalenie stanu faktycznego oraz ustalenie stanu prawnego, anastpnie dokonanie porwnania badanego stanu
rzeczy do stanu zgodnego zzaoonym wzorcem normatywnym. Ostatnim elementem jest
wycignicie wynikajcych std konkluzji pokontrolnych, uzupenione stosowaniem rodkw weryfikujco-nadzorczych, ktre wymuszaj prawidowe funkcjonowanie podmiotw
* Autorka jest absolwentk Centrum Europejskiego Uniwersytetu Warszawskiego iGermanistyki na Wydziale Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego.
1
M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem finansowym Unii Europejskiej, Warszawa 2013, s.27.
110
prawa oraz dostosowanie ich dziaania do obowizujcych norm prawnych2. Pod pojciem
nadzr rozumie si wic kontrol zgodnoci dziaania okrelonego podmiotu zobowizujcym prawem oraz kompetencj do merytorycznego korygowania dziaalnoci podmiotu
poddanego nadzorowi3.
Nadzr jest wic swego rodzaju funkcj organu administracji publicznej przejawiajc si w zapewnianiu przestrzegania zgodnoci dziaania podmiotw objtych nadzorem zobowizujcym prawem4 lub te dbaoci ozgodno zprawem dziaania jakiego
podmiotu. Wdrugim przypadku nadzr rozumiany jest jako instytucja prawa materialnego
anie instytucja prawnoustrojowa, co mona zaobserwowa rwnie na gruncie prawa rynku
finansowego5.
W prawie rynku finansowego pojcie nadzoru oznacza zapewnienie przez organ
nadzorujcy przestrzegania prawa przez podmioty, jak i obowizek zapewnienia bezpieczestwa dziaalnoci instytucjom kredytowym ifinansowym6, funkcjonujcym na rynku.
Wsytuacji naruszenia prawa po stronie nadzorcy aktywizuje si kompetencja do zastosowania rodkw nadzorczych, ktre s precyzyjne uregulowane przepisami prawa7 istosowane
przez nadzorc zwoli ustawodawcy8. Nadzr ten ma charakter zewntrzny9.
Szerzej na temat pojcia nadzoru w: L. Gral, Nadzr bankowy, Warszawa 1998, s.11 in.
U. Kalina-Prasznic (red.), Encyklopedia prawa, Warszawa 2007, s.409.
4
M. Szewczyk, Nadzr wmaterialnym prawie administracyjnym, Pozna 1996; S. Jdrzejewski, Zakres pojcia
nadzr wdoktrynie prawa administracyjnego (kolejna prba zbliania pogldw), [w:] Z. Niewiadomski, Administracja publiczna uprogu XXI w. Prace dedykowane prof. zw. dr hab. Janowi Szreniawskiemu zokazji Jubileuszu 45-lecia
pracy naukowej, Przemyl 2000, s.274 in.
5
R. Kaszubski, Funkcjonalne rda prawa bankowego publicznego, Warszawa 2006, s.54-57; L. Gral, Nadzr
bankowy, op. cit., s.1123; B. Smykla, Nadzr bankowy wustawie onadzorze nad rynkiem finansowym wybrane
zagadnienia, Prawo Bankowe 2007, nr1, s.48 in.
6
Wkontekcie prawa UE moemy mwi owskim iszerokim rozumieniu pojcia instytucja finansowa. Wszerokim rozumieniu instytucja finansowa to kady podmiot dziaajcy na rynku finansowym
iwiadczcy usugi finansowe. Natomiast zdyrektywy 2006/48/WE (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 14 czerwca 2006r. nr2006/48/WE wsprawie podejmowania iprowadzenia dziaalnoci
przez instytucje kredytowe, Dz. Urz. UE L 177 zdnia 30 czerwca 2006r., s.1) moemy wywie wskie
znaczenie tego pojcia, wedug ktrego instytucj finansow jest podmiot inny ni instytucja kredytowa,
zajmujcy si wswej podstawowej dziaalnoci nabywaniem pakietw akcji lub wykonywaniem jednego lub
wicej spord rodzajw dziaalnoci wymienionych wzaczniku do wyej wymienionej dyrektywy. Nie
moe ona rwnie przyjmowa wkadw iinnych tytuw zwrotnych od ludnoci, ale moe wykonywa
np. usugi patnicze. Taki stan rzeczy wywouje szczeglny problem dotyczcy bankw, gdy mamy do
czynienia zrnym ich rozumieniem wprawie polskim iprawie Unii Europejskiej. Szerzej na ten temat:
E.Fojcik-Mastalska, Instytucja finansowa ikredytowa wprojekcie nowelizacji Prawa bankowego, Prawo Bankowe
2001, nr5, s.1924; P.Zapadka, Polskie instytucje finansowe wUnii Europejskiej, Prawo iPodatki Unii Europejskiej 2005, nr5, s.12 i46.
7
E. Rutkowska-Tomaszewska, Nadzr bankowy, [w:] E. Fojcik-Mastalska, Prawo finansowe, Warszawa 2011,
s.556.
8
A. Dobaczewska, Nadzr bankowy, [w:] A. Drwio, D. Maniak, Leksykon prawa finansowego. 100 podstawowych poj, Warszawa 2009, s.214.
9
D. Wojtczak, Nadzorowanie instytucji finansowych, [w:] E. Fojcik-Mastalska, Prawo finansowe, Warszawa 2011,
s.488.
2
3
111
Szerzej na ten temat w: M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.3334; C. Kosikowski, Publiczne
prawo bankowe, Warszawa 1999, s.313 i314; L. Gral, Nadzr bankowy, op. cit.
11
A.M. Jurkowska, Nadzr nad konglomeratami finansowymi a przyszy ksztat nadzoru nad jednolitym rynkiem
finansowym Unii Europejskiej, Gdaskie Studia Prawnicze 2005, t.XIV, s.646 in.
12
S. Glatzl, Geldpolitik und Bankenaufsicht im Konflikt: Die Pficht der Mitgliedstaaten zur Untersttzung der EZB im
Bereich der Preisstabilitt unter besonderer Bercksichtigung der Bankenaufsicht, Baden-Baden 2009, s.91.
13
S. Jrgens, Die koordinierte Aufsicht ber europaweit ttige Bankengruppen, Baden-Baden 2002, s. 119 i n.;
Ch.Ohler, Europischen Bankenaufsichtsrecht, [w:] P. Derleder, K.O. Knops, H.G. Bamberger, Handbuch zum
Deutschen und Europischen Bankenrecht, Berlin-Heidelberg 2009, s.2245.
14
M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.115.
15
Ibidem.
16
Ibidem.
10
112
znaczenie soft law oraz kontrowersje rodzce si podczas regulowania materii rynku finansowego, czsto uzyskuj one wiksz skuteczno ni rodki prawnie wice17.
Wsplnym mianownikiem dla nadzoru na poziomie krajowym i na poziomie europejskim jest rwnie cel, ktrym jest osignicie stabilnoci finansowej. Wzalenoci od
szczebla, jaki rozpatrujemy, ulega on jednak pewnej modyfikacji, zczego wynikaj pewne
trudnoci interpretacyjne, gdy krajowa stabilno finansowa nie zawsze musi i wparze ze
stabilnoci finansow UE jako caoci18.
Istot nadzoru unijnego jest za zapewnienie przestrzegania przez podmioty nadzorowane przepisw prawa UE dotyczcych jednolitego rynku finansowego oraz zapewnienie
bezpieczestwa funkcjonowania podmiotom nadzorowanym iuczestnikom rynku finansowego UE wcelu uzyskania stabilnoci finansowej UE izapobiegania kryzysom finansowym
(nadzr sensu largo), awrazie naruszenia tych przepisw lub zagroe dla stabilnoci finansowej moliwo stosowania przez nadzorc rodkw wicego oddziaywania na nadzorowanych (nadzr sensu stricte)19.
Naley rwnie podkreli, e nadzr UE nad rynkiem finansowym mona rozpatrywa wdwch aspektach: pozytywnym inegatywnym20. Pozytywne ujcie nadzoru nad rynkiem finansowym jest bardzo szerokie. Obejmuje ono nadzr peniony na szczeblu UE nad
realizacj przez pastwa czonkowskie wszelkich norm dotyczcych prawa finansowego,
okrelonych wprawie UE, awic take prawa budetowego, podatkowego czy celnego.
Dlatego te bardziej zasadne jest rozpatrywanie negatywnego aspektu nadzoru, ktry
pozwala wyczy z zakresu pojcia czynnoci i stany, ktre nie stanowi nadzoru sprawowanego na szczeblu UE nad rynkiem finansowym UE oraz czynnoci realizowane
przez OLAF21, a take dziaania polegajce na koordynacji na szczeblu UE gospodarek
pastw czonkowskich wynikajce zprzepisw tzw. Szeciopaku22. Wyrnienie tych dwch
17
F. Eilis, A. Kern, Can soft law bodies be effective?: The special case of European Systemic Risk Board, European
Law Review 2010, nr6, s.751776.
18
M. Federowicz, Nadzr nad rynkiem, op. cit., s.123.
19
Ibidem.
20
Ibidem.
21
Europejski Urzd ds. Zwalczania Naduy Finansowych w UE dziaajcy na podstawie decyzji KE
z dnia 28 kwietnia 1999 r. nr 1999/352/WE ustanawiajca Europejski Urzd ds. Zwalczania Naduy
Finansowych, Dz. Urz. UE L 136 z31 maja 1999r., s.110 oraz rozporzdzenia Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 25 maja 1999r. nr1073/1999 dotyczcego dochodze prowadzonych przez Europejski
Urzd ds.Zwalczania Naduy Finansowych, Dz. Urz. UE L 136 z31 maja 1999r., s.91 irozporzdzenia
z dnia 25 maja 1999 r. nr 1074/1999 dotyczcego dochodze prowadzonych przez Europejski Urzd
ds.Zwalczania Naduy Finansowych, Dz. Urz. UE L 136 z31 maja 1999r., s.98.
22
Szeciopak Ramy Prawne Gospodarczego Zarzdzania UE, na ktre skadaj si: Rozporzdzenie
Parlamentu Europejskiego iRadu zdnia 16 listopada 2011r. nr1173/2011 wsprawie skutecznego egzekwowania nadzoru budetowego wstrefie euro, Dz. Urz. UE L 306 z23 listopada 2011r., s.1; rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 16 listopada 2011r. nr1174/2011 wsprawie rodkw
egzekwowania korekty nadmiernych zakce rwnowagi makroekonomicznej wstrefie euro, Dz. Urz. UE
L 306 zdnia 23 listopada 2011r., s.8; rozporzdzenie Parlamentu Europejskiego iRady zdnia 16 listopada
2011r. nr1175/2011 zmieniajce rozporzdzenie Rady nr1466/97 wsprawie wzmocnienia nadzoru pozycji budetowych oraz nadzoru ikoordynacji polityk gospodarczych, Dz. Urz. UE L 306 zdnia 23 listopada
113
114
Banku Centralnego, przedstawi natomiast sprawozdanie zatytuowane Wkierunku faktycznej unii gospodarczej iwalutowej, ktre okrela cztery filary przyszej Unii Gospodarczej iWalutowej29. S to:
1) zintegrowane ramy finansowe,
2) zintegrowane ramy budetowe,
3) zintegrowane ramy polityki gospodarczej,
4) zapewnienie niezbdnej demokratycznej legitymacji.
Zintegrowane ramy finansowe, obejmujce wszystkie pastwa czonkowskie, maj si
skada za znastpujcych elementw:
1) jednolitego europejskiego systemu nadzoru bankowego,
2) europejskiego systemu gwarantowania depozytw,
3) europejskiego systemu restrukturyzacji iuporzdkowanej likwidacji bankw30.
Wpadzierniku 2013r. Rada Unii Europejskiej przyja ostateczne brzmienia dwch
rozporzdze, ktrych celem jest ustanowienie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego (ang.
Single Supervisory Mechanism SSM): Rozporzdzenia Rady nr 1024/2013 powierzajcego
Europejskiemu Bankowi Centralnemu szczeglne zadania wodniesieniu do polityki zwizanej znadzorem ostronociowym nad instytucjami kredytowymi oraz Rozporzdzenia Parlamentu Europejskiego iRady nr1022/2013 zmieniajcego rozporzdzenie nr1093/2010
w sprawie ustanowienia Europejskiego Urzdu Nadzoru w odniesieniu do powierzenia
Europejskiemu Bankowi Centralnemu szczeglnych zada zgodnie z rozporzdzeniem
Rady 1024/201331. Podstaw nadania nowych kompetencji dla EBC by za art.127 ust.6
Traktatu ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej32.Wskad Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego wchodzi EBC iodpowiednie organy nadzorcze pastw uczestniczcych33.
Na podstawie art. 7 rozporzdzenia w sprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego udzia wunii bankowej jest obowizkowy dla wszystkich pastw strefy euro, akade
zpastw czonkowskich nieposiadajce wsplnej waluty moe przystpi do niego dobrowolnie na zasadach tzw. bliskiej wsppracy.
Rozporzdzenie wsprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego nadao EBC okrelone kompetencje wcelu realizacji powierzonych mu nowych zada. Na mocy art.4 tego
rozporzdzenia przedmiotowy zakres oddziaywania europejskiego nadzoru bankowego ma
by bardzo szeroki. Obejmowa ma m.in. procesy licencjonowania, regulowania, kontrolowania isankcjonowania. Niezwykle wanym zadaniem EBC bdzie rwnie zapewnienie
zgodnoci ze wszystkimi aktami Unii nakadajcymi wymogi ostronociowe na instytucje kredytowe wzakresie funduszy wasnych, sekurytyzacji, limitw znacznych ekspozycji,
29
S. Verhelst, The Single Supervisory Mechanism: ASound First Step in Europes Banking Union? European Affairs Programme Working Paper, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/banking-union/single-supervisory-mechanism/index_en.htm, dostp: 24.05.2013; S. Kasiewicz, L. Kurkliski, Europejska unia
bankowa aszanse izagroenia, op. cit., s.383.
30
Ibidem; M. Zaleska, Unia Bankowa, Warszawa 2013.
31
S. Verhelst, The Single Supervisory Mechanism: ASound First Step in Europes Banking Union?..., op. cit.
32
Wersja skonsolidowana Traktatu ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.Urz. UE C 83 z30/03/2010,
s.47403.
33
Pastwa-czonkowie strefy euro ipastwa, ktre zdecydoway si na podjcie tzw. bliskiej wsppracy.
115
Wtoku prac nad projektem modelu jednolitego nadzoru bankowego pojawio si wiele
punktw spornych. Nie wszystkie pastwa czonkowskie byy zdania, e art. 127 ust. 6
TFUE jest wystarczajcym rdem przekazania kompetencji nadzorczych na rzecz EBC.
Wielu czoowych europejskich politykw twierdzio, e wymagaoby to zmiany traktatw.
Kontrowersje budzia rwnie kwestia niezalenoci EBC iwyranego podziau kompetencji midzy te dotyczce jednolitego nadzoru ite dotyczce prowadzenia polityki pieninej.
Gosy sprzeciwu pojawiay si rwnie wodniesieniu do pozycji pastw spoza strefy euro,
ktre dobrowolnie mog przystpi do SSM, jednak nie uzyskaj one peni praw w tym
obszarze. Zdaniem niektrych osabia to znacznie ich pozycj iprowadzi do tworzenia tzw.
Europy dwch prdkoci. Nasuwa si rwnie pytanie, czy aby na pewno zasadne byo
nakadanie na EBC szeregu kompetencji nadzorczych wmomencie, gdy istniay ju Europejski Urzd Nadzoru Bankowego iEuropejska Rada ds.Ryzyka Systemowego.
34
35
36
116
Ju sama podstawa traktatowa, jak jest art. 127 TFUE, wydaje si by niewystarczajca. Wprocesie legislacyjnym dokonano zbyt szerokiej interpretacji tego przepisu, co
mogo by chociaby skutkiem presji opinii publicznej oczekujcej poprawy na rynku finansowym wdobie kryzysu ekonomicznego. Wydaje si, e na mocy tego przepisu EBC moe
peni jedynie funkcj doradcz, a nie, jak przewiduje Rozporzdzenie w sprawie Jednolitego Mechanizmu Nadzorczego, by organem nadzorczym dla istotnych instytucji kredytowych, nawet jeli jest to tylko stosunkowo niewielka grupa nieposiadajca znacznego
udziau wrynku.
Wynika to zfaktu, e zgodnie zust.1 wyej wymienionego artykuu gwnym celem
ESBC oraz EBC jest utrzymanie stabilnoci cen. Cel ten ma pierwszestwo przed dwoma
innymi, ktre da si wywie ztraktatu, amianowicie przed: wspieraniem oglnych polityk
gospodarczych Unii (art.127 ust.2 TFUE) oraz przed realizacj celw ustalonych wtedy,
gdy Rada okreliaby oglne uwarunkowania polityki kursu walutowego wstosunku do krajw nienalecych do strefy euro (art.219 ust.1 TFUE)37.
Zakres podmiotowy obowizywania art.127 budzi take inne znaczce trudnoci interpretacyjne. Wie si to zart.139, ktry zawiera zakres derogacji obejmujcy m.in. art.127
ust.13 i5. Niektrzy zteoretykw38 twierdz wrcz, e oznaczaoby to wyczenie bankw centralnych pastw objtych derogacj zobowizku realizacji ich polityki pieninej
nakierowanej na osignicie stabilizacji cenowej, co wizaoby si zzawon interpretacj
zakresu stosowania art.130 TFUE, czcego konstrukcj niezalenoci bankw centralnych zkompetencjami zart.127 TFUE.
Wsystemie prawnym UE ani EBC ani ESBC nie maj jednak traktatowo powierzonych konkretnych kompetencji do okrelania standardw nadzoru ostronociowego isprawowania go. Jedyn furtk stanowi klauzula zawarta wart.127 ust.5: ESBC przyczynia
si do naleytego wykonywania polityk prowadzonych przez waciwe wadze wodniesieniu do nadzoru ostronociowego nad instytucjami kredytowymi ido stabilnoci systemu
finansowego.
Oznacza to, e banki centralne Europejskiego Systemu Bankw Centralnych (ESBC)
mog mie kompetencje do podejmowania dziaa wzakresie nadzoru ostronociowego,
jednak ESBC jako cao takich kompetencji nie posiada. Przesdza to o zdecentralizowanym ksztacie teje regulacji traktatowej skoordynowanej jednak zarwno na poziomie
unijnym, jak imidzynarodowym na podstawie ukadw bazylejskich, ktra opiera si na
wzajemnym uznawaniu dziaa waciwych krajowych instytucji nadzoru. Wynika std
take, e EBC moe peni tu jedynie rol wspomagajc. Sformuowanie przyczyniania
si do naleytego wykonywania polityk prowadzonych przez waciwe wadze sugeruje
zewntrzne usytuowanie czonw Systemu wobec wadz nadzorczych i ich dziaa oraz
zakada ich wspomaganie, np. poprzez doradztwo39.
A. Wrbel, Traktat ofunkcjonowaniu Unii Europejskiej Komentarz, t.II, Warszawa 2012, s.742.
Tak np.: U. Hde, Unabhngigkeit fr die ungarische Nationalbank? Zum Status der Zentralbanken von Mitgliedstaaten mit Ausnahmeregelung, EuZW 2005, s.678682.
39
Sz. Pawowski, Nowe zadania Europejskiego Banku Centralnego wybrane zagadnienia, Gdaskie Studia
Prawnicze, t.XVI, Gdask 2007, s.711 in.
37
38
117
Takie rozwizanie spotyka si jednak coraz czciej zkrytyk, gdy tego typu system
nie jest efektywny wwalce zpowaniejszymi kryzysami finansowymi, co moglimy doskonale obserwowa wUE podczas ostatniego kryzysu finansowego.
Samo za przekazanie kompetencji nadzorczych EBC nie jest zgodne zdaniem wielu40
zust.6 tego artykuu, ktry brzmi: Rada, stanowic wdrodze rozporzdze zgodnie ze
specjaln procedur prawodawcz, jednomylnie ipo konsultacji zParlamentem Europejskim oraz Europejskim Bankiem Centralnym, moe powierzy Europejskiemu Bankowi
Centralnemu szczeglne zadania dotyczce polityk wdziedzinie nadzoru ostronociowego
nad instytucjami kredytowymi i innymi instytucjami finansowymi, z wyjtkiem instytucji
ubezpieczeniowych.
Wynika to zfaktu, e taka konstrukcja prawna prowadzi do konfliktu interesw pomidzy zadaniami wykonywanymi przez EBC w ramach prowadzenia polityki monetarnej
izadaniami dotyczcymi jednolitego nadzoru bankowego. EBC moe np. wcelu poprawienia kondycji bankw objtych nadzorem zrezygnowa z prowadzenia polityki stabilnoci
cen, do ktrej jest zobowizany na mocy art.127 TFUE.
Wsytuacjach kryzysowych EBC moe dawa np. pierwszestwo realizacji celw zwizanych z prowadzeniem polityki monetarnej nad ograniczeniami wynikajcymi z prowadzenia nadzoru makroostronociowego. Wczasie negocjowania ksztatu rozporzdzenia,
te kwestie podnosiy m.in. Niemcy iPolska. Ich zdaniem moe doj do sytuacji, e EBC
wwarunkach ujemnej dynamiki PKB wstrefie euro bdzie prowadzi ekspansywn polityk pienin, oczekujc podobnych zachowa od podlegych mu bankw komercyjnych.
Aprzecie powinien dziaa wsposb przeciwny, czyli powinien skania do zmniejszania
ekspozycji na ryzyko41.
Kolejn kwesti problematyczn jest fakt, e taka konstrukcja sprzeciwia si postanowieniom traktatowym przypisujcym ogromn rang zasadzie niezalenoci EBC iESBC.
Wynika to z faktu, e Rada Prezesw jest ostatecznym organem decyzyjnym w procesie
nadzorczym (zatwierdza lub odrzuca projekty decyzji Rady ds.Nadzoru), moe wic doj
do pewnego rodzaju konfliktu interesw wynikajcego zczstej rozbienoci celw polityki
pieninej ipolityki nadzorczej (tzw. zaklty krg niemoliwoci).
Art.130 zawiera zasadniczy wymg niezalenoci. Wedug tego przepisu: Wwykonywaniu uprawnie oraz zada iobowizkw, ktre zostay im powierzone Traktatami iStatutem ESBC iEBC, ani Europejski Bank Centralny, ani krajowy bank centralny, ani czonek
ktregokolwiek zich organw decyzyjnych nie zwracaj si oinstrukcje, ani ich nie przyjmuj od instytucji, organw ani jednostek organizacyjnych Unii, rzdw Pastw Czonkowskich, ani jakiegokolwiek innego organu. Instytucje, organy i jednostki organizacyjne
Unii, jak rwnie rzdy Pastw Czonkowskich zobowizuj si szanowa t zasad inie
dy do wywierania wpywu na czonkw organw decyzyjnych Europejskiego Banku
Centralnego lub krajowych bankw centralnych przy wykonywaniu ich zada. Artyku ten
zabrania wic organom decyzyjnym EBC, jak ikrajowych bankw centralnych zwracania
Sz. Pawowski, Nowe zadania Europejskiego Banku Centralnego, op. cit.; A. Wrbel, Traktat ofunkcjonowaniu
Unii Europejskiej, op. cit.; S. Griller, B. Dutzler, Das Recht der Europischen Union, Kommentar, Band II, Mnchen 2008.
