Tribunal Supremo

Sala Segunda
Recurso casacin 753/215
Sentencia 192/2016
Secretara de Sala: Ilma. Sra. D M Josefa Lobn del Ro
Incidente Nulidad artculo 241 LOPJ

A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

DON JAVIER MARIA ORTIZ ESPAA, Procurador de los Tribunales, en nombre

y representacin de los siguientes socios de Getafe Capital del Sur:

Socio

Nombre

Apellido1

Apellido2

DNI

Y los siguientes de Cuna de la Aviacin Espaola:

Socio

Nombre

Apellido1

Apellido2

DNI

Segn consta debidamente acreditado en el Recurso al margen

referenciado, y de los siguientes afectados de Getafe Capital del Sur:
Socio

Nombre

Apellido1

Apellido2

DNI

Y los siguientes de Getafe Cuna de la Aviacin Espaola:

Segn acredito con las escrituras de poder por los mismos a mi favor
otorgadas, que acompao como documento nmero 1, ante esta Ilma. Sala
comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que con fecha 11 de marzo de 2016, se ha notificado la Sentencia nm.
192/2016 de esa Ilma. Sala, dictada en fecha 8 de marzo de 2016 en el Recurso
de Casacin n 753/2015.
La Sentencia del Tribunal Supremo estim en parte el recurso de casacin
interpuesto por HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN
ESPAA

contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015

dictada por la

Seccin 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 89/2012 , y declar la

improcedencia de la imposicin de la aseguradora de los intereses moratorios
por basarse su impago inicial en causa justificada, y a la no inclusin en los
seguros de caucin de indemnizaciones en concepto de daos morales,
revocando la Sentencia de Instancia.
Que esta parte considera, dicho sea con el mayor de los respetos y en
trminos de estricta defensa, que la Sentencia del Tribunal Supremo vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 de la CE, en
cuanto este derecho, segn ha sido interpretado por el TC, obliga a que las
sentencias que se dicten no incurran en una motivacin arbitraria o irrazonable, o
en un error patente.

En consecuencia, y al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1 de la LOPJ y

en el art. 228 de la LEC, aplicable con carcter supletorio en la jurisdiccin penal,
se promueve en el debido tiempo y forma INCIDENTE DE NULIDAD DE
ACTUACIONES frente a la Sentencia de esa Ilma. Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo sobre la base de los siguientes

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- DE ADMISIBILIDAD
I.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo 241.1 LOPJ procede
solicitar la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneracin de un
derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que sta no
haya podido denunciarse antes de recaer resolucin que ponga fin al proceso y
siempre que dicha resolucin no sea susceptible de recurso ordinario ni
extraordinario. 2 Tal y como se destaca en la Exposicin de Motivos de la citada
Ley Orgnica 6/2007, se ha ampliado el objeto del incidente de nulidad,
permitiendo que se pueda denunciar, a travs del mismo, no slo los defectos de
forma causantes de indefensin o los vicios de incongruencia, sino la vulneracin
de cualquier derecho fundamental del art 53.2 CE. Literalmente, dicha Exposicin
de Motivos expresa lo siguiente:
De este modo se introduce una configuracin del incidente de
nulidad de actuaciones mucho ms amplia, porque se permite su solicitud
con

base

en

cualquier

vulneracin

de

alguno

de

los

derechos

fundamentales referidos en el artculo 53.2 de la Constitucin en lugar de la

alegacin de indefensin o incongruencia prevista hasta el momento. Esta
ampliacin del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo
busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los
derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico.

II.- Dado que, en el presente caso, no cabe recurso alguno contra la

Sentencia dictada por el Alto Tribunal de 8 de marzo de 2016, habiendo incurrido
en la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, que se denuncia
mediante el presente escrito, y que, por consiguiente, tal vulneracin no ha
podido ser denunciada previamente, procede admitir a trmite el presente
incidente de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES.
1) Con fecha 16 de enero de 2015 se dict sentencia por la Seccin 1 de
la Audiencia Provincial de Madrid por la que se acordaba lo siguiente;
CONDENAMOS al acusado Don David Moreno Pingarrn como autor
responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de
la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de:
siete aos y seis meses de prisin, con las accesorias de inhabilitacin
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para
cualquier

cargo

de

responsabilidad

en promotoras,

gestoras

cooperativas de viviendas durante la condena, y veintids meses de

multa, con una cuota diaria de diez euros, y al pago de 1/10 parte las
costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.
Asimismo condenamos al referido acusado a que indemnice a los
cooperativistas de las listas del hecho probado 18 b), o a sus herederos
si hubiesen fallecido, en las cantidades que en el mismo se indican que
aportaron a Getafe Capital del Sur, Sociedad Cooperativa Madrilea o
a Getafe Cuna de la Aviacin Espaola, Sociedad Cooperativa
Madrilea, menos las que hayan recuperado, lo que se determinar en
ejecucin de sentencia, y con los intereses legales del dinero desde la
fecha de entrega de cada anticipo hasta la fecha de esta sentencia,
salvo en casos de pagos o consignaciones parciales en los que el
mencionado inters ser respecto de sus importes hasta cada de uno
de ellos, y a partir de esta sentencia con el inters del art. 576 LEC hasta
su completo pago o consignacin; y en 10.000 euros por dao moral a

10

cada uno de los referidos perjudicados, entendiendo a este efecto que

lo son una persona por cada contrato de adhesin a las cooperativas,
de modo que en el caso que fueran varias personas quienes lo
suscribieron les corresponder proporcionalmente esa cantidad, y con
el inters del art. 576 LEC .
Se condena solidariamente a Houston Casualty Company Europe
Seguros y Reaseguros S.A. al pago de las anteriores cantidades e
intereses como responsable civil directa, excepto respecto de Don
Fernando Mejas Muoz al haber desistido de las acciones civiles que
pudieran

corresponderle

en

este

procedimiento

contra

ella,

subsidiariamente a Propietarios del Suelo de Getafe, S.L., sin que a sta

le afecte la salvedad del Sr Mejas.
ABSOLVEMOS a los acusados Don Jos Antonio Garca Reyes, Don
Rafael Garca Garca, Don Jorge Ignacio Montn Fernndez y Don
Ricardo Snchez Lancho de todos los delitos que se les acusaba, y
tambin al acusado don David Moreno Pingarrn del delito societario
que se le imputaba, con declaracin de oficio de 9/10 partes restantes
de las costas procesales.
Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran
adoptado en esta causa contra los Sres. Jos Antonio Garca Reyes,
Rafael Garca Garca, Jorge Ignacio Montn Fernndez y Ricardo
Snchez Lancho.

2) Contra la anterior resolucin se presentaron recursos de casacin ante el

Alto Tribunal por varias de las acusaciones particulares y as tambin por las
defensas.
Por parte de la defensa de la mercantil aseguradora Houston Casualty
Company Europe, se present recurso solicitando:

11

Asimismo intereso que, como consecuencia de la estimacin del

recurso de casacin, dicte segunda Sentencia por la que
1. Absuelva a HCCE ntegramente de la prestacin formulada en su
contra.
2. Subsidiariamente, absuelva a HCC E ntegramente de la pretensin
formulada en su contra respecto a los cooperativistas carentes de
certificado individual de garanta.
3. Subsidiariamente respecto del apartado 1, absuelva ntegramente
a HCCE de la pretensin formulada en su contra respecto al pago de
indemnizacin de dao mora.
4. Subsidiariamente respecto al apartado 3, absuelva ntegramente a
HCC E del pago de indemnizacin de dao moral respecto a los
cooperativistas que no han formulado reclamacin en tal concepto y
respecto a los que no ha formulado pretensin el Ministerio Fiscal en
cuanto a este extremo.
Por parte de la defensa de Don scar Augusto Romero y otros,

y la

presente, de Don Jorge Alejandro Uceda lvarez y otros se presentaron sendos

recursos de casacin en los que se solicitaba, bajo una argumentacin similar
que por parte del Tribunal Supremo se case y anule la sentencia recurrida,
dictando en su lugar resolucin por la que se acuerde no haber lugar a la
aplicacin en este caso de la excepcin contenida en el artculo 20.8 de la Ley
del Contrato de Seguro, debindose calcular las cantidades a percibir por los
perjudicados conforme a lo establecido en el artculo 20.4 de la misma Ley
conforme a los pedimentos de este recurso, manteniendo el resto de
pronunciamientos.
Al anterior recurso presentado por la defensa de Don scar Augusto
Romero y otros se adhiri la defensa de las cooperativas Getafe Capital del Sur y
Getafe Cuna de la Aviacin Espaola.

12

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo, cuya nulidad se interesa, ha

estimado parcialmente el recurso de casacin formulado por la mercantil
aseguradora Houston Casualty Company Europe, desestimando los presentados
por las dems partes. Habiendo resuelto:

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimacin parcial

del Recurso de Casacin interpuesto por la Representacin de "HOUSTON
CASUALTY

COMPANY

EUROPE

SEGUROS

Y REASEGUROS

S.A."

contra la Sentencia dictada por la Seccin Primera de la Audiencia Provincial

de Madrid, el 16 de Enero de 2015, por delito de Estafa, que casamos y
anulamos

parcialmente,

debindose

dictar,

en

consecuencia,

la

correspondiente segunda Sentencia.