41
G. Brudziski, Wymuszenie decyzji, Bank 2013, nr1.
40
118
119
120
gdy prawd jest, e ktokolwiek chce osign cenne wyniki jeli zamierza dziaa wdziedzinie zdawna przez ludzi uprawianej musi pamita, e nie zaczyna od zera, e winien
przej zdobycze poprzednikw, nauczy si ich kunsztu, by pj okrok dalej50.
50
Karolina Piech*
122
Na pocztek omwi naley dokadnie pojcie, cechy i instytucje demokracji bezporedniej. Podejmujc prb zdefiniowania pojcia tego rodzaju demokracji, moemy
odwoa si nie tylko do kontekstu prawnego, ale take politologicznego isocjologicznego.
Rozumienie terminu demokracja jest rnorodnie przedstawiane przez poszczeglnych
autorw, jednake moemy wskaza trzy wiodce kierunki okrelajce istot demokracji
bezporedniej. Pierwszy znich zakada, e wspczenie nie ma miejsca na funkcjonowanie instytucji demokracji bezporedniej na szczeblu oglnokrajowym, poniewa nie jest
moliwa do spenienia przesanka jednoci czasu i miejsca podejmowania decyzji przez
obywateli. Druga z przesanek konieczno zagwarantowania udziau wszystkich osb
4
5
6
Ibidem, s.274.
B. Banaszak, A. Preisner, Prawo konstytucyjne. Wprowadzenie, Wrocaw 1993, s.137.
B. Banaszak, op. cit., s.217.
123
Dzieje si tak zpowodu licznego zbiorowego podmiotu suwerennoci (narodu) we wspczesnych pastwach demokratycznych. Piotr Uzibo wswojej pracy mwi take ospecjalizacji poszczeglnych dziedzin
ycia izwizanych znimi podejmowanych decyzji, wymagajcych posiadania specjalistycznej wiedzy, koniecznej do podjcia waciwego rozstrzygnicia. Ujmowana wpowyszy sposb demokracja bezporednia
nie wystpuje wspczenie, ma jedynie historyczny charakter; por. P. Uzibo, Demokracja partycypacyjna,
Gdask 2009, s.1314.
8
Ibidem.
9
M. Marczewska-Rytko, op. cit., s.33.
10
G. Sartori, Teoria demokracji, Warszawa 1998, s.146147.
11
Ibidem.
12
P. Uzibo, Demokracja,s.14.
13
Ibidem, s.15.
14
B. Banaszak, op. cit., s.216.
7
124
wspdziaa w tym samym czasie15. Warty przytoczenia jest pogld przedstawiany przez
Arenda Lijpharta, wedug ktrego demokracja bezporednia to nie tylko instytucja referendum, ale take podejmowanie decyzji personalnych. Jako przykad podaje wybieranie szefa
wadzy wykonawczej wgosowaniu powszechnym wStanach Zjednoczonych, Portugalii,
Finlandii czy Austrii16.
Ustroje pastw demokratycznych wspczesnego wiata s oparte gwnie na demokracji przedstawicielskiej, jednake moemy w nich zauway take funkcjonowanie licznych instrumentw demokracji bezporedniej, takich jak: referendum, plebiscyt, weto
ludowe, inicjatyw ludow, konsultacj ludow (zaliczan czasem do instrumentw demokracji semibezporedniej), zgromadzenie ludowe, recall oraz tzw. odwoanie orzeczenia17.
Wniniejszej pracy nie zostan scharakteryzowane wszystkie zwyej wymienionych instytucji, poniewa wikszo z nich nie wystpuje w polskim porzdku prawnym. Analizie
zostan zatem poddane jedynie: referendum, obywatelska inicjatywa ustawodawcza oraz
pewne formy demokracji semibezporedniej. Pominite zostan rwnie kwestie proceduralne zwizane zkampani referendaln, czy czynnoci podejmowane przez komitet inicjatywy ustawodawczej, poniewa celem niniejszej pracy jest przedstawienie istoty instytucji
demokracji partycypacyjnej, anie schematu jej urzeczywistniania.
Wpolskim porzdku prawnym, mimo przewagi instytucji demokracji poredniej, funkcjonuj pojedyncze formy demokracji partycypacyjnej. Ju sama ustawa zasadnicza stanowi,
e Nard sprawuje wadz przez swoich przedstawicieli lub bezporednio18. Zgodnie
zKonstytucj RP obywatele mog wyraa swoj wol bezporednio poprzez referendum
oglnokrajowe, referendum lokalne oraz obywatelsk inicjatyw ustawodawcz19. Obok
instytucji demokracji bezporedniej sensu stricte moemy rwnie wskaza na istnienie instrumentw demokracji semibezporedniej, wrd ktrych wymienia si prawo do petycji oraz
wysuchanie publiczne20.
3. Referendum oglnokrajowe
Referendum, zwane take gosowaniem ludowym, jest definiowane jako forma ustrojowa zapewniajca bezporednie decydowanie wyborcw wdrodze gosowania ornych
sprawach ycia pastwowego21. Nazwa ta wywodzi si zaciskiego sowa referere, czyli:
referowa, przedstawia22. Wedug M. Marczewskej-Rytko, instytucja referendum ma trzy
charakterystyczne cechy: bezporedni udzia suwerena wwyraaniu swojej woli, posiadanie
tylko jednego gosu przez kadego zobywateli, uznanie decyzji wskazanej przez wikszo
W. Kulesza, P. Winczorek, Demokracja uschyku XX wieku, Warszawa 1992, s.3940.
Wicej: M. Marczewska-Rytko, op. cit., s.32.
17
Wicej: B. Banaszak, op. cit., s.236243; P.Uzibo, Demokracja, s.3556.
18
Art.4 ust.2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zdnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U.Nr78, poz.483
ze zm.).
19
Art.90 ust.3, art.118 ust.2, art.125, art.170, art.235 Konstytucji.
20
P. Uzibo, Demokracja, s.209215.
21
A. Piasecki, Demokracja bezporednia wPolsce po 1989 roku, Przegld Sejmowy 2006, nr1, s.9.
22
P. Uzibo, Demokracja, s.42.
15
16
125
126
127
Drugim rodzajem referendum wystpujcym wpolskim porzdku prawnym jest referendum lokalne. Istota referendum lokalnego jest przedstawiana analogicznie do istoty
funkcjonowania referendum oglnokrajowego istanowi j wyraenie woli przez obywateli
wsprawach dotyczcych danej jednostki podziau terytorialnego38. Regulacja konstytucyjna
jest wtym przypadku bardzo oglna ustawa zasadnicza stanowi jedynie, e czonkowie
wsplnoty samorzdowej mog decydowa, wdrodze referendum, osprawach dotyczcych
tej wsplnoty, wtym oodwoaniu pochodzcego zwyborw bezporednich organu samorzdu terytorialnego39. Uszczegowienia regulacji konstytucyjnej dokonuje natomiast
ustawa zdnia 15 wrzenia 2000r. oreferendum lokalnym, zgodnie zktr wgosowaniu
mog bra udzia jedynie osoby bdce czonkami danej wsplnoty samorzdowej, stale
zamieszkujce na terenie okrelonej jednostki samorzdu terytorialnego, majce czynne
prawo wyborcze wwyborach do organu stanowicego tej jednostki40. Naley pamita, e
prawo udziau wgosowaniu przysuguje nie tylko obywatelom polskim, ale take obywatelom Unii Europejskiej, ktrzy ukoczyli 18 rok ycia, posiadaj stae miejsce zamieszkania na obszarze danej jednostki samorzdu terytorialnego i zostali wpisani do staego
rejestru wyborcw nie pniej ni 12 miesicy przed dniem gosowania41. Uczestnicy referendum lokalnego s wnauce nazywani lokalnym suwerenem czy te lokalnym zbiorowym podmiotem suwerennoci42. Przedmiot gosowania moe dotyczy odwoania organu
stanowicego danej jednostki albo urzdujcego wniej wjta, burmistrza lub prezydenta,
samoopodatkowania si mieszkacw na cele publiczne wchodzce wzakres zada ikompetencji jednostki (dotyczy tylko gmin), spraw dotyczcych danej gminy, powiatu lub wojewdztwa wchodzcych w zakres zada i kompetencji tej jednostki oraz innych istotnych
Art.235 Konstytucji; art.7679 u.r.o.
J. Kuciski, Demokracja przedstawicielska ibezporednia wIII Rzeczypospolitej, Warszawa 2007, s.244.
39
Art.170 Konstytucji.
40
Art. 2 ustawy z dnia 15 wrzenia 2000 r. o referendum lokalnym (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r.,
poz.706 ze zm.) dalej u.r.l.
41
B. Banaszak, op. cit., s.258.
42
J. Kuciski, op. cit., s.245.
37
38
128
spraw spoecznych, gospodarczych ikulturowych43. B. Banaszak wskazuje na istotn rnic midzy referendum lokalnym areferendum oglnokrajowym pierwsze znich moe
bowiem dotyczy wszystkich spraw zwizanych zfunkcjonowaniem danej wsplnoty samorzdowej, anie tylko spraw oznaczeniu szczeglnym. Podziau referendw lokalnych dokonujemy analogicznie do podziau jednostek samorzdu terytorialnego wyrniamy wic
referendum gminne, powiatowe iwojewdzkie. Moliwe jest rwnie wyrnienie referendum ocharakterze obligatoryjnym jeli gosowanie dotyczy odwoania organu stanowicego danej jednostki albo wjta, burmistrza lub prezydenta miasta, atake wprzypadku
samoopodatkowania si mieszkacw, oraz referendum ocharakterze fakultatywnym we
wszystkich pozostaych przypadkach44. Niektrzy autorzy wskazuj jednak, e wporzdku
prawnym Rzeczypospolitej nie istnieje instytucja referendum obligatoryjnego i uywaj
okrelenia referendum warunkowo/wzgldnie obligatoryjne, argumentujc, e nie musi
by ono przeprowadzone, jednak jedynie zastosowanie tej instytucji moe prowadzi do
odwoania danego organu45. Prawo inicjatywy przeprowadzenia referendum lokalnego ma
organ stanowicy gminy, powiatu lub wojewdztwa oraz 10 (wprzypadku gminy ipowiatu)
lub 5 (wprzypadku wojewdztwa) procent mieszkacw uprawnionych do gosowania46.
Wart zauwaenia kwesti jest do dua rola obywateli wzakresie inicjowania przeprowadzenia referendum, ktrej ustawa powica osobny rozdzia. Wedug niej zinicjatyw wystpi moe grupa pitnastu obywateli, majcych czynne prawo wyborcze wwyborach organu
stanowicego powiatu lub wojewdztwa lub grupa piciu mieszkacw wprzypadku referendum gminnego (z wyjtkiem referendum w sprawie utworzenia, poczenia, podziau
lub zniesienia gminy oraz ustalenia jej granic wtym przypadku wymagana jest inicjatywa
pitnastu osb). Prawo inicjatywy przysuguje take statutowej strukturze terenowej partii politycznej oraz posiadajcej osobowo prawn organizacji spoecznej, ktra dziaa na
obszarze danej jednostki samorzdu terytorialnego47. Ponadto naley podkreli, e mieszkacy posiadaj wyczn inicjatyw wzakresie odwoania organu stanowicego48. Ustawodawca uregulowa rwnie kwesti wanoci referendum lokalnego. Gosowanie jest wane,
jeeli wzio wnim udzia minimum 30 procent uprawnionych. Wyjtkiem jest gosowanie
wsprawie odwoania organu stanowicego danej jednostki samorzdu terytorialnego lub
urzdujcego wniej wjta, burmistrza lub prezydenta jest ono wane, jeeli wzio wnim
udzia co najmniej 3/5 liczby osb biorcych udzia wwyborze danego organu. Referendum ma charakter rozstrzygajcy, jeeli za jednym zrozwiza opowiedziaa si przynajmniej poowa gosujcych. Wyjtek stanowi gosowanie wsprawie samoopodatkowania si
mieszkacw eby naoy na obywateli danej jednostki samorzdu terytorialnego nowy
podatek, konieczne jest podjcie decyzji wikszoci co najmniej 2/3 wanych gosw49.
Frekwencja peni w przypadku referendum lokalnego ogromn rol, bowiem wikszo
43
44
45
46
47
48
49
Art.3 u.r.l.
B. Banaszak, op. cit., s.257259.
Wicej: J. Kuciski, op. cit., s.245246.
Art.4 u.r.l.
Art.11 u.r.l.
J. Kuciski, op. cit., s.245246.
Art.5556 u.r.l.
129
zgosowa, ktre odbyy si wcigu ostatnich lat nie spenia wyej wymienionych kryteriw ireferenda zostay uznane za niewane.
5. Obywatelska inicjatywa ustawodawcza
130
wiadczy to opewnej niekonsekwencji ze strony ustawodawcy, gdy projekt moe tak dugo
przelee wsejmowej zamraarce, e stanie si nieaktualny. Warto wspomnie rwnie,
e ustawa zezwala na udzia przedstawiciela komitetu inicjatywy ustawodawczej wpracach
Sejmu iSenatu. Komitet ma rwnie moliwo wycofania projektu ustawy, jednake nie
posiada prawa do zmiany treci projektu55. Niektrzy autorzy klasyfikuj obywatelsk inicjatyw ustawodawcz jako instytucj demokracji semibezporedniej ze wzgldu na to, e
ostateczna decyzja co do treci ustawy naley do parlamentu, suweren nie podejmuje wic
ostatecznego rozstrzygnicia56.
6. Instytucje demokracji semibezporedniej
131
Warto przyjrze si dokadniej praktyce stosowania instytucji demokracji bezporedniej ipodj prb odpowiedzi na pytanie czy ich stosowanie jest niezbdne wnaszym
kraju? Czy nie s one zbyt kosztowne? I wreszcie: czy obywatele posiadaj odpowiednie
kompetencje, aby decydowa o wanych sprawach dotyczcych ksztatu obowizujcego
porzdku prawnego, a niejednokrotnie take regulacji zawartych w ustawie zasadniczej
najwyszym prawie wpastwie?
Na sam pocztek naley podj prb analizy stosowania instytucji referendum oglnokrajowego wostatnich latach. Jak pisze J. Kuciski, Polska nie naley do pastw przodujcych wspczenie wkorzystaniu zinstytucji referendum. Pod koniec XX wieku Rzeczpospolita zaliczana bya do krajw orednim nasileniu stosowania tej instytucji61. Wroku
1996 odbyy si dwa referenda, wktrych do urn udao si jedynie 32,4% uprawnionych do
gosowania, nie miay wic one charakteru wicego62. Po uchwaleniu Konstytucji wroku
1997 zarzdzono dwa referenda zatwierdzajce now ustaw zasadnicz oraz tzw. referendum akcesyjne w sprawie wyraenia zgody na ratyfikacj Traktatu dotyczcego przystpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej. Warto przyjrze si frekwencji,
jak mona byo odnotowa wpowyszych gosowaniach. Wreferendum konstytucyjnym
wzio udzia niespena 43 procent uprawnionych do gosowania, natomiast wakcesyjnym
okoo 59 procent, co (wporwnaniu do frekwencji wubiegych wyborach do Parlamentu
Europejskiego) wskazuje na do due zainteresowanie obywateli tematyk przystpienia
Polski do Unii Europejskiej63. Po roku 1997zoono rwnie kilkanacie wnioskw oprzeprowadzenie referendw (midzy innymi wsprawie liczby wojewdztw, zniesienia Senatu,
ograniczenia immunitetu, zmniejszenia liczby posw, komercjalizacji iprywatyzacji suby
zdrowia), jednake aden z nich nie zosta uwzgldniony64. Analizujc frekwencj, jak
mona byoby osign przy czstszym organizowaniu referendw, warto odwoa si do
frekwencji wwyborach parlamentarnych, prezydenckich ieuropejskich. Wzeszorocznych
wyborach do Parlamentu Europejskiego wzio udzia zaledwie 23,83 procent Polakw65.
Bardziej optymistycznie wypadaj statystyki dotyczce wyborw do Sejmu RP w2011r.
frekwencja wyniosa 48,94%, w2007r. 53,88%, w2005r. 40,57%. Wielokrotnie zdarza
si, e wgosowaniu bierze udzia mniej ni poowa uprawnionych, co moe wskazywa na
mae zainteresowanie obywateli sprawami publicznymi66. Mona wic zaoy, e organizowane referenda nie miayby charakteru wicego, ajedynie pochaniayby znaczne rodki
Wicej: P. Uzibo, Demokracja, s.211215.
J. Kuciski, op. cit., s.252.
62
A. Piasecki, op. cit., s.1415.
63
J. Kuciski, op. cit., s.257, 268.
64
Wicej: P. Uzibo, Demokracja, s.182.
65
www. http://pe2014.pkw.gov.pl/pl/, dostp: 30.04.2015.
66
www.pkw.gov.pl, dostp: 20.04.2015.
60
61
132
zbudetu pastwa, majc jedynie charakter konsultacji spoecznych. Przykadowo referendum z2003r. kosztowao ponad 82 milionwzotych67. Kolejn do rozpatrzenia kwesti
s kompetencje obywateli do podejmowania decyzji majcych istotne znaczenie dla caego
pastwa. Warto odwoa si wtym wypadku do struktury wyksztacenia Polakw. Wedug
danych podawanych przez Gwny Urzd Statystyczny, jedynie okoo 19 procent obywateli
polskich powyej 25. roku ycia posiada wyksztacenie wysze, troch wicej niecae 29
procent moe pochwali si ukoczeniem szkoy redniej68.
Osobno naley omwi funkcjonowanie referendw lokalnych. S. Michaowski wswojej pracy odwouje si do kwestii wsplnotowego charakteru gmin iwarunku koniecznego
do istnienia wsplnoty wiadomoci terytorialnej odrbnoci69. Odwouje si take do
opinii E. Olejniczak-Szaowskiej, wedug ktrej wpolskich warunkach, wprzeciwiestwie
do stanu panujcego w pastwach ustabilizowanych o dugoletnich tradycjach demokratycznych isamorzdowych jak np. wSzwajcarii, tego typu wsplnoty nie mogy ksztatowa
si wsposb naturalny iewolucyjny70. Zarwno S. Michaowski, jak iE. Olejniczak-Szaowska, podkrelaj, e obywatele posiadaj potrzeb rozwizywania wsplnych problemw lokalnych i dziki temu powstaj czce ich wizi71. Jednake statystyki dotyczce
frekwencji wreferendach lokalnych zdaj si przeczy powyszym opiniom. Wostatnich
wyborach samorzdowych w roku 2010 wzio udzia 47,32% uprawnionych do gosowania, redni prg wanoci referendum wynosi zatem niewiele 28,39%. Wedug stanu
na dzie 6 wrzenia 2013r., na 111 przeprowadzonych referendw wsprawie odwoania
organw wadz samorzdowych, wanych byo jedynie 16. Koszty niewanych referendw
obciyy budety gmin sum 2,1 miliona zotych72. Negatywny obraz poziomu partycypacji mieszkacw wyania si z pracy S. Michaowskiego a 59% ankietowanych nie
miao pojcia, jaka opcja polityczna sprawuje wadz wich miejscowoci73. Niepokojcym
zjawiskiem jest rwnie fakt wykorzystywania instytucji referendum lokalnego przez ugrupowania polityczne, prowadzenie przez nie czego w rodzaju wstpnej kampanii wyborczej imobilizowanie swojego elektoratu. Wwczas, jak pisze M. Rachwa, obywatele staj
si jedynie przedmiotem rozgrywki politycznej74. Zdrugiej strony jednak a 70% Polakw twierdzi, e aktywno obywateli w yciu publicznym jest cech bardzo wan, aby
http://pkw.gov.pl/wyjasnienia-komunikaty-i-informacje-pkw/informacja-o-wydatkach-z-budzetu-panstwa-poniesionych-na-przygotowanie-i-przeprowadzenie-w-dniach-7-i-8-czerwca-2003-r-referendum-ogolnokrajowego-w-sprawie-wyrazenia-zgody-na-ratyfikacje-traktatu-dotyczacego-przystapienia-rzeczypospolitej-polskiej-do.html, dostp: 20.04.2015.
68
http://stat.gov.pl/cps/rde/xbcr/gus/rs_rocznik_demograficzny_2013.pdf; dostp: 20.04.2015.
69
S. Michaowski, Demokracja bezporednia wsamorzdzie terytorialnym wPolsce idea ipraktyka, [w:] M.Marczewska-Rytko, S. Michaowski (red.), Demokracja bezporednia wsamorzdzie terytorialnym, Lublin 2012, s.253.
70
Ibidem, s.253.
71
Ibidem, s.235-254.
72
http://slimak.onet.pl/_m/nb/biznes/redakcja/20130925/referenda_lokalne_raport_kprp.pdf,
dostp: 20.04.2015.
73
S. Michaowski, op. cit., s.264.
74
M. Rachwa, Referendum gminne jako element kampanii samorzdowej studium przypadku, [w:] M.Marczewska-Rytko, S. Michaowski (red.), op. cit., s.373.
67
133
134
R. Balicki, Kryzys demokracji?, [w:] R. Balicki, M. Masternak-Kubiak (red.), W subie dobru wsplnemu.
Ksiga jubileuszowa dedykowana profesorowi Januszowi Trzciskiemu, Warszawa 2012, s.52.
80
135
Dominika Sujka*
1. Uwagi wprowadzajce
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 137
instytucji stanu wyszej koniecznoci6. Pogldy na ten temat ewoluoway na przestrzeni lat,
jednak obecnie najbardziej zasadna wydaje si wtym przypadku odpowied negatywna7.
2. Zgoda domniemana
Konstrukcja zgody domniemanej stosowana jest wodniesieniu do pacjentw wycznie kompetentnych do wyraenia swojej woli, jednak niemogcych tego uczyni zuwagi na
ich stan zdrowia oraz wprzypadku koniecznoci uzyskania zgody zastpczej albo kumulatywnej, gdy nie ma podmiotu waciwego do jej udzielenia lub nie mona si znim porozumie. Wkonsekwencji przyjmuje si domniemanie, e pacjent, majc moliwo wyraenia
zgody, prawdopodobnie by jej udzieli. Jako uzasadnienie podaje si koncepcj, e pacjent
akceptowaby wykonanie zabiegu, ktry jest konieczny do uratowania jego ycia izdrowia8.