As como desestimamos ntegramente los Recursos interpuestos contra
dicha Resolucin por el condenado, David Moreno Pingarrn, y las Acusaciones
Particulares, scar Augusto Romero y otros y Jorge Uceda lvarez y otros.
Y en cuanto a la responsabilidad civil:

que debemos excluir de las cantidades correspondientes a la

responsabilidad civil por la que se conden en instancia a HOUSTON CASUALTY
COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS, SA las correspondientes a los
daos

morales

sufridos

por

los

perjudicados

por

el

delito

enjuiciado,

manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolucin de instancia, en

lo relativo a la condena al autor del delitos y restantes responsabilidades civiles y
costas.

Estimamos que con el pronunciamiento que excluye de la responsabilidad

civil de la aseguradora el dao moral, se han vulnerado de forma grave
derechos fundamentales de mis representados, dicho sea con todos los respetos
y en trminos de defensa.

13

TERCERO.- INTERESA AL DERECHO DE ESTA PARTE QUE EL PRESENTE INCIDENTE

DE NULIDAD SEA RESUELTO POR MAGISTRADOS DISTINTOS DE LOS QUE DICTARON
LA SENTENCIA DE 8 DE MARZO DE 2016 CONTRA LA QUE SE PLANTEA EL INCIDENTE.

Procede que el presente incidente de nulidad sea resuelto por

magistrados distintos de los que dictaron la sentencia contra la que va dirigido el
incidente y ello en virtud de los principios de independencia e imparcialidad
consagrados constitucionalmente y el derecho a un proceso con todas las
garantas, pues entendemos, como ms adelante se expondr, todo ello con
todos los respetos y en trminos de defensa, que se han vulnerado esos y otros
principio constitucionales y derechos fundamentales.
As, entendemos que los magistrados han podido quedar contaminados
(dicho sea con todos los respetos y en trminos de estricta defensa) al ser quienes
han dictado la sentencia cuya nulidad se solicita, por lo que se hace necesario
que conozcan y resuelvan este incidente otros Magistrados de la misma Sala.
Debemos subrayar que lo anterior se expresa con

el mximo respeto y en

trminos de defensa, y que con ello no se pretende insinuar ninguna duda sobre
la independencia e imparcialidad de los miembros de la Sala, ni mucho menos
supone sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuacin de los
Magistrados en relacin con el asunto resuelto. Lo que esta parte quiere poner de
relieve es el hecho de que los Magistrados podran estar precondicionados por el
hecho de haber conocido con anterioridad el caso y por ser quienes dictaron la
propia resolucin cuya nulidad se pretende.
Dentro del contenido del artculo 24 de la Constitucin se encuentra el
derecho a un proceso con todas las garantas, una de las cuales es cuyo es el
derecho a un juez imparcial, tal y como ha reconocido el propio Tribunal
Constitucional. Una de las garantas fundamentales de la Administracin de
Justicia la constituye precisamente sta. Este Derecho se encuentra, asimismo,
recogido en el artculo 6.1 del CEDH. Siendo numerosas las resoluciones tanto del
Tribunal Europeo de Derecho humanos (Sentencia de 1/10/1082 Caso Piersak,

14

Sentencia de 26/10/1984, caso Cubber, Sentencia de 17/01/1970, caso Delcourt

y Sentencia

de 24/05/1989, caso Hauschildt, entre otras muchas)

como de

nuestro Tribunal Constitucional (STC 60/1995, STC 145/1988, STC47/1982 y STC

44/1985) que han venido a estableces y reconocer expresamente el derecho a
un juez imparcial en el procedimiento judicial.
En nuestro sistema judicial existe la prohibicin de acumular las funciones
instructoras y Juzgadoras, basndose en la lgica necesidad

de evitar esa

contaminacin, impidiendo de ese modo que el juez juzgador pueda tener una
opinin preconstituida, al haberse podido ver influenciado durante la fase de
instruccin.
Actualmente este derecho a un juez imparcial no se limita al proceso
penal, y es reconocido doctrinal y jurisprudencialmente la exigencia del juez
imparcial en todos los rdenes jurisdiccionales, pudiendo citar la STC 119/1993 y
STC 137/1994.
El propio Tribunal Supremo ha reconocido este principio de imparcialidad e
independencia, habindose reconocido que los magistrados que han conocido
previamente de la causa en las instruccin penal no deben ser los mismos que los
resuelvan, haciendo hincapi en que lo verdaderamente importante es que el
juez o magistrado no haya tenido un contacto previo con el thema decidendi
para que se acerque al objeto del mismo sin prevenciones en su nimo
debindose producir, en caso contrario la sustitucin de los magistrados que
hayan conocido previamente de la cauda.
En el presente caso pretendemos salvaguardar el derecho constitucional a
un juez imparcial mediante la sustitucin de los magistrados que dictaron la
sentencia por otros distintos que no estn influenciados por el procedimiento y
por

la

propia

resolucin

dictada,

que

precisamente

vulnera

derechos

fundamentales. Es evidente que los Magistrados que dictaron la sentencia han

tenido una relacin previa con el proceso puesto que fueron quienes la dictaron
la sentencia respecto de la de la que pretendemos comprobar si vulnera los
derechos fundamentales alegados por esta parte.

15

CUARTA.- CAUSA DE NULIDAD: VULNERACIN DE LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA,

EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY Y EL

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA. ARTCULO 24 EN RELACIN CON EL 14 DE LA

CE.
Considera esta parte que mediante la resolucin cuya nulidad se solicita,
esto es la Sentencia de 8 de marzo de 2016, la Sala ha vulnerado la tutela judicial
efectiva y ha producido a esta parte real y efectiva indefensin por diversos
motivos, uno de los ms importantes entendemos que es la vulneracin del
principio de igualdad, concretamente la igualdad ante la Ley y en la aplicacin
de la Ley, principio constitucional que puesto en relacin con el artculo 24,
supone un gravsimo quebranto de los derecho fundamentales de mis
representados.
En la sentencia cuya nulidad se denuncia, se viene a reconocer por parte
de los Magistrados que al ser la pliza suscrita por las cooperativas y la
aseguradora un seguro de caucin (reconocimiento que vulnera otros preceptos
y del que hablaremos ms adelante) no cabe la responsabilidad civil de su pago
por parte de la aseguradora condenada. Ello an cuando existe abundante
jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en la que se reconoce expresamente
la existencia del dao moral incluso en los seguros de caucin, por cuanto es un
dao incluido en el dao patrimonial, y todo ello sin necesidad alguna de que el
dao moral conste expresamente recogido en el clausulado de la pliza suscrita.
En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han
ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho
delictivo (arts. 100 y 108 LECrim. y art. 109.2 C. Penal), hay que tener en cuenta
que en el art. 109 del Cdigo Penal se establece que "la ejecucin de un hecho
descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los trminos previstos
en las Leyes, los daos y perjuicios por l causados"; obligacin que comprende
segn dispone el art. 110 del mismo Cdigo:
1. La restitucin.

16

2. La reparacin del dao.

3. La indemnizacin de perjuicios materiales y morales.
Por su parte, el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de
2006, del Pleno de la Sala 2 del Tribunal Supremo en relacin a la indemnizacin
del

dao

moral, manifiesta

que Por

regla

general

no

se

excluye

la

indemnizacin por daos morales en los delitos patrimoniales y es compatible

con el art. 250.1.6 CP.
En el presente caso recordemos que la indemnizacin por dao moral S se
reconoci, tanto en la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo,
habiendo matizado ste ltimo que an viniendo condenado el acusado al
pago de tal dao moral causado a los afectados por la estafa inmobiliaria, la
aseguradora no tendra la obligacin del pago como responsable civil
subsidiaria, por tratarse la pliza de un seguro de caucin.
Pues bien, en la sentencia n 1033/2014 de 29 de mayo de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, se menciona expresamente:
Pero esto no impide que el asegurador responda frente a los
terceros perjudicados en el caso de que el dao o perjuicio causados a los
terceros sea debido a la conducta dolosa del primero, que estara sujeto a
la posibilidad de repeticin por la Aseguradora, como expresamente lo
prescribe el artculo 76 de la Ley de Contrato de Seguro
Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que han venido en fijar la
condena a las compaas aseguradoras a abonar indemnizaciones en concepto
de dao moral sin que as viniera recogido expresamente en la pliza
contratada. Entre ellas, est la sentencia dictada por la Seccin 1 de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2013, Sentencia 691/213,
Recurso 1159/2012:
Ello determina un incumplimiento parcial de! contrato de opcin de
compra susceptible de generar una indemnizacin por los daos y
perjuicios causados por ese incumplimiento parcial, indemnizacin que

17

comprender tanto el menor valor de la vivienda efectivamente

entregada a los denunciantes, como los daos morales sufridos por estos.