Instytucja zgody domniemanej zostaa uregulowana wart.33 iart.34 ust.7 i8 ustawy
o zawodach lekarza i lekarza dentysty9. Przewaajca cz doktryny popiera pogld, e
art.33 u.z.l.l.d. odnosi si do zabiegw prostych, aart.34 ust.7 i8 u.z.l.l.d. znajduje zastosowanie do zabiegw operacyjnych istwarzajcych podwyszone ryzyko10.
Istotne jest, e omawiana konstrukcja ogranicza autonomi pacjenta, wolno czowieka, ktra jest przedmiotem ochrony art.192 k.k. Wkonsekwencji, aby zapobiec naduyciom ustawodawca wprowadzi szereg warunkw, aby zgoda ta miaa zastosowanie.
Podstawowym obowizkiem jest konieczno konsultacji planowanych czynnoci zinnym
lekarzem. Jak wskazuje R. Kubiak, mimo uycia wart.33 ust.2 u.z.l.l.d. okrelenia wmiar
moliwoci sugerujcego fakultatywno konsultacji, naley ten przepis rozumie zawajco. Jest to zwizane ztym, e zgoda domniemana stanowi wyjtek od oglnej zasady
koniecznoci uzyskania aprobaty pacjenta11. W konsekwencji, odwoujc si do regu
wykadni prawa, naley przytoczy zasad, i wyjtkw nie mona interpretowa rozszerzajco. Wnastpstwie lekarz jest zobowizany do dooenia wszelkich stara wcelu uzyskania opinii. Samodzielnie moe podj decyzj tylko wprzypadku, gdy nie moe dokona
konsultacji z obiektywnych przyczyn. Dodatkowym warunkiem formalnym dotyczcym
uzyskania opinii od innego lekarza jest odnotowanie zaistniaej sytuacji w dokumentacji
medycznej pacjenta. Jest to bardzo istotne zuwagi na fakt, e dokumentacja ta wprzypadku
ewentualnego sporu bdzie stanowia materia dowodowy12. Omwiona regulacja ma jednak zastosowanie jedynie wstosunku do zabiegw prostych13.
E. Zieliska, op. cit., s.377.
M. Safjan, Prawo imedycyna. Ochrona praw jednostki adylematy wspczesnej medycyny, Warszawa 1998, s.61;
E.Zieliska, op. cit., s.377380.
8
R. Kubiak, Prawo, s.386.
9
Ustawa zdnia 5 grudnia 1996 r. ozawodach lekarza ilekarza dentysty (t.j. Dz.U. z2008 r., Nr 136,
poz.857) dalej: u.z.l.l.d.
10
M. widerska, Zgoda Pacjenta na zabieg medyczny, Toru 2007, s.172; R. Kubiak, Prawo, s.386; T. Dukiet-Nagrska, Autonomia pacjenta, apolskie prawo karne, Warszawa 2008, s.8994.
11
R. Kubiak, Prawo, s.388.
12
Idem, Zgoda na zabieg medyczny. Kompendium dla lekarzy, Krakw 2013, s.69.
13
T. Dukiet-Nagrska, op. cit., s.94.
6
7
138
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 139
140
Sytuacje, wktrych ustawodawca wprowadza moliwo zastosowania przymusu leczenia, mona sklasyfikowa wrny sposb. Wniniejszej pracy kryterium tym bdzie rodzaj
interesu, ktremu suy maj okrelone rozwizania. Naley wskaza, e zakres poruszanej tematyki jest bardzo szeroki ikada zprzewidzianych przez prawodawc moliwoci
wymaga szczegowego omwienia. Jednak z uwagi na ograniczone ramy opracowania,
wskazane regulacje s zaprezentowane ze szczeglnym uwzgldnieniem celu ich stworzenia ipriorytetu dobra, ktre maj chroni, na rzecz ktrych asekuracja wolnoci czowieka
ustpuje. Przedstawione rozwaania nie maj charakteru opisu poszczeglnych rozwiza
prawnych oraz zasad ich realizacji. Celem dokonanej analizy jest wskazanie dbr, ktrych
warto uzasadnia ograniczenie prawa do samostanowienia pacjenta.
Jako pierwszy przykad poda mona uregulowania majce na celu przeciwdziaanie uzalenieniom iich leczenie. Priorytetem wstosunku do samostanowienia jednostki jest ochrona
spoeczestwa przed skutkami naogw. Przewidziane wk.k. rodki zabezpieczajce maj suy poprawie stanu zdrowia sprawcy czynu oraz zredukowa moliwo ponownego dokonania
czynu przestpnego, ktry by uwarunkowany uzalenieniem sprawcy od alkoholu lub rodkw
odurzajcych. Wtym przypadku dobrem nadrzdnym jest bezpieczestwo publiczne22.
Wkontekcie przymusowego leczenia osb uzalenionych, na podstawie analizy odpowiednich ustaw mona wymieni przymusowe leczenie osb uzalenionych od alkoholu,
przymusowe leczenie osb uzalenionych od narkotykw i przymusowe leczenie odwykowe, ktre jest zwizane zpopenieniem przestpstwa.
Podstawowym aktem dotyczcym pierwszego z wymienionych przypadkw jest
ustawa owychowaniu wtrzewoci iprzeciwdziaaniu alkoholizmowi23. Mimo e dziaania medyczne maj suy kademu pacjentowi indywidualnie, celem pierwszorzdnym nie
jest ochrona jednostki, lecz spoeczestwa. Uzasadnienie tego mona znale ju w preambule ustawy, ktra akcentuje ycie obywateli wtrzewoci, jako niezbdny warunek do
moralnego imaterialnego dobra Narodu. Co do zasady, poddanie si leczeniu odwykowemu
jest dobrowolne. Jednak w art. 24 u.w.t.p.a. przewidziano szereg warunkw, ktre musz
by spenione, aby wszcz postpowanie odwykowe bez zgody konkretnego podmiotu.
Zgodnie zjego treci osoba naduywajca alkohol musi przyczyni si do rozkadu ycia
rodzinnego, przyczyni si do demoralizacji maoletnich, uchyla si od pracy, systematycznie zakca spokj lub porzdek publiczny.
Wymienione przesanki maj charakter materialny. Dodatkowo istnieje druga grupa
warunkw formalnych, ktre odnosz si do odpowiednich procedur zwizanych zograniczeniem autonomii24. Zaliczy do nich mona wpierwszej kolejnoci przeprowadzenie bada przez biegych, nastpnie wydanie orzeczenia sdu po uzyskaniu pozytywnej
opinii biegych, zgodnie zktrym moe zapa decyzja opoddaniu danej osoby leczeniu odwykowemu we waciwym zakadzie lecznictwa, atake moliwo przymusowego
Ibidem, s.103.
Ustawa zdnia 26 padziernika 1982r. owychowaniu wtrzewoci iprzeciwdziaaniu alkoholizmowi
(t.j.Dz.U.z2014r., poz.822) dalej: u.w.t.p.a.
24
B. Jaworska-Dbska, Spr wok modelu polskiej regulacji alkoholowej. Zagadnienia administracyjno-prawne, d
1995, s.146147.
22
23
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 141
142
spoeczestwa. Jednak wzwizku ze skal zagroenia jakie pochodzi od osoby podejrzanej lub chorej na chorob zakan, ustawodawca przewiduje do radykalne rodki oraz
umoliwia jeszcze silniejsze ograniczenie prawa do samostanowienia chorego. Jest to konsekwencj przyznania priorytetu ochronie interesu spoecznego. Zabezpieczeniem autonomii
czowieka s liczne warunki, jakie musz zosta spenione, aby przymus leczenia mg by
zastosowany. Wskazuje si wtym aspekcie na wymogi konstytucyjne na tzw. zasad ostatecznoci iproporcjonalnoci30. Wzwizku ztym, jeeli nie ma duego zagroenia zakaeniem, asposb zakaenia jest bardzo ograniczony to ograniczenie wolnoci oraz autonomii
pacjenta nie znajduje zastosowania31. Art.5 ust.1 u.z.z.ch.z.l. przewiduje, wprzypadku zaistniaych okolicznoci, obowizek poddania si danej osoby:
zabiegom sanitarnym,
szczepieniom ochronnym,
poekspozycyjnemu profilaktycznemu stosowaniu lekw,
badaniom sanitarno-epidemiologicznym, wtym rwnie postpowaniu majcemu na
celu pobranie lub dostarczenie materiau do tych bada,
nadzorowi epidemiologicznemu,
kwarantannie,
leczeniu,
hospitalizacji,
izolacji.
Kluczowym przepisem odnoszcym si do ograniczenia prawa do samostanowienia
pacjenta jest art.25 u.z.z.ch.z.l. Na jego mocy waciwi inspektorzy sanitarni s uprawnieni
do wydawania decyzji administracyjnych nakazujcych choremu lub osobie podejrzanej
ozachorowanie lub zakaenie poddanie si wskazanym czynnociom. Wszystkie unormowania przewidziane wustawie maj na celu ochron caego spoeczestwa. Wniosek ten
nasuwa si wkonsekwencji braku naoenia przez ustawodawc obowizku leczenia chorb,
awnastpstwie ograniczenia autonomii pacjenta, wodniesieniu do schorze, ktrych skutki
dotycz bezporednio jedynie chorego. Stanowisko takie nazwa mona praktycznym zastosowaniem utylitaryzmu poprzez realizacj zasady zabraniania jednostce dziaa szkodliwych
dla innych ludzi32.
Innym uregulowaniem przewidujcym rodek zabezpieczajcy w postaci przymusowego leczenia jest art.95a k.k. odnoszcy si do sprawcw przestpstw seksualnych. Jego
gwnym celem, tak jak wprzypadku wczeniejszych sytuacji, jest ochrona spoeczestwa
przed negatywnymi konsekwencjami konkretnych czynw przestpnych. Wie si to
ztym, e przestpczo seksualna odznacza si wysokim stopniem spoecznej szkodliwoci iwytwarza wludziach potrzeb sprawiedliwoci. Drugim dobrem, stanowicym priorytet w stosunku do autonomii sprawcw przestpstw seksualnych, jest interes jednostki
pokrzywdzonej. Czyny takie bowiem godz wjej wolno seksualn, ale te zaburzaj jej
prawidowy rozwj psychiczny ifizyczny oraz mog skutkowa utrat ycia izdrowia osoby
30
31
32
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 143
pokrzywdzonej33. Podkrelenia wymaga regulacja art.95a 1a k.k., zgodnie zktr orzeczenie omawianego rodka nie zaley od czynnikw medycznych, a jedynie od rodzaju
popenionego czynu. Wkonsekwencji moe doj do sytuacji, wktrej zpunktu widzenia
medycznego sprawca nie bdzie wymaga terapii34. Wskazuje si rwnie, e omawiany rodek charakteryzuje si nie tyle celem leczniczym, ile jest skierowany na represj ima realizowa funkcj oglno-prewencyjn35.
Przesanki orzeczenia rodka zabezpieczajcego polegajcego na przymusowym leczeniu sprawcw przestpstw seksualnych s okrelone wart.95a 1 k.k. Naley jednak stosowa do nich jednoczenie odpowiednio wymogi zawarte wart.93 k.k., ktry odnosi si
ogem do wszystkich przewidzianych rodkw zabezpieczajcych. Warunkami orzeczenia
takiego rozwizania s:
skazanie sprawcy za przestpstwo przeciwko wolnoci seksualnej,
orzeczon kar jest kara pozbawienia wolnoci bez warunkowego zawieszenia jej
wykonania bez wzgldu na wymiar kary,
istnienie zwizku pomidzy popenionym przestpstwem, azaburzeniami preferencji
seksualnych,
niezbdno orzeczenia danego rodka wcelu zapobiegniciu ponownemu popenieniu czynu zabronionego motywowanego zaburzeniami sprawcy,
konieczno wysuchania opinii dwch biegych lekarzy psychiatrw, psychologa oraz
seksuologa.
Art. 95a k.k. rwnie przestanie jednak obowizywa od 1 lipca 2015 r. w zwizku
znowelizacj k.k.
Podwjnym uzasadnieniem cechuje si ograniczenie autonomii pacjenta na rzecz przymusowego leczenia osb zzaburzeniami psychicznymi. Motywami takiego unormowania
s potrzeba ochrony spoeczestwa przed zachowaniami agresywnymi osb zzaburzeniami
psychicznymi oraz wyeliminowanie wtpliwoci, co do wyraonej przez takie osoby zgody
lub sprzeciwu. Istotne jest jednak, e ograniczenia autonomii pacjenta s bardzo silne szczeglnie wprzypadku przymusu bezporedniego. Wkonsekwencji, aby unikn naduy, ustawodawca wprowadzi szereg warunkw koniecznych do spenienia, aby wtym przypadku
przymus leczenia by dopuszczalny. Podstawowym aktem wtej kwestii jest ustawa oochronie zdrowia psychicznego36. Co do zasady prymat przyznano poszanowaniu autonomii
pacjenta. Jednak zuwagi na jego dobro przewidziano moliwo zastosowania przymusu
bezporedniego albo poredniego. Zuwagi na fakt, e przymus bezporedni jest rodkiem,
ktry najbardziej ingeruje wdobra pacjenta, obwarowany zosta koniecznoci spenienia
przesanek cile okrelonych wustawie. Art.18 u.o.z.p. wskazuje, e przymus ten moe by
stosowany wodniesieniu do osb, ktre:
R. Kubiak, Zgoda, s.139.
Ibidem, s.141.
35
K. Postulski, Nowe zasady wykonywania przez sd rodka zabezpieczajcego okrelonego wart.95a kodeksu karnego, PiP 2010, nr10, s.86.
36
Ustawa zdnia 19 sierpnia 1994r. oochronie zdrowia psychicznego (t.j. Dz.U.z2011r., nr231, poz.1375)
dalej: u.o.z.p.
33
34
144
dopuszczaj si zamachu przeciwko yciu lub zdrowiu wasnemu lub innej osoby lub
zamachu przeciwko bezpieczestwu powszechnemu,
niszcz lub uszkadzaj wsposb gwatowny przedmioty, ktre znajduj si wotoczeniu osoby zzaburzeniami psychicznymi,
powanie zakcaj lub uniemoliwiaj funkcjonowanie podmiotu leczniczego, ktry
udziela wiadcze zdrowotnych zzakresu opieki psychiatrycznej lub jednostki organizacyjnej pomocy spoecznej.
Powysze warunki maj charakter materialny. Dodatkowo konieczne jest spenienie
przesanek formalnych, ktre dotycz wymogw proceduralnych zastosowania przymusu
bezporedniego wobec osb zzaburzeniami psychicznymi37. Jednak zuwagi na ograniczone
ramy oraz inny cel opracowania, omwienie ich zostanie pominite. Wzwizku zprzeprowadzon analiz najwaniejsze jest zaprezentowanie dobra, ktremu przyznany jest priorytet ina rzecz ktrego prawo do samostanowienia zostaje ograniczone. Wtym przypadku
interes spoeczestwa oraz dobro jednostki z zaburzeniami psychicznymi, ktra nie jest
wstanie decydowa osobie, uzasadniaj moliwo zastosowania przymusu leczenia.
Czsto zdarza si, e osoby z zaburzeniami psychicznymi dopuszczaj si czynw
zabronionych. Jednak zuwagi na niepoczytalno, nie mona przypisa im winy, awkonsekwencji takie osoby nie ponosz odpowiedzialnoci karnej. Prawo przewiduje wtakich
przypadkach inn moliwo reakcji. Przymusowe leczenie osb niepoczytalnych wchwili
popenienia czynu moe zosta orzeczone wpostaci tzw. rodka zabezpieczajcego. Jednak
rodki zabezpieczajce, wodrnieniu od kar, nie maj za zadanie wymierza sprawiedliwoci. Ich celem jest zabezpieczenie spoeczestwa przed zagroeniami, jakie istniej wtym
przypadku ze strony osb niepoczytalnych38. Wanie to jest istot ograniczenia autonomii
pacjenta w odniesieniu do niepoczytalnych sprawcw czynw zabronionych. Celem jest
ochrona interesu ogu przed zachowaniami osoby niepoczytalnej oraz samego pacjenta,
ktry nie jest wstanie sam osobie decydowa, awymaga terapii. Zadaniem indywidualnym
wodniesieniu do danego pacjenta jest poprawa jego stanu zdrowia izachowania, co wkonsekwencji ma umoliwi powrt niepoczytalnego sprawcy do ycia wspoeczestwie oraz
dalsze leczenie poza zakadem39. Moliwo stosowania przymusu leczenia iizolacji wstosunku do niepoczytalnych sprawcw czynw zabronionych jest uzaleniona od spenienia
wielu warunkw, ktrych realizacja ma zapobiec naduywaniu tego rodka oraz chroni
wolno pacjenta. Zgodnie zobowizujcym stanem prawnym art.94 k.k. przewiduje nastpujce przesanki:
osoba musi popeni czyn zabroniony,
w chwili popenienia czynu osoba ta musi by niepoczytalna w rozumieniu art. 31
1k.k.,
czyn, ktry popenia dana osoba charakteryzuje si spoeczn szkodliwoci czynu
wstopniu znacznym,
istnieje prawdopodobiestwo ponownego popenienia przez sprawc takiego czynu.
37
38
39
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 145
41
146
sposobu wyegzekwowania okrelonych zachowa oraz nie uprawniaj do uycia przymusu bezporedniego. Moliwo tak wprowadza przywoane rozporzdzenie z2005r.
Istotne jest, e problematyka przymusowego pobrania krwi ma szczeglne znaczenie
wstosunku do osb, ktre popeniy przestpstwo lub wykroczenie przeciwko bezpieczestwu wkomunikacji. Wtym kontekcie wskaza naley ustaw prawo oruchu drogowym44. Zgodnie zart.129 ust.2 pkt3 p.r.d. policjant ma prawo da od kierujcego
pojazdem lub od innej osoby poddania si badaniu wcelu ustalenia zawartoci worganizmie alkoholu lub rodka dziaajcego podobnie do alkoholu, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, e osoba bdca pod wpywem takiej substancji moga kierowa
pojazdem. Art.129i ust.3 oraz art.129j ust.4 p.r.d. precyzuj, e badania wcelu ustalenia
obecnoci worganizmie alkoholu lub rodka dziaajcego podobnie jak alkohol, mona
przeprowadzi rwnie wprzypadku sprzeciwu osoby zainteresowanej. Warunkiem tego
jest jednak poinformowanie jej otym.
Zaprezentowane uregulowania ograniczaj prawo do wyraenia zgody przez pacjenta.
S one jednak uzasadnione tym, e priorytet przyznano ochronie dobra spoeczestwa
przed konsekwencjami dalszych zachowa sprawcy bdcego pod wpywem alkoholu lub
innego rodka dziaajcego jak alkohol oraz zabezpieczenie interesu wymiaru sprawiedliwoci poprzez utrwalenie niezbdnych dowodw. Na potrzeby procedury karnej uzasadnione
moe by rwnie przymusowe badanie wiadka ipokrzywdzonego, ktre motywowane jest
wskazanymi interesami.
Ostatnim przykadem moliwoci ograniczenia samostanowienia pacjenta jest zastosowanie przymusu leczenia wobec osb osadzonych. Na wstpie zaznaczy trzeba, e
ustawodawca zapewnia opiek medyczn skazanym na bezwzgldn kar pozbawienia
wolnoci wart.115 1 k.k.w.45 Jest to zwizane zzagwarantowaniem skazanemu, zgodnie zart.4 2 k.k.w., praw iwolnoci obywatelskich. Gwnym celem wiziennej suby
zdrowia jest jednak zachowanie osadzonych przy yciu oraz w niepogorszonym zdrowiu46. Dodatkowo T. Dukiet-Nagrska wskazuje, e ograniczenie autonomii skazanych
jako pacjentw uzasadnione jest celem bezwzgldnej kary pozbawienia wolnoci oraz
dobrem innych winiw, np. poprzez zabezpieczenie przed rozprzestrzenieniem si
choroby zakanej izakaenia47. Zwraca si dodatkowo uwag na moliwo pozostawania skazanych pod presj innych winiw. Okolicznoci takie warunkuj brak swobody
podejmowanych decyzji48. Wanie z koniecznoci skutecznego wykonania kary oraz
potrzeb ratowania cennych dbr osadzonych, jakim jest przede wszystkim ycie, przewidziano moliwo przymusowego wykonania zabiegw. Regulacja ta jest stosunkowo
wska iobejmuje swoim zakresem:
Ustawa zdnia 20 czerwca 1997r. prawo oruchu drogowym (t.j. Dz.U.z2015r., poz.211) dalej: p.r.d.
Ustawa zdnia 6 czerwca 1997r. Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz.U.z2015r., poz.21).
46
Postanowienie Sdu Apelacyjnego wKrakowie zdnia 30 kwietnia 2002r., sygn. akt: II AKz 128/02,
(Krakowskie Zeszyty Sdowe 2002, nr4, s.22).
47
T. Dukiet-Nagrska, op. cit., s.112.
48
T. Szymanowski, Z. wida, Kodeks karny wykonawczy. Komentarz, ustawy dodatkowe, akty wykonawcze, Warszawa 1998, s.277.
44
45
Legalne wykonanie zabiegu leczniczego bez zgody pacjenta prawo do autonomii... 147
49
Katarzyna Pietrzak*
1. Sowo wstpne
149
zpowodu ich czstotliwego wystpowania oraz intensywnego powtarzania si jako negatywnych zjawisk ycia spoecznego4. Dlatego, odnoszc si do przestpstwa zncania si,
ustawodawca postanowi wyodrbni, poza typem podstawowym, dwa typy kwalifikowane,
jakimi s zncanie si ze szczeglnym okruciestwem (art.207 2 k.k.) oraz doprowadzenie
pokrzywdzonego do targnicia si na wasne ycie (art.207 3 k.k.).
W porwnaniu do stanu prawnego obowizujcego na gruncie Kodeksu karnego
z1969r.5 nastpia istotna zmiana, polegajca na wyodrbnieniu typu kwalifikowanego zncania si, ktry polega na stosowaniu szczeglnego okruciestwa. Wprzypadku zncania
si ze szczeglnym okruciestwem ustawodawca przewidzia dla tego typu kwalifikowanego podwojenie dolnej igrnej granicy zagroenia kar (od roku do 10 lat pozbawienia
wolnoci).
2.1 Pojcie okruciestwa iszczeglnego okruciestwa
Ibidem, s.13.
Ustawa zdnia 19 kwietnia 1969r. Kodeks karny (Dz.U.z1969r., Nr13, poz.94).
6
E. Wierzbicka (red.), Sownik wspczesnego jzyka polskiego, tom 1, Warszawa 1998, s.676.
7
K. Daszkiewicz, Przestpstwa przeciwko yciu izdrowiu. Rozdzia XIX Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa
2000, s.25.
8
J. Skorupka (red.), Sownik frazeologiczny jzyka polskiego, tom 2, Warszawa 1987, s.264.
9
E. Wierzbicka (red.), Sownik, s.379.
4
5
150
151
wieloznacznoci, stanowi przedmiot bdu, mog wwczas pojawi si problemy zodpowiednim zakwalifikowaniem czynu sprawcy. Dlatego do istotn kwesti jest rozwaenie,
czy wprowadzenie przez ustawodawc legalnej definicji pojcia szczeglnego okruciestwa,
przyniosoby korzyci dla praktyki stosowania omawianego przepisu.
P. Jastrzbski uwaa, e stworzenie definicji tego pojcia przez ustawodawc mogoby
spowodowa sytuacj, w ktrej wymiar sprawiedliwoci w procesie stosowania prawa, nie
objby swoim zasigiem tych stanw faktycznych, ktre nie zostayby zawarte w ramach
wyznaczonych przez definicj szczeglnego okruciestwa, aktre zuwagi na sprawiedliwo
oraz przez wzgld na szeroko rozumian suszno, powinny by zakwalifikowane jako czyny,
wktrych wystpuje znami szczeglnego okruciestwa16. Sd Apelacyjny wLublinie wjednym ze swoich orzecze trafnie podnis, e szczeglne okruciestwo jest znamieniem nieostrym iszalenie ocennym (podwjnie wartociujcym) idlatego nie powstaa dotd adna
ustawowa definicja lub uoglnienie, ktre miayby charakter uniwersalny, poniewa byoby
to niemoliwe zpowodu potrzeby stworzenia okrelenia poj, ktre zostayby uyte wcelu
scharakteryzowania pojcia pierwszego, oraz niecelowe, gdy koniecznym staoby si zawenie kryteriw jedynie do takich zachowa, ktre da si przewidzie17.
Ztego powodu prby zbudowania definicji tego terminu nigdy nie bd posiaday waloru
uoglnienia18, ktry sprawiby, e wypracowane sformuowania pasowayby do wszystkich
przypadkw dokonania przestpstw ze szczeglnym okruciestwem19. Z uwagi na wymienione postulaty, naley wic przyj, e stworzenie przez ustawodawc definicji szczeglnego
okruciestwa bdzie niecelowe, anawet niemoliwe, zuwagi na zbyt du rnorodno form
zachowania si sprawcw oraz wystpowanie trudnoci interpretacyjnych tego pojcia, zwizanych zniemoliwoci wyznaczenia jednoznacznych kryteriw do jego ustalenia.
Zdefinicj szczeglnego okruciestwa mona spotka si wustawie oochronie zwierzt wart.4 pkt. 12, ale nie ma ona charakteru uniwersalnego, poniewa odnosi si gwnie
do przestpstw wymierzonych przeciwko zwierzciu20. We wspomnianym przepisie ustawodawca przyj, e szczeglne okruciestwo oznacza podejmowanie przez sprawc dziaa,
ktre charakteryzuj si drastycznoci form imetod. Uzna rwnie, e jest to dziaanie
podejmowane wsposb wyszukany lub powolny, zpremedytacj nakierowane na zwikszenie rozmiaru cierpie oraz czasu ich trwania.
Bardzo trudno jest wytyczy granic pomidzy okruciestwem, aszczeglnym okruciestwem. Nie istnieje skala okruciestwa, ktra miaaby zastosowanie do konkretnego
przypadku ipozwoliaby na uzyskanie odpowiedzi na pytanie, czy zostaa ju przez sprawc
przekroczona granica zwykego okruciestwa, a tym samym czy mona ju uzna
P.J. Jastrzbski, Przestpstwa ze szczeglnym okruciestwem, Warszawa 2009, s. 59.
Wyrok Sdu Apelacyjnego wLublinie zdnia 12 czerwca 2001r., II AKa 102/01 (Prok. iPr. 2002, nr6,
poz. 17).
18
A.M. Kania, [w:] L. Bogunia (red.), Znami, s.3536.
19
Wyrok Sdu Apelacyjnego wLublinie zdnia 12 czerwca 2001r., II AKa 102/01 (Legalis nr53693) Sd
Apelacyjny uzna, e stanowisko orzecznictwa idoktryny ma charakter kauzalny, moe jedynie pomaga
winterpretacji tego ustawowego znamienia wkonkretnym czynie, ale nie zastpowa interpretacji na uytek
konkretnie rozstrzyganego przypadku.
20
Ustawa z21 sierpnia 1997r. oochronie zwierzt (Dz.U.Nr111, poz.724).
16
17
152
153
154
szczeglnym. Oznacza to, e szczeglne okruciestwo powinno cechowa si specyficznoci, wyjtkowoci lub nietypowoci. A. Marek uwaa, e poprzez pojcie szczeglnego
okruciestwa naley rozumie zadawanie ofierze duych cierpie, takich jak np.: torturowanie, dotkliwe bicie, ktre poprzez swoj intensywno znacznie wykracza poza pojcie
zncania si, okrelone wart.207 1 k.k.37 Zdaniem Z. Siwika zncanie si ze szczeglnym
okruciestwem wystpi wtedy, gdy rodzaj dziaania sprawcy zostanie uznany za wyjtkowy,
auciliwoci, ktre zada on swojej ofierze przybray nadzwyczajn form38.
Wrozpoznaniu, czy dane zachowanie sprawcy naley zakwalifikowa jako szczeglnie
okrutne, wan rol odgrywa rwnie relacja pomidzy sprawc przestpstwa apokrzywdzonym. A. Marek uwaa, e przy ustalaniu, czy okrelona czynno powinna by potraktowana jako szczeglnie okrutna, naley wzi pod uwag takie czynniki jak: podatno na
wiktymizacj oraz sposobno obrony pokrzywdzonego. Przypadki zncania si nad takimi
osobami jak: mae dziecko, osoba kaleka, starsza, bezradna, lub kobieta wciy, powinno si
zreguy ocenia jako zncanie ze szczeglnym okruciestwem. Osobnicze cechy pokrzywdzonego, do ktrych mona zaliczy kalectwo,zy stan zdrowia, brzemienno, staro albo
wiek dziecicy, maj znaczny wpyw na ocen zachowania sprawcy, poniewa mog spowodowa, e takie same zachowania sprawcy wobec okrelonych ofiar zostan zidentyfikowane
jako szczeglnie okrutne, ale wobec innych pokrzywdzonych ju nie bd za takie uznane39.
Jako przykad mona wskaza np. uywanie przemocy wpostaci kopania kobiety ciarnej
oraz kobiety niebdcej wciy40. Kryterium, ktre moe spowodowa uznanie za szczeglnie okrutne zachowania sprawcy, s take cechy przymiotnikowe ofiary, czyli takie, ktre
su do okrelenia wyjtkowego stanu wjakim pokrzywdzony si znalaz, aktry to stan
spowoduje, e zachowanie sprawcy majce miejsce w czasie trwania tego stanu, zostanie
potraktowane jako szczeglnie okrutne. Przykadem cech przymiotnikowych ofiary moe
by np. stan bezbronnoci lub bezsilnoci41. Za szczeglnie okrutne naley take uzna dziaanie sprawcy, ktre zostao podjte wobec osoby niebdcej wstanie odczuwa cierpienia
psychicznego (np. osoba nieprzytomna lub pozostajca wstanie odurzenia alkoholowego
lub narkotykowego) lub cierpienia fizycznego42.
Wcelu przyjcia zachowania sprawcy za szczeglnie okrutne istotne znaczenie moe
mie te czas imiejsce dokonania czynu lub okoliczno popenienia przestpstwa wobecnoci osb najbliszych. Natomiast posugiwanie si przez sprawc narzdziem niebezpiecznym, nie zawsze bdzie wystarczajce do uznania, e zachowanie sprawcy wypenio
znamiona szczeglnego okruciestwa43. Dlatego naley przyj, e z powodu ocennego
charakteru pojcia szczeglnego okruciestwa, zawsze trzeba dokonywa jego interpretacji
37
38
39
40
41
42
43
155
156
157
3. Wnioski
Przedstawiona analiza miaa na celu podjcie prby ustalenia zakresu znaczeniowego terminu szczeglne okruciestwo. Majc na uwadze powysze rozwaania, susznym wydaje si
przyjcie tezy, e zncanie si ze szczeglnym okruciestwem wystpi wsytuacji, gdy zachowanie sprawcy bdzie wyjtkowo brutalne, wyrachowane, perfidne oraz zadajce pokrzywdzonemu
takie cierpienia fizyczne ipsychiczne, ktre znacznie wykraczaj poza zwyk miar zwizan
z przysparzaniem dolegliwoci, a przybierajce posta m.in. katowania, drczenia, torturowania lub pastwienia si nad pokrzywdzonym55. Jest to jednak wyliczenie oparte na wypowiedzi
doktryny i orzecznictwa. Ustawodawca nie stworzy definicji szczeglnego okruciestwa, ale
naley przyj, e takie dziaanie byo celowe, gwnie zuwagi na trudn do wyliczenia iujcia
wramy okrelonego sformuowania, rnorodno form zachowania sprawcy. Dlatego dokonanie oceny zachowania sprawcy zawsze bdzie musiao odby si przez pryzmat konkretnego
stanu faktycznego. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Sdu Najwyszego znami szczeglnego
okruciestwa () jest nie tylko kwesti wykadni prawa, dajc si rozwiza generalnie przez
przyjcie jednoznacznej iprecyzyjnej, abstrakcyjnej definicji tego pojcia, wistocie swej ocennego, ile kwesti faktu, ktra musi by rozwaana kadorazowo wpowizaniu zkonkretn sytuacj icharakteryzujcymi j, indywidualnymi okolicznociami56.
55
56
Marta Remiszewska*
1. Wprowadzenie
160
Kodeks postpowania karnego9 take osoba penoletnia wskazana przez pokrzywdzonego, moe by obecna podczas przesuchania, oile nie ogranicza to swobody wypowiedzi
przesuchiwanego.
Naley jednak od razu zaznaczy, i wzicie udziau aobecno wtrakcie przesuchania nie s pojciami tosamymi inie mog by stosowane zamiennie, gdy rni
si diametralnie charakterem uprawnie, jakie znich wynikaj dla podmiotw. Kwestie
te wyjani Sd Apelacyjny w Lublinie, wedug ktrego: Okrelenie biorcy udzia
wczynnoci, wprzeciwiestwie do okrelenia obecny wczasie tej czynnoci zakada
zawsze aktywno, ktra moe skutkowa wpywem tej osoby na przebieg czynnoci10.
Tym samym, odwoujc si do treci art. 185a 2 k.p.k., naley stwierdzi, i biegy
psycholog, prokurator, obroca oraz penomocnik pokrzywdzonego maj prawo do
aktywnego uczestnictwa wprzesuchaniu, co moe si przejawia m.in. poprzez zadawanie pyta maoletniemu. Zkolei rodzice, opiekunowie dziecka lub wskazana przez
nie osoba penoletnia mog jedynie biernie uczestniczy wtej czynnoci iobserwowa
jej przebieg.
Naley doda, e w myl art. 117 1 k.p.k., sd zobowizany jest zawiadomi
wskazane osoby o terminie i miejscu przeprowadzenia przesuchania maoletniego
pokrzywdzonego.
Pomimo istniejcych regulacji, wliteraturze podkrela si, i zarwno przesuchujcy,
jak i biegy psycholog powinni dy do maksymalnego ograniczenia liczby uczestnikw
przesuchania maoletniego11. Wynika to z faktu, e obecno dodatkowych osb moe
utrudnia nawizanie kontaktu zmaoletnim, rozkojarzy go, oniemieli, zdezorientowa
iwkonsekwencji zniechci dozoenia zezna.
2. Przesuchujcy
Przesuchanie dziecka jest dla niego sytuacj now, niezwykle trudn i stresujc,
w nastpstwie ktrej moe doj do zaburzenia podstawowych aktywnoci, dlatego te
kady przesuchujcy () powinien zdawa sobie spraw ze sabych stron osobowych
rde dowodowych, obdarzonych subiektywizmem, rzutujcym na procesy zwizane zformowaniem si zezna. Problem jest tym bardziej zoony, e przesuchanie jest czynnoci dwustronn, wktr ingeruj rwnie cechy osoby przesuchujcego12. Profesjonalny
przesuchujcy powinien charakteryzowa si takimi oto przymiotami13:
9
Ustawa zdnia 13 czerwca 2013r. ozmianie ustawy Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postpowania
karnego (Dz.U.2013, poz.849).
10
Wyrok Sdu Apelacyjnego wLublinie zdnia 21 wrzenia 2004r., II Aka 135/04 (Prok. iPr. 2006, nr1,
s.33).
11
Por. np.: J. Przybysz, Psychiatria sdowa. Opiniowanie wprocesie karnym. Podrcznik dla lekarzy iprawnikw, Toru 2002, s.8384; R. Kosior, op. cit., s.20; A. Budzyska, Jak przesuchiwa dziecko. Poradnik dla profesjonalistw
uczestniczcych wprzesuchiwaniu maoletnich wiadkw, Warszawa 2007, s.17.
12
V. Kwiatkowska-Darul, op. cit., s.14.
13
Por. K. MacFarlane, J.R. Feldmeth, Przesuchanie idiagnoza maego dziecka, Warszawa 2002, s.36; A.Budzyska, op. cit., s. 18; M. Kornak, Maoletni jako wiadek w procesie karnym, Warszawa 2009, s. 129130;
dowiadczenie wpracy zdziemi, pomocne wtworzeniu spokojnej, bezpiecznej iprzyjaznej atmosfery przesuchania, sprzyjajcej swobodnemu nawizywaniu kontaktu
zmaoletnim;
bardzo dobra znajomo faz rozwojowych dziecka oraz zwizanych znimi moliwoci
intelektualnych;
zdolno do komunikowania si zdziemi wrnym wieku, przejawiajca si wgotowoci do bycia spontanicznym, otwartym na dziecice pomysy, kreatywnym ielastycznym, zakadajca nie tylko umiejtno prowadzenia swobodnej rozmowy na interesujce dziecko tematy, ale rwnie zabaw znim;
gotowo do minimalizowania formalizmu przesuchania i odstpowania od sztywnych scenariuszy, na rzecz podania za dziecicym tokiem mylenia;
czujno iumiejtno rozpoznawania oraz waciwego reagowania na zeznania dzieci
zmanipulowanych iprzygotowanych do tej czynnoci przez rodzicw lub inne osoby;
zdolno do kontrolowania wasnych uczu ireakcji oraz zachowania spokoju, neutralnoci i obiektywizmu, bez wzgldu na drastyczno informacji uzyskiwanych od
dziecka, szczeglnie molestowanego seksualnie;
takt i spostrzegawczo, przejawiajce si m.in. w zadawaniu pyta adekwatnych do
aktualnego stanu emocjonalnego przesuchiwanego;
zdolno do odczuwania empatii, dziki ktrej przesuchujcy bdzie mg pomc
dziecku pokona jego lki, wstyd iopowiedzie odanym zdarzeniu.
Jednake posiadanie przez przesuchujcego waciwych cech charakterologiczno-osobowociowych nie wystarczy jeszcze, aby mc waciwie przesuchiwa maoletnich.
Niezbdne s take odpowiednie kwalifikacje zawodowe, wysoki poziom etyczny iintelektualny. Gruntowna znajomo prawa karnego materialnego oraz procedury karnej powinna by
poparta szerok wiedz zzakresu kryminalistyki, psychologii sdowej, awprzypadku przesuchania maoletnich rwnie zpsychologii rozwojowej dziecka, pedagogiki isocjologii. Jak wic
wida, oczekiwania wobec organu procesowego s ogromne, ale kluczowym pytaniem jest, czy
iewentualnie wjakim stopniu te teoretyczne zaoenia przekadaj si na praktyk? Trudno
oczywicie oczekiwa od sdziw, aby poza tytuem magistra prawa byli take magistrami psychologii, socjologii czy pedagogiki. Niemniej jednak wcelu podnoszenia swych kompetencji
zawodowych rwnie w tak specjalistycznej dziedzinie, jak jest przesuchanie maoletnich
pokrzywdzonych, maj oni moliwo podejmowania studiw podyplomowych oraz uczestnictwa worganizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwoci, Krajow Szko Sdownictwa
iProkuratury, sdy apelacyjne czy inne instytucje, fundacje lub stowarzyszenia kursach iszkoleniach powiconych tej problematyce. Naley jednak zauway, e to czy lub wjakim zakresie korzystaj zpowyszych moliwoci jest ju wycznie ich indywidualn kwesti.
Nieatwo natomiast jednoznacznie okreli, w jakim przedziale wiekowym powinna
by osoba przesuchujca maoletniego. Z jednej strony osoby starsze charakteryzuj si
wikszym dowiadczeniem iwiedz, ale zdrugiej strony dzieci zwykle lepiej dogaduj si
zosobami modszymi, ktre ich a tak bardzo nie oniemielaj. Ponadto, wanie ze wzgldu
na atwo nawizywania kontaktu, postuluje si, aby maoletni byli przesuchiwani przez
B.Hoyst, Psychologia kryminalistyczna, Warszawa 2006, s.966; M. Brojek, Uwagi ipostulaty dotyczce taktyki
przesuchania wcharakterze wiadka osoby nieletniej, Prokuratura iPrawo 1998, nr1, s.99.
162
udzia, przygotowania pomieszcze isprztw technicznych niezbdnych do przeprowadzenia tej czynnoci oraz do okrelenia taktyki przesuchania.
Nie bez znaczenia jest sporzdzenie planu przesuchania, ktry uwzgldniaby wszystkie kwestie, jakie maj by wyjanione wtrakcie przeprowadzania tej czynnoci. Moe on
zawiera zarwno pytania oglne, jak ibardziej szczegowe. Wedug P.Horoszowskiego na
plan przesuchania powinny si skada trzy zasadnicze elementy:
okolicznoci, ktre trzeba wyjani;
istniejce dane otych okolicznociach;
sposb sformuowania pyta17.
Jednake wprzypadku przesuchania maoletnich () psychologowie nie zalecaj przygotowywania sztywnego zestawu gotowych, szczegowych pyta18, gdy jest to czynno
dynamiczna, ktrej przebieg uzaleniony jest nie tylko od przesuchujcego, ale rwnie od
przesuchiwanego iuzyskanych od niego informacji. J.E.B. Myers zaznacza, e: kompetentna osoba przesuchujca dziaa wedug pewnego planu, ale wrazie koniecznoci potrafi
te improwizowa19. Brak waciwych predyspozycji ikompetencji zawodowych przesuchujcego obnia jako przesuchania, atym samym niekorzystnie oddziauje na warto
uzyskanych zezna.
Bez wtpienia negatywny wpyw na przesuchanie maj rutynowe zachowania uniektrych prokuratorw isdziw, ktre mog si przejawia wpowierzchownym przesuchiwaniu, przesadnej pewnoci siebie, nadmiernej wierze wintuicj iwyczucie zawodowe oraz
ignorowaniu tego wszystkiego, co nie jest zgodne zwasnym przekonaniem20. Takie podejcie moe z kolei doprowadzi do powstania u przesuchujcego wstpnej autosugestyjnej hipotezy, wpywajcej niekorzystnie na sposb formuowania pyta oraz prawidowo
stosowanej metody przesuchania, co wkonsekwencji moe spowodowa znieksztacenie
obrazw i wspomnie zapamitanych przez maoletniego i dostosowywanie przez niego
odpowiedzi do oczekiwa przesuchujcego21.
J. Sokoowska uwaa, i wprzesuchaniu maoletnich poniej 15. roku ycia: nie jest
wskazana ani nadmierna artobliwo, ani sztuczne znianie si do poziomu dziecka (),
gdy dziecko ma bardzo czue ucho iatwo chwyta wszelki faszywy ton, ato je usposabia
nieufnie22.
Niepodane jest take przesuchiwanie maoletniego przez osob silnie wzburzon, poniewa emocje przesuchujcego zazwyczaj wpywaj hamujco na badanego.
() rzeczowe, spokojne, pozbawione emocji przesuchanie daje lepsze wyniki. W takim
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie maoletniego wiadka w polskim procesie karnym, Toru 2007, s. 199,
cyt.za: P. Horoszowski, op.cit., s.110.
18
E. Gruza, op. cit., s.92.
19
J.E.B. Myers, Dziecko jako wiadek, [w:] M. Sajkowska (red.), Przyjazne przesuchanie dziecka, Warszawa
2007, s.23.
20
B. Hoyst, op. cit., s.976, cyt. za: Z. Czeczot, Kryminalistyczna problematyka osobowych rodkw dowodowych,
Warszawa 1976, s.49.
21
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie maoletniego, op. cit., s.176177, cyt. za: M. Grar, T. Jakiewicz,
Zeznania wiadkw jako przedmiot ekspertyzy psychologicznej, Zzagadnie kryminalistyki 1976, nrXI, s.95.
22
J. Sokoowska, Dziecko jako wiadek, Warszawa 1959, s.124.
17
164
materialnego iprocesowego oraz dowiadczenie wpracy zdziemi. Czstokro s to jednak postulaty czysto teoretyczne inieatwe do zrealizowania wpraktyce, przede wszystkim
zuwagi na niewystarczajc liczb psychologw dziecicych, bdcych biegymi sdowymi,
wstosunku do faktycznego zapotrzebowania organw procesowych na tego typu specjalistw. Wobec powyszego zazwyczaj ju samo znalezienie biegego psychologa, ktry ze
wzgldu na obcienie prac dla wymiaru sprawiedliwoci iinne zobowizania zawodowe
byby wstanie podj si udziau wprzesuchaniu maoletniego pokrzywdzonego wtrybie
art.185a k.p.k. isporzdzi na tej podstawie opini psychologiczn, bywa skomplikowane.
Tym trudniej jest odnale takiego specjalist, ktry speniaby wszystkie, albo przynajmniej
wikszo wymienionych wyej kryteriw, zwaszcza jeli chodzi oznajomo poszczeglnych gazi prawa.
Wtrakcie przesuchania maoletniego biegy psycholog peni rol pomocnicz jest
konsultantem organu procesowego. Nie oznacza to jednak, i jest tylko biernym obserwatorem. Jak susznie zauwaa M. Cielak: wadnym wypadku udzia biegego wprzesuchaniu nie moe by sprowadzony do jego obecnoci. Zawsze biegy ma prawo zadawa
wiadkowi pytania oraz zapozna si zmateriaami sprawy28. Potwierdza to rwnie wyrok
Sdu Apelacyjnego wKrakowie: Biegy psycholog, uczestniczc wprzesuchaniu wiadka
(art.192 2 k.p.k.), nie tylko obserwuje przebieg przesuchania, ale ma prawo zadawa pytania tyczce kwestii istotnych dla wykonywania zadania biegego, to jest wydania opinii co do
stanu psychicznego wiadka29. Biegy moe przejawia aktywno zwaszcza we wstpnej
rozmowie zdzieckiem, gdy celem jest poznanie maoletniego oraz jego stanu psychicznego
izdrowotnego, awrezultacie ustalenie warunkw przesuchania. Psycholog moe rwnie
wskaza prowadzcemu przesuchanie stosown taktyk, udziela rad, uczestniczy wtrjstronnej rozmowie zdzieckiem30.