Sin embargo, no puede discutirse que el fraude padecido por los

denunciantes, adems de un perjuicio exclusivamente patrimonial, haya
generado un dao moral a los denunciantes, siquiera por la zozobra
causada por la comprobacin de la inhabitabilidad de la vivienda que
haban adquirido al menos en las condiciones y con la superficie que
pactaron con e! acusado, y por el hecho de que, lejos de tratar de
subsanar las infracciones legales cometidas, el acusado continu la
construccin del edificio a sabiendas de su carencia de licencia
dificultando con ello ms aun la solucin del problema y, por tanto, el
acceso de los denunciantes a la vivienda que le adquirieron o, al menos,
a una vivienda que pueda contar con licencia de primera ocupacin y
cdula de habitabilidad.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, as como con
carcter general el tiempo transcurrido desde que la entidad Fomento
de Inversiones percibiera la suma de 321,823,88 euros de los denunciantes
hasta que finalmente se otorg la escritura de compraventa a su favor,
se estima procedente fijar una indemnizacin por ese dao moral
(incluidos todos los conceptos) por importe 50.000 euros, cantidad que se
sumar as a la reconocida por el Juzgado de Mercantil por importe de
100.211,44 euros con la advertencia de que de esta ltima cantidad
deber deducirse todo aquello que los denunciantes puedan haber
percibido en el concurso de acreedores seguido ante el referido Juzgado
de lo Mercantil en pago de esa misma indemnizacin fijada en su favor.
Es obvio que las compaas aseguradoras deben hacer frente a las
indemnizaciones acordadas, incluso las fijadas en concepto de dao moral,
independientemente de lo que fija la pliza de seguro, y ello

podemos

encontrarlo en mltiples resoluciones de las que podemos citar algunas que,

aunque no relativas a cuestiones inmobiliarias, no desvirtan el objeto de este

18

motivo, pues el artculo 110 del Cdigo Penal no hace distinciones de ninguna
clase.
Y as, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de julio de
2002, sobre un delito de agresin sexual, el Tribunal Supremo casa la sentencia de
la Seccin Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y condena a la
compaa aseguradora Cervantes Helvetia como responsable civil al pago de las
indemnizaciones fijadas en concepto de dao moral. Y en ella se lee lo siguiente:
Del clausulado se deduce que la delimitacin objetiva del riesgo est
constituida por la actividad empresarial de la asegurada con carcter
general, sin perjuicio de la inclusin de riesgos especficos, pero esto no
significa

que

con

ello

se

agote

dicha

delimitacin,

porque

evidentemente dentro del continente sealado slo quedan excluidos

aqullos riesgos que la clusula tercera tambin especfica y donde no
constan las acciones dolosas de los dependientes. Y ello debe ser as
entendible no slo en funcin del principio de no lesividad de las
condiciones generales para los asegurados (artculo 3 L.C.S.), sino
igualmente teniendo en cuenta las normas generales de interpretacin
de los contratos (artculo 1288 CC) y especialmente de los de adhesin
(artculo 6.2 de la Ley 07/1998, de 13/04, de Condiciones Generales de la
Contratacin).
Tambin la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de
marzo de 2002 condena a la aseguradora Catalana Occidente al pago de las
indemnizaciones por dao moral en un delito de abusos sexuales (en el que la
Audiencia Provincial de Barcelona Seccin 6 haba fijado el quantum
indemnizatorio), con la siguiente argumentacin:
[] Se dice que la tesis que sostiene la negativa absoluta a que el
seguro de responsabilidad civil pueda indemnizar a las vctimas de
siniestros ocasionados en el mbito de la cobertura del seguro, pero
derivados de una accin dolosa del causante del dao (que puede
ser, o no, el asegurado) se fundamenta en el denominado principio de
no asegurabilidad del dolo, que se considera un principio inmanente al

19

derecho especial de seguros. Este principio no aparece explicitado en

el Ordenamiento positivo espaol, pero los partidarios de su vigencia lo
incardinan en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/80, de
8 de octubre) que establece que "El asegurador estar obligado al
pago de la prestacin, salvo en el supuesto de que el siniestro haya
sido causado por la mala f del asegurado".
Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no interpreta dicho
principio con el carcter absoluto con el que se sostiene por parte de
la doctrina ms favorable a las tesis de las Compaas Aseguradoras,
sino que mantiene una interpretacin alternativa, ms sensible a los
intereses de las vctimas o perjudicados y ms adecuada a la
naturaleza y funcin del seguro de responsabilidad civil.
As la Sala ha sealado reiteradamente (por ejemplo en Sentencias de
29 de mayo y 24 de octubre de 1997, de 11 de febrero y 4 de
diciembre de 1998, y de 17 de octubre de 2000, entre otras) que el
seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de
proteccin del patrimonio del asegurado como un instrumento de
tutela de los terceros perjudicados.
Desde esta perspectiva el principio de no asegurabilidad del dolo,
acogido en el art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro, lo que excluye
es que el asegurador est obligado a indemnizar al propio asegurado
por un siniestro ocasionado por la mala f de ste, pero no impide que
el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso
de que el dao o perjuicio causado a los terceros sea debido a la
conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el
asegurador de la facultad de repeticin contra el asegurado
reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de
Seguro.
Ha de recordarse que el art. 117 del nuevo Cdigo Penal dispone, con
carcter general, que "los aseguradores que hubiesen asumido el
riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o

20

explotacin de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando

como consecuencia de un hecho previsto en este Cdigo se
produzca el evento que determine el riesgo asegurado, sern
responsables civiles directos hasta el lmite de la indemnizacin
legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repeticin contra
quien legalmente corresponda".
Tales ideas han sido recogidas, como tenemos dicho, en la doctrina de
esta Sala de la que es exponente el fundamento jurdico noveno de la
sentencia n 1574 de 17 de octubre de 2000.
[ ]
6. Dentro de los trminos genricos del art. 73 de la Ley de Contrato de
Seguro que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los
daos provinientes del ilcito penal, ocasionados a terceros, por as
desprenderse del art.76 de la Ley de Contratos de Seguro ("conducta
dolosa

del

asegurado")

del

art.

117

del

Cdigo

Penal

("responsabilidades pecuniarias.... consecuencia de un hecho previsto

en este Cdigo").
Y por ltimo, las mismas condiciones generales, a que se contrae la
pliza contratada que en su clasula 22.2 seala: "Repeticin del
asegurador contra el asegurado": "El asegurador podr repetir contra
el asegurado por el importe de las indemnizaciones que haya debido
satisfacer como consecuencia del ejercicio de la accin directa por el
asegurado o sus derechohabientes cuando el dao o perjuicio
causado a tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado".
7.

De

todo

cuanto hemos

dicho

podemos

concluir

que los

perjudicados recurrentes, como terceros que son, disponen de la

accin directa contra la Compaa (art. 120-4 C.Penal, en relacin al
76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del C.Penal), debiendo
responder el Seguro de forma directa (por subrogacin) de las
cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil al acusado, y
ello sin perjuicio del derecho de repeticin contra ste, en cuyos

21

trminos deber expresarse la nueva sentencia, casando y anulando

en este extremo la recurrida.
[]
El fallo dictado por la Sala 2 del Tribunal Supremo en este Recurso de
Casacin fue el siguiente:
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS responsable directa por
subrogacin a la COMPAA CATALANA DE OCCIDENTE, S.A. de
Seguros y Reaseguros, por las cantidades sealadas en la Sentencia
dictada por la Audiencia Provincial, como responsabilidad civil en
favor de los tres perjudicados, representados legalmente en el recurso
por

sus

respectivos

padres,

mantenindose

el

resto

de

pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Debemos hacer notar que en ninguno de estos casos citados
anteriormente figuraba en el clausulado de la pliza que expresamente se
incluyese el dao moral como parte de la indemnizacin a cubrir en el caso de
incurrir en responsabilidad. Pues, es evidente, que, en todo caso, slo valdra la
inclusin de la excepcin expresa en la pliza de que ese concepto no estaba
cubierto y, aun as, debiramos entenderla como clusula abusiva y tenerla por
no puesta.
Por otro lado, se hace necesario llamar la atencin sobre el hecho de que
cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deber
explicitar por qu, o en razn a qu, se concede la misma; pero, es doctrina
jurisprudencial

consolidada

que

en

la

determinacin

del

"quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es

competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de
los parmetros mximos determinados por las peticiones acusatorias y del
principio de razonabilidad, es decir, en el presente caso es la Audiencia Provincial
(tribunal a quo) quien tiene la facultad de conceder la indemnizacin por dao
moral y sobre todo fijar el quantum indemnizatorio, sin que le quepa al Alto
Tribunal entrar a valorar el mismo.