Poza aktywnoci przejawian w trakcie trwania przesuchania niebagatelne znaczenie maj rwnie przygotowania podejmowane przez biegego przed przystpieniem do tej
czynnoci, amajce na celu zebranie jak najwikszej liczby informacji omaoletnim. Naley
tu wskaza takie dziaania, jak31:
ustalenie poziomu rozwoju umysowego, emocjonalnego ispoecznego dziecka;
analiza sytuacji rodowiskowej;
dane anamnestyczne dotyczce przebiegu, rozwoju ihistorii ycia (na podstawie rozmowy zrodzicami) oraz przebiegu nauki ijej wynikw (na podstawie rozmw zrodzicami idzieckiem oraz ewentualnie konfrontacji przez wywiad wszkole);
wybijajce si waciwoci osobowoci dziecka, majce znaczenie dla charakteru
sprawy, wktrej ono zeznaje;
podatno na sugesti;
sposb relacjonowania przy rnych treciach;
stosunek pokrzywdzonego dziecka do oskaronego.
M. Cielak, K. Spett, A. Szymusik, W. Wolter, Psychiatria wprocesie karnym, Warszawa 1991, s.119.
Wyrok Sdu Apelacyjnego wKrakowie zdnia 28 listopada 2002r., II Aka 319/02 (KSZ 2003, nr1,
poz.22).
30
M. Kornak, op. cit., s.146.
31
A. Sokoowska, Psychologiczna ekspertyza sdowa wsprawach dzieci imodziey, Warszawa 1977, s.320, 324.
28
29
166
stanu psychicznego przesuchiwanego, jego stanu rozwoju umysowego, zdolnoci postrzegania lub odtwarzania przez niego postrzee (art.192 2 k.p.k.). Udzia lekarza wprzesuchaniu jest szczeglnie wany wprzypadku przesuchania maoletnich zrnego rodzaju
zaburzeniami, ktrzy znajduj si pod sta opiek lekarsk.
5. Rodzice, opiekunowie lub inne osoby bliskie dziecku
168
Powyszy wywd mia na celu wykazanie, e chocia faktycznie nie istniej adne
proceduralne reguy, ktre precyzowayby wymagania stawiane przesuchujcym, to jednak specjalici zajmujcy si problematyk przesuchania maoletnich pokrzywdzonych
okrelili pewne cechy, jakimi powinna si odznacza taka osoba, oraz wypracowali katalog zasad, ktrych naley przestrzega w trakcie przeprowadzania tej czynnoci procesowej. Niemniej jednak zawsze trzeba mie na uwadze to, i przesuchania maoletnich
pokrzywdzonych przestpstwami popenionymi z uyciem przemocy lub groby bezprawnej, przestpstwami przeciwko wolnoci, przestpstwami przeciwko wolnoci seksualnej iobyczajnoci oraz przeciwko rodzinie iopiece maj szczegln rang icharakter,
a przypadek kadego maoletniego jest inny i wymaga indywidualnego podejcia. Jednake bez wtpienia prawidowa wsppraca zbiegym pozwoli na wykorzystanie jego
wiedzy specjalistycznej przy korzystaniu z tak kontrowersyjnego rda dowodowego,
jakim jest dziecko40.
Konkludujc pragn przytoczy sowa B. Hoysta, ktry stwierdzi, i: przesuchanie
dziecka jest jedn znajbardziej odpowiedzialnych czynnoci wtrakcie postpowania, a()
przesuchiwane dziecko stawia przesuchujcemu najwysze wymagania41.
40
41
M. Czekaj, Procesowe aspekty przesuchania wcharakterze wiadka osoby nieletniej, Prok. iPr. 1997, nr5, s.40.
B. Hoyst, op. cit., s.965.
Jolanta Szydlik-Brudny*
1. Wstp
Celem artykuu jest przedstawienie problematyki przesuchania maoletniego wprocesie karnym wsprawach oprzestpstwa seksualne. Przesuchanie maoletniego jest to czynno dowodowa, ktra ma pomc wzdobyciu dowodu wpostaci zeznania dziecka. Zeznania
wiadkw, obok wyjanie oskaronego, stanowi wpraktyce najczciej wykorzystywany
dowd wprocesie karnym1. Zasadniczym celem postpowania dowodowego jest denie
do wykrywania przestpstw iich sprawcw oraz ustalenia przyczyn iokolicznoci wjakich
zostay popenione. Realizacja tych zada wwielu wypadkach nie byaby moliwa bez uzyskania przez organy cigania iwymiar sprawiedliwoci wiedzy, pochodzcej od osobowych
rde dowodowych. Historia procedury karnej wskazuje, e to wanie zeznania wiadka
zyskay miano najcenniejszego inajwaniejszego dowodu whierarchii dowodw2. Zeznania maoletniego rwnie zyskay miano najczciej wykorzystywanego rda informacji
wsprawach oprzestpstwa seksualne. Bardzo du rol odegra Hans Gross uznawany za
Ojca Kryminalistyki, ktry zwrci uwag na to, e dzieci jak rwnie doroli s dobrymi
rdami informacji na etapie postpowania przygotowawczego isdowego. On te jako
pierwszy zaproponowa, aby wtrudnych przypadkach wzywa do udziau wprzesuchaniu
psychologw jako biegych. Miao to pomc wuzyskaniu wartociowego dowodu, jakim
s zeznania dorosej osoby czy maoletniej3. Gwnym celem artykuu jest podjcie prby
udzielenia odpowiedzi na pytania:
Czy dziecko jest dobrym, wiarygodnym wiadkiem wpostpowaniu karnym?
Jaki wpyw na prawidowo zdobycia dowodu z zeznania maoletniego ma taktyka
iforma przesuchania?
Czy przesuchanie niepenoletniego wymaga tak szczeglnej ochrony prawnej ipsychologicznej ze strony pastwa?
Rozwaania zamieszczone wartykule pozwol na wyjanienie wtpliwoci, ktre dotycz wiarygodnoci iniepodwaalnoci dowodu jakim jest zeznanie dziecka. Poddanie weryfikacji tezy, e dziecko jest w takim samym stopniu dobrym i rzetelnym wiadkiem, jak
osoba dorosa sprawia, e wymiar sprawiedliwoci bdzie wstanie na podstawie jego zezna
wyda wyrok skazujcy.
* J. Szydlik-Brudny, Uniwersytet Jagielloski.
M. Goss, J. awicki, Dowd zzezna maoletniego wwietle nowelizacji art.185 ai185 b k.p.k., [w:]P. Czarnecki, M. Czerwiska (red.), Katalog dowodw wpostpowaniu karnym, Warszawa 2014, s.81.
2
M. Kornak, Maoletni jako wiadek wprocesie karnym, Warszawa 2009, s.11.
3
V. Kwiatkowska-Darul, Przesuchanie maoletniego wiadka wpolskim procesie karnym, Toru 2007, s.11.
1
171
172
oraz J. Bossowskiego. H Schneicknert reprezentowa stanowisko, wypowiadajc kategoryczn opini, i dzieci poniej 7 lat nie s zdolne skada wiadectwa przed sdem. Uwaa,
e sd nie moe opiera skazania wycznie na zeznaniach osoby poniej 7 roku ycia.
Natomiast J. Bossowski twierdzi, e dzieci poniej sidmego roku ycia s naiwne, maj
niewielki zakres sw ipoj, aniebezpieczestwo sugestii wtym przypadku jest bardzo
due11. Proponowane pogldy przez ww. autorw ograniczayby w duym stopniu uzyskanie informacji, ktre mogyby sta si wartociowym dowodem przeciwko sprawcy.
Dopiero H. Gross zauway, i wprawdzie dzieci, podobnie jak doroli, popeniaj bdy
wspostrzeganiu, zapamitywaniu irelacjonowaniu, co moe mie wpyw na zeznania, jednake bdy te nie s wiksze, ni pomyki dorosych. Maj one jedynie inny charakter, co
sprawia, e wpewnych wypadkach zeznania dzieci mog mie nawet wiksz warto ni
zeznania dorosych12.
W polskiej procedurze karnej nie ma adnego przepisu, ktry wskazywaby w sposb jednoznaczny na maoletniego jako specyficzn kategori wiadka. W postpowaniu
karnym dziecko jest dopuszczone do udziau wcharakterze osobowego rodka dowodowego bezporedniego iporedniego. Art.177 1 k.p.k. stanowi, e wiadkiem jest kada
osoba (rwnie dziecko), ktra wtym charakterze zostaa wezwana przez organ procesowy
wceluzoenia zezna. Ztreci przepisu art.177 3 k.p.k. wynika, e organ procesowy
ma zachowa okrelone wymogi przy przesuchaniu osoby maoletniej, atake ma obowizek dopuszczenia opiekuna lub przedstawiciela ustawowego do udziau wprzesuchaniu.
Przepis art.185a k.p.k. dopuszcza przesuchanie dzieci jeeli s one ofiar przemocy seksualnej lub przemocy domowej, a take jeeli ma to istotne znaczenie dla popenionego
przestpstwa. Dopuszczenie przesuchania maoletniego jest wykluczone w przypadku,
kiedy dziecko jest niemowlciem. Przesuchanie dziecka moe nastpi wpozostaych okresach jego ycia, chocia mona si zastanowi nad okresem, kiedy dziecko jest w wieku
poniemowlcym, poniewa wtym wieku dopiero pojawia si rozwj wszelkich procesw
poznawczych, zaczynaj ksztatowa si procesy spostrzegania, mylenia, tworzenia wyobrae przestrzennych. Takie zeznania mogyby budzi wtpliwoci co do ich wiarygodnoci.
Wprocedurze dopuszcza si przesuchiwanie dzieci po ukoczeniu 3 lat. wiadkiem wprocesie karnym rwnie moe by dziecko. Mona otym wnioskowa ztreci art.360 3
k.p.k., ktry mwi o wyczeniu jawnoci rozprawy na czas przesuchania maoletniego,
ktry nie ukoczy lat 1513. Powoujc si na: art.171 k.p.k., art.185a k.p.k., art.185b k.p.k.
mona stwierdzi jednoznacznie, e dziecko moe wystpowa wcharakterze wiadka.
3. Procedura przesuchania maoletniego na podstawie art.185a k.p.k.
iart.185b k.p.k.
173
w charakterze wiadka nastpuje tylko wtedy, gdy jego zeznania mog mie istotne znaczenie dla rozstrzygnicia sprawy. Przesuchanie nastpuje wtym wypadku tylko raz. Przesuchanie moe odby si ponownie, jeeli wyjd na jaw istotne okolicznoci, ktrych
wyjanienie wymaga ponownego przesuchania albo da tego oskarony, ktry nie mia
obrocy wczasie pierwszego przesuchania pokrzywdzonego. Przesuchanie przeprowadza
sd na posiedzeniu zudziaem biegego psychologa, prokuratora, obrocy, penomocnika
pokrzywdzonego, przedstawiciela ustawowego, opiekuna prawnego i osoby penoletniej
wskazanej przez pokrzywdzonego, jeeli nie ogranicza ona swobody wypowiedzi przesuchiwanego. Oskaronemu, ktrego zawiadomiono oprzesuchaniu, awchwili wezwania nie
posiada obrocy zwyboru, sd wyznacza obroc zurzdu. Przesuchanie maoletniego
w trybie art. 185b 2 k.p.k. prowadzone jest na podstawie art. 177 1a k.p.k. Przesuchanie maoletniego nastpuje przy uyciu rodkw technicznych umoliwiajcych przeprowadzenie tej czynnoci na odlego zjednoczesnym bezporednim przekazem obrazu
idwiku jeeli zachodzi uzasadniona obawa, e obecno oskaronego przy przesuchaniu
mogaby oddziaywa krpujco na zeznania wiadka lub wywiera negatywny wpyw na
jego stan psychiczny. Wzakresie rozwaa na temat technicznych aspektw przeprowadzania przesuchania maoletniego wyj naley od regulacji zawartej wart.147 2 pkt2 k.p.k.
Przepis ten przewiduje, e jeeli wzgldy techniczne nie stoj na przeszkodzie, przesuchanie pokrzywdzonego, o ktrym mowa w art. 185a k.p.k., oraz wiadka, o ktrym mowa
wart.185b k.p.k., utrwala si za pomoc urzdzenia rejestrujcego obraz idwik. Unormowanie to stanowi realn gwarancj urzeczywistnienia reguy jednorazowego przesuchania.
Naley zatem postulowa ojak najczstsze korzystanie ztego typu urzdze14.
4. Przebieg przesuchania maoletniego wsprawach oprzestpstwa seksualne
Przesuchanie maoletniego wsprawach oprzestpstwa seksualne powinno by wykonane przy zapewnieniu dziecku ochrony prawnej ipsychologicznej. Ustawodawca, wprowadzajc przepisy na podstawie nowelizacji, uwzgldni szczegln form przesuchania
maoletniego, ktra miaa na celu uzyskanie wiarygodnego dowodu jakim jest zeznanie
dziecka. By przesucha dziecko, naley stworzy odpowiednie warunki, wktrych bdzie
si czuo bezpiecznie. Standardy przesuchania maoletniego okrelone zostay wRozporzdzeniu Ministra Sprawiedliwoci zdnia 18 grudnia 2013r. wsprawie sposobu przygotowania przesuchania przeprowadzanego wtrybie okrelonym wart.185a185c Kodeksu
postpowania karnego, s nimi:
1. Przygotowanie przesuchania maoletniego;
2. Czas imiejsce przesuchania;
3. Osoby przesuchujce;
4. Rola biegego wprzesuchaniu;
5. Etapy przesuchania.
Ad 1. Przesuchanie jak kada czynno dowodowa, by byo efektywne oraz aby przebiegao prawidowo, wymaga starannego przygotowania. Jest to bardzo wany warunek,
14
174
ktry organ procesowy musi speni, poniewa od tego zaley jako zezna uzyskanych od
wiadka. Czynnik ten nabiera duego znaczenia wprzypadku koniecznoci przesuchania
dziecka. Przygotowanie przesuchania powinno obejmowa:
znajomo wynikw postpowania oraz akt sprawy,
uzupenienie niezbdnych informacji np. dotyczcych zapoznania si zpersonaliami
wiadka, jak rwnie zinnymi dowodami,
okrelenie taktyki przesuchania jak rwnie czasu, miejsca, osb, ktre powinny bra
udzia wprzesuchaniu,
sporzdzenie planu przesuchania.
Ad 2. Ustalenie waciwego czasu przesuchania maoletniego ma zasadnicze znaczenie
dla uzyskania wiarygodnej izgodnej zobserwacjami relacji dziecka. Niezalenie od wieku
dziecka naley zadba oto, aby maoletni wiadek nie czeka zbyt dugo na przesuchanie.
Jest bardzo wane, aby przesuchanie rozpoczo si punktualnie. Prowadzcy przesuchanie powinien zawsze bra pod uwag, i dziecko potrzebuje znacznie wicej czasu, aby
wyjawi posiadane informacje. Niedopuszczalne jest ponaglanie maoletniego, wymuszanie
na nim okrelonych odpowiedzi, czy sugerowanie ich treci wcelu skrcenia czasu trwania
czynnoci. Przygotowujc miejsce przesuchania maoletniego, organ procesowy powinien
je starannie wybra, aby mc przeprowadzi t czynno15. Miejsce przesuchania zostao
okrelone przez ustawodawc w ww. rozporzdzeniu. Na potrzeby prowadzenia przesuchania wyodrbnia si pokj przesucha ipokj techniczny. Pokj przesucha suy do
przeprowadzenia przesuchania wiadka przez sdziego wobecnoci izudziaem biegego
psychologa oraz tumacza, jeeli zosta powoany.
Pokj techniczny to:
1) pomieszczenie przylegajce do pokoju przesucha i oddzielone od niego lustrem
obserwacyjnym, albo
2) pomieszczenie poczone zpokojem przesucha za pomoc rodkw technicznych
umoliwiajcych przeprowadzenie przesuchania na odlego z jednoczesnym bezporednim przekazem obrazu i dwiku; w takim wypadku pokj techniczny moe
znajdowa si winnym budynku ni pokj przesucha.
Pokj przesucha moe znajdowa si wsiedzibie sdu, prokuratury, Policji, instytucji pastwowej lub samorzdowej albo podmiotu, do ktrego zada naley pomoc maoletnim lub ofiarom przestpstwa seksualnego. Pokj przesucha powinien by izolowany
od odgosw dobiegajcych z zewntrz w stopniu wystarczajcym, by zapewni naleyt
jako zapisu dwiku. Kolorystyka pokoju przesucha powinna by utrzymana wbarwach
jasnych istonowanych16.
Przesuchanie powinno by prowadzone wtakim miejscu, gdzie dziecko poczuje si
bezpieczne iodprone.
15
16
175
176
Ad 4. Udzia biegego psychologa wposiedzeniu sdu, na ktrym dokonuje si przesuchanie jest obligatoryjny. Za zasadnoci istnienia tego obowizku przemawia charakter
przestpstw bdcych przedmiotem postpowania oraz wiek wiadka. Wpoczeniu te dwie
okolicznoci rzutuj na potrzeb wykazania si wyjtkow delikatnoci wsposobie przesuchania czy bezwzgldn znajomoci aspektw psychologii zezna szczeglnie wanych
zpunktu widzenia specyfiki przestpstw seksualnych, awdalszej perspektywie na konieczno zachowania nadzwyczajnej ostronoci woceniezoonych zezna przez organ procesowy. Czynnoci wykonywane przez biegego wi si z nieodczn analiz rozwoju
umysowego, stanw psychicznych irelacji emocjonalnych wiadka, implikujc oszacowanie
jego zdolnoci do postrzegania irelacjonowania, awkonsekwencji determinujc okrelenie
wartoci dowodowej zezna22. W sprawach karnych przedmiotem opinii psychologicznej
jest najczciej analiza zezna wiadkw pod ktem ich wartoci dowodowej. Zakadajc,
e warto zezna wiadka zalena jest od jego zdrowia isprawnoci psychicznej, art.192
2 k.p.k. stanowi, e jeeli istniej wtpliwoci co do stanu psychicznego wiadka, jego
stanu rozwoju, zdolnoci postrzegania lub odtwarzania spostrzee, sd lub prokurator
moe zarzdzi przesuchanie wiadka zudziaem biegego lekarza lub psychologa. Biegy
na podstawie analizy akt, badania specjalistycznego wiadka iudziau wjego przesuchaniu
dostarcza organowi procesowemu materia do oceny wiarygodnoci wypowiedzi przesuchiwanej osoby.
Wsprawach karnych, przy psychologicznej analizie zezna wiadkw, wostatnich latach,
tezy dowodowe nie ograniczaj si jedynie do opisania moliwoci intelektualnych przesuchiwanej osoby, zdiagnozowania jej zdolnoci wzakresie postrzegania, zapamitywania iodtwarzania spostrzee, okrelenia skonnoci do kamstwa, czy te funkcjonowania spoeczno-emocjonalnego. Obejmuj one rwnie zagadnienia zwizane z konsekwencjami przeytej
wwyniku przedmiotowego zdarzenia traumy oraz zmoliwoci udziau opiniowanej osoby
wkolejnych czynnociach procesowych iokrelenia warunkw, wjakich mogyby one przebiega. Te kwestie nabieraj bardzo istotnego znaczenia wwypadku ofiar przestpstw oraz
dzieci uczestniczcych wprocedurach prawnych. Maoletni wiadkowie wymagaj szczeglnych warunkw itechnik przesuchania. Takich, ktre zjednej strony pozwalaj uzyska od
dziecka wartociowy materia dowodowy wsposb zgodny zobowizujcymi rozwizaniami
kodeksowymi, azdrugiej zapobiegaj jego traumatyzacji, wynikajcej zudziau wpostpowaniu prawnym. Wwypadku maoletnich wiadkw rol biegego psychologa jest nie tylko
aktywny udzia wprzesuchaniu iocena psychologiczna wypowiedzi, ale rwnie przygotowanie dziecka wiadka do udziau wczynnoci procesowej iwspieranie go podczas jej trwania23.
Ad 5. Zgodnie zobowizujcymi przepisami prawa zostaa przyjta tzw. mieszana metoda
przeprowadzenia przesuchania polegajca na swobodnej relacji wiadka izadawaniu mu pyta
ukierunkowujcych izmierzajcych do uzupenienia, wyjanienia lub kontroli owiadczenia24.
R. Koper, Badania wiadka waspekcie jego ochrony wprocesie karnym, Warszawa 2015, s.208209.
A. Budzyska, Psycholog wroli biegego sdowego, Dziecko krzywdzone 2007, nr4 (21), s.67.
24
A. Gadomska-Radel, Przesuchanie dziecka jako ofiary i wiadka przestpstwa w procesie karnym, Warszawa
2015, s.210.
22
23
177
25
26
27
28
29
30
178
5. Podsumowanie
Celem kadego procesu karnego jest rozstrzygnicie sprawy oraz ustalenie, czy dana
jednostka ponosi odpowiedzialno karn za popenione przestpstwo. Wprocesie karnym
najwaniejszym rdem dowodowym jest wiadek naoczny, ktry widzia bezporednio
zdarzenie. Dziecko jest wyjtkowym wiadkiem ze wzgldu na jego wiek irozwj, co sprawia, e jego przesuchanie jest niezwykle trudn czynnoci procesow. Ztym problemem
kady sd, wkadej instancji musi sobie poradzi ito nie tylko wprocesie karnym, lecz
rwnie wprocesie cywilnym, np. przy rozwodzie maonkw, ktry dla dziecka jest bardzo
trudnym przeyciem. Dziecko musi by chronione pod wzgldem prawnym, by mogo si
czu bezpiecznie iby nie byo naraone na niepotrzebne dodatkowe bodce zotoczenia.
Podsumowujc rozwaania naley si przychyli do twierdzenia, e dziecko jest wyjtkowym wiadkiem w postpowaniu sdowym. Nie mona rwnie si zgodzi z zaoeniami, e zeznaniazoone przez dzieci nie s wiarygodne inie maj tak duej wartoci.
Dokadne iprzygotowane przesuchanie dziecka dostarcza wduym stopniu wiarygodny
materia dowodowy. Przesuchanie maoletniego powinno pozostawa pod szczegln
ochron prawn ipsychologiczn ze wzgldu na jego wiek irozwj psychiczny. Naley podkreli, e zasada prawdy materialnej powinna by take realizowana przy pomocy informacji zebranych na podstawie zezna dzieci, ktre s ju wstanie komunikowa si zotoczeniem na tyle, aby mc przekaza istotne dla sprawy fakty iokolicznoci31.
31
179
Daniel Setcki*
1. Uwagi wstpne
Spki z ograniczon odpowiedzialnoci s bardzo popularn form organizacyjno-prawn prowadzenia dziaalnoci gospodarczej wPolsce. Wedug danych Gwnego Urzdu
Statystycznego takich podmiotw jest ponad 330 tys.1 Wzwizku ztym kada zmiana materii
kodeksu spek handlowych2, ktra dotyczy tej wakiej materii, zasuguje na baczn uwag.
Przyjty przez Rad Ministrw wmaju 2014r. projekt nowelizujcy k.s.h. ma na celu
reform struktury majtkowej spki zo.o. oraz ustanowienie nowych instytucji majcych
na celu ochron wierzycieli3. Przyczyn powstania projektu naley szuka z jednej strony
wprzewartociowaniu instytucji kapitau zakadowego4, zdrugiej za, wliberalnych reformach dotyczcych struktur majtkowych spek z o.o. przeprowadzonych w kilku pastwach europejskich na przestrzeni ostatnich lat5.
Artyku ma na wzgldzie przyblienie podstaw, na jakich ustawodawca opar si,
tworzc projekt, jego celw, treci atake argumentw krytycznych pod adresem proponowanych rozwiza. Wspomniane rozwaania zaprezentowane zostan ze szczeglnym
uwzgldnieniem pozycji wierzycieli spek zo.o.
2. Obecny model struktury majtkowej spki zo.o. ijego krytyka
Spka zo.o. de lege lata opiera si na instytucji kapitau zakadowego. Pomijajc rne
definicje tego pojcia, naley na potrzeby artykuu stwierdzi, e wszyscy autorzy s zgodni
co do tego, e jest to okrelona wumowie spki kwota pienina, nie mniejsza ni 5.000
PLN, ktra stanowi rwnowarto wniesionych przez wsplnikw wkadw pieninych
lub niepieninych za objte udziay6. Kapita zakadowy spenia trzy podstawowe funkcje:
prawn, ekonomiczn oraz gwarancyjn.
* Autor jest studentem prawa na Uniwersytecie Mikoaja Kopernika wToruniu.
Gwny Urzd Statystyczny, Zmiany strukturalne grup podmiotw gospodarki narodowej wrejestrze REGON.
Iprocze 2014, s.148.
2
Ustawa zdnia 15 wrzenia 2000r. Kodeks spek handlowych (Dz.U.Nr94, poz. 59 ze zm.).
3
Obecnie najbardziej aktualna tre projektu pochodzi z2 kwietnia 2015r. Nie rni si ona wistotny
sposb od pierwotnych zaoe. Zobacz: https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/237400, dostp: 13.04.2015.
4
Niebagateln rol wdyskusji nad kapitaem zakadowym odgrywa anglosaski model ochrony wierzycieli
oparty na innych instrumentach prawnych, za: J. Modrzejewski, C. Winiewski, Zmierzch minimum kapitaowego ico dalej?, PPH 2010, nr12, s.28.
5
Chodzi tutaj oFrancj, Niemcy oraz Holandi, Uzasadnienie projektu ustawy (), s.2.
6
Por.: A. Herbet, [w:] S. Sotysiski (red.), System Prawa Prywatnego, t.17A, Warszawa 2010, s.185186;
A. Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2012, s. 363364; T. Siemitkowski, R. Potrzeszcz, Kodeks spek
1
181
182
ale posiadany majtek14 oraz normy prawne majce t cz majtku chroni przed uszczupleniem15. Dlatego za najbardziej efektywny irzeczywisty sposb ochrony wierzycieli niektrzy autorzy uznaj indywidualn kontrol rachunkow spek sprawowan przez ich
wierzycieli16.
Wzwizku zpowyszym za wskazane wydaje si skonstatowanie, i mamy wistocie do
czynienia zfunkcj uwiarygodniajc kapitau zakadowego, ktrego wysoko jest informacj, stanowic jeden zelementw oceny ekonomicznej spki17.
3. Struktura majtkowa spek zo.o. wwybranych ustawodawstwach
zagranicznych
15
183
184
185
Polega ma on na tym, i przed kad wypat zmajtku spki na rzecz jej wsplnikw pod tytuem korporacyjnym36, zarzd, w drodze uchway, bdcej owiadczeniem
wiedzy izapadajcej bezwzgldn wikszoci gosw, zapewni otym, i pomimo wypaty
rodkw na rzecz wsplnikw spka nie utraci moliwoci regulowania swoich zobowiza wokresie roku, przy zachowaniu zwykej dziaalnoci spki. Zwraca si wic uwag, e
przy dokonywaniu testu nie bd brane pod uwag zdarzenia wyjtkowe, takie jak chociaby
gwatowne kryzysy gospodarcze czy niepokoje spoeczne37.
Czonkowie zarzdu stosown uchwa bd musieli podj zuwzgldnieniem kryteriw naleytej starannoci, oktrej mowa wart.293 k.s.h. Wprzypadku dokonania wypaty
znaruszeniem wspomnianych przepisw czonkowie zarzdu oraz wsplnicy, na rzecz ktrych zostaa dokonana wypata rodkw, bd odpowiada solidarnie wobec spki za jej
zwrot. Ponadto bdzie istniao domniemanie ich winy przy jednoczesnym braku moliwoci
wyczenia odpowiedzialnoci.
Projekt przewiduje, wcelu wzmocnienia prewencyjnej ochrony wierzycieli, obowizek
odprowadzania przez spk minimum 10% rocznego zysku na kapita zapasowy38. Jego docelowa wysoko ma wynosi 5% wartoci zobowiza, nie mniej jednak ni 50.000 PLN. Celem
takiego rozwizania jest dostosowanie wielkoci kapitau zapasowego do zakresu prowadzonej
dziaalnoci gospodarczej oraz jego zmiennej wysokoci. A. Rachwa zwraca uwag, e takowe
rozwizanie jest swoist cen, jak paci maj wsplnicy za brak uciliwego obowizku
wnoszenia wkadw kapitaowych na pocztku prowadzenia dziaalnoci gospodarczej39.
Projekt nakada rwnie na zarzd spki zo.o. obowizek kwartalnej oceny wystpienia znacznej straty zwizanej zprowadzeniem dziaalnoci oraz zachowania przez spk
wystarczajcej wypacalnoci nawet wwczas, gdy nie s dokonywane adne wypaty na
rzecz wsplnikw. Tre art.233 k.s.h. ma by wic korelatem testw bilansowego iwypacalnoci przewidzianych wart.192 k.s.h., atym samym ostatnim elementem zapewniajcym
spjno proponowanych rozwiza inaleyt ochron wierzycieli40.
5. Krytyczna analiza nowych propozycji
186
187
Jednake zdaniem niektrych autorw test wypacalnoci powinien by jedynie uzupenieniem obecnie istniejcego modelu opartego na kapitale zakadowym, gdy wistocie
jedynie porednio chroni wierzycieli47. Po pierwsze jest on instrumentem, ktry ma chroni
przed nieuprawnionymi wypatami causa societatis, za ktrych naruszenie okrelone podmioty
odpowiadaj wobec spki, anie kontrahentw. Co prawda mona wyobrazi sobie moliwo zajcia stosownej wierzytelnoci spki wstosunku do czonkw zarzdu iwsplnikw na podstawie tytuu wykonawczego przeciwko spce, jednak taka moliwo dla
wierzycieli jest iluzoryczna48. Po drugie, projektowi zarzuca si brak okrelonych przesanek przedmiotowych owego testu wypacalnoci, co bdzie skutkowa jego subiektywizacj49. Po trzecie, projekt ustawy zakada osabienie odpowiedzialnoci za wypaty zmajtku
spki, dokonane znaruszeniem regu testw bilansowego iwypacalnoci, poprzez wyczenie jej w stosunku do pozostaych wsplnikw, a wsplnika, ktry wypat otrzyma
wwczas, gdy by wdobrej wierze. Wpoczeniu zelastycznym ksztatowaniem struktury
majtkowej taka regulacja moe doprowadzi do sytuacji, wktrej wierzyciel bdzie zawiera umow ze spk posiadajc znaczny kapita udziaowy, aktra nie bdzie go miaa
wcale wmomencie wymagalnoci zobowizania. Wierzyciel, pozbawiony ochrony wpostaci
procedury konwokacyjnej, moe nie mie wiadomoci zmian jakie zaszy wmidzyczasie
wstrukturze majtkowej spki. Wwczas jedyn realn moliwoci dla wierzycieli bdzie
ewentualna odpowiedzialno czonkw zarzdu wmyl art.299 k.s.h.50
Brak zestandaryzowanego modelu ochrony wierzycieli, ktrego zinstytucjonalizowan form jest wanie kapita zakadowy, moe dodatkowo prowadzi do wzrostu kosztw transakcyjnych zwizanych zocen wypacalnoci spki zo.o. oraz indywidualizacj
zabezpiecze. Wkontekcie prawnej ochrony wierzycieli przywoywane s pojcia formalnej imaterialnej rwnoci wobec prawa. Wskazuje si, e oile wobrocie gospodarczym
pomidzy duymi podmiotami, system alternatywnych iindywidualnych zabezpiecze jest
powszechny, o tyle w relacji na linii may przedsibiorcadua spka, nie wspominajc
oobrocie konsumenckim, iluzoryczna jest faktyczna rwno negocjacyjna oraz symetria
informacyjna51.
Wzwizku zpowyszymi zarzutami kierowanymi przez licznych przedstawicieli doktryny, projekt reformy moe doprowadzi, mimo szczytnych hase, do wystpienia wielu
niepodanych zjawisk na rynku, ktre negatywnie odbij si zarwno na bezpieczestwie
samych wsplnikw iwierzycieli, jak izaufaniu do stanowionego prawa52.
6. Wnioski
Spr oocen proponowanej reformy jest wduej mierze zaleny od stosunku autorw
do instytucji kapitau zakadowego ipenienia przez niego funkcji gwarancyjnej. Ponadto
47
48
49
50
51
52
188
wydaje si, e stosunek do przedmiotowych rozwiza jest rwnie uzaleniony od odpowiedzi na pytanie, w jakim zakresie ustawodawca powinien chroni interesy wsplnikw,
awjakim wierzycieli spek zo.o.53
Pomimo duej fali krytyki, moim zdaniem, reforma zasuguje na aprobat. Susznie
argumentuje si, e o kapitaowym charakterze spki z o.o. wcale nie wiadczy istnienie kapitau zakadowego, lecz kapitaowy charakter udziau wsplnika54. Nie wydaje si
rwnie uzasadniona obawa o istnienie spek osobowych, gdy ten wybr organizacyjno-prawny jest podyktowany przede wszystkim rozmiarem prowadzonej dziaalnoci oraz
wzgldami podatkowymi55.
Pozycja wierzycieli wmodelu spki bezkapitaowej, co prawda teoretycznie, wydaje si
sabsza, jednake nie mona zapomina, e brak arbitralnych norm nakazujcych posiadanie okrelonych zasobw kapitaowych, zostaje zastpiony przez dostosowanie ich do pynnoci danego podmiotu poprzez wprowadzenie instytucji testu wypacalnoci oraz periodycznej oceny wystpienia ryzyka niewypacalnoci. Te instrumenty wsposb wystarczajcy
powinny zabezpieczy interesy majtkowe wierzycieli56.
Przedmiotowa reforma zasuguje na aprobat przede wszystkim dlatego, e konsekwencj jej wprowadzenia bdzie poszerzenie autonomii woli wsplnikw spki z o.o.
i dostosowanie jej struktury majtkowej do indywidualnych potrzeb kadego podmiotu.
Ta swoista deregulacja moe wpyn pozytywnie na rozwj przedsibiorczoci ikonkurencyjnoci polskiej gospodarki. Ponadto ten kompromisowy projekt nie zakada derogacji
zpolskiego porzdku prawnego kapitau zakadowego, ajedynie istnienie trzech alternatywnych modeli, ktre bd wobec siebie konkurencyjne, pozwoli wpraktyce dnia codziennego
oceni, ktry znich jest najlepszy dla prowadzenia okrelonej dziaalnoci57.
Nie wydaj si zasadne wtpliwoci dotyczce braku uksztatowania si wPolsce naleytej kultury przedsibiorczoci obecnej w pastwach wysoko rozwinitych, co miaoby
rzekomo prowadzi do ogromnej iloci naduy zwizanych zliberalizacj struktur majtkowych spek zo.o.58 Moim zdaniem, nawet jeeli przyjmiemy, i wPolsce etyka prowadzenia
dziaalnoci gospodarczej oraz spoecznej odpowiedzialnoci biznesu pozostawiaj wiele do
yczenia, to wperspektywie dugofalowej reforma moe mie pozytywne oddziaywanie na
ksztatowanie si szeroko rozumianej etyki biznesu, gdy brak wzmoonej interwencji pastwa moe jedynie pomc wuksztatowaniu wewntrznych standardw okrelonych grup
spoecznych, wtym przypadku przedsibiorcw.
P. Sobolewski, Wsprawie przyszoci kapitau zakadowego iinnych rodkw ochrony wierzycieli spek zo.o., PPH
2011, nr9, s.52.
54
Obszerniejsza argumentacja: A. Opalski, Kilka uwag na temat reformy spki zo.o. ijej kontrowersyjnej krytyki,
PPH 2011, nr9, s.12.
55
M. Romanowski, op. cit., s.4.
56
K. Oplustil, Krytycznie ozarzutach krytykw projektu reformy struktury majtkowej spki zo.o., PPH 2011, nr9, s.31.
57
Opinia autora wygoszona wtrakcie referatu: Struktura majtkowa spki zo.o. wwietle projektu nowelizacji k.s.h. wygoszonego podczas oglnopolskiej konferencji naukowej Prawo spek i ad korporacyjny
wperspektywie wyzwa wspczesnego obrotu gospodarczego, zorganizowanej wWarszawie wdniach
2728 marca 2015r.
58
Uwagi dotyczce referatu: Struktura majtkowa spki zo.o
53
189
Na koniec wypada nadmieni, e naduycia prawa byy, s ibd. Stanowic prawo prywatne, ustawodawca powinien traktowa potencjalnych adresatw norm jako uczciwe jednostki itworzy rozwizania korzystne dla ogu, anie tworzy je wobawie przed nieliczn
grup, ktra wwyniku zmiany prawa bdzie szuka sposobnoci do jego naduywania.
Magorzata Stpie*
1. Wprowadzenie
* Autorka jest studentk drugiego roku administracji, studia drugiego stopnia, absolwentk prawa Wydziau Prawa iAdministracji Uniwersytetu Jagielloskiego oraz aplikantk radcowsk drugiego roku wOIRP
wKrakowie.
1
Ustawa zdnia 28 listopada 2014r. ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym iinnych ustaw
(Dz.U.Nr1924), dalej:u.k.r.s.
2
Uzasadnienie projektu ustawy zdnia 28 listopada 2014r. ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym
iinnych ustaw, nrdruku: 2816, s.23, http://www.sejm.gov.pl/Sejm7.nsf/druk.xsp?documentId=9B93E5ADF7E39E0DC1257D70003944D1, dostp: 30.08.2015.
3
Ustawa zdnia 15 wrzenia 2000r. Kodeks spek handlowych (tekst jednolity: Dz.U.z2013r., Nr1030
ze zm.) dalej: k.s.h.
191
W pierwszej czci artykuu przedstawiono zasady wykrelania z Rejestru Przedsibiorcw Krajowego Rejestru Sdowego podmiotw nieaktywnych oraz zasady odpowiedzialnoci Skarbu Pastwa jako sukcesora wykrelonej spki handlowej. W drugiej czci artykuu przedstawiono skutki wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego po
zakoczeniu postpowania likwidacyjnego oraz przedstawiono sposoby dochodzenia przez
wierzycieli od wsplnikw spek osobowych oraz czonkw zarzdu spki zograniczon
odpowiedzialnoci niespaconych zobowiza wykrelonej spki handlowej. Wtrzeciej,
ostatniej czci artykuu, dokonano porwnania wachlarza uprawnie wierzycieli spek
wykrelonych na podstawie art. 25a i n. u.k.r.s. z uprawnieniami wierzycieli podmiotw,
ktre przeprowadziy uprzednio postpowanie likwidacyjne.
2. Wykrelenie zKrajowego Rejestru Sdowego tzw. spek martwych
aodpowiedzialno za ich zobowizania
Przesanki umoliwiajce sdom rejestrowym wykrelenie spki handlowej zKrajowego Rejestru Sdowego, bez przeprowadzenia postpowania likwidacyjnego, zostay uregulowane wart.25a u.k.r.s. Zgodnie zww. norm prawn, przesanki warunkujce wszczcie stosownego postpowania mona podzieli na dwie grupy, tj. przesanki zwizane
zodmow wszczcia lub umorzeniem postpowania upadociowego oraz przesanki zwizane zniewykonywaniem przez dany podmiot obowizkw sprawozdawczych. Do pierwszej grupy zaliczamy wydanie przez sd upadociowy postanowienia ooddaleniu wniosku
oogoszenie upadoci lub umorzeniu postpowania upadociowego, wrazie uznania, e
zgromadzony wsprawie materia daje podstaw do rozwizania podmiotu bez przeprowadzania postpowania likwidacyjnego tudzie, e majtek spki nie wystarcza na zaspokojenie kosztw postpowania (art.25a ust.1 pkt1 i2 ustawy zdnia 28 lutego 2003r. Prawo
192
193
definicji legalnej zawartej wu.s.d.g., zgodnie zktr dziaalnoci gospodarcz jest zarobkowa dziaalno wytwrcza, budowlana, handlowa, usugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z, a take dziaalno zawodowa, wykonywana
wsposb zorganizowany icigy, moe doj do pokrzywdzenia wierzyciela. Wkontekcie
jego ochrony definicja ta powinna by jak najszersza, aby tym samym rzeczywicie ustali,
czy dany podmiot prowadzi dziaalno gospodarcz. Niewtpliwie jednak sd rejestrowy
moe nie by wposiadaniu potrzebnych ku temu informacji. Co wicej, wposiadaniu takich
informacji moe nie by rwnie sam wierzyciel. Na uwag zasuguje take definicja terminu zbywalny majtek. Jak trafnie wskazuje T. Szczurowski zachodzi bowiem pytanie,
czy sd rejestrowy powinien rozwiza spk, czy raczej umorzy postpowanie wprzypadku, gdy ustali, e przedsibiorca np. ma nieruchomo, ale jej prby egzekucyjnego
zbycia zakoczyy si niepowodzeniem7. Wydaje si, i wskazane powyej problemy interpretacyjne bd musiay indywidualnie, wzalenoci od okolicznoci sprawy, rozwizywa
sdy rejestrowe.
2.2. Nabycie mienia spki wykrelonej zKrajowego Rejestru Sdowego przez Skarb
Pastwa
Zgodnie zart.25d u.k.r.s., zchwil wykrelenia podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego Skarb Pastwa nabywa nieodpatnie zmocy prawa mienie pozostae po wykrelonym
11 marca 2004r. opodatku od towarw iusug (Dz.U.z2011r., Nr177, poz.1054 ze zm.) dalj: u.p.t.u.,
ustawa opodatku dochodowym od osb fizycznych zdnia 26 lipca 1991r. (Dz.U.z2012r., Nr361 ze zm.)
dalej: u.p.d.o.f. Poniej podano definicje wskazane wtrzech pierwszych aktach prawnych. Najbardziej
rozpowszechnion definicj zawiera art.2 u.s.d.g. : dziaalnoci gospodarcz jest zarobkowa dziaalno
wytwrcza, budowlana, handlowa, usugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin
zez, atake dziaalno zawodowa, wykonywana wsposb zorganizowany icigy. Zgodnie zpostanowieniem Sdu Najwyszego Izba Karna zdnia 2 lutego 2009r., V KK 330/08 (Legalis nr210139),
definicja wskazana wwyej wymienionej ustawie powinna by (...) traktowana jako powszechnie obowizujce rozumienie tego pojcia wpolskim systemie prawnym. Definicje zawarte wustawach podatkowych
s co do zasady szersze. Zgodnie zart.9 pkt3 o.p. przez dziaalno gospodarcz rozumie si (...) kad
dziaalno zarobkow wrozumieniu przepisw oswobodzie dziaalnoci gospodarczej, wtym wykonywanie wolnego zawodu, atake kad inn dziaalno zarobkow wykonywan we wasnym imieniu ina
wasny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczaj tej dziaalnoci do dziaalnoci gospodarczej lub osoby wykonujcej tak dziaalno do przedsibiorcw. Najszersz za definicj dziaalnoci
gospodarczej wskazuje u.p.t.u., zgodnie z ktr za dziaalno gospodarcz uznaje si wszelk dziaalno producentw, handlowcw lub usugodawcw, wtym podmiotw pozyskujcych zasoby naturalne
oraz rolnikw, atake dziaalno osb wykonujcych wolne zawody. Dziaalno gospodarcza obejmuje
wszczeglnoci czynnoci polegajce na wykorzystywaniu towarw lub wartoci niematerialnych iprawnych w sposb cigy dla celw zarobkowych. Za samodzieln dziaalno gospodarcz nie uznaje si
czynnoci: ztytuu ktrych przychody zostay wymienione wart.12 ust.16 u.p.d.o.f. oraz ztytuu ktrych
przychody zostay wymienione wart.13 pkt29 u.p.d.o.f., jeeli ztytuu wykonania tych czynnoci osoby
te s zwizane ze zlecajcym wykonanie tych czynnoci prawnymi wizami, tworzcymi stosunek prawny
pomidzy zlecajcym wykonanie czynnoci iwykonujcym zlecane czynnoci, co do warunkw wykonywania tych czynnoci, wynagrodzenia iodpowiedzialnoci zlecajcego wykonanie tych czynnoci wobec
osb trzecich.