22

Citaremos las palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de

marzo de 2002 que en el Fundamento de Derecho Cuarto recoge el siguiente
razonamiento que lo expresa con absoluta claridad:
A la vista del "factum" y del citado fundamento de derecho, es
evidente que las responsabilidades civiles se fijan como consecuencia de
los daos morales, a los que de manera palmariamente subsidiaria por su
escasa entidad, se acumulan los daos fsicos ocasionados a la vctima.
Pues bien, en relacin a la ausencia de las bases para determinar la
cuanta indemnizatoria, debemos reiterar que as como la determinacin
de

la

responsabilidad

econmicamente

civil

evaluables

por

daos

obedece

materiales
criterios

fsicos

compensatorios

concretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y

otros elementos valorativos, as como al costo econmico de la asistencia
sanitaria y los perjuicios derivados de la prdida de ingresos, cuando se
trata de daos de ndole moral, que por su propia naturaleza no son
traducibles econmicamente y por ello no pueden utilizarse como
criterios o bases determinantes de la indemnizacin los mencionados
para los daos fsicos y materiales, la nica base para medir la
indemnizacin por esos perjuicios y daos anmicos es el hecho delictivo
mismo del que stos son su consecuencia o resultado causal, de tal
suerte que la propia descripcin del hecho constituye la base que
fundamenta el "quantum" indemnizatorio sealado por el Tribunal
sentenciador

en

el

ejercicio

de

una

prudente

discrecionalidad

nicamente revisable en casacin cuando la valoracin rebase los

lmites mnimos y mximos dentro de los cuales resulta razonable esa
prudente discrecionalidad (vase STS de 10 de abril de 2.000, entre otras)
que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o
extravagante

En base a todo lo anterior, slo cabe concluir que con la sentencia cuya
nulidad se pretende se ha vulnerado no slo el derecho a la tutela judicial
efectiva reconocido en nuestra Carta Magna, sino que con ello, se ha
quebrantado toda la doctrina Jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo

23

produciendo un serio agravio comparativo por el cual se genera un trato

desigual al privar a los ciudadanos afectados por esta estafa del mismo trato
judicial que hasta ahora se ha venido dispensando de forma constante, reiterada
e

indubitada.

Vulnerndose

tambin,

como

expresbamos

en

nuestro

encabezamiento, el artculo 14 de la Constitucin, al no respetar el principio de

igualdad ante la Ley del que deberamos gozar todos los ciudadanos, y que
consagra nuestra Norma Suprema. Insistimos que con la sentencia impugnada se
est privando de esa igualdad ante la Ley a mis representados, quienes se estn
viendo despojados de un pronunciamiento similar al que han tenido otros
ciudadanos que han acudido ante el Alto Tribunal solicitando el amparo de la
Justicia y la salvaguarda de sus derechos. Y ello porque existiendo jurisprudencia
previa en la que el citado Tribunal ha concedido las indemnizaciones por dao
moral a los afectados obligando a las aseguradoras a su pago, mis representados
han visto como en su caso la misma indemnizacin les ha sido negada, sin
argumentacin

suficiente,

sufriendo

la

vulneracin

de

sus

derechos

fundamentales por parte, precisamente, de quien los deba proteger.

Es evidente que en ninguna pliza de seguros, cualquiera que sea su
ndole o naturaleza, se incluye de forma expresa el denominado dao moral y
ello no ha impedido que el Tribunal Supremo haya considerado, siempre que ha
considerado la existencia del dao moral, la obligacin de las aseguradoras a
indemnizar a los afectados en tal concepto. Y ello es as, en primer lugar, porque
las plizas de seguros utilizan un concepto ms amplio, como es el de
Responsabilidad Civil tal y como recoge la propia pliza de seguros que se
suscribi entre HCCE y las Cooperativas Getafe Capital del Sur y Getafe Cuna de
la Aviacin Espaola. En segundo lugar porque la determinacin del contenido
de esa Responsabilidad Civil no puede quedar al arbitrio de una de las partes, ni
siquiera de ambas. La

Responsabilidad Civil, su contenido, su determinacin

opera ex lege. Es la propia Ley la que establece cul puede ser el contenido
de esa Responsabilidad Civil, y es esa misma Ley la que priva a las partes de la
posibilidad de quebrantar ese precepto, pues lo contrario vulneraria los principios
ms fundamentales del Derecho.

24

Recordemos que el contenido de la Responsabilidad Civil derivada de los

delitos viene determinado en el artculo 110 del Cdigo Penal. Pero no es slo el
texto del mencionado artculo, sino que es el propio Ttulo y Captulo en el que se
enmarca quien lo regula y determina, y as el Ttulo V se denomina

De la

responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales. Es decir,

habla de la responsabilidad civil de los delitos, sin ms excepcin ni condicin o
limitacin.
Por su parte, el Captulo I del Ttulo V habla De la Responsabilidad Civil y de
su extensin, tambin sin ms limitacin ni condicin alguna.
Y, por ltimo, el artculo 110 no puede ser ms parco y concreto en su
redaccin:
Artculo 110
La

responsabilidad

establecida

en

el

artculo

anterior

comprende:

1) La restitucin.
2) La reparacin del dao.
3) La indemnizacin de perjuicios materiales y morales.

Es decir, slo cabe concluir que la Responsabilidad Civil opera EX LEGE, y

que la misma incluye el Dao Moral. Es decir que la sentencia cuya nulidad se
pretende incurre en nulidad de pleno derecho, (dicho sea en trminos de
defensa), desde el momento en el que determina que el dao moral debe ser
excluido de la condena a HCC Europe, puesto que con tal pronunciamiento se
est vulnerando no slo el derecho a una tutela judicial efectiva y al principio de
igualdad ante la Ley de todos los Espaoles sino que adems contraviene el
texto del Cdigo penal, e incluso la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

25

No slo eso sino que, adems, el Tribunal Supremo al dictar esta sentencia,
ha abierto la posibilidad de que todas las compaas aseguradoras queden
automticamente exoneradas de resarcir el dao moral bajo la simple
argumentacin de que el dao moral no est cubierto por la pliza suscrita.
Podrn quedar, de este modo, sin indemnizacin ninguna por daos moral todos
los accidentes de trfico, todos los delitos en los que quepa la posibilidad de
obtener un resarcimiento y las compaas aseguradoras podrn campar a sus
anchas sabedoras de que apenas asumen riesgos.
Es evidente que si el Tribunal Supremo lo que pretende con esta sentencia
es dar un giro radical a toda su jurisprudencia anterior, cambiando su sentido, la
sentencia

debera

estar

debidamente

fundamentada

argumentada.

Fundamentacin de la que carece la sentencia.

La obligacin legal contenida en el artculo 218 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, de motivar

las resoluciones cobra especial relevancia

cuando la sentencia contiene un fallo radicalmente distinto a toda la

jurisprudencia anterior y, fundamentalmente, cuando contraviene de forma clara
y frontal lo preceptuado en el artculo 110 del Cdigo Penal. No debemos olvidar
que en la sentencia que se recurre se mantiene la existencia del delito y la
condena al pago de una responsabilidad civil tanto al autor material como a la
compaa aseguradora. Es el quantum y el contenido de esa responsabilidad
civil la que modifica sustancialmente la sentencia sin la especial motivacin que
ello merece, y contraviniendo la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Recordemos que el punto 2 del artculo 218 de la LEC dispone que la motivacin
en las sentencias incluye la aplicacin e interpretacin del derecho y que la
motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos y jurdicos del
pleito ajustndose siempre a las reglas de la lgica y la razn.
La sentencia adolece de argumentacin o motivacin que fundamente
porqu este caso es distinto a todos los anteriores juzgados por este Alto Tribunal
hasta el punto de eliminar la obligacin de la aseguradora de indemnizar el dao
moral sufrido por los perjudicados y hasta poder entrar a valorar la determinacin
y el contenido de la Responsabilidad Civil fijada por el Tribunal a quo.

26

En este sentido, y respecto del respeto al principio de igualdad en la

aplicacin de la Ley, el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 14 de julio,
n 49/1984, establece que:
El artculo 14 de la Constitucin Espaola, al establecer el
principio general de que todos los espaoles son iguales ante la ley,
establece u derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una
obligacin a los poderes pblicos de llevar a cabo este trato igual y, al
mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los rganos
encargados de la aplicacin de las normas jurdicas. La igualdad ante
la ley no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad
econmica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho
iguales deben serle aplicadas unas consecuencias jurdicas que sean
iguales tambin, y que para introducir diferencias entre los supuestos de
hecho tiene que existir una suficiente justificacin de tal diferencia, que
aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con
criterios y juicios de valor generalmente aceptados. La regla general de
la igualdad ante la ley contenida en el artculo 14 de la Constitucin,
contempla en primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o
igualdad en la ley, y constituye, desde este punto de vista. Un lmite
puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la
aplicacin de la ley, lo que impone que un mismo rgano no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales y que cuando el rgano en cuestin considere
que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una
fundamentacin suficiente y razonable. Distinto es el problema de la
igualdad en la aplicacin de la ley cuando esta no se refiera a un nico
rgano, sino a rganos plurales, para tales casos, la institucin que
realiza el principio de igualada y a travs de la que se busca la
uniformidad

es

la

jurisprudencia,

encomendada

rganos

jurisdiccionales de superior rango, porque le principio de igualada en la

aplicacin de la ley tiene que necesariamente que cohonestarse con el
principio de independencia de los rganos encargados de la
aplicacin de la ley cuando estos son rganos jurisdiccionales.

27

Vemos, con claridad, como la sentencia impugnada vulnera directamente

el principio de igualdad en la aplicacin de la ley y el principio de seguridad
jurdica, causando a mis representados un grave indefensin derivada de la
inobservancia por parte del Tribunal Supremo de los artculos 110 del Cdigo
Penal y sobre todo , y los que es ms grave, su propia jurisprudencia, resolviendo
este caso de forma no solo diferente, sino totalmente contraria, a casos
IDENTICOS resueltos con anterioridad, vase Sentencia n 691/213, de la Seccin
1 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2013, Recurso
1159/2012 y los dems citados a lo largo de este recurso y de nuestro recurso de
casacin y del presentado por la defensa de Don Oscar Augusto Romero.

QUINTA.- CAUSA DE LA NULIDAD: INCONGRUENCIA DEL FALLO Y FALTA DE

PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE UNO DE LOS PEDIMENTOS DEL RECURSO.
VULNERACIN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ARTICULO 24 CE.

Se solicita la nulidad de la sentencia por cuanto carece de la ms mnima

motivacin en cuanto a hechos y en cuanto al fundamento de la decisin
ltima, lo que supone una grave merma del derecho de defensa, hecho que
genera una grave indefensin a mis representados, habindose omitido
pronunciamiento alguno sobre una de las vulneraciones que esta parte denunci
en su Recurso de Casacin.
La Sala, como decamos, ha omitido pronunciarse sobre uno de los motivos
de nuestro recurso y ello configura la incongruencia a la que la ley orgnica del
poder judicial se refiere en el art. 241.1 y supone la vulneracin de lo previsto en el
art. 24.1 de la CE.
En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la
sentencia 250/05 de 10 de octubre de 2005 en que considera idneo el incidente
de nulidad planteado y estima la nulidad de la resolucin en base a la omisin
de pronunciamiento sobre una cuestin planteada en el proceso.

28

No se da, como ya hemos manifestado, una respuesta motivada

nuestro segundo motivo, error en la apreciacin de la prueba. Ni se ofrece,

tampoco una respuesta global o genrica y ello genera a esta parte
indefensin, obviando la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) que se
reclamaba.
Existe una falta de fundamentacin e incongruencia al desestimar el
motivo del recurso de casacin interpuesto por esta parte con respecto a la
correcta aplicacin de los intereses indemnizatorios establecidos en el artculo
20.8 de la LCS, y ello en base a que la Sentencia del Tribunal Supremo se limita a
reproducir la argumentacin dada por la Audiencia Provincial y darla por buena
sin fundamentar ni argumentar tal decisin, y sin tener en cuenta nuestra
alegacin sobre el manifiesto error en la apreciacin de la prueba,

y as se

expone en la sentencia:
Entendiendo la Audiencia que la causa de justificacin concurre al
apoyarse la obligada en las clusulas de las plizas, en las que no se
aluda a la aplicacin de la Ley 57/68, estableciendo tan slo que la
cobertura del contrato se limitaba a la garanta de que las sumas
entregadas por los cooperativistas fuesen destinadas en su integridad a
sufragar los gastos ocasionados por el proyecto promotor de las
viviendas, sin incluir la cobertura de las "contingencias empresariales" que
les fueren inherentes.
Es evidente que si la sentencia deja algo claro es que las cantidades
aportadas por los cooperativistas no fueron destinadas a sufragar el proyecto
promotor. Pero lo ms incongruente del caso es que se use como argumento el
dato de que la propia aseguradora pretendiese eludir as la aplicacin de la
Ley 57/1968. Y as, la exoneracin a la compaa del pago de los intereses
indemnizatorios fijados en el artculo 20.8 de la LCS junto con la exoneracin del
pago de la indemnizacin fijada en concepto de dao moral deja vaca de
contenido la ley 57/1968 en lo que respecta a las garantas que pretenda dotar
a las vctimas de los abusos en estas situaciones.

29

En relacin a la vulneracin del artculo 24 de la CE debido a la omisin de

algn pronunciamiento en la sentencia, podemos citar la STC de 165/2008 de 15
de diciembre de 2008, que establece lo siguiente:
Adems para apreciar que existi denegacin de justicia, la omisin
denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y
no a las alegaciones aportadas en su defensa. No obstante, la omisin de
toda

consideracin

sobre

una

alegacin

fundamental

planteada

oportunamente por las partes tambin vulnera el art. 24.1 CE. Como pone
de manifiesto la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3, y as lo ha declarado
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c.
Espaa y Ruiz Torija c. Espaa de 9 de diciembre de 1994, y lo han
reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de
enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio; 8/2004, de 9 de
febrero, entre otras (STC 4/2006, FJ 3); y con posterioridad las SSTC
85/2006, de 27 de marzo, FJ 5; 144/2007, de 18 de junio, FJ 4es cierto
que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva por el hecho de que el rgano judicial no d respuesta explcita y
pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el
proceso, pero el art. 24.1 CE s exige la consideracin de las que sean
sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen
de que pueda darse una respuesta slo genrica, y con independencia
de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las
alegaciones de carcter secundario (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4)
Esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio,
ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada
por la parte demandada o recurrida (as, STC 8/2004, de 9 de febrero, FJ
5).
En tercer lugar, debe existir, como es obvio, falta de respuesta del
rgano judicial a la cuestin debidamente planteada por una de las
partes en el proceso, que no debe hacerse equivaler a la falta de
respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mnimos de la tutela
judicial pueden satisfacerse con una respuesta tcita, anlisis ste que

30

exigir una cuidadosa y particularizada atencin al tenor de la resolucin

impugnada (por todas SSTC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3; 138/2007, de 4 de
junio, FJ 2; y las all citadas). Hemos declarado desde la STC 20/1982, de 5
de mayo, FJ 2, que ante tal denuncia es preciso ponderar las
circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de
la resolucin judicial representa una autntica lesin del art. 24.1 CE o, por
el

contrario,

pueden

interpretarse

razonablemente

como

una

desestimacin tcita que satisface las exigencias del derecho a la tutela

judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 167/2007, de
18 de julio; FJ 2; 29/2008, de 20 de febrero; FJ 2; y las por ellas citadas).
Desestimacin tcita que se produce cuando de los razonamientos
contenidos en la resolucin pueda deducirse razonablemente los motivos
fundamentadores de la misma. En tal sentido se ha apreciado que no
existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se
refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisin que
se adopte respecto de otras tambin planteadas en el proceso que, al ser
de enjuiciamiento preferente por su naturaleza o por conexin
procesal, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aqullas otras
(por todas, STC 138/2007, de 4 de junio) (STC 87/2008, de 21 de julio, FJ 5).
Por ltimo, la omisin debe referirse a cuestiones que, de haber sido
consideradas en la decisin, hubieran podido determinar un fallo distinto al
pronunciado (SSTC 35/2002, de 11 de febrero, FJ 2, o 206/1998, de 26 de
octubre, FJ 2, y las all citadas), pues de otro modo la falta de respuesta
carecera de relevancia material (STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3; en el
mismo sentido STC 144/2007, de 18 de junio, FJ 4).
[]
En efecto, a la luz de lo expuesto por la recurrente en su escrito de
oposicin, la excepcin de caducidad no cabe sino calificarla de
alegacin principal y autnoma, de ah que requiriese una respuesta
especfica y adems previa a que el rgano judicial entrara a conocer
sobre la nulidad del laudo arbitral (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 3). La
falta de respuesta judicial no se refiere a pretensiones cuyo examen venga
subordinado a la decisin que se adopta respecto de otras pretensiones

31

que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimacin

haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre stas, como ocurre
en el ejemplo tpico de estimacin de un defecto formal que impida o
prive de sentido entrar en la resolucin de la cuestin de fondo (SSTC
4/1994, de 17 de enero, FJ 2; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2; STC 138/2007,
FJ 2); sino todo lo contrario. El rgano judicial no ha tutelado los derechos o
intereses legtimos sometidos a su jurisdiccin provocando una lesin del
derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su dimensin de
derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho, pues, aun
habiendo recibido un pronunciamiento de fondo, lo cierto es que en este
caso la falta de contestacin a la excepcin alegada por la recurrente, le
ha ocasionado una falta de tutela al dejar imprejuzgada una pretensin
oportunamente planteada que hubiera podido determinar, de haberse
conocido, un fallo distinto al pronunciado; de hecho incluso la no
necesidad de entrar en aquel fondo. Sin que dicha falta fuera reparada
por la Seccin Decimoquinta de Audiencia Provincial de Barcelona tras la
pertinente formulacin del incidente de nulidad de actuaciones, que fue
inadmitido a trmite mediante una motivacin estereotipada.
4. Por tanto, concluida la vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva por la Sentencia de 16 de junio de 2005 y la providencia de 28 de
julio de 2005, resulta procedente su anulacin y la retroaccin de
actuaciones para que se dicte nueva resolucin con respeto al derecho a
la congruencia de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE).