7
T. Szczurowski, Nowe kompetencje iobowizku sdu rejestrowego, MoP 2015, nr5, s.238.
194
podmiocie, bez wzgldu na przyczyn wykrelenia. Literalne brzmienie przepisu, jak itre
uzasadnienia projektu ustawy wskazuje, i na Skarb Pastwa przechodzi majtek nie tylko
podmiotu wykrelonego na podstawie art. 25a u.k.r.s., ale i np. majtek, ktry nie zosta
podzielony przez wsplnikw spki po zakoczeniu likwidacji. Przed wejciem w ycie
nowelizacji, w analizowanej materii zarysoway si dwa odmienne stanowiska. Pierwsze
z nich, wyraone jeszcze na gruncie rozporzdzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia
27 czerwca 1934r. Kodeks handlowy8 zakada, i brak postanowie regulujcych przejcie
majtku po zlikwidowanej spce bezporednio na wsplnikw nie pozwala na przyjcie, i
majtek ten wkonsekwencji nie naley do nikogo, skoro zasadniczo majtek spki przypada po likwidacji byym wsplnikom (art.275 k.h.) iskoro oni tych uprawnie przez wykrelenie spki nie mogli utraci ()9. Drugie odmienne stanowisko wyraono wuchwale
Sdu Najwyszego z dnia 24 stycznia 2007 r.10 W uchwale tej Sd Najwyszy przyj, e
w razie wykrelenia z Krajowego Rejestru Sdowego spki, ktra posiada majtek nieobjty uprzednio przeprowadzon likwidacj, dopuszczalne jest ustanowienie likwidatora
wcelu jej dokoczenia. Tym samym Sd Najwyszy susznie stwierdzi, i jego poprzednie stanowisko nie ma oparcia wustawie, gdy zarwno kodeks handlowy, jak ikodeks
spek handlowych nie przewiduj przejcia ex lege wtakiej sytuacji wprost majtku spki
na rzecz jej wsplnikw. Tym bardziej nie jest tu moliwe przejcie pochodne11. Trafnym
jest rwnie argument sdu, i uregulowanie omawianej kwestii poprzez przyznanie prawa
wasnoci wsplnikom zlikwidowanej spki mogoby prowadzi do naduy przez zatajanie majtku. Stanowisko to zasuguje na poparcie rwnie wkontekcie sposobu podziau
masy likwidacyjnej, gdzie najpierw zmajtku spki spaca si zobowizania, apomidzy
wsplnikw dzielona jest wycznie nadwyka (np. art.82 iart.286 k.s.h.). Niemniej jednak,
art. 25e u.k.r.s. jednoznacznie unicestwia przedstawiony powyej problem sukcesji praw
majtkowych po wykrelonej spce.
2.3. Odpowiedzialno Skarbu Pastwa za zobowizania wykrelonego podmiotu
Zgodnie zart.25e 2 u.k.r.s.Skarb Pastwa ponosi odpowiedzialno za zobowizania wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu znabytego mienia. Jest to tzw.
odpowiedzialno cum viribus patrimonii. Odpowiedzialno Skarbu Pastwa jako nastpcy
podmiotu, ktry utraci byt prawny, bdzie zatem uksztatowana identycznie jak odpowiedzialno spadkobiercy za dugi spadkowe przed przyjciem spadku (art.1030 k.c.)12. Wierzyciel, ktrego dunik zosta wykrelony zKrajowego Rejestru Sdowego, jest uprawniony
do dochodzenia swoich roszcze wterminie zawitym jednego roku od dnia nabycia mienia
wykrelonego podmiotu przez Skarb Pastwa (art.25e u.k.r.s.). Nabycia mienia nastpuje ex
Rozporzdzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. Kodeks handlowy
(Dz.U.z1934r., Nr57, poz.502) dalej: k.h.
9
Orzeczenie Sdu Najwyszego zdnia 26 maja 1936r., II C 331/36 (LEX nr4307).
10
Uchwaa Sdu Najwyszego Izba Cywilna z dnia 24 stycznia 2007 r., III CZP 143/06 (Legalis
nr80078).
11
Ibidem.
12
Uzasadnienie projektu..., s.22.
8
195
lege zdniem wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego. Literalna wykadnia art.25e
4 u.k.r.s. wskazuje, i do zachowania wskazanego powyej terminu rocznego wystarczy skutecznezoenie pozwu. Zkolei wprzypadku dysponowania przez wierzyciela tytuem egzekucyjnym nabytym przed dniem wykrelenia podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego, roszczenie stwierdzone przedmiotowym tytuem egzekucyjnym wyganie, jeli nie bdzie dochodzone
w terminie roku od chwili nabycia mienia przez Skarb Pastwa. Wyczenie zastosowania
art.1060 k.p.c.13, zgodnie zktrym wszczcie egzekucji, jak iuzyskanie klauzuli, poprzedza
uprzednie wezwanie do spenienia wiadczenia, wskazuje, i zaspokojenie przez Skarb Pastwa wierzytelnoci moe nastpi wycznie po wszczciu postpowania egzekucyjnego. Dla
sprawnego przeprowadzenia tego postpowania niezbdne jest jednak wskazanie waciwego
statio fisci. Zgodnie zart.25e 11u.k.r.s., waciwym wwyej wymienionych sprawach byby
starosta waciwy ze wzgldu na siedzib wykrelonego podmiotu. Idea wskazanego powyej
rozwizania jest suszna, albowiem rzeczywicie, jak wskazano wuzasadnieniu do projektu
ustawy, naley przyj, e majtek po podmiocie, ktry utraci byt prawny, zreguy pooony
bdzie wanie wmiejscowoci, wktrej podmiot mia siedzib lub wjej najbliszym ssiedztwie14. Tre wskazanego powyej przepisu koresponduje rwnie zart.23 in. ustawy zdnia
21 sierpnia 1997r. ogospodarce nieruchomociami15, zgodnie zktrym zasobem nieruchomoci Skarbu Pastwa, co do zasady, gospodaruj starostowie.
Wsytuacji, gdy wierzyciel posiada ju tytu egzekucyjny wystawiony przeciwko podmiotowi wykrelonemu zKrajowego Rejestru Sdowego, sd na wniosek wierzyciela nada klauzul wykonalnoci przeciwko Skarbowi Pastwa (art.25e 6 u.k.r.s.). Wklauzuli tej poprzez
odesanie zart.25e 6 u.k.r.s. do art.792 k.p.c., sd powinien zastrzec ograniczon odpowiedzialno Skarbu Pastwa za zobowizania wykrelonego podmiotu. Wsplnicy spek
wykrelonych z Krajowego Rejestru Sdowego mog dochodzi swoich praw, jedynie gdy
reprezentuj cznie co najmniej dwie trzecie gosw iwszyscy wierzyciele zostali zaspokojeni
lub zabezpieczeni. Wpraktyce przy zaoeniu, e zKrajowego Rejestru Sdowego wykrelane
s wycznie spki nieaktywne, porzucone przez strony stosunku korporacyjnego, procesy
zudziaem wsplnikw mog nalee jednak do rzadkoci. Naley natomiast bezsprzecznie
zauway, i grupa ta jest niejednolita, awsplnik wykrelonej spki moe by jej wierzycielem rwnie ztytuu udzielonych poyczek. Wwczas do takiego podmiotu bd stosowane
przepisy dotyczce wierzycieli bdcych osobami trzecimi wzgldem spki.
Wtpliwoci budzi kwestia terminu, wktrym wierzyciele mog skutecznie dochodzi
zaspokojenia roszcze od Skarbu Pastwa. Termin ten jest znacznie krtszy ni terminy
przedawnienia wskazane wart.118 k.c.16 Niemniej jednak, wuzasadnieniu projektu ustawy
wskazano, i termin ten nie uchybia przepisom oprzedawnieniu roszcze17, ama skoni wierzycieli do jak najszybszego inicjowania postpowa przeciwko Skarbowi Pastwa
Ustawa zdnia 17 listopada 1964r. Kodeks postpowania cywilnego (tekst jednolity Dz.U.z2014r.,
Nr101 ze zm.).
14
Uzasadnienie projektu..., s.24.
15
Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomociami (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r.,
Nr518 ze zm.).
16
Ustawa zdnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U.z2014r., Nr121 ze zm.).
17
Uzasadnienie projektu, s.22.
13
196
iwten sposb przyczyni si do ograniczenia stanu niepewnoci co do moliwoci dysponowania przez Skarb Pastwa nabytym mieniem18.
3. Wykrelenie spki zKrajowego Rejestru Sdowego po zakoczeniu
postpowania likwidacyjnego aodpowiedzialno za niezaspokojone
zobowizania spki
197
198
Art.299 k.s.h., zgodnie zktrym czonek zarzdu spki zograniczon odpowiedzialnoci wsytuacji bezskutecznej egzekucji przeciwko spce odpowiada za jej zobowizania
solidarnie, by ju wielokrotnie przedmiotem analizy zarwno doktryny i orzecznictwa31,
dlatego te wniniejszym artykule zostanie zasygnalizowana jedynie kwestia zwizana zudowodnieniem przez wierzyciela przesanki tzw. bezskutecznej egzekucji wrazie wykrelenia
spki zo.o. zKrajowego Rejestru Sdowego.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 299 k.s.h., jak i wikszociowym pogldem
orzecznictwa, wpostpowaniu wytoczonym przeciwko czonkom zarzdu spki zograniczon odpowiedzialnoci wierzyciel powinien wykaza istnienie stwierdzonego tytuem
Zgodnie zpostanowieniem Sdu Najwyszego zdnia 21 lipca 2006r., III CSK 164/06 (LEX nr355404),
przyznanie spce osobowej zdolnoci sdowej iprocesowej ma taki skutek, e wyrok wydany przeciw
takiej spce nie korzysta, co do zasady, zpowagi rzeczy osdzonej przeciwko wsplnikom oraz, e wyrok
zapady przeciwko wsplnikom nie ma powagi rzeczy osdzonej przeciwko spce.
30
G. Nita-Jagielski, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwa, M.Spyra, G. Suliski, M. Tofel, R. Zawocki, Kodeks prawa spek. Komentarz, Warszawa 2014, Legalis.
31
Por. m.in.: T. Szczurowski, [w:] M. Chomiuk, A. Gierat, A. Krysiak, B. Borowy, D. Czura-Kalinowska,
D.Kupryjaczyk, I.B.Mika, K. Bilewska, M. Chomiuk, M. Stanik, M.J. Skrodzka, K. Skrodzki, R. Pabis,
R. Siwik, S. Zarbiska, T. Bieniek, R. Machaj, T. Szczurowski, U. Roge, Z. Jara, Kodeks spek handlowych.
Komentarz do art.299 k.s.h., Warszawa 2014, Legalis; A. Szajkowski, T. Tarska, [w:] S. Sotysiski, A.Szajkowski, A. Szumaski, M. Tarska, A. Herbet, Kodeks spek handlowych, Komentarz do art.299 k.s.h., t.2, Warszawa
2014, Legalis; R. Pabis, [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwa,
M.Spyra, G. Suliski, M. Tofel, R. Zawocki, Kodeks prawa spek. Komentarz do art.299 k.s.h., Warszawa 2014,
Legalis; J. Strzpka, E. Zieliska, [w:] J. Strzpka (red.), Kodeks spek handlowych. Komentarz do art.299 k.s.h.,
Warszawa 2013, Legalis; M. Rodzynkiewicz, Kodeks spek handlowych. Komentarz do art.299 k.s.h., Warszawa
2014, LEX.
29
199
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 13 marca 2014r., ICSK 286/13 (Legalis nr1160419).
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 13 grudnia 2006r., II CSK 300/06 (Legalis nr88372).
200
moe si oprze si na postanowieniu oumorzeniu egzekucji wydanym innemu wierzycielowi spki tudzie odmowie wszczcia egzekucji.
4. Porwnanie pozycji wierzyciela wrazie wykrelenia dunika
poprzeprowadzeniu likwidacji oraz na zasadzie art.25a u.k.r.s.
201
przeciwko spce, a nastpnie przeprowadzenie przeciwko niej postpowania egzekucyjnego. Winnym wypadku wierzyciel, pomimo uwzgldnienia przez sd jego powdztwa, nie
uzyska przeciwko wsplnikowi odpowiadajcemu osobicie za zobowizania spki klauzuli wykonalnoci, atym samym nie bdzie mg da spenienia zasdzonego wyrokiem
wiadczenia wdrodze przymusu pastwowego. Wkontekcie wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego, naley rozway zatem dwa przypadki. Pierwszy, gdy wierzyciel
wytacza powdztwo przeciwko Skarbowi Pastwa, jako nastpcy prawnemu wykrelonego
zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu, wterminie roku od chwili nabycia mienia przez
Skarb Pastwa, czyli wterminie po ktrym wygasa odpowiedzialno nastpcy prawnego
wykrelonej spki. Drugi, gdy wierzyciel wytacza to samo powdztwo przeciwko Skarbowi Pastwa, ale ju po upywie wskazanego powyej terminu. Przedstawione powyej
zagadnienia s otyle istotne, i co do zasady podstaw wszczcia egzekucji, atym samym
wykazania jej bezskutecznoci, jest tytu egzekucyjny wpostaci prawomocnego orzeczenia.
Wykrelenie spki z Krajowego Rejestru Sdowego powoduje utrat zdolnoci sdowej,
awic moliwoci wystpowania wprocesie jako strona36. Wpierwszym przypadku, awic
przed upywem rocznego terminu, po wykazaniu przez wierzyciela istnienia roszczenia, sd
powinien uwzgldni powdztwo wierzyciela wobec Skarbu Pastwa. Bez znaczenia przy
tym jest okoliczno, czy wmomencie wyrokowania przejty przez Skarb Pastwa majtek
wykrelonej spki wystarczy na zaspokojenie roszczenia. Oprcz wykazania przez wierzyciela oglnych przesanek umoliwiajcych uwzgldnienie powdztwa, istotnym jest jedynie
wskazanie, e Skarb Pastwa jest nastpc prawnym dunika oraz, e nie upyn termin
z art. 25e u.k.r.s. W drugim przypadku sytuacja wyglda odmiennie. Zgodnie z art. 25e
u.k.r.s., upyw rocznego terminu powoduje bowiem wyganicie odpowiedzialnoci Skarbu
Pastwa za zobowizania wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu. Wniesione przez wierzyciela powdztwo powinno zatem zosta oddalone. Sytuacja ta rodzi
powane konsekwencje. Co prawda, zgodnie zpostanowieniem Sdu Najwyszego zdnia
21 lipca 2006r., wyrok wydany przeciwko spce nie korzysta zpowagi rzeczy osdzonej
wpostpowaniu przeciwko wsplnikom, niemniej jednak wierzyciel, wnoszc powdztwo
przeciw wsplnikom, moe mie trudnoci wwykazaniu bezskutecznoci egzekucji przeciwko spce. Bez wtpienia jednak, jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy37
upyw terminu zart.25e u.k.r.s. nie powoduje wyganicia odpowiedzialnoci wsplnikw
za zobowizania wykrelonego podmiotu. Tym samym, jeeli nie upyn termin przedawnienia roszczenia lub wsplnik nie podnis wprocesie zarzutu przedawnienia, powdztwo
przeciwko wsplnikom powinno zosta uwzgldnione. Bezskuteczno egzekucji moe by
za wykazana przez wierzyciela za pomoc rnych rodkw dowodowych. Wydaje si, e
nie jest konieczne stwierdzenie jej wpostpowaniu egzekucyjnym. Dostateczne moe by,
aby wierzyciel wykaza, i majtek spki nie wystarczy na zaspokojenie roszczenia innego
wierzyciela. Niemniej jednak, wpraktyce moe to nastrcza trudnoci. Brak za klauzuli
wykonalnoci przeciwko wsplnikom powoduje, i odpowiedzialno wsplnikw spek
osobowych za zobowizania spki bdzie iluzoryczna. Wierzyciel nie bdzie bowiem
mg wdrodze przymusu domaga si spenienia zasdzonego mu wiadczenia. By moe
36
37
202
rozwizaniem niniejszego problemu jest uznanie, i ju samo wykrelenie podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego na zasadzie art.25a inast. u.k.r.s. jest rwnoznaczne zbezskutecznoci egzekucji. Za wskazanym powyej rozwizaniem przemawia wykadnia celowociowa art.25a u.k.r.s., jak ianaliza przesanek wykrelenia podmiotu zKrajowego Rejestru
Sdowego. Bardzo wana jest zatem wykadnia przez sd rejestrowy przesanek prowadzenia dziaalnoci gospodarczej izbywalnego majtku wpostpowaniu owykrelenie
podmiotu bez przeprowadzenia likwidacji. Nadto, wykrelenie spki z Krajowego Rejestru Sdowego powoduje, i wierzyciel nie moe uzyska klauzuli wykonalnoci przeciwko
wsplnikowi na podstawie tytuu egzekucyjnego wydanego przeciwko spce (art. 7781
k.p.c.), wic jedyn ewentualn drog jest uzyskanie tytuu egzekucyjnego przeciwko wsplnikowi. Generuje to jednak dodatkowe koszty postpowania. Sytuacja wyglda zupenie
inaczej, gdy podmiot pomimo zaprzestania prowadzenia dziaalnoci jest nadal wpisany do
Krajowego Rejestru Sdowego. Niemniej jednak, ma si wtedy do czynienia zutrzymywaniem fikcji prawnej. Mona uzna, i koniecznym jest wywaenie zjednej strony interesw
wierzyciela, zdrugiej strony pewnoci obrotu gospodarczego.
4.2. Sytuacja wierzycieli spek kapitaowych
Jak wskazano powyej, na podstawie art.299 k.s.h. czonkowie zarzdu spki zograniczon odpowiedzialnoci ponosz odpowiedzialno za jej zobowizania, jeeli egzekucja
zmajtku spki okazaa si bezskuteczna. Ich odpowiedzialno za zobowizania spki
jest solidarna, subsydiarna oraz odszkodowawcza38. Ustawodawca, dostrzegajc moliwe do wystpienia w niektrych sytuacjach po stronie wierzyciela trudnoci dowodowe
wzakresie wykazania szkody ijej wysokoci, zdecydowa si na powizanie zwykazaniem
przesanki bezskutecznoci egzekucji wierzytelnoci dochodzonej od spki wzruszalnego
domniemania prawnego (praesumptio iuris tantum) doznania szkody w wysokoci niewyegzekwowanej wierzytelnoci39. Tym samym, w procesie przeciwko czonkom zarzdu na
podstawie art.299 k.s.h., inaczej ni wprocesie wszcztym na podstawie art.415 in. k.c., na
wierzycielu spoczywa jedynie wymg wykazania istnienia wierzytelnoci przeciwko spce
oraz bezskuteczno egzekucji zjej majtku. Niemniej jednak, jak wskazano wpodrozdziale
3.2., zgodnie z przewaajc lini orzecznicz, w postpowaniu wszcztym na podstawie
art.299 k.s.h., wierzyciel musi ju posiada tytu egzekucyjny wystawiony przeciwko spce.
Nie moe on wykazywa bowiem istnienia przysugujcej mu wierzytelnoci dopiero wprocesie przeciwko czonkom zarzdu. Tym samym wykrelenie podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego, skutkujce utrat przez spk zdolnoci sdowej, uniemoliwi wierzycielowi uzyskanie wystawionego przeciwko spce tytuu egzekucyjnego. Wrazie wykrelenia
spki z Krajowego Rejestru Sdowego przed wytoczeniem powdztwa, sd na podstawie art.199 3 k.p.c. powinien odrzuci pozew. Wrazie za wykrelenia spki zKrajowego Rejestru Sdowego wtrakcie postpowania, postpowanie, zgodnie zart.355 k.p.c.,
powinno zosta umorzone. Wkonsekwencji, jak wskazano powyej, wobu przypadkach
Wdoktrynie iorzecznictwie istnieje spr co do charakteru odpowiedzialnoci czonka zarzdu za zobowizania spki zograniczon odpowiedzialnoci.
39
Wyrok Sdu Najwyszego zdnia 25 wrzenia 2014r., II CSK 790/13 (LEX nr1506784).
38
203
uzyskanie tytuu egzekucyjnego przeciwko spce bdzie niemoliwe. Wprowadzony nowelizacj art.25e u.k.r.s., wrazie wykrelenia dunika zKrajowego Rejestru Sdowego bez
przeprowadzenia likwidacji, umoliwia pozwanie Skarbu Pastwa, tj. nastpcy prawnego
wykrelonego podmiotu. Uwzgldniajc powdztwo sd wwyroku przyzna Skarbowi Pastwa prawo do powoania si wtoku postpowania egzekucyjnego na ograniczenie odpowiedzialnoci (art.319 k.p.c.). Egzekucja wtakim przypadku bdzie prowadzona wycznie zmajtku wykrelonego podmiotu przejtego przez Skarb Pastwa. Niemniej jednak
wrazie niezaspokojenia roszczenia, wierzyciel nie bdzie mia problemw zwykazaniem
bezskutecznoci egzekucji przeciwko spce w postpowania na zasadzie art. 299 k.s.h.
Moe on w takiej sytuacji przedstawi w postpowaniu dokument stwierdzajcy bezskuteczno egzekucji przeciwko Skarbowi Pastwa (nastpcy prawnemu wykrelonego zKrajowego Rejestru Sdowego podmiotu). Tym samym, wsytuacji wykrelenia spki na zasadzie art.25a u.k.r.s.wtrakcie postpowania sdowego dojdzie do zawieszenia postpowania
(art.174 1 pkt1 k.p.c.), anie jego umorzenia (art.355 k.p.c.). Wprzypadku braku normy
prawnej wyraonej wart.25e u.k.r.s.zawieszenie postpowania, co do zasady nie byoby
moliwe, bowiem brak zdolnoci sdowej spki nie mgby zosta usunity i postpowanie
musiaoby zosta umorzone.
Wtpliwoci nasuwaj si jednak wrazie wytoczenia przez wierzyciela powdztwa przeciwko Skarbowi Pastwa po upywie roku od chwili wykrelenia podmiotu z Krajowego
Rejestru Sdowego. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy, jak i redakcj art. 25e
u.k.r.s., wskazany wprzepisie termin roczny powoduje wyganicie roszczenia wierzycieli
wobec Skarbu Pastwa. Jak wskazano wuzasadnieniu do projektu40 dyspozycja art.25e nie
narusza przepisw oprzedawnieniu roszczenia, niemniej jednak, wtakiej sytuacji wierzyciel
moe wpostpowaniu na zasadzie art.299 k.s.h. mie trudnoci zwykazaniem bezskutecznej egzekucji przeciwko spce. Wkonsekwencji, wtpliwe jest czy wsytuacji wykrelenia
podmiotu zKrajowego Rejestru Sdowego ibraku wszczcia przez wierzyciela postpowania przeciwko Skarbowi Pastwa wterminie roku od dnia wykrelenia podmiotu zwyej
wymienionego rejestru, wierzyciel mgby poszukiwa ochrony na zasadzie art.299 k.s.h.
Wykazanie przez wierzyciela istnienia roszczenia musiaoby bowiem nastpi w procesie przeciwko czonkom zarzdu, na co nie pozwala orzecznictwo. Co prawda, w pewnych przypadkach Sd Najwyszy dopuci moliwo przyznania ochrony wierzycielowi,
pomimo niedysponowania przez niego tytuem egzekucyjnym, niemniej naley przyj, i
jest to sytuacja wyjtkowa. Ocena, czy wprzypadku wykrelenia tzw. martwego podmiotu
zrejestru zachodzi nadzwyczajna okoliczno uzasadniajca dopuszczenie moliwoci przyznania wierzycielowi ochrony na zasadzie art.299 k.s.h. bez uprzedniego uzyskania tytuu
egzekucyjnego, zapewne bdzie przedmiotem rozwaa sdw powszechnych.