En efecto, la falta de consideracin y resolucin de nuestra alegacin

sobre el error en la valoracin de la prueba, y de haberse estimado la misma,
habra llevado a una resolucin completamente distinta a la tomada en realidad,
pues, se habra reconocido que, en el supuesto enjuiciado, no ha existido
ninguna duda en la obligacin de pago por parte de la aseguradora al menos (y
como mejor fecha para la aseguradora) desde el 13 de septiembre de 2013 en la
que por el Tribunal Supremo se vino a despejar cualquier tipo de duda que an
pudiese existir respecto de la calificacin jurdica de las plizas de seguro suscritas

32

por las cooperativas de viviendas en garanta de las cantidades entregadas a

cuenta, y sobre las obligaciones de las aseguradoras derivadas de la misma. Y
decimos que como mejor fecha para la aseguradora, pero esta parte entiende
que ya mucho tiempo antes, al menos desde el 2012, haba jurisprudencia
unnime suficiente de la Audiencia Provincial de Madrid (e incluso de otras
Audiencias) que daban la misma calificacin a la pliza, teniendo conocimiento
la aseguradora de su obligacin de pago de las indemnizaciones procedentes a
los afectados en este procedimiento. Por ello, entendemos que de haber tenido
en cuenta nuestra alegacin, y de haberla resuelto, la solucin tomada por la
sentencia cuya nulidad se pretende habra sido radicalmente distinta, estimando
las pretensiones de esta parte, sobre la aplicacin del artculo 20.4 de la Ley del
Contrato de Seguro y NO la excepcin del artculo 20.8 de la misma norma,
como ha hecho la Sala, indudablemente por no haber tenido en cuenta.
As pues, con estas bases de jurisprudencia, es evidente que la resolucin
del Tribunal Supremo en dar por buena la decisin de la Audiencia Provincial de
no aplicar en este caso los intereses del artculo 20.8 de la LCS debiera haber sido
no solo resuelta sino tambin fundamentada y motivada, al objeto de justificar
cul es ese motivo por el cual, en este caso, cabe aplicar una excepcin,
contraria a la jurisprudencia existente hasta el momento

con respecto a la

aplicacin del artculo 20.8, incluso con el contrasentido que pueda ser que, en
este caso, el Tribunal Supremo s puede entrar a revocar la determinacin del
quantum con respecto a los diez mil euros en concepto de dao moral y, sin
embargo, no pueda con respecto a la correcta aplicacin al caso del artculo
20.8 LCS, mxime cuando son mltiples las resoluciones de la audiencia Provincial
de Madrid que han ratificado la condena a HCC Europe a abonar los intereses
del artculo 20.8 en las mismas plizas de seguro que aqu se juzgan, las suscritas
con las cooperativas Getafe Capital del Sur y Getafe Cuna de la Aviacin
Espaola. Es sobrada la jurisprudencia que establece la necesidad de motivacin
de las resoluciones judicial y que ya han sido citadas en el cuerpo de este escrito
por lo que por razones de economa procesal nos remitimos a las mismas.

33

SEXTA.- CAUSA DE LA NULIDAD: INCONGRUENCIA Y FALTA DE MOTIVACIN

DEL FALLO, VULNERACIN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ARTICULO 24 CE.
Debemos indicar que la sentencia

es de todo punto incoherente e

incongruente, no slo con el fallo sino con la propia jurisprudencia del Tribunal
Supremo el atribuir a esta pliza la naturaleza de pliza de caucin, cuando
este mismo argumento ha sido esgrimido por la compaa aseguradora HCCE en
todas y cada una de sus reclamaciones judiciales habiendo sido sus pretensiones
desestimadas, incluso por el Tribunal Supremo en la conocida Sentencia n
540/2013, de 13 de septiembre de 2013, dictada por el Pleno de la Sala Primera
por entender que la pliza suscrita se trataba de una pliza especial de las
establecidas en la Ley 57/1968. Lo que pone de manifiesto con bastante claridad
en el siguiente prrafo:
DCIMO.- Valoracin de la Sala: estimacin de los motivos.
La regulacin legal anteriormente expuesta, tanto del seguro de caucin
como de la garanta de las cantidades anticipadas para la adquisicin de
una vivienda, determina que los motivos primero al sptimo del recurso
deban ser estimados por haber infringido la sentencia recurrida las normas
citadas en los mismos.
La razn bsica o fundamental es que el contrato de seguro de caucin
documentado en la pliza global de 22 de noviembre de 2007 describa el
tipo de riesgo como "SEGUROS DE CAUCIN EN GARANTA DEL BUEN FIN DE
LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIN, 120 VRL+ 50
VPP MBITO URBANSTICO VALDEBEBAS US 4.01" (significando "VRL"
viviendas de renta libre y "VPP" viviendas de proteccin pblica), y por
buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurdico
como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las
obras, su terminacin y la entrega de las viviendas a los cooperativistas,
quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los
titulares del derecho a la indemnizacin, segn el art. 68 LCS , en caso de

34

incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el

tomador, es decir la cooperativa.
Hasta tal punto es as que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y
el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, tambin los
asegurados

tendran

derecho

ser

indemnizados

por

habrseles

garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos,

buen fin que se reiter por Asefa, como tipo de riesgo, en el suplemento de
aclaracin de la pliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. n 72 de la
demanda) que se emiti a causa de una modificacin en el nmero de
viviendas de renta libre y de proteccin pblica de la promocin, que
pasaron a ser 120 de proteccin pblica y 50 de renta libre.
Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a
cada cooperativista dijeran no garantizar "el buen fin de la mencionada
promocin de viviendas, ni la entrega de las mismas" es irrelevante, porque
al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y
carentes de otra parte como contratante, no podan alterar el contrato
bilateral, documentado en la pliza, ni menos an, evidentemente, limitar,
en contra del principio recogido en el art. 3 LCS , los derechos de los
asegurados. La limitacin contenida en los certificados podr ser un simple
error o podr ser una estratagema de la aseguradora en prevencin de un
futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente.
A la razn bsica o fundamental expuesta hasta ahora, suficiente por s
sola para casar la sentencia recurrida al desvirtuar sus argumentos de que
el certificado individual "ya es mucho ms preciso" (FJ 3) y de que "las
plizas individuales de los cooperativistas" , en realidad inexistentes porque
no eran plizas sino certificados, no decan que el seguro fuera de los
comprendidos en la Ley 57/68 (FJ 6), se unen las siguientes:
1) No es cierto, pese a que as lo considere la sentencia recurrida, que las
condiciones de la pliza especiales para cooperativas digan "de forma
muy clara" que el objeto del seguro "no es el de la Ley 57/68" (FJ 3). Antes
al contrario, la lectura de esas condiciones especiales, a las que se remiten

35

las condiciones particulares mediante la frmula "VER CONDICIONES

ESPECIALES AL DORSO" , revela por s sola que no hacen alusin alguna a la
Ley 57/68, ni para incluir el seguro en su mbito ni tampoco para excluirlo,
y, adems, que la aseguradora era perfecta conocedora de los contratos
mediante los cuales se fueron incorporando los demandantes a la
cooperativa, pues la condicin especial 4 establece que "[l]a cantidad
mxima garantizada a cada asegurado es la cifra consignada en los
Certificados de Seguro de Caucin, cifra que se obtiene a partir de la
informacin contenida en los contratos de adhesin de los cooperativistas
a la Cooperativa" . Esto ltimo, a su vez, se corresponde con otra
caracterstica ms de los seguros obligatorios de la Ley 57/68, pues la
Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de
cantidades anticipadas para viviendas dispuso, en su art. 4 , que en el
condicionado general del contrato de seguro colectivo figurase como
condicin mnima, uniforme para todas las entidades aseguradoras, que:
"a) Formasen parte del seguro los respectivos contratos de cesin de
viviendas, la redaccin de los cuales, as como la de cualquier
modificacin de sus trminos, ha de haberse sometido al propio
conocimiento de la Entidad aseguradora" .
As, con estos antecedentes, sorprende que en el lacnico prrafo que
sirve de base para exonerar a la aseguradora se use como argumentacin que
la pliza se trata de un seguro de caucin:
Baste la lectura del artculo 68 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, que
la

propia

Sentencia

cita

textualmente,

cuando

describiendo

el

seguro de caucin afirma que por el mismo "el asegurador se obliga, en

caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones
legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a ttulo de
resarcimiento o penalidad los daos patrimoniales sufridos, dentro de los
lmites establecidos en la Ley o en el contrato.", para comprobar la
improcedencia, en este extremo, delpronunciamiento de la Audiencia.

36

Y mxime cuando, es evidente, que el precepto alegado, no puede

aplicarse contraviniendo una Ley de mayor rango como es el artculo 110 del
Cdigo Penal. Y ello sin entrar en el debate jurdico de si el hecho de que ese
precepto diga que se deben indemnizar los dao patrimoniales significa que
deben ser esos y solo esos, es decir, en ningn momento el precepto citado
excluye expresamente la indemnizacin por dao moral, mxime cuando esta
opera ex lege.
Debemos subrayar la incongruencia del anterior argumento que sirve para
exonerar a la aseguradora del pago de las indemnizaciones por dao moral, en
relacin a la consideracin de la pliza como de caucin, cuando es
precisamente la calificacin de la pliza como de las especiales obligadas por la
Ley 57/1968, la que ha permitido condenar a la aseguradora a la devolucin de
las aportaciones a los cooperativistas en la jurisdiccin civil y ha servido de base a
la Audiencia Provincial de Madrid en el presente caso para condenar a la
aseguradora como responsable civil subsidiaria. Resulta altamente absurdo,
dicho sea con todos los respetos, adems de incongruente e incluso irregular,
que el mismo argumento que sirve para condenar a la aseguradora como
responsable civil sirva tambin para exonerarla del pago de la indemnizacin del
dao moral.
Pero a mayor abundamiento es que la propia pliza de seguro se
denomina Pliza de Seguro de Garanta de Cumplimiento de Obligaciones
Legales y Contractuales, siendo regulada por la Ley 57/1968 y de forma
supletoria por lo dispuesto en el artculo 73 de la Ley de contrato de Seguro, que
establece que Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga,
dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del
nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero
los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas
consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.
Lo que unido a la Condicin Especial IV de la pliza que establece que

El

Asegurado solo podr exigir al Asegurador la indemnizacin prevista con el lmite

mximo del capital asegurado que figura en el certificado individual de seguro
del que es titular, siempre que tales cantidades hayan sido desembolsadas previa
y efectivamente al Tomador del Seguro, y hubieran sido empleadas por ste

37

ltimo a fines ajenos a la financiacin prevista de la promocin de viviendas

emprendidas por ste
Ambos artculos, y espritu de la pliza, reflejada en su ttulo, evidencian
que NO estamos ante un seguro de caucin de los regulados en el artculo 68 de
la Ley del Contrato de Seguro, sino ante una pliza especial como ya hemos
manifestado. Y la propia sentencia de la Audiencia Provincial dictada en los
presentes autos condenaba a la aseguradora a la responsabilidad civil,
precisamente en base a que la pliza NO era de caucin y S de las reguladas en
la Ley 57/68 y as se expresa lo siguiente:
b) Responsabilidad civil directa.
La defensa de la aseguradora sostiene que las plizas suscritas con las
cooperativas eran seguros de caucin del art. 68 de la Ley 50/1980, de 8
de octubre, de Contrato de Seguro (LCS ), que dispone: "Por el seguro de
caucin el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el
tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a
indemnizar al asegurado a ttulo de resarcimiento o penalidad los daos
patrimoniales sufridos, dentro de los lmites establecidos en la Ley o en el
contrato. Todo pago hecho por el asegurado deber serle reembolsado
por el tomador del seguro."
Se

basa

en

las

clusulas

de

las

condiciones

especiales,

fundamentalmente en las II y V, que son las que determinan su cobertura,

y no otros documentos, como los escritos remitidos a la entidades
bancarias para intervenir las cuentas; las cuales establecan que se
garantizaba que las sumas aportadas por los cooperativistas fuesen
exclusivamente destinadas a sufragar los gastos generados por el
proyecto promotor de sus cooperativas, sin incluir la cobertura de las
contingencias empresariales que le fueran inherentes, que es lo que en la
terminologa de sector asegurador se conoce como seguro de Tramo I; y
no la devolucin de sus aportaciones en caso de fracaso del proyecto,
que se pospona a una posterior pliza de afianzamiento supeditada a la
obtencin de la certificacin oficial de la calificacin provisional de VPP

38

y el cumplimiento de los requisitos tcnicos exigidos por la aseguradora,

que dara lugar al denominado seguro de Tramo II, que sera el seguro
obligatorio de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepcin de
cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas.
Nada puede objetarse respecto a que la literalidad de las clusulas no
dejaba lugar a dudas sobre que los seguros eran de Tramo I y no de
Tramo II.
Lo que no implica que la meritada posicin sea compartida.
No puede dejar de ponerse relieve que el riesgo asumido por la
aseguradora con la intervencin de las cuentas donde se ingresaban las
aportaciones de los cooperativistas, se limitaba a dos supuestos: a) pagos
no autorizados, y b) al incorrecto control en la autorizacin de las
liberaciones en funcin de los planes de financieros del proyecto
promotor, segn sealaron los Sres. Rodrguez, Fernndez y Lara y los
peritos Sr. Montojo y Sra. Quilez..
En el primer caso, sera ms que cuestionable la responsabilidad de la
aseguradora, pero en el supuesto que la asumiese siempre tendra la
posibilidad repetir contra la entidad bancaria.
En el segundo, no se correspondera con el riesgo convenido, que era el
aseguramiento de los cooperativistas frente a los incumplimientos de las
cooperativas para con ellos, y no frente a la propia "indiligencia" de
HCCE, lo que es contrario a la estructura del seguro de caucin, como
indica la STS 540/2013 .
A lo que debe aadirse que el riesgo era nfimo porque el control
ejercitado se limitaba a supervisar la correlacin formal del gasto con el
plan financiero, como destacaron los peritos Sr. Montojo y Sra. Quilez, con
lo que se reducan al mnimo los mrgenes de su responsabilidad; y ms
con la clusula de rescisin por expropiacin mediante la cual poda
desentenderse del fracaso del proyecto, que no era otro que los
cooperativistas obtuvieran VPP.

39

Pero, el motivo fundamental se sustenta en que no es conforme a la

legalidad la diferenciacin de dos tipos de seguro en los trminos ya
expuestos para afianzar las cantidades entregadas a cuenta para la
adquisicin de viviendas.
[]
En consecuencia, segn el citado art. 117 CP la responsabilidad civil de
HCCE es directa porque como asegurador deba garantizar la
devolucin con intereses de las cantidades entregadas a cuenta por los
cooperativistas

en

caso

que

no

conseguan

las

VPP,

evento

determinante del riesgo asegurado que se produjo, no por causa

imputable a los socios, sino a las cooperativas como consecuencia de
la estafa del Sr. Moreno en los trminos ya expuestos.
Frente a ello, no es atendible una pretendida interpretacin restrictiva
relativa a que dicho precepto slo descansa en la responsabilidad
penal del propio asegurado frente a terceros por seguros de
responsabilidad civil, al abarcar cualquier tipo de seguro que asuma el
riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o
explotacin de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando,
como consecuencia de un hecho previsto en este Cdigo, se produzca
el evento que determine el riesgo asegurado, como se desprende del
propio tenor literal del precepto.

Esta misma incongruencia se ampla con el dato de que la propia

sentencia aqu recurrida utilice como argumento para desestimar nuestro recurso
de casacin sobre la aplicacin de los intereses indemnizatorios recogidos en el
artculo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro el hecho de que debe ser que
corresponde al Tribunal a quo la competencia de determinar la indemnizacin y,
sin embargo, ese mismo argumento no sea considerado para mantener la
indemnizacin por dao moral fijada por el mismo Tribunal a quo. Parecera ms
lgico pensar que quizs el inters indemnizatorio fijado en el artculo 20.4 de la
LCS viniera determinado por la posibilidad de excluir a las compaas

40

aseguradoras del concepto de dao moral, en cuyo caso la exoneracin de la

atribucin de la indemnizacin por dao moral debiera conllevar de forma cuasi
automtica la condena al pago de los intereses del dao moral que vienen
fijados en el artculo 20.4 de la LCS, el mismo texto legal en el que figura el artculo
68 mencionado por el Tribunal Supremo en su resolucin y del que tampoco hace
falta que figure expresamente en el clausulado de la pliza para su debida
aplicacin.
Conviene tener en cuenta que la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo ha ratificado la sentencia dictada por la Audiencia Provincial

en

relacin a la responsabilidad civil de la compaa aseguradora HCCE y as, pese

a

ser

condenada

al

pago

de

las

indemnizaciones

derivadas

de

la

responsabilidad civil, sin embargo, se da un giro copernicano para poder aplicar

el artculo 68 de la LCS en lugar del artculo 73 del mismo texto legal.
Baste en este momento hacer mencin a la estructura del recurso de
casacin formulado por HCCE en el que, como muy bien recoge la sentencia
dictada por el Tribunal Supremo, y en el que los motivos primero a tercero iban
destinados a excluir su condena como responsable civil. Pues bien, estos tres
primeros motivos son desestimados por la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo, entre ellos el de considerar que la pliza suscrita se trata de un seguro
de caucin sujeta al artculo 68 de la LCS. Es decir, hay una evidente
incongruencia en desestimar los motivos primero a tercero del recurso formulado
por HCCE para, seguidamente, admitir la aplicacin del artculo 68 de la LCS
como argumentacin para estimar la no condena al pago de la indemnizacin
fijada en concepto de dao moral.
As pues, nuevamente, si la sentencia dictada por el Tribunal Supremo no
pone en duda la condicin de responsable civil directo de la compaa
aseguradora HCC Europe por razn de la pliza suscrita, y que esta condena no
obedece al abono de una caucin sino a su condicin de responsable civil, no
puede entrar en abierta contradiccin para entrar a valorar ese quantum
indemnizatorio.