5. Zakoczenie
Analiza zmian wprowadzonych ustaw ozmianie ustawy oKrajowym Rejestrze Sdowym iinnych ustaw wskazuje, i gwnym celem nowelizacji byo zagwarantowanie wikszej
pewnoci obrotu gospodarczego iwiarygodnoci danych poprzez wykrelenie zKrajowego
40
204
Pawe Wyrbek*
1. Uwagi wstpne
206
stosunkw pracy z przyczyn dotyczcych zakadu pracy9. Ustawa o zwolnieniach grupowych przyznaje pracownikom prawo do odprawy pieninej, ktrej wysoko wyraona
w miesicznych wynagrodzeniach zwalnianego pracownika uzaleniona jest od zakadowego stau pracy. Odprawa ta przysuguje jednak wycznie pracownikom zatrudnianym
przez pracodawcw, ktrych stan zatrudnienia wynosi co najmniej dwudziestu pracownikw, zktrymi rozwizano stosunek pracy zprzyczyn ich niedotyczcych wjednym ztrybw przewidzianych ustaw o zwolnieniach grupowych (grupowym art. 1 lub indywidualnym art. 10). Prawa do odprawy pozbawieni zostali zatem pracownicy zatrudniani
przez pracodawcw nieobjtych podmiotowym zakresem regulacji, jak rwnie pracownicy,
zktrymi stosunek pracy zosta rozwizany winnym trybie10. Powstanie prawa do odprawy
nastpuje zchwil rozwizania stosunku pracy11.
2. Obowizek zwrotu odprawy wrazie uwzgldnienia przez Sd odwoania
odwypowiedzenia umowy na podstawie ustawy ozwolnieniach grupowych
Kwestia zwrotu odprawy pieninej wypaconej na podstawie u.z.g. pojawia si wsprawach, wktrych pracownicy wnosili oodszkodowanie za niezgodne zprawem wypowiedzenie umowy oprac. Problem dopuszczalnoci zbiegu roszczenia oodpraw zroszczeniem
oodszkodowanie zosta wtej kwestii przesdzony uchwa Sdu Najwyszego z13 grudnia
1990r., wuzasadnieniu ktrej Sd Najwyszy susznie wskaza na niezaleno obu roszcze
Ustawa zdnia 28 grudnia 1989r. oszczeglnych zasadach rozwizywania zpracownikami stosunkw
pracy zprzyczyn dotyczcych zakadu pracy (tekst jednolity Dz.U.z2002r. Nr112, poz.980 ze zm.).
10
Tak te. L. Krysiska-Wnuk, Regulacja prawna zwolnie grupowych pracownikw, Warszawa 2009, s.153. Na
temat prawa do odprawy pracownikw rozwizujcych stosunki pracy zwasnej inicjatywy zprzyczyn dotyczcych pracodawcy por. uwagi K. Barana, Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, Warszawa 2007, s.489.
11
Wyrok Sdu Najwyszego z dnia 21 padziernika 1999 r., I PKN 320/99, (OSNAPiUS 2001 nr 5,
poz.156) (acontrario). Inaczej K. Baran, Uprawnienia pracownikw wramach zwolnie grupowych, MoPR 2006,
nr5, s.245.
12
Ustawa zdnia 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy (Dz.U.z2014r., poz.1502 ze zm.).
9
207
208
zatem rozwizanie zpracownikiem umowy oprac bez jakiejkolwiek przyczyny20 kwalifikowa naleaoby jako rozwizanie stosunku pracy z przyczyny pracownika niedotyczcej iprzeto wypeniajcej warunek, oktrym mowa wart.10 ust.1 u.z.g. Ciar dowodu
okolicznoci przeciwnej, tj.istnienia nieujawnionej wowiadczeniu pracodawcy przyczyny
lub wspprzyczyny dotyczcej pracownika iuzasadniajcej wypowiedzenie umowy oprac
wsporze sdowym ozwrot odprawy pieninej zgodnie zzasad ei incumbit probatio, qui dicit,
non ei, qui negat obcia powinien wkonsekwencji pracodawc21.
2.2. Zwrot odprawy wrazie przywrcenia pracownika do pracy
209
w jednym z trybw przewidzianych t ustaw26, to ewentualne orzeczenie o przywrceniu go do pracy (skuteczne na przyszo ibez mocy wstecznej) nie moe przemawia za
odpadniciem causa wypaty tego wiadczenia.
Wydaje si ponadto, e intencj ustawodawcy by warunkiem nabycia prawa do odprawy
byo wycznie rozwizanie stosunku pracy z danym pracodawc, nie za definitywne
zakoczenie z nim wsppracy wskazuje instytucja prawa pierwszestwa w zatrudnieniu
uregulowana wart.9 u.z.g.27 Przyjcie tezy przeciwnej prowadzioby natomiast do kontrowersyjnego wniosku, e pracownik, ktry zwolniony zprzyczyn go niedotyczcych zgosi
ch powrotu do pracy udanego pracodawcy izostanie nastpnie zatrudniony przez byego
pracodawc odprawy zwraca nie musi, za pracownik przywrcony do pracy wrcz przeciwnie. Wydaje si, e intencj ustawodawcy nie byo mniej korzystne uregulowanie sytuacji
prawnej pracownikw, wobec ktrych pracodawca naruszy prawo ni tych, wobec ktrych
prawa nie przestrzegano.
3. Podsumowanie
Reasumujc dotychczasowe uwagi powicone obowizkowi zwrotu odprawy wypaconej na podstawie ustawy ozwolnieniach grupowych, wskaza naley, e dotychczasowe
orzecznictwo Sdu Najwyszego skania si zdecydowanie wkierunku odmowy przyznania
prawa do odprawy pieninej pracownikom, ktrym udao si skutecznie zakwestionowa
przyczyn wypowiedzenia umowy oprac lub wygra proces oprzywrcenie do pracy.
Podstawy intelektualne, na ktrych Sd Najwyszy, aza nim sdy powszechne opieraj
swoje stanowisko onienalenoci wiadczenia nie wydaj si by jednak zasadne. Itak, gdy
chodzi o niespenienie przesanek ustawowych prawa do odprawy, to wskaza naley, e
stanowisko Sdu Najwyszego oparte jest na zbyt wskim rozumieniu pojcia przyczyny
niedotyczcej pracownika. Zkolei twierdzenie oodpadniciu causa wiadczenia wskutek
wyroku przywracajcego zwolnionego pracownika do pracy nie koresponduje zpogldem
samego Sdu Najwyszego ani doktryny prawa pracy na kwesti charakteru prawnego orzeczenia oprzywrceniu pracownika do pracy.
Wocenie autora, ze wzgldu na argumenty przywoane wtreci niniejszego opracowania, dotychczasow lini orzecznicz uzna naley za niewaciw ipostulowa jej zmian
poprzez uznanie prawa zwalnianych na podstawie ustawy ozwolnieniach grupowych pracownikw do odprawy zarwno wprzypadku skutecznego zakwestionowania przez nich
przyczyny wypowiedzenia umowy o prac, jak rwnie niezalenie od podnoszonych
zarzutw przywrcenia ich do pracy na mocy orzeczenia sdu.
Na temat przypadkw, wktrych pracownikowi przysuguje odprawa pienina por. K. Walczak, [w:]
J.Wratny, K. Walczak (red.), Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, Warszawa 2009, s.559561.
27
Autor stoi przy tym na stanowisku, e nieprzyznanie przez ustawodawc prawa pierwszestwa wzatrudnieniu pracownikom zwalnianych wtrybie indywidualnym stanowi niespjno aksjologiczn, ktr
naley rozwizywa na korzy tych pracownikw, tj.przyznajc rwnie im prawo pierwszestwa wzatrudnieniu.
26
210
Glosy
(Commentaries)
Agnieszka Piasecka*
zdnia
1. Wprowadzenie
214
215
mierci byego maonka nie posiadaa prawa do alimentw ustalonego wyrokiem lub ugod
sdow. Zdanie zakadu ubezpiecze podzieliy Sdy: Okrgowy iApelacyjny, stojc na stanowisku, e prawo do alimentw, od ktrego zaley prawo do renty rodzinnej dla maonki rozwiedzionej, wynika moe wycznie zart.60 k.r.o., aart.70 ust.3 ustawy emerytalnej nie ma
zastosowania wrazie ustalenia obowizku przyczyniania si do zaspokajania potrzeb rodziny,
ktry obcia oboje maonkw wczasie maestwa wedug art.27 k.r.o. Sprawa dotara do
Sdu Najwyszego, ktry po rozpoznaniu skargi kasacyjnej uchyli zaskarony wyrok iprzekaza spraw Sdowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.
3. Uzasadnienie orzeczenia
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 13 maja 2014 r., SK 61/13 (OTK ZU 2014, seria A, nr5, poz.52).
216
Kocowy argument przybiera posta przekonania Sdu osusznoci takiego rozstrzygnicia wdanej sytuacji faktycznej, inne rozstrzygnicie wopinii Sdu krzywdzioby wnioskujc, ktra wprawdzie doprowadzia do rozwodu bez orzekania owinie, ale faktycznie
wina rozpadu poycia leaa cakowicie po stronie ma alkoholika. Kobieta nie wnosia te
oorzeczenie alimentw. Awszystko to, jak mona przypuszcza, wcelu jak najszybszego
zakoczenia postpowania rozwodowego. Sd postanowi wic rozcign na ni prawo
do renty rodzinnej. Nie mona przej obojtnie nad krzywd kobiety, ktra ze wzgldu na
cik sytuacj osobist nie podja udowadniania wwyroku rozwodowym kwestii wycznej winy wspmaonka iobowizku alimentacyjnego, zdaje si brzmie przesanie Sdu.
Gdyby pokusi si ojednozdaniowy skrt rozumowania wyrokowego, wystarczy napisa, e SN wysuwa twierdzenie, i wszystko rozstrzygn ju wyrok TK iwefekcie osoba
rozwiedziona, ktra po rozwodzie nadal otrzymywaa od byego ma ustalone ugod
sdow kwoty ugodzonego obowizku zart.27, mieci si wgrupie podmiotw zart.70
ust.3 u.e.
4. Wyrok Trybunau nie wystarczy
Jak zarysowano powyej, Sd zdecydowa si uczyni rozwaania Trybunau czynnikiem rozstrzygajcym wsprawie dookrelenia pojcia prawa do alimentw zart.70 ust.3
u.e. Trybuna uzna, e przepis ten wzakresie, wjakim uprawnienie maonki rozwiedzionej do uzyskania renty rodzinnej uzalenia od wymogu posiadania w dniu mierci ma
prawa do alimentw zjego strony, ustalonych wycznie wyrokiem lub ugod sdow, jest
niezgodny zart.67 ust.1 wzwizku zart.32 ust.1 Konstytucji. Patrzc na brzmienie przepisu isentencj wyroku, mona pokusi si ostwierdzenie, i wzasadzie Trybuna uzna
za niezgodn zKonstytucj sam istot przepisu, wedug ktrego maonka rozwiedziona,
by mie prawo do renty rodzinnej, musi oprcz warunkw, ktre musi spenia rwnie
wdowa pozostajca do chwili mierci maonka we wsplnym poyciu, mie take prawo
do alimentw ze strony ma ustalone wyrokiem bd ugod sdow. Taka restrykcyjna
wersja rozumienia tego przepisu bya kilkukrotnie przedmiotem aprobaty SN10. W opozycji do niej stao przekonanie, i pojcie ugody (te wyroku) naley interpretowa szeroko. To drugie stanowisko mona tumaczy jako prb ,,poradzenia sobie zistniejcym
wsystemie prawnym przez lata, awadliwym (konstytucyjnie niepoprawnym, nieracjonalnym
inieuzasadnionym jak to okreli Trybuna) przepisem. Poszczeglne skady orzekajce
SN, widzc nierwne traktowanie podmiotw przy decyzjach dotyczcych przyznawania/
odmowy przyznania renty rodzinnej, staray si na drodze orzeczniczej zniwelowa t
niesprawiedliwo (nierwno). Iten problem worzecznictwie Trybuna faktycznie rozwizuje: Renta rodzinna jest wiadczeniem o charakterze alimentacyjnym, ktre ma na
Wyroki Sdu Najwyszego: zdnia 14 stycznia 1997r., II UKN 45/96 (OSNAP nr17/1997, poz.324);
II UKN 461/97; zdnia 22 maja 1997r., II UKN 134/97 (OSNAP nr7/1998, poz.220); zdnia18 lutego
1998r., II UKN 523/97 (LEX nr519935); zdnia 16 marca 1999r., II UKN 521/98 (OSNP nr9/2000,
poz.373); zdnia 12 stycznia 2001r., II UKN 178/00 (LEX 152688); zdnia19 lutego 2004r., II UK 264/03
(OSNP nr21/2004, poz.375); zdnia 22 stycznia 2009r., II UK 135/08 (OSNP nr1516/2010, poz.196);
zdnia 19 marca 2009r., II UK 256/08 (LEX nr707879); III UK 69/10.
10
217
218
dwa. Tymczasem to, e nie tylko ugoda sdowa/wyrok zawarta/wydany wzw. zart.60 k.r.o.
powoduje powstanie prawa do renty rodzinnej, nie implikuje od razu prawidowoci stwierdzenia, e maonka rozwiedziona, ktra miaa podczas trwania maestwa ustalone ugod
sdow prawo zart.27 k.r.o., ma prawo do renty rodzinnej. Ato zdaje si wynika zrozumowania Sdu. Stwierdzenie niekonstytucyjnoci literalnej wykadni art.70 ust.3 nie przekrela
wtpliwoci, ktre wyniky ze stanu faktycznego komentowanego orzeczenia.
Istot problemu skarcej do Trybunau byo to, i, mimo e po rozwodzie, na danie
skarcej, byy maonek zacz realizowa cicy na nim obowizek alimentacyjny wynikajcy zart.60 1 k.r.o. itym samym zici si zobowizaniowy stosunek alimentacyjny, do
czego nie byo potrzebnego orzeczenia sdowego, na podstawie art.70 ust.3 u.e. odmwiono
jej prawa do renty rodzinnej po jego mierci, tym samym ograniczajc przysugujce jej prawo
do zabezpieczenia spoecznego. W omawianym wyroku wnioskujcej odmwiono prawa
do renty rodzinnej ze wzgldu na brak ustalenia prawa do alimentw na podstawie 60 1
k.r.o. Wstanie pierwszym mimo konkretyzacji obowizku alimentacyjnego byego maonka,
kobiecie odmwiono jej wypaty, wdrugim stwierdzono brak konkretyzacji tego obowizku.
6. Niedosowny cytat
Jest to istotna rnica. Istotn rnic mona nazwa rwnie zmiany redakcyjne
poczynione przez Sd przy przytaczaniu rozumowania Trybunau, dotyczcego zagadnienia
cechy relewantnej wujciu art.70 ust.3 ustawy. Trybuna bowiem stwierdzi: Nie mona
natomiast powiedzie, e maonki rozwiedzione, ktre nie podjy adnych dziaa
zmierzajcych do wyegzekwowania przysugujcych im alimentw od byego maonka,
niezalenie od tego, czy na podstawie porozumienia stron czy na drodze sdowej, maj
prawo do alimentw wrozumieniu art.70 ust.3 ustawy FUS12. Tymczasem wwyroku
SN twierdzi, i zdaniem Trybunau: Tylko wtedy, gdy maonki rozwiedzione nie podjy adnych dziaa zmierzajcych do ustalenia lub wyegzekwowania przysugujcych im
alimentw od byego maonka, niezalenie od tego, czy na podstawie porozumienia stron
czy na drodze sdowej () tylko wwczas nie mona uzna, e ich prawo do alimentw
jest prawem ustalonym wrozumieniu art.70 ust.3 ustawy FUS. Sd wswoim wyoeniu
wyroku TK dokona istotnego zawenia twierdzenia. Podczas gdy TK stwierdzi, e grup
wykluczon zrenty rodzinnej wzmienionej interpretacji s w/w. osoby, SN przytoczy, e
zdaniem Trybunau tylko te osoby s wykluczone zrenty rodzinnej.
Wyrok Trybunau nie przesdza wic o rozstrzygniciu spraw zawisych przed sdami,
w ktrych osoby rozwiedzione domagaj si renty rodzinnej, jako podstaw podajc ugod
zawart, bd wyrok sdu wydany w trakcie trwania maestwa na podstawie obowizkw
okrelonych wart.27 k.r.o. Niestety, nie przesdza tego rwnie omawiane orzeczenie Sdu,
ktry, jak wykazano powyej, nie wyjani wyczerpujco iniezbicie, dlaczego preferowane przez
Sd stanowisko (i zawarta ugoda sdowa lub wydany na podstawie art.27 k.r.o. prawomocny
wyrok pozostaj wobrocie prawnym, jeeli nie zostay zmienione wskutek zmiany okolicznoci
Wyrok Trybunau Konstytucyjnego zdnia 13 maja 2014r., SK 61/13 (OTK ZU 2014, seria A, nr5,
poz.52).
12
219
Problem nie jest nierozwizywalny. Traktujc prawo jako spjny system, nie naley jednak zapomina, e wposzczeglnych jego gaziach obowizuj rne zasady wykadni, s
promowane odmienne wartoci. Istniej instytucje swoiste dla danych gazi prawa, ktrych
charakter, orzekajc nawet na styku rnych gazi prawa (np. prawa ubezpiecze spoecznych iprawa rodzinnego), naley szanowa. Nie mona odrywa znaczenia przypisanego
tym instytucjom wich mateczniku dla rozszerzajcej wykadni ustawy zinnej gazi prawa.
Trudno oprze si wraeniu, i takie prby podejmowane s poprzez traktowanie instytucji
zart.60 iart.27 k.r.o. jako do siebie podobnych, wrcz identycznych, ktre rni jedynie
sytuacja, w ktrej mog zosta orzeczone (60 po rozwodzie, 27 przed rozwodem).
Obowizek zaspokajania potrzeb rodziny regulowany jest wdziale II tytuu Ik.r.o.: prawa
iobowizki maonkw, podczas gdy obowizek alimentacyjny wdziale IV: ustanie maestwa. Zaraz pod artykuem 60, artyku 61 stanowi, e do obowizku dostarczania rodkw
utrzymania przez jednego zmaonkw rozwiedzionych drugiemu stosuje si odpowiednio przepisy oobowizku alimentacyjnym midzy krewnymi. Podobnego odesania nie ma
wdziale II tytuu I, nigdzie te wkodeksie nie nazwano obowizkw zart.27 k.r.o. alimentacyjnymi, wtpliwym jest przypisywanie im takiego charakteru. Podczas gdy alimentacja
ma charakter indywidualny, midzy dwoma konkretnymi osobami, obowizki zart.27 maj
charakter zbiorowy: zaspokajania potrzeb rodziny jako caoci. Przesank ustanowienia alimentw na mocy art.60 1 jest znajdowanie si przez rozwiedzionego maonka wniedostatku, przesank ustanowienia obowizku speniania wiadcze wobec maonka na mocy
art. 27 jest niewywizywanie si z obowizku przyczyniania si do zaspokajania potrzeb
rodziny, ktry, m.in. zgodnie zpodnoszon wdoktrynie dyrektyw rwnej stopy yciowej
czonkw rodziny, rzadko bdzie pokrywa si zwyrwnaniem niedostatku. Pojcie niedostatku ma wyranie materialny wydwik, podczas gdy obowizek zart.27 moe polega
take na osobistych staraniach owychowanie dzieci ipracy we wsplnym gospodarstwie
domowym. Rnice mona by jeszcze mnoy.
Preferowana w omawianym orzeczeniu konstrukcja ugody lub wyroku na podstawie art.27 k.r.o., ktre mimo ustania maestwa pozostaj wobrocie prawnym, jeeli nie
zostay zmienione wtrybie art. 138 k.r.o. jest bardzo chwiejna. Ignoruje brak odwoania
w przepisach dotyczcych praw i obowizkw maonkw do przepisw o obowizku
alimentacyjnym midzy krewnymi (atam wanie jest umiejscowiony art.138 k.r.o.), fakt
ustania wraz zustaniem maestwa praw iobowizkw istniejcych do tej pory midzy
maonkami oraz moliwo orzeczenia alimentw na rzecz maonka wwyroku rozwodowym. Warto te zaznaczy, e zgodnie z u.e., maonek rozwiedziony nie naley do
czonkw rodziny zmarego13. Wtakim wypadku trudno twierdzi, by wyrok okrelajcy,
Art.67 ustawy zdnia 17 grudnia 1998r. oemeryturach irentach zFunduszu Ubezpiecze Spoecznych
(tekst jednolity: Dz.U.Nr162, poz.1118 ze zm.).
13
220
Zorzeczenia Trybunau wynika, e naley traktowa tak samo podmioty wtakiej samej
sytuacji ubiegajce si o rent rodzinn. Fakt skonkretyzowania przysugujcego z tytuu
niedostatku prawa upodabnia do siebie osoby, ktre uzyskay je na skutek ugody sdowej czy
wysunicia dania wobec wspmaonka, ktre tene uwzgldni. Wwypadku wyroku/
ugody zart.27 przy kontynuowaniu wypaty wiadcze przez rozwiedzionego maonka,
po rozwodzie nie nastpia jednak adna aktywno maonka w celu skonkretyzowania
prawa do alimentw. Rozwiedziony maonek mg wiadczy zrnych pobudek, ajeeli
przyj, e ugoda przestaa obowizywa z racji rozwizania maestwa, do powstania
stosunku alimentacyjnego potrzebne byyby niedostatek maonka, jego danie alimentw
irealizacja tego dania przez zobowizanego. Omawiane orzeczenie stawia na rwni ch
dotowania kogo iistnienie obowizku alimentacyjnego. E.T. nie podja po rozwodzie adnych krokw wcelu konkretyzacji swojego prawa do alimentw (zakadajc, e ono istniao,
co nie jest pewne, zwaywszy na fakt, e obowizek zaspokajania potrzeb rodziny nie jest
tosamy zniwelowaniem niedostatku) po rozwodzie. Nie ma powodw, by rnicowa sytuacj osoby, ktra podczas trwania maestwa potrafia doj do porozumienia zmaonkiem na drodze pozasdowej, co do zaspokajania potrzeb rodziny. Zarwno taka osoba, jak
iskarca, gdy po rozwodzie nie podjy adnych dziaa zmierzajcych do konkretyzacji
swojego prawa zart.60 k.r.o., nie powinny nabywa prawa do renty rodzinnej.
Zaproszenie
do wsppracy
Redakcja PPUW
serdecznie zaprasza osoby zainteresowane do zamieszczania na amach
PPUW wasnych tekstw o tematyce prawniczej (artykuw, esejw, glos,
recenzji oraz sprawozda).
Kontakt z Redakcj:
ppuw@wpia.uw.edu.pl
www.przegladprawniczyuw.wpia.uw.edu.pl
PRZEGLD PRAWNICZY
UNIWERSYTETU
WARSZAWSKIEGO
WARSAW UNIVERSITY LAW REVIEW
ROK XIV
VOLUME 14
2015
NUMER 1
NUMBER 1