41

Conviene recordar el texto de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial y que no ha sido desvirtuado por la resolucin del Tribunal Supremo y
que en la pgina 181 dice: La defensa de la aseguradora sostiene que las plizas
suscritas con las cooperativas eran seguros de caucin del art. 68 de la Ley 50/1980,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS) Lo que no implica que la meritada
posicin sea compartida
Es decir, se pone de manifiesto que la consideracin de una pliza de
caucin al uso es lo que la compaa aseguradora alega hasta la extenuacin
para intentar exonerarse, y es este argumento el que el Tribunal a quo no
comparte y que el Tribunal Supremo ha mantenido. Y es precisamente desde esa
perspectiva, por lo que no puede sostenerse que el argumento para librar a la
compaa aseguradora del pago de parte de la responsabilidad civil fijada sea
la aplicacin del artculo 68 de la LCS.
Establecido

todo

lo

anterior,

sin

embargo,

existe

una

falta

de

fundamentacin e incongruencia al desestimar el motivo del recurso de

casacin interpuesto por esta parte con respecto a la correcta aplicacin de los
intereses indemnizatorios establecidos en el artculo 20.8 de la LCS, y ello en base
a que la Sentencia del Tribunal Supremo se limita a reproducir la argumentacin
dada por la Audiencia Provincial y darla por buena sin fundamentar ni
argumentar tal decisin y as se dice:
Entendiendo la Audiencia que la causa de justificacin concurre al
apoyarse la obligada en las clusulas de las plizas, en las que no se
aluda a la aplicacin de la Ley 57/68, estableciendo tan slo que la
cobertura del contrato se limitaba a la garanta de que las sumas
entregadas por los cooperativistas fuesen destinadas en su integridad a
sufragar los gastos ocasionados por el proyecto promotor de las
viviendas, sin incluir la cobertura de las "contingencias empresariales" que
les fueren inherentes.

Es evidente que si la sentencia deja algo claro es que las cantidades

aportadas por los cooperativistas no fueron destinadas a sufragar el proyecto
promotor. Pero lo ms incongruente del caso es que se use como argumento el
dato de que la propia aseguradora pretendiese eludir as la aplicacin de la

42

Ley 57/1968. Y as, la exoneracin a la compaa del pago de los intereses

indemnizatorios fijados en el artculo 20.8 de la LCS junto con la exoneracin del
pago de la indemnizacin fijada en concepto de dao moral deja vaca de
contenido la ley 57/1968 en lo que respecta a las garantas que pretenda dotar
a las vctimas de los abusos en estas situaciones.
La jurisprudencia ha entendido que dado el carcter sancionador o
punitivo y no solo resarcitorio del recargo de los intereses por mora, el mero
hecho de que la determinacin de la cuanta de la indemnizacin deba fijarse
en el proceso, no exonera a la entidad aseguradora del proceder al pago de los
intereses especiales. As ya lo indicaba la Sentencia de la Sala 1 del TS de 14 de
noviembre de 2002 que con un amplio estudio de antecedentes declaraba "...la
jurisprudencia de esta Sala evolucion desde una lnea inicialmente menos
favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma
indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una lnea ms rigurosa
para con las compaas de seguros, segn la cual para eliminar la condena de
intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la
aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de
la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza le incumba, estaba
o no justificada o el retraso en el pago le era o no imputable. Puesto que, iniciado
un proceso penal o interpuesta una demanda civil, nunca antes de la sentencia
firme podra calificarse de lquida y exigible la indemnizacin."
Esta jurisprudencia fue evolucionando, debiendo destacarse por su
importancia la Sentencia de la Sala 1 del TS de 10 de diciembre de 2004, intenta
establecer una serie de criterios generales en la materia, respecto a la
interpretacin que la Sala 1 del TS ha venido estableciendo de la mora del
asegurador, equiparando la causa no justificada o que fuera imputable al
asegurador la falta de pago de la indemnizacin, con la culpa de dicha entidad
al sealar dicha sentencia: "En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia
de la Sala 1 nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una
circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios:
Cuando la determinacin de la causa del pago del asegurador haya de
efectuarse por el rgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la
pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han

43

determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la

indemnizacin o su cuanta. Cuando exista discusin entre las partes, no del
importe exacto de la indemnizacin, sino de la procedencia o no de la cobertura
del siniestro".
La jurisprudencia ha sealado que lo que debe valorarse en cada caso es
la desidia o presteza de la aseguradora en afrontar y cumplir con su deber de
resarcimiento al perjudicado (Sentencia del TS de 23 de enero de 2003.
La Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2005, en esta misma lnea viene
a sealar que la aplicacin del art. 20.8 LCS no puede quedar o estar en funcin
de una previa decisin judicial respecto a la obligacin de su abono y su
concrecin, ya que de admitirse lo hara prcticamente inviable, como tambin
la subjetividad del dao moral, una inadecuada redaccin de la cobertura,
responsabilidad de la aseguradora, o la posible iliquidez de la deuda puesto que
no se trata de la respuesta a un incumplimiento de la obligacin cuantificada o
liquidada en la sentencia, sino de una obligacin que es previa a la decisin
jurisdiccional.
La Sentencia del TS de 22 de julio de 2008 manifiesta que "desde la
consideracin de que el recargo o los intereses establecidos en el art. 20 LCS
tienen desde su gnesis un marcado carcter sancionador y una finalidad
claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estmulo para el
cumplimiento de la obligacin principal que pesa sobre el asegurador, cual es la
del oportuno pago de la correspondiente indemnizacin capaz de proporcionar
la restitucin ntegra del derecho o inters legtimo del perjudicado. Este carcter
y finalidad, junto con la funcin econmica a la que sirven, han propiciado una
interpretacin rigorista del precepto (...) se ha modulado el rigor del brocardo "in
illiquidis non fit mora", que impide declarar la mora en los casos de iliquidez,
habindose considerado que el derecho a la indemnizacin nace con el
siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuanta de la
indemnizacin tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva,
del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el
importe de la indemnizacin por el derecho que asiste al perjudicado desde el
momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado".

44

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el

pago de la indemnizacin cuando resulta ficticia la polmica creada sobre la
cuanta de la indemnizacin, o la oposicin adolece de evidente fragilidad
(Sentencias del TS de 7 de mayo de 2001;5 de abril de 2002; de 8 noviembre
2004; , entre otras), sin que baste como justificacin la mera oposicin al pago o
las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razn del
mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para
dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (Sentencia del TS de 11 de
diciembre de 2006.
En concreto, se ha venido negando el carcter de causa justificativa del
impago al hecho de negar la existencia del contrato (Sentencia del TS de 3 de
noviembre de 2001); a la simple discrepancia en el clculo y valoracin del
dao personal por la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes
previstos en la LCS -arts. 38 y 104 y concordantes- (Sentencia del TS de 10 de
enero de 1989), la sola discusin acerca de la cuanta de la indemnizacin
pretendida cuando sta se revela justa o razonable (Sentencias del TS de 3 de
octubre de 1991, de 31 de enero de 1992; de 3 de diciembre de 1994; y de 20
de mayo de 2004;), as como la creencia del asegurador de que corresponde
una indemnizacin inferior a la pedida (Sentencia del TS de 6 de abril de 1990),
sin que la mera iliquidez sea por s misma excusa razonable para que el
asegurador pueda demorar el pago (Sentencias del TS de 10 de diciembre de
2004; EDJ 2004/197291 y de 29 de noviembre de 2005 . Tampoco es causa
justificada de tal demora la mera existencia de un procedimiento penal abierto
para dilucidar la cuestin (Sentencias del TS de 25 de julio de 1991 y de 11 de julio
de 1995, salvo que su finalidad sea fundamentalmente determinar la causa del
siniestro y slo hasta el momento en que se haya dictado sentencia absolutoria
penal firme (Sentencias del TS de 12 de marzo de 2001, de 28 de noviembre de
2003 y de 11 de diciembre de 2006).

45

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA ILMA. SALA que teniendo por presentado este escrito, con
sus copias, se sirva admitirlo y, en mrito a su contenido, tenga por promovido, en
tiempo y forma, respetuoso incidente de nulidad de actuaciones por las razones
y fundamentos expresados en el cuerpo de este escrito, contra la Sentencia des
esta Sala dictada en el recurso de casacin n 753/2015 el pasado 8 de marzo de
2016, que estim parcialmente el recurso interpuesto por HCC INTERNATIONAL
INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN ESPAA contra la sentencia de 16 de
enero de 2015, dictada por la Seccin 1 de la Audiencia Provincial de Madrid,
en los autos nm. 89/2012.
Y previos los trmites oportunos, dicte resolucin en su da por la que
revoque la citada sentencia y, en su virtud, declare vulnerados por la misma los
derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la prohibicin de
indefensin, a la prohibicin de arbitrariedad o irrazonabilidad de las resoluciones
judiciales, al derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho, a el
derecho a una resolucin congruente y el principio de igualdad en la aplicacin
de la ley y en consecuencia reestablezca a esta parte en dichos derechos
fundamentales revocando la citada sentencia, estime este incidente y anule la
Sentencia n 192/2016 de 8 de marzo por vulnerar el derecho a la tutela judicial
efectiva de mi representada (art. 24.1 de la CE), dictando otra en su lugar en que
sea reparada la infraccin constitucional denunciada.
Es Justicia que pido en Madrid a doce de abril de dos mil diecisis

Ldo. Don Luis M Gallego Sanz

Proc.: Javier M Ortiz Espaa

Colg. 41141

46